ETABLISSEMENTS STABLES :
REGIMES FISCAL, COMPTABLE ET JURIDIQUE
ET METHODES DE DETERMINATION DU RESULTAT FISCAL
PAR
Monsieur Youssef SABIRI
MEMBRES DU JURY
2
AVERTISSEMENT
3
REMERCIEMENTS
Je remercie les membres du jury, qui par leur objectivité et regard externe, m’ont
permis de mieux cibler ce sujet vaste, afin de lui permettre de répondre à des
soucis pratiques.
Youssef Sabiri
4
SOMMAIRE
LISTE DES ABBREVIATIONS 10
INTRODUCTION 11
3. Limites de l’ES 34
3.1 Ouverture de comptes bancaire 34
3.2 Opérations d’importation 35
3.3 Engagement de salariés et déclarations à la CNSS 35
3.4 Diverses formalités administratives et commerciales 36
5. Aspects comptables 38
5.1 Référentiel comptable 38
5
5.2 Organisation de la comptabilité 39
5.3 Registres légaux 39
5.4 Obligations de dépôt des comptes sociaux 40
6
marocaine 80
3.3 Cas des bureaux de support commercial 80
3.4 Cas des locations de matériel constitutives d’ES 81
7
2.4.1 Risque de marché 101
2.4.2 Risque lié à la fiabilité du produit / clause de garantie 101
2.4.3 Risque de recouvrement et de solvabilité clients 102
2.4.4 Risque de change 102
2.4.5 Risque de stockage 102
2.4.6 Risque d’ordonnancement 102
2.4.7 Risque de production 103
8
QUATRIEME PARTIE : FIN DE L’ETABLISSEMENT STABLE 130
1. Conséquences de la fin de l’établissement stable 131
1.1 Liquidation 131
1.1.1 Liquidation des Actifs 131
1.1.2 Règlement du passif 132
1.1.3 Déclaration et paiement de l’IS dans le cadre de la liquidation 133
9
LISTE DES ABREVIATIONS
c.-à-d. : c’est-à-dire
CGI : Code Général des Impôts
CGNC : Code général de normalisation comptable
CNC : Conseil national de la comptabilité
CNSS : Caisse nationale de sécurité sociale
CPC : Compte de produits et charges
DGI : Direction Générale des Impôts
ES : Etablissement(s) stable(s)
IR : Impôt sur le revenu
IS : Impôt sur les sociétés
IT : Technologies de l’information
N# : Numéro
OCDE : Organisation pour le Commerce et le Développement Economique
ONEE : Office National de l’Electricité et de l’Eau Potable
P.V. : Procès-verbal
R&D : Recherche et développement
SA : Société Anonyme
SARL : Société à Responsabilité Limitée
TVA : Taxe sur la valeur ajoutée
10
INTRODUCTION
11
Introduction
Depuis plusieurs années, et dès l’accession de Sa Majesté le Roi Mohammed VI
au trône, le Maroc a connu une accélération caractérisée de la cadence de
développement à tous les niveaux.
Ces entreprises étrangères entraient ainsi, dans des relations d’affaires qui
engageaient sur une période plus ou moins longue, leur présence au Maroc :
12
Lorsqu’elle n’est pas formalisée par la constitution d’une succursale dûment
immatriculée ou d’une filiale qui prendrait en son nom l’activité lucrative
envisagée, ou encore lorsque l’entreprise non-résidente opère directement de
l’étranger, cette présence l’expose à un risque d’établissement stable (ES).
L’ES découlerait ainsi, soit de l’exercice d’une activité, la présence pendant une
certaine durée, l’intervention de personnel, le maintien de matériel… ou encore de
la jonction de plusieurs de ces faits. A ce moment-là, l’entreprise non résidente
est réputée maintenir un ES au Maroc.
L’ES, notion fiscale, est évoqué par l’article 5-II du Code Général des Impôts, qui
prévoit que lorsque des travaux sont exécutés ou des services sont rendus par
une succursale ou un établissement d’une société étrangère, sans
l’intervention de cette dernière, les résultats de ces activités, sont incorporés
dans le résultat fiscal de cette succursale ou de cet établissement, qui est
imposé comme une société de droit marocain.
Peut-être est-il utile de relever à ce stade, que le CGI s’est limité à stipuler que les
bénéfices générés par un ES, sont imposables de la même manière et selon les
mêmes règles, qu’une société établie au Maroc.
Mais, le CGI n’a pas fourni de définition à la notion d’ES. Il n’a pas indiqué les
situations qui entraînerait son existence ou qui provoquerait sa naissance. Cette
clarification a été plutôt apportée pour la première fois par la note circulaire de la
DGI de 1986 commentant les dispositions de la loi 24-86 relative à l’IS, et reprise
par la suite par la circulaire numéro 717 commentant les dispositions du CGI, qui
a proposé une définition très large de l’établissement en le décrivant comme
étant, une base fixe d’affaires à travers laquelle, une entreprise exerce une
partie ou l’ensemble de son activité.
13
être effectuées par chacune des parties liées) sur la méthode de calcul du
résultat censé être réalisé par cet ES, ou de la quote-part de résultat qui lui est
attribuable, au titre de l’exercice de l’activité lucrative au Maroc.
Ainsi, il s’agit aujourd’hui d’un vide considérable qui donne lieu à des pratiques et
traitements différents et divergents en matière de détermination du résultat
fiscal d’un ES. Cette situation mérite donc qu’une réflexion soit entreprise pour
essayer d’y apporter des éléments de réponse.
A la lumière de ce qui précède, les méthodes de calcul des bénéfices d’un ES, et
plus particulièrement, une méthode claire permettant de calculer le résultat
fiscal, ne sont pas définies dans la réglementation fiscale marocaine. En effet, il
est implicitement renvoyé aux règles générales de calcul du résultat fiscal, telles
qu’édictées par les dispositions des articles 8, 9 et 10 du CGI, qui définissent les
notions de résultat fiscal, de produits imposables et de charges déductibles.
En effet, un ES est tout d’abord une forme de présence d’une société non
résidente au Maroc, au titre d’une activité qu’elle y réalise. A ce titre, la société
non résidente réalise des opérations commerciales au Maroc ayant impliqué sa
14
présence physique, et qui ont conduit à la reconnaissance fiscale d’une présence
imposable.
L’ES n’est pas juridiquement distinct de son siège. Cet aspect majeur de la
délimitation des champs de responsabilité juridique de chaque partie, et sur la
base duquel, l’existence ou non d’opérations et transactions est plus évidente à
identifier. L’ES est souvent mélangé dans le siège et les périmètres de délimitation
ne sont pas définis d’une manière évidente.
Sous un autre registre, le maintien d’un établissement stable par une société
étrangère, est souvent limité dans le temps, dans la mesure où il ne constitue pas
une modalité d’installation définitive. L’installation définitive prend plus
fréquemment la forme d’une entité juridiquement distincte et séparée (SARL, SA,
SAS…), ou dans une moindre mesure, la forme d’une succursale. En effet, un ES
peut ne durer que quelques mois ; le cas le plus commun est celui d’un chantier
de construction, comme il peut durer quelques années.
15
s’agit de répondre à la question : quelle est l’activité de l’ES afin de pouvoir lui
attribuer des produits et des charges.
dans le cas où une imputation des charges ci-dessus à l’ES est admise,
quel est le prix à adopter pour ces imputations ? doit-on garder les prix
coûtant ? doit-on facturer une marge ?…
16
Les questionnements et les interrogations sont ainsi multiples et différents, et
ceux énumérés ci-dessus, ne constituent qu’un petit exemple.
Dans la deuxième partie, seront exposées les méthodes adoptées pour le calcul
du résultat d’ES, à partir d’un constat de la pratique relevée auprès des différents
contribuables marocains, ainsi que par un recueil de la pratique de la DGI en
matière de calcul du résultat fiscal d’un ES et des principes qu’elle retient quant à
certaines opérations avec le siège et d’autres composantes de la société.
17
PREMIERE PARTIE :
L’EXISTENCE ET LA CREATION
DE L’E.S.
18
PREMIERE PARTIE : L’EXISTENCE ET LA CREATION DE L’ES
La notion d’ES n’est pas définie dans la loi marocaine, le CGI n’en a pas donné la
définition, mais l’a évoquée dans ses premiers articles pour annoncer que les
bénéfices qu’un ES réalise, se situent dans le champ d’application de l’IS.
C’est l’article 5-II du CGI traitant de la territorialité en matière d’IS qui stipule cela
comme suit, mais sans donner de définition :
« Les sociétés n'ayant pas leur siège au Maroc, appelées « sociétés non résidentes »
dans le présent code sont en outre, imposables à raison des produits bruts énumérés
à l'article 15 ci-dessous qu'elles perçoivent en contrepartie de travaux qu'elles
exécutent ou de services qu'elles rendent, soit pour le compte de leurs propres
succursales ou leurs établissements au Maroc, soit pour le compte de personnes
physiques ou morales indépendantes, domiciliés ou exerçant une activité au Maroc.
Toutefois, les dispositions de l'alinéa précédent ne sont pas applicables lorsque les
travaux sont exécutés ou les services sont rendus au Maroc par une succursale ou un
établissement au Maroc de la société non résidente, sans intervention du siège
étranger. Les rémunérations perçues à ce titre sont comprises dans le résultat fiscal
de la succursale ou de l'établissement qui est, dans ce cas, imposé comme une
société de droit marocain. »
19
Plus loin encore, l’article 6-II-C-1-a) évoque l’ES mais uniquement pour l’exclure
du bénéfice de l’exonération au titre des activités entreprises dans certaines
provinces et préfectures à faible niveau de développement, et sans donner de
définition là encore. Le passage du CGI est comme suit :
1°- Bénéficient du taux prévu à l’article 19-II-C ci-dessous pendant les cinq (5)
premiers exercices consécutifs suivant la date du début de leur exploitation :
a) les entreprises, autres que les établissements stables des sociétés n'ayant pas leur
siège au Maroc attributaires de marchés de travaux, de fournitures ou de service, les
établissements de crédit et organismes assimilés, Bank Al-Maghrib, la Caisse de dépôt
et de gestion, les sociétés d'assurances et de réassurances , les agences immobilières
et les promoteurs immobiliers19 à raison des activités exercées dans l'une des
préfectures ou provinces qui sont fixées par décret compte tenu des deux critères
suivants :
…»
L’article 13-IV du CGI évoque l’ES pour annoncer que les bénéfices nets après IS
qu’il réalise sont passibles de la retenue à la source :
Les produits des actions, parts sociales et revenus assimilés soumis à la retenue à la
source prévue à l’article 4 ci-dessus sont ceux versés, mis à la disposition ou inscrits
en compte des personnes physiques ou morales au titre :
I.- …
…»
L’article 147 évoque l’ES pour préciser les obligations applicables en matière de
comptabilité et de documents comptables obligatoires à maintenir :
I.- Les entreprises dont le siège est situé à l'étranger et qui ont au Maroc une activité
permanente doivent tenir, au lieu de leur principal établissement au Maroc, la
comptabilité de l'ensemble de leurs opérations effectuées au Maroc, conformément à
la législation en vigueur.
20
II.- … »
Ainsi, les articles cités ci-dessus en plus des quelques autres articles, constituent
les passages où le CGI fait référence à l’ES, mais sans le définir.
A titre de comparaison avec la législation française, le CGI français n’a pas non
plus défini l’ES, et l’a évoqué à maintes reprises pour définir le régime qui lui est
applicable ou pour en réguler l’imposition.
Dans ce contexte, l'impôt est dû au Maroc sur la base des commissions que le
bureau ou comptoir aurait perçues s'il avait agi pour le compte d'une personne
autre que la société dont il dépend.
De même, la société étrangère qui réalise au Maroc des opérations dans le cadre
d'un cycle commercial complet est imposable à l'I.S. et ce, quand bien même leur
21
réalisation s'effectue en l'absence de tout ES et sans recourir à un représentant
mandaté à cet effet par ladite société
Plus loin dans cette même circulaire, il est stipulé que la location de matériel
étranger assortie de prestations de personnel, est constitutive d'un ES au Maroc,
dont les résultats sont imposables selon le régime de droit commun.
Ainsi, la note circulaire de 1986 n’a pas donné de définition à l’ES, mais par
rapport au texte de loi, elle a donné des exemples de ce qui pouvait être
considéré et traité comme étant un ES.
Il fallait attendre la note circulaire numéro 717 émises en 2008 par la DGI et
commentant les dispositions du CGI, pour pouvoir apporter une définition à la
notion d’ES, qui est comme suit :
22
La formulation dominante de l’article traitant de l’ES dans ces conventions est la
suivante :
Un siège de direction ;
Une succursale ;
Un bureau ;
Une usine ;
Un magasin de vente ;
Un atelier ;
Une mine, une carrière ou tout autre lieu d'extraction de ressources
naturelles ;
Un chantier de construction ou de montage dont la durée dépasse six mois.
4. Une installation fixe d’affaires est utilisée aux seules fins d’acheter des
marchandises ou de réunir des informations pour l’entreprise ;
5. Une installation fixe d'affaires est utilisée, pour l'entreprise, aux seules fins de
publicité, de fourniture d'informations, de recherche scientifique ou d'activités
analogues qui ont un caractère préparatoire ou auxiliaire.
4) Une personne agissant dans un Etat contractant pour le compte d'une entreprise
de l'autre Etat contractant - autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant, visé
au paragraphe (5)- est considérée comme "établissement stable "dans le premier Etat
si elle dispose dans cet Etat de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant
de conclure des contrats au nom de l'entreprise, à moins que l'activité de cette
personne soit limitée à l'achat de marchandises pour l'entreprise.
6) Le fait qu'une société qui est un résident d’un Etat contractant contrôle ou est
contrôlée par une société qui est un résident de l'autre Etat contractant ou qui y
exerce son activité (que ce soit par l'intermédiaire d’un établissement stable ou non)
23
ne suffit pas, en lui-même, à faire de l'une quelconque de ces sociétés un
établissement stable de l'autre. »
24
2. L’expression « établissement stable » comprend notamment :
a) un siège de direction,
b) une succursale,
c) un bureau,
d) une usine,
e) un atelier et
f) une mine, un puits de pétrole ou de gaz, une carrière ou tout autre lieu d’extraction
de ressources naturelles.
d) une installation fixe d’affaires est utilisée aux seules fins d’acheter des
marchandises ou de réunir des informations, pour l’entreprise ;
e) une installation fixe d’affaires est utilisée aux seules fins d’exercer, pour l’entreprise,
toute autre activité de caractère préparatoire ou auxiliaire ;
f) une installation fixe d’affaires est utilisée aux seules fins de l’exercice cumulé
d’activités mentionnées aux alinéas a) à e), à condition que l’activité d’ensemble de
l’installation fixe d’affaires résultant de ce cumul garde un caractère préparatoire ou
auxiliaire.
6. Une entreprise n’est pas considérée comme ayant un établissement stable dans un
État contractant du seul fait qu’elle y exerce son activité par l’entremise d’un courtier,
25
d’un commissionnaire général ou de tout autre agent jouissant d’un statut
indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur
activité.
7. Le fait qu’une société qui est un résident d’un État contractant contrôle ou est
contrôlée par une société qui est un résident de l’autre État contractant ou qui y
exerce son activité (que ce soit par l’intermédiaire d’un établissement stable ou non)
ne suffit pas, en lui-même, à faire de l’une quelconque de ces sociétés un
établissement stable de l’autre. »
Installation d’affaires
Installation à la disposition de l’entreprise
Exercice de tout ou partie de l’activité par son intermédiaire
Fixité géographique
Fixité temporelle
Cette expression couvre tout local, matériel ou installation utilisés pour l'exercice
des activités de l'entreprise, qu'il serve ou non exclusivement à cette fin.
L’existence d’un local physique n’est pas nécessaire pour décider de l’existence
de l’installation fixe. Si ce local n’est pas nécessaire pour l’activité à exercer, un
simple emplacement serait suffisant.
1
Ces commentaires font actuellement l’objet d’une révision, qui a été initiée le 19 octobre 2012.
26
l'installation ou qu'elle l'ait d'une autre manière à sa disposition (même à travers
la mise à disposition d’un espace dans une autre entreprise).
Ce fait est important pour pouvoir déterminer s’il y a ES ou pas. En effet, il faut
que l’installation fixe soit mise à la disposition de l’entreprise et qu’elle ait la
faculté de l’utiliser librement et à tout moment.
A titre illustratif, nous reprenons l’exemple fourni par les commentaires de l’OCDE,
et qui est relatif aux représentants d’une entreprise présents dans les locaux
d’une autre entreprise. Un vendeur se rend régulièrement chez un client
important pour prendre des commandes et, à cette fin, rencontre le directeur des
approvisionnements dans son bureau. Dans ce cas, les locaux du client ne sont
pas à la disposition de l’entreprise pour laquelle travaille le vendeur et ne
constituent donc pas une installation fixe d’affaires par l’intermédiaire de laquelle
l’entreprise réalise son activité.
Par contre, dans le cas d’un employé d’une société qui, durant une longue
période, est autorisé à utiliser un bureau au siège d’une autre société (par
exemple, une filiale récemment acquise) afin de veiller à ce que la seconde
société respecte ses obligations aux termes de contrats conclus avec la
première, il exerce des activités liées à l’activité de la première société et le
bureau mis à sa disposition au siège de la deuxième société constitue un ES de
son employeur en autant que le bureau soit à sa disposition pour une période de
temps assez longue pour constituer une « installation fixe d’affaires » et que les
activités exercées à cet endroit ne soient pas limitées aux activités décrites au
paragraphe 4 de l’article 5 ci-dessus.
27
A titre d’exemple, on pourrait donner les cas suivants :
Dans ce cas, cette société maintient un ES unique et non pas trois, même si les
trois espaces ne sont pas regroupés dans un seul endroit, du moment que les
trois espaces pris d’une manière globale (du point de vue de l’activité de
construction de la route), constitue un tout cohérent et logique pour une activité
de travaux publics, et qu’il est tout à fait normal pour ce genre d’activité d’être
géographiquement disposé de la sorte, et que le tout contribue à une seule
activité qui est le chantier de construction de la route.
28
1.3.5 Fixité temporelle
Une installation fixe doit afficher un certain degré de permanence dans le temps
pour pouvoir générer un ES, et non pas être utilisée pendant une durée brève.
Hormis les cas où une référence temporelle ait été clairement quantifiée par
l’article 5 du modèle, les commentaires invitent les Etats à définir la limite à partir
de laquelle, le caractère permanent de l’activité est affiché. D’après le constat fait
auprès d’une majorité de pays, la permanence est généralement confirmée à
partir de 6 mois.
Le modèle de l’OCDE a cité les situations suivantes, et qui ont été reprises par
toutes les conventions fiscales signées par le Maroc :
- installation fixe d’affaires utilisée aux seules fins d’acheter des marchandises
ou de réunir des informations, pour l’entreprise,
- une installation fixe d’affaires utilisée aux seules fins d’exercer, pour
l’entreprise, toute autre activité de caractère préparatoire ou auxiliaire,
29
- une installation fixe d’affaires est utilisée aux seules fins de l’exercice cumulé
d’activités mentionnées ci-dessus, à condition que l’activité d’ensemble de
l’installation fixe d’affaires résultant de ce cumul garde un caractère
préparatoire ou auxiliaire.
Ces personnes créent par leur présence et leur actes, des ES dans le pays de
l’exercice de leur activité, même sans le maintien d’une installation fixe.
La dépendance dont il est fait allusion au sens du paragraphe 5 est sans aucune
ambigüité, une dépendance juridique illustrative de l’existence d’un lien de
subordination entre le salarié et son entreprise employeuse.
En effet, une entreprise ou un agent indépendant qui serait placé dans une
situation de dépendance économique vis-à-vis d’une autre entreprise et qui
serait doté de pouvoir lui permettant de conclure des contrats au nom de celle-ci,
devrait constituer un ES de cette entreprise pour les fins d’imposition des
bénéfices qui lui seront normalement attribués.
30
interrompues, il perdrait sa source principale de revenu et compromettrait ses
chances de maintien et de survie.
En effet, l’élément primordial retenu dans ce paragraphe est le fait que l’agent :
est indépendant : c.-à-d. que l’entreprise qui le mandate n’est pas son
client le plus important le rendant ainsi dans une situation de
dépendance économique et de contrôle de fait, qu’elle ne le contrôle pas
juridiquement, n’influence pas ses méthodes de travail et son
organisation mais il est responsable devant elle uniquement sur le
résultat de son travail en tant que prestataire, les risques de l’entreprise
ne sont pas supportés par le mandataire,
31
La formulation du paragraphe est la suivante :
« Le fait qu’une société qui est un résident d’un État contractant contrôle ou est
contrôlée par une société qui est un résident de l’autre État contractant ou qui y
exerce son activité (que ce soit par l’intermédiaire d’un établissement stable ou non)
ne suffit pas, en lui-même, à faire de l’une quelconque de ces sociétés un
établissement stable de l’autre. »
Ceci dit, ces filiales seraient considérées comme des ES de leurs sociétés mères
en application des dispositions des paragraphes 1 et 5 si elles font l’objet, ou
réalisent des opérations leur attribuant le caractère d’ES en vertu des autres
critères exposés plus haut.
Après avoir traité les différentes situations qui créent un ES et exposé les
différentes sources juridiques et pratiques qui permettent aujourd’hui de cerner
et réguler ce concept, nous exposerons ci-après le régime juridique de l’ES, et en
particulier par rapport à une société juridiquement distincte.
L’ES n’a pas de personnalité juridique distincte de son siège et par conséquent
n’a aucun patrimoine propre.
Il n’a de substance que dans le siège qui l’a fondé, il porte la même
dénomination, possède la même nationalité et le même objet social.
32
Il y a cependant lieu d’isoler une forme particulière d’ES qui est la Succursale, et
que nous traiterons plus loin au niveau du paragraphe 4.
L’ES n’existe pas d’un point de vue juridique, il ne peut pas être recherché en
responsabilité pour des préjudices ou manquements à ses obligations, et donc ne
peut pas être poursuivi en justice.
Bien que les dispositions de la loi 15-95 formant Code de commerce traitant des
règles applicables aux commerçants et aux transactions entre eux, soient
nombreuses et diverses, les ES ne sont pas traités par ledit Code étant donné
qu’ils n’ont pas d’existence juridique.
33
1) à toute succursale ou agence d’entreprise marocaine ou étrangère;
3. Limites de l’ES
34
ou des comptes spéciaux en dirham convertibles dans le cadre d’un marché de
travaux, de fournitures ou de services.
Par conséquent, pour pouvoir ouvrir un compte bancaire en dirham, l’ES devrait
évoluer vers la succursale.
L’ES ne peut pas importer des marchandises en son nom du moment qu’il ne
peut pas établir des engagements d’importation.
Les entreprises étrangères qui ont des ES au Maroc et qui réalisent des
importations, utilisent leurs clients marocains ou dans certaines situations, leurs
transitaires.
L’ES est dans cette situation aussi, obligé d’évoluer vers la succursale afin de
palier à cette insuffisance.
Ainsi, les ES sont dans l’incapacité totale de recruter sous contrat marocain.
Leurs sièges peuvent le faire mais le contrat de travail qui en découlerait serait
régit par la loi du pays où le siège est établi.
Par ailleurs, l’ES ne peut pas déclarer de cotisations à la CNSS et ce pour faute
d’immatriculation au registre de commerce, condition nécessaire requise par cet
Organisme. La succursale pourrait cependant, produire des déclarations de
salaires à la CNSS.
35
3.4 Diverses formalités administratives et commerciales
Seul le siège pourrait le faire, étant donné qu’il est le seul à avoir la personnalité
morale à cet effet.
La succursale est une forme d’entité commerciale pouvant être attribué à un ES.
Elle présente les mêmes caractéristiques fiscales que celles énoncées ci-haut
pour l’ES, mais avec la seule différence qu’elle est immatriculée au registre de
commerce.
A partir de ce moment, l’ES existe d’un point de vue fiscal, produit tous les faits
d’un être fiscal immatriculé, et est tenu par le dépôt des déclarations fiscales qui
lui sont applicables.
36
4.2 Tribunal de commerce
Il faut noter que l’affiliation à la CNSS n’est pas possible dans le cas d’un ES, qui
n’est pas immatriculer au registre de commerce.
1) les nom et prénom des associés, autres que les actionnaires et commanditaires, la
date et le lieu de naissance, la nationalité de chacun d' eux ainsi que le numéro de la
carte d' identité nationale ou pour les étrangers résidents celui de la carte d'
37
immatriculation ou, pour les étrangers non-résidents le numéro du passeport ou de
toute autre pièce d' identité en tenant lieu;
3) l’objet de la société;
6) les noms des associés ou des tiers autorisés à administrer, gérer et signer pour
la société, la date et le lieu de leur naissance, leur nationalité ainsi que le numéro de
la carte d' identité nationale ou pour les étrangers résidents celui de la carte d'
immatriculation ou, pour les étrangers non-résidents le numéro du passeport ou de
toute autre pièce d' identité en tenant lieu;
10) la date à laquelle la société a commencé et celle à laquelle elle doit finir;
5. Aspects comptables
I.- Le résultat fiscal de chaque exercice comptable est déterminé d'après l'excédent des
produits sur les charges de l’exercice, engagées ou supportées pour les besoins de
l’activité imposable, en application de la législation et de la réglementation comptable
en vigueur, modifié, le cas échéant, conformément à la législation et à la
réglementation fiscale en vigueur.
Les stocks sont évalués au prix de revient ou au cours du jour si ce dernier lui est
inférieur et les travaux en cours sont évalués au prix de revient.
…»
38
A partir de la disposition légale ci-dessus, l’unique référentiel comptable retenu
pour calculer le bénéfice imposable d’un ES est constitué des prescriptions du
CGNC, de la loi 9-88 portant loi comptable et des différentes décisions et notes
du CNC.
Etant donné qu’il est tenu de maintenir une comptabilité sous les formes
prescrites par le CGNC et la loi comptable, l’ES doit observer toutes les règles qui
ont été énoncées en matière d’organisation de la comptabilité et des principes
comptables, et il est tenu d’adopter le plan des comptes fourni par le plan
comptable général des entreprises.
Les écritures passées sur les journaux sont reportées sur le grand-livre, et par la
suite sur la balance générale des comptes, qui permettra l’établissement des
pièces annexes à la déclaration du résultat fiscal (la liasse fiscale).
I.- Les entreprises dont le siège est situé à l'étranger et qui ont au Maroc une activité
permanente doivent tenir, au lieu de leur principal établissement au Maroc, la
comptabilité de l'ensemble de leurs opérations effectuées au Maroc, conformément à la
législation en vigueur.
39
Ainsi, lorsqu’il s’agit d’une succursale, les registres sont cotés et paraphés par le
tribunal de commerce.
S’il s’agit d’un ES, le paraphe du tribunal est remplacé par le visa du chef de
service local des impôts.
L’ES et la succursale ne sont pas tenus par l’obligation de déposer leurs comptes
au niveau du tribunal de commerce.
40
6. Conclusion de la première partie
A l’issue de cette première partie, nous avons pu dérouler les aspects tenant de
l’existence d’une situation d’ES jusqu’aux formalités administratives pratiques de
sa constitution.
Les références retenues pour décider et identifier l’existence d’une situation d’ES
sont le CGI et les notes circulaires de la DGI lorsque la société non résidente est
établie dans un pays n’ayant pas conclu une convention fiscale de non double
imposition avec le Maroc. Dans le cas contraire, la référence légale est cette
convention fiscale qui précise les critères de décision, et qui sera complétée et
éclairée par les commentaires de l’OCDE lorsque la convention fiscale est basée
sur le modèle de cette organisation.
L’ES ne dispose pas d’une immatriculation commerciale, sauf dans le cas où il est
établi sous la forme de succursale. Il est donc limiter dans sa capacité à réaliser
certaines démarches administratives.
L’ES est à la base une identification fiscale auprès de la DGI, qui est initiée auprès
du Service des Grandes Entreprises de la ville dont dépend le domiciliataire au
Maroc, sinon du Service d’impôt dont dépend ce même domiciliataire si la ville où
il est établi, ne compte pas un Service des Grandes Entreprises. Dans le cas où la
société non résidente envisagerait une présence permanente ou plus longue
dans le temps, elle est tenue de procéder à la création d’une succursale
conformément aux dispositions du Code de Commerce, qui sera immatriculée au
registre de commerce et à la CNSS.
Le référentiel comptable de l’ES, selon lequel il est tenu de présenter ses comptes
et ses éléments de déclarations fiscales, est le référentiel comptable marocain.
Les dispositions du CGNC et de la loi comptable 9-88 constituent la source de la
réglementation comptable qui lui est applicable, aussi bien en ce qui concerne
les principes comptables à retenir que l’organisation de la comptabilité.
Dans la partie qui suivra, nous exposerons les règles de détermination du résultat
fiscal de l’ES conformément aux règles fiscales marocaines avec un exposé de la
méthode appliquée en pratique par l’administration fiscale marocaine lors de
contrôles fiscaux.
41
DEUXIEME PARTIE :
LES REGLES DE
DETERMINATION DU RESULTAT
FISCAL
42
DEUXIEME PARTIE : LES REGLES DE DETERMINATION DU RESULTAT
FISCAL
Dans cette deuxième partie, nous exposerons les règles de calcul du résultat
fiscal qui servira de base au calcul de l’IS, conformément à la réglementation
fiscale marocaine (CGI et notes circulaires de la DGI).
Le régime fiscal applicable à l’ES est traité sous les angles de la territorialité, du
principe d’imposition, du lieu d’imposition et des impôts applicables.
I.- Les sociétés, qu'elles aient ou non un siège au Maroc, sont imposables à raison de
l'ensemble des produits, bénéfices et revenus :
- dont le droit d’imposition est attribué au Maroc en vertu des conventions tendant à
éviter la double imposition en matière d’impôts sur le revenu.
II.- Les sociétés n'ayant pas leur siège au Maroc, appelées « sociétés non résidentes »
dans le présent code sont en outre, imposables à raison des produits bruts énumérés à
l'article 15 ci-dessous qu'elles perçoivent en contrepartie de travaux qu'elles exécutent
ou de services qu'elles rendent, soit pour le compte de leurs propres succursales ou
leurs établissements au Maroc, soit pour le compte de personnes physiques ou morales
indépendantes, domiciliés ou exerçant une activité au Maroc.
Toutefois, les dispositions de l'alinéa précédent ne sont pas applicables lorsque les
travaux sont exécutés ou les services sont rendus au Maroc par une succursale ou
un établissement au Maroc de la société non résidente, sans intervention du siège
étranger. Les rémunérations perçues à ce titre sont comprises dans le résultat
fiscal de la succursale ou de l'établissement qui est, dans ce cas, imposé comme
une société de droit marocain.
43
A travers ces dispositions, le CGI considère l’ES comme une société dûment
établie au Maroc au titre de l’activité qu’il réalise au Maroc et des bénéfices qui lui
reviennent.
De plus et dans ses relations avec son siège, les services que ce dernier est
susceptible de lui rendre ou les services que l’ES pourrait rendre à son siège, et
qui sont distincts des opérations formant l’objet de l’ES, son traités comme toutes
les opérations qui seraient réalisées avec un tiers, et les rémunérations y
afférentes sont appréhendées fiscalement en tant que tel.
L’ES est autonome et séparé d’un point de vue fiscal. Cependant, ses bénéfices
restent ceux de la société dont il est issu et font partie du bénéfice global de cette
dernière.
44
Le principe de l’imputation d’un crédit d’impôt n’est donc pas applicable dans ce
contexte.
Dans le cas où une convention n’est pas prévue, les dispositions du CGI sont
appliquées. Ces dispositions retiennent les règles de territorialité énoncées plus
haut au niveau de l’article 5 du CGI, et qui prévoient que :
45
1.3 Lieu d’imposition de l’ES
Toutes les correspondances avec l’ES ainsi que les notifications pour contrôle
fiscal y sont envoyées, de même que le lieu où les inspecteurs de l’administration
fiscale effectuent leur contrôle.
L'impôt sur les sociétés est calculé d'après le bénéfice réalisé au cours de chaque
exercice comptable qui ne peut être supérieur à douze (12) mois.
…. »
Cependant, il serait difficilement concevable que les dates de début et fin des
exercices comptables de l’ES et de son siège puissent être différentes, et cela
pour deux raisons :
L’ES n’est pas indépendant de son siège qui le détient, ses résultats sont
ceux du siège et en constituent une partie, il est donc évident que l’ES
arrête ses comptes en même temps et pour la même période que son
siège,
46
1.5 Impôts et taxes applicables
L’ES est vu par le CGI comme étant une société dûment établie au Maroc et est
dans le champ d’application de tous les impôts auxquels elle est soumise.
Taxe professionnelle
IS
Retenue à la source
TVA
IR sur salaires
Sont également soumis à cette taxe, les fonds créés par voie législative ou par
convention ne jouissant pas de la personnalité morale et dont la gestion est confiée à
des organismes de droit public ou privé. L’imposition est établie au nom de leur
organisme gestionnaire.
Les activités professionnelles sont classées, d’après leur nature, dans l’une des classes
de la nomenclature des professions, annexée à la présente loi. »
L’ES est imposé sur la base de la valeur locative des magasins, boutiques, usines,
ateliers, hangars, remises, chantiers, lieux de dépôts et de tous locaux,
emplacements et aménagements servant à l’exercice des activités
professionnelles imposables, munis de tous leurs moyens matériels de
production. Le tout est pris en considération quelque soit le mode de détention
des biens qui le composent (propriété, crédit-bail ou location).
47
Exonération - L’ES ne bénéficie cependant pas de l’exonération quinquennale
suivant le début de son activité. Il en est de même de l’exonération sur les
additions de biens rentrant dans le calcul de la valeur locative ci-dessus.
1°- toute activité professionnelle nouvellement créée, pendant une période de cinq (5)
ans à compter de l’année du début de ladite activité.
- le changement de l’exploitant ;
- le transfert d’activité.
- aux établissements des entreprises n’ayant pas leur siège au Maroc attributaires de
marchés de travaux, de fournitures ou de services ;
…»
Recouvrement – La taxe professionnelle est recouvrée par voie de rôle émis par
l’administration fiscale et envoyé par courrier à l’adresse du lieu de son principal
établissement, telle que déclarée lors de son inscription sur le rôle de ladite taxe.
L’ES est soumis à l’IS au taux de 30% sur le résultat fiscal, lui-même calculé à
partir du résultat comptable tel qu’il découle d’une comptabilité tenue
conformément aux règles comptables prescrites par le CGNC.
48
Si le résultat fiscal de l’ES est inférieur à 300.000 DH, le taux de l’IS applicable est
ramené à 10%.
Dans le cas des ES constitués temporairement pour les besoins d’un contrat, la
gestion du paiement des acomptes du dernier exercice d’activité est opportune.
En effet, l’ES devrait être géré de manière à faire coïncider la fin de son activité
avec la fin de l’exercice comptable en cours et ne pas déborder sur l’exercice
suivant, afin d’éviter le paiement du premier acompte obligatoire 2, et qui ne
donnerait pas lieu à une restitution.
L’ES étant assimilé à une société d’un point de vue fiscal, est tenu de pratiquer la
retenue à la source sur les rémunérations suivantes :
2
Etant donné l’impossibilité de demander la dispense de versement du premier acompte
provisionnel.
49
En effet, l’ES est considéré comme une entité distincte et séparée pour les
besoins de traitement fiscal, aussi bien avec son siège et sociétés du groupe
qu’avec des sociétés indépendantes.
Lorsque l’ES supporte des charges relatives à des rémunérations pour des
prestations de services fournies par des entreprises non résidentes, la retenue à
la source de 10% prévue à l’article 15 du CGI est applicable, sous réserve des
dispositions des différentes conventions fiscales de non-double imposition
signées par le Maroc, et qui peuvent prévoir soit des taux de retenue inférieurs à
10%, soit réduire le champ d’application de cette retenue à la source uniquement
aux rémunérations correspondant à la définition de redevances, telle que prévue
dans chaque convention.
b. Les intérêts
La retenue à la source au taux de 10%, 20% ou 30%3 est due par l’ES, lorsque ce
dernier supporte des charges d’intérêts, facturées par des personnes non
résidentes, ou des personnes résidentes autres que des institutions financières
(banques et organismes de financement).
Les bénéfices nets réalisés par l’ES sont considérés, en vertu du principe d’égalité
fiscale, comme des dividendes revenant automatiquement et en totalité au siège,
et sont soumis à la retenue à la source au taux de 15%.
Les produits des actions, parts sociales et revenus assimilés soumis à la retenue à la
source prévue à l’article 4 ci-dessus sont ceux versés, mis à la disposition ou inscrits
en compte des personnes physiques ou morales au titre :
3
Si le prêteur est une personne physique résidente.
50
I.- des produits provenant de la distribution de bénéfices par les sociétés soumises à
l’impôt sur les sociétés, tels que :
-…
V.- des produits distribués en tant que dividendes par les organismes de placement
collectif en valeurs mobilières (O.P.C.V.M.) ;
- …»
Ainsi et en vertu des dispositions du CGI, le bénéfice net de l’ES est soumis à la
retenue à la source au taux de 15%, et ce dernier est tenu de produire la
« déclaration des produits des actions, parts sociales et revenus assimilés ».
Cependant, cette retenue à la source pourrait ne pas être applicable, dans le cas
des conventions qui réserve l’application de la retenue à la source uniquement
aux produits des actions et parts sociales. Par conséquent, les bénéfices d’un ES
n’étant pas des produits d’actions, ne devraient donc pas subir ladite retenue.
1.5.4 TVA
La taxe sur la valeur ajoutée qui est une taxe sur le chiffre d’affaires, s’applique :
3°- aux opérations visées à l’article 89 ci-dessous, effectuées par les personnes autres
que l’Etat non-entrepreneur, agissant, à titre habituel ou occasionnel quels que soient
leur statut juridique, la forme ou la nature de leur intervention. »
L’activité de l’ES est donc située dans le champ d’application de la TVA, et son
chiffre d’affaires et ses transactions y sont passibles dans le cadre des
dispositions du CGI régissant la TVA.
Exonérations – l’ES est exonéré de TVA sur les opérations qu’il réalise
conformément aux dispositions des articles 91, 92 et 94 du CGI.
51
Taux applicables – la TVA est applicable au chiffre d’affaires de l’ES aux
différents taux prévus aux articles 98 et 99 du CGI, en fonction de la nature de
l’opération.
L’ES peut enregistrer des charges salariales, relative au travail d’un employé
(juridiquement parlant) du siège et ayant intervenu pour les besoins de l’activité
de l’ES. Dans ce contexte, le coût salarial imputé à l’ES par le siège est considéré
comme un salaire qui est passible de l’IR par voie de retenue à la source, et dont
l’ES est redevable envers l’administration fiscale en tant que débirentier.
Il s’agit dans ce cas de figure, des dispositions de l’article 156-I du CGI, qui stipule
cette obligation de retenue à la source :
« Article 156.- Retenue à la source par les employeurs et les débirentiers sur les
salaires et rentes viagères
I.- La retenue à la source au titre des revenus salariaux définis à l’article 56 ci-
dessus doit être opérée par l’employeur ou le débirentier domicilié ou établi au
Maroc. Cette retenue est faite pour le compte du Trésor, sur chaque paiement
effectué.
L’ES est ainsi redevable de l’IR au titre de ces imputations de charges salariales,
par voie de retenue à la source mensuelle, et par la production de la déclaration
des traitements et salaires.
52
Etant utile de préciser que les charges salariales donnant naissance à cette
obligation, sont celles qui ont été refacturées en tant que tel, par le siège et sur la
base d’états détaillant les rémunérations salariales et coïncidant avec les
journaux de paie du siège.
De plus, ces refacturations de salaires ne doivent pas être assorties d’une marge.
Car si tel est le cas, la refacturation prendra la forme d’une rémunération pour la
fourniture d’une prestation de service par un prestataire étranger qui est le siège.
Le régime fiscal applicable à de telles rémunérations est celui de la TVA et de la
retenue à la source au titre de l’IS, sur les produits bruts perçus par des sociétés
non résidentes.
Le résultat d’un ES découle de la différence entre des produits et des charges, qui
sont rattachables à son activité, qui concerne ses actifs et passifs, et qui relèvent
de ses opérations commerciales pour lesquelles, il a été créé.
Sur un plan fiscal, l’ES est appréhendé de la même manière qu’une société
passible de l’IS ayant entrepris son activité par ses propres moyens et d’une
manière autonome.
Les produits imposables de l’ES sont ceux générés par son activité et qui lui sont
rattachables. Ces produits correspondent généralement à l’activité et aux
transactions, que le siège envisagerait d’entreprendre, et qui ont impliqué la
situation d’ES conformément aux dispositions d’une convention fiscale de non-
double imposition, ou à défaut d’une convention, à celles du CGI.
53
En se référant à la définition du concept d’ES, ce dernier est une installation fixe
d’affaires à travers laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité. A
partir de cette définition, l’entreprise (le siège) exerce dans le pays hôte une
activité, qui contribue à son chiffre d’affaires global. C’est le chiffre d’affaire de
cette activité qui constitue le chiffre d’affaires de l’ES ainsi que son principal
produit imposable.
dans le cas d’un contrat portant sur la fourniture d’un ouvrage clefs en
mains, la construction ou le montage, et dans le cas où ce contrat est
constitutif d’un ES, le chiffre d’affaires revenant à l’ES est généralement le
prix du contrat. Ce prix est considéré comme le chiffre d’affaires minimum
de l’ES étant donné que le déroulement et la réalisation du contrat,
pourrait donner lieu à la facturation d’autres produits rattachables à ce
contrat, et qui à leur tour, sont considérés comme des produits
imposables de cet ES,
dans le cas d’un équipement maintenu au Maroc pour des fins de location
pendant une durée suffisante pour en faire un ES ou selon des
dispositions conventionnelles particulières, le chiffre d’affaires est
constitué des loyers convenus avec le locataire de cet équipement,
Comme il existe des situations où le chiffre d’affaires de l’ES est clairement cerné
vu le caractère évident et clair de l’activité qu’il exerce, il existe des situations où
cette activité présente une difficulté quant à la détermination du chiffre d’affaires
qu’elle génère ou du moins, le chiffre d’affaires devant être attribué à cette
activité si une facturation de chiffre d’affaires n’est pas opérée à l’intention du
client.
54
C’est le cas par exemple d’une société qui maintient un bureau au Maroc,
employant des salariés ayant pour fonction le développement de ses ventes à
travers des actions marketing et de communication sur ses produits. Le bureau
constitue par nature un ES de la société, du moment qu’il est un élément
caractéristique d’une situation d’ES. Cependant, les clients concluant leurs
transactions commerciales directement avec la société à partir de l’étranger, il
n’est donc pas établi avec évidence que la société ait utilisé son bureau au Maroc
pour la conclusion de la vente et par conséquent, le chiffre d’affaires à attribuer à
l’ES est difficilement identifiable, et encore moins mesurable.
- la vente est réalisée depuis l’étranger par la société. Cela ne permet pas
d’attribuer à l’ES le chiffre d’affaires réalisé au titre de la vente,
Par conséquent, il faudrait pour ce cas particulier, identifier l’activité exercée par
ce bureau à travers ses salariés, afin de pouvoir lui attribuer une rémunération
qui constituerait son chiffre d’affaires.
Ceci étant dit, les produits imposables ne sont pas constitués uniquement du
chiffre d’affaires, mais également de tous les autres produits qui lui sont
rattachables, et notamment :
55
suite au règlement d’une dette commerciale en devises rattachée à son
activité, etc.
Dans le prolongement des produits imposables, l’ES supporte des charges qui
sont attribuables à son activité et dont la déductibilité est permise, pour aboutir à
son résultat fiscal.
Comme pour les produits, les charges déductibles sont celles qui ont été
engagées pour les besoins de son activité. En empruntant la terminologie de la
comptabilité analytique, il s’agit de toutes les charges directes et indirectes.
Les charges directes concerneraient toutes les dépenses engagées pour obtenir
le produit livré ou le service rendu dans le cadre de l’activité, objet de l’ES. A priori,
les charges directes ne présentent pas de difficultés quant à leur attribution à
l’ES, grâce au fait qu’elles ont un lien évident et clairement établi avec les
produits qui ont pu lui être attribués.
A titre d’exemple :
- les intérêts financiers sur un emprunt ayant été contracté par le siège,
pour les besoins exclusifs de l’activité de son ES, constituent des charges
déductibles de son résultat fiscal,
56
de l’activité de l’ES, constituent également des charges directes
déductibles du résultat fiscal de cet établissement,
- …
Dans le cas où c’est le siège qui est le fournisseur, il est tenu d’émettre une
facture ou une note de débit interne, à l’attention de son ES et ce pour les besoins
fiscaux de part et d’autre.
Ces aspects relatifs à la justification des charges par des pièces probantes sont
importants. En effet, il ne s’agit pas d’une imputation de coût dans le cadre d’une
comptabilité analytique, mais plutôt d’une justification par des pièces externes
probantes fournies par les parties qui les ont émises, comme requis par les
dispositions de l’article 146 du CGI :
Tout achat de biens ou services effectué par un contribuable auprès d’un fournisseur
soumis à la taxe professionnelle doit être justifié par une facture régulière ou toute
autre pièce probante établie au nom de l’intéressé.
La facture ou le document en tenant lieu doit comporter les mêmes indications que
celles citées à l’article 145- III ci-dessus. »
Les achats de biens auprès de fournisseurs étrangers sont justifiés par les
factures émises par ces derniers, ainsi que par les titres d’importation et de
dédouanement émis pour les besoins de cette importation par les autorités
douanières marocaines.
57
Par conséquent, la justification des charges est faite à travers des factures
régulières et autres pièces justificatives probantes, et non pas à travers une
imputation de coût dans le cadre d’une comptabilité analytique, où les pièces
justificatives ne sont pas mises en avant, plus que des calculs analytiques et des
clefs de répartition.
L’autre catégorie de charges déductibles d’un ES est constituée des charges que
nous pouvons qualifier, de charges indirectes. Il s’agit des charges relatives à
des biens ou services engagés par le siège, pour le bénéfice commun de l’ES ainsi
que d’autres divisions du siège ou du groupe. L’élément distinctif de ces charges
par rapport aux charges directes exposées ci-dessus, réside dans le fait que les
charges indirectes ne peuvent être attribuables à l’ES qu’après retraitement de
leur montant, afin de déterminer la quote-part revenant à cet ES.
Charges qu'il n'est pas possible d'affecter directement aux coûts, leur "répartition"
suppose des calculs intermédiaires en vue de leur imputation aux coûts. »
58
pour les besoins ponctuels de manutention au niveau de son chantier de
montage constitué en ES, le siège a dépêché au Maroc une grue pour
réaliser cette prestation. Le coût relatif à cette prestation est une charge
qui devrait être attribué à l’ES et déductible de son résultat fiscal,
un comptoir de vente est utilisé par son siège pour vendre ses produits au
Maroc, et est constitutif d’un ES. La dépense de publicité et de
communication commerciale autour du produit vendu est supportée par
le siège dans ses charges, et est réglé par ce dernier au prestataire
concerné. Cette dépense constitue une charge indirecte car ayant
bénéficié à l’activité commerciale de toute l’entreprise y compris celle de
l’ES. cette dépense globale doit être retraitée pour déterminer la quote-
part relative à l’activité de l’ES marocain, afin d’être admise en déduction
pour les besoins de calcul de son résultat fiscal,
…
Ainsi, les charges indirectes sont diverses et peuvent relever de tous les
domaines d’activités et processus de l’entreprise.
a. La réalité de la prestation
4
La fourniture de biens physiques ne pose pas de difficultés particulières étant donné la traçabilité
plus évidente et claire du mouvement de ces biens par rapport à un service, afin de déceler si
l’activité de l’ES en a bénéficié ou pas.
59
Cet aspect de la réalité de la prestation rendue est essentiel pour pouvoir imputer
la charge y afférente à l’ES et opérer sa déductibilité du résultat fiscal. Les
dispositions de l’article 8-I du CGI stipulent en effet que les charges déductibles
sont celles engagées ou supportées pour les besoins de l’exploitation :
I.- Le résultat fiscal de chaque exercice comptable est déterminé d’après l’excédent
des produits sur les charges de l’exercice, engagées ou supportées pour les besoins
de l’activité imposable, en application de la législation et de la réglementation
comptable en vigueur, modifié, le cas échéant, conformément à la législation et à la
réglementation fiscale en vigueur.
…»
Pour être fiscalement déductibles, les charges doivent remplir les conditions suivantes :
…»
Par la suite, une fois que le caractère réel de la prestation est établi, il y a lieu de
quantifier le volume de cette prestation revenant à l’activité de l’ES à travers des
moyens rationnels de quantification. A titre d’exemple :
60
- estimation de l’effort de publicité et de communication revenant au
marché d’un ES comptoir de vente, sur la base des secondes de passage
sur un support media, des spots ou messages publicitaires,
- …
Lorsque le service commun a été fourni par un tiers indépendant, le prix appliqué
est celui qui a été facturé par ce tiers, et par conséquent il n’y a pas de difficultés
particulières.
Cependant, dans le cas où le service commun est rendu par le siège en tant que
prestataire de service, la problématique du prix de pleine concurrence se pose.
A ce titre, il est utile de rappeler les dispositions de l’article 213-II du CGI qui
stipulent ce qui suit :
I.- …
61
transférés, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achat ou de vente,
soit par tout autre moyen, sont rapportés au résultat fiscal et /ou au chiffre d’affaires
déclarés.
En vue de cette rectification, les bénéfices indirectement transférés comme indiqué ci-
dessus, sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires ou par
voie d’appréciation directe sur la base d’informations dont dispose l’administration.
IV.- Les rectifications découlant de l’application des dispositions du présent article sont
effectuées, selon le cas, dans les conditions prévues à l’article 220 ou 221 ci-dessous. »
Ainsi, pour la valorisation des prestations rendues par le siège à son ES, le prix
adopté est celui qui correspond au prix normal du marché pour ce type de
prestation. Il existe différentes méthodes de détermination du prix normal qui
tiennent compte des contraintes de prix de transfert évoquées ci-dessus, et la
plus utilisée est celle du « coût plus marge ».
Après avoir exposé d’une manière générale, les caractéristiques des produits
imposables et charges imputable à un ES, nous présenterons ci-après des cas
particuliers d’ES et les problématiques pratiques qu’ils posent pour la
détermination de leur résultat fiscal.
5
L’article 213 du CGI prévoit le prix de pleine concurrence ou le recours à l’appréciation directe par
l’administration fiscale sur la base des informations dont elle dispose. Face à cette variable
incontrôlable par le contribuable et pour les besoins de ce travail, admettons que le contribuable qui
aura adopté le prix de pleine concurrence, serait prémuni du redressement de son prix sur la base
d’informations détenues par l’administration fiscale, en cas de contrôle.
62
2.2 Cas particulier des marchés clefs en mains et de travaux
2.2.1 Définition
Ce chiffre d’affaires est comptabilisé dans les comptes de l’ES sur la base des
factures ou mémoires établis par le siège à l’intention de son client au Maroc,
conformément aux dispositions de la réglementation comptable en vigueur au
Maroc, et en retenant ses principes en matière de constatation des produits et
leur rattachement à l’exercice.
6
http://markets.ft.com/research/Lexicon/Term?term=turnkey-contract
63
Etant donné l’arrangement « clés en mains » du contrat, le chiffre d’affaires
facturé par le siège et qui est repris par l’ES dans sa comptabilité pour ses
besoins d’imposition au Maroc, comprend bien évidemment les équipements, les
matières premières et fournitures, ainsi que tous les intrants physiques
nécessaires à l’obtention de l’ouvrage clés en mains et qui y sont incorporés.
Cela ressort de manière plus évidente du fait que l’ES exerce les fonctions
nécessaires à la prestation de services, plutôt que celles relatives à la production
ou la manufacture des équipements et fournitures incorporés dans l’ouvrage. Par
conséquent, l’ES formé par le contrat clés en mains ne devrait pas en principe
imposer au niveau de son résultat fiscal, la marge relative à la livraison des
équipements et fournitures. Sinon dans un cas extrême, l’ES pourrait retenir dans
son résultat fiscal, une marge minime devant rémunérer les risques de
manipulation, de perte ou d’avaries de ces équipements et fournitures au Maroc,
et dont la responsabilité serait imputable fonctionnellement, à l’ES.
Cette position est confirmée par l’exception apportée par les dispositions de la
convention fiscale de non double imposition entre le Maroc et la France, à travers
un échange de lettres de décembre 1983, qui exclut expressément les fournitures
importées de l’imposition au niveau de l’ES. Le même traitement est réservé aux
rémunérations pour des études réalisées en France dans le cadre d’un tel
contrat, et qui restent soumises à la retenue à la source de 10% au Maroc.
64
« ECHANGE DE LETTRES CONCERNANT LES CONTRATS CLES EN MAINS
Monsieur le Directeur,
J’ai l’honneur d’accuser réception de votre lettre du 5 décembre 1983, dont le texte suit.
Je propose que nous arrêtions une position commune sur ce sujet sur les bases
suivantes.
Dans cette hypothèse, ce contrat pourra être considéré comme un contrat mixte qu’il
sera possible de ventiler entre ses différentes composantes, pour appliquer à chacune
de ses composantes le régime fiscal qui lui est propre, à savoir :
J’ai le plaisir de vous faire savoir que l’ensemble des dispositions qui précèdent
recueillent mon agrément.
M. MEDAGHRI ALAOUI. »
65
Aspect pertinent : répartition du prix global du marché clés en mains
En effet, bien que le contrat clés en mains soit conclu avec un client indépendant,
ce dernier s’intéresse peu à la répartition du prix global de l’ouvrage entre les
équipements et les prestations de services. Ce manque d’attention de la part du
client pourrait pousser le maître d’ouvrage à opérer une répartition du prix en
faveur des équipements et fournitures dont la marge n’est pas imposable au
Maroc.
Si tel est le cas, l’administration fiscale serait en droit de revoir le prix attribué à
chaque composante du contrat de façon à corriger les marges et les porter à
leur niveau normal, d’où sa position qui préconise la constatation dans les
produits et dans les charges de l’ES, du prix relatif aux équipements et
fournitures. Ceci permet à l’administration en cas de contrôle, de pouvoir vérifier
et apprécier le bénéfice global du contrat clés en mains, et exercer les
redressements éventuels.
Les charges de l’ES dans le cadre du contrat clés en mains sont constituées des
dépenses qui concernent son activité.
Par contre, dans le cas où ces biens sont produits par le siège, le prix y afférent
qui constitue la valeur utilisée pour estimer la charge de l’ES, doit être le prix
normal de ces biens, dans le respect des dispositions de l’article 213 du CGI.
Les charges salariales des ressources humaines étant intervenues dans le cadre
du contrat, sont également déductibles. Ces charges donnent lieu à la
déclaration et au paiement de l’IR sur salaires et des cotisations CNSS.
7
Bien entendu, dans le cadre de la convention franco-marocaine, le coût de ces éléments est exclu
des charges de l’ES.
66
Enfin, les diverses charges d’exploitation, financières et non courantes, qui
pourraient être engagées pour les besoins de l’activité de l’ES et qui sont justifiées
par des pièces probantes, sont déductibles
Dans le cadre d’un contrat clés en mains, et comme indiqué plus haut, si le prix
des matières, équipements et fournitures faisant partie de l’ouvrage clé en main,
fait partie du chiffre d’affaires de l’ES, le coût d’achat de ces éléments est par
conséquent, pris en compte dans ses charges.
Lorsque ces biens ont été achetés auprès de tiers, le montant de charge à
prendre en compte ne pose pas de difficultés, étant donné que c’est le montant
facturé à l’identique par le tiers fournisseur qui est pris en charge directement
par l’ES dans sa comptabilité.
Cependant dans le cas où ces biens sont fournis par le siège, qu’il les ait prélevés
de ses stocks ou de ses chaînes de production, leur valorisation devrait obéir aux
principes de pleine concurrence et le prix adopté devrait être proche du prix qui
serait retenu par le siège s’il avait à vendre ses biens à un client indépendant se
trouvant dans une situation similaire à celle de son ES.
Enfin, il est utile de préciser que dans le cas d’un contrat où le siège n’est pas
tenu par la livraison d’un ouvrage clés en mains, et n’a pas de responsabilité
quant à l’ouvrage délivré comme un tout indissociable par rapport à la prestation
de montage, l’ES constitué du fait de l’activité de montage ne prend pas en
considération le chiffre d’affaires relatif aux biens matériels lorsque la vente de
ces derniers est intervenue directement de l’étranger.
67
Deux situations peuvent être distinguées :
Cependant dans les deux cas de figure ci-dessus, l’imputation du coût de ces
études pourrait donner lieu à l’application de la retenue à la source de 10% au
titre des produits bruts perçus par des sociétés étrangères, selon qu’une
convention fiscale de non double imposition existerait ou non. Dans l’affirmative,
l’application de cette retenue à la source dépendra de la nature des études et de
la correspondance des rémunérations y afférentes, à la définition de redevances
prévue par ladite convention.
Au cours de la réalisation des travaux dans le cadre d’un chantier, des besoins
techniques spécifiques peuvent être satisfaits à travers l’utilisation sur le
chantier, d’équipements ou matériels (grue, engin spécial, matériel de mesure
spécifique…) appartenant au siège.
68
ii. facturation d’un loyer ou d’une rémunération pour cette mise à
disposition.
Le siège et son ES constituent d’un point de vue juridique, une entité unique. D’un
point de vue fiscal par contre, il s’agit de deux entités distinctes et séparées.
L’amortissement se calcule sur la valeur d’origine, hors taxe sur la valeur ajoutée
déductible, telle qu’elle est inscrite à l’actif immobilisé. Cette valeur d’origine est
constituée par :
La déduction des dotations aux amortissements est effectuée dans les limites des taux
admis d’après les usages de chaque profession, industrie ou branche d’activité.
69
Elle est subordonnée à la condition que les biens en cause soient inscrits dans un
compte de l’actif immobilisé et que leur amortissement soit régulièrement constaté en
comptabilité. »
Par ailleurs, si la propriété juridique du bien utilisé reste celle de l’ensemble formé
par le siège et son ES, la propriété économique de ce bien ne revient pas à l’ES
mais plutôt au siège. En effet, le bien est inscrit à l’actif du siège, comptabilise son
amortissement, l’utilise pour ses besoins d’exploitation et de son activité,
bénéficiera de la plus-value de cession (ou supporte la moins-value) et le met à la
disposition temporaire de son ES pour les besoins de l’activité au Maroc.
Dans la pratique, les biens sus-indiqués sont importés au Maroc sous le régime
douanier de l’admission temporaire et ne sont pas inscrits à l’actif immobilisé de
l’ES, du fait que le matériel devrait être retourné au siège après la durée de son
utilisation pour les besoins du chantier au Maroc.
Par contre, s’il est conclu que la propriété économique de l’équipement revient à
l’ES du fait de l’utilisation exclusive ou majoritaire pour ses besoins au Maroc, l’ES
est tenu d’inscrire ce bien à son actif, de l’amortir conformément aux règles
marocaines applicables en la matière, et de prendre dans son résultat fiscal la
plus ou moins-value qui résulteraient de son retrait ou de sa cession.
Bien que la TVA ne constitue pas un élément du résultat fiscal d’un ES, mais cet
aspect particulier de la TVA sur les équipements, matières et fournitures importés
par le client dans le cadre d’un contrat clefs en mains, est d’une importance
significative et mérite d’être exposé et traité.
8
Ces rémunérations sont passibles de la retenue à la source au taux de 10% en vertu de l’article 15
du CGI, ou imposées conformément aux dispositions des conventions fiscales lorsqu’elles sont
applicables.
70
Cet aspect trouve son fondement dans les dispositions de l’article 105-1 du CGI :
1°- Lorsque deux entreprises sont liées par un contrat pour la réalisation d’un marché
clé en mains et que le maître d’œuvre importe en son nom tout ou partie des
fournitures prévues dans le contrat, la taxe sur la valeur ajoutée réglée en douane
ouvre droit à déduction chez l’entreprise qui a réalisé l’ouvrage.
2°- … »
L’importation est faite au nom du client et les droits de douane y afférents sont
réglés par ce dernier9 ou par l’ES, cependant le prix des biens importés est
facturé au titre du prix du contrat clés en mains, qui est totalement soumis à la
TVA au taux normal de 20%.
Ainsi, la TVA sur les fournitures importées au nom du client, et sur la base des
documents douaniers y afférents établis au nom de ce dernier, est récupérable
par l’ES. Les règlements de droits de douane par le client constituent dans ce
contexte, des avances faites à l’ES devant être déduites des facturations à venir.
9
Dans ce cas, le client agit en tant que payeur pour compte, qui procède au règlement des droits de
douane dans un premier temps, en attendant de se faire rembourser par l’ES.
71
au nom du maître d’ouvrage couvrant le montant total du marché, et sur la base
de laquelle, il est autorisé à le facturer en exonération de TVA.
Cette situation est souvent pénalisante lorsque le prix de l’ouvrage clés en mains
est constitué principalement du prix des matières et fournitures importées.
Dans ce contexte, les moyens suivants peuvent être retenus pour remédier à
cette situation :
72
2.3 Cas particulier des sociétés d’exploration et d’exploitation
d’hydrocarbures
Les travaux de reconnaissance sont entamés suite à l’octroi par les autorités
d’une autorisation de reconnaissance, qui n’est pas cessible10 tel que stipulé au
dernier alinéa de l’article 20 du code précité.
D’un point de vue fiscal, les sociétés étrangères n’ayant pas installé de base fixe
au Maroc pendant cette période de reconnaissance, ne sont pas considérées
comme ayant un ES au titre de cette activité d’exploration. D’ailleurs, la nature
technique de cette phase permet même d’assurer cette activité à partir de
l’étranger et sans un besoin de présence au Maroc.
10
Cette restriction à la cession est importante à mentionner du fait que l’opérateur ne peut pas
prétendre à la constitution d’un actif incorporel susceptible d’être formé au fur et à mesure de la
réalisation des travaux de reconnaissance.
73
Les travaux de recherche sont entrepris suite à l’octroi d’un permis de recherche
par l’autorité publique 11 en charge de l’exploration et l’exploitation des
hydrocarbures.
Pendant cette phase également, l’ES enregistre les dépenses engendrées par les
différentes activités de recherche, aussi bien les charges directes que les charges
indirectes. Certaines dépenses dont l’engagement donnerait lieu à la découverte
de quantités commercialisables d’hydrocarbures, peuvent être immobilisées pour
aboutir à la création d’actifs incorporels relatifs au droit d’exploitation du
gisement découvert.
Ces droits réels présentent la particularité d’être des actifs dont la propriété
juridique revient à l’ensemble (siège et ES), mais dont la propriété économique
pour les fins d’imposition reviennent à l’ES. Ainsi, ces actifs incorporels sont
inscrits à l’actif immobilisé de l’ES, amortis par ce dernier, et la plus-value
éventuelle de cession est également imposable au niveau de l’ES.
Ces travaux englobent toutes les opérations qui se rapportent aux concessions
d’exploitation, notamment les travaux géologiques et géophysiques, le forage de
puits de développement, la production d’hydrocarbures, l’installation de conduite
11
Office National des Hydrocarbures et des Mines (ONHYM)
12
Ce droit réel ne confère cependant pas de droit de propriété ni sur le sol ni sur le sous-sol.
74
et de collectes, et les opérations nécessaires au maintien de la pression et à la
récupération primaire et secondaire.
Cette phase intervient juste après une phase de recherche concluante ayant
donné lieu à la découverte de quantités d’hydrocarbures commercialement
exploitables. Les travaux de développement et d’exploitation sont entrepris suite
à la délivrance d’une concession d’exploitation par l’ONHYM.
D’un point de vue fiscal, lorsque l’activité menée durant cette phase est réalisée
par une entreprise non résidente, elle constitue par définition un ES
conformément aux dispositions du droit fiscal interne et des conventions fiscales
de non double imposition.
Durant cette phase, les produits de l’ES sont ceux générés par le produit de la
vente des hydrocarbures extraits ainsi que des autres produits rattachables à
son activité. Les charges par contre sont constituées des charges directes et
indirectes rattachables à son activité, telles que définies plus haut.
Par ailleurs, en vertu des dispositions de l’article 6-II-B-2 du CGI, une exonération
totale d’IS est accordée pendant une période de 10 ans à compter de la date de
mise en production régulière d’une concession d’exploitation d’hydrocarbures.
Les dividendes et bénéfices distribués sont exonérés de la retenue à la source.
Ces bureaux emploient les salariés de ces entreprises qui relèvent des fonctions
commerciales, marketing, de promotion des ventes et de la communication. Les
tâches effectuées par ces personnes relèvent généralement des domaines
suivants :
75
Ceci dit, la passation de la commande et la conclusion de la vente s’effectuent
directement auprès du siège à l’étranger ou auprès d’un distributeur
indépendant établi au Maroc que le siège utilise pour vendre ses produits.
Dans la pratique, la majorité de ces bureaux optent pour le régime des centres de
coordination, dont l’imposition à l’IS est basée sur un résultat fiscal estimé à 10%
du montant de leurs charges de fonctionnement. Cependant, les activités des
entités qui peuvent opter pour ce régime ont été clairement et limitativement
définies par le paragraphe I-5 de l’article 2 CGI :
5°- les centres de coordination d’une société non résidente ou d’un groupe
international dont le siège est situé à l’étranger.
Par centre de coordination, il faut entendre toute filiale ou établissement d’une société
ou d’un groupe international dont le siège est situé à l’étranger et qui exerce, au seul
profit de cette société ou de ce groupe, des fonctions de direction, de gestion, de
coordination ou de contrôle.
…»
A titre indicatif, les activités généralement exercées par les centres de coordination
sont constituées notamment par:
76
- la gestion des ressources humaines, telles que la gestion du personnel, la formation
et la mise en place des systèmes de paie. »
Par ailleurs, les fonctions qui sont exercées par ces bureaux étant de nature
commerciale, ne peuvent pas être vues comme auxiliaires ou préparatoires pour
pouvoir prétendre à l’exclusion de la définition d’ES, et échapper ainsi à
l’imposition.
Dans ce contexte et vus les arguments présentés ci-haut, les bureaux de support
commercial ci-dessus, sont des ES dont le résultat fiscal est assis sur un chiffre
d’affaires qui devrait correspondre à la rémunération normale des services qu’ils
rendent à leurs sièges.
A priori, du moment que ces bureaux ne concluent pas la vente aves les clients,
ne constituent pas des lieux de stockage et de livraison des marchandises
vendues et n’interviennent pas pour caractériser un cycle commercial complet
au titre de la vente des produits du siège, ne peuvent pas être recherchés pour
l’imposition de la vente de biens ou services réalisée par le siège.
Ces ES doivent donc être rémunérés pour les services de support commercial
qu’ils rendent à leur siège, à savoir :
Cette rémunération doit être fixée en respectant les conditions de prix de pleine
concurrence, en adoptant la méthode la plus appropriée aux circonstances
(recherche de comparables s’ils existent). Elle constitue donc le chiffre d’affaires
de l’ES.
77
2.5 Cas particulier des locations d’équipements
Les entreprises non résidentes qui louent des équipements pour des durées
longues au Maroc pourraient dans certains cas13, créer des situations d’ES au
titre de cette activité.
Sous ce modèle, le produit principal de l’ES est constitué des loyers perçus au
titre de la location, du fait que l’activité principale de cet ES et la raison de sa
création, sont la conduite de l’activité de location.
Cependant, l’aspect particulier qui mérite réflexion est le coût devant être pris en
charge par l’ES, et plus particulièrement :
Cependant, dans le cas où le bien ne serait pas utilisé pour les besoins de l’ES à
titre principal 14 , la propriété économique ne reviendrait pas à l’ES et par
conséquent, l’ES devrait prendre dans ses charges, un loyer facturé par le siège
au titre de l’utilisation de ce bien pour les besoins de son activité de location.
13
En effet, la location d’équipements ou matériel est en principe soumise à la retenue à la source au
taux de 10% conformément aux dispositions de l’article 15 du CGI, ainsi qu’à celles de la majorité des
conventions fiscales de non double imposition signées par le Maroc
14
Ce même bien fera l’objet de locations dans d’autres pays, rendant ainsi difficile de déterminer
l’endroit où il sera exploité à titre principal.
78
La détermination du montant de loyer devant être supporté par l’ES doit obéir
aux conditions de pleine concurrence, prenant en considération la situation de
l’ES et les circonstances dans lesquels il opère.
La DGI considère d’une manière générale, que les produits d’un ES sont
constitués du chiffre d’affaires correspondant à l’activité au titre de laquelle il a
été constitué.
Les charges sont celles qui ont été engagées pour les besoins de son activité et
qui lui ont permis de générer le chiffre d’affaires sus-indiqué.
Parmi les conditions stipulées par la note circulaire n# 717 de la DGI pour
permettre la déduction de la quote-part des frais de siège revenant à l’ES,
l’obligation faite au siège de fournir un état détaillant ces frais, visé par
l’administration fiscale de son pays.
L’opinion de l’administration fiscale sur cette requête devrait expliquer le fait que
lors de contrôles fiscaux, la demande d’un tel visa ait rarement été formulée.
79
3.2 Marchés clefs en mains dans le cadre de la convention franco-
marocaine
La DGI considère aujourd’hui cette exception qui est entérinée par un échange de
lettre en dehors du texte de la convention fiscale, comme une forme de
discrimination à l’égard des autres pays avec lesquels le Maroc a conclu des
conventions fiscales de non-double imposition. En effet, une entreprise résidente
d’un pays autre que la France et qui dispose d’une convention fiscale avec le
Maroc prévoyant les mêmes dispositions en matière d’imposition des marchés
clés en mains, serait victime d’une différence de traitement par rapport à une
société française, car pour une même disposition conventionnelle, le Maroc
accorde deux traitements différents.
Par ailleurs et selon la DGI, la marge relative aux équipements et études n’est pas
imposée au niveau de l’ES, cependant leurs prix respectifs devraient être intégrés
dans les produits et les charges de l’ES à des montants égaux, pour les besoins
de contrôle et de suivi du prix global du contrat par la DGI en cas de contrôle.
80
3.4 Cas des locations de matériel constitutives d’ES
Pour ce cas de figure, la DGI considère que l’option pour la constatation d’un
amortissement du matériel loué au niveau des charges de l’ES, doit obéir aux
dispositions de l’article 10-I-F-1-b du CGI.
81
4. Conclusion de la deuxième partie
L’ES est une division interne d’une entreprise non résidente qui est constituée à
travers un mode d’établissement fixe et suite à l’exercice d’une activité lucrative.
A ce niveau, nous avons distingué les charges directes et les charges indirectes,
en empruntant la terminologie de la comptabilité analytique, pour plus de clarté.
Nous avons exposé le cas des activités les plus fréquentées dans la pratique, à
savoir les marchés clefs en mains et de travaux, les ES de prospection et
d’exploitation d’hydrocarbures, les bureaux de support commercial, et les
locations de matériels.
Les charges de l’ES comprennent dans la quasi-totalité des cas, une partie que le
siège lui a imputée. Cette partie correspond à des frais supportés par le siège à
un niveau central, mais dont une quote-part est attribuable à l’ES car les biens
et/ou services correspondant, ont été employés pour les besoins de son activité.
La déductibilité de telles charges obéit en général à un double impératif de réalité
de la prestation fournie et du prix de pleine concurrence adopté pour leur
valorisation.
Ceci étant exposé, nous arrivons à la partie de ce mémoire qui est consacrée à la
détermination du bénéfice imposable des ES selon l’approche autorisée de
l’OCDE, dans le cadre du 2ème paragraphe de l’article 7 du modèle de convention
de non double imposition de cette même Organisation. C’est l’objet de la
troisième partie ci-après.
82
TROISIEME PARTIE :
DETERMINATION SELON
L’APPROCHE AUTORISEE DE
L’OCDE
83
TROISIEME PARTIE : DETERMINATION SELON LA METHODE AUTORISEE
DE L’OCDE
1. Les bénéfices d'une entreprise d'un État contractant ne sont imposables que dans
cet État, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre État contractant
84
par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son
activité d'une telle façon, les bénéfices qui sont attribuables à l'établissement stable
conformément aux dispositions du paragraphe 2 sont imposables dans l'autre État.
2. Aux fins de cet article et de l'article [23 A] [23B], les bénéfices qui sont attribuables
dans chaque État contractant à l'établissement stable mentionné au paragraphe 1
sont ceux qu'il aurait pu réaliser, en particulier dans ses opérations internes avec
d'autres parties de l'entreprise, s'il avait constitué une entreprise distincte et
indépendante exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions
identiques ou analogues, compte tenu des fonctions exercées, des actifs utilisés et
des risques assumés par l'entreprise par l'intermédiaire de l'établissement stable et
des autres parties de l'entreprise.
L’ES est traité comme une entité distincte et indépendante vis-à-vis de son siège
pour les fins d’imposition, et les commentaires de l’OCDE contenus dans son
rapport du 22 juillet 2010 intitulé RAPPORT DE 2010 SUR L’ATTRIBUTION DE
BÉNÉFICES AUX ÉTABLISSEMENTS STABLES, consacrent de larges explications et
un vaste éventail d’interprétations à cette méthode d’attribution du bénéfice,
basée sur le principe de l’entité fonctionnellement distincte et séparée.
85
Ainsi, l’approche autorisée de l’OCDE propose de définir le modèle économique
de l’ES, en tant qu’entité séparée de son siège, et d’identifier les opérations
intragroupes susceptibles de se réaliser au cours de l’exercice de l’activité de cet
établissement.
Les modèles économiques dans ce sens, seraient à titre d’exemple des ES qui
agissent en tant que :
revendeurs,
distributeurs,
prestataires de manufacture,
courtiers, commissionnaires ou agents,
fournisseur de prestations d’intérim et de mise à disposition de personnel,
prestataire de services de conseil,
…
86
L’approche autorisée de l’OCDE, pour l’attribution de bénéfice aux ES dans le
cadre de l’article 7 du modèle, est conduite en deux étapes :
attribution de capital sur la base des actifs et des risques attribués à l‘ES.
16
Exposés dans le paragraphe 2.6.3 ci-dessous (page 112)
87
2.1 Analyse fonctionnelle
Les fonctions de l’ES qui peuvent être identifiées et comparées sont, par exemple,
la conception, la fabrication, l’assemblage, la recherche-développement, la
prestation de services, les achats, la distribution, la commercialisation, la
publicité, les transports, les finances et la gestion, etc. Il faut identifier les
principales fonctions assurées par le siège d’une part et par son ES d’autre part.
Alors qu’une des deux parties peut assurer un nombre important de fonctions
17
En effet, les opérations réalisées avec des parties indépendantes ne soulèvent pas de
particularités, étant présumé qu’elles sont conclues dans des conditions de pleine concurrence.
88
par rapport à l’autre partie à la transaction, ce qui compte c’est l’importance
économique de ces fonctions du point de vue de leur fréquence, de leur nature et
de leur valeur pour les parties respectives.
Nous verrons plus loin que l’attribution d’actif à l’ES dépend de la propriété
économique de cet actif, plutôt que de la propriété juridique. Cette dernière
notion n’a en effet pas de signification à l’intérieur d’une même entité juridique.
Les risques à prendre en compte sont notamment : les risques de marché, tels
que les fluctuations du coût des moyens de production et du prix des intrants, les
risques de perte liés à l’investissement dans différents actifs, le caractère
aléatoire des résultats des investissements en recherche-développement, les
risques financiers tels que ceux qui découlent des variations des taux de change
et des taux d’intérêt, le risque de crédit, etc...
Les fonctions exercées (compte tenu des actifs utilisés et des risques assumés)
déterminent dans une certaine mesure la répartition des risques entre l’ES et le
siège, et donc les termes dont chacun d’eux devrait bénéficier si les transactions
se faisaient dans des conditions de pleine concurrence. A titre d’exemple, si un
89
distributeur assume la responsabilité de la commercialisation et de la publicité en
risquant ses propres ressources dans ces activités, le bénéfice auquel il
s’attendra au titre de cette activité sera généralement proportionnellement plus
élevé et les termes de la transaction ne seront pas les mêmes que si le
distributeur intervient uniquement en qualité d’agent, qui se fait rembourser ses
frais et perçoit un revenu approprié au vu de cette activité. De même, un
fabricant ou chercheur sous contrat qui ne prend pas de risque important
s’attendrait généralement à un revenu limité.
90
aucune des parties n’exerce un réel contrôle et qui pourraient donc, dans des
conditions de pleine concurrence, être imputés à l’une ou l’autre des parties à
une transaction. Une analyse est donc nécessaire pour déterminer quelle est en
pratique la part de risque supportée par le siège et celle supportée par son ES.
Quand on veut savoir dans quelle mesure une partie à une transaction supporte
un risque de change et/ou un risque de taux d’intérêt, il faut en général
déterminer si le siège (y compris son ES) a mis en place une stratégie financière
ou commerciale visant à minimiser ou à gérer les risques en question. Les
opérations de couverture, les contrats à terme, les options d’achat et de vente,
les swaps, etc. sont aujourd’hui de pratique courante. Les parties d’un groupe
multinational peuvent également utiliser des mécanismes de couverture avec
d’autres entreprises associées, notamment dans le secteur financier. Si une
partie supportant un risque de marché important refuse de se couvrir, cela peut
refléter la décision d’assumer le risque ou de le faire assumer par une autre
entreprise du groupe. Si l’analyse des prix de transfert ne tient pas compte de
façon appropriée de ces stratégies ou d’autres stratégies de couverture ou de
non couverture des risques, cela peut conduire à une détermination inexacte des
bénéfices dans un Etat en particulier.
2.1.3 Synthèse
91
l’activité commerciale qu’il est supposé exercer s’il avait agi en tant qu’entité
indépendante.
En effet, les bénéfices (ou les pertes) d’un ES seront générés par l‘ensemble de ses
activités, y compris les transactions qu‘il conclut avec d‘autres entreprises
indépendantes ou avec des entreprises associées, ainsi que les opérations
internes avec son siège.
Les bénéfices (ou les pertes) de l‘ES attribuables à sa participation dans ces
transactions peuvent être calculés :
D’une manière plus concrète, il s’agit de faire ressortir les droits et obligations du
siège au titre de transactions qu’il réalise avec des parties dépendantes ou
indépendantes, et de les attribuer à l’ES dans le cadre de l’analyse fonctionnelle.
Cette étape est importante dans l’analyse fonctionnelle de l’ES, car elle permet de
préciser les fonctions exercée par l’ES, considéré comme une entité distincte et
indépendante.
92
Les fonctions exercées permettent de préciser l’activité commerciale de l’ES pour
pouvoir leur attribuer le bénéfice qui lui revient, à travers une rémunération de
pleine concurrence. De même, la définition de l’activité commerciale exercée
permet de relever les opérations internes qui devraient exister entre le siège et
son ES, pour les besoins de calcul du bénéfice de ce dernier.
Nous présenterons ci-après les fonctions qui seraient exercées par une
entreprise d’une manière générale, dans le cadre de sa finalité commerciale de
recherche de profit.
Les fonctions sont définies comme étant les activités que toute entité participant
à une transaction, exerce comme étant une partie normale de ses opérations.
Les fonctions sont généralement divisées en 4 catégories :
Détaillons dans ce qui suit, les différentes activités que chaque catégorie de
fonctions regroupe.
93
2.3.1.1 Stratégie globale de l’entreprise
Cependant, ce constat n’est pas une règle et il faut par conséquent situer où
cette fonction est exercée et vérifier si l’ES n’en exerce pas la totalité ou une
partie, ou si l’ES réalise uniquement l’implémentation de ses stratégies et leur
déclinaison sur un plan local en actions.
94
champ d’action des directions financières et des directions du contrôle de
gestion.
Cette fonction veille sur le respect des obligations fiscales auxquelles l’entreprise
est tenue. Il s’agit des activités de calcul des impôts et taxes, établissement des
déclarations fiscales y afférentes et paiement des impôts dus.
Il s’agit d’un large éventail d’intervention qui repose sur la recherche scientifique
et technologique dans le sens large du terme, et qui couvre l’innovation, la
découverte, et la mise au point de nouveaux :
95
Les activités suivantes sont exercées par la fonction production.
2.3.3.1 Achats
2.3.3.2 Logistique
96
2.3.3.5 Planification de la production et inventaires
Cette fonction se charge de toutes les activités qui permettent de définir le type
et la quantité de produits à fabriquer afin de satisfaire les impératifs de livraison
au client.
Les sous-fonctions qui sont généralement exercées sous cette fonction sont
comme suit.
97
2.3.4.1 Stratégie marketing
Il s’agit des activités de conclusion des ventes avec les clients, y compris
l’ensemble des tâches administratives d’émission de bon de livraison, bon de
réceptions, factures, etc.
Les activités de cette fonction consistent à arbitrer entre les facettes stratégiques
et les facettes tactiques d’une politique de prix compétitive afin d’atteindre les
objectifs stratégiques de l’entreprise.
Les activités de cette fonction couvrent les moyens de communication sur une
ou plusieurs marques commercialisées sur un marché, ainsi que la création et la
mise en œuvre de campagnes publicitaires spécifiques. Les actions de cette
fonction s’inscrivent dans un horizon court terme.
2.3.4.5 Distribution
98
2.3.4.6 Garantie, support et service après-vente
Sur la base des fonctions exercées par l’ES, son modèle économique de
fonctionnement sera fixé comme s’il avait agi en tant qu’entité séparée et
indépendante.
Le risque d’entreprise est défini comme étant les facteurs qui peuvent exposer
une entreprise à une possibilité de perte ou de dommage.
99
Selon les commentaires de l’OCDE, l‘attribution des risques dans le cadre de
l‘article 7 du modèle de convention fiscale de non double imposition, s‘entend de
l‘équivalent aux fins de l‘impôt de la prise en charge de risques par une entreprise
distincte, avec les avantages et les charges qu‘elle comporte, en particulier la
possibilité de réaliser des gains ou de subir des pertes en raison de la
concrétisation ou non de ces risques.
La détermination de la prise en charge ou pas de ces risques par l’ES est permise
grâce à la détermination du lieu d’exercice des fonctions humaines significatives
pertinentes à la prise de risques. L’explication à travers un exemple est le meilleur
moyen d’illustration :
Une entreprise a son siège social à l’étranger et dispose d‘un ES établi au Maroc.
Les produits sont fabriqués au siège social et livrés aux locaux de l‘ES au Maroc
pour y être vendus à des clients. Supposons que les fonctions de fabrication sont
exercées par des employés du siège social et que les ventes sont conclues par
des employés de l‘ES. L’analyse fonctionnelle et factuelle qui a été effectuée, a
montré dans ce cas que l’ES agit en tant que distributeur des produits fabriqués
par le siège social.
100
donné. L’élément déterminant est le lieu de situation des personnes qui
prennent la décision exposant le risque.
Le risqué de marché est encouru lorsqu’une entreprise est sujette aux conditions
défavorables de vente induites par une concurrence rude, des conditions
défavorables à la demande sur un marché, une incapacité de développer des
marchés nouveaux ou de répondre aux besoins spécifiques de la cible
commerciale potentielle.
De même, ce risque est également associé aux entités exerçant les fonctions de
production ou les fonctions de R&D, pour leur responsabilité dans la prise de
décisions influençant les fonctionnalités du produit et sa qualité sérieuse, telles
que perçues par les clients.
Ce risque est encouru lorsque le produit ou le service proposé par une entreprise,
échoue à la satisfaction des clients, ou ne correspond pas à la présentation qui
lui a été faite à travers les annonces et communications de l’entreprise.
Dans des cas extrêmes, ce risque englobe également les cas où l’utilisation du
produit ou du service cause des dommages à l’utilisateur.
D’une manière générale, le risque de fiabilité du produit est associé aux entités
exerçant des fonctions de production.
101
2.4.3 Risque de recouvrement et de solvabilité clients
Ce risque est supporté par toutes les fonctions exercées du moment que ces
dernières réalisaient des opérations entrant dans le champ du commerce
international.
102
Dans tous les cas, ce risque est associé aux entités exerçant les fonctions de
production.
Ainsi, une fois que les fonctions exercées et les risques assumés sont définis et
déterminés, le modèle économique de l’ES correspondant à l’activité qu’il exerce
s’il avait agi en tant qu’entreprise fonctionnellement distincte et séparée, pourrait
être fixé. On peut regrouper d’une manière standard, les activités commerciales
en deux catégories : les activités de production et les activités de distribution :
le distributeur,
le distributeur limité,
Activités de distribution
le commissionnaire,
l’agent commercial
103
2.5 Attribution d’actifs
104
La détermination de la nature de la charge à imputer à l’ES au titre de
l’utilisation de cet actif, c.-à-d. un amortissement ou un loyer,
En effet, si l’ES est reconnu comme étant le propriétaire économique d’un actif, il
est autorisé à :
Par contre, dans le cas où l’ES n’est pas le propriétaire économique de cet actif, il
est considéré comme un simple utilisateur, et est en droit de prendre dans ses
charges une rémunération de la nature de loyer ou de redevance, dont le prix
sera fixé dans le respect des conditions de pleine concurrence.
Pour déterminer les caractéristiques de l‘ES à des fins d‘imposition, les conditions
économiques (et non juridiques) sont prépondérantes parce qu‘elles sont
105
susceptibles d‘avoir le plus d‘effet sur les relations économiques entre les
différentes composantes d‘une même entité juridique.
La propriété économique d‘un actif est déterminée par une analyse fonctionnelle
et factuelle, et dépend en particulier de l‘accomplissement des fonctions
humaines significatives liées à la propriété de l‘actif ainsi qu’au lieu d’utilisation.
L’ES est considéré comme le propriétaire économique d’un actif immobilisé s’il est
l’utilisateur principal de ce bien.
Cependant, l’ordinateur situé dans le pays du siège et qui est utilisé pour l’édition
des factures remises, entre autres, aux clients de l’ES ne peut être considéré
comme étant la propriété de l’ES et ce pour les raisons suivantes :
Cette utilisation significative est justifiée par le fait que l’exercice des
fonctions humaines significatives et pertinentes, relatives à cette activité
d’édition de factures, est réalisé dans le pays du siège.
106
Dans ce contexte, l’ES devra constater une charge au titre de l’utilisation de cet
ordinateur pour ses besoins d’édition de factures relatives aux ventes à ses
clients. Cette rémunération correspondra à un loyer ou à une redevance, et devra
être calculée en prenant en considération le prix de pleine concurrence.
107
a. Les actifs incorporels manufacturiers
Que ces actifs soient développés en interne ou acquis auprès d’un tiers, les
critères de détermination de la propriété économique ne différent pas.
Pour déterminer les biens incorporels que l‘ES utilise et dans quelles conditions, il
faudra mettre en œuvre une analyse fonctionnelle et factuelle. Autrement dit, les
questions ci-après doivent être posées :
Ces fonctions humaines sont celles qui nécessitent une prise active de décision
en ce qui concerne la prise en charge et la gestion des différents risques associés
au développement du bien incorporel.
Les fonctions humaines qui peuvent être pertinentes incluent la conception des
spécifications de test et des processus selon lesquels les recherches sont
menées, l‘examen et l‘évaluation des résultats des tests, la définition des stades
auxquels les décisions sont prises, la prise effective de décisions d‘engager des
ressources supplémentaires pour le projet ou de l‘abandonner, etc.
108
inscrire la valeur de cet actif incorporel dans ses comptes,
procéder à son amortissement,
revendiquer une rémunération pour l’utilisation de cet actif par les autres
parties de l’entreprise y compris le siège,
s’attribuer la plus-value ou moins-value en cas de cession ou de retrait.
Par contre, dans le cas où l’analyse fonctionnelle conclut que l’ES est un
utilisateur de cet actif incorporel, au même titre que d’autres parties de
l’entreprise, le siège (ou plutôt le propriétaire économique) est en mesure
d’imputer à l’ES, une charge de la nature de redevance au titre de sa quote-part
de l’utilisation de l’incorporel en question.
D’une manière générale et pour faire le lien avec la pratique affichée au niveau
des ES établis au Maroc, on constate que la propriété économique des actifs
incorporels ne revient jamais à l’ES du fait que les fonctions humaines pertinentes
pour déterminer leur propriété, sont maintenues et exercées au niveau des
sièges étrangers. Cela est justifié par le fait que ces actifs incorporels sont d’une
109
portée stratégique et d’une importance décisive dans les modèles de croissance
et l’atteinte de l’avantage compétitif qui permet la réalisation de profits.
Ainsi, l’ES sera souvent dans la position du simple utilisateur d’une partie des
retombées bénéfiques des actifs incorporels (manufacturiers et de
commercialisation) sur son activité, et devra participer à la rémunération de cet
effort à travers la constatation dans ses charges, d’une redevance calculée dans
le respect des principes de pleine concurrence.
L’ES étant redéfini d’un point de vue des fonctions, permettra de préciser son rôle
par rapport au reste des composantes de l’entreprise, et permettra ainsi
d’identifier les transactions internes qui normalement, auraient dû être conclues
pour permettre à cet ES de fonctionner et d’exercer son activité commerciale.
Les fonctions, les actifs, les risques et le capital libre18 sont attribués à l‘ES avec
les recettes et les dépenses générées par les transactions avec d‘autres
entreprises (associées et indépendantes). Le prix de pleine concurrence des
transactions effectuées avec des entreprises associées (entités juridiquement
séparées mais dépendantes) peut être déterminé en appliquant directement les
principes de prix de transfert. Toutefois, les dispositions du paragraphe 2 de
l‘article 7 stipulent ensuite que les bénéfices à attribuer à l‘ES doivent aussi être
basés sur le postulat de l‘entreprise théorique, distincte et indépendante agissant
en tant que telle dans ses opérations avec les autres parties de l‘entreprise. Ainsi,
pour véritablement considérer l‘ES comme s‘agissant d‘une entreprise théorique
distincte et indépendante, il est nécessaire d‘identifier les opérations internes qu‘il
18
La notion de capital libre sera traitée dans le paragraphe 2.7 ci-dessous.
110
effectue avec le reste de l‘entreprise dont il fait partie et d‘en déterminer la
nature.
Cet examen signifie qu‘il est nécessaire de franchir un seuil avant d‘admettre
qu‘une opération interne équivaut à une transaction qui aurait eu lieu entre des
entreprises indépendantes agissant dans des conditions de pleine concurrence.
Ce n‘est que lorsque ce seuil est franchi, qu‘une opération interne peut être prise
en compte dans la répartition des bénéfices conformément à l‘article 7,
paragraphe 2 du modèle de conventions fiscales. L‘analyse fonctionnelle et
factuelle devra déterminer si un événement réel et identifiable s‘est produit et
doit être pris en compte comme opération interne significative sur le plan
économique entre l‘ES et une autre partie de l‘entreprise.
des risques,
des responsabilités et,
des avantages significatifs sur le plan économique,
111
constitueraient un point de départ utile pour la prise en compte de cette
opération et pour opérer l‘attribution de bénéfices.
Selon l‘approche autorisée de l‘OCDE, l’opération interne telle qu‘elle est justifiée
par l‘entreprise, sera prise en compte comme étant une opération ayant pu se
passer entre des entreprises associées, lorsqu‘elle se rattache à un événement
réel et identifiable. A titre d’exemple, le transfert physique de stocks, la
prestation de services, l‘utilisation d‘un actif incorporel, un changement dans la
partie de l‘entreprise qui utilise un bien de capital, le transfert d‘un actif financier,
etc.
En effet, dans le cas où une opération interne serait identifiée en ayant recours
au seul critère du seuil, mais qu’elle ne trouve pas sa justification à travers les
résultats de l’analyse fonctionnelle, cette opération ne sera pas reconnue pour
les besoins de l’attribution du résultat de l’ES.
112
déductible fiscalement du résultat de l’ES. Le capital libre est
généralement compris comme correspondant aux capitaux propres dont
la rémunération correspond généralement au dividende.
En effet, les entreprises ont besoin de fonds propres pour financer leurs activités
industrielles et commerciales quotidiennes, les coûts de la création ou de
l‘acquisition d‘actifs corporels et incorporels, et pour couvrir les risques liés à ces
activités (risques de crédit, de marché, etc.).
Sur un plan fiscal, il n‘est pas accordé de déduction au titre des versements
effectués au profit des porteurs d‘actions, alors que des déductions sont
généralement appliquées (sous réserve des limitations prévues par la loi) pour les
versements d‘intérêts ou de rémunérations équivalentes à des intérêts au profit
des titulaires de créances.
Dès lors que l‘analyse fonctionnelle et factuelle a attribué les actifs et les risques
adéquats de l‘entreprise à l‘ES, l‘étape suivante de l‘attribution d‘un montant de
pleine concurrence des bénéfices à l‘ES consiste à déterminer quelle fraction du
capital « libre » de l‘entreprise est nécessaire pour couvrir ses actifs et risques. La
113
méthodologie poursuivie pour la détermination du montant de capital libre est la
suivante :
L’ES utilise des actifs qui lui ont été attribués suite à sa propriété économique de
ces actifs, et assume les risques inhérents aux fonctions qu’il exerce. Un capital
libre doit être attribué à l’ES pour pouvoir couvrir ces actifs et risques.
Cette dernière méthode est considérée comme étant la mieux adaptée, du fait
que les montants empruntés auraient un lien étroit avec la valeur historique des
actifs financés par les emprunts, cette approche permet une évaluation
cohérente des actifs entre le pays de l’ES et celui du siège (surtout lorsqu‘il existe
des règles comptables différentes pour calculer la valeur nette comptable des
actifs) et en troisième lieu, il serait plus facile de s‘y conformer qu‘à une approche
qui exige la détermination périodique de la valeur du marché des actifs.
D’une manière générale, il n‘existe pas une méthode obligatoire d‘évaluation des
actifs, mais toute méthode employée doit l‘être de manière cohérente d‘année en
année.
19
Cf. Paragraphe 99 du rapport 2010 de l’OCDE sur l’attribution de bénéfices aux ES
114
2.7.2 Mesure des risques
Il arrive souvent que les risques ne soient pas nécessairement corrélés d’une
manière directe à des actifs en particulier. Il se peut que ce soit l‘activité qui
emploie les actifs qui engendre le risque plutôt que les actifs proprement dits.
La mesure des risques significatifs est difficile à mettre en œuvre car des bases
exactes et rationnelles ne sont pas souvent disponibles, à la différence des
institutions financière où la mesure du risque repose sur des bases quantifiables
et peut être opérée sur la base de formules mathématiques, et où des
prescriptions légales sont également disponibles pour doter des provisions pour
faire face à des risques spécifiques et significatifs.
Pour les entreprises non financières, la recherche de risques significatifs doit être
privilégiée et prise en compte, et ces entreprises doivent rechercher les moyens
rationnels de mesure, et à la différence des actifs, les commentaires de l’OCDE
n’ont pas fait de suggestions de méthode à ce sujet.
Cependant et à titre illustratif, les entreprises non financières peuvent adopter les
démarches de calcul qu’elles entreprennent d’habitude pour l’estimation de leurs
provisions pour risques et charges.
En vertu de cette approche, le capital libre est attribué en proportion des actifs et
des risques attribués à l‘ES par l‘analyse fonctionnelle. Par exemple, si 10 % des
115
actifs et/ou des risques de l‘entreprise sont attribués à l‘ES, 10 % du capital libre
de l‘entreprise lui reviendront.
Le principe de cette approche réside dans le fait que les actifs et les risques d’une
entreprise sont financés simultanément par le capital libre et les dettes dans les
mêmes proportions. En effet, l’entreprise prise dans son ensemble, dispose de
sources de financement qui sont constituées des fonds propres et des dettes, et
qui concourent simultanément au financement de tous les actifs et de tous les
risques de cette entreprise et dans les mêmes proportions. Par conséquent, l’ES
étant une division de l’entreprise qui a la propriété économique de certains actifs
et assume les risques de ses fonctions, bénéficie de la même cote de
financement pour couvrir ces actifs et risques.
Pour les besoins de calcul du capital libre à attribuer selon cette approche de la
répartition du capital, le montant des capitaux propres à utiliser pour l’attribution
pourrait être celui constaté à la clôture de l’exercice, ou bien le montant des
capitaux propres moyens sur l’année.
116
Cette méthode est adaptée aux situations où les fonds propres sont
significativement faibles et que le financement est quasiment assuré par
l’endettement. En effet, l’approche autorisée de l’OCDE estime que le bénéfice
attribuable à un ES dans le cadre des dispositions de l’article 7 du modèle de
conventions fiscales, ne doit pas tenir compte de l’impact du choix délibéré des
stratégies financières des dirigeants et des effets de levier financier.
Comme présenté dans les paragraphes précédents, l‘ES a besoin d‘un certain
montant de financement (composé de capital « libre » et de dette portant intérêt)
pour soutenir ses fonctions, actifs et risques.
Dès lors que ce montant est déterminé, l‘une des méthodes autorisées
d‘attribution du capital libre décrites ci-haut est employée afin de calculer le
montant du financement constitué de capital libre. Le solde du besoin de
financement est donc le montant par rapport auquel la déduction d‘intérêt est
calculée.
Il faut noter que les intérêts facturés par une autre division ou un autre ES de
l’entreprise, au titre de son activité de trésorerie interne de l’entreprise, ne sont
pas compris dans cette détermination d’intérêts déductibles. En effet, ces intérêts
représentent la rémunération d’une opération interne de trésorerie à laquelle
« l’ES trésorerie interne » a droit au titre des résultats de l’analyse fonctionnelle
dont il a fait l’objet, et qui a démontré que cet ES exerçait les fonctions d’une
trésorerie interne, était propriétaire des actifs financiers correspondant et
assumait les risques inhérents, à travers les fonctions humaines significatives
nécessaires pour l’exercice de ces activités.
20
Le montant de capital libre de pleine concurrence correspond à celui qui a été calculé à travers les
méthodes exposées aux points 2.7.3.1 et 2.7.3.2 ci-dessus.
117
Illustration chiffrée :
ES Bilan 31/12/n
Actif Mt Passif Mt
Actifs immobilisé 400 Compte de liaison 600
Actif circulant 350 Dettes de financement 300
Tresorerie 250 Passif circulant 100
1 000 1 000
(ES possède 33% des actifs de l’entreprise, donc il accapare 33% du capital libre
du siège)
30 + 40 = 70
(Intérêts sur un emprunt propre de l’ES auprès d’un tiers 30 = 300 x 10% et 40
correspondant aux intérêts supportés par le siège et revenant à l’ES)
40 – 31,7 = 8,3
118
30 relatifs à la dette contractée pour les besoins exclusifs de l’ES auprès
d’un tiers,
31,7 relatifs à la part ajustée de l’intérêt sur la dette globale du siège et
revenant à l’ES.
Par contre, ce sont les opérations internes qui sont réalisées entre le siège ou les
autres divisions de l’entreprise et l’ES qui posent des problèmes quant au prix à
leur attribuer pour les besoins de calcul du résultat fiscal de cet ES.
119
Illustration
Supposons que l‘ES devrait être considéré avoir acheté le produit auprès du siège
social pour le revendre à des tiers. Il est tenu pour acquis que le prix de vente au
tiers client est celui de pleine concurrence et par conséquent, l‘examen du prix de
transfert portera sur les opérations internes avec le siège. L’opération interne
dans ce cas porte sur l’achat des produits vendus, présumé être réalisé par l’ES
auprès de son siège.
Si par exemple, le siège social vend aussi le produit à des tiers distributeurs dont
l‘activité commerciale est comparable à celle de l‘ES, on pourrait utiliser la
méthode du prix comparable sur le marché libre pour déterminer le prix auquel
l‘ES aurait obtenu les produits s‘il avait été une « entreprise distincte et
indépendante » au sens du paragraphe 2 de l‘article 7. Le montant du bénéfice
brut qui lui est attribué sera égal à la différence entre les produits tirés de ventes
à des tiers clients attribuées à l‘ES et le prix facturé en théorie par le siège, ajusté
si nécessaire en fonction du prix de pleine concurrence pour des transactions
comparables entre des tiers distributeurs et des fabricants comparables.
L’objet de ce travail n’est pas le traitement des prix de transfert, mais nous
fournirons une description de l’analyse de comparabilité et des différentes
méthodes de détermination des prix de transfert.
120
3.1 Analyse de comparabilité
Une fois que les « clauses contractuelles » des opérations internes auraient été
déterminées, une comparaison peut être effectuée avec les clauses
contractuelles de transactions potentiellement comparables entre entreprises
indépendantes.
121
En résumé, lorsqu‘une opération interne est prise en compte, l‘analyse de
comparabilité attribuera un prix ou des bénéfices au titre des opérations internes
par référence à des transactions comparables entre entreprises indépendantes.
Les méthodes de fixation des prix de transfert se divisent en deux parties : « les
méthodes traditionnelles fondées sur les transactions » et les « méthodes
transactionnelles de bénéfices ».
Il n’existe donc pas une méthode qui soit utilisable en toutes circonstances.
122
S’il existe une différence entre ces deux prix, cela peut indiquer que les conditions
des relations commerciales et financières entre les entreprises associées ne sont
pas des conditions de pleine concurrence et qu’il peut être alors nécessaire de
remplacer le prix pratiqué dans le cadre de la transaction contrôlée par celui
pratiqué dans le cadre de la transaction sur le marché libre.
A partir de ce prix, une marge brute appropriée (marge sur prix de revente)
représentant le montant sur lequel le revendeur couvrirait ses frais de vente et
autres dépenses d’exploitation et, à la lumière des fonctions assumées (en tenant
compte des actifs utilisés et des risques encourus), réaliserait un bénéfice
convenable.
Cette méthode consiste tout d’abord à déterminer, pour les biens (ou services)
transférés à un acheteur associé, les coûts supportés par le fournisseur dans le
cadre d’une transaction entre entreprises associées.
Une marge appropriée est ensuite ajoutée à ces coûts, de façon à obtenir un
bénéfice approprié compte tenu des fonctions exercées et des conditions du
marché.
Il est obtenu ainsi, un prix pouvant être considéré comme le prix de pleine
concurrence pour la transaction initiale entre l’ES et son entreprise.
Par exemple, dans les cas où chacune des parties apporte des contributions
uniques et de valeur à la transaction interne, ou lorsque les parties participent à
123
des opérations très intégrées, une méthode transactionnelle de partage des
bénéfices peut être plus appropriée qu’une méthode unilatérale.
Cela signifie en particulier que l’indicateur du bénéfice net obtenu par l’entreprise
au titre d’une transaction interne devrait théoriquement être déterminé par
référence à l’indicateur du bénéfice net que la même entreprise réalise au titre de
transactions comparables sur le marché libre, c.-à-d. par référence à des
comparables internes.
124
La méthode transactionnelle du partage des bénéfices consiste tout d’abord
pour les parties de l’entreprise à identifier le montant global des bénéfices
provenant de la transaction interne qu’elles effectuent (les bénéfices combinés).
Le terme « bénéfices » doit être compris comme désignant de la même façon les
pertes. Ces bénéfices combinés sont ensuite partagés entre les parties de
l’entreprise ayant pris part à l’opération interne, en fonction d'une base
économiquement valable qui se rapproche du partage des bénéfices qui aurait
été anticipé et reflété dans un accord réalisé en pleine concurrence.
Après que l’analyse fonctionnelle ait identifié l’activité exercée par l’ES, en tenant
compte des fonctions, des actifs et des risques, elle a permis d’isoler l’ensemble
des opérations internes significatives pour être retenues et considérées comme
ayant pu être conclues entre des entreprises indépendantes.
125
législation interne marocaine porterait des considérations ou des traitements
divergents ou différents.
Rappelons de nouveau que, les opérations réalisées par le siège avec des tiers et
dont le rattachement à l’activité de l’ES est établi, ne sont pas concernées par les
prescriptions relatives aux opérations internes, et sont prises directement dans le
calcul du bénéfice de cet ES, car ces opérations sont présumées, être réalisées
dans des conditions de pleine concurrence.
126
Champ de l'approche de l'OCDE Limitations ou points de divergence induits par la réglementation fiscale marocaine
Analyse concluant á
l'existence d'une situation
d'ES
Analyse fonctionnelle et
factuelle
l'entité fonctionnellement
distincte et indépendante
est isolée
La note circulaire n# 717 de la DGI précise que les fonds propres du siège ne sont pas générateurs de rémunérations
Détermination des coûts
déductibles. Cependant, les emprunts contractés par le siège pour les besoins de l'ES sont déductibles du résultat fiscal
de financement
de ce dernier. Cette disposition n'est pas contraire ou différente des considérations de la méthode de l'OCDE.
Les frais de siège définis par la note circulaire n# 717 de la DGI comme étant les frais généraux d'administration et de
Détermination des
direction générale, sont déductibles pour leur quote-part revenant au siège. Cependant, parmi les conditions de
opérations internes
déductibilité, la production d'un état visé par l'administration fiscale du pays du siège, justifiant et détaillant ces frais.
Processus
127
A travers ce diagramme, nous constatons que l’approche autorisée de l’OCDE
pour l’attribution de bénéfices aux ES, dans le cadre de l’article 7 du modèle de
convention fiscale s’appliquerait parfaitement pour le calcul du résultat fiscal
d’un ES établi au Maroc.
S’agissant des frais de siège, la seule restriction imposée par la note circulaire de
la DGI concerne la production d’un état détaillant les frais de siège, revêtu du visa
de l’administration fiscale de l’Etat du siège. Dans la pratique cette formalité
administrative de visa n’a été satisfaite par aucune administration fiscale.
128
5. Conclusion de la troisième partie
Il est donc évident et normal pour ces sociétés que le Maroc adopte et suive une
méthodologie harmonisée et conforme à l’esprit des dispositions de la
convention d’une part, et un atout de taille pour lui s’il prend en considération les
différentes interprétations faites par l’OCDE quant à l’application de l’esprit des
articles de ces conventions, d’autre part. Ceci est l’unique moyen de prévenir les
situations de doubles impositions et d’absence d’imposition dans les deux Etats.
129
QUATRIEME PARTIE :
FIN DE L’ETABLISSEMENT
STABLE
130
QUATRIEME PARTIE : FIN DE L’ETABLISSEMENT STABLE
Dans cette quatrième et dernière partie, il sera traité des aspects relatifs à la fin
de l’ES en tant qu’entité juridiquement dépendante de son siège étranger.
La fin de l’ES ne signifierait pas forcement la fin de son activité, cette dernière
pourrait être poursuivie par une autre entité morale ou transmise dans le cadre
d’un apport en société.
1.1 Liquidation
Pour l’ES, la liquidation passera par la réalisation de tous ses actifs, notamment
les immobilisations et les créances circulantes.
131
moins-value de cession sont constatées dans le compte de produits et charges
conformément aux dispositions du CGNC.
132
Dans un second et dernier lieu, l’annulation du solde des rubriques banques et
caisses avec le solde des capitaux propres, et transfert du reliquat de trésorerie
au siège à l’étranger.
I.- Les contribuables, qu’ils soient imposables à l’impôt sur les sociétés ou à l’impôt sur
le revenu ou qu’ils en soient exonérés, sont tenus de souscrire dans un délai de
quarante-cinq (45) jours à compter de la date de réalisation de l’un des changements
suivants :
- pour les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés, en cas de cessation totale
d’activité, de fusion, de scission ou de transformation de la forme juridique entraînant
leur exclusion du domaine de l’impôt sur les sociétés ou la création d’une personne
morale nouvelle, la déclaration du résultat fiscal de la dernière période d’activité ainsi
que, le cas échéant, celle de l’exercice comptable précédant cette période ;
-…
- dans les quarante-cinq (45) jours suivant la clôture des opérations de liquidation, la
déclaration du résultat final. Cette déclaration indique le lieu de conservation des
documents comptables de la société liquidée.
…»
Lorsque l’ES cesse son activité, il est tenu de déposer une déclaration du résultat
fiscal de la période allant du début de l’exercice où la cessation est intervenue,
jusqu’à la date de la cessation, ainsi que la déclaration du résultat fiscal de
l’exercice précédent, et cela dans un délai de 45 jours suivant la date de la
cessation d’activité.
133
La cessation de l’activité coïnciderait, pour un chantier de construction ou de
travaux, avec la date de la fin des travaux telle prévue dans le contrat ou à celle
de la signature du PV de la réception provisoire par le client.
un versement final de droits par l’ES, dans le cas où l’IS payé au titre des
périodes provisoires est inférieur à l’IS dû au titre de la période globale de
la liquidation,
134
Cependant et pour les besoins fiscaux, le boni de liquidation peut être calculé
dans le contexte où l’ES est considéré comme une société indépendante et
distincte.
Le boni de liquidation21 est une expression par laquelle on désigne les sommes
que se partagent les associés d'une société dissoute, après que les actifs aient
été réalisés, que les créanciers et le personnel aient été payés et que les apports
aient été repris. Le "boni" représente les bénéfices qui n'ont pas été distribués au
cours de la vie de l'entreprise.
A partir des définitions ci-dessus ainsi que des autres définitions qui ont été
consultées, le boni de liquidation correspondrait à la différence positive entre le
résultat global de liquidation et le capital social.
Dans le cas de l’ES, étant donné que ce dernier ne dispose pas de capital social
et qu’il n’y a pas de partage entre les associés ou actionnaires du solde de la
liquidation, le boni ne lui serait pas applicable.
Par ailleurs et dans un souci d’imposition, du moment que les résultats nets de
l’ES y compris le résultat de liquidation, ont été imposés à la retenue à la source
de 15% prévue à l’article 19-IV du CGI, au titre des produits des actions et parts
assimilés, dès leur constatation (du fait de l’inexistence de la notion de mise en
réserve et que les bénéfices reviennent automatiquement au siège dans leur
totalité), la recherche d’une deuxième imposition en tant que boni de liquidation
ne serait pas due.
Enfin, il est rappelé que la retenue à la source sus-indiquée, n’est pas applicable
dans le cadre d’une convention fiscale de non-double imposition qui exclurait les
bénéfices des ES de la retenue à la source au titre des revenus de la nature du
dividende.
Les éléments inscrits à l’actif immobilisés de l’ES sont cédés ou retirés sans
contrepartie durant la période de liquidation.
21
Définition donnée par le Dictionnaire du Droit Privé, de Serge Braudo, Conseiller honoraire à la
Cour d'Appel de Versailles.
135
Le traitement fiscal de ces sorties de l’actif immobilisé ne comporte pas de
particularités, par rapport au traitement applicable à une société dument établie
et ayant cédé ou retiré une immobilisation de son actif. Les dispositions des
articles 9-I-C-1 et 10-III-A du CGI s’appliquent dans ce contexte.
En effet, une liquidation dans ce cas particulier qui ne serait pas motivée par une
déconfiture ou par un vent défavorable aux affaires pour que le siège ne puisse
plus vendre au Maroc à travers son ES, serait considérée comme un transfert de
la clientèle vers le siège étranger.
A la fin de l’ES, le crédit de TVA restant est traité conformément aux dispositions
de l’article 103-2 du CGI, qui prévoit le remboursement du crédit de TVA résultant
de la règle de décalage d’un mois en matière de récupération de TVA sur les
achats non immobilisés.
136
2. Formalités administratives de fermeture de l’ES
Après vérification du paiement de tous les impôts dus, dont les rôles
d’impositions sont déjà émis et ceux dont les déclarations correspondante
doivent être déposées, L’administration fiscale délivre une attestation de
radiation de la taxe professionnelle attestant de la fermeture de l’ES.
Cette radiation est réalisée après paiement de toutes cotisations restant dues
ainsi que toute autre créance envers cet organisme (pénalités, amendes…)
137
3. Evolutions de l’établissement stable
Comme il peut être liquidé et fermé, l’ES peut évoluer. Il peut être transformé en
succursale ou faire l’objet d’un apport en société.
L’ES peut faire l’objet d’un apport en société à travers un apport partiel d’actif.
L’apport en société aura pour l’ES, les mêmes effets qu’une liquidation. Des
valeurs d’apports pour les différents éléments d’actif et du passif seront
attribuées et le siège étranger percevra en contrepartie de cet apport, des titres
de la société bénéficiaire de l’apport.
Sans prétendre examiner le régime de l’apport partiel d’actif, étant donné qu’il
s’agit d’un sujet large nécessitant des développements dédiés qui ne sont pas
l’objet du présent mémoire, cependant nous décrirons les implications fiscales
pour l’ES et la société bénéficiaire de l’apport.
Les valeurs d’apport seront prises comme des valeurs de cession des différents
éléments de l’actif immobilisé et du reste des éléments du bilan. Les plus et/ou
moins-value dégagées seront incorporées au résultat fiscal de l’exercice de la
liquidation et seront imposées.
Il faut noter que l’opération d’apport ne peut pas bénéficier des dispositions de
l’article 247-XV du CGI relatives au régime transitoire des fusions et scissions des
entreprises.
138
3.2.2 Au niveau de la société bénéficiaire de l’apport
Au terme de cette quatrième partie, nous avons déroulé les différentes étapes et
conséquences induites par la fin de l’activité de l’ES et de sa fermeture.
La liquidation de l’ES n’induit pas de boni ou mali de liquidation pour des fins
d’imposition. En effet, l’ES n’étant pas une société de capitaux et ses bénéfices
n’étant pas concernés par la notion de bénéfices non distribués ou réserves, le
boni (ou mali) de liquidation ne lui est pas applicable.
139
CONCLUSION FINALE
140
ANNEXES
141
Annexe 1 - correspondance générale entre les activités découlant des modèles
économiques et les fonctions exercées
Fabricant á Prestataire
Manufacturier Façonneur Distributeur Distributeur limité Commissionnaire Agent commercial
part entiere d’assemblage
Stratégie globale
Affaires juridiques
Fonctions de Support
management et informatique
d'administration Finance et
X X X
comptabilité
GRH et formation X X X
Affaires fiscales
Produits et
services
R&D
Process et
méthodes
Achats X
Logistique X X X
Outils de
X X X X
production
Fabrication et
X X X X
Production assemblage
Planification de
X X X X
la production
Conditionnement
X
et labélisation
Controle qualité X X X X
Controle des
X
coúts
Stratégie
X
marketing
Ventes X X X X X
Pricing X X X
Ventes et
Marketing
distribution X X
tactique et pub.
Distribution X X X X
Garantie et
service aprés- X X
vente
142
Fonctions de production Fonctions de distribution
Fabricant á Prestataire
Manufacturier Façonneur Distributeur Distributeur limité Commissionnaire Agent commercial
part entiere d’assemblage
Risque de marché X X
Risque de recouvrement et de
X X X
solvabilité clients
Risque de change X X X X X
Risque de stockage X X X
Risque d'ordonnancement X X X X
Risque de production X X X X
Annexe B - correspondance générale entre les activités découlant des modèles
143
BIBLIOGRAPHIE ET
REFERENCES REGLEMENTAIRES
144
Textes de lois
- Dahir n° 1-07-211 du 16 hija 1428 (27 décembre 2007) portant promulgation
de la loi de finances 38-07 apportant dans son article 8, le Code Général des
Impôts
- « L’administration fiscale dans les pays de l’OCDE et dans certains pays hors
OCDE : série - informations comparatives (2008) » Janvier 2009
145
- « Lutter contre la planification fiscale agressive par l’amélioration de la
transparence et de la communication de renseignements » de l’OCDE,
Février 2011
Ouvrages
- « La double imposition des succursales à l’étranger : la fiction bilantielle de
l’établissement stable » Jean-Florent Mandelbaum, Editions L’Harmattan,
Novembre 2007,
- « Guide Déclaration Impôt des Sociétés » Wolter Kluwer Belgium SA, 2007
146
Articles et études
- « Tax council policy institute symposium: the future of international transfer
pricing: attribution of profits to permanent establishments - a developing
country's perspective » George Mason Law Review, Shyamal Mukherjee, Eté
2002,
147