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Luhmann, sistema jurídico e sistema

artístico: a mirada germânica sobre


o ponto cego da observação do direito
(e da literatura!) 1

Germano Schwartz*

Resumo Introdução
O presente artigo objetiva delimi-
Quando o Fausto de Goethe diz que
tar o campo e método de estudo da
“não me interessa mais do Direito a ciên-
conexão entre direito e literatura, ba-
seando-se na teoria dos sistemas sociais
cia”,2 a literatura dá vazão a um senti-
autopoiéticos de Niklas Luhmann. Com mento que vem permeando uma série de
isso, pretende trazer uma nova forma de juristas, notadamente aqueles desapega-
observação da ciência do direito, cal- dos e, talvez, desapontados, com as fórmu-
cando-se no uso da teoria literária. las clássicas de análise da ciência jurídica,
quaisquer que sejam elas. Um dos gran-
des fatores desse fastio se deve, em gran-
de parte, ao abandono da humanidade no
direito, ou, como bem assevera Warat,3 à
profanação do sagrado feita pelos operado-
res jurídicos hodiernos.
Essa sensação de distanciamento en-
tre o texto e a praxis também é verificada,
e, mais, sentida, pelos seus tutelados. O
sentimento de descompasso entre a expec-
tativa sobre a norma positivada e a expec-
*
Doutor em Direito (Unisinos/Paris X – Nanterre). tativa de seu (des)cumprimento gera um
1
Este artigo é parte de pesquisa atualmente mecanismo reflexivo de alta complexidade
desenvolvida sob o patrocínio da Fapergsm já denunciado por Luhmann: a expectativa
intitulada “Direito & Literatura”.

JUST. DO DIREITO PASSO FUNDO V. 20 N. 1 P. 49-55 2006


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50 DIREITO

de expectativas.4 Os acoplamentos psíqui-lita uma nova mirada a respeito da, em


linguagem autopo(i)ética, interpenetração
cos com o texto jurídico rendem frustrações
nem sempre explicadas e/ou abordadas entre os subsistemas sociais diferenciados.
pelos métodos de abordagem do direito, É a tentativa da humanização, da perse-
resultando em movimentos quase sempre cução da vida (bio), que torna o resgate da
paradoxais, como, por exemplo, a pena de noção da poiesis da biologia6 para os siste-
morte para o homicídio, cujo fundamento, mas sociais algo valioso para o intento de
de fato, reporta-se ao sentimento ances- uma melhor descrição tanto da literatura
tral e primitivo preconizado pela famosa como do direito.
Lei de Talião. Trata-se da simplificação do Nesse sentido, como relembra Clam,7
complexo, ou, pior, de sua negação. a autopoiese não é algo que nasce do nada
Tem-se, assim, um quadro de inapti-e que acaba em si mesma. É, ao contrário,
dão e desapontamento, tanto da ciência jurí-
um processo de coligação entre as estrutu-
dica como das pessoas, em relação ao simbo-
ras e os acontecimentos, transmudando-se
lismo que o direito representa na sociedade
numa continuação temporal dos progra-
moderna. Ele passa a funcionar, como bem mas e particularidades específicas de cada
ilustra Ost,5 num tempo distanciado do tem-
subsistema. Uma verdadeira autofundação
po social, repetindo e entronizando o passa-
factual, dirigida à diminuição entre o tem-
do, esquecendo, dessa forma, de seu papelpo dos sistemas sociais (direito e literatura)
maior: a construção do futuro. e o tempo do sistema social em si.
Nessa esteira, a relação entre direi- A idéia básica de um sistema social
to e literatura aparece como uma forma autopoiético parte do pressuposto de que
diversa de abordagem da ciência do direi-um sistema é capaz de se auto-reproduzir
to, calcada na superação do modelo hete- por intermédio de seus próprios elemen-
ropoiético/positivista, procurando novas tos numa lógica recursiva. Assim, o fato
formas de observação transdisciplinares de os sistemas serem, ao mesmo tempo,
(observação de segundo grau), que possi- autônomos e independentes depende, ba-
bilitem a constatação e superação do já re-
sicamente, dos elementos componentes do
ferido distanciamento temporal para com sistema. Lembra Nicola8 que um sistema
a sociedade na qual se insere. autopoiético é autônomo porque a produ-
Desse modo, obedecendo ao corte ção de novos elementos depende das ope-
epistemológico proposto, tal abordagem rações precedentes e constitui pressupostos
passa a ser feita com base na teoria dos para as operações posteriores.
sistemas sociais autopoiéticos de Niklas
É a auto-referência. A referência é
Luhmann, pretendendo-se, assim, como
dada pela observação sobre a distinção, ao
anunciado, um novo modelo para a descri-
passo que a “auto” está voltada para o fato
ção do problema citado.
de que a operação resulta incluída naqui-
lo que a designa.9 Dessa premissa decorre
Por que a teoria que a clausura operativa de um sistema
social autopoiético é o que possibilita, jus-
dos sistemas sociais tamente, sua abertura cognitiva.10
autopoiéticos? Quando se pensa num sistema auto-
poiético da arte, torna-se necessário referir
A tentativa luhmanniana da elabo- que tipos de operações caracterizam sua
ração de uma superteoria social possibi- unidade. Essa diferenciação possibilita a
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recursivo-literárias residem, Korfmann11


cada subsistema tornar-se ambiente para os
demais subsistemas. Com isso, resta dimi-
assevera que a literatura moderna é ca-
nuída a complexidade inerente aos sistemas
racterizada por sua fragmentariedade, e,
sociais, tornando-se factível uma análise
portanto, passível de complementaridade
conjugada com a realidade de paradoxos. a qualquer momento. Para o mesmo au-
tor,12 tal pontuação é devida à evolução
Exsurge, nesse contexto, a importância
da observação. Nessa lógica, a grande contri-
dos diferentes movimentos que a literatu-
buição de Luhmann reside na proposição de
ra possuiu (esteticismo, naturalismo, rea-
que a única realidade é a realidade das obser-
lismo, a arte com vida e pós-modernismo).
vações, ou, em outras palavras, a pergunta Justamente nessa última escola – o
sobre o que é real somente é possível porque
pós-modernismo – é que a literatura ante-
existe um observador que a faça, e o “real”
cipa-se e desenvolve operações mais aptas
somente existirá enquanto observação. à sua autodescrição. As idéias de ausên-
É, portanto, por intermédio da teoria
cia de certeza e de policontextos fazem
dos sistemas que se amplia o observável,com que essa “época” possa ser descrita
uma vez que a tomada de análise das fun-“não como um novo período, mas como a
ções equivalentes aos problemas do siste-
realização do potencial de uma autonega-
ma deve ser estabelecida mediante uma ção imanente à estruturação moderna”.13
diferenciação (confrontação) entre sistema
Nesse sentido, pontuando de forma exem-
e ambiente, a ser feita pela figura do obser-
plificativa. o mito da segurança jurídica
vador. Ainda, a teoria dos sistemas sociais
convalida a constatação de que o sistema
de Luhmann permite compreender a tota- jurídico não atingiu o nível de desdiferen-
lidade da sociedade, porém não indica como
ciação e de autoconstrução exteriorizada
tais elementos devem ser (dever-ser jurídico
pelo sistema da arte.
kelseniano). Apenas procura compreender Nesse diapasão, a importância de
e descrevê-los a partir de um instrumental
se estabelecer o direito como subsistema
teórico poderoso, mas que não esgota o so-
autônomo se dá pelo fato de que tal sub-
cial nem pretende dar a observação última.
sistema criou uma rede recursiva interna
A motivação da utilização da teoria
e universal que o diferencia do entorno,
dos sistemas sociais autopoiéticos para de tal forma que se enclausurou operati-
o fim pretendido tem, portanto, como seuvamente e vai ser o único subsistema res-
ponto principal, a adoção da noção de que a
ponsável por problemas relativos à sua
sociedade está em constante mutação. Porunidade, conseguindo, dessa forma, uma
conseguinte, a idéia de métodos preestabe-
diferenciação funcional.
lecidos para a análise do sistema jurídico Sob esse aspecto, ilustrando o referi-
do, Teubner,14 ao analisar A crônica de uma
leva a uma observação incorreta do direito,
já que o mesmo se reproduz auto-referen-morte anunciada, de Gabriel Garcia Mar-
cialmente no cotidiano de suas operações.
quez, refere que os sistemas autopoiéticos,
e, portanto, recursivos e auto-organizados,
realizam valores próprios por irritação ex-
Literatura e direito (ou terna. Dessa maneira, consegue-se “pro-
direito e literatura) duzir perturbações de forma orientada e,
apesar de todo o caos individual, irritar os
A respeito das características do sistemas recursivos de maneira que eles
sistema artístico, no qual as operações consigam mudar de um estado atrator a
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outro, com o qual o objetivo legal seja, pelo de descontinuidade próprios do sistema
menos, compatível”. social no qual se insere. São as próprias
Perceber, portanto, que a conexão en- obras literárias que fornecem elementos
tre o sistema social artístico, onde se encon- para se decidir a respeito do belo/feio, e,
tra a literatura, e o sistema social do direito assim, mediante suas próprias premissas,
é um espaço de mútua irritação capaz de reconduzir o sentido de outras obras lite-
produzir novas respostas e novas operações rárias num nível dominado de contingên-
para cada um dos referidos sistemas é a con- cia.
tribuição principal da teoria autopoiética Referida dominação de contingência
para a co-relação direito/literatura. é, de fato, uma antecipação de futuro,18
Nessa linha de raciocínio, como bem algo bastante comum em obras artísticas.
observa Balke,15 Luhmann não somente Suas quebras de linearidade, suas mu-
usa o discurso literário como fórmula de fe- danças de estilo, enfim, seus conjuntos
chamento de um texto, mas o adota como de operações próprias possibilitam sua
parte da solução descritiva de problemas autopoiese mediante irritação do entorno.
aparentemente indescritíveis, pois os au- A literatura, oferece, assim, prognósticos
tores, normalmente avessos a experiências que podem ser facilmente amealhados
empíricas, conseguem, por intermédio do pelo sistema jurídico. Ocorre, entretanto,
texto, vivenciar o human being. Quiçá o au- que tal interpenetração não tem sido uma
tor/decisor do direito conseguisse tal resul- constante, privando o direito da recursivi-
tado. Com isso, assim como os poetas,16 po- dade autocriativa advinda da correlação
der-se-ia compreender, mesmo que o leitor/ entre os dois subsistemas sociais.
ouvinte necessite do silêncio, o beingness, o É exatamente sobre essa distância
existencialismo por detrás das normas. que a correta interpretação da teoria dos
Essa necessária interpenetração pode sistemas sociais autopoiéticos pode auxi-
ser obtida mediante o movimento auto- liar a reduzir. No caso específico, preten-
poiético de ambos os sistemas. A distin- de-se, como já dito, atingir tal fim por in-
ção utilizada para distinguir o sistema da termédio do imbricamento entre o sistema
arte do entorno e dos demais subsistemas jurídico e o sistema artístico (literatura).
sociais é, logicamente, aplicável à litera-
tura. O código belo/feio é o que permite
tanto a comunicação entre sistemas como
Considerações finais
a clausura do sistema artístico, elemento
Como a teoria dos sistemas sociais
necessário para sua autoconstrução e con-
autopoiéticos pode fornecer uma outra for-
seguinte autonomia (na sociedade!).
ma de se observar o problema? No plano li-
Um dos objetivos do estabelecimento
terário, tem-se que há uma observação es-
da diferenciação funcional do sistema artís-
pecífica (de segunda ordem). Essa mirada
tico é o questionamento simbólico das obras
filtra os ruídos provenientes do ambiente
de arte,17 elementos componentes de tal sis-
ao mesmo tempo em que traduz, sob seu
tema. Mais, seria a arte que definiria o que
olhar específico, os autoprocessamentos
seja uma obra de arte. Assim, uma decisão
dos demais sistemas. Existe, ainda, aquilo
judicial, para ser analisada sob tais crité-
que realmente caracteriza um sistema au-
rios, deveria se adaptar ao código belo/feio.
topoiético: a observação da auto-observa-
Deduz-se, pois, que é a própria litera-
ção. Essa segunda modalidade desvenda
tura que serve de apoio para os processos
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os paradoxos de forma a torná-los passí- neutraliza acusações como a de que se con-


veis de outra observação (autodescrição). cebe a ficção como algo que dá as costas ao
A observação se dá em dois pólos. mundo e, por isso, é classificada como ati-
No caso da literatura, sob o prisma de seu vidade compensatória. As ficções, então,
refletem, antes de tudo, as condições que
código específico (belo/feio19) retirado do
habilitam a produção de mundos cuja rea-
sistema artístico; no direito, na ótica da
lidade, em troca, não se põe em dúvida.
diferenciação direito/não - direito. Nessa
estrutura binária há sempre um valor po- Com isso, não se pode deixar de as-
sitivo (ou designativo20), que traduz a ca- sinalar que a teoria autopoiética, utilizan-
pacidade comunicativa do sistema, e um do-se aqui uma licença literária, é, de fato,
valor negativo (valor sem designação), que uma teoria autopoética, por conseguir dar
reflete a contingência da inserção do va- um sentido palpável ao direito e à litera-
lor positivo no contexto sistêmico. Dessa tura quando estabelece o jogo sem fim e
interação exsurge uma unidade. Assim, eternamente mutável da recursividade in-
por exemplo, sempre que se trata do códi- terna e da abertura cognitiva dos vários
go belo/feio, trata-se de uma operação do campos sociais, tudo isso permeado pelo
sistema artístico. fenômeno condutor e transgressor da co-
Como bem observa De Giorgi,21 é o municação inter e intra-sistêmica.
ponto de vista do observador que vincula
a observação. Para que não se recaia num
universo improvável, a seleção de sentido Abstract
(possibilidades) praticada pelos subsistemas
sociais aparece como um mecanismo reflexi- The present article aims to delimit
vo autocriativo (mantendo as fronteiras sis- the field and method of study of the con-
têmicas) e comunicativo (ofertando outras nection between Right and Literature,
observações aos demais subsistemas). being based in the Niklas Luhmann’s the-
De fato, a literatura é a diferença en- ory of systems social autopoietics. With it
tre a percepção e a comunicação.22 O texto intends to bring a new form of observation
visa à percepção; por outro lado, a comuni- of the science of the Right, being stepped
cação visa ao entrelaçamento da unidade in the use of the literary theory.
da diferença entre esse mesmo texto e a
percepção. Daí que o texto se apresenta Key-words: Luhmann, literature, right,
como o ponto de partida para se pensar no observation.
não-escrito, não se constituindo, jamais,
em razão em si mesmo.
Traçando-se um paralelo com o po- Referências
sitivismo jurídico kelseniano, a teoria dos
sistemas autopoiéticos revela, justamente BAECKER, Dirk. Die Adresse der Kunst. In:
na interlegalidade entre os textos literá- FOHRMANN, MÜLLER (Hrsg.). Systemthe-
orie der Literatur. München: Wilhelm Filk
rios e os textos jurídicos, a impossibilidade
Verlag, 1996. p. 82-105.
da interpretação única, da clausura cogni-
tiva e da decisão correta. A ficção, desse BALKE, Friedrich. Tristes tropiques. Sys-
modo, traduz realidade, algo reclamado tems theory and the literary scene. Soziale
por K. no Processo de Kafka. Como diz Systeme, Stuttgart: Lucius & Lucius, 8, Heft
1, S. 27-37, 2002.
Korfmann,23 tal visão de sociedade
JUSTIÇA DO
54 DIREITO

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GOETHE, Johann Wolfgang. Fausto. São
como observação de segunda ordem. Uma in- Paulo: Abril Cultural, 1983. p. 29.
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WARAT, Luis Alberto. O direito e sua lingua-
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Muito embora deveras sabido, não se incorre
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10
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percursos da teoria jurídica contemporânea. como observação de segunda ordem. Uma in-
Curitiba: JM, 1997. trodução ao pensamento sistêmico de Niklas
Luhmann. Revista de Estudos Germânicos,
OST, François. O tempo do direito. Lisboa: São Paulo: USP, v. 6, p. 52, 2003.
Piaget, 1999. 12
Idem, p. 53-54.