Condiciones Necesarias y Suficientes en La Responsabilidad Extracn Honoré

Revista Chilena de Derecho, vol. 40 Nº 3, pp.
1073 - 1097 [2013]

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CONDICIONES NECESARIAS Y SUFICIENTES EN LA

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL1-**
NECESSARY AND SUFFICIENT CONDITIONS IN TORT LAW
Tony Honoré*
RESUMEN: Los argumentos sobre la causalidad dentro y fuera del ámbito del derecho usual-
mente dicen relación con la siguiente pregunta: ¿debe ser la causa una condición necesaria,
o una condición suficiente de un resultado, o debe ser un elemento necesario en un grupo de
condiciones conjuntamente suficientes para producir un resultado? El presente ensayo defiende
esta última postura tanto fuera como dentro del ámbito del derecho, siempre que se conside-
re una secuencia de acontecimientos físicos. El artículo argumenta que no hay un significado
‘jurídico’ especial de causalidad, toda vez que el mismo concepto de causa se utiliza para
descubrir fórmulas, para explicar acontecimientos, y para asignar responsabilidad por los re-
sultados. Los elementos normativos son suministrados por el derecho sustantivo de la respon-
sabilidad extracontractual, el cual define la conducta que conlleva o puede conllevar respon-
sabilidad, y prescribe cuándo se debe probar la conexión causal entre la conducta y el daño.
Palabras clave: Causalidad, condición necesaria, conexión causal, responsabilidad extracon-

tractual, daño, responsabilidad estricta, actividades peligrosas.
ABSTRACT: Argument about causation inside and outside the law is often concerned with
the following question: Must a cause be a necessary condition of a result, a sufficient condi-
tion of the result, or a necessary element in a set of conditions jointly sufficient to produce
the result? This essay supports the third view, both outside the law and inside it, whenever
a sequence of physical events is in issue. The article argues that there is no special ‘legal’
meaning of causation, since the same concept of cause is used for discovering recipes, for
explaining events, and for assigning responsibility for outcomes. The normative elements are
supplied by substantive tort law, which defines the conduct that entails or may entail tort li-
ability and prescribes when causal connection between conduct and harm must be proved.
Key words: Causation, necessary condition, causal connection, tort law, harm, strict liability,
dangerous activities.
1
Este texto es una traducción del artículo “Necessary and Sufficient Conditions in Tort Law”, publicado ori-
ginalmente en David Owen (ed.), Philosophical Foundations of Tort Law (Oxford University Press, 1995), pp.
363-85, y reimpreso en Tony Honoré, Responsibility and Fault (Hart Publishing, 1999), pp. 94-120. La traduc-
ción fue revisada por el autor y discutida con él, y cuenta con su debida autorización.
**
Arturo Ibáñez León es abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile;
Magister Juris, University of Oxford; estudiante de doctorado en Derecho, University of Oxford. Alberto Pino
Emhart es abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile; Magíster en Dere-
cho con mención en Derecho Privado, Universidad de Chile; Master of Laws, Duke University; estudiante de
doctorado en Derecho, University of Oxford. Los traductores expresan toda su gratitud al profesor Honoré por
su positiva acogida de esta iniciativa. Asimismo, los traductores agradecen el interés de la Revista Chilena de De-
recho en la publicación y difusión de esta traducción. Los traductores asumen la responsabilidad por los errores
u omisiones que este texto pueda contener.
*
Profesor Emeritus Regius de Derecho Civil, All Souls College, University of Oxford. Se ha desempeñado como
profesor en Oxford desde 1948; es el autor de dieciséis libros y tiene más de 100 artículos publicados. Entre sus li-
bros destacan Ulpian: Pioneer of Human Rights (2ª edición, Oxford University Press, 2002); Emperors and Lawyers
(2ª edición, Oxford Clarendon Press, 1994); Responsibility and Fault (Hart Publishing, 1999); y su obra en con-
junto con HLA Hart Causation in the Law (2ª edición, Oxford Clarendon Press, 1985).
Revista Chilena de Derecho, vol. 40 Nº 3, pp. 1073 - 1097 [2013]
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Ensayos y Crónicas
Los argumentos sobre la causalidad La pregunta sobre causalidad adopta una

dentro y fuera del ámbito del derecho forma diferente dependiendo si se trata de
usualmente dicen relación con la siguiente responsabilidad por culpa o responsabilidad
pregunta: ¿debe ser la causa una condición estricta.
necesaria, o una condición suficiente de un Los especialistas en responsabilidad
resultado, o debe ser un elemento necesario extracontractual tradicionalmente han sos-
en un grupo de condiciones conjuntamente tenido que cualquiera que sea el significado
suficientes para producir un resultado? El del concepto de conexión causal, la forma
presente ensayo defiende esta última pos- de probar si esta existe o no en un caso de-
tura tanto fuera como dentro del ámbito terminado es preguntando si, bajo las mis-
del derecho, siempre que se considere una mas circunstancias del caso, el resultado da-
secuencia de acontecimientos físicos. Una ñoso habría o no ocurrido suprimiendo el
idea diferente pero relacionada con la an- acto ilícito. Esto implica adoptar el test but-
terior puede ser empleada para explicar las for, según el cual una conexión causal existe
razones del actuar humano, utilizando las entre una condición y una consecuencia
expresiones ‘causar’ el que las personas ac- siempre que, de no ser por la condición,
túen o inducir a las personas a actuar, por la consecuencia no habría ocurrido en las
sobre la idea de causar el que algo ocurra. mismas circunstancias**. El test but-for tam-
Mi argumento es que no hay un significado bién ha sido denominado como el test de la
jurídico especial de causalidad y sus concep- necesidad rigurosa2. Con frecuencia el test
tos relacionados, tales como la inducción. otorga intuitivamente la respuesta correc-
Por otra parte, solo el derecho de- ta, pero en algunas ocasiones es deficiente.
termina cuándo una conexión causal debe El mecanismo pretende excluir aquellos
ser probada y en qué contextos legales se factores que no tuvieron impacto en un
puede prescindir de ella. Cuando una co- curso particular de acontecimientos. En este
nexión causal debe ser acreditada, el dere- sentido, el test sirve para excluir muchas
cho también determina que se debe probar condiciones que son irrelevantes, pero tam-
qué ha causado lo que se ha causado. Esto bién excluye otras que son relevantes3. Así,
es especialmente importante en el ámbito en algunos casos de sobredeterminación
de la responsabilidad extracontractual*. El –situaciones en las cuales dos o más actos
sistema de responsabilidad extracontractual ilícitos independientes habrían sido por sí
generalmente imputa responsabilidad por solos suficientes para provocar el resulta-
culpa a quienes por su conducta ilícita cau- do– el test but-for conduce a la dudosa con-
san daño a otros; pero en algunas ocasiones
el sistema impone responsabilidad estricta **
Nota de los traductores: En el derecho continental,
a personas que realizan actividades que, se ha utilizado el concepto de sine qua non para desig-
nar este mecanismo, pero se ha optado en la presente
aunque no son ilícitas, causan daño a otros.
traducción por mantener la denominación del test
but-for en su denominación en inglés, atendida la
*
Nota de los traductores: Se ha optado por traducir relevancia del término en la discusión de la literatura
el término tort law como responsabilidad extracon- anglosajona.
2
tractual por ser la traducción más cercana, sin perjui- Sobre necesidad rigurosa y débil y sobre suficiencia,
cio de que el término puede excluir algunos aspectos véase VV. AA., Mackie (1974) pp. 39-40, 60-6, 126-
de lo que se denomina como tort law en los sistemas 7; Wright (1988) p. 1020.
3
de common law. Wright (1988) p. 1022.
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Ensayos y Crónicas
clusión de que ninguno de los actos causó dar pendiente en este momento; por ahora,
el daño. En consecuencia, si el test but-for asumamos (en contra de nuestra postura al
se aplicara a tal caso, la víctima no podría respecto) que toda condición causalmente
obtener compensación de ninguno de los relevante es una causa. Nuestra teoría sos-
agentes del daño. Para los efectos de superar tenía que un acontecimiento, como un acto
esta y otras dificultades, los tribunales han ilícito previo, es causalmente relevante solo
desarrollado un test alternativo de conexión si es un elemento necesario en un grupo de
causal, a ser utilizado en aquellos casos de condiciones que conjuntamente sean sufi-
responsabilidad extracontractual en que el cientes para producir la consecuencia.
test but-for parece otorgar una respuesta
incorrecta. Este test alternativo pregunta si Una condición puede ser necesaria solo
la condición en cuestión fue un factor sus- en el sentido de constituir un elemento
tancial en la producción del resultado. Pero dentro del grupo de condiciones conjun-
este mecanismo, que permite a los jueces y tamente suficientes para la producción
jurados seguir sus intuiciones, es puramen- de una consecuencia. La condición es
necesaria porque es requerida para com-
te pragmático4 y no resuelve el problema
pletar este conjunto6.
teórico. La noción de factor sustancial es
indefinida –e incluso podría considerarse
Argumentamos que, al menos, esto
indeterminada–, y difícilmente podría ser
es cierto para el caso de las secuencias físi-
conciliada con una teoría coherente de la
cas7. Este sentido débil de ‘necesario’ (ne-
causalidad.
cesario respecto a un conjunto particular
de condiciones) puede ser contrastado con
1. LA NARRATIVA DE LA el sentido riguroso de necesidad que es in-
CAUSALIDAD: LOS ESFUERZOS herente al test but-for. Por otra parte, para
MODERNOS PARA DESENTRAÑAR el caso del concepto de ‘suficiente’ adop-
SUS MISTERIOS tamos su sentido riguroso. Si el conjunto
de condiciones suficientes para producir
En 1959, con Herbert Hart propu- la consecuencia han ocurrido, entonces la
simos una tesis que pensamos explicaría consecuencia ha ocurrido; y si la conse-
las bases y la justificación de nuestras in- cuencia no hubiere ocurrido, el conjunto de
tuiciones respecto a ciertos casos inusuales condiciones tampoco habría ocurrido8.
como los de sobredeterminación, así como
los casos simples5. En ese trabajo argumen- 6
Hart y Honoré (1959) p. 106. Una teoría dife-
tamos que para que un acontecimiento sea rente, aunque relacionada, era necesaria para el caso
considerado la causa de un resultado, debe de las transacciones interpersonales.
7
acreditarse que el evento previo es una con- Hart y Honoré (1985) pp. 51-61, 125. Véase
más abajo, las notas 56-58 y el texto que las acom-
dición causalmente relevante de ese resul-
paña.
tado. La pregunta acerca de si es necesario 8
Esto implica aplicar un test but-for a la inversa
algo más para convertir una condición cau- Wright (1988) p. 1021 n. 108. Richard Wright
salmente relevante en una causa puede que- denominó a una condición de estas características,
necesaria en un sentido débil pero suficiente en sen-
tido riguroso, una condición ‘NESS’. Wright derivó
4
Wright (1988) pp. 1018-19. esta idea del test NESS, que tiene como propósito
5
Hart y Honoré (1959). reemplazar el test but-for. Wright (1988) p. 1019.
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Ensayos y Crónicas
En 1965, John Mackie aplicó nuestra Así v.gr., puede haber una regula-
idea a regularidades causales –más bien a ridad causal en el hecho de que conducir
generalizaciones causales que a aconteci- imprudentemente junto con otras condi-
mientos específicos 9–. Mackie combinó ciones sean suficientes para que ocurra un
esta idea con la doctrina de la pluralidad accidente, y otra regularidad causal en el
de causas. Esta última teoría plantea que en hecho de que conducir un vehículo a exceso
diferentes ocasiones ciertos tipos de acon- de velocidad junto con otro grupo de con-
tecimientos –como por ejemplo la muerte diciones sean suficientes para un accidente
o los accidentes automovilísticos– pueden de tránsito. Si ello es así, ambas condicio-
tener diferentes causas. Descubrimos regu- nes, conducir imprudentemente y conducir
laridades causales y en último término leyes a exceso de velocidad, serían condiciones
causales científicas agrupando conjuntos INUS de los accidentes de tránsito, aunque,
de condiciones. Idealmente esto permitiría perteneciendo a diferentes conjuntos de
afirmar que una condición es un miembro condiciones12, ninguna de ellas es necesaria
necesario10 de un conjunto tal que, cuando para la producción de un accidente de trán-
concurren todos los miembros del conjun- sito.
to, la consecuencia ineludiblemente ocurre. Es importante señalar que los con-
Las condiciones son conjuntamente sufi- juntos de condiciones de este tipo general-
cientes para que el resultado ocurra, pero mente tienen como uno de sus miembros
desde la perspectiva de la pluralidad de cau- la ausencia de condiciones contrafactuales
sas es posible que las condiciones no sean o frustrantes. Una determinada dosis de
necesarias para dicho resultado, toda vez estricnina producirá la muerte dadas ciertas
que pueden existir otros conjuntos de con- condiciones fisiológicas del cuerpo, pero
diciones que también podrían producir la solo (1) en la ausencia de un antídoto y
misma consecuencia11. Mackie denomina a (2) en la ausencia de alguna otra causa de
una condición de esta naturaleza, esto es, a muerte que intervenga antes de que el vene-
un miembro necesario de un grupo de con- no cause efecto. La cantidad de la dosis, las
diciones conjuntamente suficientes (pero no condiciones fisiológicas del cuerpo y la au-
necesarias) para producir un cierto resul- sencia de un antídoto, la ausencia de alguna
tado, como condición INUS (insuficiente otra causa de muerte interviniente, etc.,
pero necesaria parte de una condición inne- son todos miembros INUS de un grupo de
cesaria pero suficiente)*. condiciones que en conjunto son suficientes
para producir la muerte.
Véase más abajo las notas 16 y 17 y el texto que las Con algunas dudas13, Mackie con-
acompaña. cluyó que a pesar de que este análisis de
9
Mackie (1974) pp. 59-63, desarrollando en alguna
medida la idea de Marc-Wogau (1962) pp. 213-33.
10
Mackie emplea el término insuficiente (por sí obedece a sus iniciales en inglés (Insufficient but Neces-
mismo), lo cual es obvio pero no redundante, esto sary part of an Unnecessary but Sufficient).
es, necesario como un elemento dentro del conjunto 12
Las condiciones podrían, desde luego, pertenecer
particular de condiciones conjuntamente suficientes. al mismo conjunto.
Mackie (1974) p. 62. 13
Mackie (1974) pp. 48-50 aduce buenos argumen-
11
He modificado la terminología de Mackie respecto tos para concebir una causa como algo necesario y
a los términos ‘factor’ y ‘condición’. suficiente para producir su efecto, bajo las circunstan-
*
Nota de los traductores: la denominación INUS cias del caso. Cfr. Wright (1988) pp. 1028-9.
1077
Ensayos y Crónicas
regularidades causales como conjuntos de Suficiente)*, elaboró la idea que con Hart
condiciones INUS con frecuencia es apli- habíamos originalmente propuesto 17. Su
cable no solo a tipos de acontecimientos versión es solo marginalmente diferente a la
sino a acontecimientos específicos14, ello nuestra. De acuerdo a Wright,
no siempre es así15. Mackie pensaba que
al menos en algunas ocasiones podemos una condición particular fue una causa
afirmar respecto a una instancia específica de (o contribuyó a) un resultado espe-
de una condición, como no prestar debida cífico si y solo si esta fue un elemento
necesario de un conjunto de condiciones
atención, que dicha condición causó un ac-
reales previas que fueron suficientes para
cidente automovilístico, aunque no por ello
que el resultado ocurriera18.
nos comprometamos con alguna regulari-
dad que consideraría el no prestar debida
Quizá esta idea difiere de nuestra
atención como una condición INUS de los
postura en un aspecto. Wright parece re-
accidentes de tránsito. No es que seamos in-
querir que todas las condiciones que per-
capaces, junto con los expertos científicos,
tenecen al conjunto sean antecedentes del
de elaborar una generalización satisfactoria
resultado, mientras que a mí me parece que
que combine en su debida proporción los
para ser suficientes para la producción de
factores de velocidad, posición de la vícti-
un resultado, al menos algunas condiciones
ma, visibilidad, condiciones del camino,
pueden ser de aquellas que deben persistir
etc. El problema es que muchas veces con-
hasta que el resultado ocurra. Un ejemplo
cluimos que de no ser por la falta de debida
de ello es la condición de un camino cu-
atención, este accidente no habría ocurrido
bierto de hielo como factor de un accidente
sin creer ni siquiera en principio que esto
de tránsito.
constituye una instancia de una regularidad
Esta diferencia de opinión, si es que
relativa a la velocidad, posición y condicio-
efectivamente la hay, no afecta el valor del
nes del camino, entre otros factores. ‘Una
test NESS, que es ampliamente aceptado
afirmación causal singular no necesita im-
por los teóricos de la responsabilidad ex-
plicar siquiera la generalización más vaga’16.
tracontractual, y no solo por ellos19. Sin
Si en un caso particular podemos respaldar
perjuicio de ello, Mackie no es el único en
nuestra convicción recurriendo a un con-
defender la noción de but-for como un aná-
junto de condiciones INUS, tanto mejor;
lisis de afirmaciones causales singulares. En
pero ello no es esencial.
el derecho penal alemán Friedrich Toepel
En 1985, en un importante artículo,
recientemente ha publicado una monogra-
Richard Wright manifestó su desacuer-
fía sobre delitos de negligencia, los cuales
do con la postura de Mackie respecto a
este punto y, proponiendo el test NESS
*
Nota de los traductores: la denominación NESS
(Elemento Necesario de un Conjunto
obedece a sus iniciales en inglés (Necessary Element of
a Sufficient Set).
17
Wright (1985) especialmente pp. 1788-1813;
Wright (1988) pp. 1018-44.
14
Mackie (1974) pp. 65-6. 18
Wright (1988) p. 1019 n. 98.
15
Mackie (1974) pp. 40-58. 19
Véase Wright (1988), p. 1019, n. 98. Para un
16
Mackie (1974) pp. 77-8. Criticado acertadamente ejemplo en el derecho penal, véase Puppe (1980) pp.
por Wright (1988) pp. 1031-4. 867 y sgtes.; Puppe (1987) pp. 595-6
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Ensayos y Crónicas
claramente tienen mucho en común con de las uniformidades simples observadas

la responsabilidad extracontractual. Toepel en la vida diaria, las cuales nos conducen
defiende el test but-for, distanciándose de la a pensar que la presencia de esta condición
postura mayoritaria de la doctrina alemana, produce una diferencia en el resultado. Po-
que lo rechaza20. demos hacer esto a pesar de ser incapaces de
La controversia claramente no ha ter- especificar las condiciones INUS que se en-
minado. En las secciones 2 y 3, exploraré al- cuentran en el caso particular21. Nadie pue-
gunos aspectos de la conexión causal que son de negar que el test but-for tiene en muchas
compartidas por las teorías NESS y but-for, y ocasiones un valor heurístico, proporcio-
otros aspectos en que difieren. En particular, nando un método rápido para determinar la
el análisis se enfoca en determinar, por una existencia de una conexión causal. Pero ello
parte, en qué medida la causalidad en la una cuestión distinta es sostener que el test
responsabilidad extracontractual depende de forma parte del significado de ‘condición
conceptos aplicables fuera del derecho; y, por causalmente relevante’ o ‘causa’.
la otra, en qué medida refleja consideracio- Los filósofos discuten si una co-
nes normativas, legales o morales. nexión causal es una relación entre acon-
tecimientos o entre hechos22. Un aconte-
2. ELEMENTOS COMUNES DE LAS cimiento puede ser descrito de distintas
TEORÍAS NESS Y BUT-FOR formas, pero un hecho está ligado a una
descripción específica. Que Bruto apuñaló a
Algunos asuntos son, o debieran César y que lo traicionó describen el mismo
ser, un fundamento común para las teorías acontecimiento histórico, pero que Bruto
NESS y but-for. Primero, cada una de estas apuñaló al dictador no es el mismo hecho
teorías pretende elucidar el significado de que el haberlo traicionado. Esta distinción
‘condición causalmente relevante’, e iden- tiene relevancia respecto a lo que un de-
tificar un test que permita determinar si mandante debe probar en una demanda. En
una condición es causalmente relevante. En una acción de responsabilidad por la muer-
otras palabras, ambas teorías son en algunas te de César, su viuda tendría que demostrar,
ocasiones semánticas, y en otras heurísticas. primero, el hecho que Bruto apuñaló a su
La importancia de esta distinción radica en marido y segundo, que la muerte de César
que podemos creer que una condición fue fue causada por la acción de Bruto; a pesar
la causa de un acontecimiento específico de que lo que hizo Bruto podría ser descrito
por el hecho de formar parte de un grupo correctamente como una traición, no sería
de condiciones conjuntamente suficientes suficiente con demostrar que Bruto traicio-
para producirlo, pero al mismo tiempo nó a César, porque no todas las formas de
podemos ser incapaces de determinar exac- traición dan lugar a una acción de respon-
tamente cuáles fueron esas condiciones. De sabilidad.
tal manera que podemos denominar a una Mi postura es que tanto los aconteci-
condición de este tipo como causa, e inclu- mientos como los hechos pueden estar cau-
so podemos considerar que fue una causa
en una situación particular sobre la base 21
Para una postura contraria, véase Mackie (1974)
pp. 54-5.
20 22
Toepel (1992). Mackie (1974) pp. 248-65.
1079
Ensayos y Crónicas
salmente conectados; y en el derecho, inclu- responsabilidad estricta por el uso de los

yendo la responsabilidad extracontractual, explosivos, deberá probar que el hecho que
tanto los acontecimientos como los hechos el demandado usara explosivos fue relevante
pueden ser relevantes. Un demandante debe para la producción del daño por el cual so-
(1) identificar el o los acontecimientos que licita reparación, a pesar de que la conducta
dan lugar a la acción de responsabilidad y del demandado puede ser descrita de varias
(2) probar que el hecho que el demandado otras maneras –la excavación de un mineral,
actuó de una manera determinada causó el o la prueba de un nuevo detonador–. El
daño por el cual se interpone la demanda. derecho se estructura sobre la base de que
En este sentido, el demandante debe señalar el demandante debe probar una conexión
el tiempo, lugar y personas involucradas, entre los hechos que especifican aquellas ca-
los cuales pueden ser descritos de muchas racterísticas de los acontecimientos que son
maneras distintas. Pero además debe de- tanto causal como legalmente relevantes en
mostrar que un aspecto específico de los otros contextos.
acontecimientos en cuestión (como el he- De lo anterior se deduce que el
cho que el demandado conducía a exceso de derecho determina la forma en la cual se
velocidad) posiciona al demandado dentro enmarca la pregunta acerca de causalidad.
de la categoría jurídica relevante, y sustenta En los casos de responsabilidad por culpa,
la conclusión de que su conducta ilícita o la conexión causal (Kausalzusammenhang
creadora de riesgo causó el daño por el cual en la terminología alemana) no puede ser
se demanda. El demandante debe probar separada de la conexión ilegal (o ilícita) (Re-
que el elemento que configura la ilicitud chtswidrigkeitszusammenhang); la separación
de la conducta o que crea el riesgo inde- de estos conceptos, planteada por algunos
bido fue relevante para la producción del autores alemanes, es una fuente de error.
resultado dañoso que da lugar a la acción de El punto es dilucidar si una determinada
responsabilidad. conducta culposa (o una conducta creadora
De manera tal que si el demandan- de riesgo que da lugar a una acción respon-
te sostiene que el demandado conducía a sabilidad estricta) causó un determinado
exceso de velocidad, debe probar que el daño. En un país donde la responsabilidad
hecho de conducir a tal o cual velocidad en por accidentes automovilísticos está sujeta
particular y no a la velocidad adecuada fue a un régimen de responsabilidad por culpa,
relevante para el hecho que el demandante el punto desde el punto de vista jurídico
sufriera tales o cuales lesiones. Sin perjuicio será determinar si el hecho de que el de-
de que el incidente en el cual se argumenta mandado condujera negligentemente su ve-
que el demandado conducía a exceso de hículo (v.gr. no prestando debida atención
velocidad puede ser descrito de maneras al tránsito) causó los perjuicios. Pero en
distintas –como Dan Dawes conduciendo una jurisdicción en la cual los accidentes
por Main Street, o como el ingeniero del automovilísticos se rigen por un estatuto de
polerón amarillo apurado para volver a responsabilidad estricta, el punto será deter-
casa–, estas descripciones sirven meramente minar si el hecho que el demandado condu-
para identificar el incidente en cuestión. jera su vehículo causó el daño. La respuesta
De nuevo, si el demandante lesionado en a estas preguntas puede ser diferente en uno
una explosión invoca algún estatuto de u otro caso. El hecho que el demandado
1080
Ensayos y Crónicas
condujera su vehículo puede haber causado competencia necesaria. Por otra parte, si
el daño, pero su conducta negligente puede hubiera sido aplicable un estatuto de res-
no haber sido causa del daño si su negli- ponsabilidad estricta por navegar el barco
gencia no hizo diferencia alguna respecto al sin certificado, de manera tal que si el barco
resultado: el mismo accidente habría ocurri- hubiese sido navegado por un capitán sin
do igualmente en caso de haber prestado el aquel documento el riesgo de la navegación
cuidado debido. En responsabilidad extra- sería de cargo del demandado, en tal caso la
contractual el punto no consiste en plan- navegación debería ser considerada como
tearse la pregunta abierta “¿cuál fue la causa causante de la colisión. Debido a que la res-
de este daño?”, sino “¿fue causado el daño ponsabilidad estricta no es responsabilidad
por el hecho que el demandado se compor- por conductas ilícitas, sino responsabilidad
tara de manera ilícita o creando un riesgo por el ejercicio de actividades creadoras de
indebido?”. La primera pregunta requiere riesgos, no habría habido necesidad en este
de una explicación de cómo se produjo el caso de demostrar que la falta de certificado
daño, mientras que la segunda pregunta fue causalmente relevante. En un caso tal
requiere de un análisis de la responsabilidad de responsabilidad estricta, hubiese bastado
del demandado por la conducta descrita en con demostrar que si el barco no hubiera
categorías establecidas por la ley. sido navegado por X (que en los hechos no
Un buen ejemplo para ilustrar esto es poseía el certificado pertinente), la colisión
el caso del capitán de un barco que, a pesar no se habría producido. Sin embargo, en
de ser competente y experimentado, nave- el verdadero caso lo que explicó la colisión
ga sin poseer el certificado requerido por fue el hecho de que el barco fuera navegado
ley23. El capitán navegó negligentemente y negligentemente, no el solo hecho de que
el barco se vio involucrado en una colisión. fuera navegado. Hay una distinción entre
Los demandados admitieron que la negli- la conducta que cuenta como una causa en
gencia en la navegación causó el accidente, una indagación explicativa, por una parte,
pero negaron que la falta del permiso fuera y la conducta que es considerada por el de-
causalmente relevante. Si hubiese sido rele- recho como base de la responsabilidad por
vante, el monto a indemnizar hubiera sido estar causalmente conectada con el daño
mayor. Dado que el fundamento de la res- sufrido, por la otra.
ponsabilidad era la culpa, la corte correcta- Este punto es mal entendido por
mente determinó que la falta de certificado Wright24, quien piensa que los criterios de
era irrelevante, ya que de poseerlo el capitán acción humana voluntaria y anormalidad
no habría navegado de mejor manera. (en el sentido de acciones y acontecimien-
A mi juicio, la falta de certificado hu- tos que son inusuales en determinados
biera sido causalmente relevante si hubiese contextos), formulados por Hart y Honoré
sido del caso que el navegante era incom- y utilizados para distinguir las causas de las
petente y que para obtener el certificado meras condiciones causalmente relevantes,
pertinente hubiera tenido que adquirir la están diseñados para identificar conductas
constitutivas de ilícitos25. Se nos ha critica-
23
Western Steamship Co. Ltd. v. NV Koninklijk Rot-
24
terdamsche Lloyd and Others (The Empire Jamaica), Wright (1988) p. 1014.
25
(1955) pp. 57-8. Nuestro argumento es que los criterios están dise-
1081
Ensayos y Crónicas
do por tener problemas para acomodar la plantear y responder una pregunta hipoté-
responsabilidad estricta cuando la conducta tica. Esta pregunta tiene que ver con una
en que se basa el estatuto que la impone proposición contrafáctica, la cual consiste
(por ejemplo, el uso de explosivos) puede en determinar si una condición que de
no ser anormal o voluntaria en el sentido de hecho ocurrió no hubiera ocurrido, el re-
haberse realizado con la intención de provo- sultado habría sido así y de esta forma26.
car un daño. Pero el rol de nuestros criterios De acuerdo a la teoría but-for, debemos
es el de demarcar un límite retrospectivo preguntarnos si bajo las circunstancias la
en las indagaciones causales explicativas, y consecuencia igualmente habría ocurrido
solo un límite prospectivo para cualquier sin que la condición hubiera ocurrido. De
clase de responsabilidad que corresponda de acuerdo a la teoría NESS debemos pregun-
acuerdo a otros conceptos normativos del tarnos si bajo las circunstancias la condición
sistema de responsabilidad extracontractual. era un miembro necesario de un grupo de
Nuestros criterios causales no son un susti- condiciones que conjuntamente son sufi-
tuto para otros principios de la responsabi- cientes para producir la consecuencia. En
lidad extracontractual que definen aquellas este sentido, la pregunta es si las demás
conductas que son ilícitas o que conllevan condiciones del grupo hubieran producido
responsabilidad estricta. Ello depende del la consecuencia en ausencia de la condición
derecho positivo, y varía de sistema en sis- en cuestión.
tema. Algunos imponen responsabilidad Pero hablar de la ausencia de una
estricta o no imponen responsabilidad, condición, o de la hipótesis de que no ocu-
mientras que otros insisten en exigir culpa rrió, puede conducir al error. Ello sugiere
(como en el caso de los accidentes auto- que la condición que nos interesa puede
movilísticos). Sin embargo, es cierto que el ser conceptualmente eliminada y que po-
derecho usualmente por una buena razón demos calcular lo que habría ocurrido si
designa una conducta como ilícita cuando solo las demás condiciones hubieran estado
esta es realizada con el propósito de provo- presentes. Wright sostiene que eliminamos
car daño, o cuando la conducta se desvía de hipotéticamente la condición que está sien-
una norma reconocida. De tal manera que do probada sin agregar o sustraer cualquier
la conducta ilícita que causa el daño fre- otra condición27. Esta postura de elimina-
cuentemente coincide con lo que contaría ción también tiene adherentes en la teoría
como una explicación causal del daño pro- del derecho alemán, en parte porque los
vocado. Pero en los casos de responsabilidad teóricos tienden a separar la conexión causal
estricta, donde la ilicitud de la conducta del de la conexión ilícita. Si esta fuera la mane-
demandado es irrelevante, no hay lugar para ra correcta de probar una hipótesis causal,
rastrear una ruta causal desde la ilicitud ciertamente estaríamos comparando el
hasta el daño que sufrió el demandante. mundo real con el imaginario. Ello porque
Un tercer punto es que, indepen- en el mundo real la conducta es frecuente-
diente de la teoría que se adopte, debemos mente una elección entre varias opciones.
Si John no hubiera hecho tal y tal cosa, él
ñados para identificar los límites de la responsabilidad

26
en la mayoría de los casos: Hart y Honoré (1985) Wright (1988) p. 1039-42.
27
pp. 68-81. Wright (1988) pp. 1041-2.
1082
Ensayos y Crónicas
habría hecho algo distinto. Si no hubiera un fósforo, David lo habría hecho de todas
intervenido, alguien más lo habría hecho, formas. En ese caso, aunque John efecti-
quizá de una manera distinta. A veces estas vamente destruyó el bosque, destruyó algo
opciones podrían haber tenido injerencia que de cualquier manera estaba destinado
en el curso de eventos que investigamos. a su destrucción, y ello podría afectar la de-
Mackie correctamente señala que tanto la manda del dueño del bosque. Sin embargo,
necesidad en sentido riguroso y la suficien- usualmente no hay razón para suponer tal
cia en sentido riguroso (esto es, tanto según evento alternativo, y por tanto no habría
la teoría but-for como la teoría NESS) “in- necesidad expresa de reemplazar algo por la
volucran afirmaciones acerca de qué habría condición eliminada.
pasado en el mundo si se hubiera realizado Pero la noción de que nada se reem-
algo distinto”28. plaza por la condición cuya relevancia
Pero esto es expresado en términos causal estamos probando es una ilusión.
más bien vagos, porque mantiene abierta Supongamos que queremos probar la afir-
la pregunta “¿qué es ese algo distinto que mación según la cual Churchill mantuvo
debemos suponer que se podría haber a Gran Bretaña en la guerra en 1940. ¿Fue
hecho?”29. En muchos casos la respuesta el hecho de que él fuera Primer Ministro la
es “lo que sea que bajo las circunstancias causa de que Gran Bretaña se mantuviera
hubiera ocurrido si la condición en cues- en la guerra? En este caso, no podemos eli-
tión no hubiera ocurrido”. A veces no hay minar a Churchill sin reemplazarlo por otro
razón alguna para suponer que algo cau- Primer Ministro cuya hipotética conducta
salmente relevante habría ocurrido en tal en estos asuntos tendría influencia para de-
evento, y entonces parece que la condición terminar si Gran Bretaña se mantenía o no
en cuestión simplemente se eliminó por ser en la guerra. La afirmación contradictoria
causalmente irrelevante. John dejó caer un a “Churchill fue Primer Ministro”, esto es,
fósforo encendido en una maleza. ¿Causó “Churchill no fue Primer Ministro” impli-
John la destrucción del bosque? Para probar caría en el mundo de 1940 que alguien más
esto, debemos preguntarnos si el incendio fue el Primer Ministro (por ejemplo, Ha-
del bosque habría ocurrido en caso de que lifax); y debemos entonces preguntarnos si
John no hubiera dejado caer el fósforo en- esta persona habría tenido la voluntad y la
cendido. Comenzamos suponiendo la con- capacidad de convencer al Parlamento y el
tradicción de la condición, esto es, “John pueblo británico de continuar en la guerra.
no dejó caer el fósforo encendido”. Con La afirmación causal sobre Churchill im-
frecuencia es claro que, en caso de no dejar plícitamente lo compara con su hipotético
caer el fósforo, cualquier otra cosa que no reemplazante. Es cierto que en términos
sea un incendio podría haber ocurrido. Pero lógicos “Churchill no fue Primer Ministro
la situación sería distinta si supiéramos que, en 1940” es compatible con que no exista
en caso de que John no hubiera dejado caer un Primer Ministro en absoluto. Pero es el
mundo real y no un mundo imaginario o
28
Mackie (1974) pp. 51-2. un cálculo lógico el que determina lo que
29
Por las razones que se señalan en el texto, son insa- la afirmación contradictoria de la condición
tisfactorias las posturas al respecto, tanto la de Wright
como la de Lewis, expresada ésta en Lewis (1973) pp.
en cuestión implica en el contexto, y por
72-7. tanto, debiera ser también lo que determi-
1083
Ensayos y Crónicas
na qué debe reemplazarse por la condición Del mismo modo, la responsabilidad

para probar la proposición contrafáctica. extracontractual normalmente requiere que
En ese mundo real, si Churchill no hubiera el demandante pruebe que el aspecto ilícito
sido Primer Ministro, alguien más habría de la conducta del demandado estuvo cau-
ocupado ese puesto. Y tal persona podría salmente conectado con el daño31. Por ello,
haber mantenido o no haber mantenido a para eliminar la conducción a exceso de
Gran Bretaña en la guerra. velocidad se requiere que primero reempla-
En un contexto jurídico, el mismo cemos el exceso de velocidad por la conduc-
marco teórico puede ser aplicado, excepto ción a una velocidad permitida, y luego que
que cuando la indagación tiene que ver con nos preguntemos si esta conducta habría
la relevancia causal de la conducta ilícita, ocasionado las lesiones que de hecho ocu-
como es usual en las demandas de responsa- rrieron. Más aún, la hipótesis de una con-
bilidad extracontractual, debemos reempla- ducta lícita involucra suponer no solo que
zar la conducta ilícita del demandado por el demandado conducía a una velocidad
una conducta lícita de su parte30. Cuando adecuada, sino también que se consideren
la responsabilidad se basa en la culpa, la las consecuencias probables que tal supues-
comparación se realiza no con lo que habría to provocaría. Por ejemplo, debe conside-
ocurrido si el demandado nada hubiera he- rarse si el peatón que fue atropellado habría
cho, sino con lo que habría ocurrido si este visto el automóvil del demandado con su-
hubiera actuado adecuadamente. La razón ficiente anticipación como para evitarlo en
para realizar este reemplazo es similar al caso que el demandado hubiera circulado a
caso de Churchill. La afirmación contradic- una velocidad prudente. De manera simi-
toria de “el demandado actuó ilícitamente” lar, si alguien distinto a Churchill hubiera
es “el demandado no actuó ilícitamente”, ocupado el cargo de Primer Ministro sus
y esto es en términos lógicos es muy vago; colegas habrían sentido un menor temor a
por ejemplo, es compatible con que nada contradecirlo, y esto debe ser considerado
haya hecho. Nuevamente debemos atender al responder la pregunta histórica de 1940.
a las características del mundo real –y en En la mayoría de los contextos jurídicos, la
este caso, el mundo del derecho positivo indagación hipotética requiere que todas las
de la responsabilidad extracontractual–, el condiciones se mantengan constantes, con
cual nos señala que el no actuar ilícitamente la excepción de que la conducta ilícita res-
implica actuar lícitamente. La razón por la pecto de la cual se pretende inculpar al de-
cual este es el reemplazo adecuado radica en mandado las reemplazamos por la conducta
que el propósito de la indagación jurídica lícita y sus consecuencias probables .
no es determinar si la conducta del deman-
dado como tal hizo alguna diferencia en el 31
Este no es el caso si la ley dispone que, si el de-
resultado, sino en determinar si dicha di- mandado actúa ilícitamente actúa a su propio riesgo.
En tal evento, como en los casos de responsabilidad
ferencia se produjo por el hecho de que tal
estricta, solo deberá probarse que la acción del de-
conducta fuera ilícita. mandado estuvo causalmente conectada con el daño
y no que su aspecto ilícito tuvo dicha conexión cau-
sal. Hart y Honoré (1985) pp. lx-lxi. Y por supues-
to hay algunos ilícitos, como el de interferencia a la
30
VV. AA., Hart y Honoré (1985) pp. lviii-lx, propiedad privada (trespass), que no requieren probar
411-14; Toepel (1992) p. 106. daño.
1084
Ensayos y Crónicas
Sin embargo, en el contexto de la tancias. La pregunta es si la diferencia entre

responsabilidad estricta, la indagación tiene la conducta ilícita que ocurrió en el mun-
mayor similitud con el caso del fósforo caí- do real y la conducta lícita (junto con sus
do32. El reemplazo de la conducta lícita no consecuencias probables) que imaginamos
es posible y no es necesario en los casos de que ocurre, habría producido un resultado
responsabilidad estricta, ya que a pesar de diferente en un mundo hipotético que se
que la conducta del demandado es creadora asemeja al mundo real en todos los demás
de riesgo, no es ilícita a menos que cause aspectos. En el ámbito de la responsabilidad
daño. En tal caso la indagación hipotética estricta, donde el derecho es una protección
debe, por tanto, consistir en determinar en contra de los riesgos creados por la con-
si el demandante habría sufrido lesiones ducta lícita de otros, la indagación causal se
en caso de que el demandado no hubiera adapta a tal propósito.
realizado la actividad (por ejemplo, el uso ¿Implica el hecho que en la respon-
de explosivos) que conlleva responsabilidad sabilidad extracontractual normalmente
estricta. Normalmente no hay razón para comparamos conductas ilícitas con aquellas
suponer que si el demandado no hubiera lícitas, el que la pregunta causal esconde un
empleado los explosivos para una detona- carácter normativo? La respuesta es negati-
ción, el demandado o alguien más habría va, puesto que la pregunta acerca de lo que
causado por otros medios un daño a la víc- habría ocurrido en caso que el demandado
tima en ese momento y en ese lugar. hubiera obedecido una norma jurídica no
De tal manera que tanto dentro es más normativa que la pregunta acerca de
como fuera del ámbito del derecho, el pro- lo que habría ocurrido si el Primer Minis-
pósito de la indagación determina la forma tro hubiese sido otra persona que no fuera
en que debemos plantear la hipótesis que se Churchill. La respuesta a estas indagaciones
quiere probar. El sistema de responsabilidad causales no tiene un componente normati-
extracontractual define lo que cuenta como vo. Ello no cambiaría incluso si suponemos
conducta ilícita o constitutiva de responsa- que habría sido mejor para Gran Bretaña
bilidad estricta, y así también determina lo hacer la paz en 1940, o que sería mejor,
que el demandante debe probar. El sistema para combatir la sobrepoblación, que los
persigue proteger a las personas de violacio- automovilistas condujeran sus vehículos
nes ilícitas de sus derechos y de exposicio- con los ojos vendados.
nes indebidas al riesgo. Así, para determinar Hay quienes sostienen que las pro-
si una infracción ha ocurrido, la conducta posiciones contrafácticas no pueden ser ver-
ilícita del demandado debe ser normal- daderas ni falsas33. Sin embargo, el procedi-
mente comparada con la conducta concep- miento de responsabilidad extracontractual
tualmente lícita que el demandante tenía supone, a mi juicio correctamente, que pue-
derecho a esperar de acuerdo a las circuns- den serlo. Con frecuencia, podemos saber
en una determinada hipótesis lo que habría
32
El incidente del fósforo caído puede surgir en el ocurrido en el mundo real. Sabemos que si
ámbito de la negligencia en la responsabilidad extra- frotamos un fósforo bajo ciertas circunstan-
contractual. En tal caso la comparación se realizaría
entre lo que el demandado hizo y el ejercicio del cui-
33
dado debido en relación con el fósforo, por ejemplo, VV. AA., Mackie (1974) p. 54; Toepel (1992) p.
apagándolo antes de desprenderse de él. 55.
1085
Ensayos y Crónicas
cias aparecerá una llama. La afirmación “si al mismo tiempo o sucesivamente. Cuando
un fósforo es frotado bajo las condiciones (1) procesos causales similares culminan al
XYZ una llama aparecerá” puede ser ver- mismo tiempo en daño las teorías NESS y
dadera o falsa y su verdadero valor puede but-for apuntan a conclusiones causales di-
ser probado. ¿Por qué no también “si un ferentes. Pero cuando (2) los procesos cau-
fósforo hubiera sido frotado … una llama sales son diferentes o (3) un proceso causal
habría aparecido”? La única diferencia es culmina en daño antes que el otro, ambas
que la proposición acerca del pasado puede teorías señalan la misma conclusión causal.
ser verificada solo indirectamente, bajo el En los casos de (4) causar el que las perso-
supuesto de que bajo condiciones similares nas actúen o de inducir a las personas para
debieran ocurrir resultados similares. Este que actúen, ninguna teoría es adecuada,
supuesto no puede ser comprobado, y a pero la noción de suficiencia, en una forma
menos que esté bien fundamentado, no modificada, explica por qué tales casos son
podemos confiar en regularidades causales considerados como relaciones causales o
o leyes científicas. Por cierto que frecuente- cuasi causales.
mente no estamos seguros de lo que habría
ocurrido en una situación determinada si A. Sobredeterminación: Procesos
el demandado hubiera actuado de forma causales similares que culmi-
lícita. Aquí, a pesar de que la proposición nan al mismo tiempo
contrafáctica “si X no hubiera hecho lo que Dos procesos causales similares pue-
hizo, Y no habría ocurrido” es en principio den culminar al mismo tiempo en un
verdadera o falsa, no podemos afirmar con mismo daño. Dos disparos, efectuados en
certeza si es lo uno o lo otro. Debemos forma negligente pero independientemente
recurrir entonces a reglas jurídicas que por A y por B cuando ambos se encuentran
instruyan al juez o jurado a determinar las cazando, alcanzan simultáneamente a C y
probabilidades y, si es necesario, recurrir a destruyen su ojo izquierdo. Cada uno de
reglas sobre carga de la prueba. los disparos era suficiente para producir este
resultado sin necesidad del otro disparo, y
3. NESS VERSUS BUT-FOR: LAS los efectos de los dos tiros no pueden dis-
DIFERENCIAS ENTRE LAS TEORÍAS tinguirse entre sí. Ninguno de los disparos
fue necesario en el sentido riguroso del but-
Ahora paso a ocuparme de los ejem- for, pero cada uno de ellos fue necesario en
plos que los partidarios de las teorías NESS el sentido débil de haber sido un integrante
y but-for interpretan de manera diferente. necesario de un grupo de condiciones con-
Algunos se refieren a sobredeterminación, juntamente suficientes para destruir la vista
otros a indeterminación. Como se recor- del ojo de la víctima34. Sería contraintuitivo
dará, los casos de sobredeterminación son sostener que ni A ni B son responsables por
aquellos que involucran dos o más acciones la pérdida del ojo de C. Pero, ¿son razones
independientes, cada una de las cuales por de política legal, o intuiciones acerca de la
sí sola habría sido suficiente para producir responsabilidad, lo que nos conduce a hacer
el daño. En tales casos, los procesos causales
independientes pueden ser similares o dife- 34
Necesidad en este sentido laxo se describe arriba.
rentes, y pueden culminar en daño ya sea Véase arriba, el texto acompañando nn. 5-8.
1086
Ensayos y Crónicas
caso omiso de la falta de conexión causal mulas para lograr lo que ellos quieren. Para
entre cada disparo y la pérdida del ojo? romper una nuez se necesita una piedra
Mackie, apoyando la teoría but-for, de cierto tamaño y peso y se debe bajar la
sostiene que cuando se presenta este tipo de piedra sobre la nuez con una cierta fuerza.
sobredeterminación, la causa del daño con- Se aprende a elaborar lo que los sofisticados
siste en las acciones de A y B tomadas como parientes de una época posterior llama-
un conjunto35. En ausencia de ambas ac- rán un grupo de condiciones en conjunto
ciones, C no habría perdido la visión de su suficientes para producir un resultado de-
ojo. No tiene sentido, piensa Mackie, pre- terminado, el rompimiento de una nuez.
guntar cuál de ellas fue la causa. Quizás no, Habiendo ensamblado lo que parece ser
pero ¿por qué es necesario preguntar cuál un grupo de condiciones suficientes, estas
fue la causa? ¿Acaso cada disparo no puede se reducen gradualmente mediante la eli-
haber sido una causa de la pérdida de la minación de aquellas que el ensayo y error
visión del ojo en un sentido adecuado tanto demuestran que son innecesarias. Resulta
para explicar lo que ocurrió causalmente ser necesario que la piedra sea de un cier-
como para atribuir responsabilidad a A y to peso, que se emplee un cierto grado de
B? Pareciera que, de acuerdo a la visión de fuerza y que la cáscara de la nuez no sea
Mackie, si A y B son considerados respon- muy gruesa, siendo innecesario que el vien-
sables civil o penalmente, dicha conclusión to sople en dirección norte o que el agente
debe basarse en una política legal que hace profiera un alarido aterrador. La fórmula es
caso omiso de la falta de conexión causal, o general y se construye a través del tiempo, a
descansar en un especial concepto legal de medida que se acumulan los ejemplos y se
causa. En efecto, Mackie señala que “cual- ensayan las condiciones.
quiera que pueda ser nuestro concepto concreto El descubrimiento de las condiciones
de causa, es obvio que podemos construir con- que son integrantes necesarios de un grupo
ceptos causales como lo deseemos, lo que puede suficiente para producir un resultado se
ser útil para determinados propósitos”36. Vale puede utilizar tanto para explicar aconte-
la pena averiguar, por lo tanto, si en tales cimientos como para provocarlos. Dicho
casos de sobredeterminación los juristas re- descubrimiento se puede extender a aconte-
curren a una especial noción legal de causa. cimientos sobre los cuales no tenemos con-
Nuestros conceptos son herramien- trol. Buscamos descubrir las condiciones de
tas configuradas por los propósitos para estos acontecimientos, tal vez con el fin de
los cuales las utilizamos. La causalidad se controlar en el futuro acontecimientos si-
utiliza principalmente para tres propósitos: milares, o simplemente para entender cómo
para proveer fórmulas, para explicar acon- funciona el universo. El conocimiento así
tecimientos y para asignar responsabilidad. adquirido puede ser de utilidad práctica,
Sus raíces se encuentran probablemente en pero también se puede buscar por su valor
el primero de dichos propósitos. Incluso en sí mismo. Se puede utilizar para trazar
los primates no humanos encuentran fór- los efectos de los acontecimientos de la na-
turaleza y de fuerzas inanimadas. Se puede
35
usar también para asignar responsabilidad
VV. AA., Mackie (1974) p. 47; Toepel (1992)
pp. 71-2, 84. –responsabilidad en la vida en sociedad– a
36
Mackie (1974) p. 58.
1087
Ensayos y Crónicas
los seres humanos por el resultado de sus No se necesita recurrir a la política legal o
conductas. a consideraciones normativas para arribar a
Para todos estos propósitos –elabo- la conclusión de que tanto A y B causaron
ración de fórmulas, explicación de aconte- independientemente el daño a C. Ninguno
cimientos y atribución de responsabilidad– de los propósitos para los que se utilizan los
podemos usar el concepto de integrantes conceptos causales nos obliga a adoptar la
necesarios de un grupo de condiciones en teoría but-for. Puede haber diferentes fór-
conjunto suficientes para producir un re- mulas para conseguir una determinada clase
sultado de una determinada clase, aunque de resultado, encontrándose disponible más
no seamos capaces de especificar o cuan- de una de ellas en una ocasión determinada.
tificar todas las condiciones. Esta limitada Puede haber diferentes explicaciones para
capacidad para especificar las condiciones un acontecimiento de una clase determina-
no nos impide hacer uso de ideas causales da, encontrándose presente más de una de
para explicar retrospectivamente los aconte- ellas en una ocasión específica. Para impedir
cimientos en términos de acontecimientos la construcción de una muralla de ladrillos,
y condiciones previos; o prospectivamente, una fórmula es retener los ladrillos, la otra
en términos de resultados, para asignar es retener la argamasa para los ladrillos. Si
responsabilidad por una conducta. Estas no A retiene los ladrillos y B, en forma inde-
son funciones normativas. No hay diferen- pendiente, retiene la argamasa para los la-
cia alguna si el acontecimiento a explicar, drillos y la muralla no se construye, o no se
o la conducta a evaluar, se juzgan buenos o construye a tiempo, ¿acaso su construcción
malos. Es el derecho de la responsabilidad no ha sido impedida tanto por A como por
extracontractual, no el concepto de causa, el B? No necesitamos de un especial concepto
que nos invita a concentrarnos en el resulta- “legal” de causa para lidiar con la simultá-
do de la conducta ilícita. nea sobredeterminación por procesos causa-
¿Qué relevancia tiene esto en el pro- les similares.
blema de la sobredeterminación? Cierta- En el contexto del derecho penal
mente la lección es que el test NESS no se Toepel niega que A o B sean responsables
limita al contexto de la responsabilidad en de la lesión del ojo izquierdo de C en un
general o del derecho de la responsabilidad caso como el de los disparos37. Además de
extracontractual en particular. Volviendo al señalar la presunción de inocencia, Toepel
ejemplo de los dos disparos que, efectuados argumenta que es arbitrario ignorar el dis-
independientemente por A y por B, lesiona- paro de B cuando se está decidiendo si el
ron el ojo de C, cada una de las acciones de disparo de A fue un integrante necesario de
A y de B ejemplifican cómo lesionar el ojo un grupo de condiciones suficientes para
izquierdo de C, si ese fuera, tal vez, el ob- producir el daño, y viceversa. La respuesta
jetivo de unos francotiradores en una ope- a esta objeción es que el disparo de B puede
ración militar. Cada una de esas acciones ser provisionalmente ignorado cuando esta-
proporciona también una explicación para mos considerando el grupo de condiciones
la pérdida del ojo izquierdo de C. Enton- de las cuales el disparo de A es un integran-
ces, ¿por qué cada una de ellas no debería te, porque ese grupo puede que sea suficien-
proporcionar un fundamento para asignar
responsabilidad legal y moral a A y a B? 37
Toepel (1992) pp. 66, 72-5.
1088
Ensayos y Crónicas
te sin el disparo de B. Al investigar la causa relevante para el resultado, por lo que debe-
de una secuencia física de acontecimientos, mos construir otro grupo de condiciones,
el procedimiento correcto es ensamblar un incluyendo el disparo de B, y examinar si el
grupo de condiciones aparentemente sufi- disparo de B fue un necesario integrante de
cientes para producir y, por lo tanto, expli- ese grupo de condiciones que en conjunto
car el resultado. Hacemos esto a la luz de lo produjeron la pérdida de la visión del ojo
que sabemos que son condiciones INUS de de C. La crítica de Toepel es que este proce-
resultados de esa clase38. Pero el grupo que dimiento involucra el decidir que de hecho
provisionalmente ensamblamos puede con- el disparo de A fue causalmente relevante
tener algunas condiciones que resultan ser antes que se le examine para determinar su
innecesarias para el resultado. relevancia causal39. Ello no es así. Antes de
Por ejemplo, el grupo provisional de examinar el disparo de A para determinar
condiciones podría consistir en el disparo su relevancia causal, mientras que al mismo
de A, la distancia entre A y C, la fuerza tiempo provisionalmente omitimos el dis-
del viento, el color de la chaqueta de A, y paro de B, todo lo que habremos decidido
el disparo de B. Luego reducimos el grupo es que, como conocemos algunas de las
mediante la eliminación de aquellas con- condiciones INUS para que tenga lugar la
diciones que no le eran necesarias. Esto pérdida de la visión de un ojo, el disparo
descarta el color de la chaqueta de A. Eli- de A podría haber sido en esta ocasión una
minamos provisionalmente el disparo de B condición causalmente relevante incluso en
no porque no fuera claramente necesario, la ausencia del disparo de B. Es verdad que
sino porque nuestro conocimiento de las el procedimiento de verificación será posi-
regularidades causales y de las leyes cientí- ble solo si conocemos algunas regularidades
ficas nos conduce a pensar que el disparo causales antes de que comencemos dicho
de A puede que haya sido suficiente para procedimiento. Pero no necesitamos asumir
lesionar el ojo de C sin el disparo de B. Ha- desde el comienzo que el resultado del exa-
biendo reducido el grupo hasta este punto, men será positivo.
a continuación examinamos la relevancia Un análisis similar de sobredetermi-
del disparo de A (más precisamente, del nación causal podría ser aplicado a otros
hecho de que A disparó en forma negligen- casos en los que dos procesos similares pare-
te) por la vía de sustituir hipotéticamente cen ser responsables de un acontecimiento,
el disparo negligente de A por la toma por por ejemplo, cuando dos incendios se mez-
parte de A del cuidado adecuado al dispa- clan y en conjunto terminan en un resulta-
rar. Nos preguntamos si en tal evento C do dañoso40, o cuando la polución creada
habría perdido su ojo como resultado de por varias personas de manera independien-
ese grupo de condiciones. En la negativa, te entre sí contamina un arroyo o un lago41.
el disparo negligente de A fue una causa de
la pérdida de la visión del ojo de C. Pero
supongamos que una cuidadosa investiga-
ción demuestra que el disparo de A erró. En
ese caso el disparo de A no fue causalmente 39
Toepel (1992) p. 69.
40
Wright (1988) pp. 1018, 1022.
38 41
Véase arriba, nn. 8-15 y el texto que las acompaña. Véase en general Wright (1988) pp. 1035-7.
1089
Ensayos y Crónicas
B. Sobredeterminación: Procesos deshidratación), ni debería ser relevante en

causales diferentes una acción civil por la muerte ilícita de C o
En otros casos de sobredetermina- en un encausamiento por el delito de homi-
ción los dos grupos de condiciones invo- cidio. Si B, sin percatarse de que el agua del
lucran procesos causales cualitativamente barril estaba envenenada, vació el barril, ya
diferentes, tales como el envenenamiento y queriendo dañar a C o ya incumpliendo ne-
la deshidratación, procesos respecto de los gligentemente su deber de cuidado para con
cuales sus diferentes etapas han sido ana- C, la viuda de C debería por ello tener éxito
lizadas, pudiendo distinguirse el uno del en una acción por la muerte ilícita46 –aun-
otro. En tal caso, si sabemos lo suficiente que en razón de que C estaba en cualquier
acerca de las etapas por las que tuvieron caso condenado a morir, la indemnización
lugar los acontecimientos, generalmente será mínima. Por otro lado, si B se percató
podemos decir, incluso en casos de sobrede- de que el agua estaba envenenada y vació el
terminación, cuál proceso causal mantuvo barril para evitar que C bebiera el agua en-
su curso y cual se frustró. Así, en el caso del venenada, y suponiendo que otro suminis-
viajero en el desierto42 –en donde A envene- tro de agua podía ser encontrado a tiempo
na el agua del barril de C, B vacía el barril para salvar a C, aún así B habría involunta-
antes que C beba el agua envenenada, y C riamente “causado” la muerte de C; pero no
muere de sed– me parece ahora que B causa sería legalmente responsable por ello. No
la muerte de C. Lamento que, a pesar de hay necesidad de proponer ningún especial
las críticas de Mackie43, respaldadas poste- concepto legal de causa para entender este
riormente por Wright44, la segunda edición tipo de caso.
de Hart y Honoré haya seguido resistiendo En los casos de sobredeterminación,
esta conclusión45. Pienso ahora que la con- en donde diferentes procesos causales se
ducta de B introduce una condición, la falta asocian con las dos condiciones que son
de agua, que atendidas las circunstancias, candidatas causales, no debería haber nece-
incluyendo la ausencia de otro suministro sidad alguna de demostrar que una de ellas
de agua, es suficiente para provocar y de fue una condición NESS de la muerte tal y
hecho provoca la muerte de C por deshidra- cómo la muerte ocurrió (p. ej. por deshidra-
tación. tación el martes, en vez de que por envene-
También es verdad que B salvó a C namiento el lunes)47. Eso sería para exigir
de morir envenenado. Pero esto no es rele- el establecimiento del preciso punto en
vante en una indagación explicativa, puesto discusión, a saber, cómo ocurrió la muerte
que la acción de B explica adecuadamente de la víctima. Lo que se tiene que probar
cómo ocurrió la muerte de C (a través de la en una acción de responsabilidad extracon-
tractual es que el acto ilícito del demandado
42
VV. AA., McLaughlin (1925-1926) pp. 149, 155
causó el daño, en este caso la muerte de la
n. 25; Hart y Honoré (1985) pp. 239-41; Mackie víctima. A partir de la forma en que el dere-
(1974) pp. 44-6.
43
Mackie (1974) pp. 44, 46-7.
44 46
Wright (1988) p. 1024. Y, si el daño fue intencional, B será culpable de
45
VV.AA., Hart y Honoré (1959) pp. 219-20; homicidio.
47
Hart y Honoré (1985) pp. 239-41; Mackie (1974) Como lo sugiere Mackie (1974) p. 46. Véase tam-
pp. 45-6. bién Toepel (1992) pp. 70, 78-9.
1090
Ensayos y Crónicas
cho estructura las acciones por una muerte la muerte a alguien al que solo le resta una
ilícita, sabemos que lo que es legalmente instante por vivir, como en el caso en el que
relevante es la muerte, no la muerte en este se acusó a los demandados de haber elec-
o aquel tiempo, o por medio de este o aquel trocutado a un niño en el momento en que
proceso48. Sin embargo, la parte demandan- este se precipitaba a una muerte segura49. El
te (la viuda) tiene que identificar la muerte hecho de que nuestro concepto de causa no
por la que pretende reparación. Esto exige admita la causación de un daño que ya ha
que la víctima, el tiempo y el lugar sean ocurrido puede dar origen a un problema
especificados. Ella también tiene que de- de sobredeterminación cuando el daño con-
mostrar que el acto ilícito del demandado siste en privar a alguien de oportunidades
causó la muerte, lo que involucra demostrar futuras.
que la produjo algún proceso causal inicia- Supóngase que A negligentemente
do por el demandado. En el ejemplo del lesiona a C, un luchador de lucha libre,
barril de agua, es relevante que la conducta de manera que este queda incapacitado de
de B (vaciar el barril de agua) fuera una por vida para practicar la lucha libre. Seis
condición de la muerte por deshidratación meses más tarde, B, independientemente y
de C porque el proceso de deshidratación en forma negligente, atropella a C de modo
conecta la acción de B, a través de una serie que este no habría podido practicar lucha
de etapas, con la muerte de C. Es relevante libre en el futuro aún si no hubiese sido
establecer que este proceso ocurrió porque, lesionado la primera vez. El que la acción
atendida la pluralidad de las causas posibles de B fuera independiente implica que la
de muerte, es necesario para la viuda de C primera lesión no contribuyó a la segunda,
señalar un proceso causal específico que por ejemplo, impidiendo a C evitar el atro-
vincule la conducta de B y la muerte de C, pello50.
y tal proceso es el de la deshidratación. ¿En qué posición queda la demanda
de C por la pérdida de ingresos futuros
C. Sobredeterminación: Daño que como luchador de lucha libre? A, y solo
ya ha ocurrido A, es claramente responsable por lo que C
Aunque los filósofos puedan discutir habría ganado en los seis meses siguientes
la posibilidad de una causación retroactiva a la primera lesión. Sin embargo, en lo que
parece claro que es imposible causar un respecta a los ingresos de la lucha libre per-
acontecimiento que ya ha ocurrido. Se pue- didos por C con posterioridad a la segunda
de azotar a un caballo muerto pero no se lesión, la responsabilidad es mucho menos
puede matar mediante azotes a un caballo clara. B alegará que no causó la incapacidad
ya muerto*. Por otro lado, se puede causar
tuaciones que, en las circunstancias, son consideradas
48
VV.AA., Wright (1985) pp. 1777-8; Wright absolutamente inútiles. Así, el insistir en discutir algo
(1988) pp. 1025-26; Puppe (1980) pp. 863, 867-8. que a nadie le interesa o que ya ha sido totalmente
*
Nota de los traductores: El autor hace un juego de discutido o destinar el tiempo intentando lograr algo
palabras con la frase “to flog a dead horse”, que lite- que se entiende prácticamente imposible de lograr, es
ralmente significa “azotar a un caballo muerto” y que descrito como “azotar a un caballo muerto”.
49
en el idioma inglés consiste en una popular expresión Dillon v. Twin State Gas & Elec. Co. (1932).
50
de sentido figurado. Dicha expresión se utiliza para Los hechos se sugieren en Baker v. Willoughby
referirse en general a determinadas conductas o si- (1969). Cf. Jobling v. Associated Dairies (1981).
1091
Ensayos y Crónicas
de C para practicar la lucha libre ni siquiera lucha libre, B ha privado a C de una acción
en parte, puesto que C ya se encontraba en contra de A para la reparación en res-
permanentemente discapacitado. Incluso ponsabilidad extracontractual de la pérdida
más, A alegará que su responsabilidad se de sus ingresos provenientes de la lucha
limita solo a los ingresos correspondientes a libre con posterioridad a la segunda lesión.
dichos seis meses puesto que en todo caso, Esta causa de acción, si existiera, sería como
parece claro, C no habría podido practicar aquella que se sugiere como recurso legal,
la lucha libre por más de dicho período. Si muy discutido actualmente, en contra de
se aceptan ambos argumentos, C, habiendo aquel que ilícitamente priva de una opor-
sido ilícitamente lesionado en dos oca- tunidad a otra persona51. La solución alter-
siones, obtiene menos que si hubiese sido nativa para resolver el dilema del lesionado
lesionado solo una vez, lo cual es insatisfac- luchador de lucha libre es considerar a A
torio. Con todo, este caso no es como el de como garante de que C no sea privado de
la simultánea sobredeterminación, donde se su posible recurso por la pérdida de ingresos
puede decir con propiedad que cada agente causada por una posterior acción ilícita de
ha causado la misma lesión. Alguien que re- una tercera persona. Concebir tal garantía
clama haber perdido oportunidades futuras es proporcionar un fundamento no causal
para ganar dinero debe demostrar que, en para la responsabilidad, un ejemplo del
ausencia del acto ilícito del cual reclama, conocido principio con arreglo al cual el
habría podido aprovechar aquellas opor- riesgo de daño a C se impone algunas veces
tunidades. Por ejemplo, si después de los sobre A. Aquí el riesgo se estaría impo-
seis meses C hubiese muerto de un ataque niendo sobre A como resultado del ilícito
cardiaco no provocado por la lesión causada de A, tal como en la compraventa el riesgo
por A, sus herederos no podrían reclamar es algunas veces de cargo del vendedor en
lucro cesante por el período posterior a su razón de su incumplimiento consistente en
fallecimiento. Un cadáver no puede practi- no entregar oportunamente la cosa vendida.
car lucha libre, y no hay razón para impo- La justificación para imponer el riesgo sobre
ner sobre A el riesgo de que C podía morir A sería sostener que es función del derecho
por causas naturales no relacionadas con la proteger a las personas en contra de inter-
acción ilícita de A. ferencias ilícitas de sus derechos. En lugar
Existen dos posibles alternativas de permitir que una persona que ha sufrido
para superar la referida dificultad, una de dos ilícitos sea privada de un recurso legal,
las cuales es consistente con los principios es mejor establecer que el autor del primer
causales mientras que la otra se apoya en hecho ilícito sea su garante en contra de
un fundamento relativo a la distribución las consecuencias económicas de un hecho
del riesgo. La primera solución consiste en
51
sostener que hay una causa de acción en Wright (1988) pp. 1067-72. Un caso de “pér-
dida de oportunidad” puede surgir, por ejemplo,
responsabilidad extracontractual cuando
si un médico negligentemente omite diagnosticar
mediante una acción ilícita se priva a otra oportunamente una enfermedad progresiva tal como
persona de una reparación en el ámbito de un cáncer, y de esta manera priva a un paciente de,
la responsabilidad extracontractual que de digamos, un veinte por ciento de oportunidades de
recuperación. Causas de acción en estos términos,
otra forma habría estado disponible para cualesquiera que sean sus méritos intrínsecos, no vio-
ella. En el caso del lesionado luchador de lentan los principios causales.
1092
Ensayos y Crónicas
ilícito posterior cometido por una tercera produce caramelos cuando se inserta una
persona. Hacer esto no sería introducir un moneda, pero algunas veces los produce
especial sentido jurídico de causa. Sería sus- sin una moneda. Aplicando el test but-for,
tituir la responsabilidad basada en la cau- Mackie piensa que respecto de la primera
sación de un daño, por la responsabilidad máquina sostendríamos que ella ha causado
basada en la distribución del riesgo. la aparición del caramelo cuando este sí ha
aparecido, pero que esto lo rechazaríamos
D. Indeterminación respecto de la segunda máquina.
La indeterminación presenta una El argumento de Mackie no es con-
dificultad a la teoría NESS. Si el mundo vincente55. Si pensáramos que el mundo de
es indeterminado, no podemos ensamblar las máquinas de caramelos fuera indeter-
un grupo de condiciones invariablemente minado no tendríamos razón para suponer
suficientes para producir un resultado de- que la primera máquina no se comportaría
terminado. Puede que el resultado usual- en el futuro como la segunda máquina y
mente se produzca, pero habrá ocasiones en que produciría caramelos sin que se inser-
que no se producirá. A lo sumo, puede que tara una moneda, y viceversa con respecto a
haya una cierta probabilidad de que en una la segunda máquina. No tendríamos razón
ocasión determinada el resultado se produ- para sostener que la inserción de la moneda
cirá. Un mundo indeterminado también sí causó el que apareciera el caramelo en la
presenta una dificultad a la teoría but-for, primera máquina pero no en la otra má-
por cuanto en un mundo indeterminado quina. Pero, aunque su operación pudiera
no podemos calcular exactamente lo que ser errática, creemos que las máquinas de
habría ocurrido en la ausencia de una par- caramelos son deterministas56. Explicamos
ticular acción ilícita. Pero, según Mackie, si su anormal comportamiento sobre la base
podemos recurrir a nuestra intuitiva com- de que, si la máquina no produce caramelos
prensión de las relaciones but-for52, la difi- cuando se inserta una moneda o bien los
cultad es menos seria para la teoría but-for produce cuando no se inserta una moneda,
que para la teoría NESS. el mecanismo es defectuoso. En el primer
Mackie, aunque dejando abierta la caso, un factor neutralizador se encuentra
cuestión de si el mundo es realmente inde- presente; algo se ha atascado en la máquina
terminado, argumenta que lo que diríamos e impide que salga el caramelo. Recuérdese
con respecto a la causación en un mundo que en la mayoría de los grupos de con-
indeterminado apoya la teoría but-for 53. diciones conjuntamente suficientes, una
Este autor imagina dos máquinas de ca- condición es la ausencia de condiciones
ramelos, ambas “indeterministas”54. Una neutralizadoras57. En el segundo caso, dada
de ellas nunca produce caramelos a menos la pluralidad de causas, concluimos que está
que se inserte la moneda correcta, pero no presente un grupo alternativo de condicio-
siempre produce caramelos cuando se inser- nes INUS para la producción del caramelo,
ta dicha moneda. La otra máquina siempre
55
VV. AA., Hart y Honoré (1985) pp. xl-xli, 235
n. 56; Wrigth (1988) p. 1029; Wright (1985) pp.
52
Véase, arriba, el texto acompañando n. 15. 1777-8). Cfr. Toepel (1992) pp. 92-3.
53 56
Toepel (1992) pp. 61, 90-5. Wright (1988) p. 1029.
54 57
Mackie (1974) pp. 40-3, 47. Véase arriba, nn. 11-12 y el texto que las acompaña.
1093
Ensayos y Crónicas
el cual podría consistir por ejemplo no en Charles estaba teniendo una aventura con
insertar una moneda sino en dar a la má- la novia de Bill, sería inteligible el señalar
quina una fuerte patada cuando el mecanis- que lo que él dijo causó el que Bill golpeara
mo se atasca. a Charles. Si se objeta el uso de “causó” en
El argumento de un imaginado un contexto en donde Bill debería haberse
mundo indeterminado no apoya la teoría controlado a sí mismo, otras expresiones ta-
del but-for. ¿Qué hay del argumento de les como “condujo”, “indujo”, y “provocó”
que el mundo realmente es indeterminado? podrían reemplazarla. Es un tipo de situa-
La indeterminación a un nivel micro aso- ción que surge con frecuencia en el derecho
ciada con la mecánica cuántica no está en de la responsabilidad extracontractual, por
discusión. Como cuidadosamente observa ejemplo en relación con declaraciones falsas
Wright, ello podría ser un obstáculo para que inducen a otros a invertir dinero o con
las acciones a nivel de partículas fundamen- incitaciones que conducen a las partes con-
tales, pero no afecta a los fenómenos macro tratantes a incumplir sus contratos. ¿Cómo
que son la preocupación del derecho. Más deberían analizarse las secuencias de este
desconcertante es la dificultad de trazar una tipo, que involucran el proveer de razones
conexión causal, o algo similar a ello, en el en base a las cuales otros actúan?
caso de acciones humanas ejecutadas por Parece imposible suponer un grupo
determinadas razones –cuando una persona de condiciones NESS que en conjunto se-
provee a otra de una razón para hacer esto o rían suficientes para producir el asalto de
lo otro58–. Aunque hasta ahora hemos dis- Bill sobre Charles. Muchas personas creen
cutido secuencias físicas de acontecimientos que la conducta humana no está estric-
como si estos tuvieran lugar sin ser pertur- tamente determinada. En tal caso, no se
bados por la intervención humana, en la puede ni siquiera en principio ensamblar
práctica hay pocas situaciones en el derecho un grupo de condiciones suficientes para
de la responsabilidad extracontractual en inducir a una persona a actuar en una ma-
donde una secuencia física de aconteci- nera particular. Aún si la acción humana
mientos no se encuentra parcialmente de- es determinada, no será posible todavía
terminada por decisiones humanas tomadas ensamblar un grupo de condiciones de este
a la luz de cómo se desarrolla una situación. tipo. Ello no solo porque las reacciones de
Por poner un ejemplo, adaptado de Mac- los seres humanos sean distintas. Una di-
kie59, supóngase que la cuestión es si la de- ficultad mayor es que una persona que ha
claración de Alec causó el que Bill golpeara sido enfrentada a un similar grupo de con-
a Charles. Si Alec dijo, por ejemplo, que diciones en el pasado puede, a la luz de esa
experiencia, reaccionar en forma diferente
en esta ocasión. No se deduce de la reacción
58
Hart y Honoré (1985) pp. 51-61. Por razones de Bill en esta ocasión que él reaccionaría
de espacio no me ocupo en este artículo de la provi-
sión de oportunidades que otra persona explota o del
similarmente si en otra ocasión se le dijera
suministro de ayuda que otro aprovecha. Estos casos lo mismo. De dicha reacción no se deduce
son importantes legalmente y en la vida diaria pero que David reaccionaría en la misma forma
son todavía más lejanos de las secuencias físicas que si Alec le dijera lo mismo acerca de su novia
lo que lo es el actuar sobre la base de una razón pro-
porcionada por otro. (la novia de David). Aún con una gran can-
59
Mackie (1974) p. 43. tidad de información acerca del carácter y
1094
Ensayos y Crónicas
antecedentes de las personas, sus reacciones una persona tiene dos o más (normalmente
simplemente no son totalmente predecibles. muchas más) razones para llegar a una de-
Además, cualquier predicción, si fuera co- cisión y actuar en base a ella. Puede que un
nocida por la persona respecto de la cual la potencial inversionista sea influenciado por
predicción se hace, podría proveer de una una declaración falsa en un folleto relativo
razón para reaccionar en forma diferente. a un proyecto de inversión y por el asesora-
Por consiguiente, el determinismo miento de su corredor de bolsa. Supóngase
en relación a la conducta humana, incluso que por estas dos razones el inversionista
si fuera cierto, no se puede probar. Sin em- efectúa una desafortunada inversión en
bargo, la reacción de Bill es explicada por las minas Eldorado. Me parece que nada
lo que Alec le dijo, y en la misma medida depende de si cada una de las razones fue
funciona como una explicación causal (o necesaria o suficiente para persuadirlo a
cuasi causal). Lo que Alec dijo fue en cierto invertir, o para disuadirlo de cambiar de
sentido suficiente de acuerdo a las circuns- opinión61. ¿Concluiríamos que la declara-
tancias para conducir a Bill a reaccionar ción falsa no lo indujo a hacer la inversión
en la forma que lo hizo. Sin embargo, si si el asesoramiento del corredor de bolsa
vamos a hablar de “causar” el que las perso- fue también suficiente para persuadirlo de
nas actúen o bien, más modestamente, de hacer dicha inversión? Si el inversionista
influenciarlas en sus decisiones, se requiere está dispuesto a admitir en verdad que cada
una explicación diferente de la conexión. una de dichas razones lo influenció, parece
Mackie piensa que nuestra actitud irrelevante si él está dispuesto a admitir el
hacia las transacciones interpersonales favo- que, si no hubiese sido por una de esas ra-
rece la teoría but-for 60. Si Alec no hubiese zones, no habría arribado a la decisión que
dicho lo que dijo, podemos estar seguros tomó. Las razones sobre la base de las cuales
de que Bill no hubiese golpeado a Charles. él actúa son precisamente eso –las razones
Pero, ¿por qué podemos decir esto? Presu- que, ya sea individual o conjuntamente, le
miblemente porque hemos ensamblado, parecieron suficientes y lo motivaron para
a partir de nuestra experiencia y de la de tomar una decisión y actuar–.
otros, no unos sets de condiciones INUS A Sam se le ofrece un cargo en Midd-
relativas al comportamiento humano, sino letown con un mayor sueldo. Middletown
que algunas generalizaciones vagas que nos es la ciudad natal de su cónyuge y ella desea
señalan en qué tipos de razones se basan las retornar allí. Puede que ambos factores –el
personas para actuar. En el presente caso la aumento de sueldo y los deseos de su cón-
única razón que podría explicar el ataque yuge– sean razones suficientes para inducir
por parte de Bill fue lo que Alec le dijo. Si a Sam a aceptar la oferta, en cuyo caso nin-
Bill admite que por esto fue por lo que gol- guna de ellas es una razón but-for. O puede
peó a Charles, se confirma el pronóstico. que ambas razones sean elementos necesa-
Pero esto no es suficiente para de- rios en un grupo de razones en conjunto
mostrar que la teoría but-for explica el tipo
de conexión involucrada en el actuar mo- 61
Véase Australian Steel & Mining Corp. v. Corben
vido por una razón. Porque con frecuencia (1974) p. 209; Hart y Honoré (1985) p. 193. Com-
párese, para el derecho penal, la sentencia de 24 de
febrero de 1959 del Entscheidungen des Bundesgeri-
60
Mackie (1974) pp. 121-6. chtshofes in Strafsachen; contra Toepel (1992) p. 93.
1095
Ensayos y Crónicas
suficientes para persuadir a Sam de aceptar que dichos factores proveen de una ade-
la oferta. En cualquier caso, Sam actúa so- cuada explicación de la decisión, y que
bre la base de esas dos razones, las que son la persona que toma la decisión debería
suficientes para persuadirlo, ya sea por sepa- reconocer, si es veraz, que esas fueron sus
rado o conjuntamente. Pero junto con estas razones. Ellas fueron suficientes para este
razones que lo indujeron para trasladarse a individuo en esta situación, aunque ello no
Middletown, habrá otras condiciones tales implica que serían suficientes para él o para
que, si ellas no hubiesen existido, él habría alguien más en una situación similar en una
rechazado la oferta. En Middletown hay ocasión diferente. Lo que queremos decir
buenos colegios para los niños; Middletown cuando hablamos de “inducir”, “persuadir”,
tiene un animado orfeón. Si no hubiese ha- etc., es hacer referencia a las razones que a
bido buenos colegios y un animado orfeón esta persona le parecieron adecuadas en esta
Sam habría rechazado la oferta; pero ellas ocasión y, por lo tanto, sobre la base de las
no fueron sus razones para aceptar. En lo cuales actuó. Algunas o todas ellas pueden
que a dichas razones se refiere él también también haber sido necesarias para la deci-
podría solo haberse quedado en donde es- sión; y con frecuencia es un buen procedi-
taba. Con frecuencia las razones but-for no miento el preguntar heurísticamente si se
son razones para tomar una decisión o para habría arribado a la misma decisión en la
actuar en base a ellas, sino que son razones ausencia de una determinada razón. Pero la
en contra de la no toma de dicha decisión. respuesta a esta cuestión no es decisiva para
Ellas no causan, conducen, inducen o moti- determinar la existencia de una relación
van a Sam a trasladarse, no más que lo que causal o cuasi causal entre razón y acción.
la existencia del sistema capitalista induce En las transacciones interpersonales, aparte
al inversionista a colocar su dinero en las de la conducta de aquel del que se dice que
Minas Eldorado. la ha inducido a actuar, el que la respecti-
Me parece que arribamos a nuestras va persona no habría actuado en la forma
conclusiones acerca de lo que causó, indu- que lo hizo no forma parte del significado
jo, persuadió, o provocó a alguien a actuar de “causa”, “induce”, etc. El significado de
en la forma que lo hizo, en una manera en conexión causal o cuasi causal es aquí más
cierta forma similar pero no idéntica a la cercano a suficiencia que a necesidad, pero
manera en que arribamos a conclusiones en suficiencia no en el sentido en el que el tér-
relación a las causas de los acontecimientos mino se utiliza en relación a las secuencias
físicos. No podemos construir condiciones físicas, sino que más bien en el sentido de
INUS y condiciones NESS para situaciones lo que alguien considera, según las circuns-
en las que los seres humanos toman deci- tancias, como un motivo adecuado sobre el
siones y actúan sobre la base de ellas. Pero cual decidir y actuar.
sabemos lo suficiente acerca de las clases
de razones que nos motivan, como para 4. CONCLUSIONES
ser frecuentemente capaces de concluir que
ciertos factores fueron individualmente o ¿Por qué la causalidad es importante
en conjunto suficientes para la toma de la en el derecho de la responsabilidad extracon-
decisión. Todo lo que en este contexto se tractual? Una razón es que el insistir en la co-
quiere decir por medio de “suficiente” es nexión causal entre conducta y daño asegura
1096
Ensayos y Crónicas
el que en general solo imponemos respon- acontecimientos confusos y, en varios con-

sabilidad sobre quienes, al intervenir en el textos jurídicos, incluyendo el derecho de
mundo, han alterado para mal el curso de los la responsabilidad extracontractual, fijar los
acontecimientos. Pero, ¿qué es alterar para límites externos de la responsabilidad por la
mal el curso de los acontecimientos? ¿Es ha- conducta en la vida en sociedad.
cer (1) algo tal de manera que, bajo las con- Ello no hace que el concepto de cau-
diciones predominantes, el daño ocurre? ¿O sa sea un concepto normativo. El mismo
es hacer (2) algo en cuya ausencia el daño no concepto de causa se utiliza para descubrir
habría ocurrido? La primera interpretación fórmulas, para explicar acontecimientos,
es la de la teoría NESS (para las secuencias y para asignar responsabilidad por los re-
físicas); y una variante de esa teoría se puede sultados. Los elementos normativos son
utilizar para explicar lo que es el influenciar suministrados por el derecho sustantivo de
decisiones y acciones humanas. La segunda la responsabilidad extracontractual, el cual
interpretación es la de la teoría but-for. define la conducta que conlleva o puede
La primera interpretación es pre- conllevar responsabilidad, y prescribe cuán-
ferible. Causar un determinado resultado do se debe probar la conexión causal entre
dañoso significa, en relación a los aconte- la conducta y el daño.
cimientos físicos, completar un grupo de
condiciones suficientes para producirlo, BIBLIOGRAFÍA CITADA
esto es, proveer una condición NESS de
ese daño. En relación con el influenciar Hart, H.L.A. y Honoré, A.M. (1959):
una acción humana, significa proveer de Causation in the Law (Oxford Claren-
una razón que el agente humano acepta, a don Press).
menudo junto con otras razones, como su- Hart, H.L.A. y Honoré, A.M. (1985):
ficiente para inducirlo a decidir y actuar en Causation in the Law (Oxford Claren-
la forma que lo hace (en su perjuicio o en el don Press, segunda edición).
de alguien más). Lewis, David (1973): Counterfactuals (Blac-
Por otro lado la teoría but-for, aun- kwell).
que un recurso heurístico útil, proporciona Mackie, John (1974): The Cement of the
intuitivamente la respuesta equivocada en Universe. A Study of Causation (Oxford
ciertas áreas de la sobredeterminación y de University Press).
la indeterminación. La explicación de esto Marc-Wogau, Konrad (1962): “On His-
parece ser que nuestro concepto de causa torical Explanation”, Theoria, vol. 28:
deriva finalmente de nuestra búsqueda de 213-33.
fórmulas para producir los resultados que McLaughlin, James A. (1925-1926):
queremos. Buscamos grupo de condiciones “Proximate Cause”, Harvard Law Re-
que sean suficientes (o, en el caso de deci- view, vol. 39, N° 2: 149-199.
siones humanas, que puedan ser considera- Puppe, Ingeborg (1980): “Der Erfolg und
das suficientes por el agente) para producir seine kausale Erklärung im Strafrecht”,
un cierto resultado. El conocimiento de Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswis-
estos sets de condiciones, aunque casi siem- senschaft, vol. 92: 863-911.
pre imperfecto, tiene varias aplicaciones. En Puppe, Ingeborg (1987): “Die Beziehung
particular, a menudo nos permite explicar zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg
1097
Ensayos y Crónicas
bei den Fahrlässigkeitsdelikten”, Zeits- Baker v. Willoughby (1969): House of

chrift für die gesamte Strafrechtswissens- Lords, 26 de noviembre de 1969, [1970]
chaft, vol. 99: 595-616. A.C. 467
Toepel, Friedrich (1992): Kausalität und BGH Gr. Sen. St., 13 Entscheidungen des
Pflichtwidrigkeitzusammenhang beim Bundesgerichtshofes in Strafsachen (1959):
fahrlässigen Erfolgsdelikt (Dunken & Sentencia de 24 de febrero de 1959,
Humblot). [BGHSt] 15 (F.R.G.)
Wright, Richard (1985): “Causation in Dillon v. Twin State Gas & Elec. Co. (1932):
Tort Law”, California Law Review, vol. 163 Atl. 111
73, N°6: 1735-1828. Jobling v. Associated Dairies (1981): House
Wright, Richard (1988): “Causation, Res- of Lords, 25 de junio de 1981, [1982]
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Bush by Clarifying the Concepts”, Iowa jk Rotterdamsche Lloyd and Others (The
Law Review, vol. 73: 1001-1077. Empire Jamaica) (1955): Willmer J.,
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JURISPRUDENCIA CITADA 27 de enero de 1955, [1955] P. 52.
Australian Steel & Mining Corp. v. Corben

(1974): New South Wales Court of Ap-
peal, 1974 2 N.S.W.L.R. 202

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Revista Chilena de Derecho, vol. 40 Nº 3, pp.

1073 - 1097 [2013]

CONDICIONES NECESARIAS Y SUFICIENTES EN LA

Palabras clave: Causalidad, condición necesaria, conexión causal, responsabilidad extracon-

Los argumentos sobre la causalidad La pregunta sobre causalidad adopta una

claramente tienen mucho en común con de las uniformidades simples observadas

salmente conectados; y en el derecho, inclu- responsabilidad estricta por el uso de los

ñados para identificar los límites de la responsabilidad

na qué debe reemplazarse por la condición Del mismo modo, la responsabilidad

Sin embargo, en el contexto de la tancias. La pregunta es si la diferencia entre

B. Sobredeterminación: Procesos deshidratación), ni debería ser relevante en

el que en general solo imponemos respon- acontecimientos confusos y, en varios con-

bei den Fahrlässigkeitsdelikten”, Zeits- Baker v. Willoughby (1969): House of

Australian Steel & Mining Corp. v. Corben

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