Teoría del Derecho: Apuntes Sauca integrados en Curso de Teoría del Derecho

Lección 1: El Concepto de Derecho

I. Concepto de Derecho

 Aproximación inicial a los rasgos básicos del derecho

¿Qué es el Derecho? No hay una respuesta consensuada y única; no es algo fácilmente definible, y no hay un
acuerdo generalizado sobre qué significa.
Hay muchas respuestas posibles, realizables y defendibles. En función de cómo respondamos a los diferentes
asuntos planteados. Definir el Derecho es estudiar las diferentes definiciones incompatibles entre sí.
Adherirse a una de ellas implica rechazar todas las demás.

El Derecho es un fenómeno multidimensional:

- Conjunto de normas jurídicas
- Posibilidad de actuación que el ordenamiento reconoce.
- Ciencia jurídica
- Sinónimo de justicia

Es una forma específica de organización social que interviene en aspectos de la vida humana considerados
imprescindibles para que este modelo de organización social se cumpla satisfactoriamente. Podemos
entender la existencia y necesidad del derecho partiendo de la socialidad y la convivencia del ser humano.

Para establecer modelos de comportamiento son necesarias ciertas pautas de conducta; sustituyendo a los
mecanismos primitivos de imposición de conductas por fuerza bruta.
- Las pautas que hay establecidas son una señal de civilización.

El Derecho es un fenómeno humano que se identifica con el resultado de ese proceso de civilización: regula
el comportamiento de los hombres, y además es producido por ellos; son sus creadores y destinatarios.
Destaca, además, por su naturaleza normativa; su contenido es el “deber ser” expresado mediante las
normas jurídicas.
- Carácter histórico del Derecho: Es el resultado de los contextos, las ideologías, los intereses y conflictos
predominantes.
- Relación entre el derecho y el poder: los sistemas jurídicos incluyen mecanismos de coacción que
aseguran el cumplimiento de sus modelos de conducta.
 “El Derecho puede ser un mecanismo para asegurar la libertad de todos, pero para ello es
imprescindible la presencia de dimensiones coactivas”
 Kant: “[...] al derecho está unida la facultad de coaccionar a quien lo viola, según el principio de
contradicción [...]”

Cuando el Derecho establece un modelo de comportamiento, lo hace porque considera que esas conductas
son necesarias para lograr ciertos fines. Es entendido como expresión de un sistema de valores ideológicos.
→ Ningún sistema jurídico es neutro axiológicamente. Siempre existen unos determinados valores;
posteriormente jurificados por el Derecho.
“Todo ordenamiento jurídico representa un punto de vista sobre la justicia lo moralmente justo”
 Teoría del Derecho: Apuntes Sauca integrados en Curso de Teoría del Derecho
Lección 1: El Concepto de Derecho

 Problemas de definición:

1. Planteamiento del problema:

Carácter general y abstracto del Derecho: dependiendo de dónde busquemos podemos dar con que o no
plantean una definición, o plantean muchas pero muy diferentes entre ellas.
- Kant: "Los juristas no han sido capaces de consensuarlo"
- Flaubert: "Aún no se sabe qué es"
- Hart: "No se encuentra un espacio común en el que desarrollar una definición que pudiera ser aceptada por
todas las partes"

2. Dimensiones del problema

- Dimensión lingüística
- Dimensión Impositiva: alguien quiere que otro haga o no haga algoindependientemente de su voluntad.
- Dimensión Ideológica: responde a determinadas creencias o concepciones del mundo (no es universal)

2.1 Dimensión lingüística:

Utilización de tres tipos de lenguaje diferentes

- Lenguaje formal Terminología específica: sólo tienen sentidoen

eldiscurso jurídico.
- Lenguaje tecnificado
- Lenguaje natural Algunas palabras de uso común adquieren nuevos
significados.

Un ejemplo de definición técnica de “Obligación” sería Op = df Pp 1 -P-p

 Pp: está permitido hacer X
 -P-p: no está permitido no hacer X
Al darse las dos circunstancias simultáneamente es cuando se da la obligación.
→ En la mayoría de los casos el Derecho está constituído por lenguaje natural, ya que simplemente no es
posible formalizarlo todo.

 Indeterminación del lenguaje natural (Inexactitud)

Se presta a ser tergiversado. Un lenguaje es un conjunto de signos; los hay descriptivos y lógicos.
I. Signos descriptivos: objetos extralingüísticos -> nombres o predicados.
- Nombre: conjunto de descripciones definidas, designan individuos o acciones particulares.
- Predicado: designan atributos, propiedades o relaciones. Mantienen el significadodentro de cualquier
discurso, y tienen dos dimensiones:
 Sentido: atributo que el predicado designa (qué significa)
 Referencia: clasede todos losindividuos que poseen el atributo designado (identidicar todo aquello
que tiene el predicado establecido en la oración; todo lo que tiene la propiedad de ser verde,
grande,feo, ...)
II. Signos lógicos: no tienen realidad extralingüística. Nos permiten articular discursos aún cuando no
existen fuera de ellos.
- Conectivos preposicionales (y, o, si..) y cuantificadores (permiten esclarecer la dimensión de lo afectado)
 Teoría del Derecho: Apuntes Sauca integrados en Curso de Teoría del Derecho
Lección 1: El Concepto de Derecho

Indeterminaciones:
- Ambigüedad: dimensión múltiple, los cuatro significados diferentes de Derecho.
En este caso el problema se agrava porque los significados respectivos de todas las acepciones se encuentran
muy próximos entre sí; no son absolutamente independientes.
Existen tres tipos de Ambigüedad:
 Sintáctica: Indeterminación en cuanto a los signos lógicos
 Pragmática: Indeterminación en lo relativo al conocimiento de los efectos del discurso en el
interloculor. (Ver emotividad)
 Semántica: Indeterminación en el sentido del significado del predicado de un signo descriptivo
- La ambigüedad semántica es la que se da cuando no sabemos qué quiere decir algo por cómo está
formulado (la estructura de la frase). Es muy común que ésto se de en el ámbito jurídico.
- Llegar a suprimirlas del todo sería contraproducente, ya que convertiría el ámbito jurídico en algo
prolijo y demasiado complejo como para llegar a ser expresado y comprendido

- Vaguedad: Indeterminación en la referencia del significado del predicado de un signo descriptivo.

 Intensional: “no existe certeza sobre los rasgos que deben acompañar a un sistema normativo”
 Extensional: “no existe certeza sobre el ámbito de aplicación del término”

- Emotividad: al hablar no nos limitamos a ofrecer definiciones de la realidad. Provocamos reacciones en los
interlocutores. La presencia de estas emociones y de los planteamientos personales pueden llegar a dificultar
la comprensión. Por lo tanto el Derecho tiene una carga emotiva favorable traducido en carácter de
obligatoriedad y reconocimiento por parte de los interlocutores. (Ver ambigüedad pragmática)
Ejemplo: la frase "En clase se guarda silencio" tendrá diferentes efectos si la pronuncia el profesor
como una imposición, o un alumno como consejo.

Vaguedad
Semántica
Indeterminación
Ambigüedad Sintáctica
Pragmática

En algunos casos se producen dilemas por no conocer el límite en el que acaba un concepto y empieza otro.
El Derecho funciona a base de categorías y abstracciones, por eso surgen indeterminaciones cuando lo
extrapolamos a casos concretos.
→ Estos dilemas originados por no saber dónde situar el límite son conocidos como Dilemas de Sorités y se
resuelven previa resolución judicial.

 Evaluación de los enunciados jurídicos

Existen problemas en cuanto a estructura pero también en cuanto a función, el "para qué" de los enunciados
jurídicos.
- Enunciado: manera de articular una idea o pensamiento. Puede presentar formas muy variadas, que tienen
en común el respeto a las reglas de formulación de enunciados.
 Teoría del Derecho: Apuntes Sauca integrados en Curso de Teoría del Derecho
Lección 1: El Concepto de Derecho

- Proposición: contenido del significado de una frase. Es el qué se quiere decir, no cómo se dice.
Tipos de proposiciones lingüísticas:
 Descriptiva: transmite información sobre algo que existe en el mundo. El contenido proposicional de
los enunciadosnos cuenta cómo es algo real.
 Expresiva: el contenido proposicional del enunciado transmiteun sentimiento o estado de ánimo y
hace que el oyente participe de éstos.
 Performativa: cuando el contenido proposicional del lenguaje se verificapor lanueva formulación del
enunciado (se "autocumple")
 Prescriptiva: contenido proposicional de los enunciados pretende configurar un mundo posible;
prescribir, ordenar, definir cómo debe ser algo.
- Este "deber ser" puede coexistir con la formulación de otros que sean incompatibles con el primero. Nos
aproxima a un mundo ideal o utópico.

Cada tipo de proposición se evalúa de maneras diferentes, y los criterios de evaluación de cada uno son
diferentes:
- Un enunciado descriptivo lo es independientemente de su veracidad o
falsedad.
Veracidad/
Descriptivas - El criterio de evaluación es la correspondencia con la verdad; si el
falsedad
contenido de la proposición se corresponde o no con algo presente en el
mundo real.
- Un enunciado expresivo también lo es aunque su contenido no se
Adhesión/ corresponda con la verdad.
Expresivas
no adhesión - El criterio de evaluación es si produce o no el efecto deseado en aquellos
que reciben el mensaje.
- Un enunciado performativo se entiende si antes se ha entendido el código
Conocimiento/ lingüístico correspondiente; y una vez conocido se procederá a analizar la
Performativas
desconocimiento correspondencia entre éste y lo dicho.
- El criterio de evaluación es si participamos o no del código.
- El criterio de evaluación para los enunciados prescriptivos está en la
autoridad: saber si acatar o no la orden que llevan implícita.
- ¿Qué es la autoridad? Depende. Hay muchos sistemas de poder cuyas
respuestas a esta pregunta chocarían entre ellas.
Prescriptivas Autoridad
No hay un criterio claro de evaluación: hay muchos criterios acerca de la
aceptabilidad de la prescripción. El Derecho se compone de prescripciones y,
por lo tanto, desde la dimensión lingüística el concepto de Derecho es
fuente de equívocos y discrepancias.
 Teoría del Derecho: Apuntes Sauca integrados en Curso de Teoría del Derecho
Lección 1: El Concepto de Derecho

2.2 Dimensión impositiva

No sólo se establecen ciertas normas, sino que éstas van ligadas a la posibilidad del uso de la fuerza.
→ El discurso judicial no es sólo prescriptivo, es un discurso armado y violento: la dimensión coactiva está
directamente implicada con el derecho. Existen diferentes interpretaciones de cómo o por qué se ejerce esa
fuerza sobre las personas.

 Violencia: no está justificada por las normas; es ilegítimo utilizar la fuerza en contra de las personas
en este caso.
 Sanción: aplicación de las normas que establecen que las medidas de fuerza son aplicadas. Las
normas jurídicas alcanzan pleno cumplimiento; no es fuerza injustificada sino que es hacer
justicia→ La coacción es consecuencia natural del derecho; se practica legítimamente.

Este uso de la fuerza es característico del Derecho. Las relaciones derecho-violencia son contempladas
desde tres puntos de vista diferentes:

A) Incompatibles:
El Derecho no recurre a la violencia; violentos son los actos que implican atentar contra el derecho. - La
violencia es siempre ilegal, y cuando el derecho recurre a la coacción se trata de justicia. Ahí está la
diferencia entre un secuestro y una detención policial.

B) Como soporte:
La fuerza es garantía del derecho (visión garantista de la fuerza). El Derecho es un conjunto de normas de
comportamiento que determina el universo de permisos, obligaciones y demás; que regula el
comportamiento. La diferencia entre cualquier otro tipo de norma y una norma jurídica consiste en que
éstas están garantizadas en última instancia por la fuerza.

C) Como cauce:
El Derecho tiene como contenido la fuerza. Existe una conexión necesaria entre derecho y fuerza, porque
ésta es el contenido de las normas jurídicas: no está detrás de ellas para garantizar su cumplimiento.
¿A qué se dedica el Derecho? A regular las condiciones mediante las cuales puede imponerse la fuerza. La
coacción es básica para el Derecho, y sólo existe si hay alguna posibilidad de ejecutar la violencia. Por esto,
el Derecho en sí mismo es un engranaje para el ejercicio de violencia.
El Derecho no dice "no matarás", dice qué pasará si matas. Se sobreentiende que no quiere que mates, pero
no se explicita.

Lo común entre la B y la C es que no hay criterios claros para diferenciar entre usos legítimos e ilegítimos
de la violencia. El Derecho está vinculado a la fuerza.
 Teoría del Derecho: Apuntes Sauca integrados en Curso de Teoría del Derecho
Lección 1: El Concepto de Derecho

2. 3 Dimensión Ideológica
Todo lo dicho hasta ahora es ideológicamente determinante. El Derecho no es un fenómeno natural (sólo lo
es para los iusnaturalistas puros); sino que es social. Se decide estructurar jurídicamente la sociedad
mediante el Derecho.

Puede existir o no existir: Hay tesis que destacan por proponer una estructura social que brilla por la ausencia
de derecho. (Ejemplo: tribus, comunidades cristianas primitivas, utopías socialista-anaquistas..
→ existen alternativas a la organización jurídica de la sociedad.)

Es decir, que exista el Derecho es sólo una opción ideológica, política o filosófica; no es algo necesario.
Además, hay multiplicidad de opciones ideológicas a la hora de configurar el Derecho.
 Teoría del Derecho: Apuntes Sauca integrados en Curso de Teoría del Derecho
Lección 1: El Concepto de Derecho

II. El Derecho como sistema normativo:

Objetivo del Derecho: establecer modelos o patrones de conducta. Las normas mediante las cuales lo hace no
existen aisladas, conforman un ordenamiento jurídico.
→ Por lo tanto, el Derecho tiene naturaleza normativa y constituye un sistema de normas. (de conducta,
sobre criterios, cómo reaccionar ante incumplimientos, etc)

Derecho como sistema normativo: conjunto del que se predican determinadas características (unidad,
coherencia y plenitud)
Multidimensionalidad del Derecho: una visión completa del mismo requiere la concurrencia de las tres
perspectivas, por separado son sólo enfoques parciales y por lo tanto incompletos.

Dimensión normativa Compuesto por expresiones del “deber ser”, considerando ciertas
“como norma” conductas como obligatorias, prohibidas o perimitidas.
(Teoría del Derecho) - Se percibe una voluntad determinada tras el Derecho.
Dimensión fáctica Existencia en sociedad del fenómeno jurídico; todos los grupos
“como hecho” humanos están organizados a partir de la existencia de imperativos.
(Sociología del Derecho) Entre Derecho y Sociedad se establecen relaciones y ambas realidades se
condicionan respectivamente.
Dimensión valorativa Las normas jurídicas son la expresión de determinadas opciones
“como valor” axiológicas; y actúan como criterios de valoración.
(Teoría de la Justicia)

III. Los conceptos de validez, eficacia y justicia

El Derecho tiene naturaleza normativa, que pone en práctica dormulando enunciados o normas jurídicas.
(“Deber ser”) Son por lo tanto proposiciones prescriptivas, si fueran descriptivas estaríamos hablando en
términos de verdad o falsedad, pero no es el caso.
 Validez: pertenencia a determinado sistema normativo, en este caso al ordenamiento jurídico;
existencia de una norma como norma jurídica.
Es un concepto relativo, se entiende en función del sistema normativo del que se trate. Puede una norma ser
válida en el marco de determinado sistema y no serlo en relación a otro. También las hay que pertenecen a
más de uno. Por ejemplo, aquellas normas morales carentes de validez jurídica pero que al mismo tiempo
están positivizadas.
Para que una norma sea válida tiene que cumplir estos criterios de pertenencia o validez:

1. Debe haber sido producida por el órgano
competente.
2. A través del procedimiento adecuado.
3. No debe haber sido derogada por una norma posterior de
rango igual o superior. (Principio de coherencia: no
contradicciones entre normas del sistema)
4. No contradicción con normas superiores a ella en el
sistema jurídico; respeto a la jerarquía.
 Teoría del Derecho: Apuntes Sauca integrados en Curso de Teoría del Derecho
Lección 1: El Concepto de Derecho

Los criterios de validez no son exclusivamente formales, requieren del cumplimiento de ciertos contenidos.
Por esto el Derecho es un sistema normativo mixto, por combinar los aspectos formales con otros
substanciales.

 Eficacia: entendida de varias maneras. Una norma será eficaz..

..Cuando los destinatarios ajustan sus conductas al modelo establecido en la norma.
..Cuando hay adecuación entre el mandato de la norma y los fines que se pretenden alcanzar con
ella. (De haber inadecuación entre medios y fines → ineficacia)

La eficacia es un juicio de hecho. Como la materia es el comportamiento humano, está todo sujeto a las
reacciones de los hombres. El Derecho se desarrolla en el ámbito de la libertad, no en el de la causalidad o
necesidad. Los hombres tienen capacidad individual de decidir si adherirse o no a las normas, con sus
respectivas consecuencias. En la mayoría de los casos las cumplen, porque las integramos como pautas
sociales.
Según Bobbio: hay normas que se cumplen espontáneamente; otras por la amenaza de una
sanción; otras que ni así se cumplen (se asume la sanción); y por último las que se incumplen sin
tan siquiera recibir una sanción.

➢ Justicia: criterio de valoración último del sistema jurídico.

Cualquier sistema jurídico constituye un punto de vista sobre la justicia. El Derecho no es neutro desde el
punto de vista axiológico; es un sistema de ordenación de las conductas humanas de acuerdo con
determinados modelos de conducta, que son asumidos como criterios de corrección.
Surge la constatación de la adecuación o inadecuación entre el “ser” de la norma y el “deber ser” de la
misma.

La independencia conceptual entre validez, eficacia y justicia

Existen dos planos: el de las normas consideradas individualmente (en el que podría darse la independencia);
y el de los ordenamientos jurídicos (en el que no).

Aclaración:
Las normas inválidas no son normas jurídicas, no pertenecen a un ordenamiento jurídico.
- Perspectiva de conjunto: la validez de un sistema jurídicodepende en última instancia de su eficacia. La
identificación del sistema normativo jurídico tiene mucho que ver con la aceptación y el reconocimientode
sus destinatarios.

Relaciones entre los conceptos: son conceptos independientes pero establecen relaciones
✔ Relación validez-eficacia
El hecho de que las normas sean válidas y tengan el apoyo del aparato coactivo institucional es algo a tener
en cuenta de cara a que la gente las cumpla o no. El que sean válidas es un aliciente para su eficacia.
 Teoría del Derecho: Apuntes Sauca integrados en Curso de Teoría del Derecho
Lección 1: El Concepto de Derecho

✔ Relación entre eficacia-justicia

El carácter justo de una norma contribuye a que sea cumplida y por lo tanto eficaz; ya que los individuos
cumplirán antes una norma justa que una injusta.
- En el caso de las normas injustas, la eficacia podría lograrse recurriendo a la coacción y la fuerza.

✔ Relación práctica entre validez y justicia

Teniendo en cuenta las condiciones/criterios de validez según los cuales las normas no pueden contradecir lo
que dicten las inmediatamente superiores: Para poder ser válidas las normas no podrán contradecir los
reflejos de la idea de justicia plasmada en normas superiores.

Posiciones reduccionistas
Existen planteamientos que no admiten la independencia conceptual; estas son las posiciones
reduccionistas. (Reducen uno de los conceptos al otro, los condicionan entre sí).

Positivismo Ideológico Justicia < validez

Iusnaturalismo Validez < Justicia
Realismo jurídico Validez < eficacia

I. Positivismo Ideológico
El Derecho es justo sólo por ser válido. Es el positivismo más radical, lo que postula no es común a todas las
ramas de la corriente.
→ Positivismo como: metodología (aproximación neutral valorativa), teoría (propuestas sobre el carácter
coactivo), ideología (afirma el valor moral de la ley y por lo tanto la obligación de obecederla).

Todo aquello que la ley apoye será justo; existe una obligación de obedecer el derecho porque es expresión
de moralidad. El Estado tiene el monopolio de la moralidad, que se expresa a través de las normas jurídicas
que él mismo dicta. (Relación íntima entre derecho y moral)

Versión moderada del positivismo ideológico: le reconoce el valor de moral al Derecho, pero para ellos es
una derivación del hecho de que el Derecho sirve para alcanzar fines como la paz, el orden o la seguridad.
El Derecho no es necesariamente justo sólo por el hecho de ser Derecho, lo es por ser medio para alcanzar
determinados objetivos.

II. Iusnaturalismo
Para que una norma sea válida tendrá que ser justa. Esto lo identificamos con el Derecho Natural. La
concepción naturalista defiende, ante todo, dos tesis:
- Tesis de filosofía ética: hay principios morales universalmente válidos y asequibles a la razón humana.
- El sistema o norma jurídica no pueden contradecir los principios de justicia y seguir siendo considerados
jurídicos.
 Teoría del Derecho: Apuntes Sauca integrados en Curso de Teoría del Derecho
Lección 1: El Concepto de Derecho

• Manifestaciones iusnaturalistas más tradicionales: concepción objetivista de la moral y cognitivismo

ético. Los individuos aceden al conocimiento de determinados contenidos de moralidad y justicia,
que son: ciertos, verdaderos, ahistóricos e inmutables.
• El iusnaturalismo es dualista: mantiene la existencia del Derecho Natural y el Derecho Positivo,
cuya obligatoriedad y validez jurídica depende de su adecuación al Derecho Natural.

Dos tipos de iusnaturalismo:

1. Ontológico: el Derecho Natural es el “ser” del Derecho Positivo (es tal cual)
Desde este tipo de iusnaturalismo se llega a conclusiones parecidas que desde el positivismo ideológico,
pero por vías distintas. Ambos caen en una confusión entre el “ser” y el “deber ser” del Derecho.
- Iusnaturalismo Ontológico afirma que todo el Derecho Positivo es justo (de no serlo sería
contrario al Derecho Natural, y por lo tanto no sería Derecho)
- Positivismo Ideológico: todo Derecho es justo por haber sido producido por el poder político.

2. Deontológico: el Derecho Natural es el “deber ser” del Derecho Positivo (es un paradigma; no
condiciona necesariamente su validez)

III. Realismo Jurídico

Las auténticas normas jurídicas son aquellas que se aplican y se cumplen: que son eficaces.
- Escepticismo ante las normas: reacción a la idea del ordenamiento jurídico como un sistema cerrado y
perfecto. Desvinculan las normas jurídicas – que consideran artificiosas – de la realidad jurídica vivida por
los ciudadanos. Constituye una revuelta contra el formalismo.

El verdadero derecho se encuentra en el comportamiento de los individuos, no en los códigos; el auténtico

Derecho es lo creado por el juez cuando interviene en un caso concreto.
Según esta afirmación la ciencia jurídica es predictiva: “Yo entiendo por Derecho las profecías acerca de
lo que tribunales harán en concreto”.

- El realismo pone de relieve la importancia de los valores sociales, ya que el concepto formalista de
Derecho puede desembocar en un concepto de ciencia jurídica desvinculada de la realidad social.

- “Hombre malo”: esta forma de ver el Derecho implica sólo lo relativo a las patologías del Derecho. O sea,
si el juez tiene que dictar una sentencia es porque ha habido una acusación pero, por lo general, la sociedad
se comporta de acuerdo con las normas y por lo tanto esta sentencia judicial no es necesaria.
→ El r ealismo toma como elemento nuclear de su definición de derecho un aspecto muy reducido de la
realidad (los casos en los que se recurre a jueces)

- Consideraciones críticas de la centralidad de la actuación del juez: el origen de la capacidad del juez para
dictar sentencias está recogido en las normas jurídicas que lo habilitan para hacerlo.