CURSO :
LICITACION Y CONTRATACION
TEMA :
ARBITRAJE
DOCENTE :
ALUMNO :
2017
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CAPITULO I
1.1 INTRODUCCION
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articula la creación de nuevos puestos de trabajo y puede, asimismo,
constituir un instrumento capaz de distribuir la riqueza de forma más
eficiente.
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Uno de los factores principales que ha ocasionado que la conciliación no se
haya convertido en un mecanismo eficaz para la solución de estas
controversias es, precisamente, la falta de decisión que los funcionarios
públicos han demostrado para la adopción de un acuerdo conciliatorio y ello
encuentra a su vez explicación –una de ellas- en la escasa sensación de
respaldo en el marco normativo frente a la posibilidad –latente y real- de un
cuestionamiento por parte del órgano de control institucional.
En tal sentido, una primera apreciación que se debe realizar ante esta
incierta situación, está ligada a que si la conciliación no ha sido vista como
mecanismo eficaz para la solución de controversias en contrataciones del
Estado no es en sí por un defecto en la concepción de dicha figura, sino
en la poca decisión y sensación de respaldo que el marco normativo vigente
establece para que las entidades públicas formulen sus ofertas
conciliatorias y adopten acuerdos de trato directo.
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Debido a la regulación a la que se encuentra sujeto el arbitraje institucional,
así como por los aspectos organizativos, operativos y administrativos del
proceso arbitral, consideramos que las instituciones arbitrales están en
mejor posición de garantizar que el proceso arbitral se lleve a cabo con
neutralidad y mayor seguridad. Por ello y en mérito a los beneficios que
presenta el arbitraje institucional, habría que evaluar consolidar este tipo de
arbitraje para solucionar aquellas controversias nacidas en el marco de las
contrataciones del Estado.
a. Identificar cuáles son las causas por las que la conciliación no ha sido
vista como mecanismo eficaz para la solución de controversias en
contrataciones del Estado.
b. Identificar cuáles son las causas por las que no se ha utilizado el
arbitraje institucional en la solución de controversias en
contrataciones del Estado
c. Determinar si es necesario utilizar el arbitraje ad hoc en aquellos
casos en los que no existan al menos dos instituciones arbitrales
acreditadas ante el OSCE, en el departamento en el que se ubica la
sede principal del solicitante del arbitraje.
d. Demostrar la necesidad de establecer como requisito que tanto el
árbitro único como el presidente del tribunal arbitral sean
necesariamente abogados, cuenten con especialización acreditada en
derecho administrativo, arbitraje y contrataciones del Estado y, que
además, tengan experiencia en al menos una de dichas
especialidades.
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e. Definir la necesidad de crear el Registro Nacional de Árbitros para
contrataciones del Estado, a cargo del OSCE.
f. Identificar las razones que evidencien la necesidad de hacer
obligatoria la inscripción de todos los árbitros como requisite
indispensable para su intervención en los arbitrajes sobre
contrataciones del Estado.
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señalar el monto máximo de esta y la disponibilidad presupuestal
respectiva; correspondiendo, de ser el caso, a la máxima autoridad
administrativa de la entidad la aprobación de dicha fórmula.
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operativos y administrativos del proceso arbitral, se debe de evaluar
responsablemente si las instituciones arbitrales están en mejor posición de
garantizar que el proceso arbitral se lleve a cabo con neutralidad y mayor
seguridad. Por ello y en mérito a los beneficios que presenta el arbitraje
institucional, habría que valorar consolidar este tipo de arbitraje para
solucionar aquellas controversias prorrumpidas en el marco de las
contrataciones del Estado.
A nivel nacional, se pretende estudiar las medidas de modificación
normativa que se deben implementar con la finalidad de recomendar cuales
serían las que permitan fortalecer la solución de controversias originadas en
materia de contratación del Estado.
CAPÍTULO II
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a. El arbitraje en general.
b. Mecanismos alternativos de solución de controversias.
c. Solución de controversias originadas en materia de
contratación del estado
d. El OSCE
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justamente durante el arbitraje cuando la naturaleza meramente
privada de la actividad arbitral se manifiesta en la falta de todo
poder, que consienta a los árbitros hacer comparecer coactivamente
a los testigos, llevar a cabo coactivamente una inspección ocular, etc.
Precisamente esta absoluta falta de poderes impide equiparar el
arbitraje a uno de aquellos casos en que al particular le son confiadas
funciones públicas porque al particular en estos casos le son
conferidos por la ley los correspondientes poderes. El carácter del
arbitraje consiste precisamente en esto: la ley deja libre a las partes
que son las que conocen las condiciones y exigencias del caso
concreto, de acordar que la materia lógica para la decisión sea
preparada sin uso de poderes jurisdiccionales (p. 91 y 92)
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2.1.2 Bases teóricas
f. El arbitraje en general
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g. Sistema de solución de controversias originadas en materia de
Por su lado, Del Águila, Paolo (2012), sobre el arbitraje como solución
de controversias en las contrataciones con el Estado, nos dice:
El arbitraje es un medio por el cual los particulares y el Estado
deciden resolver sus conflictos legales, a través de especialistas que
son designados por las partes. La decisión de estos expertos tiene el
mismo valor que una sentencia judicial y es de cumplimiento
obligatorio. Los empresarios temen acudir al Poder Judicial por la
demora que esto significa y porque, a pesar de haber buenos jueces,
también hay aquellos que no facilitan la labor empresarial.
h. La Conciliación
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juicio, sino un acto, y el resultado puede ser positivo o negativo. En
el primer caso, las partes se avienen, en el segundo, cada una de
ellas queda en libertad para iniciar las acciones que le corresponda.
i. Árbitros
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lugar geográfico y jurisdiccional en donde se realizará el proceso y,
por lo tanto, la ubicación determinará las normas aplicables. Por otro
lado, puede ser entendido como el lugar en donde se organizará y
desarrollará el proceso llevando a cabo las actuaciones arbitrales
físicamente, así como la presentación de escritos y custodia del
expediente. En este caso se habla muchas veces de sedes ad-hoc
y de sedes institucionales.
Como regla general, son las partes las que determinan cuando
acuerdan llevar su diferendo a arbitraje, si es que este será
administrado por una institución arbitral que se encargue de su
organización en donde los árbitros se limiten a la conducción del
proceso, denominándose arbitraje institucional o administrado; o si
deciden que sean los mismos árbitros quienes organicen y conduzcan
el proceso, en dicho caso nos encontraremos ante el denominado
arbitraje ad-hoc.
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que se dan las condiciones para que el tribunal arbitral requiera del apoyo
pericial.
El dictamen pericial es un documento técnico, resultado de la
ejecución de una misión pericial, en el que el perito expone su opinión
profesional, personal e independiente acerca de una materia que ha sido
puesta en su consideración, ya sea por un Tribunal Arbitral o por una de
las partes.
El objetivo del dictamen es colaborar con el Tribunal Arbitral, o con la parte
que lo encarga, en determinar, explicar, esclarecer y/o cuantificar
determinados aspectos relacionados con la controversia como pueden ser
cuantías, plazos, cumplimiento de obligaciones, cumplimiento de expediente
técnico, pagos, etc., necesarios para la toma de decisiones por el Tribunal
Arbitral.
El derecho que corresponda a las partes litigantes lo establecerá el Tribunal
Arbitral, el que se basará, aunque no obligatoriamente, en el dictamen
pericial para sustentar la decisión en si misma o para cuantificar los efectos
que la decisión tiene en el contrato.
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En el primer y tercer caso, los cosos son sufragados por la parte que ofrece
la misión pericial. En el segundo caso los costos son compartidos por las
dos partes.
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no hizo todas las preguntas que debió hacer. Ello puede implicar
indefiniciones o incluso la necesidad de ampliaciones de la misión pericial.
En el caso de las pericias de oficio, el Tribunal Arbitral debe dar a las
partes la oportunidad de expresar sus opiniones y/o sugerencias acerca
del alcance de la misión pericial e incluso de las preguntas a formular, sin
desmedro de la facultad final que tiene el Tribunal Arbitral de ser quien en
última instancia determine el alcance definitivo.
No es frecuente, pero podría darse el caso, de que una misión pericial
se pudiera dar por etapas de manera que conforme se vayan obteniendo
determinados resultados se proceda a determinar el alcance de las etapas
siguientes.
Hay que evitar que la determinación de la misión pericial o las
preguntas que la integran sean dirigidas solo en una dirección que pudiera
parecer establecería de antemano una decisión aun no tomada por el
Tribunal Arbitral en un sentido u otro de la controversia. Hay que ser
cuidadoso en el uso de los condicionales en la redacción de las preguntas.
Por ejemplo si parte de la discrepancia fuera si una causal es válida
o no como generadora de una ampliación de plazo o si se estuvieran
discutiendo además sus efectos, se redactaría “En la hipótesis de que la
causal invocada fuera válida ¿cuál sería la afectación de la ruta crítica, de
haberse producido esta afectación?”
En ciertos casos puede ser muy importante distinguir entre temas que
pueden ser objeto de opinión profesional de aquellos que son objeto de
cálculos o determinaciones precisas y objetivas. No es lo mismo pedir el
cálculo de un monto parte de un reclamo que pedir una opinión sobre la
razonabilidad de un monto parte de un reclamo.
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misión pericial solicite al perito que previamente exponga en su
dictamen y/o explique las bases teóricas, procedimentales o
incluso documentarias que se van a usar antes de que pase a
establecer las respuestas a las preguntas integrantes del
alcance de la misión pericial. Es de vital importancia que el
Tribunal Arbitral, en especial cuando no está integrado por
ingenieros, pueda tener un cabal entendimiento de lo que
constituye el origen o base técnica o teórica de la discrepancia o
de la causa generadora. Por ejemplo si la materia controvertida es
el valor que adquiere el factor de reajuste en función a la variación
de los precios de los insumos en el mercado, sea que estos
aumentan o disminuyan, requerirá sin duda de una exposición
breve acerca de en qué consiste el sistema de las fórmulas
polinómicas y en que se basan los mecanismos que sigue el INEI
para determinar los valores de los Índices Unificados.
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Arbitral quien elija al perito, pero siempre bajo la responsabilidad del
Centro de Peritaje. Para estos fines el Centro de Peritaje del Consejo
Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú dispone de una
Cartilla de Instrucciones para los Usuarios donde se encuentra el proceso
aplicable.
Otra forma es simplemente pedir al Centro de Peritaje que proponga una
terna al Tribunal Arbitral y el peritaje se desarrolla bajo la dirección del
Tribunal y no del Centro de Peritaje.
Algunos Tribunales Arbitrales optan por la alternativa de revisar
la Relación de Peritos Hábiles publicada por el Centro de Peritaje
y de manera independiente hacer la selección de un perito o
de una terna y luego elegir con participación de las partes las que
pueden expresar su opinión.
Finalmente hay árbitros que ya conocen a determinado peritos y
optan por proponerlos directamente.
Siempre las partes deben tener la opción de opinar sobre la
selección de un determinado perito, obviamente salvo que se
trate de perito de parte.
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explicar al árbitro que el tema en mi concepto requería una
definición de un problema electrónico (de la señal) y no de un
problema estructural (del edificio).
Consultar al candidato a perito previamente si tiene la experiencia,
calificación y disponibilidad de tiempo y recursos necesarios
para una correcta realización de la pericia.
En algunos casos la pericia puede re que r ir la participació n de
más de un profesional. En estos caos se debe establecer si va a
haber un perito responsable que puede elegir libremente a sus
colaboradores o si va a ser un conjunto de peritos todos ellos
nombrados.
Hay ocasiones en que la misión pericial va a requerir ensayos de
laboratorio, exploraciones, toma de muestras (testigos), inspecciones
oculares, etc. Todo ello debe ser evaluado con detenimiento a fin de
que la misión pericial tenga éxito.
Si por la naturaleza del aso fueran necesarios peritos extranjeros, hay
que prever lo necesario para viajes e incluso la necesidad de
traducciones a los documentos o traducción simultánea durante las
audiencias.
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Documentos necesarios a ser entregados por las partes, que
pueden ser en adición a los que están en el expediente arbitral.
Plazo estimado de entrega del dictamen pericial.
Para la determinación del plazo hay que tener presente que una misión
pericial típicamente va a implicar lo siguiente:
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Es recomendable dar al perito el tiempo suficiente para la ejecución de la
misión, no siendo buena idea ajustar o reducir los plazos de manera
exagerada. La experiencia demuestra que lo que más tiempo toma es
organizar la misión, que se produzcan los pagos de las partes y que se
entregue la información, antes que el desarrollo propiamente dicho de la
misión. Por lo tanto a fin de lograr celeridad en el proceso, es la
colaboración de las partes mucho más importante que el plazo
determinado por el perito para cumplir su misión.
En cuanto al monto de la propuesta económica hay que tener presente que
a diferencia de los honorarios arbitrales, que generalmente están referidos
porcentualmente a la cuantía de la controversia, no existe una tabla
propiamente dicha de honorarios periciales para el caso de una misión dentro
de un proceso arbitral. No hay por lo tanto normas fijas o generales para la
determinación del costo de la pericia.
En cuanto a la forma de pago, se puede establecer de varias maneras:
El perito puede pedir el pago total del honorario como condición para
el inicio de la misión pericial.
En otros casos se establece un pago adelantado del 50% y el saldo
contra entrega del dictamen. Esta forma a veces conlleva dificultades
y demoras en el pago de la segunda armada sobre todo por la parte
no favorecida con el dictamen.
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en sus honorarios se produce un sobre c os t o por razone s
impositivas.
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h) Remisión de las observaciones y/o consultas de las partes al perito
para su análisis y respuesta. Las respuestas se pueden pedir que
sean dadas antes o durante la audiencia de debate pericial.
i) Audiencia de debate pericial.
j) Intervención y pronunciamiento de las partes sobre la audiencia
de debate pericial.
k) De ser necesario el Tribunal Arbitral puede pedir al perito
precisiones por escrito o incluso una ampliación de la pericia como
resultado del debate pericial.
C u a l q u i er n ec es i d a d d e documentación adicional a la
entregada en primera instancia al perito por la Secretaría Arbitral
debe ser gestionada siempre a través de dicha Secretaría. Debe
evitarse el pedido y/o suministro de documentos o informes
directamente. Todo debe ser hecho con conocimiento de la otra parte.
Se deben evitar contactos y reuniones entre una de las partes
y el perito sin conocimiento y participación de la otra parte.
Es deber de todos los intervinientes guardar confidencialidad y reserva
sobre todo el proceso y sus resultados.
En caso sea necesario un mayor plazo para la realización d la misión
pericial, el perito debe pedirlo y justificarlo ante el Tribunal. Como
ya se dijo antes lo que prevalece es la necesidad de un dictamen
correcto y completo, más que el cumplimiento estricto de un plazo.
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Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú que se sugiere
respetar. En la página web de dicha institución se puede visualizar.
• Conclusiones
• Recomendaciones (de haber sido solicitadas)
• Anexos
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El modelo del Centro de Peritaje establece recomendaciones sobre el tipo
y tamaño de letra.
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La preparación de esta audiencia debe ser cuidadosa, consultando al
perito y a las partes sobre la necesidad de equipos de proyección, el
tiempo necesario para las exposiciones, etc.. Así mismo se deben de
prever equipos de grabación de voz a fin de registrar el desarrollo
de la audiencia, debiendo proporcionarse a las partes una copia de las
grabaciones. En este punto se recomienda tomar todas las previsiones del
caso a fin de que no haya problemas con la grabación, ya que en el acta
de la audiencia se suele dejar solo constancia de la asistencia de las
partes y no el contenido de la misma.
El Tribunal debe intervenir también para evitar que en el calor del debate
se produzcan situaciones poco deseable de ataques personales hacia el
perito, lo que con alguna frecuencia he visto suceder, cuando la parte
menos favorecida pretender desmerecer al perito antes que a su
dictamen.
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Con cierta frecuencia luego de la audiencia de debate pericial se suele
constatar, ya sea por el Tribunal Arbitral o por las partes, que han surgido
temas relevantes que necesitan ser tratados y que se deben tratar los temas
originales con mayor profundidad, o surgen alternativas que deben ser
tratadas por el perito. Si el Tribunal Arbitral lo dispone nos encontramos
ante lo que se llama una Ampliación de la Misión Pericial.
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• Cumplimiento del procedimiento para la ampliación de plazo, tales
como oportunidad de la anotación en cuaderno de obra, sustento,
cuantificación del pedido
• Calendario de avance de obra vigente
• Determinación de los mayores gastos generales correspondientes.
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• Procedencia del levantamiento de las observaciones realizado por el
contratista ejecutor.
• Oportunidad del levantamiento de observaciones.
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• Dilucidar sobre aspectos relacionados con responsabilidades
contractuales relacionadas con el cumplimiento del expediente
técnico, tales como licencias, permisos, CIRA, seguridad, etc.
• Ejecución de garantías.
2.2 CONCLUSIONES
• La correcta determinación del alcance por parte del Tribunal Arbitral así
como la permanente colaboración de las partes es de la mayor
importancia para el éxito de la misión pericial.
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