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Dossier

Guía práctica de Familia/crisis


matrimoniales
1 DE DICIEMBRE 2017

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SUMARIO
I. PRÓLOGO ........................................................................................................................................... 4
II. JURISPRUDENCIA ............................................................................................................................ 5
III. CASOS PRÁCTICOS.......................................................................................................................... 12
IV. ARTICULOS DOCTRINALES ........................................................................................................... 20
1 DE DICIEMBRE 2017

Dossier
Guía práctica de Familia/crisis matrimoniales

A
A pesar de que ha ido evolucionando al compás de los nuevos tiempos, la familia sigue siendo la
unidad básica de la sociedad. De ahí deriva la importancia que el Derecho le ha otorgado desde la
Roma clásica hasta nuestros tiempos. Como ocurre en cualquier ámbito de las relaciones humanas,
la familia es una estructura dinámica y por tanto sometida a etapas de crisis que, en muchas, cada
vez más ocasiones, terminan con la ruptura del matrimonio.
Sin embargo, la ruptura no conlleva el fin de la aplicación del Derecho. Bien al contrario, esta se
intensifica para dar respuesta a todo un elenco de situaciones personales, familiares, emocionales,
económicas y jurídicas que cualquier ruptura de pareja conlleva.
La infidelidad, la violencia intrafamiliar, la falta de madurez, las expectativas personales y/o
familiares no cumplidas, son algunas de las principales causas que se alegan en todo proceso de
separación, divorcio o nulidad matrimonial.
Poner fin a una situación de convivencia no es fácil y menos aún cuando esa ruptura conlleva
consecuencias que afectan a terceras personas implicadas, especialmente a los hijos. Regular desde
un punto de vista humano y por lo tanto lo mas cordial posible, el sinfín de consecuencias que entran
en juego tras una ruptura matrimonial, acarrea, en la mayoría de las ocasiones, conflictos a los que
el Derecho no es ajeno y por tanto tampoco lo son los profesionales jurídicos.
Aspectos como quién ejercerá la custodia de los hijos menores, si esta deberá ser o no compartida,
delimitar un uso racional de la vivienda familiar, garantizar el abono de las pensiones alimenticias
y compensatoria o x desequilibrio, que cada ruptura precise, luchar por un derecho de visitas lo
mas enriquecedor posible para los menores, donde los afectos, de los padres y demás familiares,
encuentros y posibles desencuentros fluyan en un ambiente de máximo respeto y cordialidad, no es
tarea fácil.
Con el objetivo de dar respuesta a algunas de estas controvertidas cuestiones, Thomson Reuters te
ofrece este completo trabajo editorial que, bajo el título Guía práctica de Familia/crisis matrimoniales,
incluye:
• Las últimas y más relevantes sentencias emanadas por el Tribunal Supremo, cada una de
ellas precedida de un comentario.
• Casos prácticos que ofrecen la mejor respuesta jurídica a supuestos en materias como la
guarda y custodia o la pensión de alimentos.
• Artículos doctrinales de juristas de reconocido prestigio.
DOSSIER | 5 JURISPRUDENCIA
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

Jurisprudencia
Pobreza absoluta de la madre: suspensión
de la pensión alimenticia de la hija
Ana Barberia Legarra
Área Derecho Privado. Departamento de Contenidos de Thomson Reuters

STS, DE 20 JULIO 2017 (RJ 2017, 3385)


Inicia el padre contra la madre juicio de medidas de guarda, custodia y reclamación de alimentos
de dos hijas comunes, una mayor y otra menor de edad.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y, en relación a la pensión de alimentos que es
lo que aquí nos interesa, establece la obligación de la madre de abonar a cada hija, 150 euros mensuales,
así como la mitad de los gastos extraordinarios.
La demandada interpone recurso de apelación y la Audiencia Provincial de La Coruña acoge parcialmen-
te el recurso y acuerda anula la pensión impuesta a favor de la hija mayor y rebajar el importe de la menor,
a 100 euros mensuales, manteniendo la contribución al 50% de los gastos extraordinarios.
Contra esta sentencia interpone la madre recurso de casación y con la conformidad del Ministerio Fiscal,
solicita se acuerde la suspensión de la obligación de pago de la pensión alimenticia de su hija menor, hasta
que obtenga algún ingreso con el que poder reanudar su obligación alimenticia.
La Sala casa la sentencia y acuerda la suspensión de prestar alimentos.
Aplicando la doctrina jurisprudencial establecida en sentencias anteriores y en base a los artículos 93 y
146 del CC, en el supuesto enjuiciado probada la pobreza absoluta de la madre establece el TS que “cual-
quier obligación exigible en la actualidad será ilusoria” aunque tal circunstancia, por respeto al orden pú-
blico y al interés del menor, tampoco podría suponer la supresión de la obligación de la madre de prestar
alimentos a la hija menor, pero sí su suspensión hasta que se encuentre en condiciones de prestarla para
los gastos más imprescindibles de aquella.
También establece la sala que en tales situaciones el derecho de familia, poco puede hacer y tienen que
ser las Administraciones públicas, a través de sus servicios sociales, las que tienen que cubrir estos míni-
mos.

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DOSSIER | 6 JURISPRUDENCIA
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

Jurisprudencia
Extinción de la pensión alimenticia
a hijo mayor de edad por su escasa disposición
para el estudio y formación
Gloria Sánchez Castrillo
Área Derecho Privado. Departamento de Contenidos de Thomson Reuters

STS, DE 22 JUNIO (RJ 2017, 3040)


El Tribunal Supremo estima un recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada por
la Audiencia Provincial de Cantabria en la que se acordaba que no es posible extinguir, o al menos
limitar temporalmente, la contribución alimenticia establecida en su día en base a que el hijo,
mayor de edad, ha madurado y la mala conducta y falta de aplicación al trabajo de los años de
adolescencia no subsisten en este momento.
En el caso analizado resultaría de aplicación lo previsto respecto a la extinción de la pensión de alimen-
tos cuando el alimentista descendiente del obligado a dar alimentos genere la necesidad de éstos por una
conducta inadecuada. La falta de culminación de los estudios por parte del hijo lo es por causa imputable
a su actitud, de manera que no estamos ante una crisis coyuntural académica derivada del divorcio de sus
padres, sino ante un escaso aprovechamiento educativo manifestado de forma continuada.
Recuerda el Tribunal Supremo que una vez alcanzada la mayoría de edad por los hijos la obligación
alimenticia se mantiene, si bien ya no de manera incondicional sino condicionada a unas determinadas
circunstancias de convivencia y falta de recursos y con un contenido económico distinto.
En base a estos argumentos, el Supremo declara extinguida la pensión alimenticia del hijo mayor de
edad que reunía capacidades suficientes para haber completado su formación académica, debiéndose las
interrupciones y la prolongación en el tiempo de esta situación a su escasa disposición para el estudio, sin
que conste intento alguno por su parte de inserción laboral.

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DOSSIER | 7 JURISPRUDENCIA
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

Jurisprudencia
Solicitud de alimentos para hijos mayores de
edad en proceso matrimonial
Hernández Guillén, Eva
Área Civil. Departamento de Contenidos de Thomson Reuters

STS, DE 7 MARZO 2017 (RJ 2017, 704)


En demanda de divorcio se solicita alimentos a favor de los hijos mayores de edad. Los requisitos para esta
petición son “necesidad financiera” y “convivencia”, sin que sea óbice que tales hijos estén estudiando en
el extranjero si después continúan la convivencia con uno de los progenitores. Sin embargo, para realizar
esta petición en el ámbito de los procesos de familia se exige que el solicitante tenga la autorización de los
hijos y además actúe como administrador, lo cual no se cumple al solicitar la actora que el ingreso sea en
la cuenta de la que son titulares los hijos. De modo que no estaríamos ante la legitimación del artículo 93.2
CC, sino que lo que se pretende es ejercer la acción de petición de alimentos para hijos mayores, y ésto no
cabe en el proceso de divorcio.
En casación se alega la infracción de dicho artículo, el cual viene a responder a la necesidad de los hijos
mayores de permanecer en el hogar por estudios o debido al paro juvenil. Dándose en el supuesto los
requisitos que legitiman al progenitor a demandar al otro su contribución a los alimentos: convivencia,
mayoría de edad y carencia de ingresos propios o suficientes.
La justificación del nuevo cauce procesal para reclamar alimentos para los hijos mayores previsto en el
artículo 93.2 CC, el proceso matrimonial, ha dado lugar a muchas controversias, puesto que no concreta
la legitimación para reclamarlos. Esta laguna es cubierta por la jurisprudencia, mención especial merita
la Sentencia del Tribunal Supremo 411/2000, de 24 de abril, cuya doctrina impide prosperar la pretensión
que nos ocupa. El hecho que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores
se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos sino en la existencia de una “convivencia familiar”,
y si bien la residencia en Inglaterra no es suficiente para negar la convivencia, sí lo es que gocen de auto-
nomía en la dirección y organización de sus vidas, al ser cotitulares junto con los padres de un inmueble
arrendado. Esto impide fijar los alimentos en el proceso matrimonial.

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DOSSIER | 8 JURISPRUDENCIA
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

Jurisprudencia
El Tribunal Supremo impide a un hermano
reclamar a otro la mitad de los gastos de
residencia de la madre
Hernández Guillén, Eva
Área Civil. Departamento de Contenidos de Thomson Reuters

STS PLENO, DE 7 MARZO 2017 (JUR 2017, 55258)


El Pleno del Tribunal Supremo ha resuelto el proceso cuyo origen fue el ejercicio de la acción prevista en
el artículo 1158 del Código Civil, mediante la que se reclama al hermano, la mitad de las cantidades que el
demandante pagó en concepto de gastos de residencia de su madre, antes de que se recibiera la subven-
ción pública que cubrió la mayor parte de tales gastos.
La oposición a la demanda se basó en que no existía ninguna deuda de alimentos del demandado con su
madre porque sólo se deben abonar desde que se interpone la correspondiente demanda de reclamación
y una vez que así lo hizo la madre se inició juicio que concluyó por acuerdo transaccional entre las partes.
Si bien la demanda fue estimada en primera instancia y confirmada en apelación al entender que existía
una obligación común que el demandado no afrontó, el Tribunal Supremo considera que no se aplica co-
rrectamente el artículo 1158 del Código Civil, puesto que no existe el presupuesto necesario para el éxito
de la acción, el pago no fue hecho directamente por cuenta ajena, sino por cuenta de quien lo hacía y que
asumió de forma voluntaria en beneficio de su madre, cubriendo los gastos de alojamiento, manutención
y asistencia en una residencia. Por tanto y sin perjuicio de las consideraciones de índole moral, el deman-
dado no debía a su madre unos alimentos que su hermano pagó por él. El demandante cumple con una
obligación propia, no ajena.
La deuda propia del demandante que asumió de forma voluntaria, no compromete a su hermano, pues
tampoco se trata de una deuda solidaria que hubiera permitido fundar la pretensión en el artículo 1145,
II del CC, dado que se trata de una deuda que no responde a criterios de igualdad o solidaridad, sino al
caudal y medios de quien los da en relación con las necesidades de quien los recibe, según el artículo 146
del Código Civil. Y es evidente que ninguna petición de reembolso cabe de cantidades cuyo pago no puede
ser exigible.

ACCEDE A LA SENTENCIA
DOSSIER | 9 JURISPRUDENCIA
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

Jurisprudencia
Modificación de medidas por traslado laboral
del progenitor custodio
Hernández Guillén, Eva
Área Civil. Departamento de Contenidos de Thomson Reuters

STS, DE 12 ENERO 2017 (RJ 2017, 12)


Tras divorcio, la progenitora que ostenta la guarda y custodia de su hija menor, presenta demanda de
modificación de algunas de las medidas acordadas, puesto que por traslado laboral solicita el cambio de
colegio y residencia de su hija. Se vería afectado, el régimen de estancias de la niña con su padre, el uso de
la vivienda familiar y la pensión de alimentos.
En primera instancia se accede a la petición y se modifica el régimen de estancias, se atribuye el uso de la
vivienda al padre y se reduce la pensión a pagar por éste en 300 euros al mes. En apelación, se mantiene
la pensión de 500 euros.
Llegando el asunto al Tribunal Supremo, éste ratifica el traslado a otra localidad de la madre mante-
niendo la guarda y custodia de la menor. La sentencia recurrida mantiene la doctrina sostenida por esta
Sala puesto que, las partes acordaron que la madre tuviera atribuida la custodia; el traslado no es fruto del
capricho, siendo además que en el lugar de destino la progenitora cuenta con apoyo familiar para com-
patibilizar su trabajo con el cuidado de la niña; y el trastorno no debe condicionar per se la oposición a la
autorización, puesto que muchos menores se adaptan a traslados sin que exista crisis matrimonial alguna.
En cuanto al reparto de cargas por los gastos derivados del régimen de estancias, la sentencia recurrida
conforme al Tribunal Supremo, reparte la carga entre ambos progenitores. Sin embargo el Alto Tribunal
discrepa con la sentencia recurrida, en cuanto a la compensación económica que deriva de tal circunstan-
cia. La pensión de alimentos debe ser proporcional a las necesidades del menor y la capacidad del alimen-
tante. Dicha capacidad se ve mermada por los gastos de desplazamiento que el padre debe realizar para
estar en contacto con su hija. En apelación, se consideró que no había merma alguna, puesto que el padre
queda con el uso de la vivienda que antes correspondía a la madre y su hija. No lo entiende así el Tribunal
Supremo, que considera que corresponde la liquidación del piso, por lo que mantiene la pensión fijada en
primera instancia.

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DOSSIER | 10 JURISPRUDENCIA
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

Jurisprudencia
Privación de patria potestad al condenado por
delito sexual
Hernández Guillén, Eva
Área Civil. Departamento de Contenidos de Thomson Reuters

STS, DE 13 ENERO 2017 (RJ 2017, 15)


Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Partimos de la demanda de modificación de medidas promovida por la madre frente al padre, condenado
como autor de un delito continuado de abuso sexual en la persona de la hija menor de la actora, en la que
se solicita, la privación de la patria potestad del demandado respecto del hijo menor, y la suspensión del
régimen de visitas.
En primera instancia la petición es estimada, el delito por el que el demandado es condenado revela la
infracción de los más mínimos deberes de cuidado y asistencia moral y material, por cuanto «no es difícil de
comprender que quien abusa sexualmente de la hermana de su hijo no se encuentra en condiciones ni de
velar por éste ni de proporcionarle una formación aceptable desde, prácticamente, ningún punto de vista».
Asimismo, considera la sentencia que, además, debe añadirse la circunstancia de la escasa vinculación del
menor con su padre en los últimos años.
En apelación se acuerda una privación temporal de la patria potestad «hasta que se declare extinguida
en su integridad la pena privativa de libertad», al considerar que los actos no han afectado directamente
al propio hijo y no haberse probado que la privación indefinida beneficie al menor.
La madre acude al Tribunal Supremo alegando que, la gravedad del delito cometido revelaría la infrac-
ción de los más mínimos deberes de cuidado y asistencia moral que le son exigibles con relación a su hijo,
sin olvidar la escasa relación entre padre e hijo en los últimos años. La sentencia recurrida vulnera la doc-
trina jurisprudencial del Tribunal Supremo, lo cual viene a confirmar el Alto Tribunal sosteniendo que se
afectaría gravemente el interés del niño si se permitiese el ejercicio de la patria potestad por quien es evi-
dente que no está capacitado para el cumplimiento de las obligaciones de cuidado y respeto de un menor.
Para la privación de la patria potestad no es necesario que la agresión o incumplimiento de deberes ten-
ga como sujeto pasivo directo al hijo, también se puede inferir de la agresión a la madre o, como en este
caso, a una hermana.

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DOSSIER | 11 JURISPRUDENCIA
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

Jurisprudencia
El interés del menor determina
el orden de los apellidos
Hernández Guillén, Eva
Área Civil. Departamento de Contenidos de Thomson Reuters

STS (PLENO) DE 10 NOVIEMBRE 2016 (JUR 2016, 251572)


Interpuesta demanda de filiación, la madre del niño no se opone al reconocimiento de la filiación paterna
pero sí solicita que se mantengan sus apellidos con los que en su día inscribió a su hijo.
Reconocido al demandante como padre biológico, se acuerda la rectificación de los apellidos, primero el
paterno y segundo el materno.
Esta decisión es ratificada en segunda instancia ya que al interponer la demanda el niño contaba con
cuatro meses y medio, y por tanto no cabe hablar de un uso social, escolar y familiar del apellido.
Se interpone recurso de casación en base al interés superior del menor, igualdad de trato entre hombres
y mujeres, derecho a la propia imagen del menor y evitar que el cambio de apellidos sea lesivo para el niño.
El Ministerio Fiscal apoya el recurso por entender que no se ha profundizado lo suficiente en el interés del
menor. Desde la demanda hasta la sentencia en segunda instancia el menor ha alcanzado los dos años,
pudiendo estar escolarizado. Sin olvidar que la posesión de un estado determinado por el nombre y el pri-
mer apellido no se limita al ámbito escolar, sino también al sanitario y al administrativo.
En términos de estricta legalidad vigente al tiempo de dictarse la sentencia recurrida, al no ejercerse la
opción del art. 109 del CC, el primer apellido de un español es el del padre y el segundo el de la madre.
Sin embargo no cabe una interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el interés superior
del menor.
El Tribunal Supremo estima el recurso. Habiéndose inscrito el menor con el primer apellido de la madre,
por ser la única filiación reconocida en ese momento, no se ha acreditado ninguna circunstancia que bajo
el interés superior del menor, aconseje el cambio del apellido.
Por tanto, la interrogante a responder no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de
apellidos como si, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el
materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene
identificado el menor.

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DOSSIER | 12 CASOS PRÁCTICOS
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

Caso práctico
1. Guarda y custodia
Acción protectora: Solicitud de la prestación
por cuidado de menores afectados por
enfermedad grave; requisito de que ambos
progenitores trabajen en el supuesto de estar
divorciados
PLANTEAMIENTO
Ana, trabajadora por cuenta ajena de una empresa de hostelería, desde el día 1-1-2017 venía disfrutando de
una reducción del 52% de su jornada laboral al amparo del artículo 37.6 del ET, con la disminución de su sa-
lario en la misma proporción, por enfermedad grave de su hija Maite, de 13 años de edad, que se encontraba
ingresada en un centro hospitalario y sometida a un tratamiento de larga duración.
En fecha 2-3-2017, solicitó ante el INSS, TGSS y la Mutua de Accidentes la prestación prevista en el artículo
190 de la LGSS, aportando la correspondiente declaración médica emitida por un facultativo del servicio pú-
blico de salud y certificación empresarial acerca de su situación laboral.
Ana se encuentra divorciada del padre de su hija, con el que compartía la patria potestad aunque era a ella
a quien le fue atribuida la guardia y custodia de la niña. Julio, el padre de Maite, tras haber finalizado sus es-
tudios de periodismo, era demandante de empleo y nunca había estado dado de alta en la Seguridad Social,
ni incorporado a la mutualidad de previsión social, puesto que, aun no había ejercido actividad profesional
alguna.
En fecha 16-3-2017, le fue denegada a la trabajadora por la entidad gestora la prestación solicitada, en base
a que el padre de la niña no figuraba afiliado ni de alta en la Seguridad Social ni haber acreditado mediante
resolución judicial abandono de familia por parte del otro progenitor.
Ana, no conforme con tal decisión, tras agotar la vía administrativa, interpuso demanda ante el Juzgado de
lo Social en base a que la unidad familiar la formaban ella y su hijo.
Siendo cierto que ambos cónyuges están divorciados, a efectos de la prestación solicitada ¿Queda excluido
de la unidad familiar el progenitor divorciado que no tiene atribuida la guardia y custodia de la niña?

RESPUESTA
1. El artículo 190 de la LGSS, viene a disponer el reconocimiento de una prestación económica a aquellos
progenitores, siempre que ambos trabajen, para el cuidado del menor que esté a su cargo y se encuentre
afectado por cáncer o por cualquier otra enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario de larga
duración y tratamiento continuado de la enfermedad, siendo requisito indispensable que el beneficiario
reduzca su jornada de trabajo, al menos, en un 50% de su duración, exigiéndose los mismos requisitos y
en los mismos términos y condiciones que para la prestación de maternidad contributiva. El artículo 6 del
RD 1148/2011, en lo referente a la cuantía de dicho subsidio, viene a expresarse en los mismos términos.
DOSSIER | 13 CASOS PRÁCTICOS
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

Por su parte, el artículo 4.2 del RD 1148/2011, para poder tener acceso a la prestación, exige que, dentro
de cada unidad familiar, ambos progenitores tienen que acreditar estar afiliados y en situación de alta en
algún régimen público de Seguridad Social o sólo una de ellas si, la otra, por razón del ejercicio de su acti-
vidad profesional está incorporada a la mutualidad de previsión social correspondiente o tenga suscrito un
Convenio Especial con la Seguridad Social para realizar su actividad laboral en otro país con el que no exista
instrumento internacional de Seguridad Social.

En el supuesto que contemplamos, la solicitante alega en su demanda que, al estar divorciada y te-
ner ella atribuida la custodia de la hija, la unidad familiar a tener en cuenta es la formada por ambas,
cumpliendo así el requisito exigido.

Pero la jurisprudencia sostiene que «la regulación de la prestación no permite excluir de la unidad fa-
miliar, en este caso y a estos efectos, al progenitor divorciado, porque la citada prestación tiene por objeto
facilitar el cuidado del hijo enfermo a los progenitores que trabajan, concediéndoles una prestación para
suplir la merma de salario correspondiente a la reducción de jornada …».

Así pues, lo que pretende la norma es que si uno de ambos progenitores no está sujeto a una relación
laboral puede prestar la atención y cuidados que su hijo requiere, al margen de que sea uno u otro el
que tenga atribuida la guarda o custodia en caso de separación o divorcio. Esas es la razón por la que el
artículo 190 de la LGSS exige que ambos progenitores trabajen.
DOSSIER | 14 CASOS PRÁCTICOS
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

Caso práctico
2. Guarda y custodia
Prestaciones de la seguridad Social:
Asignación económica por hijo a cargo: familia
numerosa conformada con hijos no comunes
PLANTEAMIENTO
Pedro, mantiene una relación de pareja estable con convivencia continuada y análoga a la conyugal con
Marisa, habiendo tenido dos hijos comunes, Lorenzo y Luisa, gemelos, que cuenta con dos meses de edad,
conviviendo en el mismo domicilio.
Pedro tiene otros dos hijos de una relación anterior, Mirian y Esther, 6 y 9 años respectivamente, cuya guar-
da y custodia fue atribuida a la madre, con la obligación del padre de abonar una pensión de alimentos de
200 euros mensuales por cada hijo.
En el título de familia numerosa aparecen como hijos a cargo de Pedro y Marisa los cuatro menores ante-
riormente mencionados.
Los ingresos que obtienen Pedro y Marisa, como trabajadores por cuenta ajena, son 13.400 € y 6.100 €
anuales respectivamente.
A raíz del nacimiento de los gemelos solicitó el 2 de agosto de 2017 prestación económica por nacimiento
de hijo en familia numerosa.
Determinar si se tiene derecho a la prestación solicitada por familia numerosa
Determinar la cuantía y fecha de efectos económicos de la prestación solicitada

RESPUESTAS
1. El art. 352.1 b) LGSS establece una prestación económica no contributiva por hijo menor a cargo a
quienes cumplan los siguientes requisitos:

a) Residan legalmente en territorio español.

b) Tengan a su cargo hijos menores de edad independientemente de la naturaleza legal de la filia-


ción. En los casos de separación judicial o divorcio, el derecho al percibo de la asignación se conservará
para el padre o la madre por los hijos o menores que tenga a su cargo.

c) No perciban ingresos anuales, de cualquier naturaleza, superiores a 11.605,77 euros. La cuantía


anterior se incrementará en un 15 por 100 por cada hijo o menor acogido a cargo, a partir del segundo,
éste incluido.

No obstante, si se trata de personas que forman parte de familias numerosas de acuerdo con lo esta-
blecido en la Ley de Protección a las Familias Numerosas (RCL 2003, 2694) , también tendrán derecho
a la indicada asignación económica por hijo a cargo si sus ingresos anuales no son superiores a 17.467,105
euros, en los supuestos en que concurran tres hijos a cargo, incrementándose en 2.829,24 euros por cada
hijo a cargo a partir del cuarto, éste incluido.
DOSSIER | 15 CASOS PRÁCTICOS
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

d) No tengan derecho, ni el padre ni la madre, a prestaciones de esta misma naturaleza en cualquier


otro régimen público de protección social.”

Por su parte el art.2 Ley 40/2003, de familias numerosas establece “1. A los efectos de esta Ley, se en-
tiende por familia numerosa la integrada por uno o dos ascendientes con tres o más hijos, sean o no comu-
nes.” Equiparándose a ellas las familias constituidas por “c) El padre o la madre separados o divorciados,
con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se
encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal. En este supuesto,
el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo a
estos efectos que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial
en la que se declare su obligación de prestarles alimentos .”

Finalmente, debe tenerse en cuenta el art. 11.1 RD 1335/2005, que establece a efectos de determinar
el beneficiario de la prestación que 2.” En los casos de separación judicial, nulidad o divorcio, el derecho al
percibo de la asignación económica se conservará para quien tenga a su cargo al hijo o menor acogido, aun
cuando se trate de persona distinta a aquélla que la tenía reconocida antes de producirse la separación, la
nulidad o el divorcio y siempre que sus ingresos no superen los límites exigidos, en su caso, para poder ser
beneficiario de dicha prestación.

No obstante, cuando en los mencionados supuestos concurran en ambos progenitores, adoptantes o


acogedores las circunstancias para ser beneficiarios de la asignación económica, la prestación se recono-
cerá a uno solo de aquéllos, determinado de común acuerdo. Se presumirá que existe acuerdo cuando la
asignación económica se solicite por uno de los dos. A falta de acuerdo y de previsión judicial expresa, se
atribuirá la condición de beneficiario a aquél a quien se conceda la custodia del hijo o menor. Cuando por
resolución judicial se hubiera acordado el ejercicio compartido de la guarda y custodia, la prestación se
reconocerá, previa solicitud, a cada uno de ellos, en proporción al tiempo en que le haya sido reconocida la
custodia del hijo o menor....”

La resolución del caso planteado pasa por determinar, a efectos de determinar el límite de acumulación
de recursos, si Pedro y su compañera Marisa constituyen una familia numerosa dado que dos de los hijos
no son comunes y conviven en distinta unidad familiar.

En primer lugar hay que observar que el art. 352 de la LGSS y su homólogo reglamentario citado no
establece que la prestación sea por unidad familiar sino que limita la condición de beneficiario al “progen-
itor” o “progenitora” integrado en una unidad familiar, Por otro lado la propia Ley de la Seguridad Social
remite a la Ley de Protección de familias numerosas y conforme ésta, la condición de familia numerosa es
ajena a que los hijos sean comunes y se integren en una misma unidad de convivencia familiar.

Lo que realmente determina la existencia de una familia numerosa en los supuestos de separación o
divorcio es que los hijos se encuentren bajo la “dependencia económica” del progenitor y es indudable
que en el supuesto planteado concurre esta circunstancia desde el momento en que el planteamiento del
caso nos dice que lo que en supuesto planteado el padre abona a cada hijo una pensión de alimentos de
200 euros mensuales. Ello supone un gasto anual de 4.800 euros, equivalente al 35,82% de sus ingresos
personales y un 24,61% de los ingresos familiares. En este sentido es obvio que los hijos no comunes son
un gasto importante para la unidad familiar aún no teniendo la custodia el padre.

Por otro lado, es Pedro quien ha solicitado la prestación de ahí que entre en juego el art 11.1 del RD
1335/05 que establece que se presumirá que existe acuerdo cuando la asignación económica se solicite
por uno de los dos.

Consecuentemente con lo anterior, si el padre tiene el título de familia numerosa por los cuatro hijos y
ninguno de ellos puede formar parte de otra familia numerosa al mismo tiempo, estos han de considerarse
incluidos en la familia del padre solicitante de la prestación, constituyendo así una familia numerosa, máx-
ime cuando desde una perspectiva finalista la situación de necesidad de este tipo de familia numerosa,
comportada con hijos comunes y no comunes, es idéntica a la de aquellas formadas únicamente por hijos
comunes
DOSSIER | 16 CASOS PRÁCTICOS
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

2. Acreditado que el solicitante forma parte de una familia, el art. 352.1 b) LGSS prevé el reconocimien-
to de la prestación siempre que el límite de ingresos de la unidad familiar no superen los 17.467,105 euros,
en los supuestos en que concurran tres hijos a cargo, incrementándose en 2.829,24 euros por cada hijo a
cargo a partir del cuarto.

Siendo cuatro los hijos a computar en este caso, el límite máximo de ingresos asciende a:

17.467,105 euros + 2.829,24 euros = 20.296,345 euros

Los ingresos totales a efectos de la prestación familiar serán

13.400 euros + 6.100 euros = 19.500 euros

Al no superar las rentas computables el límite mínimo, percibirá anualmente la cuantía integra de la
prestación por cada uno de los cuatro hijos.

291 euros x 4 = 1.164 euros anuales. La asignación anual se devengará en función de las mensualidades
a que, dentro de cada ejercicio económico, tenga derecho el beneficiario y se abona por semestres venci-
dos.

Los efectos económicos se producen partir del día primero del trimestre natural inmediatamente sigui-
ente al de la presentación de la solicitud

Habiéndose presentado la misma el dos agosto de 2017, los efectos económicos se producen el día 1 de
octubre de 2017.
DOSSIER | 17 CASOS PRÁCTICOS
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

Caso práctico
1. Pensión de alimentos
IRPF: Exención y escala de las anualidades por
alimentos
PLANTEAMIENTO
La Sra. Ruiz, separada legalmente, tiene la custodia de sus dos hijos. En 2017 percibe una pensión compen-
satoria de 3.000 euros (junto a los 8.950 euros en concepto de anualidades por alimentos percibidas por los
hijos). Ambas pensiones han sido fijadas con su ex cónyuge en el convenio regulador dentro del proceso de
divorcio.
¿Están exentas las pensiones percibidas por Dª Soledad y por sus hijos?
Cómo tributaría para el ex-cónyuge pagador si su base liquidable general es de 32.950 euros y el mínimo
personal y familiar asciende a 5.550 euros.

RESPUESTAS
1. En principio, estarían exentas las anualidades por alimentos satisfechas a los hijos tal y como dispone el
art. 7 k) LIRPF.

Y ello porque aunque se exige que las mismas hayan sido satisfechas en virtud de decisión judicial,
este requisito se cumple en el caso planteado dado que tanto la pensión por alimentos como la pensión
compensatoria fueron acordadas en virtud de un acuerdo dentro del procedimiento judicial de divorcio.

En cambio, tributará como rentas del trabajo la pensión compensatoria percibida por el excónyuge,
dado que se trata de pensión por alimentos [ art. 17,7.F) LIRPF].
2. La cuota íntegra estatal que corresponde a la base liquidable general es la siguiente:
Habrá que estar a lo establecido en los arts. 63 y 64 LIRPF

A) Cuota resultante de aplicar la escala al importe de las


anualidades por alimentos 8.950 x 9,50% + 850,25

B) Cuota resultante de aplicar la escala anteriormente citada al


exceso de la base liquidable sobre las anualidades por alimentos 24.000
(32.950 - 8.950)

Hasta 20.200 euros 2.112,75


Exceso sobre 20.200 euros, (3.800 al 15%) 570
SUMA + 2.682,75
C) Suma de A) B) 3.533
D) Resultado de aplicar la escala al mínimo personal y familiar,
incrementado en 1.980 euros. - 715,35
5.550 + 1.980 = 7.530 x 9,50% =
E) Diferencia entre C) y D) 1.967,4 euros

Por tanto, la cuota íntegra estatal correspondiente a la base liquidable general asciende a 1.967,4 euros.
DOSSIER | 18 CASOS PRÁCTICOS
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

Caso práctico
2. Pensión de alimentos
Prestaciones de la seguridad social: Pensiones
no contributivas ¿cabe excluir del cómputo
de rentas la pensión compensatoria percibida
percibido en aplicación del convenio regulador
de su separación, así como la pensión
alimenticia de los hijos?
PLANTEAMIENTO
Doña Victoria R. S. solicitó pensión de invalidez no contributiva teniendo en cuenta su carencia de rentas y su
minusvalía en grado 80%. Dicha solicitud ha sido denegada por la Entidad Gestora por superar sus ingresos
personales el importe anual vigente. La unidad familiar está compuesta por la solicitante y sus tres hijos. En
la declaración de ingresos presentada se ha hecho constar la pensión compensatoria que percibe en apli-
cación del convenio regulador de su separación, así como la pensión alimenticia de sus hijos. Alega Doña
Victoria que a pesar de lo dispuesto en el convenio regulador no percibe cantidad alguna de su ex marido.
¿Qué requisitos se exigen para lucrar las pensiones no contributivas?
¿Qué rentas deben ser tenidas en cuenta a efectos de determinar la suficiencia o insuficiencia de ingre-
sos?

RESPUESTAS
1. El requisito general y común para causar derecho a las pensiones no contributivas es el carecer de ren-
tas o ingresos suficientes. Este requisito viene referido a un doble plano: el nivel individual de rentas y

subsidiariamente, en su caso, el nivel de rentas de la unidad económica en que esté integrado el solicitante.
No se trata sin embargo de que existan dos reglas distintas en cuanto al límite de ingresos para lucrar la
prestación, según que el beneficiario esté o no integrado en una unidad familiar: sólo existe una única regla
para los ingresos propios de quien solicita la pensión y otra subsidiaria para el caso de formar parte aquél
de una unidad familiar y carecer de rentas propias, en cuyo caso, para tener derecho a la pensión las rentas
propias no pueden exceder del tope individual y las rentas de la unidad familiar no pueden superar el límite
de acumulación de ingresos.

2. La cuestión que se plantea en el presente supuesto es, si a efectos del requisito establecido en el
art. 363.1 d) LGSS deben computarse como ingresos solamente los realmente percibidos en la anualidad
correspondiente por el interesado o por la unidad económica de convivencia o si también deben computar-
se los créditos reconocidos judicialmente, aun cuando no se hayan hecho efectivos por causas ajenas a la
voluntad del interesado. La Entidad Gestora ha entendido que deben ser computados con independencia
de su percepción y por este motivo ha denegado la pensión solicitada.
DOSSIER | 19 CASOS PRÁCTICOS
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

El art. 363.5 dispone que «se considerarán como ingresos o rentas computables, cualesquiera bienes y
derechos, derivados tanto del trabajo como del capital, así como las de naturaleza prestacional». Este pre-
cepto hay que interpretarlo en relación con los arts. 11 y 12.1 del RD 357/1991, de 15 de marzo. El dato más
esclarecedor de estos preceptos, en la opinión del Tribunal Supremo se encuentra en el art. 12.1 que señala
«se consideran rentas o ingresos computables, los bienes y derechos de que dispongan anualmente el
beneficiario o la unidad económica de convivencia (...)» haciendo hincapié en el término dispongan. En
opinión del Alto Tribunal y teniendo en cuenta que el acceso y mantenimiento de las prestaciones no con-
tributivas depende de la necesidad del beneficiario, no pude excluirse de su percepción a quienes, aun

siendo acreedores judiciales de una determinada suma de dinero, no la han percibido, no obstante
su diligencia para conseguirla, denegando cualquier interpretación que haga equiparable esa situación de
acreedor judicial con la de preceptor de rentas o ingresos.
DOSSIER | 20 ARTÍCULO DOCTRINAL
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

Artículos doctrinales
Custodia compartida y prestaciones alimenticias
cuando hay desproporción en los ingresos de
los progenitores. Comentario a la STS de 11 de
febrero de 2016.
Lucía, Costas Rodal
Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad Rey Juan Carlos
PUBLICACIÓN:

REVISTA DOCTRINAL ARANZADI CIVIL-MERCANTIL NUM.5/2016


Editorial Aranzadi, S.A.U.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


El TS en la reciente sentencia de 11 de febrero de 2016 (RJ 2016, 249) 1vuelve a apostar por el sistema de
custodia compartida como el más idóneo para canalizar el cumplimiento de las obligaciones que emanan
de la patria potestad en las situaciones de crisis matrimonial o ruptura de la pareja, por entender que es
el que hace más factible el acomodo de la ruptura de la convivencia entre los progenitores y el interés del
menor. El citado pronunciamiento es una nueva confirmación de la tesis que sigue sin fisuras el TS en los
últimos años de entregar la custodia de los menores a ambos progenitores, salvo que existan en el caso
concreto razones de envergadura que la desaconsejen o la hagan imposible, como puede ser una condena
por delito de amenazas en el ámbito familiar2, o por la larga distancia entre los domicilios de ambos pro-
genitores3, por citar algunos ejemplos que recientemente han dado lugar a la denegación de la custodia
compartida por el TS.

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DOSSIER | 21 ARTÍCULO DOCTRINAL
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

Artículos doctrinales
Régimen de visitas de los menores en situación
de guarda y custodia compartida cuando
uno de los progenitores está preso. El centro
penitenciario como “punto de encuentro
familiar”
Javier, Nistal Burón
Jurista del Cuerpo Superior de Instituciones Penitenciarias
PUBLICACIÓN:

REVISTA ARANZADI DE DERECHO Y PROCESO PENAL NUM.42/2016


Editorial Aranzadi, S.A.U.

I. ALGUNAS CUESTIONES PREVIAS.


Las cada vez más frecuentes situaciones de separación y/o divorcio entre los padres con hijos menores
lleva a situaciones conflictivas entre sus progenitores, que afectan a los derechos y deberes que comporta
el ejercicio de la patria potestad de aquéllos sobre éstos. Entre algunos de esos deberes se encuentran la
guarda y custodia de los hijos menores de edad, que comprende todos aquellos aspectos derivados del
quehacer diario, como es: la alimentación, el cuidado, la educación, el consuelo, el estudio y, el régimen de
visitas y/o de convivencia etc,. Es precisamente, en estos supuestos de ruptura de la convivencia familiar
-separación, nulidad o divorcio-, donde se presentan, con más frecuencia, serias dificultades para atender
los deberes familiares a los que hemos hecho referencia, particularmente, el deber de las visitas familiares;
es por esta razón que las Administraciones públicas han tenido que articular ciertos recursos encamina-
dos, precisamente, a garantizar la continuidad de los contactos de los hijos menores con sus padres para
contribuir al adecuado desarrollo psíquico, afectivo y emocional de aquéllos.

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DOSSIER | 22 ARTÍCULO DOCTRINAL
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

Artículos doctrinales
La pensión compensatoria entre cónyuges en el
derecho internacional privado español
Alfonso, Ortega Giménez
Profesor de Derecho Internacional Privado de la Universidad Miguel Hernández de Elche
PUBLICACIÓN:

REVISTA ARANZADI DOCTRINAL NUM.3/2016


Editorial Aranzadi, S.A.U.

I. PLANTEAMIENTO: PENSIÓN COMPENSATORIA ENTRE CÓNYUGES Y


RELACIONES PRIVADAS INTERNACIONALES
Un supuesto de partida: Marie, de nacionalidad francesa y con residencia en París (Francia), reclama una
pensión compensatoria a Tomas, un ciudadano belga residente en Alicante (España), padre de un hijo que
tienen en común, y que vive en París con su madre. Varias preguntas clave nos asaltan: ¿Serían competen-
tes los tribunales españoles, belgas o franceses para conocer de la acción de reclamación de la pensión
compensatoria? Y ¿Qué Ley regirá la reclamación de dicha pensión compensatoria: la ley española, la
belga y/o la francesa?
Nos encontramos ante un tema, en los últimos años, muy actual, consecuencia del creciente carácter
multicultural de nuestra sociedad. El incremento de matrimonios mixtos ha generado, directamente, un
aumento del volumen de estas reclamaciones de pensiones compensatorias.
Hablar de «pensión compensatoria entre cónyuges» es hablar de la «obligación de alimentos». El
concepto de «obligaciones alimenticias» debe ser objeto de una interpretación amplia, tomando como
referencia la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea1(a partir de ahora, TJUE), en el
contexto del Reglamento (CE) núm. 4/2009 del Consejo de 18 diciembre 2008 (LCEur 2009, 17) relativo
a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en
materia de obligaciones de alimentos2(en adelante, el Reglamento 4/2009): prestaciones cuyo objeto
sea satisfacer las necesidades socio-económicas del individuo a partir de una relación de familia, indepen-
dientemente de que se trate de pagos periódicos o de una suma total única, e incluye, en particular, las
pensiones compensatorias entre cónyuges, en la medida en que derivan de la ruptura de una relación de
familia y/o se basan en las necesidades y recursos respectivos de los esposos, que tienen una naturaleza
equivalente a la pensión de alimentos.

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DOSSIER | 23 ARTÍCULO DOCTRINAL
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

Artículos doctrinales
La extinción de la pensión compensatoria por
convivencia marital con otra persona.
The extinction of the counseling pension by
marital coexistence with another person
Aurelia María, Romero Coloma
Doctora en Derecho, abogada especializada en Derecho de Familia, Derecho de Sucesiones,
Responsabilidad Civil y Derechos Fundamentales de la persona. Profesora del Máster de
acceso a la Abogacía de la Universidad de Cádiz
PUBLICACIÓN:

REVISTA DE DERECHO DE FAMILIA NUM.75/2017


Editorial Aranzadi, S.A.U.

RESUMEN
«La pensión compensatoria puede extinguirse por varias razones, que aparecen recogidas en nuestro
Código Civil, en su artículo 101. Precisamente, una de las causas que ha planteado mayor polémica y de-
bate es la de la convivencia del perceptor de la pensión con otra persona, ya que se trata de un concepto
jurídico indeterminado, de difícil o, incluso, a veces, imposible concreción y determinación, por lo que los
problemas que, en la práctica forense se suscitan suelen ser muchos y diversos, por lo cual urge la refor-
ma de dicho precepto civil por lo que respecta a tan controvertida cuestión.»
Abstract: «The rent which is received by the ex consorts must be extinguished when the ex consort lives, as
husband or wife, with another person. However, we must emphasize that this lawsuit on its determination and
very polemics».

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DOSSIER | 24 ARTÍCULO DOCTRINAL
GUÍA PRÁCTICA DE FAMILIA/CRISIS MATRIMONIALES

Artículos doctrinales
No se puede limitar temporalmente la pensión
compensatoria ya que lo más probable es que la esposa
no supere el desequilibrio, pues con sus 58 años, según
máximas de experiencia, le va a ser sumamente difícil
acceder al mercado laboral, cuando precisamente comparten
también tal dificultad las personas más jóvenes. Cuando
se liquide la sociedad de gananciales y en función de lo
que se le adjudique podría plantearse un procedimiento de
modificación de medidas
Aurelia María, Romero Coloma
Doctora en Derecho, abogada especializada en Derecho de Familia, Derecho de Sucesiones,
Responsabilidad Civil y Derechos Fundamentales de la persona. Profesora del Máster de
acceso a la Abogacía de la Universidad de Cádiz
PUBLICACIÓN:

REVISTA DE DERECHO DE FAMILIA NUM.75/2017


Editorial Aranzadi, S.A.U.

Tribunal Supremo, Sala 1.ª, Sentencia de 11 de mayo de 2016 (RJ 2016, 2112)
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
ANÁLISIS DEL CASO
• D.ª Gracia interpuso demanda de divorcio contra D. Bienvenido solicitando entre otras medidas la
fijación de una pensión compensatoria en cuantía de 1.600 euros mensuales.
• El demandado se opuso a esta pretensión solicitando que dicha pensión solo fuese en cuantía de 500
euros mensuales y por un plazo de cinco años.
• El Juzgado de Violencia contra la mujer n.º 1 de Valladolid dictó sentencia el 10 de marzo de 2014,
decretando el divorcio y fijando una pensión compensatoria mensual de 900 euros actualizable anualmente
conforme al IPC.
• En grado de apelación, la Sec. 1.ª de la AP de Valladolid dictó Sentencia el 28 de octubre de 2014
limitando la pensión compensatoria a siete años.
• D.ª Gracia interpuso recurso de casación que fue estimado por el Tribunal Supremo que fue estimado
por el Tribunal Supremo que eliminó la limitación temporal que impuso la Audiencia Provincial.
Comentario de la Sentencia

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