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Análise tipológica do crime previsto no artigo 213 do Código Penal Brasileiro de

1940.

 Artigo 234: Escrito ou objeto obsceno.

PRECEITO NORMATIVO PRIMÁRIO


1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
1.1 Bem juridicamente protegido: A liberdade e a dignidade sexual.
1.2 Classificação do crime: A classificação do Estupro varia de acordo com a
conduta tomada. Se a finalidade for a conjunção carnal, em relação ao sujeito ativo, o
crime é de mão própria (independentemente de ser homem ou mulher), pois exige do
autor uma ação ação própria em relação à vítima, que deve ser do sexo oposto ao do
sujeito ativo, já que a conjunção carnal pressupõe relação heterossexual. Por outro lado,
se a conduta for a prática de qualquer outro ato libidinoso, será um crime comum,
podendo ser praticando tanto por um homem quanto por uma mulher, assim como o
sujeito passivo também pode ser qualquer um; doloso; comissivo (ainda possibilitando a
prática omissiva imprópria, em caso do autor possuir status de garantidor); material; de
dano; instantâneo; de forma vinculada, se a finalidade for a conjunção carnal, ou livre,
se for para cometer demais atos libidinosos; monossubjetivo; plurissubsistente; não
transeunte, pois pode deixar vestígios, mas também pode ser de difícil constatação
(nesse caso pode vir a ser transeunte).

1.3 Objeto material: É a pessoa que sofre o constrangimento. Como diz GRECO
(2017), “A lei tutela o direito de liberdade que qualquer pessoa tem de dispor sobre o
próprio corpo, no que diz respeito aos atos sexuais. O estupro, atingindo a liberdade
sexual, agride, simultaneamente, a dignidade do ser humano, que se vê humilhado com
o ato sexual.”

1.4 Sujeito ativo e passivo: Se a finalidade for a conjunção carnal, e pressupondo ser
uma relação heterossexual, o sujeito ativo no estupro pode ser homem ou mulher, e
neste caso o sujeito passivo deve ser obrigatoriamente do sexo oposto; se for a prática
de demais atos libidinosos, os sujeitos ativo e passivo podem ser qualquer pessoa.

2. Tipicidade objetiva e subjetiva


2.1 Núcleo do tipo penal: constranger (significa tolher a liberdade, obrigar, coagir,
forçar alguém a fazer algo que não quer). Para NUCCI (2017), “O referido
constrangimento a alguém, mediante violência ou grave ameaça, pode ter as seguintes
finalidades complementares: a) ter conjunção carnal; b) praticar outro ato libidinoso; c)
permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.
2.1.2 Tipo subjetivo: O dolo, que, segundo GRECO (2017), “diz respeito ao fato de
constranger a vítima com a finalidade de, com ela, ter a conjunção carnal ou praticar ou
permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso, não importando a motivação”.
Não se admite a modalidade culposa, uma vez que não há disposição legal expressa para
esse fim.
2.1.3 A (des)configuração delitiva e notas diferenciadoras: Do contato físico entre o
agente e a vítima. Para que o estupro seja configurado, tanto na forma em evidência
quanto no estupro de vulnerável (217-A), não se faz necessário haver contato físico,
uma vez que o elemento subjetivo caracterizador é exatamente o constrangimento à a
dignidade sexual de uma pessoa, o desrespeito à vontade de alguém. NUCCI (2017) traz
em sua obra Código Penal Comentado a jurisprudência do STJ que se segue:

“O Parquet classificou a conduta do recorrente como ato libidinoso diverso


da conjunção carnal, praticado contra vítima de 10 anos de idade. Extrai-se
da peça acusatória que as corrés teriam atraído e levado a ofendida até um
motel, onde, mediante pagamento, o acusado teria incorrido na contemplação
lasciva da menor de idade desnuda. Discute-se se a inocorrência de efetivo
contato físico entre o recorrente e a vítima autorizaria a desclassificação do
delito ou mesmo a absolvição sumária do acusado. A maior parte da doutrina
penalista pátria orienta no sentido de que a contemplação lasciva configura o
ato libidinoso constitutivo dos tipos dos arts. 213 e 217-A do Código Penal –
CP, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico
entre ofensor e ofendido. O delito imputado ao recorrente se encontra em
capítulo inserto no Título VI do CP, que tutela a dignidade sexual. Cuidando-
se de vítima de dez anos de idade, conduzida, ao menos em tese, a motel e
obrigada a despir-se diante de adulto que efetuara pagamento para
contemplar a menor em sua nudez, parece dispensável a ocorrência de efetivo
contato físico para que se tenha por consumado o ato lascivo que configura
ofensa à dignidade sexual da menor. Com efeito, a dignidade sexual não se
ofende somente com lesões de natureza física. A maior ou menor gravidade
do ato libidinoso praticado, em decorrência a adição de lesões físicas ao
transtorno psíquico que a conduta supostamente praticada enseja na vítima,
constitui matéria afeta à dosimetria da pena, na hipótese de eventual
procedência da ação penal” (STJ, RHC 70.976-MS, rel. Joel Ilan Paciornik,
02.08.2016, v.u.).

2.1.4 Consumação delitiva: Se a conduta objetivar conjunção carnal, o crime se


consuma com a penetração do pênis do homem na vagina da mulher,
independentemente de ser parcial ou total. Consuma-se, também, se o agente constrange
a vítima, mediante violência ou grave ameaça, obrigando-a a praticar ou permitir que
com ela se pratique outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

2.1.5 Tentativa: Por ser um crime plurissubsistente, é admissível a tentativa.


2.1.6 Causas de aumento de pena: Não possui.
2.1.7 Modalidades qualificadas: Se da conduta exercida pelo agente resultar em lesão
corporal de natureza grave ou se a vítima for menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14
(quatorze) anos, a pena será de reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos; Se da conduta
resultar morte, a pena será de reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. Sobre isso, diz
BITENCOURT:

“Se o agente houver querido (dolo direto) ou assumido (dolo eventual) o


risco da produção do resultado mais grave, as previsões destes parágrafos não
deveriam, teoricamente, ser aplicados. Haveria, nessa hipótese, concurso
material de crimes (ou formal impróprio, dependendo das circunstâncias): o
de natureza sexual (caput) e o resultante da violência (lesão grave ou morte).
Curiosamente, no entanto, se houver esse concurso de crimes dolosos, a soma
das penas poderá resultar menor do que as das figuras qualificadas,
decorrente da desarmonia do sistema criada pelas reformas penais ad hoc.
Por essas razões, isto é, para evitar esse provável paradoxo, sugerimos que as
qualificadoras constantes dos §§ 1º e 2º devem ser aplicadas, mesmo que o
resultado mais grave decorra de dolo do agente. Parece-nos que essa é a
interpretação mais recomendada nas circunstâncias, observando-se o
princípio da razoabilidade.”

2.1.8 Processamento criminal, meios probatórios cabíveis e pena: As penas


cominadas, cumulativas são reclusão, de 06 (seis) a 10 (dez) anos. Em suas formas
qualificadoras, observar item 2.1.7. No que concerne à ação penal, procede-se mediante
ação penal pública condicionada à representação.