I. PERSONERÍA:
Que conforme lo acredito con la copia del Decreto Nº404/08 MGJEOySP, soy Fiscal de Estado de la
Provincia de Entre Ríos, correspondiendo tomar intervención en carácter de parte conforme el art.
209 de la Constitución Provincial.
II.- OBJETO:
Que en tal carácter y en cumplimiento de los deberes propios de mi función, vengo en legal tiempo y
forma a tomar intervención en estos obrados a efectos de CONTESTAR la demanda de
inconstitucionalidad, que fuera notificada a mi representada en fecha 20/12/2017, oponiéndome a su
progreso y solicitando su rechazo en todas su partes, por las razones que seguidamente expondré.
b.1) Defecto legal en la proponibilidad subjetiva de la pretensión por omisión de debida Integración
de la Litis por existencia de litisconsorcio pasivo necesario con los quince letrados propuestos para
ocupar los cargos de Fiscales Auxiliares.
Liminarmente, corresponde a esta parte plantear la falta de integración correcta de la litis respecto a
la pretensión de declaración de inconstitucionalidad de la propuesta de designación de los Fiscales
Auxiliares en trámite de recibir el acuerdo Senatorial, puesto que dicha pretensión no puede ser
resuelta útilmente sin afectar intereses directos de los quince (15) letrados propuestos a ser
designados, por lo que dicha pretensión da lugar a la existencia de un litisconsorcio pasivo
necesario, tornando indispensable su convocatoria al proceso.
En efecto, de conformidad con lo previsto en el art. 86 CPCCER, de aplicación necesaria al trámite
procesal de la acción de inconstitucionalidad (ya que, a pesar de no estar expresamente prevista la
integración del litisconsorcio pasivo necesario, es una institución procesal ineludible por resultar
consustancial con del derecho de defensa y debido proceso derivados directamente de la
Constitución Nacional y la Constitución Provincial), mi parte entiende que en el presente proceso
hay otras personas a las que también la actora debiódemandar o instar su citación por haberse
configurado un litisconsorcio pasivo necesario y, no obstante ello, la demanda no fue dirigida contra
ellas.
En efecto, la citada norma procesal prevéque: ?Cuando la sentencia no pudiere pronunciarse
útilmente más que con relación a varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas en un
mismo proceso. Si asíno sucediere, el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes
ordenará, antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integración de la Litis dentro de una
plazo que señalará, quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al litigante o
litigantes omitidos?.
Por lo tanto, deviene indispensable la presencia en este proceso de los quince (15) letrados
propuestos para ser designados en los cargos de Fiscales Auxiliares, a quienes es común la
relación jurídica invocada por la actora y a quienes afectarádirectamente el resultado de este
proceso. Por su situación jurídica de ser nombrados en los cargos de Fiscales Auxiliares previo
acuerdo senatorial, es inevitable decidir de manera uniforme.
En otras palabras, para resolver de mérito el proceso es fundamental la presencia de todos ellos
pues la sentencia afectarádirectamente el derecho de los mismos, dado que si bien todavía no se
encuentran formalmente designados, han sido ya propuestos por el Poder Ejecutivo para ser
nombrados previo acuerdo del Senado, lo que los coloca en una situación jurídica diferencial y
favorable a sus intereses que, en términos procesales, es también merecedora de una tutela jurídica
diferenciada atento a la legítima expectativa que poseen de resultar designados, lo que obliga a
garantizar su derecho de defensa en esta instancia donde tal designación se encuentra desafiada.
Ello así, ante tales circunstancias y dadas las características específicas de la pretensión articulada,
resulta imprescindible la convocatoria de los quince (15) letrados designados como parte co-
demandada a fin de permitirles ejercitar debidamente su derecho de defensa en juicio.
Las consideraciones realizadas precedentemente me conducen a propiciar admitir la defensa de
insuficiente integración de la litis, al no haberse demandado a los letrados: Dra. María Josefina
Penón Busaniche, Dr. Fernando RenéMartínez, Dr. Eduardo Horacio Guaita, Dr. Boris Nicolás
Telenta, Dr. JoséEmiliano Arias, Dr. Juan Pablo Mariano Gile, Dr. Agustín Andrés Gianini, Dra.
Nadia Paola Benedetti, Dr. Fabio Javier Zabaleta, Dr. Juan Francisco Malvasio, Dra. María
JoséFonseca, Dra. Eugenia Ester Molina, Dra. Priscila Ramos Muzio, Dr. Juan Sebastián Blanc, Dr.
María Gabriela Seró.
Todo lo cual es motivo suficiente para propiciar el rechazo de la demanda en consonancia con el
inveterado criterio de V.E. en la materia. Así, en los autos ?ARTUCIO, GUSTAVO EDUARDO
c/ESTADO PROVINCIAL POR ACTO DE SU HONORABLE CAMARA DE SENADORES
s/DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA?(sent. 11/05/11), el S.T.J.E.R sostuvo: ??y
teniendo en cuenta que por Decreto No 081/04 HCS se le asignaron las funciones de Jefe del Área
Bienes y Acreencias -ex Patrimonio- al agente Jorge Daniel Hilt, tal circunstancia me conduce a
concluir que éste último debióser citado a juicio, esto es asíporque, dadas las características
específicas de la pretensión actoral resultaría imprescindible contar con su intervención en autos ya
que él fue designado en el cargo pretendido (?) Se advierte que de concretarse la pretensión de
estos autos de invalidación de un acto administrativo se perjudicaría a una tercera persona actual
ocupante del cargo, afectado directamente por la decisión judicial que se interesa y que no ha
sido convocado al juicio para ser oído, por lo que sería inconcebible que eventualmente pudiera
disponerse su desplazamiento del mismo en un proceso que no contócon su audición? (el
destacado me pertenece).
En igual sentido, la Sala No1 de Procedimientos Constitucionales y Penal del Superior Tribunal de
Justicia se ha expresado sobre la necesidad de intervención en el proceso de aquél tercero
eventualmente perjudicado en la resolución del juicio (vgr.: "MENDOZA DE MANDEL, MARIA
ISABEL c/ JURADO DE CONCURSOS - ACCION DE AMPARO" -29/VIII/95-; "SCHIRO, RODOLFO
L. c/ PODER E) EC. DE LA PROV. DE E.R. - ACCION DE AMPARO" -12/IV-98; "GIORGI, JUAN
MARIA c/ MUNICIPALIDAD DE COLON - ACCION DE AMPARO" -10/11/99-; "GANDAFtA, JOSE
BENITO Y OTS. c/ IZAGUIRRE, JUAN CRISTOBAL- ACCION DE AMPARO" -3/111/99-, etc.).
Asimismo, en el precedente "PROSS, RUBEN R. C/ MUNICIPALIDAD DE PARANA -ACCION DE
PROHIBICION" (sent. del 07/04/98), la Sala No 1 del S.T.J.E.R. sostuvo: "?en estos obrados nos
encontramos, sin duda, con la existencia de un litisconsorcio necesario, cuyo fundamento último
reside -al decir de PALACIO-ALVARADO VELLOSO (Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación Explicado y Comentado, T.30, pág. 272)- "en la exigencia de preservar el derecho de
defensa en juicio de todos aquellos legitimados a quienes debe afectar, inevitablemente, la eficacia
de la cosa juzgada inherente a la sentencia dictada en la causa".- (?) Por tal motivo, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que: "en supuestos en que la cosa juzgada, propia
de la sentencia sobre el fondo del litigio, haya de extenderse a un cointeresado que no intervino en
el juicio, es doctrina la exigencia de su participación en la causa. El carácter necesario del
litisconsorcio, con fundamento último en el indispensable respeto a la defensa en juicio impone,
además, el rechazo de oficio de la demanda que lo omite" (Fallos: 256:200).- (?) Ello así, la no
convocatoria para que asuma el carácter de litis-consorte al tercero afectado obsta el progreso de la
acción incoada. En tal sentido, este Superior Tribunal de Justicia en pleno -contando con nuestra
adhesión sin reservas- ha dicho que: "tal impedimento no es un mero prurito formal, dado que
ubicándonos en la posibilidad de una solución favorable para la demandante, como la perseguida en
el promocional, el otro concursante -ya designado-, vería frustrado el cargo concursado que le fuera
adjudicado, sin repararse en su garantía constitucional de defensa en juicio, y afectando su derecho
de propiedad, todo ello sin haber sido escuchado. Se trata de lo que en doctrina procesal se conoce
como el defecto en la proponibilidad subjetiva de la pretensión (conf.: la obra de Hernán Martínez:
"Procesos con sujetos múltiples", págs. 190/93, t.1) y que al no haberse integrado oportuna y
debidamente la litis corresponde el rechazo de la demanda" (in re "MARIANI, Celia María Isabel c/
MUNICIPALIDAD DE PARANA 5/ DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA" -29/XI/1995).?(el
destacado me pertenece).
De lo anteriormente expuesto, se deriva que, aún cuando las propuestas de designación
impugnadas pudieran presentar los vicios y vulneraciones a derechos constitucionales que denuncia
la actora, el eventual progreso de la pretensión deducida comprometería inevitablemente los
derechos subjetivos e intereses que emergen de la designación en el cargo de fiscal Auxiliar de los
quince letrados propuestos, los que no pueden verse alterados jurisdiccionalmente sin su
intervención en la causa, en salvaguarda de las garantías constitucionales de inviolabilidad de la
defensa en juicio (art. 18 C.N.) y de propiedad (art. 14 C.N.), por lo que la pretensión de la actora, tal
como ha sido planteada, deviene manifiestamente improponible lo que solicito de V.E. que asísea
declarado y sea rechazada la demanda con costas a la contraria.
b.3) Inexistencia de violación del método de selección de los Fiscales Auxiliares por ante el Consejo
de la Magistratura, previsto en los arts. 180 y 182 C.P..
La actora alega que con las propuestas de designación y/o designación de los quince letrados para
ocupar los cargos de Fiscales Auxiliares, el Poder Ejecutivo quebrantaría la norma constitucional
que consagra el método de selección de los Fiscales Auxiliares (entre otros magistrados y
funcionarios inferiores) previsto en los arts. 180 y 182 de la Constitución Provincial.
Nada de ello es así. A demostrar la sin razón de la actora, me abocaréseguidamente.
Primeramente, no es posible soslayar que la Honorable Legislatura Provincial sancionóla norma
transitoria del art. 50 de la Ley N°10.407; es decir, existe un precepto legal redactado, debatido,
aprobado y sancionado de conformidad con todos los procedimientos legales y constitucionales,
tanto en lo que respecta a etapas y/o pasos cumplimentados (tiempos, Cámaras, comisiones,
recinto, etc.) como a mayorías necesarias observadas para habilitar su debate y posterior
aprobación.
Esta es una premisa fundamental, de la cual debe partir el presente análisis de constitucionalidad y
en la cual se debe apoyar el razonamiento a efectuar.
Dicha norma legal transitoria me refiero al art. 50 de la Ley N°10.407- no es el producto espontáneo,
ingenuo y precipitado de los legisladores entrerrianos sino la consecuencia lógica, racional y madura
de un proceso de transición gradual, progresivo y paulatino desde un sistema procesal penal mixto
hacia la implementación del nuevo código procesal penal adversarial.
En efecto, sancionada la Ley N°9754, por el artículo 4°de la misma, el Poder Legislativo Provincial
delegóen el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia la aplicación del nuevo código procesal
penal; concretamente, dispuso: ?El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia dictarálas normas
prácticas que sean necesarias para aplicar este Código sin alterarlo?.
En virtud de tal autorización, el S.T.J.E.R. dictódiversas Acordadas N°20/09 y subsiguientes que
pusieron en marcha el nuevo sistema, primeramente, en la jurisdicción de Concordia- y
Resoluciones N°20/2014, N°49/2015 y N°202/2016, etc. dictadas en el marco de los concursos para
cubrir los cargos vacantes de Fiscales Auxiliares en diversas jurisdicciones.
Asimismo, para poner en funcionamiento el nuevo sistema procesal penal en la jurisdicción de
Concordia, el Poder Ejecutivo emitióel Decreto N°4384 MGJEOSP, del 11/noviembre/2009, ad
referéndum del Poder Legislativo.
En el artículo 13°del Anexo I de dicho decreto se dispuso que: ?En las jurisdicciones en que sea
puesta en vigencia la Ley N°9754, el Superior Tribunal de Justicia, a propuesta del Defensor
General o del Procurador General, podrádisponer, según las necesidades de cada departamento,
que los Secretarios pasen a desempeñar funciones de Fiscales Auxiliares o Adjuntos o de
Defensores de Pobres y Menores Auxiliares o Adjuntos, conservando éstos la jerarquía y el nivel de
remuneraciones que actualmente poseen. El Superior Tribunal de Justicia también podrádisponer
por sío a propuesta de los Representantes de los Ministerios Públicos, que los Secretarios de
Instrucción o Cámara, pasen a revistar funciones de Secretarios de la Oficina de Gestión de
Audiencias, o según el caso, de los Juzgados de Garantías, conservando el nivel de
remuneraciones y la jerarquía del funcionario. En estos casos, por tratarse de una reubicación del
funcionario, en caso de que sea titular, no se exigirárendir un nuevo concurso?(el destacado me
pertenece).
Entonces: durante la transición gradual del sistema procesal penal mixto al nuevo sistema
adversarial, se reubicarían laboralmente los Secretarios titulares, a quienes no se les exigiría rendir
un nuevo concurso.
El referido decreto 4384/09 MGJEOSP y su Anexo I fueron aprobados por la Ley N°10.049, es decir,
recibieron la autorización y consecuente aprobación legislativa. De otro modo, es decir, de no
haberse compartido el criterio del Poder Ejecutivo plasmado en el citado decreto ni las normas
prácticas de readecuación dictadas por el Poder Judicial a través de las sucesivas Acordadas, el
legislador entrerriano no hubiera prestado su conformidad o consentimiento al referido decreto; sin
embargo, lo aprobóen su totalidad excepto el artículo 17°.
Es dable destacar, en este punto, que el legislador entrerriano consideróy asílo plasmóen la citada
Ley N°10.049- que la reubicación o relocalización de tareas de aquellos funcionarios titulares del
anterior sistema procesal penal no requería de su validación a través de un nuevo concurso público
porque se trataba, ni más ni menos, de respetar el cargo, la jerarquía y la remuneración que el
funcionario titular ya había alcanzado, conforme lo prevéel artículo 42°de la Constitución Provincial:
?Ningún empleado de la Provincia (?) con más de un año consecutivo de servicio, podráser
separado de su cargo mientras dure su buena conducta, sus aptitudes física y mental, y su
contracción efectiva para la función encomendada??
Precisamente, en la génesis de la aplicación gradual y progresiva del nuevo sistema procesal penal
adversarial, radica el fundamento de la constitucionalidad de la norma atacada.
Además, con sustento en la citada delegación legislativa y con idéntica coherencia
infraconstitucional, se aprovecharon los concursos vigentes desarrollados en el ámbito del Poder
Judicial, con control del Colegio de Abogados de la Provincia, para designar a los Fiscales Auxiliares
Provisorios Dra. Priscila Ramos Muzio, Dr. Ignacio Boris Nicolás Telenta, Dr. Agustín Andrés Gianini
(hoy, renunciante) y Dr. Rodrigo Molina (Resoluciones N°20/2014, N°24/2014, N°13/2014), tomando
siempre el segundo lugar del concurso para Secretario.
Luego, aprobaron el respectivo examen y fueron designados provisoriamente los Dres. Fabio Javier
Zabaleta, María JoséFonseca, JoséEmiliano Arias, María Josefina Penón Busaniche en la
jurisdicción de Concordia, como asítambién, los Dres. Juan Malvasio, Juan Sebastián Blanc, María
Gabriela Seróy Juan Pablo Mariano Gile en la jurisdicción de Concepción del Uruguay
(Resoluciones N°03/2014 y N°049/2014); y los Dres. Gamal Taleb, Eduardo Horacio Guaita,
Fernando RenéMartínez y Cedrés en las jurisdicciones de Gualeguay y Gualeguaychú(Resolución
N°202/16).
Es dable señalar que dichos concursos fueron realizados conforme con el Reglamento vigente para
la convocatoria a concursos de cargos de Secretario: integración de jurados con camaristas, jueces
y fiscales de otras localidades de la vacante convocada, examen escrito y anónimo, posterior
defensa oral y contralor del Colegio de Abogados; no generándose reclamo alguno en cuanto a su
validez, legalidad y/o constitucionalidad durante su convocatoria ni ejecución.
Y advierta V.E. que, de haber querido participar en dichos concursos, la actora hubiera podido
inscribirse y rendir el examen pertinente; sin embargo, no lo hizo oportunamente.
Retomando el análisis, estimaráV.E., que a partir de la Ley N°10.049, que aprobóel Decreto
N°4384/09 y su Anexo I, se transformaron y crearon los cargos necesarios para la implementación
del nuevo sistema procesal penal, obteniendo la titularidad en los cargos de Fiscales Auxiliares o
Adjuntos quienes, bajo el antiguo sistema procesal penal, eran Secretarios Titulares y aquellos otros
funcionarios que rindieron los concursos de antecedentes y oposición según el Reglamento vigente
para la convocatoria a concursos de cargos de Secretario (con control externo del Colegio de
Abogados para garantizar trasparencia, objetividad, mayor participación e imparcialidad). O sea que,
según lo estimórazonablemente el legislador, no se necesitaba otra validación para cubrir el cargo
de Fiscal Auxiliar, siempre que fuera Secretario titular del anterior sistema procesal penal o si ya
había rendido y aprobado el examen de antecedentes y oposición según Reglamento vigente para
ocupar el antiguo cargo de Secretario; ello asípor tratarse de una reubicación del funcionario.
Por otra parte, apreciaráV.E., que la norma del transcripto artículo 13 del Anexo I del Decreto
N°4384/2009 MGJEOSP no es única ni exclusiva para la cobertura de los cargos de Fiscales
Auxiliares. Debe interpretarse armónica e integralmente con los dispositivos contenidos en los
artículos 14°, 15°y 16°: en todos los casos, la Honorable Legislatura de la Provincia faculta al
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia a reubicar el personal a su cargo y crear con el personal
existente, conservando la jerarquía y remuneraciones, las oficinas de gestión, según las
necesidades y las propuestas recibidas desde los Representantes del Ministerio Público.
b.4.i) Inexistencia de violación del derecho y/o principio constitucional de ?igualdad ante la ley?o
?igualdad de oportunidades?.
De la descripción reseñada en sendos acápites anteriores, surge harto elocuente que la accionante
siempre pudo y aún puede inscribirse (en los veintisiete concursos que aún restan) en cualquiera de
los concursos realizados en el período de transición ampliamente difundidos, publicitados y/o
divulgados y, no obstante tal posibilidad, NO LO HIZO.
Tal conducta de la accionante obstruye cualquier afectación del principio de igualdad ante la ley.
Conviene recordar que para la C.S.J.N, igualdad ante la ley no significa igualitarismo. Por el
contrario, y como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido nuestra Suprema Corte de Justicia de
la Nación, el principio de igualdad no impide que se contemple de modo distinto situaciones que se
presentan diferentes. En otras palabras, ?trato igual entre iguales y desigual entre desiguales?. De
este modo, es posible crear razonablemente categorías o grupos entre supuestos que se presenten
diferentes, siempre que ?esas discriminaciones no sean arbitrarias, ni respondan a un propósito de
hostilidad contra ciertas personas o grupos, o signifiquen indebido favor o privilegios personal o
sectorial?.
Por ello y a fuerza de ser reiterativo, debo señalar que la Dra. Geist pudo participar sin obstáculo
alguno de los numerosos concursos realizados a lo largo de toda la etapa de transición en la
aplicación del nuevo código procesal (años 2009, 2014 a 2016) e, inclusive, también pudo inscribirse
en el año 2015 para concursar los cargos de Defensores Auxiliares y tampoco se inscribió. Es decir
que, concretamente, no hubo afectación de derecho de raigambre constitucional porque, al igual que
cualquier otro abogado de la matrícula interesado y que reuniera los requisitos para inscribirse,
podía participar de dichos concursos llevados a cabo según el Reglamento vigente para la
convocatoria a concursos de cargos de Secretario; y NO se inscribióni participó.
En la especie, y conforme con la doctrina de la C.S.J.N., no se vulneróel derecho constitucional de
?igualdad ante la ley?(como falazmente alega la accionante) porque, teniendo la real oportunidad de
inscribirse en tales concursos, no participó. La Dra. Geist pudo, puede y podráparticipar en cualquier
concurso para cubrir un cargo del Ministerio Público Fiscal o de la Defensa sin otro recaudo que su
idoneidad.
A mayor abundamiento, es irrisorio que la actora invoque vulneración del derecho constitucional de
?igualdad ante la ley?luego de transcurridos dos años desde la entrada en vigor del artículo 50 de la
ley N°10.407 (21/12/2015), cuando anteriormente nunca se había inscripto en concurso alguno de
los convocados ni tampoco había tachado de inconstitucional tal norma, o cuando, pudiendo
participar de aquellos concursos para Fiscales y Defensores Auxiliares realizados según el
Reglamento vigente para Secretarios, no participóni tampoco ahora participa en los concursos
convocados para cubrir las vacantes que aún restan.
Específicamente, la norma transitoria del art. 50 se justifica para un período de transición desde el
sistema procesal penal mixto a un nuevo sistema adversarial, donde debían reubicarse funcionarios
de la planta permanente (titulares) y cargos, respetarse los concursos ya rendidos y aprobados por
aquéllos, observarse la jerarquía alcanzada en la carrera judicial y garantizarse las remuneraciones
que dichos funcionarios venían percibiendo mes a mes.
Estos requerimientos vinculados con el respeto de la carrera judicial son propios de la garantía de
estabilidad en la función pública, consagrada en el art. 42 de la Constitución de Entre Ríos y en la
ley orgánica de Entre Ríos; por lo que, la norma del art. 50 responde y se fundamenta en dicha
garantía.
VI.- PETITORIO:
En virtud de lo manifestado de V.E. SOLICITO:
1.Me tenga por presentado, en el carácter invocado, con domicilio legal constituido, otorgándoseme
la participación que por derecho corresponde en representación del Estado Provincial.
2. Tenga por contestada la demanda en tiempo y forma de estilo.
3.En estado, rechace la demanda incoada en base a las consideraciones supra efectuadas, con
costas a la accionante.
4.Tenga por introducida la cuestión federal a todo evento.
Proveer de conformidad serájusticia.