Allanamiento PDF

Centro de Capacitación Judicial de Misiones
Mario Antonio Fioravante
Allanamiento
Allanamiento
Contenido
Aclaraciones previas ..................................................................................................................... 5
¿Qué es allanar? ........................................................................................................................... 5
¿Qué tipo de medida es el allanamiento?...................................................................................... 6
¿Cuales son las condiciones para allanar? ..................................................................................... 6
1. Finalidad: ingreso a un domicilio: .................................................................................................... 6
2. Carácter excepcional ....................................................................................................................... 7
a. oposición al ingreso: .................................................................................................................... 7
b. personas con capacidad de oponerse: ........................................................................................ 8
¿Quiénes tienen capacidad legal para oponerse? ...................................................................... 8
c. personas con derecho a oponerse: ........................................................................................... 10
3. Carácter limitado ........................................................................................................................... 10
Principios jurídicos del allanamiento ........................................................................................... 11
¿Cuáles son los principios jurídicos del allanamiento? ..................................................................... 12
a. principio de habilitación: ........................................................................................................... 12
b. principio de razonabilidad: ........................................................................................................ 13
c. principio pro homine: ................................................................................................................ 14
MARIO ANTONIO FIORAVANTE 2

d. principio de autosuficiencia textual .......................................................................................... 14
¿El Oficial de Justicia es libre de allanar o no un domicilio? ............................................................. 15
¿Cuáles son los requisitos para allanar un domicilio?....................................................................... 15
a. orden judicial de allanamiento .................................................................................................. 15
b. orden escrita de allanamiento .................................................................................................. 15
c. orden clara e inequívoca............................................................................................................ 16
d. ¿orden de allanamiento implícita?............................................................................................ 16
1. objeto del acto: ..................................................................................................................... 16
2. título del instrumento: .......................................................................................................... 17
3. frases ambiguas o equivocas: ................................................................................................ 17
e. orden dirigida al Oficial de Justicia ............................................................................................ 17
f. resistencia del destintario de la diligencia ................................................................................. 18
1. resisencia activa: ................................................................................................................... 18
2. resistencia pasiva: ................................................................................................................. 18
g. resistencia inequívoca del destinatario ..................................................................................... 18
h. ¿resistencia en un domicilio vacío o desocupado? ................................................................... 19
i. ¿cuándo puede allanarse un domicilio vacío o desocupado? .................................................... 20
¿La falta de respuesta implica un domicilio vacío o desocupado? ........................................... 21
No existe orden de allanamiento ¿devolver el instrumento? ........................................................... 21
Revocación de la autorización para ingresar al domicilio ................................................................. 22
Normas aplicables al allanamiento ............................................................................................. 23
1. Constitución Nacional.................................................................................................................... 23
a. orden judicial de allanamiento .................................................................................................. 23
b. principio de habilitación y de libertad o de reserva legal ......................................................... 23
c. principio de razonabilidad ......................................................................................................... 24
2. Convención Americana de Derechos Humanos ............................................................................ 24
a. principio pro homine ................................................................................................................. 24
b. principio de las restricciones permitidas................................................................................... 24
3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ...................................................................... 25
principio pro homine ..................................................................................................................... 25
4. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ........................................... 25
principio pro homine ..................................................................................................................... 25
5. Código Penal Argentino ................................................................................................................. 26
a. Violación de domicilio ............................................................................................................... 26

b. allanamiento sin formalidades .................................................................................................. 26
c. ingreso justificado ...................................................................................................................... 26
6. Constitución de la Provincia de Misiones ...................................................................................... 27
Derechos y seguridades individuales ............................................................................................ 27
7. Ley IV - Nº 15 (Antes Decreto Ley 1550/82) .................................................................................. 27
Orden expresa de allanamiento .................................................................................................... 27
8. Ley XII – Nº 27 – Código Procesal Civil y Comericial...................................................................... 27
Necesidad de orden expresay de resistencia ................................................................................ 27
9 Ley XIII – Nº 2 – Código Procesal Laboral ....................................................................................... 28

Aclaraciones previas
1. En la Provincia de Misiones existe un vacío normativo respecto a la actuación del
Oficial de Justicia cuando debe allanarse un domicilio; es decir, no existen normas legales
o reglamentarias específicas que establezcan exactamente ¿qué debe y qué no debe
hacer el Oficial de Justicia al allanar un domicilio? Lo que sí existen son algunas normas
constitucionales y legales que permiten construir algunas soluciones jurídicas.
2. Cuando sea pertinente, se invoca a título ejemplificativo algunas disposiciones
de la Acordada 03/75 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de “Organización y
Funcionamiento de la Oficina de Mandamientos y Notificaciones para la Justicia Nacional
de la Capital Federal”; no para sostener su aplicación obligatoria a la Provincia de Misiones
sino para ofrecer al lector una solución jurídica posible a las cuestiones planteadas
durante una diligencia de allanamiento. Esa acordada no es una norma nacional de fondo
sino una norma de naturaleza federal y, por consiguiente, sólo aplicable en el ámbito de
la justicia federal.
3. Las soluciones jurídicas que se proponen a continuación no son las únicas
posibles y pueden ser mejoradas para garantizar el derecho de los habitantes y la validez
de la diligencia de allanamiento.
¿Qué es allanar?
Allanar significa ingresar en un domicilio mediante la fuerza, contra la oposición
de quien tiene el derecho de excluir y siempre que sea necesario el ingreso para cumplir
el objeto de una diligencia.

¿Qué tipo de medida es el allanamiento?
El allanamiento es una medida gravísima, restrictiva de derechos y de uso
excpecional.
El allanamiento siempre es excepcional y sólo se justifica como último recurso para
cumplir el objeto de la diligencia. El carácter excepcional es consecuencia de la gravedad
de la medida y de la relación entre el objeto de la diligencia y la necesidad del
allanamiento: si el objeto de la diligencia no requiere ingresar al domicilio de la persona
que recibe el acto, nunca debe allanarse.
Por consiguiente, en la interpretación y aplicación de las normas procesales que
regulan el allanamiento el criterio debe ser restrictivo, en el sentido de protectorio de los
derechos de los habitantes; como opuesto a una interpretación amplia o extensiva, que
concede atribuciones genéricas o implícitas a los órganos estatales.
¿Cuales son las condiciones para allanar?
De la definición surgen las condiciones principales del allanamiento:
1. Finalidad: ingreso a un domicilio:
La finalidad del allanamiento es ingresar a un domicilio para cumplir el objeto de
la diligencia.
Por tanto, si no es necesario ingresar a un domicilio para cumplir el objeto de la
diligencia (por ej. cédula de notificación) no debe allanarse.
sin necesidad de ingreso, no hay allanamiento

Cuando se habla de domicilio se refiere a cualquier lugar donde reside una
persona humana o jurídica privada, cualquiera sea la naturaleza del domicilio; por el
contrario, no es necesario allanar el domicilio de una persona pública1.
sin domicilio privado, no hay allanamiento
2. Carácter excepcional
El allanamiento como medida restrictiva de los derechos debe adoptarse con
carácter excepcional, como último recurso para cumplir el objeto de la diligencia
encomendada al Oficial de Justicia.
El carácter excepcional implica la existencia de:
a. oposición al ingreso:
El allanamiento se justifica si existe oposición al ingreso al domicilio; la oposición
debe ser expresa, a través de signos inequívocos o la ejecución de hechos materiales de
resistencia2.
sin oposición, no hay allanamiento
La oposición no se presume; el silencio opuesto al requerimiento del Oficial de
Justicia para ingresar al domicilio no implica resistencia y no justifica allanar el domicilio3.
Desde el momento en que no existe un deber legal de responder al requerimiento del
1
En este caso, si media resistencia al ingreso por parte del encargado o del personal de la persona pública, es
suficiente con hacer uso de la fuerza pública (siempre que el Oficial de Justicia esté autorizado a usarla).
2
Articulo 262.- Manifestación de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos
inequívocos o por la ejecución de un hecho material.
3
Articulo 263.- Silencio como manifestación de la voluntad. El silencio opuesto a actos o a una interrogación no
es considerado como una manifestación de voluntad conforme …o contraria… al acto o la interrogación,
excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes,
de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

Oficial de Justicia, el silencio no implica aceptación ni oposición (Artículo 19 de la
Constitución Nacional).
b. personas con capacidad de oponerse:
La oposición al ingreso del Oficial de Justicia es un acto voluntario lícito; es decir,
un acto que, para ser válido, debe ser realizado con discernimiento, intención y libertad
(Artículo 260 del Código Civil y Comercial 4 ). Por tanto, para ser válida la oposición y
justificar el allanamiento debe ser formulada por persona con capacidad legal para
oponerse.
Si el Oficial de Justicia se encuentra con la resistencia de una persona que carece
de capacidad legal para oponerse no puede allanar.
sin capacidad legal para oponerse, no hay oposición válida
¿Quiénes tienen capacidad legal para oponerse?
Según el Código Civil y Comercial, tienen capacidad legal para oponerse la persona
mayor de trece (13) años de edad, quien, al momento del acto, no esté privada de la razón
(Artículos 31, inciso “a”5, y 261, incisos “a” y “c”6).
La capacidad legal se presume y las limitaciones son excepcionales (Artículo 31,
inciso “a” y “b” 7 del Código Civil y Comercial); por tanto, sólo cuando sea manifiesto
4
Articulo 260.- Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que
se manifiesta por un hecho exterior.
5
“Articulo 31.- Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas
generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en
un establecimiento asistencial …”.
6
“Articulo 261.- Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento:
a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón …
c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en
disposiciones especiales”.
7
“Articulo 31.- Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas
generales:

(ostensible) que una persona esté privada de su razón puede afirmarse que no tiene
capacidad legal para oponerse (Artículo 45, inciso “a”, del Código Civil y Comercial8).
No es suficiente con la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad; para
que una persona carezca de capacidad para oponerse al ingreso a su domicilio debe
indicarse tal restricción en una anotación marginal al acta de nacimiento (Artículos 32,
primer párrafo, primera parte9, 38, primera parte10, y 39, primer párrafo11, del Código Civil
y Comercial).
Determinar cuando una persona carece de capacidad para oponerse al ingreso es
una cuestión de hecho que corresponde al Oficial de Justicia evaluar en cada caso. Por
ello, salvo una sentencia que restrinja expresamente la capacidad para oponerse al
ingreso, se presume la capacidad de la persona, la negativa es válida y justifica el
allanamiento.
Sólo cuando la incapacidad es manifiesta puede desconocerse validez a la
oposición y el allanamiento no está justificado12.
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en
un establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona
…“.
8
“Articulo 45.- Actos anteriores a la inscripción. Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser
declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de los
siguientes extremos:
a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto…“.
9
“Articulo 32.- Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para
determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental
permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un daño a su persona o a sus bienes…“.
10
“Articulo 38.- Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y
especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la
menor posible…“.
11
“Articulo 39.- Registración de la sentencia. La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento…“.
12
En tal caso, el Oficial de Justicia no debe devolver el instrumento sin diligenciar, sino que debe retornar en un
horario cuando puedan encontrar otras personas capaces. Pues, si la persona (por su ostensible) incapacidad, no
puede negarse al ingreso tampoco podría recibir el acto principal (cualquiera sea el acto, intimación de pago,
embargo, constatación, toma de posesión, etc.).

c. personas con derecho a oponerse:
La persona que se opone el ingreso, además de capaz de oponerse, debe tener
derecho a oponerse.
Sólo las personas que tienen algún vinculo jurídico con quien derechos sobre el
inmueble (propietarios, poseedores, tenedores, ocupantes) puede oponerse al ingreso al
domicilio y justificar el allanamiento del lugar. También pueden oponerse los familiares o
dependientes del titular del dereho.
Esto implica que un persona del vecindario o un transeunte o alguien que invoca
derechos comunitarios o similares no puede válidamente oponerse al ingreso ni justificar
el allanamiento.
Si el Oficial de Justicia, al tiempo de la diligencia, no encuentra persona del lugar
con derecho a recibir u oponerse al acto (y al ingreso), debe retornar en un horario donde
pueda encontrar alguna persona que sí pueda hacerlo: no debe allanar o devolver el
instrumento sin diligenciar13.
3. Carácter limitado
La resistencia es una condición necesaria para allanar un domicilio (sin resistencia
no hay allanamiento); pero no es suficiente.
El allanamiento se justifica si es necesario para cumplir el objeto de la diligencia;
es decir, aun cuando la atribución de allanar domicilios esté indicada expresamente en la
cédula o el mandamiento, sólo se puede allanar si el objeto de la diligencia lo requiere.
si el objeto no lo necesita, no hay allanamiento
Por ejemplo, en una diligencia de secuestro, el bien a secuestrar se encuentra en
el interior de un inmueble y a la vista del Oficial de Justicia; en este caso, el objeto de la
13
Siempre que, por la naturaleza del acto, el Oficial de Justicia pueda retornar en un horario adecuado; en
muchas ocasiones las personas que sí pueden recibir u oponerse al acto se encuentran únicamente en horarios
o en días inhábiles, en este caso, el instrumento debe indicar la habilitación de día y hora inhábil.

diligencia (apropiarse de la cosa) hace necesario ingresar al inmueble; por tanto, si se
niega el ingreso al inmueble, el Oficial de Justicia debe allanar.
Por el contrario, en una cédula de notificación de traslado de demanda de una
acción de restitución de bien automotor, en el texto de la cédula se consigna la atribución
de allanar el domicilio, cuando el Oficial de Justicia concurre al lugar el destintario se niega
a permitir el ingreso; en este caso, el objeto de la diligencia (notificar el traslado de la
demanda) no requiere el ingreso al inmueble, es suficiente con dejar fijada la cédula en
la puerta de acceso, si además el destintario se niega a recibir el acto (Artículo 143 de la
Ley XII – Nº 27); por tanto, en este caso, el Oficial de Justicia no debe allanar, aun cuando
disponga de esa atribución en el texto de la cédula14.
Otro ejemplo, en un mandamiento de intimación de pago “sin embargo”, la
persona que recibe el acto se niega a permitir el ingreso al domicilio; en este caso, el
objeto de la diligencia (intimación de pago) no requiere ingresar al domicilio, pues, para
intimar de pago es suficiente con el requerimiento verbal a la persona autorizada para
recibir la intimación; por tanto, aun cuando se disponga de la atribución de allanar
domicilios, no procede el allanamiento.
Principios jurídicos del allanamiento
¿Cuál es el criterio interpretativo para allanar un domicilio? ¿Cuales son los
principios jurídicos que regulan el allanamiento? ¿Cuál es el principio jurídico en caso de
duda?
14
En el ejemplo debe resaltarse que la orden de allanar se concedió de manera genérica (sin mayores consideraciones); otra
sería la solución si en el instrumento se ordena el allanamiento para dejar fijada la cédula en la puerta de acceso a la vivienda
(es decir, se cuente con una orden específica). Pero, en tal caso, es necesario disponer de una orden para hacer uso de la
fuerza pública (en caso de resistencia de los ocupantes) y hacer uso de un cerrajero y violentar cerraduras (en el caso de
existir candados y otros elementos semejantes en las puertas o portones de acceso).

¿Cuáles son los principios jurídicos del allanamiento?
Los principios jurídicos siempre son relevantes en la interpretación, en la
integración y en la aplicación del derecho, y a partir de la entrada en vigencia del Código
Civil y Comercial tienen una función aún más trascendente (Artículo 2).
Los principios jurídicos que regulan la cuestión son:
a. principio de habilitación:
El principio de habilitación está consargado en el Artículo 19, segunda parte, de la
Constitución Nacional 15 y en el Artículo 30 de la Convención Americana de Derechos
Humanos16, y que puede enunciarse como aquél que prescribe que “todo lo que no está
concedido expresamente por una ley en sentido formal al órgano estatal, está prohibido”.
El principio de habilitación es el reverso del principio de libertad o de reserva
erigido como garantía para los habitantes, en virtud del cual “todo lo que no está
expresamente prohibido o declarado obligatorio, está permitido”.
El ejercicio de cualquier potestad pública (Nacional, Provincial o Municipal) implica
una restricción a la esfera de libertad de los habitantes de la Nación Argentina, una
restricción a sus derechos humanos 17 ; por tanto, para que la restricción sea legítima
requiere una “ley en sentido formal” que conceda la potestad al ógano estatal.
El principio de habilitación se relaciona con la existencia o inexistencia de norma
jurídica expresa que conceda potestades a los órganos estatales.
15
“Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública,
ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
16
“Artículo 30. Alcance de las Restricciones Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a
leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.
17
El allanamiento es el ejercicio de una potestad pública por el Oficial de Justicia que restringe la garantía de la
inviolabilidad del domicilio.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 6/86, “La
expresión ‘leyes’ en el artículo 30 de la convención americana sobre derechos humanos”18,
establece que, para ser legítima, la restricción a los derechos humanos debe ser
establecida por una ley en sentido formal; es decir, una norma jurídica adoptada por el
Poder legislativo y promulgado por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento establecido
en la Constitución Nacional o Provincial, según el caso19.
Por tanto; la ausencia de ley en sentido formal (laguna normativa) implica la
inexistencia de atribuciones genéricas o implícitas en el órgano estatal para realizar
determinados comportamientos o exigirlos a los habitantes.
Las denominadas “atribuciones genéricas o implícitas” es un eufemismo utilizado
muchas veces para justificar el “ejercicio autoritario del poder” (entendido como el
ejercido sin ley formal expresa), mediante su uso se pretende conceder al órgano estatal
atribuciones que el ordenamiento jurídico no concedió ni pudo conceder.
Los órganos estatales sólo tienen aquellas atribuciones concedidas expresamente
por el ordenamiento jurídico mediante una ley formal.
Estas consideraciones son plenamente aplicables a la Provincia de Misiones
debido al vació normatio existente.
sin ley formal, no hay potestad pública ni allanamiento
b. principio de razonabilidad:
El principio de razonabilidad está consagrado en el Artículo 28 de la Constitución
Nacional y es el principio que implica que los “principios, derechos y garantías no pueden
ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio”.
Es decir, las soluciones jurídicas producto de la interpretación de las normas
aplicables deben ser razonables, es decir, de las múltiples posibilidades de regulación o
18
Fuente: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_06_esp.pdf
19
Opinión Consultiva 6/86, párrafo 27, in fine.

de solución debe preferirse la menos restricitiva a los derechos de los habitantes. La
razonabilidad presupone un triple control: adecuación, necesidad y proporcionalidad
estricta.
en caso de duda, debe elegirse la solución adecuada, necesaria y proporcional
c. principio pro homine:
El principio “pro homine” está consagrado en el Artículo 29 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, en los Artículos 4 y 5 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el Artículo 5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en el Artículo 41 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, en elArtículo 4, inciso 4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, que poseen jerarquía constitucional (Artículo 75, inciso 22, de la
Constitución Nacional.
En virtud el principio “pro homine” ante varias normas jurídicas o varias
interpretaciones de las normas jurídicas apliables debe elegirse aquella que favorezca a
la persona humana: es decir, que implique menor grado de restricción a sus derechos
humanos.
en caso de duda, debe elegirse la solución más favorable a la persona humana
d. principio de autosuficiencia textual
El principio de autosuficiencia textual implica que el allanamiento sólo está
justificado si surge de manera expresa e inequívoca del texto del instrumento que ordena
la medida; este principio es consecuencia lógica de los principios jurídicos anteriores y del
carácter excepcional del allanamiento.
sin texto expreso, no hay potestad pública ni allanamiento

¿El Oficial de Justicia es libre de allanar o no un domicilio?
El Oficial de Justicia no es libre de allanar o no allanar un domicilio (aun cuando
disponga de la atribución de allanar domicilios). El Oficial de Justicia no tiene la “facultad”20
de allanar (que implica que su cumplimiento depende de su voluntad o querer) sino que
tiene el “deber” de allanar si se cumplen tales condiciones y “deber” de no allanar
(prohibición) en caso contrario.
El allanamiento sólo es procedente si se cumplen las condiciones establecidas en
el ordenamiento jurídico.
¿Cuáles son los requisitos para allanar un domicilio?
Para poder allanar un domicilio, el Oficial de Justicia debe tener en cuenta:
a. orden judicial de allanamiento
El Artículo 18 de la Constitución Nacional declara que “[...]El domicilio es inviolable,
como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará
en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación[...]”.
El primer requisito para allanar es la orden de un juez en una causa judicial; sólo
puede allanarse si se cuenta con una orden judicial dictada en un proceso determinado.
No existen ordenes generales de allanamiento.
b. orden escrita de allanamiento
20
Se prefiere el término “atribución” antes que “facultad” para enfatizar su carácter imperativo y no potestativo para el
Oficial de Justicia.

La atribución de allanar domicilios debe estar consignada expresamente en el
texto de la cédula o del mandamiento; en caso contrario, no puede allanarse un domicilio
(Artículo 18 de la Constitución Nacional y Artículo 1710 del Código Civil y Comercial).
En el ámbito de la Provincia de Misiones, tal exigencia surge igualmente del
Artículo 133, inciso 4, de la Ley IV – Nº 15 (Antes Decreto Ley 1550/82), “Ley Orgánica del
Poder Judicial”, Articulo 217 de la Ley XII – Nº 27, “Código Procesal Civil y Comercial”, y
Artículo 57 de la Ley XIII – Nº 2, “Código Procesal Laboral”.
Sin orden expresa de un juez no hay allanamiento, no existen atribuciones
implícitas o genéricas.
c. orden clara e inequívoca
La indicación de allanar debe surgir del texto del instrumento y debe ser clara,
precisa e inequívoca; es decir, debe figurar el término “allanar” (debido a que es un
término jurídico específico). No pueden usarse otros términos que pueden generar dudas
razonables sobre el verdadero sentido jurídico de la diligencia encomendada.
d. ¿orden de allanamiento implícita?
Esto implica que la orden de allanamiento no puede surgir:
1. objeto del acto21:
No existe orden de allanamiento implícita con el único argumento que es
conveniente al objeto de la diligencia y que, sin tal atribucion, la diligencia se frustrará;
por ejemplo: no existe orden de allanamiento por ser necesaria para cumplir con una
orden de secuestro de un aire acondicionado existente en el interior de una vivienda o
21
Una solución similar se encuentra en el Artículo 93 del Capítulo III de la Acordada 03/75 de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, de “Organización y Funcionamiento de la Oficina de Mandamientos y Notificaciones para la Justicia Nacional de la
Capital Federal”.

para excluir del hogar familiar a una persona que se encuentra en el interior de la
vivienda.
La necesidad del allanamiento se refiere a la eficacia práctica de la diligencia, pero
no alcanza a su validez jurídica: allanar sin orden puede permitir cumplir la diligencia,
pero ocasiona su nulidad.
2. título del instrumento:
La orden deben estar consignada en el cuerpo del instrumento, no es suficiente
que esté expresada en el “título” del instrumento; por ejemplo: “mandamiento de
embargo con allanamiento” u otras semejantes.
3. frases ambiguas o equivocas:
Las frases ambiguas son aquellas que permiten dos o más sentidos posibles; por
ejemplo, no implican una orden de allanamiento las frases: “...el Oficial de Justicia podrá
ingresar al domicilio, aun ante la negativa del propietario...”, “...el Oficial de Justicia puede
exigir el ingreso al domicilio...”, “...el Oficial de Justicia puede intimar el ingreso al
domicilio...” u otras semejantes.
Estas frases carecen de precisión y no implican la autorización para allanar el
domicilio.
e. orden dirigida al Oficial de Justicia
La atribución de allanar debe estar dirigida al Oficial de Justicia, no existe orden de
allanamiento válida y exigible si se conceden facultades de allanar al autorizado a
intervenir (consecuencia de un error de redacción en la mayoría de la veces).
El Oficial de Justicia es quien allana el domicilio y es a él a quien debe estar dirigida
la atribución.

f. resistencia del destintario de la diligencia
El allanamiento presupone la resistencia activa o pasiva al ingreso al domicilio, sin
oposición no hay allanamiento22.
La resistencia al ingreso puede ser activa o pasiva:
1. resisencia activa:
Existe resistencia activa cuando la persona se opone expresamente al ingreso,
cualquiera sea la forma que utilice para manifestar su oposición.
2. resistencia pasiva:
Por el contrario, existe resistencia pasiva cuando puede inferirse del
comportamiento de la persona con quien se entiende el Oficial de Justicia.
El Artículo 95 del Capítulo III de la Acordada 03/75 de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación declara: “Entiéndese por resistencia pasiva la inercia o el ocultamiento en el
domicilio de sus ocupantes, o el abandono del mismo ante la presencia del oficial
ejecutor”. Esta enumeración es enunciativa, es posible imaginar otros comportamientos
que puedan inferir negativa.
g. resistencia inequívoca del destinatario
La resistencia debe ser inequívoca 23 ; es decir, no debe haber dudas sobre la
negativa al ingreso del Oficial de Justicia. En caso de dudas sobre el sentido de la
declaración de voluntad, no procede el allanamiento.
22
Una solución similar se encuentra en el Artículo 94, segunda parte, del Capítulo III de la Acordada 03/75 de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
23
Artículo 262 del Código Civil y Comercial.

Ell allanamiento es una medida gravisima y sólo puede utilizarse
excepcionalmente; por ello, el criterio debe ser restrictivo (Artículo 18 de la Constitución
Nacional y Artículo 1710 del Código Civil y Comercial).
h. ¿resistencia en un domicilio vacío o desocupado?
La oposición presupone la existencia de una persona que se opone24: no puede
allanarse un domicilio que, al tiempo de la diligencia, se encuentre vacío o deshabitado.
Aunque es evidente: una vivienda desocupada o vacía al tiempo de la diligencia no puede
oponerse, una puerta cerrada no se opone.
Sin persona que se oponga, no hay allanamiento.
El Artículo 96, primera parte, del Capítulo III de la Acordada 03/75 de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación declara enfáticamente: “Nunca se allanará un domicilio
donde no se responde a los llamados[…]”.

Esta norma no se refiere exclusivamente a una vivienda vacía o desocupada, sino
a una situación donde no se responde a los llamandos del Oficial de Justicia, que puede
tener su causa en múltiples razones.
Hay que distinguir entre una “vivienda vacía o desocupada” y una “vivienda donde
no se responde a los llamados”. Una vivienda vacía o desocupada es aquella donde no
existe persona alguna que pueda oponerse al ingreso del Oficial de Justicia ( y esto, puede
ser una situación permanente o transitoria) y una “vivienda donde no se responde a los
llamados”, situación que puede tener su causa en la conducta de los mismos ocupantes
de la vivienda, quienes pretenden sustraerse a la acción del Oficial de Justicia al negarse
a responder a sus llamados.
Ambas situaciones no se encuentran reguladas especificamente en la Provincia de
Misiones; por consiguiente, la conclusión más razonable que se impone es que,
cualquiera sea la causa de la falta de respuesta a los llamados del Oficial de Justicia, no
puede allanarse un domicilio.
24
Una solución similar se encuentra en el Artículo 94, primera parte, del Capítulo III de la Acordada 03/75 de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.

Así, por ejemplo, en el caso de constatarse que los ocupantes se ocultan en la
vivienda y se niegan a responder, el Oficial de Justicia debe informar al juez de la causa y,
en caso de no poder cumplir al diligencia sin allanar el domicilio, devolver sin diligenciar.
La situación es sumamente crítica al no existir una solución correcta y, en última instancia,
debe estarse a las circunstancia del caso25.
i. ¿cuándo puede allanarse un domicilio vacío o desocupado?
En primer término, para allanar un domicilio vacío o desocupado se requiere una
orden judicial de allanar el domicilio con la siguiente frase u otra similar: “aun cuando la
vivienda se encuentre vacía, desocupada o los ocupantes no respondan a los llamados”26.
La orden de allanar en tales circunstancias debe ser expresa, precisa e inequívoca,
no se admiten interpretaciones extensivas; por ello, en caso duda sobre el sentido de la
orden, no debe allanarse.
En segundo término, se requiere una orden expresa e inequívoca de “hacer uso de
los servicios de un cerrajero y violentar cerraduras”; el allanamiento solamente implica el
ingreso al predio contra la voluntad expresa o presunta (vacía o desocupada) de sus
ocupantes; pero, no implica que puedan violentarse cerraduras para ingresar27. Una, es
la orden de allanamiento; otra, la de hacer uso de un cerrajero y violentar cerraduras.
La situación descripta es común, siempre es posible que el Oficial de Justicia se
encuentre con una vivienda vacía o deshabitada al tiempo de la diligencia (sea por una
situación permanente o transitoria), circunstancia que puede ser constatada por las
señales existentes en el predio o por informes de los vecinos o por la indicación del
25
El Artículo 96, inciso “a”, del Capítulo III de la Acordada 03/75 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispone que
puede allanarse un domicilio cuando “[...]sea visible la existencia de ocupantes en aquél[...]”; lo que implica que no es
suficiente con presumir la existencia de ocupantes que supuestamente se ocultan, sino que es necesario verlos y observar
que se muestran indiferentes a los llamados del Oficial de Justicia.
26
Una solución similar se encuentra en el Artículo 96, inciso “b”, del Capítulo III de la Acordada 03/75 de la Corte Suprema
27
Una solución similar se encuentra en el Artículo 96, inciso “c”, del Capítulo III de la Acordada 03/75 de la Corte Suprema

autorizado a intervenir o por la simple circunstancia de no ser atendido por ningún
ocupante.
En cualquier caso, el Oficial de Justicia debe ser sumamente cauteloso al allanar
una vivienda donde no se responde a sus llamados, para evitar perjuicios irreparables a
sus posibles ocupantes (Artículo 1710 del Código Civil y Comercial).
¿La falta de respuesta implica un domicilio vacío o desocupado?
Salvo indicación expresa e inequívoca del mandamiento o de la cédula, nunca
puede presumirse que la falta de respuesta a los llamados del Oficial de Justicia implica
que la vivienda se encuentra vacía y sin ocupantes. Al contrario, en todos los casos debe
obrarse como si la vivienda no está vacía y sus ocupantes accidentalmente no se
encuentran presentes.
No existe orden de allanamiento ¿devolver el instrumento?
¿Qué hacer cuando no existe orden de allanamiento? ¿Hay que devolver sin
diligenciar?
La inexistencia de una orden expresa e inequívoca de allanar domicilios no
autoriza la devolución sin diligenciar de la cédula o del mandamiento; debe intentarse
realizar la diligencia28. Siempre es posible que el ocupante acepte el ingreso al domicilio
y la diligencia pueda cumplirse adecuadamente.
Sólo ante el fracaso del intento está permtido la devolución sin diligenciar, con el
informe de las circunstancia que determinaron el fracaso de la diligencia, especialmente,
la necesidad de disponer de la atribución de allanar el domicilio.
28
Una solución similar se encuentra en el Artículo 97 del Capítulo III de la Acordada 03/75 de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación.

Revocación de la autorización para ingresar al domicilio
¿Qué efectos produce la revocación la autorización para ingresar a la vivienda en
un mandamiento sin orden de allanamiento? ¿Debe interrumpirse la diligencia? ¿Debe
devolverse sin diligenciar?
Nada impide que, una vez concedida la autorización para ingresar a la vivienda,
puede ser revocada por quien tiene derecho a excluir de la vivienda. La cuestión no es si
puede o no ser revocada sino cuáles son sus efectos en relación con la diligencia y,
concretamente, en relación con el Oficial de Justicia.
Es posible pensar dos posibilidades, según que el instrumento tenga o no la
atribución para allanar domicilios:
1. Ante un mandamiento que contenga la orden de allanar domicilios, la
revocación no produce efectos importantes; pues, se la asimila a una negativa y, por
consiguiente, una vez formulada debe allanarse, siempre que el allanamiento sea
necesario para cumplir el objeto de la diligencia.
2. Ante un mandamiento que carece de la orden allanar domicilios; surge un
problema importante; puesto que, si la revocación debe asimilarse a la negativa, ésta sólo
puede ser superada con el allanamiento (y éste no existe desde el inicio de la diligencia)
por lo que la diligencia no puede continuar (salvo que se allane sin autorización y esto
ocasionará la nulidad de la diligencia).
Ambas situaciones no están reguladas en la Provincia de Misiones; pero, en el caso
una diligencia que carezca de la orden de allanamiento, donde quien tiene derecho a
excluir revoca la autorización concedida inicialmente, debe ser interrumpida, máxime si
el ingreso al domicilio es esencial para cumplir el objeto de la diligencia. El Oficial de
Justicia debe devolver el instrumento sin diligenciar e informar al juez de la causa las
circunstancias del caso.
Una solución semejante a la propuesta se encuentra regulada en el Artículo 97,
segunda parte, del Capítulo III de la Acordada 03/75 de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que dispone: “[...]En este supuesto …[se refiere a un mandamiento donde no se
concede la facultad de allanar domicilios]… la referida conformidad puede ser revocada

por quien la otorgó o por otro ocupante más caracterizado, quedando interrumpida la
ejecución en el estado en que se encuentre, de lo que se informará al tribunal[...]”.
En conclusión, la revocación tiene efectos jurídicos respecto de una diligencia
ordenada en un mandamiento o cédula que carezca de la atribución de allanar domicilios
y ocasiona el deber de interrumpir la diligencia, devolver sin dilgenciar e informar al juez
de la causa.
Normas aplicables al allanamiento
1. Constitución Nacional
a. orden judicial de allanamiento
“Artículo 18.- [...] El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y
los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá
procederse a su allanamiento y ocupación[...]”.
b. principio de habilitación y de libertad o de reserva legal
Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

c. principio de razonabilidad
Artículo 28.- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos,
no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
2. Convención Americana de Derechos Humanos29
a. principio pro homine
Artículo 29. Normas de Interpretación
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida
que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido
de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra
convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan
de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos
y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
b. principio de las restricciones permitidas
Artículo 30. Alcance de las Restricciones
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a
29
Posee jerarquía constitucional en virtud del Artículo 75, incisos 22, de la Constitución Nacional.

leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han
sido establecidas.
3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos30
principio pro homine
Artículo 5
1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de
conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o
realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades
reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él.
2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos
fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes,
convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los
reconoce o los reconoce en menor grado.
4. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales31
principio pro homine
Artículo 5
1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de
reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o
realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades
30
31

reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él.
2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos
fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones,
reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los
reconoce en menor grado.
5. Código Penal Argentino
a. Violación de domicilio
“ARTICULO 150.- Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no resultare otro
delito más severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en
sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta
de quien tenga derecho de excluirlo”.
b. allanamiento sin formalidades
“ARTICULO 151.- Se impondrá la misma pena e inhabilitación especial de seis meses a dos
años, al funcionario público o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las
formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina”.
c. ingreso justificado
“ARTICULO 152.- Las disposiciones de los artículos anteriores no se aplicarán al que
entrare en los sitios expresados, para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o
a un tercero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a
la justicia”.

6. Constitución de la Provincia de Misiones
Derechos y seguridades individuales
“Art. 7º.- Los habitantes de la Provincia gozan de todos los derechos y garantías
reconocidos en la Constitución Nacional, con arreglo a las leyes que reglamenten su
ejercicio”.
7. Ley IV - Nº 15 (Antes Decreto Ley 1550/82)
Orden expresa de allanamiento
“ARTÍCULO 133.- Son deberes y atribuciones de las Oficinas de Mandamientos y
Notificaciones, que deberán efectuarse personalmente por su jefe y/o con intervención
de los señores Oficiales de Justicia y/o Auxiliares Notificadores según sea el caso: [...]
4) practicar las diligencias de notificación o citación que se dispusieren pudiendo hacer
uso de la fuerza pública y realizar allanamientos de domicilio cuando esté expresamente
autorizado para ello [...]”.
8. Ley XII – Nº 27 – Código Procesal Civil y Comericial
Necesidad de orden expresay de resistencia
“ARTÍCULO 217.- Mandamiento. En el mandamiento se incluye siempre la autorización
para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuerza pública
y el allanamiento de domicilio en caso de resistencia, y se deja constancia de la
habilitación de día y hora y del lugar[...]”.

9 Ley XIII – Nº 2 – Código Procesal Laboral
“ARTÍCULO 57.- Mandamiento. El mandamiento de embargo debe incluir siempre la
autorización para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la
fuerza pública y de un cerrajero, además del allanamiento del domicilio en caso de
resistencia, y de la constancia de la habilitación del día, la hora y del lugar [...]”.

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Centro de Capacitación Judicial de Misiones

Mario Antonio Fioravante

MARIO ANTONIO FIORAVANTE 2

MARIO ANTONIO FIORAVANTE 3

MARIO ANTONIO FIORAVANTE 4

1. En la Provincia de Misiones existe un vacío normativo respecto a la actuación del

o reglamentarias específicas que establezcan exactamente ¿qué debe y qué no debe

constitucionales y legales que permiten construir algunas soluciones jurídicas.

2. Cuando sea pertinente, se invoca a título ejemplificativo algunas disposiciones

de la Acordada 03/75 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de “Organización y

Funcionamiento de la Oficina de Mandamientos y Notificaciones para la Justicia Nacional

de la Capital Federal”; no para sostener su aplicación obligatoria a la Provincia de Misiones

3. Las soluciones jurídicas que se proponen a continuación no son las únicas

Allanar significa ingresar en un domicilio mediante la fuerza, contra la oposición

el objeto de una diligencia.

MARIO ANTONIO FIORAVANTE 5

El allanamiento es una medida gravísima, restrictiva de derechos y de uso

El allanamiento siempre es excepcional y sólo se justifica como último recurso para

cumplir el objeto de la diligencia. El carácter excepcional es consecuencia de la gravedad

de la medida y de la relación entre el objeto de la diligencia y la necesidad del

allanamiento: si el objeto de la diligencia no requiere ingresar al domicilio de la persona

que recibe el acto, nunca debe allanarse.

Por consiguiente, en la interpretación y aplicación de las normas procesales que

regulan el allanamiento el criterio debe ser restrictivo, en el sentido de protectorio de los

concede atribuciones genéricas o implícitas a los órganos estatales.

¿Cuales son las condiciones para allanar?

De la definición surgen las condiciones principales del allanamiento:

1. Finalidad: ingreso a un domicilio:

La finalidad del allanamiento es ingresar a un domicilio para cumplir el objeto de

Por tanto, si no es necesario ingresar a un domicilio para cumplir el objeto de la

diligencia (por ej. cédula de notificación) no debe allanarse.

sin necesidad de ingreso, no hay allanamiento

MARIO ANTONIO FIORAVANTE 6

contrario, no es necesario allanar el domicilio de una persona pública1.

sin domicilio privado, no hay allanamiento

El allanamiento como medida restrictiva de los derechos debe adoptarse con

carácter excepcional, como último recurso para cumplir el objeto de la diligencia

encomendada al Oficial de Justicia.

El carácter excepcional implica la existencia de:

El allanamiento se justifica si existe oposición al ingreso al domicilio; la oposición

debe ser expresa, a través de signos inequívocos o la ejecución de hechos materiales de

sin oposición, no hay allanamiento

La oposición no se presume; el silencio opuesto al requerimiento del Oficial de

Justicia para ingresar al domicilio no implica resistencia y no justifica allanar el domicilio3.

Desde el momento en que no existe un deber legal de responder al requerimiento del

MARIO ANTONIO FIORAVANTE 7

b. personas con capacidad de oponerse:

La oposición al ingreso del Oficial de Justicia es un acto voluntario lícito; es decir,

Si el Oficial de Justicia se encuentra con la resistencia de una persona que carece

de capacidad legal para oponerse no puede allanar.

sin capacidad legal para oponerse, no hay oposición válida

¿Quiénes tienen capacidad legal para oponerse?

(Artículos 31, inciso “a”5, y 261, incisos “a” y “c”6).

La capacidad legal se presume y las limitaciones son excepcionales (Artículo 31,

MARIO ANTONIO FIORAVANTE 8

No es suficiente con la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad; para

Determinar cuando una persona carece de capacidad para oponerse al ingreso es

ingreso, se presume la capacidad de la persona, la negativa es válida y justifica el

Sólo cuando la incapacidad es manifiesta puede desconocerse validez a la

oposición y el allanamiento no está justificado12.

MARIO ANTONIO FIORAVANTE 9

La persona que se opone el ingreso, además de capaz de oponerse, debe tener

inmueble (propietarios, poseedores, tenedores, ocupantes) puede oponerse al ingreso al