Área
Ordenamiento Territorial
y Gestión Ambiental XIII
Informes Especiales
II
Parte
(Concepto de Gestión Ambiental)
Ficha Técnica –para lo cual ciertamente no basta lo sig- así como para definir sus niveles
nado en el presente artículo–se convierte de protección ambiental y las
Autor : Pierre Foy Valencia* en un objetivo nacional de primer orden. medidas más apropiadas para
Título : Comentarios al artículo 13 de la Ley General De tiempo atrás pululan ciertos estereotipos asegurar la efectiva aplicación
del Ambiente de la política exterior en (¿postverdades?) en torno a la trama inter- de su legislación ambiental
materia ambiental nacional que igualmente involucra lo am- • La soberanía en el marco de los pro-
(Concepto de Gestión Ambiental) - Parte II biental, como es el caso de aludir a los países cesos transfronterizos
Fuente : Actualidad Gubernamental, N.º 104 - Junio del norte frente a los del sur. Mención que El principio de soberanía constituye uno
2017 carece de sustento, pues sino cómo explica- de los pilares de la regulación de los esta-
mos los casos de Nueva Zelanda, Australia dos modernos (Gómez-Robledo Verduzco,
y de alguna manera Sudáfrica, bajo esta 1980). La Resolución N.° 1803 (XVII) de
Sumario percepción. En realidad, los alineamientos la Asamblea General, de 14 de diciembre
2. Fuentes formales no necesariamente son de orden geográfico, de 1962, titulada “Soberanía permanente
sino que suelen más bien ser temáticos sobre sobre los recursos naturales” reconoce
la base de intereses de diversos órdenes,
Continuamos con los comentarios acerca incluyendo los geopolíticos. 1. El derecho de los pueblos y de las naciones
de los lineamientos de la política exterior a la soberanía permanente sobre sus riquezas
en materia ambiental de la Ley General Sin embargo, se debe guardar las espe- y recursos naturales debe ejercerse en interés
del Ambiente. ranzas de una mayor multilateralidad y del desarrollo nacional y del bienestar del
búsqueda de consensos en perspectiva glo- pueblo del respectivo Estado. Sin embargo
b) La generación de decisiones bal. En el caso de la experiencia peruana, también considera la importancia de la
multilaterales para la adecuada de la denominada COP 20 sobre Cambio cooperación: “Deseando que las Naciones
Unidas examinen más a fondo el problema
implementación de los mecanis- Climático, refiere Pulgar Vidal lo siguiente: de la soberanía permanente sobre los re-
mos identificados en los acuer- cursos naturales con ánimo de cooperación
dos internacionales ambientales Negociaciones, liderazgo y multila- internacional en la esfera del desarrollo
ratificados por el Perú teralismo (…) Durante el 2015, y de la económico, sobre todo del de los países en
mano con Francia, se encaminó el texto de vías de desarrollo.
La multilateralidad (abarca la bilaterali- negociación hacia el Acuerdo de París, siendo
dad), en materia ambiental, se despliega la primera vez que dos países trabajaban El principio de soberanía ha sido afirma-
mediante diversos escenarios; por ejem- articuladamente para impulsar el proceso. do en la Declaración de Río (Principio
plo, el andino, el amazónico de América Con ello quedó reafirmada la importancia
del multilateralismo, de conformidad con 2) como en la de Estocolmo (Principio
del Sur, de la cuenca del Pacífico, entre los principios y disposiciones de la Conven- 21) con un texto exactamente similar2.
otros. No hay que olvidar la tendencia o ción Marco de las Naciones Unidas sobre el Asimismo, en todos los instrumentos in-
relevancia de las cláusulas ambientales en Cambio Climático. Además, la presencia y el ternacionales ambientales es reformada y
los Tratados de Libre Comercio (TLC). En liderazgo peruano, como país articulador y de consagrada; por ejemplo, en el Convenio
ese sentido, el imperativo de una auténtica consenso multilateral en los grandes temas de
la agenda internacional, logró consolidarse1. sobre Diversidad Biológica, señala en su
y expresa política y diplomacia ambiental Preámbulo Considerando 3.° “Reafir-
* Doctor en Derecho. Máster en Derecho Ambiental. Profesor
c) El respeto a la soberanía de mando que los Estados tienen derechos
asociado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). soberanos sobre sus propios recursos
Docente en Derecho Ambiental y temas conexos en la PUCP, los estados sobre sus respecti-
Universidad de Lima, Universidad Nacional Agraria, Universidad vos territorios para conservar, biológicos” o en al artículo reproducido
Nacional Mayor de San Marcos, Centro de Altos Estudios Na-
administrar, poner en valor y a continuación:
cionales, Academia de la Magistratura, entre otras instituciones.
Asesor y consultor en derecho ambiental. Autor de múltiples aprovechar sosteniblemente sus 2 De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los prin-
trabajos en su especialidad. Promotor de la naciente especialidad
en Derecho y Animales. Investigador del Instituto de Ciencias propios recursos naturales y el cipios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho
soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias
de la Naturaleza, Territorio y Energías Renovables (INTE-PUCP) patrimonio cultural asociado, políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar
y del Instituto de Investigación Científica (IDIC, Universidad de
por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo
Lima). Socio del Estudio Foy & Guevara, Valdez SAC. Correo
1 Pulgar Vidal, Manuel, COP20: el Espíritu de Lima que movilizó su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o
electrónico: <pfoy@pucp.edu.pe>.
un acuerdo climático global. Lima MINAM, 2016. de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional.
Artículo 3. Principio: instrumento para realzar la cooperación Perú, en este aspecto, juega y puede jugar
De conformidad con la Carta de las Nacio- regional para la conservación de la biodi- un rol decisivo de importancia global. La
nes Unidas y con los principios del derecho versidad, la prevención de conflictos, las biodiversidad del Perú incluye 395 espe-
internacional, los Estados tienen el derecho resoluciones y conflictos y el desarrollo cies de reptiles, 403 de anfibios, dos mil
soberano de explotar sus propios recursos en regional sostenible. Este trabajo ha sido de peces, y cuatro mil de mariposas, entre
aplicación de su propia política ambiental y emprendido en sociedad entre la Comi- otras muchas especies de aves, y otros
la obligación de asegurar que las actividades sión Mundial de Áreas Protegidas (WCPA) animales. También es uno de los países
que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción de IUCN, el Programa de Áreas Protegidas más importantes en recursos genéticos
o bajo su control no perjudiquen al medio (PPA), su Comisión de Ley Ambiental de plantas de usos conocidos, que suman
de otros Estados o de zonas situadas fuera (CEL), y la Fundación de Parques para la unas 4,500 especies.
de toda jurisdicción nacional. Paz (Sudáfrica). Los conceptos y principios Posee 182 especies de plantas nativas
de orientación han sido desarrollados a domésticas, con centenares y hasta miles
través de varios eventos que incluyen: de variedades, de las que 174 son de
Desde el punto de vista político, la cues- • La Conferencia Internacional de IUCN origen andino, amazónico y costeño y
tión de los recursos naturales compartidos sobre Áreas Protegidas Transfronterizas 7 de origen americano, y que fueron
–por ejemplo en el caso de las cuencas como un Vehículo para Cooperación introducidas hace siglos. Además posee
transfronterizas– conllevan un desafío Internacional (Cape Town, Sudáfrica las formas silvestres de esas plantas. Por
enorme toda vez que su gestión 1997); ejemplo, en el territorio peruano existen
• El Simposio Internacional de Parques cerca de 85 especies de papas silvestres y
tiene consecuencias para la soberanía y el para la Paz (Bormio, Italia, 1998), y 15 de tomates.
territorio de diferentes Estados (…) Asimis- • Un seguimiento de la reunión de Es el primer país en variedades de papa
mo, la vigencia de la soberanía nacional se Parques para la Paz: Promoviendo (9 especies domesticadas y unas 3,000
refleja claramente en la gestión de cuencas una Sociedad Mundial (Gland, Suiza, variedades), de ajíes (5 especies domes-
hidrográficas compartidas en donde toda- 2000). ticadas y decenas de variedades), de maíz
vía queda mucho por hacer en temas de (IUCN) Unión Internacional para la Con- (36 ecotipos), también muchas variedades
cooperación y gestión conjunta acorde con servación de la Naturaleza 2001 de granos, tubérculos y raíces andinas. Es
los principios del desarrollo sostenible, del el mayor centro de diversidad genética de
ÁREAS PROTEGIDAS TRANSFRONTERIZAS algodón de América del Sur, centro de
enfoque ecosistémico y de una gobernanza PARA PAZ Y COOPERACIÓN, p. 4
efectiva del agua” (Aguilar-Iza, 2000: 3). origen del algodón peruano (Gossypium
http://www.tbpa.net/docs/pdfs/TBPA_ barbadense), que es un insumo de mate-
GUIDELINES_Spanish.pdf rial genético imprescindible para el me-
Los espacios compartidos, así como los
recursos naturales y el patrimonio cultural joramiento de los algodones cultivados,
d) La consolidación del reconoci- como el Pyma y el Tangüis.(…)
asociado, plantean muchos desafíos jurídi-
miento internacional del Perú
cos y políticos que pueden ser enfocados como país de origen y centro de
en sentido no siempre negativo sino todo e) La promoción de estrategias y
diversidad genética acciones internacionales que
lo contrario. Es el caso de las experiencias
de áreas naturales protegidas o espacios No hay que olvidar que el Perú es uno aseguren un adecuado acceso
de conservación bifronterizos o multifron- de los denominados centros de origen a los recursos genéticos y a los
terizos a efectos de propiciar la paz entre de especies (Centros Vavilov). El célebre conocimientos tradicionales, res-
estados en tensión o conflicto. genetista ruso Vavilov planteó ocho cen- petando el procedimiento del
tros de origen de plantas cultivadas, que consentimiento fundamentado
Áreas protegidas transfronterizas
constituían el núcleo de la agricultura previo y autorización de uso;
para paz y cooperación en el mundo: i) China; ii) India, región las disposiciones legales sobre
Indo-Malaya; iii) Asia Central, incluyendo patentabilidad de productos re-
Antecedentes
Pakistán, Punjab, Kashmir, Afganistán y lacionados a su uso, en especial
Existen mundialmente muchos ejemplos
de interacción y cooperación duradera Turkestán; iv) Cercano Oriente; v) Medi- en lo que respecta al certificado
entre dos o más áreas protegidas adjuntas terráneo; vi) Etiopía; vii) Sur de México y de origen y de legal procedencia;
que se encuentran divididas por fronteras Centroamérica; viii) Sudamérica (Ecuador, y, asegurando la distribución
internacionales o subnacionales. Desde Perú, Bolivia, Chile, Brasil-Paraguay). equitativa de los beneficios
hace mucho tiempo, se reconoce que
dichas áreas tienen un valor simbólico Las reflexiones del extinto Antonio Brack, Comentar los derivados y explicitaciones
para una cooperación pacífica entre las primer ministro del Ambiente en el Perú, a los alcances de este inciso sería muy
naciones, así como beneficios prácticos ayudan a explicarnos este inciso. extenso. Sin embargo, sintetizaremos
para gestiones coordinadas o combinadas. precisando algunas definiciones:
Ya en 1932, el Waterton–Glacier Inter-
national Peace Park fue nominado para Biodiversidad: firmeza necesaria3 • Promoción de estrategias y accio-
celebrar la larga historia de paz y amistad Antonio Brack
nes internacionales
entre el Canadá y los Estados Unidos, y El Perú es un país de extraordinaria varie-
para enfatizar los lazos naturales y cultu- dad de recursos vivos y ecosistemas, que Esto se encuadra en lo que se denomina
rales. Recientemente, varias iniciativas han hoy se conocen como diversidad biológica diplomacia ambiental o biodiplomacia, que
explorado el potencial para desarrollar o biodiversidad, y por esto está entre los conforman referentes que encontramos por
dichos enlaces: no solamente a través de países megadiversos del planeta, y entre ejemplo en la Política Nacional del Ambien-
áreas protegidas transfronterizas (TBPAs), estos ocupa uno de los cinco primeros te o en la Estrategia Nacional de la Diversi-
algunas de las cuales pueden ser adminis- sitiales. La diversidad de recursos gené-
tradas como una unidad singular por los ticos también es un logro de los grupos dad Biológica D. S. N.° 009-2014-MINAM:
países o jurisdicciones que se encuentran humanos, que durante un proceso de, al
OE6. Fortalecer la cooperación y par-
involucradas, pero también situaciones menos, diez mil años han domesticado
plantas nativas, las han seleccionado y ticipación de todos los sectores de la
donde la gestión de recursos naturales
adaptado a los pisos ecológicos, y han población para la gobernanza de la
transfronterizos no incluye áreas protegidas
(Griffin, 1999). Esta publicación considera domesticado especies de la fauna. diversidad biológica.
la situación específica donde hay –o puede El Perú posee una alta diversidad genética Metas para incrementar la contribu-
haber– cooperación transfronteriza que por ser uno de los centros mundiales de ción de la biodiversidad al desarrollo
incluya áreas protegidas y donde tanto la origen de la agricultura y la ganadería, y, nacional al 2021
conservación como la cooperación pacífica en consecuencia, es uno de los centros Meta 13. Al 2021 se ha fortalecido la
son objetivos importantes. También cubre más importantes de recursos genéticos de gobernanza descentralizada de la diversidad
los procesos que conducen al desarrollo plantas y animales. Los recursos genéticos biológica bajo un enfoque participativo,
de las TBPAs y al concepto de Parques presentes en el país son de importancia intercultural, de género y de inclusión social,
para la Paz. estratégica para el mundo moderno y el en articulación con los niveles de gobierno
Desde 1977, IUCN promueve la inicia- nacional, regional y local, en el marco de los
tiva de Parques para la Paz, como un 3 Recuperado de <http://aeg.pucp.edu.pe/boletinaeg/articulosin- tratados internacionales.
teres/articulos93_brack.htm>.
Ficha Técnica Exposición de Motivos del Reglamento considera que se ha ocasionado un daño
de Supervisión, la exigencia del cumpli- al ambiente ya sea potencial o real. En ese
Autor: Hernán Alfonso Arana Ñique* miento de las obligaciones ambientales sentido, las acciones posteriores al incum-
Título : El particular caso ambiental. La subsanación
busca asegurar tanto la prevención de plimiento, adoptadas por el administrado
de la infracción administrativa como eximen- riesgos y daños ambientales, así como la a efectos de no exceder el LMP, no revierte
te de responsabilidad, a propósito del Decreto recuperación del ambiente y sus compo- la conducta infractora en cuestión.
Legislativo N.° 1272 - Parte final nentes. En el primer caso, puede bastar Ahora bien, en cuanto a la determinación
que el administrado adecúe su conducta a de ciertas conductas infractoras como
Fuente : Actualidad Gubernamental, N.º 104 - Junio
2017 la obligación y, con ello, elimine el riesgo; insubsanables, han surgido algunos cues-
mientras que en el segundo supuesto, es tionamientos por parte de estudiosos del
necesario que este realice acciones para derecho ambiental, llegando incluso a se-
Sumario que sea posible la rehabilitación, restau- ñalarse que el Reglamento de Supervisión
ración, reparación, entre otras2. contradice la LPAG; toda vez que “esta-
5. El nuevo Reglamento de Supervisión del Para lograr tal fin, deben preverse meca- blecer condiciones sobre qué infraccio-
OEFA nismos que promuevan la subsanación nes ambientales son subsanables, (…)
6. A manera de conclusión de conductas infractoras, siendo uno impide a las empresas aprovechar por
de ellos el eximir de responsabilidad al completo la flexibilización de la LPAG.”
administrado. En consecuencia, teniendo y que “en lugar de seguir la línea de la
En la primera parte del presente artículo1, como punto de partida las condiciones es- LPAG, el OEFA establece [en su nuevo
se analizó la subsanación en el ámbito del tablecidas en el literal f) del numeral 1 del reglamento de supervisión] que prime-
derecho administrativo sancionador, con artículo 255 del Texto Único Ordenado de ro debe evaluar mediante una fórmula
especial énfasis en aquella que se presen- la Ley del Procedimiento Administrativo si la infracción es subsanable o no”7.
ta en un procedimiento administrativo General (en adelante, LPAG) –desarrolla- Sobre el particular, considero que al efec-
sancionador ambiental, lo que implica das en el acápite 3 de la primera parte del tuar dichas afirmaciones no se ha tenido
–en virtud de lo señalado en el Decreto presente artículo3– se establecen criterios en cuenta la naturaleza de la subsanación
Legislativo N.° 1272– la eximencia de que permiten determinar aquellas condi- a nivel administrativo ni lo que ella impli-
responsabilidad y, por ende, el archiva- ciones (concurrentes) bajo las cuales las ca, sobre todo, en el ámbito del derecho
miento del procedimiento. conductas infractoras son susceptibles de administrativo ambiental.
En la parte final del mismo, se desarrolla ser subsanadas4.
Efectivamente, como se desarrolló en
y analiza el mecanismo establecido por la primera parte del presente artículo,
el nuevo Reglamento de Supervisión del 5.1. Que la infracción sea subsanable
El carácter subsanable de la conducta la subsanación como eximente de res-
OEFA, el cual tiene por finalidad definir y ponsabilidad administrativa en el marco
dotar de contenido, lo que debe enten- infractora depende exclusivamente de la
naturaleza de la infracción, al respecto, de un procedimiento administrativo
derse como subsanación voluntaria en el sancionador se produce cuando acciones
marco de un procedimiento administrati- el Tribunal de Fiscalización Ambiental, en
alguno de sus pronunciamientos5, ha de- voluntarias desplegadas por un adminis-
vo sancionador ambiental. trado revierten las conductas infractoras
terminado que cierto tipo de infracciones,
Asimismo, se hace referencia a una dife- que este haya cometido, además de sus
dada su naturaleza per se dañina o riesgosa
rencia conceptual que parece no haber correlativos efectos.
para el ambiente, es insubsanable. Así,
sido entendida del todo: la subsanación Es decir, subsanar implica reparar o re-
por ejemplo, en el caso de exceder los
de la conducta infractora y la corrección mediar un defecto o resarcir un daño ya
Límites Máximos Permisibles (LMP)6, se
de la misma. ocasionado a la administración o a un
2 Exposición de Motivos del Nuevo Proyecto de Reglamento de tercero, debiéndose contemplar no solo
5. El nuevo Reglamento de Su- Supervisión del OEFA, p. 12. Recuperado de <http://www.oefa.
gob.pe/wp-content/uploads/2017/02/RES-005-2017-OEFA-CD- la regresión o la cesación de la acción
pervisión del OEFA EXPOSICIONMOTIVOS.pdf> (Consulta: 17 de abril del 2017). indebida, sino también la remediación
3 (i) Que la subsanación sea voluntaria; del daño ocasionado y la desaparición
Como se mencionó en la primera parte, (ii) que se produzca antes del inicio del procedimiento adminis-
el 3 de febrero del 2017 se publicó en el trativo sancionador; y, de las consecuencias (efectos) de la
diario oficial El Peruano el nuevo Regla-
(iii) que los medios probatorios presentados sean fehacientes. infracción8.
4 Exposición de Motivos del Nuevo Proyecto de Reglamento de
mento de Supervisión del OEFA, aprobado Supervisión del OEFA, p. 10. Recupeado de <http://www.oefa.
por Resolución de Consejo Directivo N.° gob.pe/wp-content/uploads/2017/02/RES-005-2017-OEFA-CD- controlar la concentración de las sustancias contenidas en las
EXPOSICIONMOTIVOS.pdf> (Consulta: 17 de abril del 2017).
005-2017-OEFA/CD. De acuerdo a la 5 Resoluciones N.os 039-2016-OEFA/TFA-SEM; 042-2016-OEFA/
emisiones y efluentes que son descargadas o emitidas al agua,
aire o suelo, a fin de preservar la salud de las personas y el am-
TFA-SEM; 020-2017-OEFA/TFA-SME; entre otras. biente. Siendo ello así, los administrados deben cumplir con los
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 6 El numeral 32.1 del artículo 32 de la Ley N.° 28611 establece LMP, no solo por estar regulados normativamente, sino también
Miembro del Consejo de Egresados del Taller de Investigación que el LMP es la medida de la concentración o grado de ele- porque a través de dicho cumplimiento, evitarán la generación
mentos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos impactos negativos a dichos bienes jurídicos protegidos, es decir,
en Derecho Administrativo de la UNMSM. Se ha desempeñado
que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causar daño a la salud de las personas y al ambiente.
como especialista legal de la Coordinación General de Proyectos causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y 7 “OEFA: ¿subsanación condicionada?”, publicado en Semana
Normativos e Investigación Jurídica y del Tribunal de Fiscalización al ambiente. Económica, el 21 de abril del 2017. Recuperado de <http://
Ambiental del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental Asimismo, los LMP son instrumentos de gestión ambiental de semanaeconomica.com/article/sectores-y-empresas/medio-
(OEFA). tipo control, que fijan la concentración máxima (valores límite) ambiente/224550-oefa-subsanacion-condicionada/#> (Con-
El presente artículo refleja la posición personal del autor, sin invo- de los parámetros contenidos en las emisiones y efluentes que sultado el 23 de mayo del 2017).
lucrar posiciones institucionales de ningún organismo o entidad. pueden —legalmente— ser descargados o emitidos a los cuerpos 8 En este sentido, Morón Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la
1 Publicado en Actualidad Gubernamental, N.° 103, mayo del receptores (agua, aire y suelo). Dichos LMP han sido adoptados Ley del Procedimiento Administrativo General, 10.a ed.,
2017. por el Estado como instrumentos de gestión ambiental para Lima: Gaceta Jurídica, 2014, pp. 809 y 810.