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Voces: CODIGO PROCESAL PENAL ~ AUDIENCIA ~ PENA DE PRISION ~ PRISION PREVENTIVA ~

RECURSOS ~ DEBIDO PROCESO ~ PLAZO ~ MEDIDA CAUTELAR ~ RECURSO DE APELACION ~


DETENIDO ~ ACUSACION ~ COMPETENCIA ~ NULIDAD ~ SENTENCIA DEFINITIVA ~ SENTENCIA
CONDENATORIA ~ PRESUNCION DE INOCENCIA ~ PRESUMARIO ~ SISTEMA ACUSATORIO ~
DENUNCIANTE ~ PROCESAMIENTO ~ LIBERTAD AMBULATORIA ~ APRECIACION DE LA PRUEBA
~ ACCION PENAL ~ CUMPLIMIENTO DE LA PENA ~ RECURSO DE REVOCACION ~ EFECTOS DEL
RECURSO DE APELACION ~ IN DUBIO PRO REO ~ INTERPOSICION DEL RECURSO ~ RECURSO DE
APELACION CON EFECTO DIFERIDO ~ HABEAS CORPUS ~ DERECHO PENAL
Título: Introducción al análisis del nuevo Código del Proceso Penal (Ley Nº 19.293)
Autores: Garderes, Santiago Valentín, Gabriel
Cita Online: UY/DOC/490/2015

(*), (**), (***)


1. PRESENTACIÓN. PRINCIPIOS Y REGLAS GENERALES DEL NUEVO SISTEMA
1.1. Características generales del nuevo proceso penal
Por ley Nº 19.293, promulgada el 19 de diciembre de 2014 y publicada el 9 de enero de 2015, se aprobó el
nuevo Código del Proceso Penal, que entrará en vigencia el 1º de febrero de 2017 [art. 383].
La norma aprobada corresponde al proyecto elaborado por la comisión creada por la ley Nº 17.897 para
elaborar las bases de la reforma del proceso penal [art. 21], con variantes introducidas a nivel parlamentario.
El nuevo CPP regula un sistema procesal penal esencialmente diverso del vigente, y se inspira en el modelo
acusatorio que predomina en la región, caracterizado por una nítida separación de roles entre el juez y el fiscal,
asignando a éste la función de investigar y ejercer la "acción" penal, y reservando al juez su función natural de
juzgar.
En efecto, el nuevo proceso penal se inspira en los modelos acusatorios vigentes en la región, y en especial,
en el Código Procesal Penal de Chile [2000] y el Código Procesal Penal de la provincia argentina de Chubut
[2006], y en el plano estructural o de procedimiento recoge soluciones previstas para el proceso civil en el
Código General del Proceso [proceso por audiencias, con necesaria presencia del juez].
La clara opción por el modelo acusatorio procura la separación de las funciones de acusar y juzgar, que en el
sistema procesal penal vigente no presentan límites claros al asignarse al juez funciones de investigación propias
del titular de la "acción".
Como veremos, corresponde al fiscal, y no al juez, la investigación preliminar, y se excluye la iniciativa
probatoria del tribunal.
Por otra parte, en la nueva legislación procesal penal tanto la investigación preliminar como cualquier etapa
del proceso, incluyendo las etapas preparatorias y el trámite para la adopción de medidas cautelares privativas
de la libertad requieren de previa solicitud fiscal, lo que también revela una opción por el modelo acusatorio.
A diferencia del Código del Proceso Penal vigente, el sistema acusatorio aprobado se adecua al modelo
constitucional de proceso penal y al modelo convencional que resulta, entre otras normas, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. En ese sentido, la opción por un modelo acusatorio, en el que se
encuentren claramente diferenciadas las funciones de acusar y juzgar, y un sistema de privación preventiva de
libertad inspirado en fundamentos cautelares y no punitorios, resultan prioritarios para la efectiva vigencia de las
garantías del debido proceso.
En el plano estructural el nuevo CPP prevé dos estructuras básicas para los "procesos de conocimiento",
inspiradas en el modelo de proceso por audiencias vigente en materia civil [Código General del Proceso], con
vigencia de la regla de la inmediación [necesaria presencia del tribunal, so pena de nulidad] y el principio de
publicidad: el proceso ordinario y el extraordinario.

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Una vez concluida la investigación preliminar, a cargo del Ministerio Público, la estructura del proceso
ordinario se compone de las siguientes etapas: a] solicitud fiscal de formalización de la investigación; b]
audiencia preliminar, con presencia necesaria del juez [inmediación], en la que se resuelve sobre la admisión de
la solicitud fiscal de formalización de la investigación, la vía procesal a seguir, eventuales obstáculos formales al
desarrollo del debate, el pedido de medidas cautelares [en especial, prisión preventiva], y la admisión y
ordenación de los medios de prueba ofrecidos por las partes; c] audiencia complementaria de prueba, en la que
se diligencia la prueba admitida y, concluida la recepción de pruebas, el tribunal confiere traslado sucesivamente
al Ministerio Público para que deduzca acusación o solicite el sobreseimiento y a la defensa para que conteste,
pudiendo prorrogarse la audiencia para deducir acusación por un plazo máximo de diez días, al igual que para
contestar la acusación; y d] finalmente, el tribunal pronunciará sentencia en audiencia, cuyos fundamentos
podrán formularse dentro de los quince días siguientes, o —si la complejidad del asunto lo justificare- podrá
prorrogarse la audiencia por un plazo no mayor a treinta días para dictar la sentencia con sus fundamentos.
El proceso extraordinario se reserva para casos de escasa complejidad probatoria, y se rige por lo previsto
para el proceso ordinario con las siguientes variantes: la acusación y la defensa se formularán verbalmente en
audiencia, luego del diligenciamiento de la prueba, sin posibilidad de prórroga, y el tribunal dictará sentencia
con sus fundamentos en la misma audiencia, aunque en casos complejos podrá prorrogar la audiencia hasta por
diez días a esos efectos.
El nuevo CPP introduce, además, cambios relevantes en lo relativo al estatuto de la víctima, que tiene
derecho a tomar conocimiento de la totalidad de las actuaciones desde el inicio de la indagatoria preliminar, a
intervenir en el proceso y ser oída, a proponer prueba, solicitar medidas de protección y medidas asegurativas
sobre los bienes del encausado, a oponerse a la decisión fiscal de no iniciar la indagatoria preliminar o darla por
concluida o no ejercer la acción penal, y a ser oída por el tribunal antes que dicte resolución sobre el pedido de
sobreseimiento u otra determinación que ponga fin al proceso [art. 81 y normas concordantes].
En suma, el nuevo Código del Proceso Penal representa un cambio esencial respecto del actual sistema, por
lo que traduce una auténtica reforma del proceso penal, basada en el modelo acusatorio, en los principios de
igualdad, contradictorio y publicidad, y en las reglas de la oralidad, inmediación y celeridad, mereciendo
especial destaque la nueva regulación en materia de prisión preventiva.
1.2. Los principios del nuevo proceso penal
1.2.1. Precisiones previas
El nuevo Código contiene un capítulo inicial sobre principios básicos del proceso penal, que refleja el eje
conceptual de la reforma.
Como es sabido, los principios generales y especiales del proceso asumen un rol prioritario en el marco de la
interpretación e integración normativa, y permiten visualizar las características generales de un código o sistema
normativo.
Según propuesta de la doctrina que compartimos, debe distinguirse entre "principios" y "reglas" del proceso:
los primeros, imprescindibles a la idea de proceso, como la igualdad, el contradictorio o la imparcialidad; los
segundos, simples reglas técnicas entre las que el legislador puede optar, como el par escritura — oralidad.
Teniendo en cuenta esa distinción, pero sin realizar un abordaje exhaustivo, en los apartados siguientes
enunciamos las bases de algunos de los principios y reglas consagrados en el Capítulo I del Título I del Libro I
[arts. 1º a 13]. Previamente, partimos de la idea de debido proceso, verdadera síntesis de los principios que
conforman el núcleo duro del programa constitucional, condensada en el art. 1º del Código.
1.2.2. El debido proceso legal
El debido proceso legal encierra, conceptualmente, un conjunto de principios imprescindibles a la idea de
proceso jurisdiccional.
En el plano normativo, el artículo 12 de la Constitución de la República refiere al debido proceso al disponer

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que "nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal"; y -entre otras normas
fundamentales- se encuentra reconocido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo artículo
8º establece que "toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley [...]".
La fórmula del artículo 1º del nuevo CPP reitera, con ligeras variantes, la prevista en el CPP vigente, al
disponer que "no se aplicarán penas ni medidas de seguridad sino en cumplimiento de una sentencia
ejecutoriada, emanada de tribunal competente en virtud de un proceso tramitado legalmente".
La garantía del debido proceso legal supone, en esencia, el derecho a ser oído por un tribunal independiente
e imparcial, en pie de estricta igualdad de partes, y en el marco de un proceso seguido con arreglo a las normas
legales. A esos efectos, el sistema normativo y en aplicación del mismo, el tribunal, deben asegurar en primer
término la debida noticia al imputado, y el derecho del imputado a comparecer, ejercer su defensa y ofrecer
prueba.
El derecho de defensa del imputado comprende la facultad de intervenir en el proceso, oponerse a la
pretensión penal y realizar todos los actos procesales necesarios a ese fin; como lo destaca MAIER, siguiendo a
VÉLEZ-MARICONDE, "esas actividades pueden sintetizarse en: la facultad de ser oído, la de controlar la
prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, la de probar los hechos que él mismo invoca
para excluir o atenuar la reacción penal, la de valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y
jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable según su posición, que excluya o atenúe la aplicación
del poder estatal" [MAIER, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, t. I, "Fundamentos", Editores del Puerto, Bs. As.,
1999, p. 547].
El actual Código del Proceso Penal plantea dificultades insalvables para la vigencia del debido proceso
legal, vinculadas esencialmente con el sistema inquisitivo que lo caracteriza y la confusión de roles que deriva
de ese sistema, afectando la garantía de imparcialidad [en una consideración estructural]. Si se analizan las
distintas etapas, las mayores dificultades para la vigencia de las garantías del debido proceso se ubican en las
primeras etapas del proceso penal, en particular el presumario, que es desde una perspectiva práctica la etapa
más relevante del proceso penal vigente.
En efecto, y a pesar de las reformas introducidas en el texto legal, sobre todo a partir de la ley 17.773 que
modificó el artículo 113 del CPP, persiste una desigualdad de partes que atenta contra la efectiva vigencia de las
garantías del debido proceso, pues la ley impone al juez el deber de investigar y reunir las pruebas en las que,
posteriormente, el fiscal fundará la requisitoria de procesamiento; es el modelo inquisitivo vigente el que atenta
contra la efectiva vigencia de las garantías del debido proceso, al asignar al juez potestades que son propias del
titular de la "acción".
El nuevo Código soluciona, en gran medida, los problemas que para la vigencia de las garantías del debido
proceso plantea el actual ordenamiento legal, toda vez que asegura a las partes una razonable oportunidad de ser
oídas, aportar pruebas y controlar el diligenciamiento de las pruebas, en el marco de un sistema acusatorio con
efectiva igualdad de partes. Es el diseño del sistema acusatorio el que asegura razonablemente la vigencia de las
garantías del debido proceso, al separar nítidamente las funciones y roles del juez y del fiscal, en el marco de
una estructura procesal caracterizada por la inmediación y la publicidad.
No obstante, y desde la perspectiva del debido proceso legal, puede merecer reparos la regulación del
proceso extraordinario, en la medida que, por su brevísima estructura, que concentra el debate y la prueba en
una audiencia, con muy escaso margen de tiempo para la preparación de la defensa en caso de encontrarse
detenido el imputado [24 horas, art. 266.4], puede afectar el derecho de defensa material y el derecho a la
prueba. Aunque el proceso extraordinario está previsto para casos de escasa complejidad probatoria, puede
seguirse esta vía aun si media oposición de la defensa, siempre que el juez considere que es posible diligenciar
rápidamente la prueba ofrecida; en ese caso, si no hay acuerdo de partes sobre la vía a seguir, la tramitación del
proceso extraordinario determinará que el debate y la prueba deban concentrarse en una audiencia con muy
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escaso margen de tiempo para la preparación de la defensa, tomando en cuenta los plazos constitucionales de
detención y lo previsto en el art. 266.4 del nuevo CPP.
En una aproximación práctica a la cuestión, el proceso extraordinario vendrá a sustituir, en muchos casos, el
actual presumario cuando el imputado hubiere sido detenido en supuestos de flagrancia o en los que la prueba ya
estuviere reunida a criterio del fiscal y del juez; en ese caso, el actual auto de procesamiento —que desaparece
en la nueva regulación procesal- será sustituido en el nuevo procedimiento por la sentencia definitiva a dictarse
al cabo de la audiencia o en el plazo máximo de 10 días previsto legalmente.
Cabe, pues, insistir en la interrogante planteada: ¿es suficiente a los efectos de garantizar el derecho de
defensa material, una estructura tan breve y célere que acote el derecho a ser oído, proponer pruebas y controlar
las pruebas en un proceso penal, a un plazo máximo de veinticuatro horas como el previsto en el art. 266.4 del
nuevo CPP? Pues no ha de escapar al análisis que una cosa es la semiplena prueba o elementos de convicción
suficientes requeridos para disponer el procesamiento en el actual sistema, y otra muy distinta es la certeza
procesal o convicción más allá de toda duda razonable, que cabe exigir como estándar probatorio de una
sentencia de condena.
Retomando el análisis de las garantías del debido proceso en el nuevo CPP, cabe mencionar el artículo 64,
referido a los derechos y garantías del imputado, que establece el derecho a que se le informe de manera
específica y clara acerca de los hechos que se le imputan y los derechos que le otorgan la Constitución de la
República y las leyes; a solicitar del fiscal las diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las
imputaciones que se le formulan; a solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual deberá
concurrir con su abogado con el fin de prestar declaración sobre los hechos materia de la investigación; a
conocer el contenido de la investigación, salvo en los casos de reserva; a guardar silencio, sin que ello implique
presunción de culpabilidad; a negarse a prestar juramento o promesa de decir la verdad; a no ser juzgado en
ausencia.
1.2.3. El principio de imparcialidad
El artículo 2º, referido al "juez natural", incluye una referencia al principio de imparcialidad del tribunal.
En ese sentido, cabe señalar que el modelo acusatorio que caracteriza el proceso, contribuirá a asegurar la
vigencia de ese principio, en tanto el régimen procesal vigente, caracterizado por una fuerte iniciativa probatoria
del tribunal en sus primeras y decisivas etapas [presumario] y una confusión de los roles de acusar y juzgar,
conspira fuertemente contra su efectividad.
En efecto, en el nuevo sistema procesal el rol del juez se limita al juzgamiento de la causa, con los deberes
de dirección y ordenación connaturales a su función, especialmente en lo relativo a las audiencias; pero ya no
tendrá a su cargo la investigación, función que compete al titular de la "acción", lo que, unido a la regulación
competencial en materia de prisión preventiva [si el juez decreta la prisión preventiva, no continuará conociendo
en la causa], redundará en una sustancial mejora en términos de imparcialidad respecto del sistema normativo
vigente.
En ese sentido, otra solución prioritaria en el marco de la efectiva vigencia del principio de imparcialidad, y
que el nuevo Código encara decididamente, se vincula con la declinatoria de competencia cuando el Juez
hubiere dispuesto la prisión preventiva del imputado, en cuyo caso será otro el Juez competente para conocer en
el resto del proceso, incluida la sentencia definitiva [art. 269.7].
Hubiera sido preferible, en nuestra opinión, un sistema basado en jueces con competencia exclusiva para el
control de las garantías durante la investigación preliminar y para resolver sobre la solicitud fiscal de prisión
preventiva, y otros jueces reservados para la tramitación del proceso en su fase de debate y prueba [proceso
ordinario y extraordinario], como lo prevén otros sistemas de la región; pues la solución adoptada por el nuevo
CPP en este punto conlleva la incidencia de un factor ajeno a la cuestión [eventual declinación de competencia],
al momento de resolver si se accede o no a la solicitud de prisión preventiva.

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1.2.4. Principio de inocencia
El artículo 4º refiere al "tratamiento como inocente", señalando que ninguna persona a quien se atribuya un
delito debe ser tratada como culpable, mientras no se establezca su responsabilidad por sentencia ejecutoriada.
El principio de inocencia resulta de las normas y principios constitucionales que rigen el proceso penal, y
está expresamente reconocido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8.2, con arreglo al
cual "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad".
Este principio, que no está previsto expresamente en el actual Código del Proceso Penal —aunque puede
inferirse del artículo 2- tiene derivaciones importantes, entre las que destaca el régimen de la prisión preventiva,
que —para respetar a cabalidad el principio de inocencia- no puede regularse como una pena, sino como una
medida cautelar, y el estándar probatorio exigido para la condena penal ["certeza procesal", art. 142; o
"convicción más allá de toda duda razonable", como se expresa en otros sistemas legales, v. gr.: CPP Chile, art.
340].
Por encima de su reconocimiento en el capítulo inicial del Código [art. 4º], la efectiva vigencia del principio
de inocencia depende, esencialmente, de las restantes disposiciones legales que, tanto en materia de privación de
libertad como en lo relativo a la prueba [reglas sobre valoración probatoria y estándar probatorio de la condena,
regla in dubio pro reo, derecho de no autoincriminación], aseguren el trato de inocente a quien no ha sido
declarado culpable por sentencia firme. Y en ese sentido, el nuevo Código asegura razonablemente la vigencia
de este principio, permitiendo superar las críticas que merece la regulación actual, sobre todo en materia de
prisión preventiva [arts. 217, 223 a 235].
De todas formas, el principio de inocencia y el sistema normativo en el que se asienta su vigencia deben
reflejarse en la interpretación legal, sobre todo en materia de privación preventiva de la libertad, para evitar que
la aplicación de los criterios inquisitivos que actualmente caracterizan a nuestro proceso penal se reiteren a pesar
de la reforma legal; reflejándose en soluciones que, desde una perspectiva práctica, mantengan el statu quo en
materia de prisión preventiva, derivando en la aplicación de la medida como una pena anticipada y no como una
medida cautelar.
Otra disposición relevante en materia de prisión preventiva, que procura la vigencia del principio de
inocencia, es el art. 232 del nuevo CPP, que establece que "la prisión preventiva se ejecutará en establecimientos
especiales, separados de aquellos lugares de reclusión donde son alojados condenados los condenados con
sentencia ejecutoriada".
1.2.5. Prohibición conocida como ne bis in idem
El nuevo Código refiere a este principio en los siguientes términos: "Ninguna persona puede ser investigada
más de una vez por un mismo hecho por el cual haya sido sometido a proceso en el país o fuera de él, aunque se
modifique la calificación jurídica o se afirmen nuevas circunstancias, toda vez que haya recaído sentencia
ejecutoriada. Se exceptúan los casos en que el proceso haya concluido por falta de presupuestos procesales o
defectos de procedimiento" [art. 5º].
En términos similares, aunque en un marco estructural esencialmente diverso, el actual CPP dispone que
"ninguna persona puede ser procesada dos veces por un mismo hecho constitutivo de infracción penal, excepto
cuando la conclusión del primer proceso no extinga la acción penal".
La fórmula del nuevo Código se adecua a los cambios previstos en la estructura del proceso penal, que ya no
prevé el denominado "auto de procesamiento" ni el "presumario", que se sustituye por la investigación
preliminar a cargo del Ministerio Público; en ese sentido, la prohibición de la persecución penal múltiple
comprende la etapa de investigación preliminar, de modo que, concluido el proceso penal por sentencia
ejecutoriada, no es admisible iniciar un nuevo proceso por los mismos hechos, y ni siquiera realizar la fase de
investigación preliminar.

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La prohibición del bis in idem determina entonces, por ejemplo, que si el imputado es absuelto por sentencia
firme, no podrá ser sometido a nuevo proceso por los mismos hechos en ninguna de sus fases o etapas, y ni
siquiera promoverse la investigación preliminar, aunque se modifique la calificación jurídica de esos hechos o se
afirmen nuevas circunstancias; que si se dispone por sentencia firme el sobreseimiento del imputado a solicitud
fiscal, en el marco de la nueva regulación que incluye el derecho de la víctima a ser oído [arts. 81 y 129], o se
dispone el sobreseimiento a solicitud de la defensa [art. 131], no podrá seguirse contra el mismo imputado un
nuevo proceso penal por los mismos hechos, y tampoco promover una nueva investigación preliminar; que si el
Ministerio Público se abstiene de toda investigación o da por terminada una investigación ya iniciada, en el
marco y con los controles previstos en el art. 98 del nuevo CPP, no podrá someterse al imputado a un nuevo
proceso penal por los mismos hechos(1) ; que si el Ministerio Público decide no iniciar la investigación o
abandonar la iniciada, en aplicación del principio de oportunidad [art. 100], en el marco del control
jurisdiccional de regularidad previsto en la norma citada, no podrá en lo sucesivo iniciarse una nueva
investigación penal contra esa persona por los mismos hechos; finalmente, a nuestro juicio que si la
investigación preliminar se clausurare por vencimiento del plazo máximo de duración previsto en el art. 265 o
su eventual prórroga, tampoco podrá el imputado ser sometido a una nueva investigación penal por los mismos
hechos, aunque surjan nuevos hechos o nuevas pruebas, pues el plazo de duración máxima de la investigación
preliminar constituye una garantía en el marco del derecho a un proceso de duración razonable, y es carga del
fiscal reunir las pruebas en ese plazo o en su eventual prórroga.
1.2.6. El principio del contradictorio y el derecho a la defensa técnica
Con arreglo a lo previsto en el artículo 7°, "la defensa técnica constituye una garantía del debido proceso y,
por ende, un derecho inviolable de la persona", y "el imputado tiene derecho a ser asistido por un Defensor
Letrado desde el inicio de la indagatoria preliminar".
El derecho de asistencia técnica, de raíz constitucional, rige en el nuevo Código desde la primera actuación
del Ministerio Público, durante la etapa de investigación preliminar.
El artículo 63, referido al estatuto del imputado, establece que "se considera imputado a toda persona a quien
el Ministerio Público atribuya participación en la comisión de un delito, o que sea indicada como tal ante las
autoridades competentes", y agrega: "El imputado es parte en el proceso con todos los derechos y facultades
inherentes a tal calidad, en la forma y con los límites regulados en este Código".
En cuanto al derecho a la defensa técnica en sede administrativa [policial], cabe tener presente, además de
las normas citadas, lo dispuesto en el artículo 61, que limita el objeto y finalidad del interrogatorio del imputado
ante la policía a la constatación de su identidad: "La autoridad administrativa solo podrá interrogar
autónomamente al imputado a los efectos de constatar su identidad. Si el imputado manifiesta su disposición a
declarar, se tomarán las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal. Si esto no fuera
posible, se podrá consignar las declaraciones que voluntariamente quiera prestar, previa autorización del fiscal y
bajo su responsabilidad".
Teniendo presente lo dispuesto en los artículos 7º y 63, ya transcriptos, consideramos que el derecho a la
defensa técnica rige también en sede administrativa, toda vez que la actividad que se realice integra la
indagatoria preliminar y, como vimos, "el imputado tiene derecho a ser asistido por un Defensor Letrado desde
el inicio de la indagatoria preliminar".
El artículo 64 del nuevo CPP reconoce el derecho del imputado de designar libremente defensor de
confianza desde la primera actuación del Ministerio Público y hasta la completa ejecución de la sentencia.
Merece especial destaque el art. 71.4 del nuevo CPP, que dispone lo siguiente: "El defensor tiene derecho a
tomar conocimiento de todas las actuaciones que se hayan cumplido o que se estén cumpliendo en el proceso,
desde la indagatoria preliminar y en un plano de absoluta igualdad procesal respecto del Ministerio Público. El
juez, bajo su más seria responsabilidad funcional, adoptará las medidas necesarias para preservar y hacer
cumplir este principio, sin perjuicio de las medidas urgentes y reservadas".
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El artículo 71.5 establece que todo abogado tiene derecho a requerir del funcionario encargado de cualquier
lugar de detención, que le informe por escrito y de inmediato si una persona está o no está detenida en ese
establecimiento.
Más allá de la enunciación del principio en el capítulo inicial, y de la simplificación de la designación del
defensor, el verdadero cambio se ubica en el sistema acusatorio, que permitirá una efectiva vigencia del derecho
a la defensa técnica en todas las etapas del proceso penal, superando las dificultades que para un auténtico
ejercicio del derecho de defensa supone el sistema actual, principalmente en sus primeras etapas.
1.2.7. Principio acusatorio
El principio acusatorio se encuentra previsto en el artículo 22 de la Constitución de la República, que
dispone que "todo juicio criminal comenzará por acusación de parte o del acusador público".
El CPP vigente no contiene una referencia expresa al principio acusatorio en los términos del nuevo Código,
que en su art. 9º dispone que "rige en este proceso el principio acusatorio", y que "en aplicación de dicho
principio, no se podrán iniciar actividades procesales, imponer prisión preventiva o medidas limitativas de la
libertad ambulatoria, condenar o imponer medidas de seguridad, si no media petición del Ministerio Público".
Se trata, en definitiva, de uno de los pilares de la reforma, junto con el régimen de la prisión preventiva y la
estructura basada en la audiencia y la inmediación.
Este principio determina una nítida separación de roles entre juez y acusador, de modo que la función del
juez estará reservada, esencialmente, al juzgamiento de la causa, sin que le corresponda al juez asumir la
iniciativa en cuanto a la iniciación del proceso en ninguna de sus etapas, o a la imposición de medidas cautelares
[por ejemplo, la prisión preventiva].
En el nuevo proceso penal, la investigación preliminar estará a cargo del titular de la acción [Ministerio
Público], lo que supone un cambio sustancial respecto del régimen procesal vigente, en el que el juez dispone de
oficio la iniciación del presumario [etapa de investigación preliminar], una vez recibida la notitia criminis [art.
112, CPP vigente].
Tampoco podrá el juez, en el nuevo sistema procesal, disponer de oficio la prisión preventiva del imputado,
y sólo podrá hacerlo por iniciativa del titular de la acción [arts. 9, 224 y 230, entre otros]; lo que supone un
cambio relevante respecto del régimen actual, en el que impera en la práctica una interpretación que faculta al
tribunal a disponer la prisión preventiva sin que medie solicitud del fiscal en ese sentido. La solución adoptada
en el nuevo CPP es, indudablemente, la que mejor asegura la vigencia de las garantías del debido proceso en
punto a la privación preventiva de libertad.
En el nuevo proceso penal, el juez tampoco dispone de iniciativa probatoria [art. 140.2], aunque puede
efectuar preguntas aclaratorias a los testigos [art. 158.3]. Solución que también representa un cambio sustancial
respecto del régimen actual, en el que la iniciativa probatoria, al menos en las etapas determinantes del proceso,
le está confiada al tribunal. La solución se inspira, indudablemente, en el modelo acusatorio y resulta
plenamente compartible, pues preserva en mayor medida la garantía de imparcialidad del tribunal.
1.2.8. Regla de la inmediación
La regla de la inmediación está prevista en el artículo 12, dentro del primer capítulo del Código, y se
concreta en el artículo 134, que establece que las audiencias se celebrarán con la presencia del Juez, del
Ministerio Público, del Defensor y del Imputado, y sanciona con nulidad la ausencia de cualquiera de esos
sujetos en la audiencia. De modo que el juez deberá presidir personalmente las audiencias del proceso penal, so
pena de nulidad absoluta, de la misma forma que ocurre en los procesos civiles regidos por el CGP.
El CPP vigente también consagra esta regla en su art. 135, aunque no sanciona expresamente con nulidad su
violación; lo que, en la práctica, ha determinado su escasa aplicación, en la medida que es práctica habitual la
delegación interna de las audiencias de declaración de testigos y del propio imputado(2) .
1.2.9. Principio de igualdad

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El principio de igualdad de partes se encuentra reconocido en el capítulo inicial del Código [art. 12]; pero
más importante que su mera enunciación, es la regulación de un sistema que permita asegurar razonablemente
su vigencia, y en ese sentido, la opción por un modelo acusatorio, contradictorio y oral, sienta las bases para una
efectiva igualdad de partes, que en el proceso penal actual no tiene verdadera vigencia, más allá de su
enunciación y de su reafirmación en el nuevo texto del artículo 113 del CPP para la etapa del presumario [texto
dado por la ley Nº 17.773].
En ese sentido, para asegurar la igualdad de partes es preciso superar el modelo inquisitivo de nuestro actual
proceso penal, y separar nítidamente las funciones de acusar y juzgar, a lo que apunta decididamente la reforma
aprobada.
Cabe reiterar en este punto, lo previsto en el artículo 71.4 del nuevo CPP: "El defensor tiene derecho a tomar
conocimiento de todas las actuaciones que se hayan cumplido o que se estén cumpliendo en el proceso, desde la
indagatoria preliminar y en un plano de absoluta igualdad procesal respecto del Ministerio Público. El juez, bajo
su más seria responsabilidad funcional, adoptará las medidas necesarias para preservar y hacer cumplir este
principio, sin perjuicio de las medidas urgentes y reservadas".
1.2.10. Derecho a un proceso de duración razonable
El artículo 10 reconoce el derecho de toda persona a ser juzgada en un plazo razonable, y establece, en
términos similares a los previstos para el proceso civil en el Código General del Proceso, que el tribunal
adoptará las medidas necesarias para lograr la más pronta y eficiente administración de la Justicia.
Esta exigencia se concreta en otras disposiciones que, por ejemplo, fijan un plazo máximo de duración a la
investigación preliminar [art. 265: la investigación preliminar no podrá extenderse en ningún caso por un plazo
mayor de un año, que puede ampliarse hasta por un año más en casos excepcionales], o establecen el principio
de continuidad de las audiencias.
No obstante, el nuevo CPP no contiene soluciones como las previstas en otros códigos procesales de la
región, que determinan la clausura del proceso penal por excesiva duración; así, por ejemplo, el Código Procesal
Penal de la provincia argentina de Chubut, que es señalado como uno de los antecedentes considerados por la
Comisión redactora del Proyecto, establece en sus artículos 146 y 147 una duración máxima de tres años,
vencidos los cuales deberá dictarse el sobreseimiento y archivo.
De todas formas, el nuevo sistema seguramente determinará una mejora sustancial en la duración del
proceso si se lo compara con el proceso penal vigente; a lo que debe agregarse la referencia al proceso
extraordinario, cuya abreviación contribuye en gran medida a la celeridad del proceso, aunque cabe reiterar la
inquietud en relación a la excesiva sumariedad de este proceso y la posible afectación de garantías que de ello
puede derivar.
2. LA INDAGATORIA PRELIMINAR Y LAS ESTRUCTURAS GENERALES DEL NUEVO CPP
2.1. Presentación
En este apartado describimos brevemente la indagatoria preliminar y las estructuras generales del nuevo
CPP.
El Código adopta la postura tradicional y divide la regulación en dos partes: una referida al "proceso" de
conocimiento [Libro II, arts. 255 a 285] y otra al "proceso" de ejecución [Libro III, arts. 286 a 328](3) .
En rigor, en la regulación de las estructuras también se incluye la indagatoria preliminar, actividad que
corresponde al Ministerio Público [arts. 45.1 lits. a y b y 256.2]. La solución no es técnicamente correcta, ya que
la indagatoria preliminar en sí misma no forma parte de la estructura del proceso; aunque sí la integran las
eventuales diligencias de prueba anticipada que el Ministerio Público o la defensa o la víctima soliciten [arts.
213 a 215], o las medidas cautelares preliminares [art. 222] o, por supuesto, las actividades que se desarrollen a
partir de la formalización de la investigación ante el juez [art. 266](4) .
En forma separada el Código regula lo que denomina "procesos especiales" [Libro IV, arts. 329 a 357]: de

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extradición [arts. 329 a 350] y de habeas corpus [arts. 351 a 357].
Finalmente dedica un libro a los "Medios impugnativos de las resoluciones judiciales" [Libro V, arts. 358 a
381].
Este análisis se limitará a presentar la indagatoria preliminar y las estructuras generales. Los medios
impugnativos se analizarán en el apartado 4.
2.2. La noticia del hecho [notitia criminis]
La investigación preliminar debe iniciarse por el Ministerio Público cuando exista noticia de un hecho con
apariencia delictiva [art. 256].
En todos los casos la ley prevé las formas en que la noticia puede llegar al Ministerio Público, que es el
titular de la pretensión penal:
[a] Si existe flagrancia [art. 219](5) la persona debe ser detenida aún sin orden judicial, por la autoridad
policial o por cualquier particular; pero en cualquier caso debe comunicarse inmediatamente al Ministerio
Público, el que pondrá al detenido a disposición del juez [arts. 53 lit. b, 54 y 220].
[b] Las denuncias podrán presentarse directamente ante el Ministerio Público, ante la autoridad
administrativa competente o ante el Juez penal, pero en estos dos últimos casos debe remitirse la denuncia
inmediatamente y por el medio más expeditivo al Ministerio Público [arts. 257; 53 lit. e y 54].
[c] La instancia del ofendido se debe formular ante el Ministerio Público verbalmente o por escrito, o ante
las autoridades con funciones de policía, en este caso necesariamente por escrito [arts. 88]; en este último caso
la policía debe informar inmediatamente y por el medio más expeditivo al Ministerio Público [art. 54].
[d] Si la policía tiene conocimiento de un hecho con apariencia delictiva por cualquier otro medio también
informar inmediatamente y por el medio más expeditivo al Ministerio Público [art. 54].
2.3. La investigación preliminar
2.3.1. De acuerdo a los postulados de un sistema acusatorio en que la titularidad de la acción es pública, se
diferencia claramente el rol del Estado como actor del rol del Estado como tribunal(6) ; por eso, la búsqueda de
los elementos que puedan sustentar una imputación penal corresponde al Ministerio Público y no al tribunal.
La búsqueda de los elementos probatorios se realiza por el Ministerio Público a través de la llamada
investigación preliminar, con el auxilio de la policía.
Aunque ya tendremos oportunidad de profundizar sobre el punto en futuros análisis del nuevo Código, desde
ya debemos advertir que esa investigación no es actividad probatoria, sino la búsqueda de las fuentes que luego
permitirán al Ministerio Público ofrecer en el proceso respectivo los medios probatorios que sustenten la
imputación.
2.3.2. Ante tan importante atribución de roles recobra particular importancia la adecuada ubicación orgánica
del Ministerio Público.
La tendencia comparada es la de asegurar su independencia respecto a las decisiones políticas de la
administración central; es decir, separar al Ministerio Público del Poder Ejecutivo.
Como hemos dicho en otras oportunidades, en regímenes como el nuestro en que el Estado es el actor
[acción pública, aunque la Constitución también prevé la acción privada] y simultáneamente tribunal [aunque la
Carta faculta al legislador a organizar un proceso por jurados], resulta fundamental atribuir esos roles a sistemas
orgánicos diferentes.
En nuestro país el Ministerio Público ha sido ubicado en el Poder Ejecutivo, bajo la órbita actual del
Ministerio de Educación y Cultura [art. 1º del decreto ley 15.365 y art. 364 de la ley 16.170].
Entre otras cuestiones, esa ubicación puede ser un obstáculo importante cuando se pretender investigar y
juzgar por delitos cometidos por miembros del propio Poder Ejecutivo.
A nuestro juicio, la Constitución de la República [en adelante: CR] sólo establece la competencia del Poder

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Ejecutivo, con venia del Senado o de la Comisión Permanente, para designar a los titulares de los órganos
integrantes del Ministerio Público [art. 168 num. 13], pero no impone su ubicación institucional bajo la égida
del Poder Ejecutivo ni bajo la de ningún otro Poder del Estado, por lo que el punto es de resorte puramente
legislativo.
La solución que preferimos es la de crear un nuevo sistema orgánico fuera de los tres Poderes del Estado, en
posición similar a la de nuestro Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Sin embargo, mayoritariamente se
entiende que la creación de un sistema orgánico de ese tipo sí requeriría una reforma constitucional.
De acuerdo al proyecto de Ley Orgánica del Ministerio Público presentado el año pasado al Poder
Legislativo, la solución proyectada es que el Ministerio Público deje de depender del Poder Ejecutivo y pasara a
ser un servicio descentralizado ["Fiscalía Nacional"].
Esta solución es la que también propuso el Poder Ejecutivo entrante(7) , por lo que es de esperar una pronta
aprobación de la ley correspondiente.
2.3.3. El desarrollo de la investigación estará a cargo de cada fiscal, de acuerdo a su independencia técnica
[arts. 45 y 46].
Incluso el propio fiscal puede impartir instrucciones particulares a la autoridad administrativa para el
cumplimiento de sus funciones como auxiliar de la investigación [art. 57].
Sin perjuicio de ello, el Fiscal de Corte debe reglamentar los procedimientos de protección a las víctimas
[art. 48.2 inc. final], e impartir instrucciones generales sobre los procedimientos con que la autoridad
administrativa debe cumplir las funciones de auxiliar de la investigación [art. 57].
El proyecto de ley orgánica de la Fiscalía Nacional también prevé el principio de independencia técnica, sin
perjuicio de los principios de unidad de acción y jerarquía [arts. 5 a 7]. De acuerdo a la norma proyectada, el
Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación debe elaborar criterios de actuación de sus integrantes, los
que deben ser públicos y comunicados por escrito a cada uno de ellos y a la Asamblea General. Esos criterios no
pueden referir a causas particulares ni ser contradictorios con la misión de cada fiscal de promover la actuación
de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses legales de la sociedad [art. 7 inc. 2º].
Por otra parte, los Fiscales Letrados Nacionales y los Fiscales Letrados Departamentales deben elaborar
criterios generales y particulares de actuación de los integrantes de las fiscalías a su cargo, los que deben ser
públicos y no contradictorios con los criterios generales elaborados por el Fiscal de Corte y Procurador General
de la Nación, la misión de cada fiscal de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y los
intereses legales de la sociedad [art. 7 inc. 3º].
2.3.4. Esta etapa puede durar unas pocas horas, si hay detenido, ya que la primera audiencia ante el juez en
ese caso debe ser dentro de las 24 horas; o un año, eventualmente prorrogable por un año más, si no hay
detenido [art. 265].
La regla en la investigación preliminar es la publicidad interna inmediata, con excepciones; y la reserva
externa.
En cuanto a la publicidad interna, el imputado y su defensor pueden acceder a la investigación, salvo causas
de reserva para preservar la eficacia de la investigación [arts. 64 lit. f, 71.4, 259 ordinales 2 y 3 y 264]. Por otra
parte, esa reserva está restringida específicamente a las piezas o actuaciones que correspondan y es temporal
[cuarenta días, previa autorización judicial, prorrogable por el juez mediante petición fundada del Ministerio
Público por un plazo máximo de seis meses]. Por otra parte, el imputado y su defensor pueden exigir el cese de
la reserva o su limitación [ordinal 259.4], y esa reserva nunca puede alcanzar a la declaración del imputado, los
informes de perito sobre su persona o actuaciones en las que él o su defensor hayan intervenido [ordinal 259.5].
La víctima también puede acceder a las actuaciones, salvo reserva [art. 48.2 lit. a, 81.2 lit. a, 259.2 y 264].
Para los terceros ajenos al procedimiento, las actuaciones de la investigación preliminar son reservadas
[ordinal 259.1].

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En cuanto al derecho de defensa, el imputado tiene derecho a la misma desde el comienzo [arts. 7º, 64 lit. b,
65 lits. c y h, 71, 72, 263, etc.]. La víctima que manifieste su intención de participar debe designar — en la
primera oportunidad — un abogado patrocinante [art. 79].
Durante la investigación el imputado, su defensor y la víctima pueden solicitar al fiscal diligencias que
consideren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos, y el fiscal debe realizarlas salvo que sean
inconducentes [arts. 65 lit. d, 81.2 lit. c y 260]. Asimismo, el imputado puede pedir directamente al juez que cite
a una audiencia, para concurrir con su defensor y prestar declaración sobre los hechos materia de investigación
[art. 64 lit. e].
Para buscar elementos que le permitan definir si debe formalizar la investigación el fiscal puede disponer de
la presencia de personas en su despacho, incluyendo el indagado, denunciante, testigos, peritos, etc. [arts. 45.1
lit. b y 261 a 263]; y aún ordenar ciertos registros [art. 59], ordenar el levantamiento de un cadáver [art. 60] u
ordenar la realización de tomas fotográficas y registro de imágenes o utilizar otros medios técnicos especiales en
lugares abiertos expuestos al público, con noticia al juez [art. 210].
Pero si para investigar se necesita el ejercicio de la coacción, el fiscal debe requerir la orden judicial: por
ejemplo, se necesita orden judicial para ordenar la comparecencia o conducir compulsivamente a personas,
incluso al imputado [arts. 261, 262.2 y 262.3], o para la realización de las medidas de video vigilancia en el
interior de inmuebles o lugares cerrados [art. 210.2].
El fiscal también puede ordenar a la autoridad administrativa, o ésta puede disponerlo dando cuenta a aquél,
que durante la diligencia de registro no se ausenten las personas halladas en el lugar, o que comparezca
inmediatamente cualquier otra. Los que desobedezcan pueden ser conducidos por la fuerza pública [art. 189.5].
Esa "retención" solo puede durar dos horas, salvo que el juez habilite — a pedido del fiscal — un plazo mayor
[art. 189.6]. A nuestro juicio la solución de estos ordinales, que habilita a disponer la detención sin flagrancia y
sin orden judicial, es inconstitucional.
2.3.5. La actividad de investigación no se integra al proceso, salvo que haya sido producida como prueba
ante el juez(8) .
Lo dice claramente el art. 259.1: "La actividad desarrollada en la indagatoria preliminar para reunir medios
de prueba que posibiliten la ulterior iniciación del proceso no se integrará en ningún caso a este, salvo cuando
hubiera sido dispuesta con intervención del tribunal" [destacado nuestro].
Por ejemplo, el fiscal puede pedir prueba anticipada, si de esperar al juicio la prueba pudiera perderse o
frustrarse [arts. 213 a 215]. También lo pueden solicitar el defensor, la víctima o sus familiares en su caso [art.
213].
En ese caso, esa prueba producida ante el juez sí puede incorporarse al proceso.
2.4. La formalización de la investigación. El cese de la investigación sin formalización de la investigación.
El "principio de oportunidad"
2.4.1. El nuevo CPP mantiene la regla general de la "oficialidad" de la "acción", conforme a la cual el titular
de la acción es el Estado, que para su ejercicio actúa a través del Ministerio Público, sin perjuicio de la
exigencia, en los casos previstos por la ley, de la previa instancia del ofendido [arts. 6º, 43 y 82 y 84 a 97].
Esa regla se conecta con otras dos, que también se mantienen: la regla de la "legalidad" o "necesidad" y la
regla de la "indisponibilidad" de la acción [arts. 43 y 82].
De acuerdo a esas reglas, ante la noticia de un hecho con apariencia delictiva en principio el Ministerio
Público no puede juzgar si es oportuno o conveniente el ejercicio de la acción [sin perjuicio, como señalamos,
de los casos en que se exige la previa instancia del ofendido] y, una vez ejercitada, no puede realizar actos de
disposición tales como el desistimiento o la transacción.
Por eso es que una vez concluida la indagatoria preliminar, si de ella resulta que se ha cometido un delito y
que están identificados sus presuntos autores, coautores o cómplices, el fiscal debe formalizar la investigación

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solicitando al juez competente la convocatoria a audiencia preliminar [art. 266.1].
Hay que tener presente que si el imputado se encontrara detenido por el hecho respecto del cual se decide
formalizar la investigación, la solicitud de audiencia deberá formularse de inmediato a la detención, aun
verbalmente, y la audiencia deberá celebrarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a dicha detención [art.
266.4].
2.4.2. Como contracara, si los hechos no constituyen delito, o si la responsabilidad del imputado se
extinguió, o si no se produjeron resultados que permitan la continuación útil de la indagatoria, el fiscal puede
tomar la decisión de dar por terminada la investigación en forma fundada [así como podía decidir no iniciarla,
en los mismos casos]. Esta decisión debe comunicarse al denunciante y en su caso a la víctima que hubiera
comparecido o estuviere identificada [art. 98.1].
En esa situación se habilita un control del denunciante y la víctima, para lograr el "reexamen" del caso por
un fiscal subrogante. En efecto, una vez notificados, estos sujetos disponen de 30 días para pedir al juez ese
reexamen [art. 98.2].
El juez debe convocar a una audiencia al peticionante y al fiscal actuante; y si, una vez oídos, el juez
considera que los hechos denunciados pueden constituir delito, o que la presunta responsabilidad del imputado
no se ha extinguido, o que es posible continuar útilmente la indagatoria, debe ordenar en la misma audiencia y
sin más trámite el reexamen del caso por el fiscal subrogante, lo que se debe notificar al jerarca del Ministerio
Público para su conocimiento. La resolución no admite recursos y el fiscal actuante hasta ese momento queda
inhibido de seguir entendiendo en el caso [art. 98.3].
El fiscal subrogante dispone de veinte días desde que se le remiten las actuaciones, para expedirse
ordenando el comienzo o la continuación de la indagatoria, o para reiterar la negativa a hacerlo. En este caso la
investigación concluye [o no se inicia], y se comunica al juez, al jerarca del Ministerio Público y al denunciante
o víctima que solicitó el reexamen del caso [art. 98.4].
Si aparecen nuevos hechos o nuevas pruebas, el fiscal puede decidir iniciar o retomar la investigación [art.
99].
Ahora bien: en el caso de la "facultad" del art. 98 — en rigor, un deber — no estamos ante una excepción a
las reglas de la necesariedad e indisponibilidad de la "acción" penal: en efecto, en esos casos no existen
elementos para sostener una imputación, por lo que el fiscal no debe iniciar la investigación o debe dejar de lado
la ya iniciada.
2.4.3. En cambio, sí constituye una excepción a esas reglas los tres casos taxativos en los que se admite, por
primera vez en nuestro ordenamiento, que el fiscal ejercite el llamado "principio de oportunidad" y no inicie la
investigación o abandone la ya iniciada, con control del denunciante, de la víctima y del juez [art. 100].
Como hemos señalado en otra oportunidad, las reglas de la necesariedad e indisponibilidad se justifican
racionalmente como derivación de los principios de legalidad e igualdad. Esos fundamentos colocan a aquellas
reglas en el lugar de máximas fundamentales del sistema.
Sin embargo, esas reglas tienen su excepción en el llamado "principio de oportunidad" que permite que en
ciertos casos determinados legislativamente se autorice al fiscal a prescindir de la persecución penal.
La consagración de criterios de oportunidad permite sustituir la selectividad irracional y arbitraria que de
hecho ostenta el sistema penal por un sistema de selección racional, reglado y motivado, conforme a criterios
pre-establecidos.
Los casos son los siguientes:
[a] cuando se trate de delitos de escasa entidad que no comprometan gravemente el interés público, a menos
que la pena mínima supere los dos años de privación de libertad, o que hayan sido presumiblemente cometidos
por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones;
[b] si se trata de delito culposo que haya irrogado al imputado una grave aflicción, cuyos efectos puedan
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considerarse mayores a los que derivan de la aplicación de una pena [lo que se denomina "pena natural"];
[c] si hubieren transcurrido cuatro años de la comisión del hecho y se presuma que no haya de resultar pena
de penitenciaría, no concurriendo alguna de las causas que suspenden o interrumpen la prescripción.
De acuerdo al ordinal 100.2, la decisión del fiscal de ejercitar el "principio de oportunidad" debe adoptarse
siempre en forma fundada y comunicarse al juez competente, con todos sus antecedentes, para el control de
regularidad formal, así como al jerarca del servicio y, en su caso, al denunciante y a la víctima que hubiere
comparecido [o, por analogía con el art. 98.1 in fine, que estuviere identificada].
En ese control formal el juez puede entender que la decisión del fiscal no se ajusta a derecho [por ejemplo,
porque no se invocó una de las causas previstas legalmente]. Esa decisión se notifica al jerarca del Ministerio
Público, el fiscal actuante queda impedido de seguir conociendo en el asunto y los autos se deben remitir al
fiscal subrogante quien debe expedirse en un plazo de veinte días reiterando o rectificando, definitivamente, la
posición de la Fiscalía [ordinal 100.3]. De acuerdo a esta solución, esta decisión del subrogante es definitiva;
esto es, no admite un nuevo control y revisión.
2.5. El trámite del proceso ordinario
2.5.1. Si el fiscal formaliza la investigación debe hacerlo en principio por escrito, salvo en el caso en que el
imputado se encuentre detenido, en cuyo caso puede formularse verbalmente.
La solicitud debe cumplir con los requisitos del ordinal 2 del art. 266. En especial queremos destacar la
necesidad de una relación circunstanciada de los hechos y la participación atribuida al imputado, las normas
jurídicas aplicables al caso, los medios probatorios que se proponen, las medidas cautelares que el fiscal
entienda pertinentes y el concreto petitorio de formalizar la investigación.
Si la petición no cumple con alguno de los requisitos del ordinal 2, el juez debe ordenar que se subsanen en
el plazo que señale, bajo apercibimiento de tenerla por no presentada [ordinal 3 del mismo artículo].
Si cumple con los requisitos de admisibilidad, el juez debe convocar a audiencia preliminar. Si el imputado
está detenido, esa audiencia debe celebrarse dentro de las veinticuatro horas de la detención, para respetar lo
dispuesto por el art. 16 de la CR.
2.5.2. De acuerdo a lo dispuesto por el art. 269, la audiencia preliminar debe ser presidida por el tribunal y a
ella deben comparecer el fiscal y el imputado asistido por su defensor, y se citará a la víctima, quien para asistir
debe hacerlo con abogado.
En la audiencia el juez interrogará al imputado sobre sus datos identificatorios, le comunicará
detalladamente el hecho presuntamente delictivo que se le atribuye, le informará sobre el derecho a ejercer su
defensa y el derecho a no declarar.
A continuación el juez dará la palabra al fiscal para que exponga las razones por las que pidió la
formalización de la investigación.
En esa exposición el fiscal relatará los hechos presuntamente delictivos, expresará la participación que en
ellos atribuye al imputado, propondrá la calificación jurídica que estime adecuada con indicación de las normas
legales aplicables, ofrecerá los medios de prueba que se proponga emplear y solicitará al juez la adopción de las
medidas cautelares que considere necesarias, en su caso [por ejemplo, aunque excepcionalmente, la prisión
preventiva]. Si estimare suficiente la prueba reunida, el fiscal podrá pedir además que se siga el proceso
extraordinario [más breve].
A nuestro juicio, tal como está regulada esta "exposición", parecería que el fiscal puede incluso modificar la
petición inicial; por ejemplo, alegando nuevos hechos, modificando la calificación o proponiendo otras pruebas.
En efecto, no parece tratarse de una simple "reiteración" de la petición inicial sino de una nueva oportunidad
para determinar la imputación. Si bien esa exposición se realiza antes del ejercicio del derecho de defensa
previsto en el ordinal 5 del art. 269, en una primera lectura entendemos que si el fiscal varía la petición inicial
debe admitirse una prórroga a pedido del defensor para preparar adecuadamente la oposición ante los nuevos

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elementos.
A continuación de la exposición del fiscal el juez dará la palabra a la víctima, si ésta participara de la
audiencia, para que también dé su visión sobre los hechos y la calificación jurídica, proponga pruebas que no
hubieran sido solicitadas por el fiscal y solicite las medidas cautelares de contenido patrimonial que considere
pertinentes [v. también arts. 81.2 lits. "c" y "e" y 250].
2.5.3. Luego el imputado será interrogado directamente por el fiscal y el defensor, en ese orden. En todo
momento el juez podrá formular las preguntas aclaratorias o ampliatorias que considere necesarias, y dar curso a
las de la misma naturaleza que pretendan formular el fiscal y el defensor. Entendemos que este interrogatorio
previo al ejercicio del derecho de defensa no es razonable en un sistema acusatorio, sino más bien afín al
sistema inquisitivo que este nuevo Código pretende abandonar.
Posteriormente se le dará la palabra a su defensor para que formule los descargos, ofrezca las pruebas y
conteste el pedido fiscal o de la víctima de medidas cautelares, en su caso. Si el fiscal hubiere solicitado la
tramitación del proceso por la vía extraordinaria, la defensa también se pronunciará al respecto.
2.5.4. Oídas las partes, de acuerdo al ordinal 6 del art. 269, el juez debe resolver de inmediato:
[a] Sobre la solicitud fiscal de formalización de la investigación. La formalización de la investigación
aparejará la sujeción del imputado al proceso y, si se trata de una causa en la que pueda recaer pena de
penitenciaría, tendrá el efecto de suspender la ciudadanía [art. 80 num. 2º de la CR].
[b] Si el juicio se seguirá por la vía extraordinaria o se continuará por la ordinaria. Si la defensa se opuso a
este pedido, el juez debe resolver la cuestión atendiendo a la posibilidad de diligenciar rápidamente la prueba
ofrecida.
[c] Los obstáculos formales al desarrollo del debate, indicados por las partes o advertidos de oficio. Esta
decisión cumple la misma función que el "despacho saneador" de la audiencia preliminar del proceso
contencioso ordinario del CGP. Por ejemplo, en esta audiencia el juez puede declarar la falta de alguna de las
cuestiones previas que menciona el art. 83.
[d] Las medidas cautelares pedidas por el fiscal [por ejemplo, la prisión preventiva] o la víctima.
Si el imputado se encontrare detenido por los hechos de la causa, el juez debe dictar esta resolución dentro
de las cuarenta y ocho horas siguientes a la detención, para respetar lo dispuesto por el art. 16 de la CR.
Si el juez dispone la prisión preventiva del imputado, en la misma resolución debe declinar competencia
para ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal [o Letrado de Primera Instancia del interior
competente en materia penal, en su caso] que por turno corresponda, ante quién se seguirá la causa [ordinal 7 del
art. 269].
Este juez debe continuar la audiencia preliminar con las actividades previstas a continuación, a cuyo efecto
debe convocar a audiencia en un plazo de diez días hábiles a contar desde la recepción del expediente.
2.5.5. Luego de esa decisión, el juez [o su subrogante, en el caso previsto en el ordinal 7 del art. 269] debe
pronunciarse sobre los medios probatorios propuestos.
Sólo puede rechazar aquellos que fueren inadmisibles, innecesarios o inconducentes [ordinal 8 del mismo
artículo y art. 140.2].
Debe recordarse que en el nuevo sistema las pruebas se admiten exclusivamente a solicitud del fiscal, la
defensa y la víctima, por lo que, a nuestro juicio claramente, el tribunal no tiene iniciativa probatoria.
Una vez adoptada la decisión sobre los medios de prueba, el juez ordenará el diligenciamiento de los
admitidos.
Las resoluciones sobre la producción, denegación y diligenciamiento de las pruebas admiten apelación con
efecto diferido [art. 140.3].
La prueba se recibirá en esa audiencia o, si no fuere posible recibirla toda, eventualmente en otra

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complementaria.
Debe tenerse presente que, en una solución similar a la prevista en el art. 118.3 del CGP, se establece que las
partes pueden proponer hasta la deducción de la acusación diligencias probatorias que no pudieron ser ofrecidas
oportunamente, por ser claramente supervinientes o referidas a hechos nuevos, acreditando los motivos y la
necesidad de las mismas [ordinal 3 del art. 270]. En ese caso, el juez resolverá sobre esas pruebas, de acuerdo a
lo previsto en el ordinal 8 del art. 269; y esa decisión también podrá impugnarse de acuerdo a lo dispuesto por el
art. 140.3.
2.5.6. Si la prueba no hubiera podido diligenciarse en su totalidad en la audiencia preliminar, se debe citar a
las partes y a la víctima que hubiera comparecido en la audiencia preliminar, para una audiencia complementaria
en el más breve tiempo posible [ordinal 270.1].
Esta audiencia puede prorrogarse de oficio o a petición de parte, si faltare diligenciar alguna prueba que
deba ser cumplida fuera de la audiencia, siempre que el tribunal la considere indispensable, en cuyo caso debe
arbitrar los medios necesarios para que esté diligenciada en la fecha fijada para la reanudación de la audiencia
[ordinal 2 del mismo artículo].
2.5.7. Concluida la recepción de pruebas, en la misma audiencia o dentro de los diez días, el fiscal puede
deducir acusación o pedir el sobreseimiento del imputado.
El pedido de sobreseimiento sólo puede hacerse, al igual que en el régimen vigente, si no existe delito o el
imputado no participó en él, y con control de la víctima [arts. 129 y 130].
En efecto, si el fiscal pide el sobreseimiento en esta etapa y la víctima estuviera participando, se le debe
conferir traslado, el que debe ser evacuado en el momento [art. 129.2 lit. "b"]. Si la víctima no estuviere
presente en la audiencia, aunque hubiera participado con anterioridad, no se le conferirá traslado.
Si la víctima no se opone, el tribunal debe decretar el sobreseimiento sin más trámite, mediante auto fundado
exclusivamente en la solicitud del fiscal y en la no oposición de la víctima.
En cambio, si existe oposición, el juez puede:
[a] desestimarla, decretando el sobreseimiento pedido por el Ministerio Público; o
[b] acogerla, disponiendo en ese caso el reexamen del caso por el fiscal subrogante.
En este último caso el fiscal subrogante dispondrá de un plazo de veinte días para expedirse, reiterando el
pedido de sobreseimiento o continuando con el proceso según su estado.
Si el fiscal subrogante reitera el pedido de sobreseimiento, el juez lo debe decretar sin más trámite.
Esta sentencia se debe notificar a las partes, a la víctima y al jerarca del Ministerio Público.
2.5.8. Si decide acusar puede hacerlo en la misma audiencia o pedir una prórroga por un plazo máximo de
diez días corridos. La decisión del juez sobre este pedido es irrecurrible.
La acusación debe cumplir con los requisitos de admisibilidad del art. 127.
En particular debe contener los siguientes puntos:
[a] los hechos que el fiscal considere probados y su calificación legal;
[b] la participación que en ellos hubiere tenido el imputado;
[c] las circunstancias alteratorias concurrentes;
[d] la petición de la pena o de la medida de seguridad, según corresponda.
Resulta importante advertir que el fiscal puede en esta acusación o antes de ella modificar la pretensión
propuesta al formalizar la investigación respecto de la calificación delictual [ordinal 7 del art. 270](9) .
La defensa debe contestar en la misma audiencia o pedir prórroga para hacerlo dentro de un plazo máximo
de diez días corridos. Esta petición también debe ser resuelta por el juez en forma irrecurrible.
2.5.9. Finalmente, el juez debe pronunciar sentencia en la misma audiencia.

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Se puede diferir la fundamentación por quince días y, en casos complejos, prorrogar la audiencia para el
dictado de sentencia, por un plazo de no más de treinta días.
Esta sentencia debe cumplir con los requisitos del art. 119. Sobre el principio de congruencia v. art. 120, que
lamentablemente mantiene la solución del "error manifiesto".
2.6. El trámite del proceso extraordinario
2.6.1. Esta estructura se regula en los arts. 272 y 273. No volveremos ahora sobre algunas reservas que nos
merece la regulación de esta estructura, punto al que nos referimos en la introducción; en este apartado nos
limitaremos a la descripción del trámite consagrado.
Si el fiscal entiende suficiente la prueba reunida para fundar la acusación, al solicitar la formalización de la
investigación o en la propia audiencia preliminar del proceso ordinario puede pedir que el proceso se tramite por
la vía extraordinaria.
Esa cuestión, como ya vimos, debe decidirse en la oportunidad prevista en el art. 269.6.
Si la defensa no se opone, el juez debe acceder al pedido del fiscal. Si se opone, como ya señalamos, el juez
debe resolver la cuestión atendiendo a la posibilidad de diligenciar rápidamente la prueba ofrecida.
2.6.2. Si el juez decide seguir la vía del proceso extraordinario el trámite tiene las siguientes
particularidades:
[a] Aunque el juez disponga la prisión preventiva, no tiene que declinar competencia ante el subrogante.
[b] La acusación y la defensa se formularán verbalmente en audiencia, luego de recibida la prueba, sin
posibilidad de prórroga.
[c] El juez dictará sentencia con sus fundamentos en la misma audiencia, pero en los casos complejos podrá
prorrogar la audiencia hasta por diez días para dictarla.
3. LOS MEDIOS IMPUGNATIVOS
3.1. Introducción
3.1.1. El tema que abordaremos forma parte de la función de control, a la que conceptualizamos como el
conjunto de actos [actividad] cuyo objetivo específico es el examen de la regularidad [admisibilidad y/o la
fundabilidad] de los diversos actos procesales.
El control puede ser de varios tipos:
- Control de partes [ej., recursos] y control del tribunal.
- Control de coordinación y control de subordinación: el primero se realiza en un mismo plano situacional
[por ejemplo, la oposición de una excepción]; el segundo se realiza en un diferente plano situacional: puede ser
ascendente, cuando quien tiene menos poder controla a quien tiene más [caso típico del recurso] o descendente,
exactamente inverso al anterior [por ejemplo el control de la acusación].
Dentro de las formas de control, los diversos medios impugnativos ocupan un lugar relevante: constituyen
formas de control de parte, de coordinación o de subordinación ascendente.
3.1.2. El régimen aplicable a los medios impugnativos es el previsto en el Libro V, denominado "Medios
impugnativos de las resoluciones judiciales", en especial por el Título I ["Disposiciones generales"] y el Título
II ["De las nulidades" [arts. 358 a 381]. El Título III de este Libro ["Derogaciones, observancia y disposiciones
transitorias", arts. 382 y 383] está obviamente mal ubicado.
Ese régimen debe completarse con el CGP [art. 359.3], sin perjuicio de las normas especialísimas que
habilitan [art. 366, 369] o excluyen [art. 365, 367.1] la aplicación de ciertas normas para cada recurso. V.
también la remisión prevista para el régimen de las nulidades [art. 378].
Como hemos señalado en otras oportunidades, la remisión es un sistema de economía legislativa, cómodo
para el legislador, pero incómodo para el intérprete; especialmente, incómodo para los operadores encargados de
aplicarla.

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En este caso, ese régimen de remisiones lleva a que para cada recurso, además de ver la regulación del
propio CPP, hay que armar un listado de las disposiciones del CGP que se aplican y de las que no se aplican; y
luego, con las previstas en el CPP y las aplicables del CGP, construir el "puzzle" normativo.
Esa construcción no es sencilla, ya que en cada caso hay que solucionar las contradicciones normativas que
surgen por las diversas remisiones cruzadas.
3.1.3. El derecho a impugnar las resoluciones es una garantía fundamental; en especial, el derecho al recurso
ante un tribunal superior forma parte del núcleo de garantías imprescindibles [art. 8º lit. "h" de la CADH].
Por eso resulta adecuada la consagración de la regla general de la impugnabilidad: en principio, todas las
resoluciones son impugnables, salvo norma expresa en contrario [art. 358, igual al art. 241.1 CGP].
Como ejemplos de inimpugnabilidad pueden mencionarse los previstos en los arts. 74.4, 98.3 y 270.5.
No se incluye una previsión similar a la del art. 241.2 CGP, sobre renuncia expresa o tácita de los recursos.
Igual debe admitirse, ya que existe una remisión específica en el art. 359.3, y no hay reglas contrarias en el CPP.
3.2. Los medios impugnativos previstos
El art. 359 prevé los siguientes medios impugnativos:
- Recursos: aclaración, ampliación, reposición, apelación, casación, revisión y queja por denegación de
apelación, de casación o defensa de inconstitucionalidad [art. 359.1]. No se incluyó la queja por otorgamiento
erróneo del efecto diferido, prevista en el vigente CGP a partir de la reforma de la ley 19.090. De todos modos,
entendemos que por la remisión del art. 359.3 podría admitirse la queja por esa causal [art. 262 inc. 2º del CGP].
- Incidente de nulidad [arts. 359.2 y 380.2].
- No se menciona la excepción, pero es admisible por la remisión del art. 378 a los art. 110 a 116 CGP, que
comprende al art. 115.1 de este último Código.
- No se menciona la oposición a la providencia con citación, pero se admite por la remisión general [art. 202
CGP, por remisión del 20 lit. "g" del CPP]. Coadyuva a esta lectura que ese medio está específicamente previsto
para algún caso [v. arts. 214.2, 252.2, 317, 318, 380.1].
- En cuanto al proceso revocatorio de la cosa juzgada fraudulenta o aparente a favor del imputado fuera de
los supuestos del recurso de revisión, cuya admisión había sido discutida en vigencia del CPP de 1980,
entendemos que resulta muy difícil postular su admisibilidad. En efecto, esa vía tampoco está expresamente
prevista en el nuevo Código, y ya no puede postularse la remisión al régimen del CGP, puesto que la acción
revocatoria fue excluida por la ley 19.090.
3.3. Algunos requisitos de la impugnación
En primer lugar, naturalmente, se requiere una resolución impugnable [art. 358].
La impugnación debe ejercerse con el medio impugnativo específico [art. 359]. Sin perjuicio de ello,
entendemos que es admisible la regla de la canjeabilidad de los medios impugnativos, tal como se admite
pacíficamente para los procesos regulados por el CGP.
En cuanto a la legitimación para impugnar [art. 360], se reconoce al fiscal y el defensor; al propio imputado
para los recursos de apelación y casación contra la sentencia definitiva, con asistencia letrada; y a la víctima y a
los terceros que comparezcan al proceso para las resoluciones que les afecten directamente. En el caso del
recurso de revisión v. art. 372.
3.4. Recurso de apelación
3.4.1. El recurso de apelación es el recurso admisible contra sentencias definitivas o interlocutorias de
primera instancia [salvo que sean excluidas por la ley], para que el órgano jurisdiccional superior al que las dictó
las revoque, anule o reforme.
Este recurso tiene como marco normativo general el art. 241 de la CR, que prevé la existencia de los
Tribunales de Apelaciones, lo que denota un destaque del constituyente a la posibilidad de revisión mediante

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recurso; y el art. 8 num. 2, lit. "h", de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que garantiza el
derecho al recurso ante un tribunal superior.
A nuestro juicio, en virtud del art. 8 del Pacto antes citado, el sistema internacional garantiza el derecho al
recurso ante un tribunal superior para todos los procesos principales.
3.4.2. Las normas aplicables a este recurso son el cap. I del Título I de este Libro V, denominado "Recurso
de apelación" [arts. 361-365]; el cap. II del mismo Título, llamado "Trámite ante el tribunal de alzada" [arts.
366-367]; y los arts. 121, 122 y 124.
Por la remisión del art. 359.3 ese régimen debe completarse con las siguientes normas del CGP: los arts.
248, 249, 250, 251 num. 1º [parcialmente], 253 [salvo lo previsto en el art. 367.1 del CPP], 254, 255 [pero ver
art. 364 CPP], 256 [ver art. 366 CPP], 257 [pero v. arts. 121 y 122 del CPP], 258, 259 y 344 [salvo en cuanto a
la iniciativa probatoria de oficio, no admitida en el CPP].
En cambio, no se aplican del CGP los arts. 251 [puesto que el punto se regula en el art. 362 del CPP], 252
[tema regulado por el art. 363 del CPP], 260 y 261 [excluidos por el art. 365 del CPP].
3.4.3. En cuanto a la finalidad del recurso, se aplica el art. 248 CGP, y las causales son los errores in
procedendo e in iudicando mencionados en el art. 259 del CGP.
En relación a la procedencia, rige el art. 250 CGP en lo pertinente y sin perjuicio de disposiciones en
contrario:
- Es apelable la sentencia definitiva, salvo excepción expresa: serían los casos constitucionales de instancia
única ante la SCJ, art. 23.1 del CPP y art. 239.1 de la CR; y la sentencia que homologa el consentimiento del
reclamado a la extradición, art. 345.2].
- Sentencias interlocutorias, salvo las dictadas en el curso de una instancia cuya definitiva no es apelable
[caso del art. 23.1 del CPP], o las dictadas en el curso de un incidente, u otras establecidas a texto expreso [p.
ej., arts. 278, 281].
3.4.4. El Código regula los efectos del recurso de apelación en forma específica.
Si se trata de la sentencia definitiva el efecto es suspensivo [arts. 361 y 363], por lo que:
- Se suspende la ejecución de la sentencia de condena. Sin embargo, si es sentencia absolutoria se dispone la
libertad provisional del imputado [arts. 124.3 y 361].
- Se suspende la competencia del a quo desde que quede firme la providencia que concede el recurso hasta
que es devuelto el expediente para el cumplimiento de lo resuelto en la instancia superior. Sin embargo, el
tribunal inferior puede seguir conociendo de los incidentes que se sustancien por pieza separada [art. 362.1].
- No se admite la ejecución provisional de la sentencia de condena [art. 365].
Si es una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva el efecto también es suspensivo [art. 363], por lo
que se suspende la competencia del a quo, salvo incidentes que tramiten por pieza separada [arts. 362.1].
Si se trata de una sentencia interlocutoria simple, la regla general es el efecto no suspensivo [arts. 363], por
lo que en la misma providencia que concede el recurso se deben señalar las actuaciones que deben integrar la
pieza separada a remitir al superior. El tribunal superior, dentro de las 48 horas y en forma preliminar, debe
decidir si suspende o no el proceso principal(10) . Si resuelve suspender, debe comunicarlo al a quo [art. 362.2].
La excepción es el efecto diferido, cuando lo dice la ley [arts. 362.3 y 363: v. arts. 140.3 y 271.3].
3.4.5. En cuanto al procedimiento rigen las siguientes disposiciones:
- Si es una apelación de sentencia definitiva rige el art. 253 CGP, salvo en cuanto a las limitaciones en la
proposición de prueba [art. 367.1].
- Si es una apelación de sentencia interlocutoria rigen los arts. 250 inc. final y 254 del CGP.
En especial en cuanto a la proposición de prueba debe tenerse presente la mencionada previsión especial del
art. 367.1: pueden proponerse "nuevos" elementos probatorios "sin las limitaciones" del art. 253.2 CGP. Resulta

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importante delimitar el alcance de la expresión "nuevos": como es claro que no rigen las limitaciones del art.
253.2 del CGP, debe entenderse que la ley habla de nuevos en el sentido de no propuestos hasta ese momento.
Por consiguiente, no se exige que se trate de pruebas "nuevas" en sentido técnico, sino que pueden proponerse
incluso pruebas que no sean supervinientes.
La prueba se diligencia en audiencia por el mismo tribunal superior [art. 367.2].
Como ya advertimos, en el CPP no se admite la iniciativa probatoria de oficio, por lo que en ese aspecto no
se aplican las previsiones del CGP.
En cuanto a la sentencia de segunda instancia, por la remisión del art. 359.3, rige el art. 257 CGP, que
consagra las reglas ne reformatio in pejus, tantum devolutum quantum apellatum, decisión de puntos omitidos
aunque no se haya interpuesto ampliación, relevamiento de nulidades, revocación en caso de efecto diferido o
no suspensivo [en cuanto a las nulidades v. también art. 378, que contiene una remisión al art. 116 CGP].
La regla ne reformatio in pejus se confirma por el art. 121 del CPP.
Por otra parte, se consagra el efecto extensivo del recurso [art. 122]; lo que hasta ahora, para la apelación,
era un desarrollo doctrinario y jurisprudencial por extensión analógica de la norma sobre casación.
3.5. Recurso de casación
3.5.1. La casación es el recurso admisible contra las sentencias definitivas o interlocutorias con fuerza de
definitivas de segunda instancia, para que la Suprema Corte de Justicia las revoque o anule por ciertos errores de
derecho in procedendo o in iudicando.
A este recurso se le aplican las siguientes disposiciones:
- Cap. III del Título I de este Libro V, denominado "Recurso de casación" [arts. 368-369]; y arts. 121, 122 y
124.
- Arts. 270, 271, 272, 273, 274, 276, 277, 278 y 280 del CGP, por la remisión más general del art. 359.3 y la
más específica del art. 369.
- No se aplican del CGP los arts. 268 [puesto que la procedencia está regulada en el art. 368 del CPP], 269
[por lo mismo], 275 [por la solución especial de los arts. 369.2 y 124] y 279 [aunque no se excluye
expresamente].
3.5.2. En cuanto a la procedencia, el art. 368 regula el tema específicamente, con una redacción bastante
defectuosa.
El recurso de casación se admite contra las sentencias de los Tribunales de Apelaciones en lo Penal que sean:
- Definitivas.
- Interlocutorias que "pongan fin a la pretensión penal" [en rigor, que pongan fin al proceso penal] o hagan
imposible la continuación del proceso. Esta expresión recoge un sentido amplio de lo que se conoce como
"sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas".
3.5.3. En relación a las causales rige el art. 270 CGP. Esto supone una variante fundamental en relación al
régimen vigente, ya que pone fin a la discusión sobre la admisibilidad en materia penal del supuesto de errores
legales sobre admisibilidad o valoración de la prueba.
3.5.4. En cuanto a la legitimación, además de la regla del art. 360, v. el art. 369.4.
El efecto del recurso es en principio suspensivo hasta la resolución definitiva, sin perjuicio de la liberación
provisional en caso del art. 124.
El procedimiento se rige por los arts. 271, 273, 274 y 276 CGP.
En cuanto a la sentencia rige el art. 276 CGP. Debe tenerse presente las reglas que consagran la ne
reformatio in pejus y el efecto extensivo [arts. 121 y 122 del CPP].
3.6. Recurso de revisión
3.6.1. La revisión es el recurso admisible contra las sentencias definitivas condenatorias, pasadas en
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autoridad de cosa juzgada, dictadas por cualquier órgano jurisdiccional, para que la Suprema Corte de Justicia
las anule por ciertas causales taxativas.
Este recurso se rige por las siguientes disposiciones:
- Cap. IV del Título I de este Libro V, denominado "Recurso de revisión" [arts. 370-377].
- Arts. 282 y 291 del CGP, por la remisión del art. 259.3.
- No se aplican del CGP los arts. 281, 283, 284, 285, 286, 287, 288, 289, 290 y 292, puesto que todos esos
puntos están regulados en el CPP.
3.6.2. La procedencia está regulada en el art. 370:
- Solamente a favor del condenado. Es decir que se mantiene el sistema que prohíbe la revisión en contra del
condenado, en homenaje al principio ne bis in ídem.
- Contra sentencias definitivas condenatorias firmes dictadas por cualquier órgano jurisdiccional.
3.6.3. Las causales son las taxativamente previstas en el art. 371.
Son causales muy similares a las del actual art. 283 CPP de 1980.
Sólo en el literal b] del art. 371 se agrega el caso en que surjan nuevas circunstancias que solas o unidas a los
demás elementos probatorios haga evidente que "concurrieron causas obstativas de la responsabilidad penal".
Ver también los supuestos de los arts. 37 y 105.
3.6.4. Se consagra una regla especial sobre legitimación [art. 372], conforme a la cual pueden interponer el
recurso de revisión:
- El condenado por sí o por apoderado con facultades expresas o representante legal.
- Sus sucesores o cónyuge [es más preciso que el CPP 1980, que refiere a ciertos parientes, aunque no fueran
sucesores].
- El Ministerio Público o el último defensor en la causa.
3.6.5. La interposición del recurso debe realizarse ante la Suprema Corte de Justicia y tiene ciertos requisitos
de admisibilidad [art. 373].
En cuanto al efecto es el no suspensivo, pero la Suprema Corte de Justicia puede disponer la suspensión en
cualquier momento si en una apreciación primaria lo considera fundado. En este caso puede exigir garantía [art.
375].
El trámite aplicable es el correspondiente al proceso incidental [art. 374].
Se regulan los efectos de la sentencia [art. 379]. De acuerdo a este régimen puede ocurrir que la Suprema
Corte de Justicia:
- Desestime el recurso.
- Anule y pronuncie la sentencia definitiva que corresponda. La nueva sentencia, si es de condena, no puede
ser más severa que la revisada.
- Mande iniciar un nuevo proceso. En este caso no se pueden modificar en perjuicio del imputado las
conclusiones de la sentencia en revisión, y los magistrados del primer proceso quedan impedidos [art. 377].
No se prevé la responsabilidad objetiva del actual art. 290 CPP 1980 por el daño ocasionado por la sentencia
anulada.
4. PRISIÓN PREVENTIVA
4.1. Marco general
De acuerdo al sistema establecido en la CR, nadie puede ser penado ni confinado [situación esta última que
estrictamente está comprendida en la primera, pero cuyo destaque revela la preocupación esencial del
constituyente] sin forma de proceso y sentencia legal [art. 12]. O, dicho de otra manera, no se puede determinar
la existencia de un delito ni imponer una pena sin un previo proceso jurisdiccional que culmine con una

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sentencia ajustada al ordenamiento jurídico [no puede existir delito ni pena sin un previo y debido proceso].
Exigencia que a su vez tiene estrecha relación con otra, de singular importancia, según la cual el imputado tiene
derecho a ser tratado como inocente durante el proceso penal [principio de inocencia: arts. 7, 12 y 72].
Estas exigencias resultan confirmadas por los arts. 10 y 11 num. 1º de la DUDH, 14 del PIDCP y 8º de la
CADH.
En ese marco normativo, de regla no es posible que ninguna persona se vea privada de su libertad, sino
luego de una sentencia dictada en un proceso jurisdiccional. Sin embargo, la misma CR autoriza la privación de
libertad durante el proceso penal en ciertos casos excepcionales [art. 15]; y similar autorización surge de las
normas internacionales [PIDCP, art. 9, especialmente num. 3º; CADH, art. 7, especialmente num. 5º].
Para que este sistema sea armónico y coherente, entonces, la única conclusión posible es que esas
autorizaciones a limitar la libertad durante el proceso no pueden tener como fundamento el cumplimiento de
fines retributivos, o de prevención general o especial, que son los que habitualmente se atribuyen a las penas. En
efecto, si nadie puede ser penado sin forma de proceso y sentencia legal, la privación de libertad durante el
proceso [autorizada] no puede perseguir las mismas finalidades que una pena; de otro modo, las privaciones de
libertad previas a la sentencia no serían otra cosa que la imposición de penas anticipadas, o penas impuestas sin
previo proceso y sentencia legal, lo que está clara y firmemente prohibido por la CR y las normas
internacionales citadas.
Por esa razón, descartados los fundamentos propios de la pena y otros que no toleran un test constitucional
básico [como aquella tesis que justificaba la prisión durante el proceso como medio para obtener la confesión],
la doctrina ha ubicado estas medidas a través de las cuales se dispone una privación de libertad durante el
proceso en la teoría de las medidas cautelares [especialmente notables han sido los aportes de la doctrina
rioplatense sobre este punto, entre los que merecen singular destaque los estudios de VÉLEZ MARICONDE,
CAFFERATA NORES y ABAL OLIÚ]. También han contribuido a una correcta justificación dogmática de estas
medidas, especialmente de la prisión preventiva, los estudios de la moderna doctrina procesalista penalista [con
especial énfasis queremos recordar los finos análisis de MAIER, ROXIN, BINDER y BOVINO, entre otros].
El enfoque que califica a esta medida como cautelar — que por cierto compartimos — permite ubicarla
adecuadamente en el marco de la teoría del proceso. Esta calificación determina la exigencia de que concurran
ciertos requisitos y/o presupuestos, sin los cuales la privación de libertad sería ilegítima. Por otra parte, y desde
otro ángulo, la tipificación cautelar permite descartar que estas medidas puedan ser calificadas como
provisionales: en el proceso penal, por disposición expresa del art. 12 de la CR ya citado, las medidas
provisionales [anticipos de pena] están absolutamente prohibidas.
Estas medidas cautelares — como cualquier otra — persiguen la finalidad de evitar la inejecución de otras
medidas procesales [especial, pero no exclusivamente, la sentencia definitiva] que eventualmente pueden llegar
a dictarse durante o al final del proceso.
Sus fundamentos, entonces, en el marco de un proceso penal respetuoso del Estado de Derecho, son:
a] Evitar la fuga u ocultación del imputado, que podrían frustrar la adopción de otras medidas procesales: si
el imputado no está presente, no será posible seguir el proceso en su rebeldía [CR, art. 21], no se podrán
practicar ciertas medidas durante el proceso [por ejemplo, la realización de exámenes corporales, art. 184 del
CPP] y, finalmente, no podrá ejecutarse una eventual sentencia de condena privativa de la libertad.
b] Evitar que el imputado obstaculice, frustre, altere o perturbe la instrucción, por ejemplo intimidando a
testigos, destruyendo rastros o instrumentos del delito, impidiendo la realización de un peritaje, etc.
En el marco limitado de esta introducción, sólo podemos esbozar rápidamente los presupuestos y/o
requisitos básicos que la CR exige para imponer una medida cautelar limitativa de la libertad. Por razones
obvias, en este análisis nos limitaremos a los presupuestos y/o requisitos para que pueda disponerse la prisión
preventiva, sin perjuicio de que los referidos presupuestos y/o requisitos se deben exigir para la adopción de

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cualquier otra medida cautelar [como, p. ej., las previstas en el art. 221 del CPP].
Siguiendo en lo fundamental a ABAL OLIÚ podemos indicar que los referidos presupuestos y/o requisitos
son los siguientes:
- Probabilidad de que se disponga la medida procesal cuya ejecución quiere garantizarse [lo que
tradicionalmente se denomina "humo del buen derecho"]: la prisión preventiva sólo puede ser legítima si existe
una cierta probabilidad de que la medida procesal [como señalamos, especial pero no exclusivamente la
sentencia definitiva] pueda ser dispuesta. Este requisito puede fundarse en la exigencia de que exista
"flagrancia" o "semiplena prueba" de la existencia del delito [CR, art. 15], lo que permite inferir la probabilidad
de que en definitiva se dicte una sentencia de condena.
- Probabilidad de que la ejecución de la providencia que dispone la medida se vea frustrada [lo que
tradicionalmente se conoce como "peligro en la demora"]: la prisión preventiva sólo puede disponerse si existe
un peligro de frustración [peligro de fuga u ocultación; o peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria].
Ese peligro de frustración surge no sólo de la propia justificación teórica de la medida [que nunca puede
perseguir las finalidades de la pena] sino que puede considerarse un principio general en la materia [CR, arts. 72
y 332].
- Aptitud de la medida para evitar la frustración: si la prisión preventiva no es apta para prevenir la
frustración de la ejecución de la ulterior providencia, su finalidad sería ciertamente diversa a la propia de una
medida cautelar. Desde esta óptica, la prisión preventiva puede ser una medida apta para asegurar la ejecución
de una sentencia de condena que determine una efectiva privación de libertad, pero no para asegurar la
ejecución de una sentencia que sólo podría condenar al pago de una multa, o disponer una suspensión o
inhabilitación.
- Adecuada proporción entre la gravedad de la prisión preventiva y la gravedad del peligro de frustración: no
resulta razonable que se imponga la prisión preventiva para asegurar la ejecución de una condena que no
determinará una efectiva privación de libertad, por ejemplo por la probable operatividad de la suspensión de la
ejecución de la pena.
- Adecuada proporción entre la gravedad de la prisión preventiva y la gravedad del daño que causaría una
eventual frustración: no resulta razonable que se imponga una prisión preventiva en un proceso por un delito que
sólo podría implicar una pena de multa, para evitar que el mismo quede suspendido por la fuga del imputado a
otro país.
La moderna doctrina procesalista penalista, desde un ángulo diferente pero compatible con este enfoque,
señala que la "coerción procesal" [es decir, la coerción ejercitada con finalidades procesales, para diferenciarla
de la "coerción penal", que persigue finalidades sustanciales] se rige por dos importantes principios: el que
impone la excepcionalidad de la prisión preventiva y el que exige cierta proporcionalidad entre la pena que se
puede esperar de una eventual condena y los medios de coerción aplicables durante el procedimiento.
El carácter excepcional de la prisión preventiva emerge de la coordinación del derecho general a la libertad
ambulatoria [en nuestra CR, art. 7º] y la prohibición de aplicar una pena que cercene ese derecho antes de que,
en un proceso regular previo, se dicte una sentencia de condena firme que imponga esa pena [en nuestra CR, art.
12], además del derecho a ser tratado como un inocente [CR, arts. 7º, 12 y 72]. Estas disposiciones imponen que
la privación de libertad durante el proceso sea necesariamente de utilización excepcional [de allí que su único
fundamento admisible sea el cumplimiento de las finalidades cautelares aludidas]. De este principio surge la
consecuencia necesaria de que el encarcelamiento provisional nunca puede ser la regla, y que no es legítima la
regulación de supuestos de prisión preventiva obligatoria [los llamados "delitos inexcarcelables"].
Finalmente, se exige una proporcionalidad entre la eventual pena a recaer y la prisión preventiva [que en
buena medida coincide con la utilidad y las proporciones a que aludimos como requisitos de la medida]. Este
principio ha justificado el surgimiento de sistemas en los que se fijan límites temporales absolutos para la
duración de la prisión preventiva, o el establecimiento de plazos para promover el proceso principal, o el
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surgimiento de líneas doctrinarias y jurisprudenciales [a nivel del sistema interamericano de derechos humanos
y a nivel interno] que imponen la liberación del detenido preventivamente cuando el proceso excede un plazo de
duración razonable.
Finalmente, no podemos dejar de señalar que a veces se ha invocado erróneamente el art. 27 de la CR para
justificar la prisión preventiva de regla, al menos cuando pueda corresponder una pena de penitenciaría para el
delito imputado. A nuestro juicio, como hemos señalado en varias oportunidades, esa norma no consagra la
prisión preventiva de principio [lo que significaría consagrar una pena anticipada], sino que simplemente
establece en forma expresa la posibilidad de que el indagado que fue detenido preventivamente [cuando ello
corresponda] pida la libertad provisional, cumpliendo ciertos requisitos establecidos por la ley. En una
interpretación contextual, esta norma debe coordinarse con las reglas que establecen la imposibilidad de ser
penado ni confinado sin un previo proceso penal que culmine con una sentencia ajustada a la ley [art. 12] y que
establecen los supuestos excepcionales en los que se puede privar de libertad a una persona sometida al proceso
penal [art. 15]. A lo que debe añadirse, con RISSO FERRAND, que la tesis impugnada sólo sería admisible
mediante una interpretación a contrario sensu de la disposición constitucional, lo que sería inadmisible ya que
las disposiciones que establecen derechos deben interpretarse extensivamente, y no se puede extraer una
excepción al principio general de la libertad sin texto expreso que en la especie no existe.
4.2. Régimen legal
4.2.1. Ahora bien: delineado el sistema constitucional, corresponde analizar el régimen legal de esta medida.
Si miramos el régimen vigente, como hemos señalado en otra oportunidad, excediendo su función
reglamentaria de los principios constitucionales, la legislación nacional ha establecido un sistema en el cual la
prisión preventiva se impone por finalidades ajenas al fundamento cautelar; lo que permite anticipar que en la
regulación legal hoy vigente la prisión preventiva no es más que una medida provisional o pena anticipada, en
violación a lo ordenado por el constituyente.
Naturalmente, no es hora de volver sobre ese régimen, sino de delinear los principales aspectos del nuevo
CPP.
4.2.2. El CPP, como ya vimos, enuncia la exigencia del debido proceso en su art. 1º, y el derecho a ser
tratado como un inocente en su art. 4º, inmediatamente después del reconocimiento de la dignidad humana del
imputado [art. 3º]; y el primer artículo que regula las medidas cautelares dirigidas a privar o limitar la libertad
física del imputado evoca nuevamente el "estado de inocencia" [217].
El nuevo CPP claramente tipifica a la prisión preventiva como medida cautelar:
- Se ubica en el Título VII del Libro I, que se denomina "De las medidas cautelares".
- Parte de la referencia al "estado de inocencia" y dice expresamente que la prisión preventiva se cumplirá de
tal modo que en ningún caso podrá adquirir los caracteres de una pena [art. 217] y que la limitación a la libertad
física o en el goce de esa libertad sólo puede realizarse de acuerdo a las normas constitucionales y legales [art.
218].
- Establece que las medidas limitativas o privativas de la libertad ambulatoria se pueden pedir por el
Ministerio Público "con el fin de asegurar la comparecencia del imputado" o "evitar el entorpecimiento de la
investigación", aunque agrega la de asegurar "su integridad o la de la víctima" [221.1]; y que desde el inicio de
la indagatoria se pueden pedir algunas medidas para "asegurar el resultado de la investigación" [222].
- Agrega que la prisión preventiva nunca es de aplicación preceptiva [223]; y es excepcional [221.1 lit. "m"].
- Y prevé como finalidades específicas de la prisión preventiva que el imputado pueda entorpecer la
investigación, que pueda sustraerse a la ejecución mediante ocultación o fuga [arts. 224-226]. Sin embargo,
como veremos, se agrega como finalidad el riesgo para la seguridad de la víctima y la sociedad, lo que
difícilmente puede ser compatible con la idea cautelar [arts. 224 y 227].
4.2.3. En el nuevo régimen se pueden identificar claramente los presupuestos de la medida:

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Como en toda medida cautelar deben concurrir dos requisitos previos imprescindibles, que deben
comprobarse antes de que el juez resuelva sobre la medida en la audiencia preliminar [269.6, lit. d]:
[a] El llamado "humo del buen derecho": que existan elementos de convicción sobre la existencia del hecho
con apariencia delictiva y sobre la participación del imputado.
No surge expresamente del art. 224, pero se exige que el proceso esté iniciado, y para ello se exige pedir la
formalización de la investigación, que supone al menos para el Ministerio Público "se ha cometido un delito" y
"están identificados sus presuntos autores, coautores o cómplices" [266.1].
[b] El conocido como "peligro en la demora".
El entorpecimiento de la investigación es un típico supuesto cautelar [225]: destrucción, modificación,
ocultación o falsificación de elementos probatorios, o que exista "presunción" de que podrá inducir a
coimputados, testigos, peritos o terceros a declarar falsamente o comportarse de manera reticente o desleal.
El sustraerse a la ejecución también: el Código habla de peligro de ocultación o de fuga [224], aunque luego
sólo regula el peligro de fuga [226]. En relación a este caso, cabe destacar que los mencionados en el art. 226
son supuestos enunciativos, y que siempre deben ponderarse en clave cautelar. Por ejemplo, la "disposición de
facilidades extraordinarias para abandonar el país" puede ser un indicador del peligro de fuga, pero siempre que
se conjugue con otros indicios que contextualmente permitan inferir el riesgo(11) .
Sin embargo, como ya señalamos, la ley agrega como supuesto el "Riesgo para la seguridad de la víctima o
de la sociedad" [227].
En relación a esa hipótesis, ya la resolución 17 del VIII Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente prevé como supuesto la existencia de razones para creer que los imputados
"cometerán otros delitos graves"; y el peligro para la comunidad o la sociedad aparece en otros documentos
internacionales y en Códigos contemporáneos.
La crítica evidente es que se trata de peligros sustanciales, no procesales, y que no pueden vincularse con un
fundamento cautelar.
Si los presupuestos desaparecen, la medida debe cesar [art. 233].
4.2.4. En cuanto al procedimiento, podemos identificar las siguientes particularidades:
- Rige el principio acusatorio: no puede imponerse de oficio.
- Se propone en audiencia o fuera de ella [arts. 230, 269.2], pero debe sustanciarse [art. 269.5] antes de
resolverse [art. 269.6 lit. d].
Debe recordarse que si el juez dispone la prisión preventiva, debe declinar competencia ante el subrogante, y
éste continuará con la actividad posterior de la audiencia preliminar y complementaria [art. 269.7]; pero si todos
los imputados aceptaron la tramitación por proceso extraordinario no debe declinarse la competencia [art.
273.1].
4.2.5. La prisión preventiva tiene un límite temporal [art. 235]. De acuerdo a esta disposición, la prisión
preventiva debe cesar:
- Si el imputado estuvo detenido preventivamente el mismo tiempo que el que corresponde a la pena pedida
por el Ministerio Público.
- Si el imputado estuvo detenido preventivamente un tiempo igual al de la pena impuesta en la sentencia de
condena, aunque no esté firme.
- Si el imputado estuvo detenido preventivamente un tiempo igual al que, de existir sentencia ejecutoriada, le
hubiera permitido pedir la libertad anticipada.
- Si pasaron dos años desde la privación de libertad y aún no hay acusación.
- Si concluyó el proceso por sentencia de condena firme y debe empezar a cumplirse la pena privativa de
libertad.

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5. A MODO DE CONCLUSIÓN
Más allá de algunas deficiencias y rémoras inquisitivas que no afectan lo estructural del sistema propuesto,
el CPP constituye un enorme salto cualitativo para el sistema procesal penal uruguayo. Por primera vez en
nuestra historia institucional, la ley procesal penal se acerca al modelo constitucional de proceso, y esa sola
circunstancia constituye un hito fundamental.
De todos modos, ese cambio normativo no es suficiente. Para que el cambio sea real se necesita una decidida
política pública de cambio y, en especial, se necesitan cambios en la concepción cultural del proceso penal, en la
sociedad y, muy especialmente, en los operadores del sistema, que deben superar la tradición inquisitorial y
repensar un proceso más ajustado a la idea de República.
(*) Publicado en "Código del Proceso Penal (ley N°19.293)" Editorial "La Ley" Uruguay - 2015.
(**) Profesor Adjunto Grado 3 Derecho Procesal, Universidad de la República. Profesor Agregado Grado 4
Facultad de Derecho, Universidad Católica. Magíster en Derecho Procesal, Universidad Nacional de Rosario.
(***) Profesor Adjunto Grado 3 Facultad de Derecho, UDELAR. Profesor Adjunto Grado 3 Facultad de
Derecho, Universidad Católica del Uruguay
(1) Sin embargo, en este último caso debe tenerse presente lo previsto en el art. 99, que faculta al fiscal a
iniciar o continuar la investigación si se produjeren nuevos hechos o se aportaren nuevos medios de prueba que
lo justifiquen; solución que en nuestra opinión puede afectar la garantía del ne bis in idem en una consideración
más amplia, de principio, no acotada al texto legal comentado.
(2) Por nuestra parte hemos propuesto que la violación de esa exigencia determina una nulidad, por afectar
una garantía establecida a favor del imputado, pero esa lectura no ha sido la seguida en la práctica.
(3) No ingresaremos aquí — porque excedería el propósito de una presentación — en el amplio debate
sobre la distinción "conocimiento" vs. "ejecución", ni las polémicas acerca de si esta última es una etapa o un
proceso autónomo.
(4) Por eso, correctamente, el art. 259.1 dice que "La actividad desarrollada en la indagatoria preliminar
para reunir medios de prueba que posibiliten la ulterior iniciación del proceso no se integrará en ningún caso a
este, salvo cuando hubiera sido dispuesta con intervención del tribunal" (destacado nuestro).
(5) Se mantiene la forma de "flagrancia propia" o verdadera flagrancia [lit. a del art. 219] y las formas de
"flagrancia impropia" (literales b y c del mismo artículo). En rigor las formas de flagrancia impropia no son
verdaderas formas de flagrancia, sino de lo que el art. 15 de la Constitución llama "semiplena prueba"; hipótesis
que la ley aprobada, al igual que la vigente [CPP 1980, art. 111], asimiló a la flagrancia. Naturalmente, al igual
que en el régimen vigente, la solución es inconstitucional, porque extiende las hipótesis constitucionales de
detención sin orden judicial [art. 220].
(6) Eso es lo que el CPP Chubut [2006] claramente enuncia en su artículo 18, bajo el título "Separación de
la función de investigar y de juzgar": "Los fiscales no podrán realizar actos propiamente jurisdiccionales y los
jueces no podrán realizar actos de investigación o que impliquen el impulso de la persecución penal a cargo del
Ministerio Público Fiscal. Si los jueces sustituyeran de algún modo la actividad propia de los fiscales, se
apartarán inmediatamente del conocimiento de la causa".
(7) En efecto, en su discurso en cadena nacional del 1º de marzo de 2015, luego de anunciar la remisión de
un proyecto de ley con ese contenido, el Presidente de la República expresó: "Este paso implica la
jerarquización institucional de un actor relevante del sistema de Justicia. Con la descentralización propuesta, el
Poder Ejecutivo pretende otorgar al Ministerio Público la mayor autonomía posible dentro del marco
constitucional del país, en consonancia con la implementación del nuevo proceso penal aprobado por el Poder
Legislativo".
(8) Ello sin perjuicio del derecho de defensa también reconocido para la actividad de la investigación
preliminar, en varios textos expresos del Código [v. arts. 64 lit. b, d y f; 71.4, 259, 260, 263, etc.].

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(9) En este caso resulta fundamental que si el defensor lo considera necesario siempre se conceda la
prórroga para contestar prevista en el ordinal 5 del mismo artículo.
(10) En este caso existe una diferencia con el vigente CGP, en el que la suspensión puede disponerse por el
superior en cualquier momento [art. 251 num. 2º].
(11) De otra manera, todos los imputados de ciudades de frontera "seca" deberían ser detenidos
preventivamente.

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