Anda di halaman 1dari 343

ARNOLDO WALD

Advogado e Professor Catedrático de Direito Civil da UERJ.

1
13ª edição
com a colaboração dos Professores
ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO,
ROGÉRIO FERRAZ DONNINI,
PAULO HAMILTON SIQUEIRA JR. e
LUIZ ACCÁCIO PEREIRA

2011
ISBN 978-8 5-02-07000-4 obra comp leta
ISBN 978-85-02- 11964-2 volume 1
Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP
CEP 05413-909 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
PABX: (11) 3613 3000 (Câmara Brasileira do L ivro, SP, Brasil)
SACJUR: 0800 055 7688
De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30 Wald, Arnoldo
saraivajur@editorasaraiva.com.br Direito civil : introdução e parte geral, 1 / Arnoldo Wald;
Acesse: www.saraivajur.com.br com a colaboração dos professores Álvaro Villaça Azevedo ...
[et al.] ... –. 13. ed. — São Paulo : Saraiva, 2011.
FILIAIS
Outros colaboradores. Rogério Ferraz Donnini, Paulo
AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE Hamilton Siqueira Jr. e Luiz Accácio Pereira.
Rua Costa Azevedo, 56 – Centro
Fone: (92) 3633-4227 – Fax: (92) 3633-4782 – Manaus 1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Azevedo, Álvaro
BAHIA/SERGIPE Villaça. II. Donnini, Rogério Ferraz. III. Siqueira Jr., Paulo
Rua Agripino Dórea, 23 – Brotas Hamilton. IV. Pereira, Luiz Accácio. V. Título.
Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895
Fax: (71) 3381-0959 – Salvador 09-07504 CDU-347
BAURU (SÃO PAULO)
Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 – Centro
Fone: (14) 3234-5643 – Fax: (14) 3234-7401 – Bauru
Índice para catálogo sistemático:
CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO 1. Direito civil 347
Av. Filomeno Gomes, 670 – Jacarecanga
Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384
Fax: (85) 3238-1331 – Fortaleza

DISTRITO Trecho
SIA/SUL FEDERAL2 Lote 850 – Setor de Indústria e Abastecimento
Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951
Fax: (61) 3344-1709 – Brasília Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto
GOIÁS/TOCANTINS Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia
Av. Independência, 5330 – Setor Aeroporto Gerente de produção editorial Lígia Alves
Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 Editora Manuella Santos de Castro
Fax: (62) 3224-3016 – Goiânia
Assistente editorial Aline Darcy Flor de Souza
MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO Assistente de produção editorial Clarissa Boraschi Maria
Rua 14 de Julho, 3148 – Centro
Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande Preparação de srcinais Camilla Bazzoni de Medeiros
MINAS GERAIS Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas
Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha Isabel Gomes Cruz
Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati
PARÁ/AMAPÁ Marcus M. Facciollo
Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos Serviços editoriais Ana Paula Mazzoco
Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038
Fax: (91) 3241-0499 – Belém Elaine Cristina da Silva
PARANÁ/SANTA CATARINA Capa Studio BSS
Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho Produção gráfica Marli Rampim
Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba Impressão
PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS Acabamento
Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista
Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife
RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)
Av. Francisco Junqueira, 1255 – Centro
Fone: (16) 3610-5843 – Fax: (16) 3610-8284 – Ribeirão Preto
RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO
Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 – Vila Isabel
Fone: (21) 2577-9494 – Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 Data de fechamento da edição: 15-12-2010
Rio de Janeiro
RIO GRANDE DO SUL Dúvidas?
Av. A. J. Renner, 231 – Farrapos
Acesse www.saraivajur.com.br
Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567
Porto Alegre Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio
SÃO PAULO ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.
Av. Antártica, 92 – Barra Funda A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e
Fone: (11) 3616-3666 – São Paulo punido pelo artigo 184 do Código Penal.

196.589.013.001
PRINCIPAIS TRABALHOS
JURÍDICOS DO AUTOR

Rui Barbosa e a Administração Pública, monografia classificada em concurso do DASP,


Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1950.
A evolução do direito e a absorção da administração privada pela Administração Públi-
ca, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1953.
A influência do direito francês sobre o direito brasileiro no domínio da responsabilidade
civil, obra premiada pelo governo francês, com carta-prefácio do Prof. J. P. Niboyet,
Rio de Janeiro, 1953.
O mandado de segurança, publicação do DASP, com prefácio do Min. Cunha Vasconce-
los, Rio dede
La evolución Janeiro: Imprensa
la teoría Nacional,de1955.
de los derechos vecindad, Cuadernos de Derecho Francés,
1955.
La responsabilidad civil del patrón por actos de sus dependientes en el derecho brasileño
y en el derecho comparado, Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México,
maio 1956.
A adoção e as suas transformações no direito civil contemporâneo, Rio de Janei-
ro, 1957.
A cláusula de escala móvel, São Paulo: Max Limonad, 1956; 2. ed., Rio de Janeiro: Ed.
Nacional de Direito, 1959.
Aplicação da teoria das dívidas de valor às pensões, decorrentes de atos ilícitos, Rio de
Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.
Do desquite, Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.
Desenvolvimento, revolução e democracia, Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1966.
Imposto de Circulação de Mercadorias, Rio de Janeiro: Forense, 1967.
O mandado de segurança na prática judiciária, 2. ed., Rio de Janeiro: Ed. Nacional de
Direito, 1958; 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1968; 4. ed., Rio de Janeiro: Forense,
2003.
Correção monetária, em colaboração com Mário Henrique Simonsen e Julien Chacel,
Rio de Janeiro: APEC, 1970.
Estudos e pareceres de direito comercial, 1.ª série, São Paulo: Revista dos Tribunais,
1972; 2.ª série, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
A OAB e o Projeto de Código Civil no Senado Federal, publicação do Conselho Federal
da OAB, 1984.
A proteção jurídica do “software”, em colaboração com Orlando Gomes e outros, Rio
de Janeiro: Forense, 1985.
Questões de responsabilidade civil, Belém: Cejup, 1990.
1.º Ciclo de Direito Econômico, vários estudos em colaboração com Ives Gandra Mar-
tins e outros, publicação do IBCB, 1993.
6 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

A atividade de crédito imobiliário e poupança : aspectos jurídicos, publicação da


ABECIP, 1994.
Il diritto dell’economia e il diritto dello sviluppo in Brasile, in Il diritto dei nuovi mondi,
Milão: CEDAM, 1994.
O direito de parceria e a nova lei de concessões , com prefácio do Presidente da Re-
pública Fernando Henrique Cardoso, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996; 2.
ed., São Paulo: Saraiva, 2004.
O novo direito monetário , Belo Horizonte: Ciência Jurídica, 1996; 2. ed., São Paulo:
Malheiros, 2002.
Neutralidade dos planos econômicos para os agentes financeiros, in Aspectos Jurídicos
e Econômicos do Crédito Imobiliário e da Poupança (Seminário), Escola Nacional
da Magistratura, 1997.
O Plano Collor e a evolução da jurisprudência , publicação da ABECIP, 1999.
Direito civil: introdução e parte geral, 12. ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1.
Direito civil: direito das obrigações e teoria geral dos contratos, 19. ed., São Paulo: Sa-
raiva, 2010. v. 2.
Direito civil: contratos em espécie, 19. ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v. 3.
Direito civil: direito das coisas, 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v. 4.
Direito civil: direito de família, 18. ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v. 5.
Direito civil: direito das sucessões, 19. ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v. 6.
Aspectos polêmicos da ação civil pública, coordenação do Autor, 2. ed., São Paulo:
Saraiva, 2007.
Direito das concessões, São Paulo: América Jurídica, 2004, 3 v. (Série Grandes Parece-
ristas).
A empresa no terceiro milênio: aspectos jurídicos, São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira,
2005.
Comentários ao novo Código Civil : do direito de empresa, Rio de Janeiro: Forense,
2005, v. 14.
Le droit brésilien d’hier, d’aujourd’hui et le demain, em colaboração com Camille Jauf-
fret-Spinosi (dir.), Paris: Société de Législation Comparée, 2005, 538 p.
L’arbitrage en France et en Amérique Latine à l’aube du XXIe. siècle : aspects de droit
comparé, em coautoria com Bénédicte Fauvarque-Cosson, Paris: Société de Législa-
tion Comparée, 2008.
Mandado de segurança e ações constitucionais, em coautoria com Hely Lopes Meirelles
e Gilmar Ferreira Mendes, 33. ed., São Paulo: Malheiros, 2010.
Dedico
zer parte esta obra,
integrante que, desde
da minha vida, há meio século, passou a fa-
À memória dos meus pais,
MARC e BELA WALD,
que me transmitiram o amor pela justiça e me ensinaram a
lutar pelo direito,
à minha mulher, HELOISA, presença constante, carinhosa
e construtiva, sem a qual este livro não teria sido escrito,
aos meus filhos, para os quais o redigi e atualizei o Curso
e que me deram a alegria e satisfação de lê-lo e de aplicar
as suas lições na vida e na militância forense:
ALEXANDRE
ARNOLDO FILHO
MARIA AMÉLIA
HELOISA
e aos meus netos, que espero um dia possam vir a lê-lo:
JÚLIA
CARLOS
JOÃO PEDRO
ARNOLDO
RAFAEL
JOSÉ ANTONIO
JOSÉ LUIZ
ALEXANDRE DANIEL
RAUL
CARTA-PREFÁCIO
DE PONTES DE MIRANDA

Para os estudantes, o livro do professor há de ser preciso, claro,


despretensioso. Por outro lado, há de atender a que os que vão ler não
podem dispensar informes que seriam supérfluos em obras para dis-
cussão de doutrina em aprofundantes monografias. Há de ser breve,
mas uniforme para que a exposição ocorra.

A obra de Arnoldo Wald é útil e eficiente para todos os leitores,


estudantes ou não, porque é simples, com ressalvante logicidade e
convicção. Tem as qualidades de que falamos acima, sem a mecâni-
ca repetição dos textos legais e sem exibição de fundo erudito. Além
disso, leva os alunos ao exame de acórdãos, para que, com os livros,
não se afastem da vida. O direito serve à vida: é regramento da vida.
É criado por ela e, de certo modo, a cria.

PONTES DE MIRANDA
NOTA À 13.ª EDIÇÃO

Decorridos mais de quarenta e cinco anos da primeira publicação


do nosso livro e esgotadas as sucessivas edições, a nossa obra mere-
ceu não só uma atualização, mas uma verdadeira reformulação des-
tinada a tornar mais fácil a sua leitura e mais eficiente os seus ensi-
namentos para a nova geração.
O livro foi concebido para o aluno e para o advogado que pro-

cura uma
fazer orientação
um livro básica
útil tanto paraemo magistrado
determinados assuntos.
quanto paraPretendeu-se
quem milita
na advocacia forense, bem como para quem se prepara para um con-
curso público ou simplesmente estuda na Faculdade e quer rever a
matéria para fazer as suas provas.
Mantendo os mesmos princípios e as afirmações fundamentais
que fizemos no passado, procuramos realizar a adaptação do texto
não só ao Código Civil, mas também ao espírito e às necessidades do
século XXI.
Uma certa mudança de linguagem se tornou necessária e, no
mundo da internet caracterizado pela velocidade da comunicação,
entendemos ser oportuna a apresentação de quadros sinóticos, resu-
mindo cada capítulo.
Mantivemos a importância que sempre demos à jurisprudência,
hoje ainda mais prestigiada em virtude das súmulas, e à prática ad-
vocatícia, que finalmente é a meta de quem estuda o direito, sem
prejuízo evidentemente da formação cultural e ética que a ciência
jurídica oferece.
Questões novas foram abordadas, e examinamos as mais recen-
tes soluções dadas aos antigos problemas, considerando a dinâmica
cada vez mais acelerada do direito num mundo globalizado, com uma
12 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

economia em constante transformação, e num Brasil que vem evo-


luindo, tornando-se uma das grandes potências mundiais.
Não poderíamos ter realizado este trabalho sem a colaboração
que já vínhamos tendo, há longo tempo, do professor Álvaro Villaça
Azevedo, e mais recentemente dos jovens e competentes professores
Rogério Ferraz Donnini, da Faculdade de Direito da PUC, e Paulo
Hamilton Siqueira Jr. e Luiz Accácio Pereira, da FMU, que nos apre-
sentaram os quadros sinóticos e sugestões interessantes às quais de-
vemos construtivamente a atualização da obra.
SUMÁRIO

.............................................
Carta-Prefácio de Pontes de Miranda 9
Nota à 13.ª edição............................................................................. 11

CAPÍTULO 1
O DIREITO E OS CONFLITOS DE INTERESSES

1. A vida social e os conflitos de interesses .................................. 23


2. Conflitos de concorrência e conflitos de cooperação ................ 23
3. Composição dos conflitos: voluntária, autoritária e judiciária .. 24
4. Direito objetivo. Direito público e direito privado .................... 26
5. Evolução do direito privado ...................................................... 27
6. Ramos do direito privado .......................................................... 30
7. A unificação do direito privado ................................................. 33
8. O direito internacional privado ................................................. 35

9. Odireito civil ............................................................................ 36


9.1. O direito civil constitucional .............................................. 37
................................................................................................
Síntese 38

CAPÍTULO 2
A NORMA JURÍDICA

1. Características da norma jurídica .............................................. 41


2. Direito e Estado — monismo e pluralismo ............................... 42
3. Definição de norma jurídica ...................................................... 44
Síntese............................................................................................... 45
14 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

CAPÍTULO 3
MÉTODOS DE ESTUDO DO DIREITO CIVIL
1. Objeto do direito civil ............................................................... 46
2. Método filosófico ...................................................................... 46
3. Método dogmático .................................................................... 47
4. Método histórico e comparativo ................................................ 48
4.1. A análise econômica do direito .......................................... 49
Síntese............................................................................................... 51

CAPÍTULO 4
CONTEÚDO E DESTINO DA NORMA
1. Elementos morfológicos ........................................................... 53
2. Destinatárioda norma ............................................................... 58
3. Classificação das normas jurídicas ........................................... 58
Síntese............................................................................................... 66

CAPÍTULO 5
CRIAÇÃO DA NORMA JURÍDICA
1. A lei ........................................................................................... 69
2. O costume ................................................................................. 69
3. O papel da jurisprudência ......................................................... 73
3.1. As súmulas ......................................................................... 75
4. A doutrina ................................................................................. 76
5. Princípios gerais do direito ....................................................... 77
Síntese............................................................................................... 79

CAPÍTULO 6
A LEI
1. Conceito .................................................................................... 82
2. Codificação ............................................................................... 84
3. Plebiscito ................................................................................... 85
4. Delegação legislativa e medidas provisórias ............................. 85
SUMÁRIO 15

5. Classificação das leis ................................................................ 87


6. Hierarquia das leis ..................................................................... 88
7. Atos do Legislativo e do Executivo ........................................... 89
Síntese............................................................................................... 92

CAPÍTULO 7
HISTÓRIA DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO
1. O direito brasileiro até a elaboração do Código de 1916 .......... 95
2. O Código Civil de 1916 ............................................................ 98
3. Bibliografia referente ao Código de 1916 .................................. 102
4. Organização das matérias no Código Civil de 1916 .................. 103
5. A evolução do direito civil brasileiro entre 1916 e 2002 ........... 104
6. O Código Civil de 2002 ............................................................ 107

6.1. As cláusulas gerais e os conceitos indeterminados ............ 109


Síntese............................................................................................... 111

CAPÍTULO 8
A APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS E
A INTERPRETAÇÃO
1. A aplicação da lei ...................................................................... 113
2. A interpretação e suas fontes .................................................... 116
3. Os processos de interpretação ................................................... 116
4. Resultados da interpretação ...................................................... 119
5. Lacunas da lei — analogia ........................................................ 119
5.1. A construção jurisprudencial e o direito alternativo .......... 120
Síntese............................................................................................... 121

CAPÍTULO 9
A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO
1. Publicação da lei ....................................................................... 124
2. Revogação da lei ....................................................................... 126
3. Os conflitos de leis no tempo e o problema da retroatividade .. 130
4. Evolução histórica do conceito de retroatividade ..................... 134
16 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

A) Os romanos ........................................................................... 134


B) Os bárbaros ........................................................................... 134
C) O direito canônico ................................................................. 135
D) Idade Média .......................................................................... 135
5. O Código Civil francês e a doutrina de Savigny ....................... 136
6. A teoria de Gabba e sua aplicação no direito brasileiro ............ 138
7. Aspectos jurisprudenciais — Prescrição, contratos e o art. 2.035
do CC ........................................................................................ 143
7.1. O princípio da confiança .................................................... 149
Síntese............................................................................................... 150

CAPÍTULO 10
VIGÊNCIA ESPACIAL DAS NORMAS JURÍDICAS
1. Aplicação do direito estrangeiro ............................................... 154
2. Normas de direito internacional privado ................................... 155
Síntese ............................................................................................... 158

CAPÍTULO 11
RELAÇÕES JURÍDICAS
1. Direito subjetivo ........................................................................ 160
2. Direito, faculdade e poder jurídico ........................................... 161
3. Direitos absolutos e relativos. Direitos da personalidade. Direi-
tos reais e pessoais .................................................................... 163
4. Sujeitos da relação jurídica ....................................................... 165
Síntese............................................................................................... 167

CAPÍTULO 12
PESSOA FÍSICA — DIREITOS DA PERSONALIDADE
1. Pessoa física — início e fim da personalidade .......................... 169
2. Direitos da personalidade .......................................................... 172
2.1. Da reprodução assistida ..................................................... 175
3. Direito ao nome ......................................................................... 176
4. Registro civil ............................................................................. 179
SUMÁRIO 17

5. Domicílio .................................................................................. 183


6. Nacionalidade ........................................................................... 186
Síntese............................................................................................... 190

CAPÍTULO 13
DA PESSOA FÍSICA — AS INCAPACIDADES DE FATO
1. Capacidade de direito e capacidade de exercício ...................... 193
2. Incapacidade absoluta e relativa ................................................ 193
Síntese............................................................................................... 202

CAPÍTULO 14
PESSOA JURÍDICA
1. Conceito e histórico .................................................................. 204
2. Natureza .................................................................................... 206
3. Pessoas de direito público e de direito privado ......................... 209
4. Nacionalidade das pessoas jurídicas ......................................... 212
5. Constituição e extinção ............................................................. 212
6. Das entidades sem personalidade jurídica ................................ 218
7. Desconsideração da personalidade da pessoa jurídica .............. 218
Síntese............................................................................................... 220

CAPÍTULO 15
OBJETO DA RELAÇÃO JURÍDICA
1. Coisas, bens e fatos ................................................................... 222
2. Bens — classificação ................................................................ 223
3. Bem de família .......................................................................... 233
4. Patrimônio ................................................................................. 236
Síntese............................................................................................... 237

CAPÍTULO 16
CONSTITUIÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA —
NEGÓCIO JURÍDICO

1. Norma e fato jurídico ................................................................ 239


18 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

2. Representação ........................................................................... 241


3. Negócio jurídico ........................................................................ 242
4. Elementos essenciais, naturais e acidentais .............................. 244
5. Causa e vícios da vontade ......................................................... 246

6. Classificação dos negócios jurídicos ......................................... 247


7. Interpretação do negócio jurídico ............................................. 250
Síntese............................................................................................... 252

CAPÍTULO 17
MODALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO

1. Princípios gerais ........................................................................ 254


.2 Condição ................................................................................... 255
3. Termo ........................................................................................ 259
.4 Encargo ..................................................................................... 261
Síntese............................................................................................... 261

CAPÍTULO 18
VÍCIOS DA VONTADE

1. Princípios gerais ........................................................................ 263


2. Erro ........................................................................................... 264
3. Dolo ........................................................................................... 267

4. Coação ....................................................................................... 269


5. Fraude ....................................................................................... 271
6. Lesão.......................................................................................... 273
6.1. Estado de perigo ................................................................. 275
Síntese............................................................................................... 278

CAPÍTULO 19
INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO

1. Ato nulo e anulável ................................................................... 280


2. Simulação .................................................................................. 287
SUMÁRIO 19

3. Rescisão, resolução e revogação ............................................... 289


Síntese............................................................................................... 290

CAPÍTULO 20
LESÃO DO DIREITO

1. Ato ilícito .................................................................................. 292


2. Responsabilidade civil .............................................................. 295
3. Dano patrimonial e moral ......................................................... 297
Síntese............................................................................................... 300

CAPÍTULO 21
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

1. Conceito, srcens e fundamentos da prescrição ........................ 301


2. Interrupção e suspensão da prescrição ...................................... 305
2.1. Os prazos de prescrição...................................................... 307
3. Decadência ................................................................................ 310
4. Normas de transição .................................................................. 312
Síntese............................................................................................... 313

APÊNDICE
A) O direito civil no terceiro milênio — Arnoldo Wald ................ 317
B) Métodos modernos de interpretação — Arnoldo Wald ............. 332
C) O civilista Arnoldo Wald — Fernando Whitaker da Cunha ...... 337
DOUTRINA
CAPÍTULO 1

O DIREITO
E OS CONFLITOS DE INTERESSES

Sumário: 1. A vida social e os conflitos de interesses. 2. Conflitos


de concorrência e conflitos de cooperação. 3. Composição dos
conflitos: voluntária, autoritária e judiciária. 4. Direito objetivo.
Direito público e direito privado. 5. Evolução do direito privado.
6. Ramos do direito privado. 7. A unificação do direito privado.
8.
to O direito
civil internacional
constitucional. privado.
Síntese. 9. O direito civil. 9.1. O direi-

1. A vida social e os conflitos de interesses


Os conflitos surgem nos grupos sociais entre os particulares e
entre os Estados e entre os particulares e os Estados. Cada grupo social
tem uma unidade própria que pode ser religiosa oubaseada em víncu-
los de parentesco ou ainda simplesmente numatradição, numa srcem
ou
ladanuma linguagem
ao passado comum.
e às A definição
aspirações comunsdeemnacionalidadeestá vincu-os
que se identificam
membros de determinado grupo social. Eem cada grupo existem con-
flitos cuja composição é necessária para assegurar a ordem social.

2. Conflitos de concorrência e conflitos de cooperação


Os choques de interesses srcinam-se ou de atividades paralelas e
conflitos de concorrência
análogas das partes interessadas, denominadas ,
ou de declarações de vontade das partes que convergem para o mesmo
fim, em que os interessados cooperam para a realizaçãode certos negó-
cios, conhecendo-se tais conflitos comoconflitos de cooperação.
24 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Exemplos dos primeiros são os casos de concorrência desleal em


que duas empresas do mesmo ramo usam a mesma publicidade e as
mesmas características nos seus serviços.
Conflitos de cooperação são os existentes entre pessoas que rea-
lizam, umas com as outras, determinado negócio; por exemplo,
aquele que pode surgir entre o comprador e o vendedor, em virtude
de defeito oculto do objeto vendido, ou entre locador e locatário, em
relação à interpretação do contrato locativo.
Nos casos de conflito de concorrência há duas atividades para-
lelas que entram em choque, enquanto nos conflitos de cooperação
duas pessoas desejam realizar, uma com a outra, determinado negó-
cio em que são opostos os seus interesses. Em virtude da realização
desse negócio, surge o conflito de cooperação.
Uma das funções básicas do Estado é a composição dos confli-
tos de interesses entre os particulares, composição que se realiza
normalmente pelo Poder Judiciário,
expostas na Constituição, que teminamovibilidade
de vitaliciedade, garantias especiais,
e
irredutibilidade de vencimentos 1.

3. Composição dos conflitos: voluntária, autoritária e judi-


ciária
Nem sempre houve, todavia, um poder organizado com compe-
tência própria para resolver tais conflitos. As formas de composição
desses conflitos têm variado na história do direito, desde a composi-
ção voluntária até a composição judicial de nossos dias.
Nas sociedades primitivas, dominava a prepotência da força,
admitindo-se, todavia, que as partes, voluntariamente, submetessem
seus litígios ao árbitro. Nasceu assim a arbitragem voluntária, na qual
os interessados se comprometiam a obedecer à decisão do árbitro.
Atualmente, tal modo de solução dos conflitos é corrente em
matéria comercial, especialmente no campo internacional, estabele-
cendo as nossas leis processuais as normas básicas, de acordo com
as quais a arbitragem deve ser feita para produzir efeitos legais.

1
Art. 95 da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5-10-1988.
O DIREITO E OS CONFLITOS DE INTERESSES 25

Ulteriormente, tivemos uma fase de composição dos conflitos


por uma autoridade competente, sem a existência de lei prévia. Uma
autoridade determinada, o rei, o sacerdote, o chefe militar ou o juiz,
passava a ter competência própria e obrigatória para decidir cada caso
concreto, sem que houvesse, todavia, um comando geral prévio que
indicasse às partes como deviam atuar e ao juiz como devia julgar.
É a fase da justiça salomônica2, em que o juiz compõe o confli-
to, sem atender a uma norma anterior, decidindo cada caso concreto,
sem a preocupação de manter a coerência de um sistema jurídico,
mas seguindo os princípios do bom senso e da equidade. Tal justiça,
já sendo coativa, tinha a vantagem de compor os conflitos, evitando
o recurso das partes à força e à violência, mas não dava ao país a
segurança jurídica necessária, pois a norma funcionava para resolver
os conflitos, mas não como norma de conduta. Constituiu essa fase
a composição autoritária anterior ao Estado de Direito.
Finalmente,
do com o comandotivemos a composição
universal, judicial,aplicável
geral e prévio, que é feita de acor-
a todos os
casos de determinada espécie, por uma autoridade com independên-
cia garantida pela Constituição. A existência de norma anterior abs-
trata em vez da solução específica para cada caso concreto e as ga-
rantias constitucionais concedidas à magistratura asseguram às partes
em conflito a imparcialidade do juiz, consolidando a justiça e, por
outro lado, pela força preventiva e pela ação educativa que assim
exerce a norma, garante-se a segurança nas relações jurídicas.
Em virtude do disposto na Lei n. 9.307, de 23-9-1996, as sen-
3

tenças
O arbitrais equiparam-se
direito visa a esta duplaàsfinalidade:
decisões do Poder Judiciário
a realização . ea
da justiça
segurança nas relações jurídicas. Há institutos jurídicos que só se
explicam pela preocupação de segurança, independentemente de
qualquer senso de justiça. Assim, a prescrição, por exemplo, que após
o decurso de certo tempo, estipulado por lei, considera que a lesão
do direito não justifica mais a ação judicial.

2
Inspirada nas decisões do rei Salomão e na equidade.
3
Arnoldo Wald, Direito das obrigações e teoria geral dos contratos, 16. ed., São
Paulo: Saraiva, 2010, v.2, p. 130.
26 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Em outros casos, o espírito de justiça impõe-se, mesmo em pre-


juízo de uma certa segurança jurídica.
A ordem jurídica existe nas sociedades em que há comandos
gerais e prévios funcionando simultaneamente como normas de con-
duta, atendendo à sua função de indicar o comportamento das partes
e evitando os conflitos, e como norma de composição, em virtude da
qual são dirimidos os conflitos suscitados.
A ordem jurídica é a própria ordem social, desde que regulada
por normas jurídicas, ou seja, por comandos prévios, gerais e univer-
sais para evitar e dirimir os conflitos entre os membros da coletivi-
dade, que caracterizam o Estado de Direito.
A ordem jurídica representa, pois, o nível do desenvolvimento
mais alto da vida social.
O conjunto das normas vigentes em certo momento e em deter-
minado
objetivo país constitui
é, assim, o seu direito
o conjunto positivo
das normas ou objetivo
vigentes . O direito
em determinado
momento e em determinado país.

4. Direito objetivo. Direito público e direito privado


O direito objetivo abrange, na sua classificação, dois grandes
ramos que são o direito privado e o direito público.
A distinção entre esses dois ramos foi encontrada no direito ro-
mano, e jurisconsultos daquela época definiam oius publicum (direi-
to público) como aquele que se refere aos interesses do Estado, e o
direito privado como sendo o referente aos interesses particulares.
Relações de direito público seriam, então, aquelas em que o Estado
intervém, e relações de direito privado as travadas entre particulares.
Existem, todavia, relações com a interveniência do Estado, con-
sideradas de direito privado, como, por exemplo, o casamento, em
que intervém a autoridade estatal, mas que é considerado ato de di-
reito de família e, nestas condições, regulado pelo direito privado.
Alguns autores quiseram ver uma diferença entre o espírito da
lei, da mens legis, no direito privado e no direito público, consideran-
do que a lei pertenceria a um ou outro direito, conforme predominas-
se o interesse privado ou público.
O DIREITO E OS CONFLITOS DE INTERESSES 27

Na realidade, o direito público regula as relações entre os Es-


tados, a organização e o funcionamento do Estado e as relações
entre o Estado e os indivíduos. Podemos afirmar, com Clóvis Bevi-
láqua, que o direito público é aquele que considera o homem como
cidadão, membro do Estado, abrangendo assim o direito internacio-
nal públicoconstitucional
o direito , em que se estudam as relações
e o direito entre os diversos
administrativo Estados;
, que fixam os
princípios referentes à organização e ao funcionamento do Estado;
o direito tributário, que trata da fiscalidade (impostos e taxas); o
direito penal, que estabelece o aparelho defensivo da ordem jurídica,
e, finalmente, o direito processual ou judiciário civil e penal, que
fixa os princípios básicos do aparelho assecuratório do direito, ou
seja, organiza o modo de defesa e composição da justiça pela socie-
dade, estabelecendo as competências das autoridades judiciárias e
os procedimentos judiciais.
Ao contrário, o direito privado regula as relações entre os parti-
culares, não considerando mais o indivíduo como cidadão e como
súdito, mas como membro da sociedade civilem que geralmente estão
equiparados os nacionais e os estrangeiros (art. 5.º da Constituição).
O direito privado é, assim, o conjunto das normas jurídicas que
compõem os conflitos de interesses entre os particulares, enquanto o
direito público regula as relações entre os Estados e entre o Estado e
os particulares.
O direito civil é o direito privado comum ou o direito privado
geral, sendo ramos especiais o direito comercial, o direito do trabalho
e o direito do consumidor4.

5. Evolução do direito privado


A explicação do direito civil como direito privado comum tem
raízes históricas que remontam ao direito romano. Em princípio,

4
O direito do consumidor é um microssistema legislativo, regulado pela Lei n.
8.078/90, que se aplica às relações de consumo, vale dizer, é necessário que a relação
jurídica se estabeleça entre fornecedor e consumidor, relativamente a um produto ou
serviço. O Código Civil, portanto, tem aplicação como lei geral, sendo especial a lei
consumerista.
28 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

entende-se que o direito privado é um só, e que as relações entre


particulares são reguladas por um conjunto de normas, sem diferen-
ciação.
O direito romano conheceu, todavia, a distinção entre o jus civi-
le, o direito civil, e o jus gentium, o direito das gentes. A expressão
direito civil surgiu em Roma, onde se fez a primeira distinção entre
o jus civile aplicado aos súditos romanos e o jus gentium aplicado
aos estrangeiros e às relações entre estrangeiros e romanos.
Essa diferenciação, que se manteve até a Constituição de 212,
de Caracala, fez com que se considerasse o direito civil como direito
comum e o direito das gentes como direito especial, aplicável às re-
lações entre estrangeiros e entre estes e os romanos.
Posteriormente, com o desenvolvimento do direito romano, a
divisão, em vez de bipartida, passou a ser tripartida, e tivemos, então,
três direitos paralelos que encontramos, ainda, na época de Justinia-
no, referidos nas Institutas: o jus civile como direito aplicável dentro
das fronteiras do Império Romano, direito privado comum aplicável
em Roma; o jus gentium como direito das nações estrangeiras, ou
melhor, como direito comum aos diversos países do mundo antigo,
e, finalmente, o jus naturale, o direito natural, que era definido como
aplicado a todos os seres e que era uma espécie de ideal jurídico para
o qual deviam evoluir todos os direitos positivos.
Outra oposição surgiu, ainda no direito romano, entre o jus civi-
le considerado como jus scriptum, como direito escrito, e o direito
pretoriano, de srcem jurisprudencial, criado pelos magistrados, es-
pecialmente pelos pretores nos seus editos, ou seja, nas suas decisões,
em cada caso concreto.
Essa distinção entre, de um lado, o jus civile e o jus gentium e,
de outro, o jus civile e o direito pretoriano, direito dos magistrados,
fez com que se firmasse a ideia do direito civil, como direito geral ou
comum, completado no campo do direito privado, seja pelo direito
das gentes, direito comum a romanos e estrangeiros, seja pelo direi-
to pretoriano ou direito jurisprudencial, que visava a uma adaptação
do direito escrito às novas necessidades sociais.
As conquistas do direito pretoriano foram no sentido de evitar
os excessos de formalismo que encontramos no direito romano.
O DIREITO E OS CONFLITOS DE INTERESSES 29

Entre outras criações do direito pretoriano encontramos a excep-


tio doli, ou seja, a exceção de dolo, em virtude da qual se admitia que
o pretor romano, em determinados casos, deixasse de aplicar a lei,
atendendo às circunstâncias peculiares do caso concreto.
Admitia-se, ainda, naquela época, que o magistrado desse uma
ação não prevista por lei para o caso, ou deixasse de dar a ação pre-
vista, para a hipótese, pela lei, atendendo à equidade.
Ocorria muitas vezes no direito romano, impregnado de soleni-
dades e de formalismo, que uma relação jurídica viesse a depender
da prática de certos atos formais. Assim, por exemplo, a compra e
venda de uma coisa mancipi, como era o caso dos imóveis, necessi-
tava de solenidade especial que o direito romano regulava. Acontecia
que, em determinados casos, a compra e a venda de uma coisa man-
cipi se fazia sem a respectiva solenidade. Então, não tendo havido
transferência de era
direito romano, propriedade,
admissíveldeque
acordo com os princípios
o vendedor básicos
viesse a juízo do
reivin-
dicar o objeto vendido, que continuava a ser seu, a pertencer-lhe, por
não ter havido a formalidade da transferência.
Nessa hipótese, o pretor negava a ação de reivindicação, por
entender que era doloso o comportamento do vendedor. Se recebera
a quantia correspondente ao preço, não podia exigir a devolução da
coisa que vendera.
Esse reconhecimento legal da negociação feita de boa-fé, inde-
pendentemente da existência do texto legislativo, foi uma criação do
direito pretoriano romano. Esse mesmo direito admitia que uma
proteção especial viesse a ser dispensada aos adquirentes aos quais
a propriedade fosse transferida, sem as formalidades e solenidades
exigidas, concedendo-lhes medidas processuais, em virtude das quais
não se podia esbulhá-los da posse, transformando-os, finalmente, em
proprietários plenos, em virtude do usucapião.
Na época das compilações de Justiniano, chegamos à unificação
dos diversos ramos do direito privado romano. Assim é que a distin-
ção entre o jus civile e o jus gentium perdeu a sua importância depois
da Constituição de Caracala, que deu a nacionalidade romana a todos
aqueles que tivessem domicílio dentro do Império Romano.
30 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Por outro lado, a função do pretor tinha sofrido importantes


restrições com a hipertrofia do Poder Executivo, que reunia nas mãos
do Imperador e do seu gabinete todos os poderes, fazendo com que
se cristalizasse a jurisprudência do pretor, que deixou de ser anual e
foi substituída pelo Edito Perpétuo.
Houve, assim, uma consolidação das decisões dos magistrados que
deixaram de criar um direito novo para aplicar tão somente o direito já
codificado e as decisões já cristalizadas em documentos legais.
Ao findar a vigência do direito romano, existe, pois, perfeita
identidade entre o jus privatum e o jus civile — entre o direito civil
e o direito privado.
A equação existente do fim do direito romano até a Idade Média
é: jus civile = direito privado.

6. Ramos do direito privado


No Renascimento, continuava o direito privado a desenvolver-se
sob a forma unitária, quando surgiu ao lado do direito civil, como
direito comum, um direito especial, que foi o direito comercial. Nes-
sa época, assistimos à quebra da unidade do direito privado. Os co-
merciantes, atendendo à rapidez e maleabilidade necessárias em suas
profissões, exigiram novas normas especiais, não se satisfazendo mais
com os princípios rígidos do direito civil.
O direito comercial surgiu, inicialmente, como direito corpora-
tivo, como conjunto de regras que se aplicam no seio de um grupo
profissional, tanto assim que não visou, no princípio, a regular deter-
minada atividade, mas, sim, toda a atividade de determinadas pessoas,
todos os atos dos comerciantes. A competência para a aplicação do
direito comercial não dependia de elementos objetivos, mas da qua-
lidade de comerciante do titular. Aos comerciantes aplicava-se o di-
reito comercial; aos não comerciantes, o direito civil.
O direito comercial surgiu, aliás, não apenas como um conjunto
de normas com características definidas, mas ainda tendo órgãos
judiciários próprios.
Assim, os reis criaram tribunais especiais, os tribunais do comér-
cio, com a finalidade de resolver os conflitos entre comerciantes,
O DIREITO E OS CONFLITOS DE INTERESSES 31

aplicando o direito comercial sempre que as demandas se referissem


a atos de comerciantes, praticados dentro dos limites profissionais do
seu trabalho.
A formação dos tribunais do comércio foi de caráter profissional,
tendo sido constituídos por comerciantes em vez de juízes togados.
Havia, então, dois direitos: o comum (direito civil) e o especial
(direito comercial). Sempre que não se tratasse de atividade comercial,
o direito competente era o comum, ou seja, o direito civil, que regu-
lava todos os casos não previstos taxativamente nas normas criadas
para os comerciantes.
No século XIX, o problema da locação de serviços na indústria
e no comércio deu margem à criação de um novo ramo do direito. As
ideias sociais, que se desenvolveram, e a transformação sofrida, na-
quela época, pelas indústrias com a revolução técnica, que então se
operou, exigiram uma nova regulamentação das relações entre em-
pregado e empregador.
Criou-se, para essa finalidade, um direito especial aplicável às
relações de trabalho, direito que se denominou legislação industrial.
Posteriormente, chamou-se legislação do trabalho e hoje é conhecido,
como uma das cadeiras do currículo jurídico, sob o nome de direito
do trabalho. Temos, assim, atualmente, o direito privado abrangendo
o direito civil, como direito comum, e o direito comercial e o direito
do trabalho, como ramos especiais.
É preciso salientar que, também em relação ao direito do traba-
lho, os tribunais que tiveram jurisdição nessa matéria apresentaram
uma formação de caráter particular, com a representação das classes
interessadas, ou seja, de empregados e empregadores funcionando
nesses tribunais, e cujos recursos estão sujeitos aos Tribunais Regio-
nais do Trabalho e ao Tribunal Superior do Trabalho.
Ao contrário, o direito comercial perdeu entre nós essa jurisdição
própria, estando hoje os conflitos de direito comercial sujeitos a juí-
zes togados, que são os das varas cíveis.
Explica-se esta competência dos juízes togados, não comercian-
tes, nos casos referentes ao direito comercial, porque não há mais
necessidade de apelar-se para os comerciantes, a fim de explicar a
teoria e a doutrina do direito comercial. Seu espírito próprio, os prin-
32 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

cípios básicos inerentes à sua estrutura já se consolidaram, em nosso


direito, e o juiz togado aplica, assim, normas e princípios diversos,
quando julga uma questão civil e quando julga um caso comercial.
É até possível que o mesmo venha a dar-se um dia com a Justiça
do Trabalho. No momento em que se tiverem consolidado no espíri-
to dos juristas a técnica própria e os princípios essenciais do direito
do trabalho, não haverá mais necessidade de constituir-se a Justiça
do Trabalho, que representa as classes interessadas, e o próprio juiz
togado poderá julgar questões de direito do trabalho, do mesmo modo
que hoje julga uma questão civil ou comercial, atendendo aos prin-
cípios respectivamente do direito civil e do direito comercial. Assim,
os tribunais trabalhistas não contarão mais com os juízes classistas.
É preciso assinalar que, muitas vezes, na história do direito, en-
contramos um desdobramento das normas jurídicas em dois sistemas
de inspiração e estrutura diferentes, um representando uma posição
tradicional e conservadora e outro revelando um espírito renovador,
destinado a corrigir as falhas da legislação existente. Por misoneísmo,
o legislador não revoga a lei obsoleta, mas cria um novo sistema para
atuar nos casos em que a norma anterior apresenta caráter anacrônico
ou injusto. O desdobramento ocorreu, no direito romano, entre ojus
civile e o jus gentium e, posteriormente, entre direito civil e direito
comercial. Na Inglaterra, ao lado da common law, desenvolveram-se
os tribunais que julgavam de acordo com a equidade e( quity). Cada
um dos sistemas passa a ter órgãos judicantes próprios até que, num
determinado momento, as influências recíprocas restabelecem a uni-
dade da ordem jurídica, pois as normas de ambos os sistemas se in-
terpenetram e a divisão perde a sua razão de ser, extinguindo-se com
a unificação dos órgãos judicantes. Foi o que aconteceu, como vimos,
em relação ao direito pretoriano romano, posteriormente integrado nas
compilações de Justiniano, como no tocante ao direito comercial, já
agora aplicado pelos tribunais comuns.
Ao contrário, defende-se atualmente a criação de um direito
agrário e de uma justiça especializada destinada a dirimir os conflitos
vinculados à propriedade, posse e exploração das terras, inspirando-
se nos princípios do Estatuto da Terra. Em algumas Faculdades de
Direito, já, em nosso país, existe a disciplina direito agrário, inte-
O DIREITO E OS CONFLITOS DE INTERESSES 33

grando seu currículo. Do mesmo modo, destaca-se, do direito comer-


cial, o direito bancário, e surgem o direito do consumidor com
princípios próprios e, no campo do direito público, o direito econô-
mico e o direito monetário, além de outros ramos especializados.

7. A unificação do direito privado


Existe, aliás, desde o fim do século XIX, uma tendência para
unificar o direito privado, restabelecendo-se, assim, uma nova iden-
tidade entre o direito civil e o direito comercial.
Pela unificação do direito privado manifestou-se, na Itália, Vi-
vante, e entre nós a ideia mereceu o apoio de Teixeira de Freitas.
Na época em que acabava seu Esboço do Código Civil, Teixeira
de Freitas propôs ao Governo brasileiro que, em vez de um Código
de Direito Civil, se fizesse um Código de Direito Privado.
No campo legislativo, a tese da unificação foi definitivamente
consagrada no Código Suíço das Obrigações, no Código Polonês das
Obrigações, no Código Civil Italiano, no Projeto Franco-Italiano de
Código das Obrigações, assim como no Anteprojeto do Código das
Obrigações, elaborado entre nós por Hanneman Guimarães, Orozim-
bo Nonato e Philadelpho Azevedo. Posteriormente, a elaboração le-
gislativa determinada durante o Governo Jânio Quadros reuniu num
projeto único todo o direito das obrigações, abrangendo a matéria
civil e comercial que, assim, ficou excluída do Código Civil, cuja
Parte Especial ficou integrada respectivamente pelo direito de família,
das coisas e das sucessões. Ressalte-se ainda que o Código Civil
unificou o direito privado, a exemplo do que ocorre no direito civil
italiano, ao dispor sobre os títulos de crédito (arts. 887 a 926), do
direito de empresa (arts. 966 a 1.195), em que trata, dentre outros
temas, das várias espécies de sociedade5.
Contra a unificação, tem-se argumentado, na doutrina, que o
direito comercial apresenta finalidades especiais, regulando atos de

5
Arnoldo Wald, Comentários ao novo Código Civil: direito da empresa, Rio de
Janeiro: Forense, 2005, v. XIV.
34 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

mediação entre o produtor e o consumidor, realizados com intenção


de lucro. Alegou-se, ainda, a existência de institutos peculiares ao
direito comercial, como, por exemplo, a empresa comercial e os tí-
tulos de crédito. Salientaram-se, enfim, algumas características pró-
prias do direito comercial, como, por exemplo, seu aspecto cosmo-
polita, que se opõe ao caráter regional do direito civil, permitindo,
inclusive, uma unificação internacional mais fácil em matéria comer-
cial, como ocorreu em relação aos cheques, às letras de câmbio, ao
direito marítimo e aeronáutico.
Chegou-se a falar na Lex Mercatoria como num direito interna-
cional uniforme do comércio, baseado, em grande parte, nos usos e
costumes internacionais e nas praxes contratuais.
Por outro lado, assinalou-se a missão inovadora e progressista
do direito comercial, opondo-se ao espírito conservador e, algumas
vezes, misoneísta do direito civil.
Enfim, o direito comercial não engloba toda a personalidade do in-
divíduo, referindo-se aocomerciante e contribuindo apenas para circu-
a
lação de riquezas, visando ao lucro e necessitando de certa celeridade nas
suas negociações, ao contrário do que acontece nas relações do direito
civil, onde predomina a preocupação de segurança e estabilidade.
Existem, todavia, certos domínios em que o direito civil e o di-
reito comercial regulam relações da mesma natureza, como no cam-
po das obrigações, em que a unificação se torna interessante e neces-
sária, inclusive a fim de evitar certos conflitos entre as normas de
direito civil e de direito comercial.
Teve o Supremo Tribunal Federal que decidir o problema da
mora nos contratos de locação comercial. Nessa ocasião, discutiu-se
a aplicação da purgação de mora, à locação comercial, que poderia
ser regulada seja pela Lei de Luvas, ou, subsidiariamente, pela le-
gislação do inquilinato, pelo Código Civil de 1916, ou pelo Código
Comercial.
Assistimos, assim, a um choque entre princípios de direito civil
e de direito comercial, pois há mora no direito civil quando existe
prazo estabelecido para o pagamento das obrigações, independente-
mente de qualquer notificação judicial ou extrajudicial. Ao contrário,
no direito comercial não existe mora independentemente de interpe-
O DIREITO E OS CONFLITOS DE INTERESSES 35

lação. Mesmo havendo prazo fixo para o cumprimento dasobrigações,


torna-se necessária, no direito comercial, a interpelação. Esses con-
flitos de princípios vêm criar insegurança por não se saber, muitas
vezes, se determinada relação se rege pelo direito civil ou pelo direi-
to comercial.
Por outro lado, o direito comercial perdeu aquela subjetividade
que o caracterizou nos seus primórdios. O título de crédito, a nota
promissória e o cheque são utilizados por não comerciantes e também
por comerciantes, de modo que não há mais razão de estabelecer-se
uma barreira intransponível entre os dois ramos do direito privado.
Ao contrário, o interesse existente é no sentido de uma unificação,
especialmente no campo das obrigações, embora talvez não se justi-
fique no direito societário.
A unificação não quer dizer que não sejam mantidos certos
princípios nos institutos característicos do direito comercial. Esses
princípios, mesmo enquadrados no direito privado unitário, manterão
sua fisionomia própria, como têm características próprias e peculiares
os princípios inerentes aos diversos ramos do direito civil, no direito
de família, das sucessões, das obrigações, ou das coisas.
Assim, atendendo aos reclamos da doutrina, no Código Civil o
direito privado foi unificado. Os arts. 966 a 1.195 regulam o que nos-
sa novel lei civil denominou, no Livro II,Do Direito de Empresa.

8. O direito internacional privado


Alguns autores incluem, ainda, no direito privado, o direito in-
ternacional privado, que não regula conflitos de interesses, mas
conflitos de leis. Não se trata de ramo do direito privado, se definirmos
o direito privado como conjunto de normas que compõe os conflitos
entre particulares.
O direito internacional privado, como o direito intertemporal, é
uma técnica própria para a resolução dos conflitos de leis. O direito
anglo-americano, aliás, com felicidade, denomina esse ramoConflicts
of Laws, ou seja, conflitos de leis.
Quando há conflito entre várias leis, pertencentes a sistemas ju-
rídicos diferentes, para saber qual a lei competente para regular deter-
36 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

minada relação jurídica, recorre-se às normas do direito internacional


privado. É o que ocorre no caso, por exemplo, de brasileiros casados
em Paris, quando se deseja saber qual é a lei que deve regular os im-
pedimentos, a forma, os requisitos e os efeitos do casamento.

9. O direito civil
O direito civil é, no campo do direito privado, o direito comum
que preside as relações entre particulares, regendo-as sempre que não
caiam sob o domínio de uma lei especial.
No direito civil, estudamos, de um lado, as relações puramente
pessoais; de outro, as relações patrimoniais. No campo das relações
puramente pessoais, encontramos, por exemplo, o poder familiar; no
campo das relações patrimoniais, todas as que apresentam um inte-
resse econômico e visam à utilização de determinados bens.
Podemos
pessoas dizer que
e os poderes que oexercem
direito sobre
civil regula as relações entre as
as coisas.
O conceito de patrimônio, que surge no direito civil, abrange o
conjunto de direitos e obrigações de certas pessoas, caracterizando-se
pela sua identidade e continuidade.
Vemos no patrimônio uma projeção econômica da personalidade,
ou seja, a sua expressão pecuniária.
Atualmente, admite-se a afetação de um patrimônio para uma
finalidade determinada, e nas sociedades comerciais e nos dotes
constituem-se patrimônios que não são perfeitamente coincidentes
com os das pessoas físicas.
O direito civil divide-se, dentro do sistema do nosso Código, em
Parte Geral e Parte Especial.
A Parte Geral compreende as normas que podem ser aplicadas
a todas as relações civis, definindo e classificando as pessoas, coisas,
fatos e atos jurídicos.
Na Parte Especial, estudam-se as obrigações, direitos pessoais
ou de crédito, que dão ao indivíduo a faculdade de exigir de outrem
certa prestação de caráter patrimonial. Assim, por exemplo, o mutu-
ante ou o depositante podem exigir do devedor e do depositário,
respectivamente, a devolução da coisa mutuada ou depositada.
O DIREITO E OS CONFLITOS DE INTERESSES 37

Em segundo lugar, aparecem os direitos do empresário e da


empresa, a sociedade, o estabelecimento, além dos institutos com-
plementares como, v. g., o registro e a escrituração, dentre outros.
Em terceiro lugar, encontramos os direitos reais, que são aqueles
que aderem à coisa e dão aos seus titulares uma senhoria completa
ou parcial sobre ela, podendo ser direitos sobre a própria coisa, como
ocorre na propriedade, ou direitos sobre coisa alheia, abrangendo a
utilização, como no usufruto, na servidão, ou a garantia, como é caso
na hipoteca.
Ainda na Parte Especial, em seguida, deparamo-nos com os di-
reitos de família, que regulam as relações existentes entre as pessoas,
oriundas de casamento, união estável e parentesco, como, por exem-
plo, os alimentos, as consequências jurídicas da filiação, da adoção,
da tutela e da curatela.
Por fim, estabelecem-se as normas de direito sucessório, que
dispõem sobre a transmissão, em virtude de lei ou testamento, dos
bens das pessoas falecidas aos seus sucessores.

9.1. O direito civil constitucional


Enquanto, no passado, todas as normas de direito civil se encon-
travam no respectivo código e legislação complementar, atualmente
princípios relevantes e importantes disposições na matéria constam
na Constituição de 1988. Quer se trate da função social da proprie-
dade ou da empresa e de uma nova perspectiva da autonomia da
vontade, quer se examine o princípio constitucional da dignidade
humana, os direitos da personalidade e a própria estrutura da família,
prevalece sempre o texto constitucional e é de acordo com ele que
devem ser interpretadas as demais normas de direito privado.
Surgiu, pois, na segunda metade do século XX, no exterior e, nas
últimas décadas, no Brasil, o estudo do direito civil constitucional,
que está sendo objeto de uma bibliografia própria.
BIBLIOGRAFIA — Gustavo Tepedino, A parte geral do novo
Código Civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003; Luiz Edson
Fachin, Teoria crítica do direito civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar,
2003; e Judith Martins-Costa, A reconstrução do direito privado, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
38 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

SÍNTESE
1 — O DIREITO E OS CONFLITOS DE INTERESSES
1. A vida social e os conflitos de Os conflitos surgem nos grupos sociais en-
interesses tre os particulares e entre os Estados. E em
cada grupo existem conflitos cuja compo-
sição
social.é ne cessária para assegurar a ordem
2. Conflitos de concorrência e Conflitos de concorrência — atividades pa-
conflitos de cooperação ralelas e análogas.
Conflitos de cooperação — declarações
de vontade das part es com o mesmo obje-
tivo.
3. Composição dos conflitos: vo- Arbitragem voluntária — os interessados se
luntária, autoritária e judiciária comprometem a obedecer a decisão do árbi-
tro.
Composição autoritária — realizada por uma
autoridade competente, sem a existência de
lei prévia.
Composição judicial — efetuada de acor-
do com o comando universal, geral e pré-
vio, aplicável a todos os casos de determi-
nada espécie, por uma autoridade com in-
dependência garantida em lei.
Finalidade do direito — justiça e segurança
jurídica.
Direito objetivo — é o conjunto das normas
vigentes em determinado momento e em de-
terminado país.
4. Direito objetivo. Direito públi- O direito objetivo abrange dois grandes ramos
co e direito privado que são o direito privado e o direito público.
O direito público regula as relações entre os
Estados, a organização e o funcionamento do
Estado e as relações entre o Estado e os indi-
víduos. O direito privado regula as relações
entre os particulares, não considerando mais
o indivíduo como cidadão e como súdito, mas
como membro da sociedade civil.
5. Evolução do direito privado O direito romano conheceu a distinção entre
o jus civile, o direito civil, e o jus gentium, o
direito das gentes. A expressão direito civil
surgiu em Roma, onde se fez a primeira dis-
tinção entre o jus civile, aplicado aos súditos
O DIREITO E OS CONFLITOS DE INTERESSES 39

romanos, e o jus gentium, aplicado aos estran-


geiros e às relações entre estrangeiros e ro-
manos. Ao findar a vigência do direito roma-
no, existe, pois, perfeita identidade entre ojus
privatum e o jus civile — entre o direito civil
e o direito privado. A equação existente do
fim do direito romano até a Idade Média é:
jus civile = direito privado.
6. Ramos do direito privado No Renascimento, continuava o di reito pri-
vado a desenvolver-se sob a forma unitária,
quando surgiu ao lado do direito civil, como
direito comum, um direito especial, que foi o
direito comercial. No século XIX, o problema
da locação de serviços na indústria e no co-
mércio deu margem à criação de um novo
ramo do direito, sob o nome direito do traba-
lho. A evolução social fez surgir novos ramos
como o direito do consumidor, bancário e
agrário.
7. A unificação do direito privado Desde o fim do século XIX, existe uma ten-
dência para unificar o direito privado, resta-
belecendo-se, assim, uma nova identidade
entre o direito civil e o direito comercial.
Entre nós, Teixeira de Freitas propôs um
Código de Direito Privado em vez de um
Código Civil. O Código Civil de 2002 unifi-
cou o direito privado tratando do direito de
empresa.
8. O direito internacional privado O direito internacional privado, como o direi-
to intertemporal,
a resolução é uma técnica
dos conflitos própria
de leis. para
O direito
anglo-americano, aliás, com felicidade, de-
nomina esse ramo Conflicts of Laws, ou seja,
conflitos de leis.
9. O direito civil O direito civil é, no campo do direito privado,
o direito comum que preside as relações entre
particulares, regendo-as sempre que não
caiam sob o domínio de uma lei especial.
O direito civil divide-se, dentro do sistema do
nosso Código, em Parte Geral e Parte Especial.
A Parte Geral compreende as normas que
40 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

podem ser aplicadas a todas as relações civis,


definindo e classificando as pessoas, coisas,
fatos e atos jurídicos. Na Parte Especial estu-
dam-se as obrigações, os direitos do empre-
sário, os direitos reais, o direito de família e
o direito sucessório.
9.1. O direito civil constitucional A inserção das norma s de direito civil no
texto constitucional fez surgir um novo obje-
to de estudo denominado direito civil consti-
tucional, que investiga a influência da Cons-
tituição nas relações jurídicas privadas.
CAPÍTULO 2

A NORMA JURÍDICA

Sumário: 1. Características da norma jurídica. 2. Direito e Estado


— monismo e pluralismo. 3. Definição de norma jurídica.Síntese.

1. Características da norma jurídica


O direito positivo caracteriza-se pela sua exterioridade e coerci-
bilidade.
Ao contrário das normas morais ou religiosas, a norma jurídica
é exterior e bilateral. Ela não se refere a uma simples intenção, mas
regula o comportamento objetivo do homem.
É bilateral a norma jurídica porque ao direito subjetivo do sujeito
ativo deve corresponder sempre um dever jurídico do sujeito passivo.
Temos, assim, uma correspondência entre um direito e um dever,
enquanto ao dever moral ou religioso não corresponde um direito de
terceiro.
A coercibilidade das normas jurídicas faz-se sentir na sanção. Já
se disse que norma sem sanção é “sino sem badalo, fogo que não
queima e luz que não alumia”. Tão condenável quanto a prepotência
da força bruta é a impotência do direito.
Aquele que se furtar à aplicação das normas jurídicas será obri-
gado a sofrer a sanção legal que pode ser a execução do dever pres-
crito, como ocorre no pagamento das dívidas, ou de outro, de valor
equivalente ao prometido.
Quando, por qualquer motivo, a prestação prometida não pode
ser exigida, a condenação destina-se a obrigar o devedor a cumprir a
42 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

prestação prometida ou pagar outro valor equivalente, abrangendo,


então, as perdas e danos, ou seja, a compensação econômica do
prejuízo sofrido, pelo credor, e dos lucros cessantes, ou seja, daque-
les que ele não auferiu.
A questão da coercibilidade levanta o problema da srcem das
normas jurídicas, já que, em tese, somente o Estado pode coagir, pois
só ele detém o poder.

2. Direito e Estado — monismo e pluralismo


Assim, surge o problema de saber se todo o direito emana do
Estado, ou se é possível, ao contrário, existir uma norma jurídica não
oriunda do Estado, ou mesmo contrária ao ordenamento jurídico
estatal.
A tese da estatalidade do direito, ou seja, a tese de que todo di-
reito emana do Estado e somente do Estado, foi defendida pelos
positivistas, que tiveram a exposição de sua doutrina feita nas obras
de Kelsen, em meados do século XX.
Hans Kelsen, em sua Teoria geral do direito, defendeu o monis-
mo, ou seja, a unidade do direito, estabelecendo que todo o direito
vinha formar uma espécie de pirâmide, em que as normas secundárias
recebiam sua função e seu poder jurídico de normas anteriores e
superiores.
Para Kelsen e a Escola de Viena, o Estado é a superposição das
normas jurídicas, havendo uma identificação perfeita entre o Estado
e o direito: o Estado dá os comandos ou preceitos para a composição
dos conflitos, indicando quem deve compô-los.
Todas as normas derivam, de modo direto ou indireto, de coman-
dos do Estado. Quando os particulares estabelecem uma convenção,
esta convenção deriva dos comandos estatais e deles adquire a sua
força cogente.
Os comandos básicos do direito são as normas internacionais das
quais decorrem as normas nacionais. No plano estatal, a norma fun-
damental é a Constituição, da qual decorrem sucessivamente as leis,
os decretos, as portarias, os avisos e os atos jurídicos estabelecidos
pelos particulares.
A NORMA JURÍDICA 43

Para Kelsen, não há possibilidades de direito fora do Estado.


Todo o direito é estatal, e se alguma possibilidade existe de criação
paralela de normas jurídicas, essa possibilidade deve-se a uma espé-
cie de delegação, consentimento ou tolerância do próprio Estado.
A esse ponto de vista opõe-se a escola pluralista que, no século
XIX, tinha como representante Gierke. Estudando as instituições
políticas da Idade Média, Otto Gierke fez um trabalho menos de
caráter lógico, como o de Kelsen, do que histórico e sociológico,
assinalando que existiram, no decorrer da história, importantes forças
criadoras do direito além do Estado, como, por exemplo, as corpora-
ções medievais e a Igreja, e que havia possibilidade de uma atuação
do direito emanada de tais corpos, sem a necessária autorização,
delegação ou homologação do Estado.
Certos autores modernos, indo mais longe, chegaram a tentar
provar que nem todo o direito é oriundo do Estado, vendo no direito
um conjuntoEntenderam,
do Estado. de normas de caráter
assim, quesocial que podia
é possível ser independente
a criação de um direi-
to ilícito, como, por exemplo, a norma estatutária de uma sociedade
clandestina ou as normas que venham a reger um grupo de malfeito-
res. Na realidade, esse direito não é reconhecido pelo Estado, sendo
mesmo contrário à ordem jurídica estatal, mas não deixa, para alguns
autores, de ser direito, embora não sendo válido, nem legítimo.
Para os dogmatistas, a norma só pode ser oriunda, direta ou in-
diretamente, da atividade estatal, não se concebendo a possibilidade
de um direito ilícito. Ao contrário, os sociólogos que estudam as
normas,
produto danãovontade
mais como
de umpreceitos, mas sim
grupo, podem comoum
admitir fato social,
direito como
oriundo
de outras fontes.
Trabalhos recentes enfatizam a importância do direito criado por
entidades não estatais, mas que não conflitam com as oriundas do
Poder Público. Considerando a importância crescente da lex merca-
toria, das regras emanadas de entidades internacionais e das decor-
rentes da regulação e até da autorregulação, admite-se, hoje, que o
direito não mais seja representado exclusivamente pela pirâmide
kelseniana. Alguns autores cogitam, assim, de um direito que teria
várias fontes, constituindo verdadeiras redes (v. no Apêndice: “O
direito civil no terceiro milênio”).
44 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Nesse aspecto, podemos indicar a existência de um direito não


estatal que são as normas elaboradas por diferentes grupos sociais
particulares institucionalizados e destinadas a reger a vida interna
corporis desses grupos. Daí para o pluralismo jurídico ao lado do
direito estatal verifica-se um direito não estatal, em que ocorre uma
pluralidade de fontes normativas no sistema jurídico.
São posições diferentes, assumidas pelo jurista, pelo historiador
e pelo sociólogo, como em seguida veremos.

3. Definição de norma jurídica


Devemos distinguir entre as normas do ser, que decorrem das
relações básicas da vida, e as normas do dever ser, que são as leis
normativas, que impõem certa conduta. Assim, norma jurídica é a
conduta social obrigatória.
A definição de Montesquieu, na qual as leis eram consideradas
como relações constantes oriundas da natureza das coisas, aplica-se
à lei física, mas não às leis morais ou jurídicas. As leis físicas são
aquelas que constatam fenômenos, baseiam-se em determinadas
experiências ou observações, analisando a realidade.
Ao contrário, as normas jurídicas, as normas morais e religiosas
são aquelas que estabelecem uma relação normativa, dizem como
determinadas pessoas se devem comportar, abrangem uma norma de
conduta. Enquanto as leis físicas ou naturais emanam do ser, são
deduzidas da realidade, as leis sociais regem as relações entre os
indivíduos na vida social.
A diferença entre a posição de quem estuda a realidade social e
de quem fixa normas para o comportamento dos homens é uma di-
ferença de prisma, em virtude da qual o primeiro pode admitir o di-
reito ilícito, enquanto o segundo vê no direito um conjunto de normas
coerentes umas com as outras, visando a estabelecer o sistema jurí-
dico baseado no direito estatal.
Tentando conciliar as diversas posições assumidas, o filósofo e
jurista italiano Del Vecchio distinguiu os diversos graus de positivi-
dade do direito, estabelecendo a possibilidade de normas que tenham
maior ou menor grau de positividade.
A NORMA JURÍDICA 45

Assim, a norma em que as partes fixam a modalidade de uma


negociação tem certa positividade, mas esta é menor do que a positi-
vidade da lei estabelecida pelo Estado, pois o ato jurídico das partes
decorre e deriva das normas estatais.
Na verdade, em certo momento histórico, houve uma diversida-
de das fontes de direito, que se explica pelo esfacelamento, naquela
época, do Estado, que se encontrava em parte nas monarquias, nas
mãos dos soberanos, em parte nas mãos dos vassalos e, finalmente,
em parte, nas corporações e na Igreja. Havia como que competências
paralelas de diversos órgãos. Tínhamos, então, um anfiteatro de com-
petências e a competência do Estado dividindo-se entre vassalos e
suseranos, entre o Estado propriamente dito, as corporações profis-
sionais e a Igreja.
Quando o direito positivo se forma fora do Estado contrariamen-
te às suas normas, tal situação corresponde a um momento histórico
em que a unidade do conceito do Estado está comprometida.
O próprio direito da Igreja pode ser considerado como direito
estatal, cuja aplicação é tolerada pelos Estados. Atualmente, a ten-
dência do nosso direito é admitir somente normas jurídicas emanadas
do Estado, considerando-se que todas as outras derivam e decorrem
do sistema jurídico estatal, a vontade dos particulares e dos grupos
só podendo criar normas dentro dos limites em que elas são admitidas
pelo Estado, ou decorrem de sua delegação.

SÍNTESE
2 — A NORMA JURÍDICA
1. Características da norma jurídica A norma jurídica é exterior e bilateral.
2. Direito e Estado — monismo e Para o monismo não há possibilidade de di-
pluralismo reito fora do Estado. O pluralismo vislumbra
a possibilidade de várias fontes do direito no
sistema jurídico, estatais e não estatais.
3. Definição de norma jurídica A norma jurídica é aquela que estabelece uma
relação normativa, diz como determinadas
pessoas se devem comportar, abrange uma
norma de conduta.
Norma jurídica é a conduta social obriga-
tória.
CAPÍTULO 3

MÉTODOS DE ESTUDO DO DIREITO CIVIL

Sumário: 1. Objeto do direito civil. 2. Método filosófico. 3. Mé-


todo dogmático. 4. Método histórico e comparativo. 4.1. A aná-
lise econômica do direito. Síntese.

1. Objeto do direito civil


O direito civil pode ser estudado de acordo com os métodos fi-
losófico ou crítico, histórico e dogmático.
O objeto do estudo do direito civil abrange as normas jurídicas
que regulam as relações entre indivíduos. Norma jurídica de direito
privado é, assim, todo comando emanado do Estado que rege as re-
lações entre as pessoas privadas.
O direito é o conjunto de normas jurídicas. Podemos dizer que
o fenômeno jurídico é a norma, do mesmo modo que o fenômeno
físico é a natureza.
A função do jurista é estudar o dever ser, o normativo, as normas
de conduta e de composição dos conflitos emanados, direta ou indi-
retamente, do Estado.

2. Método filosófico
Estuda-se o direito de acordo com o método crítico ou filosófico,
quando se examina a melhor norma que convém a determinada so-
ciedade, quando se estuda se o regime de governo mais aconselhável
é a república ou a monarquia, o parlamentarismo ou o presiden-
cialismo, se determinado país deve ou não incluir o divórcio em sua
MÉTODOS DE ESTUDO DO DIREITO CIVIL 47

legislação. A posição do jurista nessas discussões é crítica, manifes-


tando-se de lege ferenda, quanto ao direito futuro, in fieri.
Quando estuda como se deve constituir o direito, fazendo o
exame da legislação positiva em determinado Estado, indagando a
razão de ser das instituições, a sua adequação ou adaptação às con-
dições econômicas, sociais e políticas do momento, apresentando
projetos de reformas futuras, realiza o jurista um trabalho crítico.

3. Método dogmático
Outro método de estudo é o chamado método dogmático, que
consiste em pesquisar e evidenciar os princípios básicos que orientam
e inspiram determinado sistema jurídico, definindo os conceitos, fi-
xando a terminologia e, finalmente, construindo o sistema das normas
jurídicas.
A pesquisa dos princípios jurídicos visa assinalar a unidade do
sistema constituído pelas normas vigentes, realizando entre elas uma
espécie de generalização e aproximação, e considerando as normas
existentes com o método indutivo, a fim de extrair delas certos prin-
cípios básicos, que constituem o denominador comum entre as diver-
sas regras jurídicas.
Quando estudamos duas ou três normas e vemos que a primeira
obriga o proprietário a ressarcir os danos causados aos vizinhos em
virtude de culpa, a segunda determina a responsabilidade do proprie-
tário do animal pelos danos, que tiver causado, e a terceira estabele-
ce que a companhia de aviação deverá ressarcir os danos causados
em virtude de objetos caídos ao solo do avião que lhe pertence, che-
gamos à conclusão de que existe um princípio básico geral em nosso
direito, em virtude do qual quem causa um dano culposamente deve
repará-lo.
A importância dessa pesquisa dos princípios gerais se faz sentir
quando, na falta de uma norma legislativa prevendo determinada
hipótese, devemos encontrar, dentro do sistema, um critério para
resolver o conflito.
Cabe ainda ao dogmatista construir os conceitos e fixar a termi-
nologia. A linguagem é a base do raciocínio jurídico, do mesmo modo
48 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

que o cálculo é a base do raciocínio matemático e o desenho o meio


de expressão do arquiteto.
Nesse sentido, salienta-se a importância de definir os conceitos e
de fixar o sentido das normas jurídicas. Podemos dizer do direito o
que Henri Poincaré disse da matemática: é uma linguagem cômoda.
Quando nos referimos ao direito líquido e certo, aos móveis ou
imóveis e à propriedade, devemos saber o que entende nosso direito
por essas expressões. Assim, o trabalho do jurista é o de definir os
conceitos que vão ser, depois, utilizados no estudo das diversas leis,
pois, muitas vezes, a acepção jurídica das palavras é diferente do seu
sentido comum.
Finalmente, cabe ao jurista construir o sistema das normas jurí-
dicas, ou seja, assinalar a unidade do sistema, a harmonia de princípios
entre as diversas normas vigentes, sem a qual não surge um sistema,
mas tão somente um corpo de leis contraditórias e incoerentes.
O excesso de dogmatismo pode levar o jurista a considerar o
direito como técnica perfeita e imutável, olvidando as interferências
e as influências da evolução social.
O direito contemporâneo é flexível. A Justiça exige um perpétuo
dinamismo, uma evolução constante. Assim, a tendência dos dogma-
tistas para o positivismo jurídico deve ser corrigida pela aplicação
dos métodos histórico, sociológico e filosófico a fim de evitar injus-
tiças e iniquidades, como as que foram cometidas pelos Estados to-
talitários, que criaram um direito desumano e contrário à lei natural

e às garantias individuais.
A literatura teve o ensejo de assinalar a relatividade do direito e
Blaise Pascal afirmou considerar-se certo, de um lado dos Pirineus,
na Espanha, o que era condenado do outro lado das mesmas monta-
nhas, na França.

4. Método histórico e comparativo


Pelo método histórico, toda norma é estudada em sua evolução,
devido à modificação econômica, social e política do meio. Sem a
inclusão do elemento histórico, o direito tornar-se-ia estático, divor-
ciando-se do ambiente ao qual deve ser aplicado.
MÉTODOS DE ESTUDO DO DIREITO CIVIL 49

Podemos dizer que o método crítico ou filosófico visa ao futuro,


como o dogmático ao presente e o histórico ao passado. Não podemos
analisar uma norma jurídica apenas com um desses métodos. É ne-
cessário que o dogmatista venha a recorrer muitas vezes ao elemen-
to histórico e comparativo, para melhor compreensão das normas
jurídicas, e ao método
criar um direito crítico ou filosófico,
mais adequado para permitir ao
às novas circunstâncias legislador
existentes.
Podemos examinar um caso concreto para a aplicação dos mé-
todos já assinalados. É polêmica, já há muito tempo existente em
direito, a conceituação do casamento como contrato. A discussão
filosófica viria estudar a natureza especial, a função própria do casa-
mento que o diferencia dos demais contratos. O elemento histórico
salienta a evolução do casamento, sua inclusão e exclusão do campo
dos contratos, em virtude das ideias dominantes em cada época, e a
importância que o casamento, como contrato civil, pode ter em opo-
siçãoAaotese
casamento-sacramento.
do casamento-contrato era defendida por aqueles que
queriam admitir amplamente o divórcio, vendo a possibilidade de
deduzir da sua natureza contratual a dissolubilidade do vínculo ma-
trimonial.
O argumento dogmático seria contrário ao enquadramento do
matrimônio como contrato em nosso direito. Efetivamente, o contra-
to no direito positivo brasileiro é um acordo de vontades, criador de
direitos patrimoniais e de obrigações. As obrigações são sempre
prestações de caráter patrimonial. Ora, o casamento não cria apenas
obrigações, mas cria, falando,
do, dogmaticamente também, não
outros deveres
pode jurídicos e, entre
ser enquadrado assimos
sen-
contratos.

4.1. A análise econômica do direito


Durante longo período, magistrados, advogados e juristas partiam
da premissa da estabilidade da economia e discutiam as questões
jurídicas, desprezando a influência do tempo. Predominava a ilusão
da moeda estável, da perenidade das instituições, considerando-se
que o direito devia restabelecer o statu quo ante, a situação existente
antes da lesão e olhando para o passado, sem se preocupar com o
50 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

futuro. Era uma atitude possível numa fase da história em que as


coisas mudavam muito lentamente, não sendo perceptíveis as altera-
ções ocorridas nem para o homem da rua nem para o operador do
direito. Ainda em 1920, afirmava-se que o jurista desprezava os dados
econômicos e não se preocupava com a eficiência das suas decisões.
Embora tal assertiva não fosse totalmente verdadeira, refletia uma
fase histórica na qual se pretendia fazer prevalecer o axioma “Fiat
Justitia, pereat mundus” (que prevaleça a justiça mesmo se fizer
perecer o mundo), que, já na época, se tornara obsoleto.
Com a aceleração da evolução tecnológica, especialmente a das
comunicações, e a globalização, a realidade econômica foi se impon-
do cada vez mais aos juristas, obrigando o magistrado e o advogado
a reconhecerem a transformação fática que estava ocorrendo, influen-
ciando as decisões judiciais.
Podemos dizer que a descoberta da economia pelos juristas e o
diálogo que desde então se estabeleceu entre os profissionais das duas
áreas dataram do início do século XX nos Estados Unidos, e no Bra-
sil só está ocorrendo no início do terceiro milênio. Na medida em que
o legislador baixava normas de direito econômico e que a intervenção
do Estado na vida dos negócios aumentava em progressões geomé-
tricas, os dados da economia passaram a ter maior importância no
campo jurídico, como ocorreu em nosso país, em relação inicialmen-
te à inflação e à correção monetária e, em seguida, no tocante aos
planos econômicos.
Enquanto o conhecido juiz norte-americano Oliver Wendell
Holmes, cujo pensamento dominou a Suprema Corte dos Estados
Unidos durante longos anos, afirmava que o magistrado do futuro
seria necessariamente um especialista em estatística, desenvolveu-se
o movimento denominadoLaw and Economics, destinado a aproximar
o Direito e a Economia. Pretendeu-se, assim, dar eficiência à ciência
jurídica e à distribuição da Justiça e submeter a política econômica
aos valores jurídicos.
Aos poucos, conceitos econômicos como os referentes aos in-
centivos, à relação custo-benefício, ao custo de oportunidade, à
perda de chance, à assimetria de informação, à captura regulatória,
ao poder monopolístico e à discriminação de preços foram sendo
MÉTODOS DE ESTUDO DO DIREITO CIVIL 51

utilizados por juízes e advogados. Mais recentemente, os economis-


tas, por sua vez, passaram a reconhecer a importância, para o desen-
volvimento, da proteção efetiva da propriedade e do respeito aos
contratos, enfatizando o papel das instituições e das normas jurídicas
para garantir o progresso econômico.
A Constituição Brasileira de 1988 determina no seu art. 37 que
o Estado seja eficiente (art. 37, caput, com a redação da EC n. 19) e
a Emenda Constitucional n. 45 quer que o processo judicial também
o seja, introduzindo ambas a eficiência como um dos valores que o
sistema jurídico deve respeitar, embora não sendo o único, nem ne-
cessariamente o principal.
Assim, na interpretação tanto das normas jurídicas como das
cláusulas contratuais, deve-se recorrer também à análise econômica
da situação criada e dos resultados decorrentes, até para impedir o
abuso que ocorre quando alguém, exercendo um direito, “excede
manifestamente os limites impostos pelo seufim econômico ou social”
(art. 187 do CC).
BIBLIOGRAFIA — F. C. de San Tiago Dantas, Palavras de um
professor (A reforma do ensino jurídico), Rio de Janeiro: Forense,
2001; Arnoldo Wald, O direito do desenvolvimento, Valor Econômi-
co, São Paulo, 4-3-2004, p. B2; Armando Castellar Pinheiro e Jairo
Saddi, Direito, economia e mercados, São Paulo: Campus, 2005; e
Decio Zylberstajn e Rachel Sztajn, Direito & Economia, São Paulo:
Campus, 2005.

SÍNTESE
3 — MÉTODOS DE ESTUDO DO DIREITO CIVIL
1. Objeto do direito civil O direito civil pode ser estudado de acordo
com os métodos filosófico ou crítico, histó-
rico e dogmático.
O objeto do estudo do direito civil são as
normas jurídicas que regulam as relações
entre indivíduos.
2. Método filosófico Estuda-se o direito de acordo com o método
crítico ou filosófico, quando se examina a
melhor norma que convém a determinada
sociedade manifestando-se de lege ferenda.
52 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

3. Método dogmático O método dogmático consiste em pesquisar


e evidenciar os princípios básicos que orien-
tam e inspiram determinado sistema jurídico,
definindo os conceitos, fixando a terminolo-
gia e, finalmente, construindo o sistema das
normas jurídicas.
4. Método histórico e comparativo O método histórico investiga a norma em sua
evolução, devido à modificação econômica,
social e política do meio. Sem a inclusão do
elemento histórico, o direito tornar-se-ia es-
tático, divorciando-se do ambiente ao qual
deve ser aplicado.
Podemos dizer que o método crítico ou filo-
sófico visa ao futuro, como o dogmático ao
presente e o histórico ao passado.
4.1. A análise econômica do direito Com a aceleração da evolução tecnológica,
especialmente a das comunicações, e a glo-
balização,
pondo cadaa vez
realidade econômica
mais aos foi se im-
juristas, obrigando
o magistrado e o advogado a reconhecer a
transformação fática que estava ocorrendo,
influenciando as decisões judiciais.
CAPÍTULO 4

CONTEÚDO E DESTINO DA NORMA

Sumário: 1. Elementos morfológicos. 2. Destinatário da norma.


3. Classificação das normas jurídicas. Síntese.

1. Elementos morfológicos
Toda norma jurídica é um comando jurídico universal, emanado
do Estado, que visa à prevenção ou à composição dos conflitos de
interesses ocorrentes numa sociedade determinada.
A norma universal não é feita para resolver determinados con-
flitos, não atende a circunstâncias particulares, não se destina a regu-
lamentar algum caso concreto. Ao contrário, pretende dar solução a
todos os casos que se possam enquadrar em determinada hipótese,
no futuro. É uma norma abstrata e imparcial, não se limita a estabe-
lecer como certo conflito deverá compor-se. Sendo geral e prévia,

vale apenasnorma
tendocomo preventiva
um caráter e como norma de composição, não
repressivo.
Podemos dizer que o papel da norma jurídica é duplo, funcio-
nando como norma de conduta, em virtude de seu caráter preventivo,
e como norma de composição, no seu aspecto repressivo.
Os elementos das normas jurídicas devem ser estudados quanto
à sua estrutura interna, quanto à sua estrutura externa e quanto ao seu
conteúdo.
A estrutura externa da norma jurídica é o invólucro dentro do
qual a norma é apresentada, é a sua forma de apresentação. Pode a
norma jurídica apresentar-se como tratado internacional, como lei
54 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

interna, como decreto regulamentar e, segundo alguns, ainda sob a


forma de costume ou decisões jurisprudenciais.
Na estrutura interna das normas jurídicas, encontramos dois ele-
mentos básicos, o comando ou preceito e a sanção. O preceito é aqui-
lo que se deve fazer ou deixar de fazer; a sanção é o mal do qual esta-
mos ameaçados, se não obedecermos ao comando. Se formos citar,
como exemplo, a norma de direito penal que proíbe o homicídio, ve-
remos que o preceito, o comando, é não matar e a sanção é uma pena
de prisão que pode variar dentro de certos limites fixados pela lei.
Já se disse que o comando sem sanção não é jurídico, podendo
ser de caráter moral ou religioso. Na realidade, em alguns campos do
direito, a sanção é mais remota ou mais difusa, como acontece, por
exemplo, no direito internacional público, que foi considerado como
sendo o planeta retardatário do sistema jurídico.

Assim
público mesmo,
temos vemos
sanções que atualmente
de caráter econômico,nodedireito
caráterinternacional
militar e até
penal no caso de desobediência às normas estabelecidas, como ocor-
reu, recentemente, nos casos do Iraque e da Sérvia. Com, no último
caso, a aplicação de penas pelo Tribunal Penal Internacional.
A generalidade do comando distingue a norma jurídica do ato
judiciário e do ato administrativo. O comando que está na norma
deve ser geral e não se referir ao caso concreto. Ele deve aplicar-se a
um grupo de pessoas e a um tipo determinado de relações jurídicas.
Quando o comando não tem esse grau de abstração e de generalida-
de, não estamos
presença de um diante de uma norma
ato administrativo oujurídica,
de uma mas simplesmente
decisão judiciária. em
A diferença entre norma jurídica, de um lado, e o ato adminis-
trativo ou judiciário, do outro, é que a primeira estabelece um prin-
cípio para a generalidade dos casos, enquanto o segundo se dirige a
pessoas determinadas, num caso concreto.
Pode algumas vezes, sob o aspecto formal de lei, ou seja, no
invólucro de lei, ser aprovado um ato que, na realidade, é um ato
administrativo.
Assim, por exemplo, a lei que fixa a ajuda de custas para a viagem
ao exterior do Presidente da República, numa certa ocasião, é um ato
CONTEÚDO E DESTINO DA NORMA 55

administrativo porque representa um ato concreto, embora se apre-


sente sob a forma de lei. Ao contrário, a lei que dá competência ao
Congresso para fixar os vencimentos do Presidente da República é
uma norma jurídica, pois fixa uma competência geral, independen-
temente da personalidade do Presidente ou dos componentes do
Congresso.
Discutiu-se a possibilidade da existência de normas sem coman-
do, normas de composição que não seriam normas de conduta.
Assim, o Código Civil, no art. 1.617, estabelece que “a filiação
materna ou paterna pode resultar de casamento declarado nulo, ainda
mesmo sem as condições do putativo”. É evidente que esse preceito
protetor dos filhos insere-se em norma de composição de conflitos,
declarando um estado de direito, uma qualificação jurídica de deter-
minada pessoa, mas não contém norma de conduta. Podemos dizer
que essas normas têm um comando para o juiz, mas são normas de
composição de conflitos, que não são, simultaneamente, normas de
conduta, enquanto, na maioria dos casos, as normas de composição
são ao mesmo tempo normas de conduta.
O comando pode ser ostensivo ou disfarçado. No direito primi-
tivo o comando tinha uma forma imperativa. Foi o que aconteceu,
por exemplo, na Lei das Doze Tábuas, em que se encontra o seguin-
te princípio: “Aquele que causa um dano deve sofrer a pena de Talião”.
O direito de hoje nem sempre mantém essa forma ostensiva de co-
mando.
Algumas vezes, existem normas que se limitam a definir os
institutos jurídicos, declarando quais os seus requisitos. Assim,
quando a lei estabelece que a compra e venda fica perfeita quando
combinados o preço, a coisa e o momento do pagamento, não se
estabelece nenhuma norma de conduta, não há o comando que apa-
rece ao primeiro exame. Existe, na realidade, um comando disfar-
çado que é: ninguém pode arrepender-se de uma compra e venda
depois de combinados o preço, a coisa e o momento do pagamento
(art. 482 do CC).
Quanto à sanção, que é o mal que o indivíduo sofre por não ter
obedecido ao comando, podem existir formas diversas: pode ser uma
sanção direta, quando se dá ao indivíduo aquilo que o comando or-
56 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

dena, recebendo, assim, o credor o idem, quer dizer, a coisa preten-


dida.
Pode, ainda, ser indireta quando se dá ao indivíduo uma coisa
equivalente à prestação devida. Não é o pagamento do igual, mas de
um valor em dinheiro correspondente à prestação devida que abran-
ge as perdas e danos.
Existem, finalmente, medidas coercitivas em que não se dá nem
o idem, nem o equivalente, mas se impõe ao devedor uma medida
aflitiva até que cumpra a prestação ou porque não cumpriu uma obri-
gação.
Se, por exemplo, o devedor não paga seu débito ao credor e o
juiz vende os bens do primeiro e com o dinheiro apurado paga o
credor, existe uma sanção direta em virtude da qual o devedor teve
que pagar e o credor recebeu a quantia que lhe era devida, acrescida
de juros, custas judiciais etc.
Se, todavia, alguém contrata uma prestação personalíssima de
serviços (v. g., pintar um quadro) com outrem e o locador do serviço
não cumpre sua prestação, o credor pode exigir não a prestação, pois
nossa lei não admite que se force alguém a prestar determinados
serviços, mas as perdas e danos equivalentes, ou seja, uma quantia
para indenizá-lo dos prejuízos sofridos. Trata-se, pois, de uma sanção
indireta.
Existe a medida coercitiva quando, de modo indireto, tenta-se
fazer com que alguém cumpra uma obrigação. Se alguém deposita
certa quantia em mãos de outrem e este não a devolve, o depositante
pode requerer a prisão administrativa do depositário até que lhe seja
entregue o bem depositado. É uma medida coercitiva que cessa no
momento em que o depositário devolve os bens ao depositante.
O mesmo acontece em matéria de direito de família, quando
aquele que deva prestar alimentos não os presta. Então, a parte pre-
judicada pode requerer ao juiz a prisão administrativa do devedor de
alimentos até o momento em que cumpra sua obrigação, salvo se não
tiver bens suficientes para fazê-lo.
Discutiu-se o problema de saber se a nulidade pode também ser
considerada como sanção. Certas normas, aparentemente, não têm
sanção; limitam-se a declarar nulo ou anulável o ato praticado por
CONTEÚDO E DESTINO DA NORMA 57

determinada pessoa ou em certas condições. Por exemplo, nulo é o


ato praticado pelo absolutamente incapaz; anulável é o ato praticado
sob coação.
Nesses casos, temos, na realidade, um comando disfarçado, que
poderia ser formulado da seguinte maneira: o absolutamente incapaz
não deve praticar os atos da vida civil, senão por intermédio de seu
representante legal. A pessoa coagida não deve praticar atos da vida
civil enquanto estiver sob coação.
A sanção nesses dois casos é respectivamente a nulidade e a
anulabilidade do ato praticado.
Quando estudamos o conteúdo das normas jurídicas, podemos
dizer que ele se apresenta normalmente sob a forma de uma regra
econômica, ética, política, religiosa, ou simplesmente moral que o
legislador adotou, incorporando-a ao nosso direito. O direito a ali-
mentos, por exemplo, que nossa legislação consagra entre ascenden-
tes e descendentes, baseia-se no dever ético, oriundo da solidarieda-
de existente na família.
A própria ordem de sucessão varia de acordo com a organização
social. Na versão srcinária do Código de Napoleão, de 1804, em
vigor na França, os irmãos eram herdeiros antes do cônjuge. Já, em
nosso direito, o cônjuge herda antes do irmão.
Reconhece, assim, a legislação que a força do grupo conjugal, a
coesão entre os cônjuges aumentou, enquanto outros laços familiares
se afrouxaram.
Na verdade, o conteúdo das normas depende de elementos polí-
ticos e éticos. Assim, certos privilégios foram abolidos no Código de
Napoleão por motivos políticos, visando destruir ou enfraquecer a
tradicional aristocracia rural e as entidades religiosas. A famosa Lei
Le Chapelier, que proibiu temporariamente a constituição de socie-
dades ou grupos de pessoas, foi uma conquista do individualismo
contra o espírito dos grupos dominantes no período anterior à Revo-
lução Francesa.
Existem também motivos de ordem metajurídica que exercem
influência importante sobre as leis. Assim, por exemplo, razões de
ordem religiosa estabeleceram entre nós a indissolubilidade do casa-
mento, até o advento da Lei n. 6.515, de 26-12-1977.
58 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

2. Destinatário da norma
Se a norma contém um comando, funcionando como norma de
conduta e de composição de conflitos, duas teses afrontam-se em
relação ao seu destinatário.

do-sePara
quealguns,
a normao comando
de condutadirige-se a todos os acidadãos,
deve destinar-se todos osponderan-
membros
da coletividade que estejam em perfeito juízo, excetuando-se, evi-
dentemente, os loucos e outros absolutamente incapazes.
Para uma outra corrente de autores, o destinatário das normas
jurídicas não é todo cidadão, mas, sim, a autoridade judiciária incum-
bida da aplicação das leis.
Na verdade, a norma jurídica é, na maioria dos casos, simulta-
neamente norma de conduta e norma de composição de conflitos.
Como norma de conduta, destina-se aos cidadãos, aos diversos
membros da coletividade; como norma de composição de conflitos,
destina-se aos órgãos criados para aplicação das leis.
Podemos, assim, conciliar as duas teorias dizendo que, como
norma de conduta, em seu aspecto preventivo, a norma jurídica
destina-se a todos os membros da coletividade; e para a composição
dos conflitos, como norma repressiva, destina-se, em particular, à
autoridade judicante e administrativa.

3. Classificação das normas jurídicas


Veremos, agora, a classificação das normas jurídicas. Podemos
classificar as normas jurídicas em normas materiais e instrumentais;
imperativas e supletivas; rígidas e elásticas; comuns e particulares;
normas de direito geral e especial e, finalmente, normas de direito
regular e singular.
Já vimos que, no direito primitivo, a lei era imperativa, continha
necessariamente um comando. Com a evolução do direito, veio a ter
uma forma mais didática, quer dizer, deixou de haver correspondên-
cia entre o comando geral e o artigo de lei. Pode haver um comando
jurídico em diversos artigos da lei, ou mais de um comando num só
artigo.
CONTEÚDO E DESTINO DA NORMA 59

Por exemplo, encontramos no art. 1.630 do CC a atribuição ao


pai e à mãe do poder familiar sobre os filhos. Em outro artigo
(1.634) são definidos os direitos e deveres que constituem o poder
familiar 1.
Devemos distinguir das normas jurídicas as normas técnicas, os
conselhos e as recomendações, que são numerosos no campo do di-
reito administrativo, mas no qual não encontramos, para tais normas
técnicas, uma verdadeira sanção. São diretrizes que a lei fixa, sem
prever as punições no caso de serem infringidas.
Por exemplo, em matéria de ensino, o preceito de acordo com o
qual o professor deve procurar dar conhecimentos práticos ao aluno
é uma norma programática, ou seja, uma diretriz, ou orientação que
a lei dá ao professor, sem pretender fazer dessa norma programática
uma verdadeira norma jurídica.
As normas jurídicas podem ser materiais ou instrumentais: as
materiais são aquelas que resolvem os conflitos de interesses; instru-
mentais são as que dão competência a determinado indivíduo ou
órgão para praticar certo ato, ou, então, que estabelecem determina-
da forma para que o ato seja praticado.
Quando o Código Civil estabelece que, após a tradição ou entre-
ga da coisa, os riscos passam a correr por conta do comprador, esta-
belece norma de composição de conflitos, ou seja, uma norma mate-
rial (art. 492).
Quando, ao contrário, estabelece que a compra e venda deve ser
celebrada por meio de escritura pública (art. 108 do CC), não resolve
um conflito de interesses, limita-se apenas a dar uma forma determi-
nada a certo ato.
As normas ainda podem ser imperativas2 e dispositivas. Normas
imperativas são aquelas que interessam à ordem pública, ou seja, à

1
O Código Civil modificou a expressão pátrio poder para poder familiar, regulado
nos arts. 1.630 a 1.638. Os arts. 380 e s. do CC de 1916 regulavam o pátrio poder,
terminologia usada pelo legislador no início do século passado.
2
As normas imperativas são também denominadas normas de ordem pública, o que
está correto no direito interno. No campo internacional, todavia, se faz distinção
entre normas imperativas, que não podem ser afastadas pelas partes nos contratos
60 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

sociedade e não podem ser afastadas pela vontade das partes. Cons-
tituem elas o jus cogens, o direito coercitivo.
As normas dispositivas, ao contrário, também chamadas suple-
tivas, são aquelas que se restringem a interpretar ou suprir a vontade
das partes, quando não foi manifestada com a devida clareza.
São normas dispositivas ou supletivas aquelas que podem ser
modificadas pela vontade das partes. Enquanto as imperativas atendem
a interesses gerais, as dispositivas atendem tão somente aos interesses
das partes.
É imperativa a norma que fixa a herança legítima, em virtude da
qual a pessoa que tem herdeiros necessários, ou seja, ascendentes e
descendentes, não pode dispor, em testamento, de mais de metade de
seus bens, porque impede que, qualquer que seja a vontade do testa-
dor, possa ele dispor de seus bens, além desse limite, tendo essa ca-
tegoria de herdeiros. Ao contrário, são normas dispositivas ou suple-
tivas aquelas que autorizam ou proíbem a sublocação de imóveis
quando não foi permitida pelo locador, ou, então, a norma que en-
contramos no Direito de Família, em virtude da qual o regime de
bens, na falta de escolha expressa das partes, é o da comunhão parcial.
Temos, no direito brasileiro, diversos regimes de bens:o de comunhão
parcial, o de comunhão universal, o de participação final nos aques-
tos e o de separação de bens. As partes têm plena liberdade para es-
colher um desses regimes antes de seu casamento. Na hipótese de
não terem as partes escolhido um regime determinado, entende a lei
que o regime vigente é o da comunhão parcial de bens. É norma
supletiva porque só se aplica na ausência de uma declaração de von-
tade das partes (art. 1.640 do CC)3.

internos, e as normas de ordem pública internacional, que também devem ser res-
peitadas nos contratos realizados no exterior ou com estrangeiros (contratos inter-
nacionais), se tivessem, os mesmos, incidência direta ou indireta em território
brasileiro. A doutrina faz, assim, a distinção entre a ordem pública interna e inter-
nacional.
3
O Código Civil, a exemplo do anterior, determina que, não havendo convenção ou
sendo esta considerada nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges,
o regime da comunhão parcial de bens (art. 1.640 — art. 258 do CC de 1916). Com
relação à imutabilidade do regime de bens, o Código possibilita a sua alteração,
CONTEÚDO E DESTINO DA NORMA 61

Quando o Código Civil reconhece que nos contratos de adesão,


na hipótese de existirem cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-
-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente, estabelece
uma norma interpretativa, esclarecendo como a vontade das partes
deve ser interpretada (art. 423)4.
Nem sempre é fácil diferenciar a norma imperativa da norma
dispositiva. Em certos casos, é difícil saber se a norma é coativa e
imperativa ou, ao contrário, dispositiva ou supletiva.
Podemos recorrer ao critério literal, analisando o estilo do legis-
lador; quando em determinada norma utiliza uma expressão como
obrigatoriamente , sabemos que a norma é imperativa. Quando a
norma se inicia com as palavras não poderá, ou não será lícito, evi-
dentemente, estamos diante de uma norma imperativa. Se, todavia, a
norma contiver a expressão salvo convenção em sentido contrário,
ou, então, no silêncio das partes, sabemos que é norma dispositiva.
Sem prejuízo da aplicação deste critério literal podemos atender
à ratio legis da norma, à sua razão de ser, ao motivo pelo qual foi
elaborada.
O intérprete procura, então, saber qual foi o interesse que o le-
gislador quis proteger.
Existe uma norma que estabelece que o empreiteiro responderá
pela solidez da construção durante o prazo de cinco anos. Pergunta-
-se: Esta norma tem caráter dispositivo ou, ao contrário, é uma norma
de caráter imperativo (art. 618)?5

da seguinte forma: “Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casa-
mento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. § 1.º O regime de bens
entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. § 2.º É admissível
alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de
ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os
direitos de terceiros”. V. Arnoldo Wald, Direito de família , 17. ed., São Paulo:
Saraiva, 2009.
4
O Código Civil estabelece no art. 423 o seguinte: “Quando houver no contrato de
adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais
favorável ao aderente”.
5
O art. 618 do CC (art. 1.245 do CC de 1916) estatui o seguinte: “Nos contratos de
empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro
62 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

No caso da norma em questão, alguns autores entendem que visa


a proteger o proprietário do prédio, sendo assim uma norma disposi-
tiva, porque este proprietário pode abrir mão ou renunciar ao benefí-
cio que a lei criou em seu favor. Para outros, a responsabilidade
criada para garantir o proprietário atende, no caso, a um interesse
social, a fim de obrigar o empreiteiro a dar certa segurança à cons-
trução. Se existe tal interesse de ordem pública ou da sociedade,
evidentemente não se admite que, qualquer que seja a compensação,
o proprietário possa dispensar esse prazo de garantia ou reduzi-lo.
Acresce que o adjetivo “irredutível” leva a reconhecer o caráter im-
perativo da norma.
Há, pois, interpretação divergente e nem sempre os critérios são
de fácil aplicação na zona cinzenta, ou seja, na terra de ninguém, que
delimita as normas imperativas e dispositivas.
Há, no caso, um juízo de valor que deve ser flexível e atender às
condições sociais e econômicas do momento, para melhor com-
preensão dos fatos examinados.
Podemos ainda distinguir as normas rígidas e as normas elásticas.
A norma é rígida quando o preceito nela contido não deixa nenhum
arbítrio ao órgão encarregado de sua aplicação.
São elásticas as normas cujo sentido depende de apreciação in-
dividual e subjetiva do juiz.
A norma do Código Civil que estabelece não ser possível o re-
conhecimento do filho maior sem o seu consentimento é uma norma
rígida (art. 1.614)6.
Ser maior ou menor de idade é um conceito objetivo. Assim,
comprovada a maioridade de uma pessoa, seu reconhecimento de

de materiais e execução responderá durante o prazo irredutível de cinco anos, pela


solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo. Pará-
grafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não
propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao apareci-
mento do vício ou defeito”.
6
O art. 1.614 do CC tem a seguinte redação: “O filho maior não pode ser reconhe-
cido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos
quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação”.
CONTEÚDO E DESTINO DA NORMA 63

filho, seja pelo pai ou pela mãe, somente poderá ocorrer com o seu
consentimento. Trata-se de conceito objetivo em que não há arbítrio
do magistrado para apreciação do fato.
Ao contrário, quando a lei considera a conduta desonrosa como
caso de separação judicial, trata-se de norma elástica, porque a apre-
ciação desse fato depende de avaliação, pelo juiz, das circunstâncias
e de acontecimentos específicos. O que é conduta desonrosa em de-
terminado meio e em certo momento pode não sê-lo em outra ocasião
ou em ambiente distinto (art. 1.573, VI, do CC).
Evidencia-se, então, o poder que a lei atribui à autoridade judi-
cante para examinar a existência ou não dos requisitos legais, avaliar
subjetivamente o fato e examiná-lo de acordo com sua própria for-
mação e com os elementos que lhe foram apresentados.
Observa-se, assim, uma certa elasticidade do conceito que de-
penderá do modo pelo qual for apreciado pelo juiz, da própria for-
mação do magistrado e das circunstâncias de cada caso concreto.
Podemos ainda nos referir às disposições sem coatividade que
englobam as que se limitam a atribuir certos efeitos jurídicos a de-
terminados atos.
Já vimos que certas normas de composição de conflitos podem
não ser, ao mesmo tempo, normas de conduta.
Quanto às normas que se referem à capacidade das partes ou à
validade dos atos, vimos que delas não decorre propriamente uma
coatividade, mas, sim, uma sanção que seria a nulidade ou anulabili-
dade do ato praticado com infringência da norma.
As normas jurídicas ainda podem ser comuns ou particulares. As
primeiras são aquelas que se aplicam a todo o território nacional,
como ocorre com o Código Civil e o Código de Processo Civil; as
segundas limitam-se a estar em vigor em determinada área do país,
como, por exemplo, as leis de organização judiciária e outras leis
estaduais ou municipais, referentes ao direito de construir, aos tribu-
tos locais etc.
Até a Constituição de 1934, os próprios Códigos de Processo
Civil eram estaduais e não federais. Havia, assim, uma unidade de
direito material, ou seja, do direito civil, do direito penal e do direito
64 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

comercial, com uma pluralidade de leis instrumentais. Tínhamos um


Código de Processo Civil em cada um dos Estados.
As normas ainda podem ser gerais e especiais. Tratando-se de
um conceito relativo, uma norma não é geral ou especial de modo
absoluto, mas, sim, em relação a outra. Por exemplo, a norma que
manda que todos os universitários tenham determinada idade no
momento de entrarem na faculdade é uma norma geral em relação a
outra que estabelece determinada idade para o estudante entrar em
certa faculdade.
A norma especial respeita a norma geral na parte que a primeira
não regulou. É princípio de nosso direito que a norma geral posterior
não revoga as normas especiais anteriores, a menos que o faça ex-
pressamente, ou que regule por completo a mesma matéria (art. 2.º,
§ 2.º, da Lei de Introdução).
Por sua vez, a lei especial posterior só revoga a lei geral anterior
na matéria regulada pela primeira. Se, por exemplo, uma lei declara
que as profissões liberais só podem ser exercidas por brasileiros,
entendemos que esta norma é geral; se uma outra posterior permite
aos norte-americanos o exercício da odontologia, esta norma é espe-
cial. A norma geral anterior continua em vigor, salvo em relação ao
caso especialmente regulado pela norma posterior.
Se uma lei estabelece a necessidade de apresentação de certos
documentos pelas pessoas que vão tirar passaportes quando viajam
para os Estados Unidos e, posteriormente, outra lei dispensa todos os
viajantes desses documentos, a lei posterior, referindo-se a todas as
viagens, revogou a lei anterior.
Devemos, ainda, distinguir entre normas de direito regular e
direito singular.
As normas de direito regularsão as que se baseiam nos princípios
gerais de nosso sistema legislativo. Ao contrário, o direito singular é
aquele que discrepa dos princípios gerais, atendendo às circunstâncias
especialíssimas do momento, tendo sido elaborado numa fase de
emergência.
O direito singular é aquele contrário aos princípios gerais do
direito, como ocorre com relação a certas medidas no caso de guerra
ou de calamidade pública. Seria o caso, por exemplo, de uma lei que
CONTEÚDO E DESTINO DA NORMA 65

exigisse autorização policial para viajar dentro do território nacional


e, assim, restringisse a liberdade de locomoção que é constitucional-
mente garantida, ou de uma lei que, atendendo ao estado de revolução,
fizesse promover os alunos de uma para outra série da faculdade,
independentemente de qualquer exame, por simples decreto, como
ocorreu na época do Estado Novo. Outro caso também é o das normas
referentes ao racionamento de energia elétrica. São normas de direi-
to singular porque atendem a circunstâncias especialíssimas, mas não
têm o caráter de direito regular e, por este motivo, não podem admi-
tir uma interpretação analógica. O que quer dizer que, em outros
casos, sem as contingências que impuseram a elaboração do direito
singular, não pode ser este aplicado.
Finalmente, veremos o caso do privilégio que se confundiu, em
Roma, com o direito singular. Era o que os romanos chamavam de
lex in privos lata.
Inicialmente, o privilégio era uma lei contra determinada pessoa,
que visava a atacá-la ou restringir seus direitos. Hoje, consideramos
o privilégio, ao contrário, como um favor ou benefício. Distingue-se
o privilégio do direito singular por não ser medida geral aplicada a
todas as pessoas, mas, sim, a uma pessoa certa e determinada. En-
quanto o direito singular, discrepando dos princípios gerais do nosso
direito, aplica-se a todos aqueles que estiverem em determinada si-
tuação jurídica, o privilégio, ao contrário, beneficia uma única pessoa
ou um grupo determinado de pessoas.
São privilégios, por exemplo, as isenções de observância da
norma geral. A lei que isenta determinado indivíduo ou certa empre-
sa do pagamento do imposto constitui privilégio.
O nosso Estado de Direito não se coaduna com o privilégio, e
encontramos na Constituição Federal a proibição do foro privilegia-
do e do privilégio, ressalvada a hipótese de foro privilegiado em
virtude do exercício de função (art. 5.º, XXXVII). A igualdade entre
todos os homens constitucionalmente assegurada (art. 5.º, caput) é
contrária ao princípio da existência do privilégio em favor de al-
guns.
A Constituição Federal também assegura que ninguém será
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal
66 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

(art. 5.º, LIV). O due process of law, garantido pelo direito norte-
americano, no qual se inspirou o nosso Constituinte, tem duas acep-
ções, uma do direito processual e a outra do direito material. Proces-
sualmente, significa a garantia do amplo direito de defesa abrangen-
do o contraditório e a apresentação de provas. Como limite do direi-
to material, apresenta-se
discriminatória, como direito
injusta, contrária de impedir
ao direito naturala aplicação da lei
(“a lei da terra”
à qual aludia a Magna Carta de 1215).
BIBLIOGRAFIA — Além das numerosas obras de introdução
à ciência do direito, entre as quais se destaca a do Professor Paulo
Dourado de Gusmão, consultem-se, ainda, Francesco Carnelutti,
Teoria geral do direito, tradução de Antônio Carlos Ferreira, Lejus,
1999, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery, Noções preli-
minares de direito civil, Revista dos Tribunais, 2002, e San Tiago
Dantas, Problemas de direito positivo,Rio de Janeiro: Forense, 1953.

SÍNTESE
4 — CONTEÚDO E DESTINO DA NORMA
1. Elementos morfológicos A norma jurídica é um comando jurídico
universal, emanado do Estado, que visa à
prevenção ou à composição dos conflitos de
interesses ocorrentes numa sociedade deter-
minada.
A norma é universal, abstrata e imparcial.
Os elementos das normas jurídicas devem ser
estudados quanto à sua estrutura interna,
quanto à sua estrutura externa e quanto ao
seu conteúdo.
A estrutura externa da norma jurídica é o
invólucro dentro do qual a norma é apresen-
tada, é a sua forma de apresentação. Pode a
norma jurídica apresentar-se como tratado
internacional, como lei interna, como decre-
to regulamentar e, segundo alguns, ainda sob
a forma de costume ou decisões jurispruden-
ciais.
Na estrutura interna das normas jurídicas,
encontramos dois elementos básicos, o co-
mando ou preceito e a sanção.
CONTEÚDO E DESTINO DA NORMA 67

Quando estudamos o conteúdo das normas


jurídicas, podemos dizer que ele se apresen-
ta normalmente sob a forma de uma regra
econômica, ética, política, religiosa, ou sim-
plesmente moral que o legislador adotou,
incorporando-a ao nosso direito.
2. Destinatário da norma Como norma de conduta, em seu aspecto
preventivo, a norma jurídica destina-se a to-
dos os membros da coletividade; e para a
composição dos conflitos, como norma re-
pressiva, destina-se, em particular, à autori-
dade judicante e administrativa.
3. Classificação das normas jurí- As normas jurídicas podem ser classificadas
dicas em normas materiais e instrumentais; impe-
rativas e dispositivas; rígidas e elásticas;
comuns e particulares; normas de direito
público e de direito privado; normas de di-
reito geral e especial e, finalmente, normas
de direito regular e singular.
Normas:
Materiais — são aquelas que resolvem os
conflitos de interesses.
Instrumentais — são as que dão competência
a determinado indivíduo ou órgão para pra-
ticar determinado ato, ou, então, que estabe-
lecem determinada forma para que o ato seja
praticado.
Imperativas — são aquelas que interessam à
ordem pública, ou seja, à sociedade, e não
podem ser afastadas
Constituem elas o juspela vontade
cogens das partes.
, o direito coer-
citivo.
Dispositivas — são aquelas que se restringem
a interpretar ou suprir a vontade das partes,
quando não foi manifestada com a devida
clareza, e podem ser modificadas pelo con-
senso das partes.
Rígidas — o preceito contido não deixa ne-
nhum arbítrio ao órgão encarregado da apli-
cação normativa.
Elásticas — o sentido da norma depende de
apreciação individual e subjetiva do juiz.
68 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Comuns — são aquelas que se aplicam a todo


o território nacional, como ocorre com o
Código Civil e o Código de Processo Civil.
Particulares — são aquelas que possuem
vigência limitada em relação ao espaço e às

pessoas.
Gerais — são dirigidas a toda a coletivi-
dade.
Especiais — são dirigidas a determinadas
relações jurídicas.
Regular — são as que se baseiam nos
princípios gerais de nosso sistema legisla-
tivo.
Singular — é aquela que discrepa dos prin-
cípios gerais, atendendo às circunstân cias
especialíssimas do momento, tendo sido
elaborada numa fase de emergência.
CAPÍTULO 5

CRIAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

Sumário: 1. A lei. 2. O costume. 3. O papel da jurisprudência.


3.1. As súmulas. 4. A doutrina. 5. Princípios gerais do direito.
Síntese.

1. A lei
Já vimos que a norma jurídica pode ser estudada em relação ao
seu conteúdo, à sua estrutura interna e à sua estrutura externa.
A estrutura externa da norma jurídica é o seu invólucro, ou seja,
o seu aspecto formal, a forma sob a qual ela se apresenta.
O problema da estrutura externa da norma é, muitas vezes, de-
nominado problema das fontes do direito, isto é, das srcens formais
do direito.
Costuma-se dizer que são fontes do direito: a lei e o costume ,
acrescentando alguns autores a jurisprudência , a doutrina e os
princípios gerais do direito. A fonte do direito é a lei, quando a
norma é declarada pelo próprio Estado expressamente , segundo
um processo determinado no direito constitucional e, em partic ular,
nos arts. 59 e seguintes da CF. Daí pode-se conceituar a lei como
preceito ge ral e abstrato e manado do Poder Legislativo e externado
por escrito.

2. O costume
A norma costumeira é, ao contrário,elaborada espontaneamente,
sem a intervenção do órgão legislativo, ficando em vigor graças à
aquiescência que o Estado lhe dá. Entende-se, assim, que a norma
70 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

jurídica depende sempre da aprovação do Estado, podendo esta ser


expressa, como ocorre na lei, ou tácita, como se observa no costume.
Esta aprovação do Estado é que dá valor normativo ao preceito
elaborado.
O costume pode ser definido como a observância constante e
uniforme de determinada regra, com a convicção de sua necessidade
jurídica.
Encontramos, assim, no costume, dois elementos:
a) o elemento objetivo, que é a observância constante, geral — por
todas as pessoas, uniforme — da mesma maneira — e ininterrupta,
ou seja, continuada de um preceito;
b) o elemento subjetivo, que é a convicção da necessidade jurí-
dica e que diferencia o costume jurídico do uso de cortesia, ou da
simples convenção de caráter técnico.
Este elemento subjetivo é denominado pela doutrina opinio ne-
cessitatis, convicção da necessidade da norma jurídica costumeira.
Assim, os costumes jurídicos são regras de direito que dispõem
sobre o modo pelo qual devem compor-se os conflitos, e correspondem
a uma convicção de necessidade por parte dos membros de determi-
nada comunidade.
A importância do costume foi salientada especialmente no sécu-
lo XIX, na Alemanha, pela Escola Histórica, liderada por Savigny
quando estudou o problema da codificação. Fazendo o paralelismo
entre a língua e o direito, Savigny defendeu a espontaneidade do
costume germânico e combateu a codificação, vendo nela uma res-
trição ao livre desenvolvimento do direito.
Na realidade, a lei e o costume completam-se, de acordo com os
imperativos sociais. A importância do costume já foi salientada, an-
teriormente, no direito romano. A própria Lei das Doze Tábuas teria,
segundo alguns autores, uma srcem costumeira.
O costume tem grande importância em matéria de direito inter-
nacional privado. O Código Civil alemão e diversas leis de outros
Estados, inclusive a nossa Lei de Introdução, impedem, por exemplo,
a aplicação do direito estrangeiro, quando é contrário aos bons cos-
tumes. Estes constituem, ainda, uma limitação criada pelo direito
CRIAÇÃO DA NORMA JURÍDICA 71

internacional, fazendo com que não se admita a aplicação de uma lei


estrangeira, dentro do Território Nacional, quando estiver em choque
com os bons costumes nacionais (art. 17 da Lei de Introdução).
Em Portugal, na época das Ordenações Filipinas, o costume teve
uma importância que alguns autores consideram maior do que a lei.
Tanto no direito público como no direito comercial salientou-se a
importância básica do costume.
Basta dizer que no direito constitucional britânico todas as nor-
mas são costumeiras. A própria instituição do Primeiro-Ministro e
Chefe do Gabinete é de srcem costumeira.
Distinguem-se as diversas espécies de costumes, podendo ser o
costume praeter legem, secundum legem e contra legem. O costume
é praeter legem quando vem completar uma lacuna do direito, quan-
do não há norma escrita. Vem a ser secundum legem quando interpre-
ta uma norma existente do direito escrito, e é contra legem quando
vem contrariar ou revogar uma norma de direito escrito.
O grande problema em relação ao costume é saber se o costume
contra legem pode revogar a lei.
Entre nós, a doutrina tem entendido que o costume não tem esse
poder revocatório, não existindo mais a chamada desuetudo.
Uma lei — entende a doutrina dominante — só pode ser revo-
gada por outra. O costume contrário à aplicação da lei não tem o
poder de revogá-la.
Discutiu-se muito o fundamento e o valor jurídico do costume,
entendendo alguns autores que estaria baseado na vontade tácita do
legislador, enquanto outros preferem ver no costume uma consagra-
ção da vontade, da consciência e do espírito popular (Volksgeist).
Outros ainda entendem que o valor do costume é devido a uma
confirmação legislativa ou judicial, a uma tolerância ou aceitação do
legislador, ou a uma aplicação contínua por parte dos tribunais.
Fizeram-se certas reservas ao costume, dizendo-se haver falta de
precisão e de clareza nas normas costumeiras, sendo nesse ponto
muito superior o direito escrito que, por outro lado, dá maior segu-
rança às partes, pois contém uma norma de conduta, de interpretação
mais fácil.
72 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Logo após a promulgação do Código Civil francês, os tratadistas


da Escola da Exegese, que, no dizer de um deles, não ensinaram o
direito civil, mas somente o Código, e que intitulavam suas obras
Curso do Código de Napoleão, denegavam qualquer função ao cos-
tume, alegando que o direito constitucional francês só permitia que
as leis fossem feitas pelo Poder Legislativo.
A reação no sentido de considerar o costume como fonte de di-
reito e como meio de elaboração das normas jurídicas fez-se sentir
nos autores do fim do século XIX.
Assim, por exemplo, na França, os estudos de François Gény
sobre os métodos de interpretação e as fontes do direito positivo
francês e de Léon Duguit em seu Tratado de direito constitucional,
assim como o trabalho de Escarra, quando analisou os princípios do
direito comercial, salientaram a importância básica do costume no
direito moderno. Alegou-se que não havia razão para reservar o poder
de criar o direito ao Legislativo, pois a vida cria as normas de modo
contínuo.
A importância do costume foi salientada não apenas no direito
civil, mas especialmente no direito comercial, onde é realmente uma
das fontes de maior importância, como ocorre, por exemplo, no di-
reito bancário.
Nas diversas legislações, reconhece-se o costume como fonte de
direito. Assim, o direito alemão admitiu, nos trabalhos preparatórios
do Código, o valor do costume como fonte do direito, o mesmo fa-
zendo o Código suíço, o da China, o do Japão, o do Egito e o da
Polônia.
Entre nós, a Lei de Introdução, no seu art. 4.º, determina que, na
falta de normas escritas, se recorra ao costume. O Código Civil in-
troduziu uma gama de dispositivos que tratam dos costumes (arts. 13,
122, 187, 1.297, § 1.º, 1.336, IV, 1.638, III, e 1.735, IV). Há, ainda,
artigos análogos no Código de Processo Civil, art. 126, e na Conso-
lidação das Leis do Trabalho, art. 8.º, salientando-se, assim, a impor-
tância do costume no direito privado.
Na realidade, o costume cria certos usos que têm a maior impor-
tância no direito e, muitas vezes, posteriormente, transformam-se em
normas jurídicas escritas.
CRIAÇÃO DA NORMA JURÍDICA 73

Assim, por exemplo, foi inicialmente um costume a mulher usar


o nome do marido para, posteriormente, transformar-se em norma
legal. O Código Civil permite aos nubentes a escolha do sobrenome
tanto do marido quanto da mulher (art. 1.565, § 1.º).
Também as normas de direito profissional surgem, muitas vezes,
com o caráter costumeiro, e só posteriormente vêm a obter uma re-
gulamentação legislativa, como foi o caso das normas referentes ao
exercício da advocacia.
O problema básico do direito costumeiro é o da revogação even-
tual da lei pelo costume.
Os nossos autores, seguindo a lição de Gény, mantiveram-se, em
geral, contrários à revogação.
Deve-se lembrar, todavia, que o direito romano admitia a revo-
gação do direito escrito pelo costume, e muitos juristas já admitem,
hoje, esta possibilidade. Jean Cruet, em seu Estudo sobre a vida do
direito, esclarece que existe, de fato, a revogação pelo desuso, mas é
preferível não reconhecê-la.
Discutiu-se muito se o costume é direito ou fato. Na realidade,
o costume, sempre que não for notório, deve ser provado, quando o
juiz o determinar. O princípio jura novit curia (os tribunais conhecem
a lei) sofre esta restrição, tratando-se de direito municipal, estadual,
estrangeiro ou de direito costumeiro, cabendo à parte provar o direi-
to alegado. No Brasil, há algum tempo, os tribunais tiveram o ensejo
de discutir se a norma da lei de usura (Dec. n. 22.626/33), que fixara,
nas operações que não fossem realizadas pelo banco, o juro máximo
em 12% ao ano, tinha sido ou não revogada pela praxe brasileira e
chegaram a conclusão negativa (RTJ, 36/46).

3. O papel da jurisprudência
A jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes dos tribu-
nais, ou seja, é a autoridade dos casos julgados sucessivamente, do
mesmo modo. Havendo alguma lacuna na lei, ou seja, alguma maté-
ria não devidamente regulamentada pela lei escrita, é preciso recorrer
à jurisprudência para supri-la. Em princípio, no sistema jurídico or-
ganizado não existem lacunas do direito, porque toda situação, se não
puder ser resolvida diretamente com as normas existentes, poderá
74 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

sê-lo deduzindo-se do sistema uma solução para o caso concreto. O


julgado nunca é uma norma jurídica, senão para o caso no qual foi
proferida a decisão. A norma jurídica é comando prévio, geral, uni-
versal e obrigatório. O julgado só pode ser aplicado ao caso concre-
to sub judice e, embora constitua precedente, não é obrigatório para
o futuro, só vinculando aqueles que foram partes no processo.
Por esses motivos, alguns juristas entenderam que a jurisprudên-
cia não constitui, em nosso sistema, uma verdadeira fonte de direito,
um modo de expressão das normas jurídicas. Na realidade, a impor-
tância da jurisprudência data do direito romano, no qual surgiram os
éditos dos magistrados romanos (denominados pretores), que eram
publicados anualmente e, depois, foram codificados por Juliano, no
Edito Perpetuo. Afirmou-se, assim, a importância do direito preto-
riano, mantido em diversos sistemas legislativos, especialmente na
Inglaterra e nos Estados Unidos. Enquanto alguns viam na função
jurisprudencial um trabalho meramente declaratório, outros salienta-
ram seu papel criador.
Na realidade a jurisprudência estabelece uma interpretação
construtiva da lei e, assim, pode chegar até a revogá-la especialmen-
te quando nela existem princípios contraditórios.
Podemos lembrar no direito brasileiro o problema do conflito
existente na interpretação dos arts. 1.521 e 1.523 do CC de 1916,
estabelecendo o primeiro a responsabilidade do preponente por ato
do preposto, que é presumida por nossa lei, enquanto o segundo
exigia, para que haja responsabilidade do preponente, a prova da
culpa do preposto e do empregador.
Coube à jurisprudência, na época, conciliar esses dois dispositi-
vos, chegando, na realidade, a considerar revogado o art. 1.523, por
entender que sempre que forem provadas a culpa do preposto, a re-
lação de trabalho e a realização do ato danoso por ocasião do exercí-
cio da função, há responsabilidade do empregador. Quer dizer que a
simples culpa do preposto importa, automaticamente, a responsabi-
lidade do empregador (Súmula 341)1.

1
Arnoldo Wald, Questões de responsabilidade civil, CEJUP, 1990, p. 9.
CRIAÇÃO DA NORMA JURÍDICA 75

Não temos dúvida em reconhecer, assim, a função da jurispru-


dência como verdadeira fonte do direito, embora em tese se estabe-
leça que, vinculando apenas as partes no processo apresentado ao
juiz, ela não tenha o caráter de generalidade da norma jurídica.

3.1. As súmulas
As súmulas são enunciados emitidos pelos Tribunais que sinte-
tizam as decisões em casos semelhantes, firmando o entendimento
do Tribunal a respeito da matéria. A importância da jurisprudência
aumentou com a organização pelo Supremo Tribunal Federal, das
súmulas que consolidam as posições definitivamente assumidas pela
nossa mais alta Corte. Este exemplo foi seguido pelos demais tribunais
do País. Assim, o STJ já aprovou mais de 300 súmulas.
Atualmente, já foram aprovadas mais de 700 súmulas em que se
resumem as ementas das principais decisões em matérias que se
tornaram pacíficas. Desde 1964, foi instituída a súmula com a dupla
finalidade de proporcionar maior estabilidade à jurisprudência e de
facilitar o trabalho dos advogados e do Tribunal, simplificando o
julgamento das questões mais frequentes. Regulamentando a matéria,
dispõem os arts. 102 e 103 do Regimento Interno do Supremo Tribu-
nal Federal, dentre outras coisas, que a jurisprudência, compendiada
em súmulas, nasce por proposição de qualquer dos Ministros, que a
podem rever, alterando ou cancelando seu enunciado, desde que com
a aprovação da maioria absoluta do Plenário.
Tenha-se presente, pelo art. 21, § 1.º, desse mesmo Regimento,
que o relator poderá arquivar ou negar seguimento a pedido ou recur-
so, quando contrariar a jurisprudência predominante do Tribunal.
Acrescente-se que, pelo § 2.º do aludido art. 21, poderá, ainda,
o relator, em caso de manifesta divergência com a súmula, prover,
desde logo, o recurso extraordinário (no mesmo sentido, a Súmula
322). Dessa decisão cabe agravo regimental, com fundamento no art.
317. Com a criação e instalação do Superior Tribunal de Justiça, em
7 de abril de 1989 (v. Constituição de 1988, arts. 104 e 105, e Lei n.
7.746, de 30-3-1989), editou-se seu Regimento Interno, com um
capítulo destacado a cuidar da “súmula”, nos arts. 122 a 127.
76 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Na realidade, a súmula, que também pode ser instituída nos


tribunais locais, além de dar maior segurança à jurisprudência, trans-
formou-a numa verdadeira fonte secundária ou indireta do direito2.
Com o advento da Ementa Constitucional n. 45, a importância
das súmulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal ganhou ainda
mais destaque, com a criação da súmula vinculante. O Supremo pode,
mediante provocação dos interessados ou de ofício, por meio de de-
cisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre
matéria constitucional, aprovar súmula com efeito vinculante em re-
lação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração públi-
ca direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder à sua revisão ou cancelamento (art. 103-A da CF).
A súmula vinculante, portanto, tem por escopo determinar a
validade, a eficácia e a interpretação de certas normas, desde que haja
controvérsia entre órgãos judiciários ou entre estes e a administração
pública, na hipótese de insegurança jurídica e relevante multiplicação
de processos sobre questão idêntica (§ 1.º do art. 103-A da CF).
Embora alguns entendessem prejudicial a sua aplicação, é ine-
gável que a súmula vinculante evita uma repetição infindável e des-
necessária de julgamentos no Supremo Tribunal Federal, relativa-
mente a casos idênticos envolvendo, em especial, a administração
pública.

4. A doutrina

A doutrina
direito, é também
pois as opiniões dosconsiderada comoobras,
juristas nas suas uma artigos,
fonte indireta do
pareceres
e arrazoados exercem real influência na interpretação das normas
jurídicas e na apresentação de novos projetos legislativos.
O simples exame dos acórdãos e das sentenças revela a impor-
tância dos estudos doutrinários a que constantemente a jurisprudência
se refere, especialmente em nosso país.

2
A respeito das súmulas, Roberto Rosas, Direito sumular, 12. ed., Malheiros, 2004,

e Jesus Costa Lima, Comentários às súmulas do STJ , 2. ed., Brasília Jurídica,


1993.
CRIAÇÃO DA NORMA JURÍDICA 77

Muitas inovações jurisprudenciais e legislativas foram, inicial-


mente, objeto de estudos doutrinários, passando, em seguida, as teses
dos autores a ser adotadas ou adaptadas pelos tribunais e pelo próprio
legislador.
Foi, por exemplo, o que ocorreu com os remédios jurídicos con-
tra a inflação. Os primeiros estudos sobre a cláusula de escala móvel
e a teoria das dívidas de valor, como meios de evitar os prejuízos
sofridos pelas partes, em virtude da depreciação monetária, surgiram
na prática dos escritórios de advocacia e nos gabinetes dos estudiosos
do direito. Só, posteriormente, é que a jurisprudência foi reconhecen-
do os efeitos da inflação sobre as relações jurídicas e, mais tarde
ainda, é que surgiu a legislação sobre a correção monetária3.

5. Princípios gerais do direito


Discute-se, ainda, se os princípios gerais do direito são ou não
fontes do direito.
Quando existe uma lacuna em matéria que nem a lei, nem o
costume regulamentaram devidamente e na qual inexiste jurisprudên-
cia mansa e pacífica, recorre-se aos princípios gerais do direito. Tais
princípios não são, a nosso ver, uma fonte do direito, porque não
constituem uma norma diversa daquelas contidas na legislação. Eles
estão embutidos e implícitos nas normas legais ou costumeiras, sen-
do consagrados implicitamente pelo sistema jurídico vigente.
É uma das funções precípuas do jurista a de extrair das normas
jurídicas os princípios gerais, os conceitos inclusos nas normas que
ele deve pôr em evidência.
Assim, por exemplo, o princípio segundo o qual onde há vanta-
gem deve haver também desvantagem, sintetizado no adágio ubi
emolumentum, ibi onus, é encontrado tanto na regulamentação legal
da avaria grossa, no direito marítimo, como na dos conflitos de vizi-
nhança no direito civil, constituindo um princípio geral do nosso
direito.

3
Arnoldo Wald, Quatro décadas da correção monetária, RF, 327/13.
78 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Assim, têm entendido os juristas que os princípios gerais do


direito não constituem uma fonte independente da lei e do costume;
é a própria norma que o juiz está aplicando, depois de submetê-la ao
raciocínio indutivo, que lhe permitiu destacar os princípios gerais,
que nela estavam implícitos.
Na falta de texto legislativo expresso, o direito brasileiro, em sua
Lei de Introdução, como também os Códigos Civis de diversos outros
países, como a Argentina e o México, determinam que se recorra aos
princípios gerais do direito.
Esta investigação dos princípios básicos do direito nacional
parte das normas existentes para fixar os princípios diretores do sis-
tema jurídico. É um processo que se inicia pela indução, procurando,
nas normas, os princípios, para depois tornar-se dedutivo. Uma vez
encontrado o princípio básico, dele partimos para encontrar a norma
aplicável ao caso concreto, por dedução.
Clóvis Beviláqua negou que o recurso ao princípio geral fosse o
recurso aos princípios básicos do nosso direito, entendendo na ex-
pressão princípios gerais aqueles inerentes à concepção moral, reli-
giosa e jurídica dominante em nossa sociedade.
Diversos autores preferem, assim, falar nos princípios do direito
natural, ou, então, na equidade.
Na realidade, o que entendemos como princípios gerais são as
normas básicas que informam determinado sistema jurídico e que se
podem encontrar seja pelo sistema indutivo já assinalado, seja recor-

rendo
do, oua outro sistema
seja, ao jurídico
direito próximo
estrangeiro oudaquele que estamos
comparado. estudan-
Determinados
centros jurídicos chegaram a consolidar os princípios gerais do direi-
to aplicáveis em determinadas matérias4.
Vemos, assim, que o juiz não pode denegar justiça, não pode
deixar de julgar, por falta de norma jurídica adequada para regular e
compor determinado conflito de interesses. Também as partes não
podem ignorar a lei. Data do direito romano a ideia de que a ninguém

4
Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international,
Unidroit,
Roma: Unidroit, 2004.
CRIAÇÃO DA NORMA JURÍDICA 79

é lícito alegar o desconhecimento das leis, e o art. 3.º da nossa Lei de


Introdução determina que ninguém se escusa de cumprir a lei, ale-
gando não conhecê-la — nemo censetur ignorare legem.
Historicamente, admitiu-se, em certa época, que os menores, as
mulheres, os soldados e os rústicos alegassem a ignorância do direi-
to. Atualmente, a ninguém é lícito alegar esse desconhecimento,
embora esse princípio venha sofrendo profunda modificação com o
passar do tempo, principalmente ante a pletora de leis.
É o que ocorre, mesmo na área do direito penal, em que esse prin-
cípio deveria ser rígido, pois o art. 8.º da Lei das Contravenções Penais,
de 1941, possibilita que, em caso de ignorância ou de errada compre-
ensão da lei, quando escusáveis, o juiz possa deixar de aplicar a pena.
Por outro lado, diante de um fato concreto apresentado pelas
partes, o juiz deverá julgar sem exigir a prova do direito. À parte cabe
tão somente evidenciar o fato, presumindo-se que o juiz conheça a
lei, devendo apenas haver prova do direito, quando se tratar de norma
costumeira, de direito municipal, estadual ou estrangeiro, e, mesmo
assim, se o determinar o magistrado (CPC, art. 337).

SÍNTESE
5 — CRIAÇÃO DA NORMA JURÍDICA
1.Alei FontesdoDireito— lei, costume, jurispru-
dência, doutrina e os princípios gerais do
direito.
Lei — a norma é declarada pelo próprio
Estado expressamente , segundo o devido
processo legislativo previsto nos arts. 59 e
seguintes da CF. Daí pode-se conceituar a lei
como preceito geral e abstrato emanado do
Poder Legislativo e externado por escrito.
2.Ocostume Anormacostumeirasurge espontaneamente,
sem a intervenção do órgão legislativo, fi-
cando em vigor graças à aquiescência que o
Estado lhe dá.
O costume pode ser definido como a obser-
vância constante e uniforme de determinada
regra, com a convicção de sua necessidade
jurídica.
80 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Elementos do costume:
objetivo — observância constante, geral e
continuada de um preceito;
subjetivo — é a convicção da necessidade
jurídica e que diferencia o costume jurídico
do uso de cortesia,
de caráter técnico. ou da simples convenção
Espécies de costume:
praeter legem — surge na lacuna do direito,
quando não há norma escrita;
secundum legem — quando interpreta uma
norma existente do direito escrito;
contra legem — quando vem contrariar ou
revogar uma norma de direito escrito. Há
entendimento que o costume contra legem
não tem o condão revocatório.
3. O papel da jurisprudência A jurisprudência
uniformes é o conjunto
dos tribunais, ou seja,deé adecisões
autori-
dade dos casos julgados sucessivamente, do
mesmo modo.
A jurisprudência estabelece uma interpreta-
ção construtiva da lei e, assim, pode chegar
até a revogá-la especialmente quando nela
existem princípios contraditórios.
3.1.As súmulas As súmulas são enunciados emitidos pelos
Tribunais que sintetizam as decisões em ca-
sos semelhantes, firmando o entendimento
do Tribunal a respeito da matéria.
As súmulas consolidam as posições definiti-
vamente assumidas pela nossa mais alta
Corte. Com o advento da Emenda Constitu-
cional n. 45, as súmulas editadas pelo Supre-
mo Tribunal Federal ganharam ainda mais
importância com a criação da súmula vincu-
lante. O Supremo pode, mediante provocação
dos interessados ou de ofício, por meio de
decisão de dois terços dos seus membros,
após reiteradas decisões sobre matéria cons-
titucional, aprovar súmula com efeito vincu-
lante em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e
CRIAÇÃO DA NORMA JURÍDICA 81

indireta, nas esferas federal, estadual e mu-


nicipal, bem como proceder à sua revisão ou
cancelamento (art. 103-A da CF).
4.A doutrina Adoutrinaétambémconsideradacomouma
fonte indireta do direito, pois as opiniões dos
juristas nas suas obras, artigos, pareceres e
arrazoados exercem real influência na inter-
pretação das normas jurídicas e na apresen-
tação de novos projetos legislativos.
5. Princípios gerais do direito Princípios gerais são as normas básicas que
informam determinado sistema jurídico e que
se podem encontrar seja pelo sistema induti-
vo, seja recorrendo a outro sistema jurídico
próximo daquele que estamos estudando, ou
seja, ao direito estrangeiro ou comparado.
Determinados centros jurídicos chegaram a
consolidar os princípios gerais do direito
aplicáveis em determinadas matérias.
CAPÍTULO 6

A LEI

Sumário : 1. Conceito. 2. Codificação. 3. Plebiscito. 4. Delega-


ção legislativa e medidas provisórias. 5. Classificação das leis.
6. Hierarquia das leis. 7. Atos do Legislativo e do Executivo.
Síntese .

1. Conceito
A lei é uma regra emanada do Congresso Nacional ou outra
autoridade competente, de acordo com o sistema constitucional, e
imposta coativamente à obediência de todos.
Lei, em sentido formal, é aquela que foi elaborada pelo órgão
competente, mas cujo conteúdo pode ser um simples ato administra-
tivo e não um comando universal. Assim, por exemplo, a lei que fixa
a ajuda de custas para uma viagem do Presidente da República, ao
estrangeiro, é uma lei no sentido formal, mas não no sentido material,
pois não contém um comando abstrato, geral, universal e prévio. Po-
demos, assim, afirmar que a lei em sentido formal é elaborada na
forma dos preceitos constitucionais, enquanto a lei em sentido material
é a que contém uma norma jurídica, ou seja, uma norma que tenha os
requisitos de generalidade, anterioridade e universalidade.
Distingue-se, assim, a lei do ato administrativo, pois a lei é uma
norma geral emanada da autoridade competente, munida de coerção,
enquanto o ato administrativo é um ato concreto que visa determina-
da pessoa ou grupo de pessoas.
A lei caracteriza-se por ter forma escrita. É, assim, uma mani-
festação superior do direito, pela sua técnica, pela sua precisão e pela
A LEI 83

segurança que dá à parte, opondo-se a certa plasticidade que tem, na


sua interpretação, o costume.
A lei é, normalmente, elaborada pelo Poder Legislativo, deven-
do ter a sanção do Executivo. Essa sanção ou o veto são resquícios
do poder monárquico e se justificam hoje pelo sistema de freios e
contrapesos existente entre os diversos poderes.
Quando se estabeleceu o princípio da divisão de poderes, defen-
dida por Montesquieu, entendia-se que a lei devia ser elaborada pelo
Legislativo, com a participação do Poder Executivo, participação que
poderia revestir a forma de sanção ou de veto.
Em algumas legislações tal poder desapareceu. Assim, por exem-
plo, na França, na 3.ª República, o Poder Executivo não tinha nenhu-
ma interferência na elaboração legislativa.
Na Inglaterra, ainda existe esse poder do Executivo, mas, desde
a época da Rainha Ana, jamais foi exercido. É princípio aceito que o
rei reina, mas não governa, não tendo, pois, qualquer participação
efetiva na elaboração das leis.
Distinguimos duas espécies de vetos: o veto absoluto e o suspen-
sivo. Enquanto ao primeiro importa denegar qualquer efeito à decisão
do Legislativo, o segundo limita-se a ponderar a vontade do Execu-
tivo, podendo o veto suspensivo ser rejeitado por maioria absoluta,
como acontece no sistema constitucional brasileiro (art. 66, § 4.º, da
Constituição do Brasil).
Em cada lei temos diversas partes; a primeira é o título, o nome
da lei, que pode ter uma importância maior ou menor na sua inter-
pretação.
As leis são numeradas, datadas, e, normalmente, começam com
um preâmbulo, podendo ter uma justificação denominada Exposição
de Motivos, de importância reduzida, que esclarece, para fins de in-
terpretação, a vontade do legislador (mens legis).
Cada lei é dividida em artigos. Estes compreendem os parágrafos
que podem conter incisos, itens, números ou alíneas. O parágrafo
completa ou modifica a norma geral do artigo e deve ser interpretado
atendendo-se ao conteúdo do artigo.
A matéria referente a cada instituto constituiu uma unidade que
pode formar, conforme o caso, um título, um capítulo ou uma seção.
84 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

As leis mais amplas, como os Códigos, podem abranger várias partes


e livros.

2. Codificação

ção deCodificação, do latimNa


normas jurídicas. codex, na Antiguidade
atualidade representou
o termo passou a cole-
a designar a
sistematização normativa de determinado setor do direito positivo.
Discutiu-se muito, no século passado, o problema da codificação,
tendo ocorrido, na época, as polêmicas entre Thibault e Savigny a
respeito da necessidade e da oportunidade da codificação do direito
alemão.
Pouco tempo após a promulgação do Código Napoleão, Thibault
defendeu essa codificação, alegando que daria maior certeza e segu-
rança ao direito. Ao contrário, Savigny, em sua obra sobre a Vocação
do nosso século para a legislação, via, na codificação, o perigo de
paralisar a evolução espontânea do direito. Assinalava que era preci-
so deixar uma maior liberdade ao direito e que a codificação viria
prejudicar, num certo sentido, o desenvolvimento jurídico do país.
Para Savigny, os códigos implicavam a fossilização do direito.
Do mesmo modo que o povo, num movimento dinâmico, estrutura a
sua língua, deve poder, livremente, construir e alterar as leis que o
regem, pensava o autor alemão.
Na realidade, a codificação tem-se revelado como instrumen-
to de unificação legislativa e política, ao mesmo tempo que aumen-
ta a segurança jurídica, evitando dúvidas e incertez as na aplicação
da lei.
Após uma fase de grandes transformações técnicas e políticas,
uma codificação permite o melhor conhecimento das instituições
jurídicas vigentes. Tem relevância pedagógica e, embora considerado
produto da história, na realidade, o código abre novas perspectivas
para o jurista. A codificação não significa um simples levantamento
do direito vigente, como ocorre na consolidação; é um esforço de
sistematização e de atualização do direito, procurando dar ao sistema
uma unidade própria e a coerência, sem a qual não há ordem jurídica
possível.
A LEI 85

3. Plebiscito
Em certas legislações, admite-se a intervenção direta do povo na
legislação, na forma de referendo ou plebiscito consagrado em diver-
sas constituições, como a Constituição francesa de 1946, a Consti-
tuição italiana e a Constituição do Brasil (art. 14).
O plebiscito ou referendo é utilizado, com certa frequência, em
diversas regiões dos Estados Unidos e em certos cantões suíços. No
Brasil, tivemos um plebiscito a fim de restabelecer no país o regime
presidencial, afastando assim o parlamentarismo introduzido pelo
Ato Adicional à Constituição de 1946 e outro que ratificou o regime
presidencialista, entre outros.
A Constituição Federal de 1988 consagrou a possibilidade da
democracia direta, ou seja, a participação popular na elaboração da
lei, por meio do plebiscito, referendo e iniciativa popular.

prioriO, plebiscito é o instrumento


com anterioridade de consulta
a ato legislativo ou popular exercidoparaa
administrativo,
deliberação sobre matéria de acentuada relevância, de natureza cons-
titucional, legislativa ou administrativa, cabendo ao povo, pelo voto,
aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido (art. 2.º, § 1.º, da
Lei n. 9.709/98). O referendo é o instrumento de consulta popular
exercido a posteriori, com posterioridade a ato legislativo ou admi-
nistrativo, para deliberação sobre matéria de acentuada relevância,
de natureza constitucional, legislativa ou administrativa, cumprindo
ao povo, pelo voto, ratificar ou rejeitar o que lhe tenha sido subme-
tido (art. 2.º, § 2.º, da Lei n. 9.709/98). A iniciativa popular é a facul-
dade conferidadeaoprojeto
apresentação cidadão
de para
lei à propor
Câmaraprojeto de lei. Consiste
dos Deputados, na
subscrito
por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído,
pelo menos, por cinco Estados, com não menos de três décimos por
cento dos eleitores de cada um deles. O projeto de lei de iniciativa
popular deverá circunscrever-se a um só assunto (art. 13, caput, § 1.º,
da Lei n. 9.709/98 c/c o art. 61, § 2.º, da CF).

4. Delegação legislativa e medidas provisórias


Outro problema vinculado à elaboração legislativa é o da dele-
gação de poderes, consistindo em saber se é lícito um poder delegar
86 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

a outro ou a terceiros uma parte da competência que a Constituição


lhe atribuiu. Numerosas legislações proíbem a delegação de poderes,
baseando-se na separação que deve existir entre o Executivo, o Le-
gislativo e o Judiciário.
A delegação importaria uma confusão de poderes e o desrespei-
to ao princípio de Montesquieu, com base no qual se pretendia ga-
rantir os direitos e liberdades individuais.
A Constituição americana proíbe tais delegações. Na França e
na Itália fascista, ocorreu uma delegação de poderes que se caracte-
rizava pela legislação de decretos-leis em que o Executivo acrescen-
tava às suas atribuições próprias as inerentes ao Legislativo. No
Brasil, tivemos o regime generalizado dos decretos-leis durante o
período do Governo Provisório (1930 a 1934), na época do Estado
Novo (1937-1945) e na vigência da Constituição de 1967 e da Emen-
da Constitucional de 1969 (1967 a 1988).
Ao lado da delegação ampla e da atribuição ao Executivo da
função legislativa, admitem-se delegações especiais ou limitadas.
Assim, atualmente, há uma tendência no sentido de admitir-se
uma delegação com poderes explícitos e limitados, que é advogada
pela doutrina.
Muitas vezes, há necessidade, para certas matérias complexas,
de recorrer-se a órgãos especializados, e a jurisprudência admitiu, em
tais casos e especialmente no campo do direito fiscal, certas delega-
ções. Assim, entre nós, a Súmula 404 do STF que assenta: “Não
contrariam a Constituição os arts. 3.º, 22 e 27 da Lei n. 3.244, de 14-
8-1957, que definem as atribuições do Conselho de Política Adua-
neira quanto à tarifa flexível”.
Devemos distinguir, todavia, a delegação da autorização consti-
tucional para que o Executivo regulamente os atos do Legislativo. A
regulamentação não importa por si só em delegação, pois o poder de
regulamentar está restrito e delimitado dentro das normas estabe-
lecidas pela lei.
A delegação tem sido defendida especialmente para certas codi-
ficações, alegando-se que os parlamentos, pela sua natureza política,
muitas vezes têm dificuldades para uma elaboração legislativa de
grande alcance e de natureza técnica.
A LEI 87

A Constituição do Brasil de 1988 só admitiu leis delegadas e


medidas provisórias (art. 59, IV e V) e manteve a delegação em alguns
casos especiais (ADCT, art. 25).
A delegação legislativa é admitida em favor do Presidente da
República, mas certas matérias não podem ser objeto de delegação
legislativa (art. 68). A delegação feita ao Presidente da República terá
a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará o seu
conteúdo e os termos para o seu exercício, assim como a necessidade
ou não de o projeto ser apreciado pelo Congresso Nacional, caso em
que será examinado em votação única, vedada qualquer emenda (art.
68, §§ 2.º e 3.º).
Diz o art. 62 da CF: “Em caso de relevância e urgência, o Presi-
dente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de
lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”.

5. Classificação das leis


Do mesmo modo que as normas jurídicas, as leis dividem-se
em leis de direito geral e de direito local; em leis ou imperativas e
leis supletivas , permissivas ou dispositivas ; em leis de direito es-
pecial e de direito comum; em leis rígidas e leis elásticas (v. n. 3
do Capítulo 4).
Podemos ainda acrescentar que há outra distinção entre leis
perfeitas cuja sanção à infração importa a nulidade do ato praticado
que lhe for contrário; leis menos do que perfeitas são aquelas em que
o ato é considerado válido, mas existe uma sanção; leis mais do que
perfeitas, quando a sanção é de nulidade e de penalidade, simultane-
amente, e leis imperfeitas, que são aquelas em que o ato é perfeita-
mente válido, inexistindo sanção. É o caso das obrigações naturais.
As obrigações naturais são aquelas que não podem ser exigidas
judicialmente, mas, uma vez cumpridas, não podem ser reavidos os
pagamentos feitos. É o caso das dívidas de jogo (art. 882 do CC) 1.
O mesmo ocorre com as dívidas prescritas, que podem ser sal-

1
Art. 970 do CC de 1916.
88 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

dadas, sendo este pagamento perfeito e legítimo, mas que não mais
podem ser exigidas judicialmente.
Conhecemos, ainda, as leis interpretativas, que interpretam ou-
tras; as leis autoexequíveis, que são independentes de regulamentos;
as leis de direito material ou substantivo, que resolvem os conflitos
de interesse, e as leis de direito formal, instrumental ou adjetivo, que
estabelecem o modo de defender os direitos, regulando as ações e as
competências judiciárias.

6. Hierarquia das leis


Na hierarquia das leis, devemos distinguir as constitucionais, que
são as leis básicas para a ordem jurídica, que se encontram na Cons-
tituição, nas Emendas Constitucionais, e as leis ordinárias. Nem
sempre foram consideradas constitucionais todas as normas que estão
na Constituição.
quais Assim,
eram as normas a nossa Constituição
consideradas Imperial
como realmente determinava
constitucionais
e que dependiam de forma especial para a sua modificação.
Em certas legislações há uma separação nítida entre as leis cons-
titucionais e as ordinárias, sendo que a lei ordinária contrária à Cons-
tituição não pode ser aplicada, enquanto em outros países, como, por
exemplo, na Inglaterra, em que não há constituição escrita, inexiste
essa distinção.
A Constituição Federal vigente (de 1988) estipula um regime
especial para as leis complementares que obedecem à tramitação das
leis normais, mas necessitam para serem aprovadas de quorum espe-
cial, devendo ser votadas pela maioria absoluta dosvotos dos membros
das duas Casas do Congresso Nacional (art. 69).
A própria Constituição esclarece quais são as matérias que
dependem para sua regulamentação da aprovação de lei comple-
mentar.
Determinadas leis são, atualmente, de iniciativa exclusiva do
Poder Executivo (art. 61 da Constituição), não se admitindo, outros-
sim, emendas dos congressistas no sentido de aumentar as despesas
previstas nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da Repú-
blica e naqueles relativos à organização dos serviços administrativos
A LEI 89

do Congresso Nacional, dos Tribunais Federais e do Ministério Pú-


blico (art. 63).
A Constituição vigente também admite que o Poder Executivo
possa solicitar urgência para a apreciação dos projetos de leis de sua
iniciativa, na forma de seu art. 64, §§ 2.º a 4.º.

7. Atos do Legislativo e do Executivo


Os decretos, regulamentos, avisos e portarias dependem, para
sua aplicação, do princípio da legalidade. Devem estar de acordo com
a lei. Um decreto, um aviso, uma portaria ou um regulamento nunca
podem revogar uma lei. Existe, assim, uma cadeia hierárquica de
normas, em que as mais importantes, básicas, condicionam as secun-
dárias.
Os decretos são atos do Executivo que podem emanar do seu
poder discricionário ou regulamentar diplomas legais.
No primeiro caso, são atos políticos, ou atos de império, e se
distinguem dos atos de gestão ou administração, todos eles sujeitos
ao critério da legalidade. Esses decretos são atos mediante os quais
o Poder Executivo exterioriza sua função, tendo competência exclu-
siva, baseada no poder discricionário que lhe cabe.
Temos, ainda, os decretos executivos que regulamentam, ou
completam, os atos legislativos.
Cabe ao Executivo regulamentar os atos legislativos sempre que
necessário
em seu art.for,
84, eIV.
nesse sentido se manifesta a Constituição brasileira,
A função regulamentar deve ser exercida pelo Executivo, aten-
dendo ao princípio da obediência à norma legislativa, que chamamos
princípio da legalidade. Assim sendo, jamais um decreto pode mo-
dificar uma lei.
A diferença entre a lei e o regulamento é de natureza: enquanto
a lei estabelece uma norma de direito, o regulamento fixa apenas uma
norma de aplicação.
O poder de elaborar as leis cabe ao Legislativo, enquanto o poder
de regulamentar é do Executivo; a norma legal é apenas dependente
90 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

da Constituição, enquanto o regulamento depende das normas legais


vigentes.
Havendo necessidade de regulamentação, seja pela própria na-
tureza da lei, seja por dela constar explicitamente, a lei só entrará em
vigor após a publicação do decreto regulamentar.
Ao Executivo cabe, pela Constituição, a função de regulamentar
as leis, podendo modificar essa regulamentação, sem autorização
especial, desde que o decreto obedeça ao espírito e aos termos da lei
regulamentada.
Existem, ainda, outros atos de natureza administrativa, como,
por exemplo, os regimentos, as instruções, os avisos, as resoluções e
as portarias.
O Regimento deve ser subordinado ao regulamento e à lei e re-
gula a organização, o funcionamento e a competência de determina-
do serviço.
As instruções são atos administrativos pelos quais a autoridade
se dirige ao funcionário público ou aos interessados em geral. Pelo
aviso, a autoridade transmite ordens aos seus subordinados, ou soli-
cita providência de outros órgãos da administração normativa ou
administrativa; pela portaria realiza-se a execução dos atos adminis-
trativos.
Dentro do nosso sistema constitucional, a iniciativa da lei, res-
salvados os casos de competência exclusiva, cabe ao Presidente da
República e a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Depu-
tados ou do Senado Federal, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tri-
bunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos,
“na forma e nos casos previstos nesta Constituição” (art. 61). Com-
pete exclusivamente ao Presidente da República a iniciativa da lei
sobre matéria tributária e orçamentária, serviços públicos, organiza-
ção administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria
Pública, criação de cargos ou funções, aumento de vencimentos, ou
modificação dos efetivos das Forças Armadas.
A discussão do projeto de lei de iniciativa do Presidente da Re-
pública começa na Câmara dos Deputados. O projeto de lei, adotado
numa das Câmaras, será revisto pela outra que, aprovando-o, enviará
à sanção e promulgação do Presidente da República. Se o projeto de
A LEI 91

uma Câmara for emendado na outra, volverá à primeira para que se


pronuncie acerca das modificações, aprovando-as ou não. A Câmara,
em que se concluir a votação do projeto, deverá enviá-lo ao Presiden-
te da República que, aquiescendo, o sancionará. O Presidente da
República, julgando o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional
ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente,
dentro de quinze dias úteis contados daquele em que o receber, co-
municando dentro de 48 horas ao Presidente do Senado Federal os
motivos do veto. Se a sanção for negada quando estiver finda a sessão
legislativa, o Presidente publicará o veto. Decorrido o prazo de 15
dias, o silêncio do Presidente da República importa sanção. Comu-
nicado o veto ao Presidente do Senado Federal, este convocará as
duas Câmaras para, em sessão conjunta dentro de 30 dias, dele co-
nhecerem. Considera-se aprovado o projeto vetado que obtiver o voto
da maioria absoluta de Senadores e Deputados, em escrutínio secre-
to. Neste
dente caso, será oComo
da República. projeto enviado,
vimos, para promulgação,
em nosso sistema, o vetoaodoPresi-
Pre-
sidente da República é apenas suspensivo e não absoluto. Se a lei não
for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da
República, o Presidente do Senado o fará. E, se não o fizer, em igual
prazo, fá-lo-á o Vice-Presidente do Senado.
Na forma do art. 49 da CF, considera-se da competência exclu-
siva do Congresso: resolver definitivamente sobre tratados e acordos
ou atos internacionais que acarretem compromisso gravoso ao patri-
mônio nacional; autorizar o Presidente da República a declarar guer-
ra e a fazer
transitem peloa paz; autorizá-lo
território a permitir
nacional que forças estrangeiras
ou nele permaneçam temporaria-
mente por motivo de guerra; aprovar a intervenção federal e o estado
de defesa; autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma
dessas medidas; autorizar o Presidente e Vice-Presidente da Repúbli-
ca a se ausentarem do País; julgar as contas do Presidente da Repú-
blica; fixar a remuneração dos membros do Congresso Nacional e do
Presidente, do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Es-
tado; mudar temporariamente a sua sede; julgar, anualmente, as
contas prestadas pelo Presidente da República, e apreciar os relatórios
sobre a execução dos planos de governo; sustar atos normativos do
Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de
92 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

delegação legislativa; fiscalizar e controlar os atos do Executivo,


inclusive os da administração indireta; apreciar atos de concessão ou
renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão; escolher
2/3 dos membros do Tribunal de Contas da União; aprovar iniciativas
do Executivo sobre atividades nucleares; autorizar referendo e con-
vocar plebiscito; autorizar aproveitamento, exploração, pesquisa e
lavra de recursos minerais ou hídricos ou terras indígenas e aprovar,
previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área
superior a 2.500 ha.
Nestes casos, encerrada a elaboração da lei, será ela promulgada
pelo Presidente do Senado.
BIBLIOGRAFIA — O processo legislativo é matéria de direito
público, podendo ser consultados a respeito, além de monografias
específicas, os comentários à Constituição de 1988 dos Professores
Ives Gandra Martins e Celso Bastos e de José Cretella Júnior. Quan-
to aos atos administrativos, consulte-se Hely Lopes Meirelles, Direi-
to administrativo brasileiro,36. ed., 2010.

SÍNTESE
6 — A LEI
1.Conceito A lei é uma regra emanada do Congresso
Nacional ou outra autoridade competente, de
acordo com o sistema constitucional, e im-
posta coativamente à obediência de todos.
Lei, em sentido formal, é aquela que foi
elaborada pelo órgão competente, mas cujo
conteúdo pode ser um simples ato adminis-
trativo e não um comando universal.
Lei em sentido material é a que contém uma
norma jurídica, ou seja, uma norma que tenha
os requisitos de generalidade, anterioridade
e universalidade.
2.Codificação Codificação,dolatim codex, na antiguidade
representou a coleção de normas jurídicas.
Na atualidade o termo passou a designar a
sistematização normativa de determinado
setor do direito positivo.
A LEI 93

A codificação tem-se revelado como instru-


mento de unificação legislativa e política, ao
mesmo tempo que aumenta a segurança ju-
rídica, evitando dúvidas e incertezas na
aplicação da lei.

3. Plebiscito O plebiscito
popular é o com
exercido instrumento de consulta
anterioridade a ato
legislativo ou administrativo, para delibera-
ção sobre matéria de acentuada relevância,
de natureza constitucional, legislativa ou
administrativa, cabendo ao povo, pelo voto,
aprovar ou denegar o que lhe tenha sido
submetido.
O referendo é o instrumento de consulta
popular exercido com posterioridade a ato
legislativo ou administrativo, para delibera-
ção sobre matéria de acentuada relevância,
de natureza constitucional, legislativa ou
administrativa, cumprindo ao povo, pelo
voto, ratificar ou rejeitar, o que lhe tenha sido
submetido.
A iniciativa popular é a faculdade conferida
ao cidadão para propor projeto de lei. Con-
siste na apresentação de projeto de lei à
Câmara dos Deputados, subscrito por, no
mínimo, um por cento do eleitorado nacional,
distribuído, pelo menos, por cinco Estados,
com não menos de três décimos por cento
dos eleitores de cada um deles. O projeto de
lei de iniciativa popular deverá circunscrever-
se a um só assunto.
4. Delegação legislativa e medidas A lei delegada é o ato normativo elaborado
provisórias pelo Presidente da República, em casos ex-
pressos, devido a delegação do Poder Exe-
cutivo (art. 68 da CF).
Medida provisória é o ato normativo com
força de lei, editado pelo Presidente da Re-
pública em caso de relevância e urgência,
devendo ser submetida de imediato ao Con-
gresso Nacional (art. 62 da CF).
94 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

5. Classificação das leis Leis perfeitas — a sanção à infração impor-


ta a nulidade do ato praticado que lhe for
contrário.
Leis menos do que perfeitas — aquelas em
que o ato é considerado válido, mas existe

uma sanção.
Leis mais do que perfeitas — a sanção é de
nulidade e de penalidade, simultaneamente.
Leis imperfeitas — são aquelas em que o ato
é perfeitamente válido, inexistindo sanção.
É o caso das obrigações naturais.
Leis interpretativas — interpretam outras.
Leis autoexequíveis — independentes de
regulamentos.
Leis de direito material ou substantivo — re-
solvem os conflitos de interesse.
Leis
tivo —de que
direito formal, instrumental
estabelecem ou adje-
o modo de defender
os direitos, regulando as ações e as compe-
tências judiciárias.
6. Hierarquia das leis Na hierarquia das leis, devemos distinguir as
constitucionais, que são as leis básicas para
a ordem jurídica trazendo os elementos es-
truturais da nação, que se encontram na
Constituição, nas Emendas Constitucionais,
e as leis ordinárias, que tratam das demais
matérias e são elaboradas pelo procedimen-
to legislativo comum.
7. Atos do Legislativo e do Execu- O poder de elaborar as leis cabe ao Legisla-
tivo tivo, enquanto o poder de regulamentar é do
Executivo; a norma legal é apenas depen-
dente da Constituição, enquanto o regula-
mento depende das normas legais vigentes.
Ao Executivo cabe, pela Constituição, a
função de regulamentar as leis, podendo
modificar essa regulamentação, sem auto-
rização especial, desde que o decreto obe-
deça ao espírito e aos te rmos da lei regula-
mentada.
CAPÍTULO 7

HISTÓRIA DO DIREITO
PRIVADO BRASILEIRO

Sumário: 1. O direito brasileiro até a elaboração do Código de


1916. 2. O Código Civil de 1916. 3. Bibliografia referente ao
Código de 1916. 4. Organização das matérias no Código Civil de
1916. 5. A evolução do direito civil brasileiro entre 1916 e 2002.
6. O Código Civil de 2002. 6.1. As cláusulas gerais e os conceitos
indeterminados. Síntese.

1. O direito brasileiro até a elaboração do Código de 1916


O direito brasileiro enquadra-se no sistema do direito romano,
ou seja, no grupo de legislações inspiradas diretamente pelas legis-
lações francesa e alemã, que se baseiam na tradição do direito roma-
no e nos princípios éticos do Cristianismo.
Comentando a situação peculiar do direito brasileiro, lembrou
em seu Tratado
da América do Direito
Latina não sãoComparado , René
apenas latinos, masDavid,
tambémqueamericanos,
os cidadãos
salientando que, se o direito privado sofreu mais diretamente a influ-
ência de sistemas europeus e, em particular, do Código Napoleão, ao
contrário, nosso direito público recebeu uma influência direta do
sistema norte-americano no tocante à estrutura da república federa-
lista e presidencialista.
A influência francesa fez-se sentir no direito brasileiro, não
obstante ter seguido mais diretamente o nosso Código Civil de 1916
o sistema alemão, mencionando os autores que a doutrina alemã foi,
muitas vezes, conhecida entre nós pelas suas traduções e comentários
franceses.
96 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Assim, as obras de Savigny e de Ihering e o próprio Código


Civil alemão (BGB) foram conhecidos, inicialmente, pela maioria
dos juristas brasileiros, nas suas traduções francesas, devendo ser
mencionada a importância do comentário francês, organizado pela
Comissão de Legislação Comparada, ao Código Civil alemão, que
mereceu a colaboração de Saleilles e outros mestres franceses, tendo
influência importante na elaboração da nossa codificação.
A história do direito brasileiro inicia-se com as Ordenações Fi-
lipinas de 1603, que foram caracterizadas como a presença da Idade
Média nos tempos modernos, afirmando-se que constituíram sobeja
prova de decadência em que iam, àquela época, as letras e a juris-
prudência. As Ordenações anteriores — Afonsinas e Manuelinas
— não chegaram a exercer influência no Brasil.
Importância básica na história do direito português, e, assim
sendo, também do direito brasileiro, então no sistema colonial, teve
a Lei da Boa Razão, de 1769, que determinou que, para suprir as
lacunas das Ordenações, fossem atendidos os princípios da ética, do
direito romano e do direito comparado dos países cultos. Foi um
marco revolucionário na história do direito lusitano.
Pontes de Miranda salientou a importância da Lei da Boa Razão
que, mandando atender ao espírito da lei, só admitiu a aplicação do
costume conforme a boa razão quando estivesse de acordo com as
leis do Reino.
Assegurou esta lei maior liberdade aos julgadores, restringindo,

na realidade, o papel
Coube à Lei do direito
de 1769, romano
na palavra de eJosé
do direito
Bezerracanônico.
Câmara, “mu-
dar de um golpe toda essa anarquia legislativa, emperrada e gasta,
este marasmo das classes cultoras do Direito, dizemos mal, dos ele-
mentos que armazenavam máximas do Direito Romano, colecionavam
glosas de Bártolo, Acúrcio e Búlgaro para, intercaladas dos assentos,
atirá-las de chofre, como normas capazes de solucionar todos os
conflitos que surgissem na sociedade”1.

1
Subsídios para a história do direito pátrio, Rio de Janeiro: Livraria São José, 1954,
p. 213.
HISTÓRIA DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO 97

Realizada a independência, a Lei de 30-10-1823 mandou conti-


nuar a aplicar a legislação portuguesa no Brasil até que se elaborasse
o Código.
A Constituição Imperial de 1824, em seu art. 179, n. 18, mandou
organizar, quanto antes, os Códigos Civil e Criminal, fundados em
sólidas bases da justiça e da equidade.
As Ordenações vigoraram no Brasil mais tempo do que em
Portugal, onde o anteprojeto do Visconde de Seabra foi transformado
em Código Civil, em 1867, substituído pelo de 1917 e posteriormen-
te pelo de 1967.
As Ordenações portuguesas tiveram sua aplicação limitada no
País pela Constituição de 1824 e pelo Ato Adicional, que modificou
nossa estrutura do direito público, enquanto o Código Criminal, de
1830, reformou nossa legislação, em matéria de direito penal, e o
Código Comercial e o Regulamento 737, ambos de 1850, reestrutu-
raram o nosso direito comercial.
Em 1845, Carvalho Moreira apresentava no Instituto dos Ad-
vogados trabalho em que defendia a codificação do nosso direito
civil.
Após a intervenção de Carvalho Moreira, o Governo encarregou
Teixeira de Freitas, em 1855, de realizar uma Consolidação das Leis
Civis, que foi aprovada em 1858 e é um dos pontos básicos da histó-
ria de nosso direito pátrio.
Em 1859, Nabuco deAraújo, então Ministro da Justiça, contratou
com Teixeira de Freitas a elaboração de um anteprojeto do Código
Civil. Em 1872, após uma divergência de Teixeira de Freitas com o
Governo, no tocante à unificação do direito privado, ficou rescindido
o contrato firmado, e Teixeira de Freitas publicou, na forma de Es-
boço, um dos nossos grandes projetos do Código Civil, que foi o
inspirador do projeto de Velez Sarsfield, adotado como Código Civil
argentino.
É preciso dizer que, estando com seu Esboço quase findo, fal-
tando apenas a parte referente ao direito sucessório, Teixeira de
Freitas propôs ao Governo abandonar a ideia de um Código Civil
para, afirmando a unidade do direito privado, fazer um código unitá-
rio de direito privado, abrangendo tanto a matéria do direito civil
98 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

como de direito comercial. Essa ponderação de Teixeira de Freitas


foi rejeitada pelo Governo, que preferiu manter sua ideia da elabora-
ção de um Código Civil. Por esse motivo, o Esboço de Teixeira de
Freitas não se transformou em lei, sendo, todavia, em nossos dias,
um documento da mais alta importância doutrinária, pelo modo como
as matérias foram nele tratadas, e constituindo certamente uma das
obras que honram sobremodo a cultura jurídica do nosso país.
Rescindido o contrato com Teixeira de Freitas, Nabuco de Araú-
jo elaborou seu projeto, de 1873 a 1878, do qual conhecemos cerca
de 300 artigos. Esclarece Joaquim Nabuco que havia uma série de
anotações revelando as preocupações do seu pai, Ministro Nabuco de
Araújo, em relação a todo o Código Civil, mas a parte já redigida
estava relativamente reduzida, de modo que não foi possível aprovei-
tá-la como projeto de Código Civil.
Em 1881, Felício dos Santos apresentou ao Governo seus apon-
tamentos para elaboração do Código Civil, tendo parecer contrário
da Comissão especialmente nomeada para estudá-lo.
Em 1889, foi nomeada nova Comissão que não chegou a traba-
lhar, em virtude da proclamação da República. Em 1890, foi incum-
bido Coelho Rodrigues de apresentar projeto que ficou pronto em
1893, mas ao qual não foi dado andamento.

2. O Código Civil de 1916


Em 1899, sendo Presidente da República Campos Sales e Mi-
nistro da Justiça Epitácio Pessoa, foi convocado Clóvis Beviláqua,
então Professor de Legislação Comparada no Recife, para apresentar
um novo anteprojeto.
A escolha de Clóvis Beviláqua mereceu certas reservas do Con-
selheiro Rui Barbosa, em artigos então publicados pela imprensa.
Clóvis Beviláqua estava, então, no início de sua carreira e enten-
dia-se existirem diversos juristas com nome já firmado nas letras
jurídicas brasileiras, procedentes do Império, e que estariam mais
aptos para realizar o trabalho desejado.
De março a outubro de 1899, Clóvis Beviláqua preparou seu
projeto que foi apresentado no fim do ano.
HISTÓRIA DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO 99

Em 1900, constituiu-se uma Comissão Revisora de jurisconsul-


tos para examinar o trabalho.
Algumas ideias do anteprojeto de Clóvis Beviláqua, que não
vingaram, foram a da autorização do reconhecimento de todos os
filhos ilegítimos e, com as devidas cautelas, a possibilidade ampla de
investigação de paternidade, bem como a perpetuidade do direito
autoral, independentemente da exigência de registro.
O anteprojeto já surgiu relativamente adiantado para sua época,
provocando uma série de estudos sobre a matéria, inclusive no Insti-
tuto dos Advogados Brasileiros.
Manifestaram-se a respeito do anteprojeto a Faculdade Livre de
Direito do Rio de Janeiro, como também os Tribunais superiores do
Maranhão e do Rio Grande do Norte.
De 1901 a 1902, funcionou a Comissão dos 21 da Câmara dos
Deputados,
Em 1902,tendo
foi como relator
remetido geral Sílvio
o projeto Romero.
ao Senado, sofrendo, então, o
parecer literário de Rui Barbosa, que assinalou uma série de incorre-
ções de linguagem e criticou acerbamente a forma do projeto.
A ideia de Rui Barbosa naquela época foi a de sustar o andamen-
to rápido do Código “já e já”, do Código Civil apressado que desejava
o Presidente Campos Sales, porque entendia Rui que o Código Civil,
como monumento de cultura nacional, não podia ser feito às pressas.
Sustentando que qualquer estudo técnico não provocaria a devi-
da reação da opinião pública capaz de paralisar o andamento imedia-
to do projeto, Rui Barbosa preferiu estudar a forma literária, sabendo
da reação que seu parecer iria provocar nos meios culturais do País.
Em resposta ao parecer literário de Rui, Carneiro Ribeiro, que
tinha revisto a forma do Código, publicou suas Ligeiras observações,
às quais Rui respondeu com a publicação da Réplica.
O Senado apresentou 1.800 emendas ao projeto, enquanto a
Câmara apresentara cerca de 200.
Encerrada a discussão do projeto na Câmara, retornou ele ao
Senado, em 1915, e em l.º-1-1916 foi sancionado pela Lei n. 3.071,
assinada por Wenceslau Braz, então Presidente da República, tendo
entrado em vigor um ano depois, ou seja, em 1.º-1-1917.
100 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

As reações provocadas pelo Código Civil foram as mais diversas:


ao entusiasmo de alguns, como Spencer Vampré e Paulo de Lacerda,
corresponderam as críticas de outros, como Lacerda de Almeida.
A elaboração do Código Civil mereceu alguns estudos de caráter
econômico e social que não podemos desprezar. O Professor San
Tiago Dantas, num trabalho sobre Rui Barbosa e a elaboração do
Código Civil, estudou o panorama social e econômico do País no
momento da elaboração do Código Civil.
Salientou-se que nosso Código Civil mantivera a tradição das
ordenações lusitanas, atendendo, ao mesmo tempo, às novas neces-
sidades sociais. Sofreu a influência do chamado privatismo domés-
tico mais preocupado com o círculo social da família do que com o
indivíduo, assumindo, aliás, uma posição que refletia um paternalis-
mo indisfarçado, preponderando na mentalidade do codificador o
círculo de família ainda despoticamente patriarcal.
Como corolários dessas ideias, o Código Civil consagrou a proi-
bição do divórcio, a incapacidade relativa da mulher casada, a subs-
tituição fideicomissária admitida com certas limitações, a perda do
usufruto dos bens dos filhos no caso de casamento em segundas
núpcias de viúva, sem que tenha dado partilha aos herdeiros. Esse
privatismo dominante considera a família como núcleo social e, logo
após à parte geral, o codificador trata do direito de família, que ele
considera o ramo do direito que integra o indivíduo na sociedade.
Do mesmo modo que as soluções norte-americanas admitidas
no direito constitucional por Rui Barbosa foram consideradas soluções
intelectuais sem raízes sociais, econômicas e históricas no País, tam-
bém o nosso Código Civil, inspirando-se na estrutura do BGB (Có-
digo Civil alemão), de 1900, trazia soluções algumas vezes alheias à
nossa realidade social.
A sociedade brasileira, na época, era constituída por uma classe
de donos dos latifúndios do interior, em que havia uma agricultura
rudimentar e extensiva, ao lado da qual se desenvolvia uma burguesia
mercantil que exportava matéria-prima e produtos agrícolas e impor-
tava coisas confeccionadas e maquinarias.
Os proprietários dos latifúndios e os comerciantes foram dele-
gando a uma classe burguesa média, destinada ao funcionalismo, a
HISTÓRIA DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO 101

função de legislar, havendo, dessa forma, um contraste entre a apa-


rência de civilização das capitais e do litoral e o atraso em que per-
manecia a população do campo. Havia, assim, um contraste ostensi-
vo entre a civilização arcaica do interior, onde imperava o coronelis-
mo, e a civilização moderna e industrial das grandes metrópoles. O
paradoxo da convivência entre ambas as civilizações inspirou o es-
tudo de Jacques Lambert sobre Os dois Brasis, obra que mantém a
sua atualidade até hoje.
A classe média de políticos, funcionários e militares dependia
naquela época da burguesia rica do interior e das cidades, sendo assim
o Código Civil uma obra de homens da classe média, que represen-
tavam os interesses de fazendeiros e comerciantes.
San Tiago Dantas esclarece que inexistia, então, uma classe
média de pequenos industriais e comerciantes, como aquela dos paí-
ses europeus, que era conservadora no plano econômico, mas radical
no plano político.
Na sociedade imperial havia, por um lado, os latifundiários e os
grandes burgueses das cidades; por outro, os escravos. Com a procla-
mação da República, a classe média constituiu-se de militares e
funcionários, elementos que aboliram a escravidão e criaram uma
nova mentalidade, capaz de alterar a estrutura da sociedade.
Assim sendo, era normal que o Código Civil tivesse desconhe-
cido totalmente a questão social e regulamentasse a locação de ser-
viços, na forma que lembrava as legislações do século XIX.
Já, todavia, o problema de acidentes do trabalho tinha entrado
em cogitação em diversos projetos, desde o início do século XX.
Quanto à regulamentação da locação de serviços já havia, desde
1911, projeto estabelecendo os limites de horas de trabalho, assegu-
rando o repouso semanal, como também medidas de higiene e de
segurança no trabalho.
Quando, porém, Clóvis Beviláqua, em sua defesa do Código
Civil, referiu-se ao socialismo, explicando as aspirações sociais às
quais atendeu, ele respondia não às críticas feitas pelo meio brasilei-
ro, que considerava conter nosso Código Civil ideias sociais exces-
sivamente adiantadas, mas, sim, às críticas surgidas na Alemanha,
102 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

por ocasião da promulgação do BGB, quando autores, como Menger,


vieram a falar do direito civil dos pobres.
Na realidade, se os códigos devem ser obras de conciliação entre
as tradições, as ideias novas e as aspirações do meio ambiente, não
havia, ainda, mentalidade, na época, para aceitar as grandes reformas,
entendendo-se que as codificações deviam condensar, classificar e
metodizar as normas jurídicas que correspondiam às necessidades do
meio e já estavam aceitas pelo espírito jurídico do momento.
Representando, assim, a ideologia da época, o Código Civil
brasileiro tentou estabelecer um equilíbrio entre a tradição, que se
fez sentir em algumas das emendas do Congresso, e as aspirações
mais modernas do Projeto Clóvis Beviláqua. Não sendo um diploma
reacionário, como já se disse, nele a solidez dos interesses de um dos
setores da classe média travou o impulso das elites intelectuais para
uma legislação mais progressista que viríamos a ter, em seguida, com
o advento da legislação trabalhista nas décadas de 1930/1940 e, mais
recentemente, com a lei de proteção ao consumidor.

3. Bibliografia referente ao Código de 1916


O Código Civil brasileiro de 1916 estimulou os estudos doutri-
nários, surgindo uma série de obras importantes, especial e inicial-
mente uma bibliografia de comentários.
Toda nova lei provoca, em primeiro lugar, uma literatura de exe-
gese como aquela que surgiu na França após o Código Napoleão e na
Itália após a promulgação do Codice Civile. Somente numa segunda
fase é que surgem os trabalhos científicos, de caráter dogmático, em
que se faz o estudo sistemático e crítico da legislação vigente.
Entre os trabalhos publicados logo após o Código Civil, merecem
destaque os comentários de Clóvis Beviláqua, Carvalho Santos e João
Luís Alves.
O primeiro escreveu o Código Civil comentadoem seis volumes;
o segundo, o Código Civil brasileiro interpretadoque, inicialmente,
continha 26 volumes e depois recebeu vários suplementos atualizados
pelo Professor Semy Glanz, enquanto a obra de João Luís Alves,
Código Civil da República, inicialmente em um volume, foi depois
HISTÓRIA DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO 103

ampliado, nas edições sucessivas, em três e cinco volumes. O Manual


do Código Civil, dirigido por Paulo de Lacerda e redigido por diver-
sos juristas, foi certamente a grande obra de interpretação do Código
Civil, sem ter a forma de comentário textual, contribuindo e partici-
pando nele, entre outros, Paulo de Lacerda, Eduardo Espínola, Luiz
Frederico Carpenter, Astolfo de Rezende, Virgílio de Sá Pereira,
Clóvis Beviláqua e Pontes de Miranda.
Surgiu, posteriormente, uma literatura ampla de cursos e de
tratados, nos quais devemos destacar o Tratado de direito privado de
Pontes de Miranda, e diversos cursos, tratados e obras didáticas, como,
por exemplo, as obras dos Professores Franzen de Lima, Serpa Lopes,
Washington de Barros Monteiro, San Tiago Dantas, Silvio Rodrigues,
Antônio Chaves, Orlando Gomes, Caio Mário da Silva Pereira e
outros, além da presente obra. Multiplicaram-se, também, as mono-
grafias sobre assuntos específicos.
Quanto ao histórico de nossa legislação antes do Código Civil,
existem várias obras entre as quais se destacam as do Professor Wal-
demar Ferreira e de Martins Júnior, além do excelente livro do De-
sembargador José Gomes Bezerra Câmara (Subsídios para a história
do direito pátrio).
O Código Civil brasileiro foi recebido, no País e no exterior,
como um Código de alto valor técnico, claro e preciso, como foi
salientado pelos civilistas Martinez Paz e Lafaille, na Argentina, por
Marcel Planiol, no seu Traité élémentaire de droit civil, e pelos com-
paratistas René David e Arminjon, Nolde e Wolff, na França, nas suas
obras de direito comparado.

4. Organização das matérias no Código Civil de 1916


Quanto à organização da matéria, o Código Civil brasileiro de
1916 seguiu a orientação do Código Civil alemão.
O Código Civil francês tem um título preliminar referente à
publicação, aos efeitos e à aplicação das leis em geral, e três partes
que se referem: a primeira às pessoas e ao Direito de Família, a se-
gunda aos bens, à propriedade e aos direitos reais, e, finalmente, a
terceira aos diversos modos de adquirir a propriedade, em que foram
104 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

englobados o direito sucessório, as doações, os contratos e o casa-


mento.
O Código Civil alemão dividiu-se numa parte geral e numa par-
te especial. Na parte geral, tratou das pessoas, das coisas e dos atos
jurídicos; na parte especial tratou das obrigações, do direito das coi-
sas, do direito da família e do direito da sucessão.
O Código Civil suíço não cuidou das obrigações, as quais foram
reguladas no Código das Obrigações, que dispõe tanto sobre o direi-
to civil quanto sobre o direito comercial. Após a parte geral, o Códi-
go Civil suíço refere-se ao direito de família, ao direito das sucessões
e ao direito das coisas.
O nosso Código Civil tratou, na parte geral, dos bens, das pes-
soas e dos atos e fatos jurídicos.
Na parte especial, invertendo a ordem admitida pelo Código
Civil
meio alemão, preferiu
de integração docomeçar
indivíduotratando da família,
na sociedade para,que
emconstitui
seguida,o
tratar das coisas, das obrigações e da sucessão.
A ordem do Código nem sempre é seguida nas obras didáticas,
porque se entende ser preferível tratar primeiro do direito das obri-
gações e das coisas, para somente depois entrar no direito de família
e das sucessões, cujo conhecimento pressupõe uma certa intimidade
com os conceitos básicos dos direitos obrigacionais e dos direitos
reais, adotando-se, assim, um critério pedagógico que atende à com-
plexidade crescente das matérias.

5. A evolução do direito civil brasileiro entre 1916 e 2002


Desde a aprovação do Código Civil brasileiro de 1916, houve
um amplo movimento de reforma e falou-se em sua senilidade con-
gênita. O Código Civil é, na realidade, um monumento do fim do
século XIX e a vida brasileira evoluiu nesses 100 anos, de modo a
necessitar uma modificação completa de nosso direito. Podemos
afirmar, em relação ao Código Civil brasileiro, o que já se disse em
relação ao Código Civil francês, ou seja, que todo o nosso direito, há
muito tempo, já não está mais no Código.
No direito das obrigações, tivemos uma série de leis especiais:
HISTÓRIA DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO 105

sobre a usura, sobre as convenções em moedas estrangeiras, sobre o


inquilinato comercial e civil e o direito do consumidor.
Surgiram novos conceitos que modificaram a estrutura do nos-
so direito, como, por exemplo, os de abuso de direito, de abuso do
poder econômico, de lesão, de imprevisão, admitindo-se, assim, a
revisão dos contratos sempre que o direito não for exercido de acor-
do com sua finalidade social, ou quando uma das partes sofrer pre-
juízo em virtude de modificação nas condições existentes no mo-
mento em que se fez o contrato ensejando um enriquecimento do
outro contratante.
Por outro lado, surgiram importantes restrições à liberdade con-
tratual, especialmente em relação ao contrato de trabalho e à relação
de consumo, ampliando-se, outrossim, o campo da responsabilidade
civil não mais exclusivamente baseada na culpa, mas também no
risco. Novas ideias surgiram nessa matéria, em relação à indenização
e ao seguro obrigatório. No anteprojeto do Código das Obrigações
elaborado pelos Ministros Hahnemann Guimarães, Orozimbo Nona-
to e Filadelfo Azevedo foi adotada a teoria da imprevisão e admitida
a responsabilidade baseada no risco.
No direito das coisas, houve uma limitação dos bens que podem
ser objeto de propriedade, surgindo uma legislação especial sobre
minas, águas, florestas, caça e pesca com os códigos próprios, que
vieram regular essas matérias.
Criaram-se também deveres correlatos ao exercício da proprie-
dade, e a Constituição fixou os limites desse direito, instituindo,
desde 1946, o usucapião constitucional, em virtude do qual uma
pessoa que não tem propriedade torna-se, decorrido certo tempo, ti-
tular da propriedade de determinada área de terra que cultiva (arts.
156 da Constituição de 1946 e 183 da CF de 1988).
A Lei n. 6.969, de 10-12-1981, instituiu, nas condições que
menciona, o usucapião especial, que beneficia quem, não sendo pro-
prietário rural nem urbano, possuir, como sua, por cinco anos ininter-
ruptos, sem oposição, área rural contínua, não excedente de 25 ha, e
a tiver tornado produtiva com seu trabalho e nela tiver sua morada.
A aquisição do domínio, nesse caso, dar-se-á, independentemente de
justo título e de boa-fé.
106 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Ao lado da desapropriação por necessidade ou utilidade pública,


foi consagrada a desapropriação por interesse social (CF de 1988, art.
184).
Certos direitos reais perderam a sua importância, como, por
exemplo, a enfiteuse, o censo, o uso e a habitação. A enfiteuse, que
fora uma instituição do direito anterior, não se explica mais atual-
mente, e a jurisprudência tem admitido seu resgate em todos os casos,
mediante pagamento de um certo número de vezes o foro pago anu-
almente (Súmula 170 do STF).
Novos direitos reais apareceram e foram regulamentados. Assim,
por exemplo, a promessa de compra e venda de imóvel, que não
existia como direito real no Código Civil e foi regulamentada por leis
posteriores, o pacto de reserva de domínio e a alienação fiduciária,
que passaram a ter legislação própria.
A construção em condomínio, o loteamento e a política habita-
cional mereceram leis especiais a partir de 1960.
A circulação das riquezas exigiu a criação de cédulas rurais
pignoratícias e hipotecárias e da cédula de crédito bancário, estabe-
lecendo-se novos rumos em relação ao penhor agrícola e industrial,
à hipoteca e ao direito bancário.
O registro de imóveis também sofreu uma nova regulamentação.
No campo do direito de família, a Constituição de 1988 consagrou
o reconhecimento amplo e a equiparação dos filhos ilegítimos aos
legítimos, permitindo-se sempre a investigação de paternidade de
todos os filhos.
Pela Lei n. 6.515/77, que instituiu o divórcio no Brasil, reconhe-
ce-se o direito à herança em igualdade de condições de todos os filhos,
não importando a natureza da filiação, se legítima ou ilegítima.
Sofreu ainda uma reforma a adoção, a fim de facilitar sua reali-
zação, diminuindo-se os requisitos estabelecidos pela lei e reduzindo-
se a idade exigida na versão srcinal do Código Civil e ampliando-se
os seus efeitos2.

2
O art. 227, § 6.º, da Constituição de 1988, proíbe, atualmente, qualquer discrimi-
nação relativa à filiação, inclusive no tocante à adoção. Assim, não há que
HISTÓRIA DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO 107

Por outro lado, a Constituição de 1988 consagrou a igualdade de


direito entre os sexos, emancipando-se a mulher casada, dando-se-lhe
situação jurídica igual à do marido3.
A jurisprudência reconheceu certos direitos à companheira, es-
pecialmente nos casos em que ela contribui, com o seu trabalho, para
realizar a fortuna comum e, no momento do falecimento do homem,
se apresenta para receber uma parte do patrimônio, alegando-se que
há no caso uma verdadeira sociedade de fato, que deve ser contem-
plada pelo direito, para evitar o enriquecimento sem causa (Súmula
380 do STF).

6. O Código Civil de 2002


Embora avançado para a sua época, o Código Civil de 1916 foi
envelhecendo, especialmente depois da Segunda Guerra Mundial
(1939-1945), em virtude das grandes transformações econômicas e
sociais sofridas pelo País. Efetivamente, a população que era, na sua
maioria, rural, passou a ser, em grande parte, urbana, e a industriali-
zação do País veio complementar a produção agrícola, que também
se modernizou. O Brasil, que era um exportador de café e que impor-
tava a quase totalidade dos produtos industrializados, passou a ter
uma economia quase autossuficiente em vários setores, colocando-se
entre as quinze maiores potências do mundo. Essas transformações
e as novas tecnologias estavam, pois, a exigir uma nova legislação
tanto do direito civil como do direito comercial.
O anteprojeto de Código das Obrigações elaborado na década de
40 já indicava o rumo que a nossa legislação devia tomar, tendo, em
seguida, sido elaborado, em 1965, o Projeto de Código Civil de au-
toria do Professor Orlando Gomes, que, depois de revisto, foi enca-
minhado ao Congresso Nacional.

admitir-se, hoje, as expressões filho legítimo, ilegítimo ou adotivo. A matéria foi


também objeto de regulamentação no Estatuto da Criança.
3
A igualdade plena de direitos e de deveres entre homens e mulheres está reconhe-
cida no art. 226, § 5.º, da Constituição.
108 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Diante das críticas então apresentadas e em virtude da evolução


política do País, foi abandonado o Projeto Orlando Gomes. Em 1969,
o Professor Miguel Reale foi convidado para coordenar a Comissão
que elaboraria um novo diploma legal, cujo anteprojeto foi publicado
em 1972 e republicado, numa nova versão, em 1974, passando a
constituir o Projeto n. 634/75, que foi discutido durante trinta anos
no Congresso Nacional, transformando-se finalmente no Código
Civil de 2002, aprovado pela Lei n. 10.406, que entrou em vigor em
janeiro de 2003.
O projeto foi elaborado pelos Professores José Carlos Moreira
Alves (parte geral), Agostinho de Arruda Alvim (direito das obriga-
ções), Sylvio Marcondes (atividade negocial), Ebert Chamoun (di-
reito das coisas), Clóvis do Couto e Silva (direito de família) e Tor-
quato Castro (direito das sucessões), compondo-se o Código de duas
partes — a geral e a especial. A primeira é dividida em três livros
(Das pessoas, Dos bens e Dos fatos jurídicos) e a segunda, em cinco
livros (Obrigações, Empresa, Coisas, Família e Sucessões).
O projeto sofreu numerosas emendas, tendo ensejado manifes-
tações das classes interessadas e especialmente do Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil.
O Código Civil modifica sobremaneira nossa lei civil substanti-
va e unifica o direito privado, na medida em que dispõe sobre os tí-
tulos de crédito, o direito de empresa e as várias formas de sociedades,
temas então restritos ao estudo do direito comercial.
O texto que foi aprovado pelo Congresso Nacional em 2001
reflete as preocupações dos seus autores em relação ao aprimoramen-
to técnico dos textos, à eticidade, à sociabilidade e à operabilidade,
como bem salientou o Professor Miguel Reale4. Por outro lado, é um
diploma flexível cujos princípios gerais permitem a sua adaptação,
no futuro, às eventuais mudanças tecnológicas e econômicas.
Entre as principais inovações destacam-se o capítulo específico
dedicado aos direitos da personalidade, assim como as normas sobre

4
Miguel Reale, O sentido do novo Código Civil, Brasil 21, Isto é , setembro 2001,
p. 8.
HISTÓRIA DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO 109

a função social do contrato, a responsabilidade objetiva, a reparação


do dano moral e a possibilidade de anulação do negócio jurídico em
decorrência de lesão do estado de perigo e da sua revisão em deter-
minados casos. Por outro lado, o novo texto dá um caráter mais sis-
temático e coerente ao nosso direito privado, aproveitando a experi-
ência jurisprudencial e as discussões doutrinárias a respeito da legis-
lação vigente.

6.1. As cláusulas gerais e os conceitos indeterminados


O Código Civil de 2002, diferentemente do Código de 1916,
adotou um sistema aberto (dinâmico). Na legislação anterior, o sis-
tema era fechado (estático). Sistema, segundo Savigny, é a “conexão
interna que liga todos os institutos jurídicos e as normas jurídicas
numa grande unidade”5. Assim, o Código anterior seguia o sistema
estático, formando
para o caso concretoumdeveria
corpo ser
fechado de normas,
indicada pela lei, isto
bemé,como
a solução
suas
consequências (conceitos determinados). O atual Código Civil, por
possuir as denominadas cláusulas gerais e conceitos indeter minados,
adotou um sistema aberto, que lhe dá mobilidade, o que possibilita
uma solução para os conflitos de interesses, mesmo quando não haja
uma norma específica. Evita-se, assim, a criação constante de leis
diante das rápidas transformações sociais, econômicas e tecnológicas.
As cláusulas gerais permitem ao magistrado criar direitos e obriga-
ções, como se verifica nos arts. 421 (função social do contrato) e 422
(boa-fé objetiva), dentre outros6. O sistema atual é dinâmico e, por-
tanto, dotado de mobilidade, permitindo ao juiz criar uma solução
para o caso concreto.
Além das cláusulas gerais, há os conceitos indeterminados, que
também integram os denominados conceitos de equidade. Todavia,
diferentemente das cláusulas gerais, em que são construídos direitos
e obrigações, nos conceitos indeterminados o juiz apenas aplica a

5
Sistema del derecho romano actual, Madrid: Ed. Góngora, 1950, p. 228.
6
V. Rogério Ferraz Donnini, Responsabilidade pós-contratual no novo Código
Civil e no Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, 2004, p. 105 e s.
110 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

norma, que é formada por expressão vaga. É a hipótese do art. 188,


II, do CC, quando determina que não constituem atos ilícitos aqueles
praticados no caso de deterioração ou destruição da coisa alheia ou
lesão à pessoa, com a finalidade de remover perigo iminente. O ma-
gistrado, diante dessa situação, apenas preenche a determinação
contida na norma, isto é, constata a existência, no caso narrado, de
perigo iminente, que deixa de caracterizar a ilicitude da destruição
ou deterioração da coisa. No momento em que é preenchida a norma,
ela perde, como consequência, a sua indeterminação e passa a ser um
conceito determinado pela função.
O novo Código Civil está pautado em três aspectos fundamentais:
a eticidade, a socialidade e a operabilidade 7. O primeiro deles é en-
contrado em vários dispositivos de nossa nova lei civil substantiva,
tais como os arts. 113, 187 e 422. O segundo (socialidade) está pre-
sente na denominada função social do contrato (art. 421) e da pro-
priedade (art. 1.118, § 1.º). Já o terceiro (operabilidade) pode ser
constatado nas já estudadas cláusulas gerais (arts. 187, 421 e 422).
BIBLIOGRAFIA — Sobre a evolução do direito brasileiro,
consultem-se, além das obras já citadas, F. C. de San Tiago Dantas,
Rui Barbosa e o Código Civil, em Figuras do direito, Rio de Janeiro:
José Olympio, 1962, e, do mesmo autor, O direito privado brasileiro,
RF, 136/360, e ainda Hélio Pereira Bicudo, O direito e a Justiça no
Brasil, Ed. Símbolo, 1978. Em relação ao Código Civil de 2002 já
há ampla bibliografia, destacando-se entre outras as obras seguintes:
Senado Federal, Comissão Especial,Código Civil brasileiro, Brasília,
1985;
1986; Miguel Reale, O
Miguel Reale, O Projeto
Código de Código
Civil a seusCivil, São Paulo:
críticos, Saraiva,
O Estado de S.
Paulo, 1.º-9-2001, e Miguel Reale, História do novo Código Civil,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005; Ricardo Fiuza(Coord.), Novo
Código Civil comentado, São Paulo: Saraiva, 2002; Carlos Roberto
Gonçalves, Principais inovações no Código Civil de 2002 , São Pau-
lo: Saraiva, 2002; Judith Martins-Costa e Gerson Luiz Carlos Branco,
Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro, São Paulo: Sa-

7
Miguel Reale, “O novo Código Civil”, encarte da revista Problemas Brasileiros,
n. 353, set./out. 2002.
HISTÓRIA DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO 111

raiva, 2002; Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), Comentários ao


novo Código Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2003; Gustavo Tepedino
(Coord.), A Parte Geral do novo Código Civil, Rio de Janeiro: Reno-
var, 2002; Miguel Reale, Estudos preliminares do Código Civil, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

SÍNTESE
7 — HISTÓRIA DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO
1. O direito brasileiro até a elabo- O direito brasileiro enquadra-se no sistema
ração do Código de 1916 do direito romano, ou seja, no grupo de le-
gislações inspiradas diretamente pelas legis-
lações francesa e alemã, que se baseiam na
tradição do direito romano e nos princípios
éticos do Cristianismo.
O direito privado sofreu mais diretamente a
influência de sistemas europeus, e, em par-
ticular, do Código Napoleão. Já o nosso di-
reito público recebeu uma influência direta
do sistema norte-americano no tocante à
estrutura da república federalista e presiden-
cialista.
A influência francesa fez-se sentir no direito
brasileiro, não obstante ter seguido mais di-
retamente o nosso Código Civil de 1916 o
sistema alemão.
2. O Código Civil de 1916 O Código Civil de 1916 é fruto do Antepro-
jeto de Clóvis Beviláqua, e em l.º-1-1916 foi
sancionado pela Lei
Wenceslau Braz, n. Presidente
então 3.071, assinada por
da Repú-
blica, tendo entrado em vigor um ano depois,
ou seja, em 1.º-1-1917.
3. Bibliografia referente ao Códi- O Código Civil brasileiro de 1916 estimulou
go de 1916 os estudos doutrinários, surgindo uma série
de obras importantes, especial e inicialmen-
te uma bibliografia de comentários.
4. Organização das matérias no O nosso Código Civil tratou, na parte geral,
Código Civil de 1916 dos bens, das pessoas e dos atos e fatos jurí-
dicos. Na parte especial, tratou do direito de
família, do direito das coisas, do direito das
obrigações, do direito das sucessões.
112 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

5. A evolução do direito civil bra- Desde a aprovação do Código Civil brasilei-


sileiro entre 1916 e 2002 ro de 1916 até sua revogação verificou-se
uma evolução e consequente modificação no
direito civil, sendo que grande parte do direi-
to civil passou a ser regulado por leis espe-
ciais.
6. O Código Civil de 2002 Em 1969, o Professor Miguel Reale foi con-
vidado para coordenar a Comissão que ela-
boraria um novo diploma legal, cujo antepro-
jeto foi publicado em 1972 e republicado,
numa nova versão, em 1974, passando a
constituir o Projeto n. 634/75, que foi discu-
tido durante trinta anos no Congresso Nacio-
nal, transformando-se finalmente no Código
Civil de 2002, aprovado pela Lei n. 10.406,
que entrou em vigor em janeiro de 2003.
O Código Civil modifica sobremaneira nos-

sa lei civil
privado, na substantiva
medida em quee unifica
dispõeo sobre
direitoos
títulos de crédito, o direito de empresa e as
várias formas de sociedades, temas então
restritos ao estudo do direito comercial.
O Código Civil de 2002 foi inspirado nos
valores da eticidade, sociabilidade e opera-
bilidade.
6.1. As cláusulas gerais e os con- O Código Civil de 2002, diferentemente do
ceitos indeterminados Código de 1916, adotou um sistema aberto
(dinâmico), trazendo em seu bojo cláusulas
gerais e conceitos indeterminados.
CAPÍTULO 8

A APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS


E A INTERPRETAÇÃO

Sumário: 1. A aplicação da lei. 2. A interpretação e suas fontes.


3. Os processos de interpretação. 4. Resultados da interpretação.
5. Lacunas da lei — analogia. 5.1. A construção jurisprudencial
e o direito alternativo. Síntese.

1. A aplicação da lei
A finalidade das normas jurídicas é a composição dos conflitos
realizada pelos juízes, baseados, principalmente, na lei. A composição
é, na realidade, um silogismo, em virtude do qual se aplica a norma
geral e prévia a um caso concreto. A premissa maior éa norma jurídica,
regulando uma situação abstrata, e a premissa menor é o caso concreto.
A conclusão é a sentença judicial que aplica a norma abstrata ao caso
concreto. Cabe às partes alegar e provar as questões de fato, devendo o
juiz dar a norma jurídica competente para resolver o conflito.
O juiz, diante de cada caso, deve distinguir as questões prelimi-
nares das questões de mérito e, no campo destas, deve, ainda, subdi-
vidir os problemas que podem surgir em questões de direito e em
questões de fato.
A questão preliminar é a de que depende a admissão do debate;
abrange os problemas referentes à capacidade e legitimidade das
partes e à jurisdição e à competência do juiz.
Assim, nas questões preliminares é que se aprecia se a parte é
legítima, se está devidamente representada e se o juiz é competente
para dirimir o conflito.
114 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

A competência pode depender da natureza do interesse em litígio


ou do domicílio das partes, ou, ainda, de outros critérios fixados pelo
direito processual.
Assim, por exemplo, o juiz de primeira instância não é compe-
tente para apreciar um mandado de segurança contra o Governador
do Estado, porque a matéria é, em virtude da lei, de competência do
Tribunal de Justiça. Também um juiz do Distrito Federal não será
competente, normalmente, num caso em que o réu tenha domicílio
em São Paulo, porque, nesta hipótese, a competência pertence ao juiz
do Estado de São Paulo.
Nas questões de mérito, discute-se a controvérsia, analisando-se
os problemas jurídicos ou os problemas de fato. Questão de direito é
aquela em que se pretende saber, por exemplo, se um casamento no
exterior é ou não válido, se um testamento deve ser considerado vá-
lido quando feito de tal ou qual forma.
A questão de fato é aquela referente à atuação das partes, exempli-
ficativamente, se determinada pessoa realmente emprestou dinheiro
a outra, ou se alguém está ou não na posse de um objeto.
A importância dessa distinção, em matéria de processo, faz-se
sentir no júri, pois as questões de fato são da competência do jurado,
e as de direito, do juiz togado, como também nos casos de recurso
extraordinário e de recurso especial e de uniformização da jurispru-
dência que são admitidos quando há divergência de acórdãos em
matéria de direito.
O recurso extraordinário visa unificar a jurisprudência no plano
constitucional (art. 102 da CF de 1988), e o recurso especial é ad-
mitido nos casos em que se alega violação da lei ou divergência
jurisprudencial que não envolva questão constitucional (art. 105, III,
da CF).
A uniformização da jurisprudência, regulada nos arts. 476 a 479
do CPC, objetiva a unificação, por iniciativa de qualquer juiz, em um
tribunal, do entendimento deste acerca da interpretação do direito,
para que se limitem as divergências. O julgamento, por maioria ab-
soluta dos juízes integrantes do tribunal, em que surgir a divergência,
será sumulado e vinculatório.
A APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS E A INTERPRETAÇÃO 115

Tanto o recurso extraordinário e o recurso especial como a uni-


formização da jurisprudência não são admissíveis quando há apenas
divergências em questões de fato.
Normalmente o juiz, diante da alegação e das provas apresenta-
das pelas partes, decide a controvérsia.
A primeira fase do processo é a chamada fase de cognição, ou
de conhecimento em que as partes debatem o problema. O que foi
alegado por uma delas e não contestado pela outra é considerado
como verdadeiro, se estiver de conformidade com as demais provas
dos autos.
Nesta primeira fase do debate, o juiz limita-se a tentar esclarecer
a controvérsia e, em seguida, na sentença, vai decidir qual é o direito
de cada uma das partes. Depois da sentença é que se passa à fase de
execução, em que geralmente o juiz executa os bens do condenado,
sendo a sentença de conteúdo econômico, mandando penhorá-los e
vendê-los em leilão, para que, com o produto dessa venda, possa
determinar o pagamento do quantum devido ao credor.
Em alguns processos não há, em primeiro lugar, a fase de cog-
nição e, depois, a da execução. É o que ocorre, por exemplo, nas
ações de caráter executiv o em que o primeiro ato processual, após a
citação do devedor, é a penhora dos bens, para, em seguida, ocorrer
o debate.
As ações de execução estão previstas e reguladas nos arts. 566 e
s. do Código de Processo Civil e são concedidas àqueles que têm a
seu
plo,favor título executivo
respectivamente, umajudicial
sentençaoucondenatória
extrajudicial,e uma
como, porpromis-
nota exem-
sória.
As ações de execução iniciam-se por esse modo executivo, após
o que prosseguem na fase de cognição do processo.
O juiz não pode julgar ultra ou extra petita, ou seja, além ou fora
do que lhe foi pedido.
A sentença só se aplica ao caso concreto. Por isso já se discutiu
se a jurisprudência é ou não uma fonte de direito, pois, realmente,
não estabelece uma norma geral e prévia. Só constitui direito entre
as partes, entre o autor e o réu, no processo.
116 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

2. A interpretação e suas fontes


A norma jurídica deve ser interpretada para que se saiba o seu
sentido exato, o seu campo de incidência e a extensão do que ela
determina. A interpretação visa a esclarecer quais os casos aos quais

a lei Existe
se aplica
ume adágio
como deve ser entendida.
de acordo com o qual a interpretação cessa
quando o texto é claro. Esse adágio, porém, na verdade, estabelece
um círculo vicioso, porque, para saber se determinada lei ou norma
jurídica é ou não clara, precisamos recorrer à interpretação.
Assim, na realidade, o reconhecimento da clareza do texto legal
já constitui resultado da interpretação.
A interpretação quanto à sua srcem pode ser legislativa, ou
autêntica, judicial, ou jurisprudencial, e doutrinária.
A interpretação legislativa ou autêntica é aquela feita pela pró-
pria lei, quando uma lei visa a interpretar ou explicar os termos ou o
alcance de outra lei anterior.
A interpretação é judicial, judiciária ou jurisprudencial, quando
oriunda da aplicação da justiça pelos Tribunais.
É doutrinária quando baseada na orientação adotada pelos ju-
ristas, advogados e jurisconsultos, nas suas razões, nos seus pareceres
e nas suas obras didáticas ou sistemáticas, monografias e artigos.
A interpretação doutrinária tem seus antecedentes no chamado
direito de responder, jus respondendi, que foi atribuído a alguns ju-
risconsultos romanos.

3. Os processos de interpretação
Quanto aos processos de interpretação, são vários e se completam
uns pelos outros, constituindo um verdadeiro sistema integrado.
Temos o processo literal ou gramatical, baseado no sentido das
palavras utilizadas pelo legislador.
Assim, quando se declara na lei que todos os homens têm capa-
cidade jurídica e o intérprete quer saber se o texto assim estabelecido
visa não apenas o homem, mas também a mulher, cabe estudar qual
o sentido da palavra homem utilizada pelo legislador.
A APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS E A INTERPRETAÇÃO 117

Veremos, assim, que a intenção do legislador, ao empregar a


palavra todo homem, era de usar o masculino, abrangendo tanto o
masculino como o feminino, quer dizer, dando a capacidade jurídica
não só ao homem como também à mulher.
Outro processo é o lógico ou racional, que atende ao espírito da
lei, extraindo as várias interpretações possíveis, e eliminando as que
possam parecer absurdas; descobrindo as finalidades, os fundamentos
da lei, o espírito e a razão de ser das leis, a ratio ou mens legis e, fi-
nalmente, estudando as circunstâncias históricas da sua elaboração,
a ocasião em que a lei foi elaborada, occasio legis, que, muitas vezes,
permite uma interpretação mais clara, quando se vê, por exemplo, os
motivos que fizeram com que o legislador aprovasse a redação atual
da norma.
Temos, ainda, o processo de interpretação sistemática em que
se interpreta um artigo de lei por outro, pela sua situação dentro do
sistema legislativo. Assim, para definir o crime de emissão de cheques
sem fundos, verificamos que está no capítulo dos crimes contra o
patrimônio e não contra a fé pública, razão pela qual é considerado
como crime material e não formal. A interpretação sistemática con-
siste no esclarecimento do sentido de uma norma por outra, ou pelo
contexto do sistema legislativo.
Quando uma lei se refere à propriedade imobiliária, vamos pro-
curar o artigo que define o imóvel e que considera imóveis não ape-
nas aqueles que o são por natureza, mas também os chamados imóveis
por definição legal, como, por exemplo, o direito à herança (art. 80,
II, do CC)1.
A interpretação ainda pode ser histórica, atendendo-se ao estudo
da evolução dos institutos no direito anterior, como, por exemplo, no
direito romano, canônico e português.
Na interpretação histórica, vemos quais foram as diversas fases
que o instituto atravessou. Para compreender, por exemplo, a enfiteu-
se, devemos recorrer ao sistema vigente na Idade Média e, então,
entenderemos por que se distinguiu o domínio útil do domínio emi-

1
Art. 44, III, do CC de 1916.
118 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

nente, pois naquela época se concebia uma duplicidade de proprie-


dade sobre o mesmo bem, ao contrário do conceito unitário da pro-
priedade do direito moderno e do direito romano.
É, assim, pela interpretação histórica que esclarecemos por que
o legislador, em 1916, admitiu, no Código Civil, a possibilidade de
resgate da enfiteuse, embora esse instituto já não correspondesse ao
espírito e às necessidades daquele momento. O novo Código Civil,
no art. 2.038, atendendo aos reclamos de vários doutrinadores, proi-
biu a constituição de enfiteuse ou subenfiteuse, subordinando-se as
existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil de
1916.
O processo sociológico, finalmente, visa a adaptar a norma às
novas necessidades sociais e econômicas. Em matéria de responsa-
bilidade tivemos, por exemplo, uma contradição em nosso Código
Civil entre os arts. 1.521 e 1.523; um, estabelecendo que a responsa-
bilidade
dendo quecivil
essadoresponsabilidade
preponente dependia de culpa
derivava própria, outrodaenten-
automaticamente culpa
do preposto, sem necessidade de qualquer prova de culpa do prepo-
nente, ou comitente.
A interpretação dos tribunais sempre foi no sentido de fazer
preponderar o art. 1.521 sobre o art. 1.523, ambos do CC de 1916,
considerando presumida, e não admitindo prova em contrário, a cul-
pa do comitente ou empregador desde que provada a culpa do pre-
posto (Súmula 341 do STF)2.
É uma interpretação sociológica, porque atende melhor às ne-
cessidades sociais e econômicas do País.

2
Arnoldo Wald, Questões de responsabilidade civil, Belém: CEJUP, 1990, p. 9. O
novo Código Civil trata desse tema no parágrafo único do art. 1.177, ao estabelecer
que “No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis,
perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com
o preponente, pelos atos dolosos”. O art. 1.178 reza o seguinte: “Os preponentes são
responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimen-
tos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito. Pará-
grafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente
obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instru-
mento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor”.
A APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS E A INTERPRETAÇÃO 119

Não fosse assim, como afirma Virgílio de Sá Pereira, os patrões


não seriam responsáveis, porque nunca teriam culpa, e os empregados
não o seriam, porque nunca teriam dinheiro para indenizar os danos
por eles causados, no exercício ou por ocasião de suas funções.
O nosso legislador, no art. 5.º da Lei de Introdução, determinou,
aliás,
ela se que, na aplicação
destina da lei,do
e às exigências o juiz
bematendesse
comum. aos fins sociais a que
Deve, então, a lei ser interpretada não apenas de acordo com os
elementos históricos, mas também e, sobretudo, com a sua finalidade
social, que é dinâmica e evolutiva3.

4. Resultados da interpretação
Quanto aos resultados, a interpretação pode ser declaratória,
restritiva e ampliativa, ou extensiva. A interpretação é declaratória,
quando se limita a dizer qual é o sentido da lei; restritiva, quando o
legislador disse mais do que queria ( dixit plus quam voluit) e, então,
obriga o intérprete a restringir o sentido da lei. É, ao contrário, am-
pliativa , ou extensiva, quando o legislador disse menos do que
queria dizer ( dixit minus quam voluit). Então, cabe ao intérprete
ampliar o sentido da norma jurídica.

5. Lacunas da lei — analogia


Diferente da interpretação é a analogia, isto é, a aplicação do
mesmo princípio a institutos semelhantes. É o princípio de acordo
com o qual,
eadem ratio,havendo
ibi idema jus
mesma
4
. razão, o direito deve ser o mesmo: ubi

3
Arnoldo Wald, Os métodos modernos de interpretação, Revista de Direito Civil,
31/7.
4
“Agravo de Instrumento. Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Localização de
endereço do devedor. Possibilidade de pedido para suspensão do processo. Aplicação,
por analogia, do disposto no artigo 265, § 5.º, do CPC. Prazo que não pode exceder
a um ano. Mostra-se possível a suspensão do processo pelo prazo de 90 dias postu-
lado pelo banco autor, a fim de que este proceda a localização do endereço do deve-
dor. Aplicação, por analogia, do disposto no artigo 265, § 5.º, do CPC” (TJRS, AgI
70009333840, Rel. Min. Roberto Carvalho Fraga, j. em 16-12-2004).
120 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Não se aplica a analogia nem ao direito singular 5, nem ao direi-


to penal, que exige tipicidade. Só é considerado crime o fato previa-
mente definido como tal pelo Código Penal, e não se admite a inter-
pretação analógica.
Se dois institutos têm estruturas semelhantes, como ocorre, por
exemplo, com a letra de câmbio e o cheque, poderemos, na falta de
dispositivo especial referente ao cheque, aplicar-lhe uma norma que
existe no direito brasileiro a respeito das letras de câmbio. É este o
sentido da analogia. Consiste na aplicação de uma norma, que se
refere a outro instituto semelhante, na falta de texto legal expresso
para o caso específico. Assim, aplicamos aos ônibus uma lei inicial-
mente destinada a regular o transporte por estrada de ferro (Súmula
314 do STF).
O art. 4.º da nossa Lei de Introdução determina que, quando a
lei for omissa, o juiz decida o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais do direito, devendo salientar-se que
a ordem em que o legislador estabeleceu os diversos modos de pre-
encher as lacunas do direito não é imperativa, razão pela qual o juiz
poderá, conforme o caso, recorrer aos costumes, à analogia ou aos
princípios gerais do direito, sem que haja, necessariamente, preva-
lência de uns sobre os outros.

5.1. A construção jurisprudencial e o direito alternativo


Não se deve confundir a construção jurisprudencial baseada nos
textos legais com odedireito
dir a controvérsia acordoalternativo, que se afasta
com o sentimento da lei
pessoal de para deci-
justiça do
magistrado. No primeiro caso, existem critérios objetivos de decisão
e se mantém a segurança jurídica. No segundo, por melhores que
sejam as intenções dos julgadores ou doutrinadores, volta-se a um
período primitivo no qual o direito funcionava tão somente como
norma de composição de conflitos, mas não realizava a sua missão
de estabelecer normas de conduta e, consequentemente, de prevenir

5
A respeito do direito singular, v. San Tiago Dantas, Problemas de direito positivo,
Rio de Janeiro: Forense, 1953, p. 213.
A APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS E A INTERPRETAÇÃO 121

os litígios e de assegurar a segurança jurídica, o que é garantido pela


Constituição.

SÍNTESE
8 — A APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS E A INTERPRETAÇÃO
1. A aplicação da lei A atividade dos operadores do direito consis-
te em aplicar a lei abstrata ao caso concreto.
Essa atividade importa na composição dos
conflitos. Essa operação é realizada por um
silogismo. A premissa maior é a norma jurí-
dica, regulando uma situação abstrata, e a
premissa menor é o caso concreto. A conclu-
são é a sentença judicial que aplica a norma
abstrata ao caso concreto. Cabe às partes
alegar e provar as questões de fato, devendo
o juiz dar a norma jurídica competente para
resolver o conflito.
2. A interpretação e suas fontes Há um antecedente lógico na aplicação do
direito que é a interpretação jurídica. A norma
jurídica deve ser interpretada para que se
saiba o seu sentido exato, o seu campo de
incidência e a extensão do que ela determina.
A interpretação visa a esclarecer quais os
casos e qual lei se aplica e como deve ser
entendida.
A interpretação quanto à sua srcem pode ser
legislativa, ou autêntica, judicial, ou juris-
prudencial, e doutrinária.

Interpretação:
Legislativa ou autêntica — é aquela feita pela
própria lei, quando uma lei visa a interpretar
ou explicar os termos ou o alcance de outra
lei anterior.
Judicial, judiciária ou jurisprudencial —
quando oriunda da aplicação da justiça pelos
Tribunais.
Doutrinária — quando baseada na orientação
adotada pelos juristas, advogados e juriscon-
sultos, nas suas razões, nos seus pareceres e
nas suas obras didáticas ou sistemáticas,
monografias e artigos.
122 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

3. Os processos de interpretação Literal ou gramatical — baseado no sentido


das palavras utilizadas pelo legislador.
Lógico ou racional — atende ao espírito da
lei, extraindo as várias interpretações possí-
veis, e eliminando as que possam parecer
absurdas; descobrindo as finalidades, os
fundamentos da lei, o espírito e a razão de ser
das leis, a ratio ou mens legis e, finalmente,
estudando as circunstâncias históricas da sua
elaboração, a ocasião em que a lei foi elabo-
rada, occasio legis, que, muitas vezes, per-
mite uma interpretação mais clara, quando se
vê, por exemplo, os motivos que fizeram com
que o legislador aprovasse a redação atual da
norma.
Sistemática — a interpretação se baseia no
sistema jurídico em que se insere a norma.
Histórica — estuda a evolução dos institutos
no direito anterior, como, por exemplo, no
direito romano, canônico e português.
Sociológica — visa a adaptar a norma às
novas necessidades sociais e econômicas.
4. Resultados da interpretação Declarativa — quando se limita a dizer qual
é o sentido da lei.
Restritiva — quando o legislador disse mais
do que queria (dixit plus quam voluit) e, en-
tão, obriga o intérprete a restringir o sentido
da lei.
Ampliativa ou extensiva — quando o le-
gislador disse menos do que queria dizer
( dixit minus quam voluit ). Então, cabe ao
intérprete ampliar o sentido da norma
jurídica.
5. Lacunas da lei — analogia Diferente da interpretação é a analogia, isto
é, a aplicação do mesmo princípio a institu-
tos semelhantes. Essa surge como forma e
integração do direito, que consiste no preen-
chimento das lacunas existentes na norma
legal.
A APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS E A INTERPRETAÇÃO 123

O preenchimento das lacunas tem como


fundamento legal o art. 4.º da LICC, que
determina que, quando a lei for omissa, o juiz
decida o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais do direito,
devendo salientar-se que a ordem em que o
legislador estabeleceu os diversos modos de
preencher as lacunas do direito não é impe-
rativa, razão pela qual o juiz poderá, confor-
me o caso, recorrer aos costumes, à analogia
ou aos princípios gerais do direito, sem que
haja, necessariamente, prevalência de uns
sobre os outros.
5.1. A construção jurisprudencial Não se deve confundir a construção jurispru-
e o direito alternativo dencial baseada nos textos legais com o di-
reito alternativo, que se afasta da lei para
decidir a controvérsia de acordo com o sen-
timento pessoal de justiça do magistrado. A
construção jurisprudencial baseia-se em
critérios objetivos de decisão e se mantém a
segurança jurídica.
CAPÍTULO 9

A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS


NO TEMPO

Sumário: 1. Publicação da lei. 2. Revogação da lei. 3. Os confli-


tos de leis no tempo e o problema da retroatividade. 4. Evolução
histórica do conceito de retroatividade. A) Os romanos. B) Os
bárbaros. C) O direito canônico. D) Idade Média. 5. O Código
Civil francês e a doutrina de Savigny. 6. A teoria de Gabba e sua
aplicação no direito brasileiro. 7. Aspectos jurisprudenciais —
Prescrição, contratos e o art. 2.035 do CC. 7.1. O princípio da
confiança. Síntese.

1. Publicação da lei
A lei entra em vigor depois de promulgada e publicada. Após a
sua publicação, ela pode estabelecer um prazo para a sua vigência.
Este prazo pode constar da própria lei e, caso não haja alguma dis-
posição especial, aplicar-se-á a Lei de Introdução ao Código Civil
(art. 1.º), em virtude do qual, salvo disposições em contrário, a lei
começará a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de
oficialmente publicada. Cabe, todavia, salientar que há, na maioria
das leis, disposições expressas determinando sua vigência imediata.
Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira
ocorre três meses depois de oficialmente publicada. Se antes de entrar
em vigor ocorrer nova publicação do seu texto, o prazo de vigência
começará a correr a partir da nova publicação. As correções no texto
da lei já em vigor são consideradas como nova lei (art. l.º e §§ da Lei
de Introdução).
A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO 125

O decurso do prazo é, pois, essencial para a entrada em vigor da


lei, e a vacatio legis é o período que vai da publicação da lei até o
momento do início de sua vigência, visando assim a preparar sua
aplicação. Quando se torna necessária a regulamentação da lei, e esta
é imprescindível, a norma só entra em vigor depois de aprovado o
regulamento. Nas outras hipóteses, o regulamento em elaboração não
impede o início da vigência da lei.
O art. 1.º da LICC uniformizou os prazos para a entrada em vigor
da lei.
Anteriormente, a Lei de Introdução, que foi publicada juntamen-
te com o Código Civil de 1916, estabeleceu uma série de prazos di-
ferentes para os diversos Estados brasileiros, atendendo à sua locali-
zação e à facilidade ou dificuldade de comunicar o teor das novas leis
aos diversos Estados.
Atualmente, não há mais necessidade de estabelecer prazos
progressivos, e a lei de 1942 fixou um prazo uniforme, diante da
facilidade de comunicação do texto legal a todos os recantos do
País.
Discute-se a aplicação da vacatio legis quanto aos regulamentos,
decretos e outros atos normativos em geral. Enquanto alguns autores
entendem que os prazos fixados no art. 1.º da Lei de Introdução se
aplicam a todas as normas de direito, elaboradas seja pelo Legislati-
vo, seja pelo Executivo, outros dão uma interpretação restritiva a este
artigo, entendendo que ele só se aplica à lei e, que, quanto aos atos
administrativos, admite-se a obrigatoriedade, a partir da publicação,
de acordo com o Decreto n. 572, de 12-7-1890, que, nessa parte, não
teria sido revogado pelo Código Civil.
É necessário salientar, aliás, que o art. 1.º da Lei de Introdução
(Dec.-Lei n. 4.657, de 4-9-1942) é uma norma supletiva como se
infere de seu próprio texto, que se inicia com as palavras salvo dis-
posições em contrário e, assim sendo, pode a lei determinar, numa
das suas disposições, que entrará em vigor imediatamente ou numa
data que fixa, como ocorreu com o Código Civil de 2002, que entrou
em vigor em 2003.
Quando ocorre nova publicação por incorreção do texto, o novo
prazo para entrada em vigor da lei só corre para a parte corrigida, e
126 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

os direitos e obrigações baseados no texto legal publicado hão de ser


respeitados.
Quando a lei é parcialmente vetada, surgem dúvidas quanto ao
momento exato da sua entrada em vigor. Efetivamente, a parte não
vetada da lei é promulgada e publicada em determinada data, e a
parte vetada só é promulgada e publicada posteriormente. Uma cor-
rente de juristas pretende dar caráter retroativo à parte vetada da lei,
para considerá-la em vigor a partir do momento em que a parte da lei
não vetada foi publicada. O argumento apresentado é o da unidade
do texto legislativo, que integra e incorpora tanto os artigos vetados
como os não vetados. Para outros juristas, o texto vetado só deve
entrar em vigor no momento da sua publicação, pois o veto tem ca-
ráter suspensivo e a nação desconhece os artigos não publicados. Esta
última corrente parece estar com a razão, sendo a solução por ela
oferecida praticamente a melhor, pois dá maior segurança às relações
jurídicas e evita a retroatividade da lei, que é sempre contrária aos
superiores interesses da ordem jurídica, mesmo quando não se apre-
senta como ostensivamente inconstitucional.
Alguns autores, também, pretendem dar efeito retroativo às leis
interpretativas, que esclarecem o sentido de diplomas legais anteriores,
pretendendo fazer incidir a lei interpretativa a partir da data da pro-
mulgação da lei interpretada. Por mais lógico que possa ser tal desejo,
não encontra fundamento nem base na nossa atual legislação.

2. Revogação da lei
Cessa a vigência da lei em virtude de término ou decurso do
prazo estabelecido, da realização da sua finalidade ou de revogação.
Cessa em virtude de termo ou condição quando se trata da lei que
prefixou a sua duração. Por exemplo, várias das antigas leis do inqui-
linato entraram em vigor por prazo certo e, assim, ocorrendo o termo,
perderam a sua vigência, o que, na realidade, não aconteceu, pois as
leis posteriores mantiveram as suas disposições em caráter transitório,
mediante prorrogações sucessivas.
A lei perde sua vigência em virtude de condição quando se trata
de lei especial vinculada a uma situação determinada, estando sujei-
A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO 127

ta a uma condição resolutiva. Podemos citar, por exemplo, uma lei


que venha a regular certa situação em período de guerra e que só se
manterá em vigor enquanto perdurar esse período. Foi o caso do
decreto que proibiu as exportações e financiamentos brasileiros para
o Iraque durante a Guerra do Golfo.
Há outras leis chamadas temporárias, em virtude de sua própria
função, como, por exemplo, a lei orçamentária, que só se aplica no
ano para o qual o orçamento foi elaborado.
Cessa a vigência da lei que tem determinado fim, quando esse
fim se realiza. Assim, a lei que manda executar determinadas obras
perde sua vigência no momento em que elas se realizam. A lei que
manda pagar certa indenização a alguém perde a sua eficácia no mo-
mento em que essa pessoa obtém o pagamento que lhe era devido.
A revogação da lei pode ser total ou parc ial. A revogação total
é também denominada ab-rogação, e a revogação parcial, derro-
gação .
A revogação parcial ou total deve emanar da mesma fonte que
elaborou o ato revogado. Uma lei revoga-se por outra lei; um decreto,
por outro decreto, mas também pode ser revogado por um ato de hie-
rarquia superior como a lei. Se o decreto regulou uma lei, a nova lei que
revoga a anterior revoga também o decreto regulament ador. Nopassado,
havia uma exceção neste particular, quando um decreto-lei, abrangendo
disposição de caráter legislativo, revogava a lei, o que se explica pelo
fato de a lei e o decreto-lei terem o mesmo nível hierárquico.
A Constituição que modifica o regime político revoga todas as
disposições anteriores incompatíveis com a nova ordem política. Foi
o que ocorreu no Brasil com a Constituição Imperial de 1824, que
revogou todas as disposições do direito português em vigor entre nós,
que estavam em contradição com o sistema político estabelecido por
aquela Constituição.
Do mesmo modo, a Constituição de 1946 revogou todas as dis-
posições contidas nas leis, decretos-leis ou decretos que, datando do
Estado Novo, contrariavam os princípios básicos do regime demo-
crático. Finalmente, a Constituição de 1988 revogou a legislação
anterior conflitante com as suas disposições autoexecutáveis. Ao
contrário, as normas constitucionais programáticas, ou dependentes
128 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

da elaboração de leis complementares ou ordinárias, não revogam as


normas anteriores, que continuam vigentes até a aprovação dos novos
textos legislativos que concretizem as determinações constitucionais,
conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal (ADIn 4) e entendem
a jurisprudência e a doutrina mansa e pacificamente.
A revogação pode ser expressa, quando se refere especialmen-
te à lei revogada, ou tácita, quando regula a mesma matéria, haven-
do incompatibilidade entre a nova norma e a norma anterior. Se a
incompatibilidade é parcial, a parte não incompatível da lei anterior
não é revogada, embora a revogação das disposições principais im-
plique a das disposições secundárias e a nova regulamentação da
totalidade da matéria importe na revogação da legislação anterior
que dela tratou.
Esclarece a doutrina que, quando uma lei nova contraria o espí-
rito da legislação anterior, devemos entender que houve revogação
de todas as disposições da lei, baseada na mens legis, no espírito da
lei diferente ou contrário ao da lei anterior.
Sempre que houver possibilidade de manter em vigor, paralela-
mente, as duas normas, entendemos que não houve revogação. A
interpretação deve ser sempre no sentido de não ampliar a revogação
tácita da norma, que pode continuar em vigor desde que não haja
contradição.
Quando distinguimos as disposições gerais das especiais, vimos
que a especial não revoga a geral e que a geral não revoga a especial,
salvo se explicitamente a ela se referir, alterando a situação de direi-
to especial.
Se um instituto se extingue, evidentemente são revogadas todas
as normas existentes a seu respeito. Se uma lei nova regula todos os
casos, as exceções da legislação anterior desaparecem.
Discute-se muito se nos casos de inconstitucionalidade ocorre
cessação da vigência da lei. O art. 52, X, da CF considera que incum-
be ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de
lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal. O art. 102, III, se refere à competência do Supremo
Tribunal Federal para conhecer, em recurso extraordinário, das causas
decididas em única ou última instância por outro Tribunal ou juiz,
A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO 129

quando se declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal,


ou quando se contestar a validade da lei ou ato do Governo local, em
face da Constituição.
O direito brasileiro também admite a ação direta de inconstitucio-
nalidade de competência privativa do Supremo Tribunal Federal (art.
102, I, da Constituição) que substituiu a antiga representação por
inconstitucionalidade, da qual trataram as Constituições anteriores
(art. 119, I, 1 da EC n. 1) e a ação declaratória de constitucionalida-
de (art. 102, I e § 2.º) 1.
Temos, assim, para reconhecer a inconstitucionalidade e suspen-
der a lei inconstitucional, uma ação conjunta do Poder Judiciário e
do Poder Legislativo, cabendo ao Judiciário declarar a inconstitucio-
nalidade e ao Legislativo suspender a lei inconstitucional.
A declaração de inconstitucionalidade é, assim, ummodo de im-
pedir ou afastar a aplicação da lei que se choca com a Constituição.
É preciso, todavia, distinguir a inconstitucionalidade que vicia
uma lei feita na vigência da Constituição e em desobediência aos seus
princípios — caso típico da inconstitucionalidade da lei — da revo-
gação de lei anterior por norma constitucional posterior, hipótese de
simples revogação da lei. No primeiro caso, o vício é inerente à lei e
só a aplicação fica suspensa enquanto vigente a Constituição. No
segundo, a lei anterior está revogada pela norma constitucional su-
perveniente. Se, em seguida, for modificada a Constituição, a lei
anterior não pode ser ressuscitada, não havendo repristinação, ou seja,

restauração de sua vigência (art.


A inconstitucionalidade pode2.º,ser
§ 3.º, da Lei de
declarada Introdução).
pelos tribunais em
processos decorrentes de litígios entre as partes ou pelo Supremo Tri-
bunal Federal, em ação de inconstitucionalidade ou declaratória de
constitucionalidade, proposta nos termos do art.103 da Constituição.
Enquanto o Senado não tiver declarado a suspensão da execução
da lei, a decisão do Supremo Tribunal não impede os demais órgãos

1
Sobre o assunto, consulte-se o excelente trabalho de Gilmar Ferreira Mendes,
Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito consti-
tucional, 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2004.
130 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

judicantes e a administração de continuar a aplicá-la, embora tal


comportamento não seja recomendável.
Quanto ao desuso, entendemos que pode ser em certas ocasiões
um modo de revogação da lei, contrariamente ao que tem entendido
a jurisprudência.
Enquanto os comentadores dos Códigos Civis, a maioria dos
julgados e a doutrina representada por eminentes jurisconsultos de
diversos países preferem não admitir que o desuso possa revogar a
lei, uma corrente doutrinária, liderada por Louis Josserand, consagra
a possibilidade dessa revogação, que tem ocorrido de fato, embora
nem sempre reconhecida expressamente pelos tribunais.
É preciso salientar que a lei que revoga outra não restabelece a
anterior. Encontramos esse princípio no § 3.º do art. 2.º da Lei de Intro-
dução: salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura
por ter a lei revogadora perdido a vigência. Em matéria de revogação,
o mesmo art. 2.º esclarece que, não se destinando à vigência temporária,
a lei se mantém em vigor até que outra a modifique ou revogue:
“§ 1.º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o
declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteira-
mente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2.º A lei nova, que estabelece disposições gerais ou especiais
a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.
Do mesmo modo que podem surgir conflitos entre pessoas, po-
dem surgir também conflitos de normas, seja no tempo, seja no es-
paço, que estudaremos sucessivamente.
3. Os conflitos de leis no tempo e o problema da retroativi-
dade
Há conflitos das normas no tempo quando, havendo determina-
da situação, não se sabe se deve ser aplicada a lei antiga ou a lei
nova2.

2
“HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA.
EXTINÇÃO. MAIORIDADE. CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE.
A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO 131

Há conflitos de lei no espaço, quando duas normas de sistemas


jurídicos diferentes se consideram igualmente competentes ou igual-
mente incompetentes para serem aplicadas a determinada situação
jurídica.
Enquanto o direito intertemporal e o direito transitório resolvem
os conflitos das leis no tempo, o direito internacional privado resolve
os conflitos de leis no espaço.
A finalidade básica da lei é regular situações futuras. Por este
motivo, há um princípio constitucional cujas srcens remontam a
Sócrates e a Cícero, que se encontra nas diversas constituições e que
proíbe a aplicação retroativa da lei, não permitindo que uma lei seja
aplicada a situações anteriores à sua promulgação.
Assim, a Constituição dos Estados Unidos e as Constituições
brasileiras (art. 5.º, XXXVI, da CF de 1988) têm admitido como
princípio constitucional a vedação da retroatividade que, em outras
legislações, é um princípio que se encontra nos códigos, um princípio
de legislação ordinária, como ocorre na Espanha, em Portugal, na
Itália, na Suíça e na Alemanha.
A diferença entre a proibição constitucional e a proibição decor-
rente de lei ordinária consiste no fato de se destinar a primeira tanto
ao legislador como ao juiz, enquanto a segunda tão somente se dirige
ao juiz, permitindo ao legislador, por exclusão, que faça leis retroa-
tivas, embora o juiz nunca possa dar efeito retroativo a uma lei que
não contenha, nas suas disposições, uma norma retroativa expressa
mesmo nos países que consagram a retroatividade pela via legislati-
va.

TEMPO DO FATO. ARTIGO 104, PARÁGRAFO ÚNICO E ARTIGO 121, PARÁ-


GRAFO 5.º, DA LEI 8.069/90. É induvidosa a distinção entre as órbitas civil e in-
fracional juvenil, tirando-se daí que qualquer discussão implicativa destoa da reali-
dade legal. Sendo assim, a nova disposição do Código Civil, quanto à maioridade,
não derrogou a previsão do Estatuto da Criança e do Adolescente que autoriza o
cumprimento da medida socioeducativa além dos 18 anos de idade, ex vi do artigo
121, § 5.º, restando inabalável a concepção de que o importante é o fato de ocorrer
no transcurso da inimputabilidade. (precedentes). Ordem denegada” (STJ, HC
39.201-RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 2-12-2004, DJ, 1.º-
2-2005).
132 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

As normas do direito intertemporal podem constar de lei especial,


mas geralmente constam do próprio Código Civil, em que também
costumamos encontrar as disposições de direito internacional priva-
do, constituindo, entre nós, a Lei de Introdução.
O problema da retroatividade das leis ultrapassou os quadros já
muito amplos do campo jurídico, tendo consequências no domínio
filosófico, moral e político.
Sabemos que o princípio da irretroatividade da lei, já discutido
em Roma, especialmente no dominato, foi confirmado pela Magna
Carta, no seu art. 39, só se tornando, todavia, princípio constitucional
universalmente reconhecido depois da Revolução Francesa.
Sendo, pois, uma conquista do liberalismo, voltou a ser atacado
no momento em que foi abalado o regime que o firmou e que o acei-
tou como alicerce. Efetivamente, os códigos nazista e soviético re-
jeitaram-no
do o segundo,estabelecendo
como crime,o “toda açãoo Führer
primeiro Prinzip
ou omissão e consideran-
dirigida contra o
Estado soviético e contra a ordem jurídica estabelecida pelo governo
de operários e camponeses como transição para o comunismo” (art.
6.º do CP soviético de 1922).
Na realidade, o problema da retroatividade da lei é uma questão
essencialmente política.
Há, de fato, dois princípios fundamentais que se enfrentam e se
contrapõem. A segurança coletiva e a ordem jurídica exigem que a
lei nova não alcance os fatos que lhe são anteriores, nem as suas
consequências, mesmo que posteriores à nova lei. Mas o legislador
tem o dever de melhorar as leis, de realizar o progresso no sentido da
equidade e da justiça.
Duas são as finalidades do direito: a justiça e a segurança. E
muitas vezes entram em conflito. A justiça exige a punição dos cri-
minosos. A segurança quer que o direito seja um arquipélago de
ilicitudes (Soler).
A norma jurídica é, geralmente ao mesmo tempo, preventiva e
repressiva, norma de conduta e norma de composição dos conflit os.
Ora como norma de conduta, ora como norma de conduta de cará-
ter preventivo — e tal é o caráter que a política criminal tende dar
A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO 133

à lei —, a norma jurídica deve preceder a infração. E o mesmo


princípio deve ser aplicado em direito privado.
Devemos constatar dois fatos:
1.º) A lei nova, em tese, pode ter alguma influência sobre as
consequências ulteriores do fato, ou da relação de direito, que se deu
na vigência da lei anterior, isto por motivo do progresso social que
se impõe gradualmente, e não por saltos: por evolução, e não por
revolução.
2.º) Não se podem sujeitar totalmente à lei nova os efeitos que
lhe são posteriores de atos praticados ou que ocorreram antes da
promulgação do diploma legal porque o cidadão, observando a lei,
adquire certos direitos de acordo com o pacto social.
Há, pois, casos em que a hegemonia pertence a um ou a outro
desses dois princípios, segundo predomina o interesse de defender o
bem comum,individual.
a segurança o bem-estar da coletividade e a justiça social, ou, então,
A doutrina fez uma distinção fecunda entre a retroatividade
máxima, que alcança o direito adquirido e afeta negócios jurídicos
findos; a retroatividade média, que alcança direitos já existentes, mas
ainda não integrados no patrimônio do titular; e a retroatividade
mínima, que se confunde com o efeito imediato da lei e só implica
sujeitar, à lei nova, consequências a ela posteriores de atos jurídicos
praticados na vigência da lei anterior.
Nos regimes liberais, aceita-se o princípio da irretroatividade da
lei, vendo-se nele the keystone of liberty — a pedra fundamental da
liberdade.
Nos países de economia fechada, predominando o interesse social
e sendo-lhes subordinado o indivíduo, quando o hiperestatismo res-
tringe, limita e aniquila a personalidade humana, quando a liberdade
é substituída pela autoridade, quando o direito público supera o di-
reito privado e o Estado é onipotente, não mais se reconhece o prin-
cípio da irretroatividade da lei.
O princípio da irretroatividade da lei é uma noção histórica e na
história do pensamento assistimos ao conflito entre as duas correntes,
a corrente individualistae a corrente socialista, firmando-se ora uma,
134 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

ora a outra. Tal é o conflito entre Aristóteles e Rousseau, a luta que


continua sempre num eterno ciclo. Procurou-se, todavia, harmonizar
as duas tendências opostas, conciliando-as, numa teoria da irretroa-
tividade das leis, que tanto valesse para as épocasindividualistas como
para os períodos de predomínio da sociedade sobre o indivíduo. As-
sim, surgiram as teorias cujo histórico procuraremos esboçar.
4. Evolução histórica do conceito de retroatividade
A) OS ROMANOS
Em Roma, ainda na época republicana, discutia-se acerca da
retroatividade das leis. E já Cícero atacava Verres por ter este dado
força retroativa ao seu edito, submetendo a uma disposição análoga
à lei Voconia testamentos que lhe eram anteriores.
A irretroatividade domina a obra de Justiniano, sendo seu prin-
cípio reafirmado pela Novela 22. A Novela 66 declara que um testa-
mento feito de acordo com a lei antiga conserva sua validade sob o
regime da lei nova, mesmo se o testador sobreviveu à promulgação
desta. Mas uma norma de 528 relativa à usura, que baixava a taxa
legal de 12% a 6%, entrou em vigor imediatamente, atingindo inclu-
sive os contratos anteriores a essa data.
Vemos, na diversidade dos princípios aplicados, que o legislador
continuava livre, podendo elaborar leis retroativas. Todavia, o juiz
devia respeitar o princípio da não retroatividade, como não podia
deixar de ser na Roma individualista. Mas, já então, distinguia-se
entre a causa finita e o negócio pendente, negando-se a retroatividade
máxima, mas reconhecendo-se, em certos casos, o efeito imediato
da lei.

B) OS BÁRBAROS
Ao estudarmos as leis bárbaras, vemos que visigodos e lombar-
dos também distinguiram entre causae finitae e causae pendentes.
Mas agora o efeito imediato é o princípio geral acatado pelo legisla-
dor. Como havemos, todavia, de definir a causa finita? É o que as leis
bárbaras não explicam. Todavia a Lex Romana Wisigothorum lembra
A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO 135

os modos de extinção dos litígios, a saber: a sentença definitiva e a


transação, constituindo ambas causae finitae.

C) O DIREITO CANÔNICO

No direito canônico, Gregório, o Grande, lembrou, no século VI,


a Constituição de Teodósio, que proibiu a retroatividade das leis. Há,
todavia, numerosas leis retroativas no direito canônico, mas, para
explicarmos estes dois aspectos da retroatividade em certos casos, da
irretroatividade em outros, é preciso lembrarmos, com Roubier, a
distinção que devemos fazer, quando estudamos o direito da Igreja,
entre o jus divinum e o jus humanum. Enquanto as disposições deste
não podem retroagir, as leis referentes àquele devem ser retroativas,
pois são, no entender da Igreja, leis interpretativas da vontade de
Deus, vontade esta que sempre existiu, que sempre foi a mesma. Esta
distinção teve especial
do se distinguiu importância,
o jus gentium já então
ou direito com caráter
natural leigo, ou
do jus civile quan-
di-
reito positivo.

D) IDADE MÉDIA
É na Idade Média que surge o conceito de ato jurídico perfeito,
que havia de adquirir modernamente tão grande importância, domi-
nando até a nossa antiga lei de introdução. O actus perfectus não pode
ser governado pela lei nova, mesmo que seus efeitos sejam posterio-
res
nãoaperfeito
esta lei,eao contrário
acabado. do que
Neste, acontece actus
denominado com opraeteritus
ato pretérito ainda
nondum
finitos, devemos distinguir diversos elementos sucessivos, subordi-
nados a leis diversas. E diz Fellinus, lançando fecunda teoria, que a
lei nova não se pode aplicar aos fatos futuros que estão tão intima-
mente ligados aos fatos passados que, agindo sobre os primeiros, a
lei atingiria os segundos. Assim, os fatos futuros, que são conexos ou
acessórios em relação aos fatos passados, devem ser submetidos à lei
antiga. A lei nova atingirá, ao contrário, os fatos futuros que, não
obstante a ligação existente entre eles e os fatos passados, possam ser
separados destes de tal modo que a sua aplicação não prejudique os
fatos passados. Esta regra passou a ter aplicação generalizada.
136 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Com a transformação das condições econômicas e sociais, fir-


mando-se o liberalismo, passou o princípio da irretroatividade a
dominar as constituições, desenvolvendo-se a doutrina do direito
adquirido. É assim que encontramos na Constituição norte-america-
na o princípio de que no bill of attainder or ex post facto law shall
be passed, de acordo com o qual a lei não poderá alterar as obrigações
decorrentes de contrato anterior. Novo impulso viria a ser dado a esta
teoria com o Código Napoleão que estabelece que la loi ne dispose
que pour l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif (a lei dispõe para o
futuro e não tem efeito retroativo).

5. O Código Civil francês e a doutrina de Savigny


Os critérios para obter um sistema de equilíbrio entre as neces-
sidades de segurança e de reforma social haveriam de ser muitos, e

muitas asem
jurídicas doutrinas da retroatividade.
leis relativas Savigny,
à existência de direitosdividindo as normas
e em leis que tratam
dos modos de aquisição de direitos, considerou que as primeiras
deviam ser retroativas e que as segundas não deviam sê-lo. Lassalle
e Gabba basearam suas teorias no direito adquirido que, para eles, é
intangível.
Destaca-se entre os diversos critérios, não só pela solidez da
doutrina como pela aplicação que, geralmente, teve em todos os
códigos e constituições, a teoria do direito adquirido. A doutrina
francesa do direito adquirido surge logo após a promulgação do
Código Napoleão, que veio reafirmar a diferença entre o direito ad-
quirido e a expectativa, diferença essa que já fora apontada no fim da
Idade Média. Os comentadores do Código Civil francês limitam-se
a focalizar esta distinção referindo-se ao art. 2.º do mencionado di-
ploma legal.
As definições de direito adquirido que surgem na época são
numerosas e as mais variadas. Diz Merlin de Douai que “les droits
acquis sont ceux qui sont entrés dans notre domaine, qui en font
partie, et que ne peut plus nous ôter celui de qui nous les tenons” (os
direitos adquiridos são aqueles que entraram em nosso patrimônio,
que passaram a fazer parte integrante do mesmo e que dele não podem
ser retirados por aquele que nos fez a transferência). Tais são, por
A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO 137

exemplo, os direitos que emanam de um contrato ou que derivam de


um testamento, após a morte do testador. Opõe Merlin ao direito
adquirido, a faculdade, expressão esta hoje abandonada pela doutri-
na e substituída pela noção de expectativa. O que caracteriza o direi-
to adquirido, para Merlin, é a irrevogabilidade, que vem dar novo
sentido ao direito
os próprios adquirido,
direitos pois considera
condicionais. como direitos
Merlin explica adquiridos
que, nos direitos
condicionais, a condição suspende a execução do contrato, mas “elle
n’empêche pas que de ce lien, il résulte, dés à présent un droit acquis,
en ce sens qu’il ne peut plus être rompu d’une autre manière” (a
condição não impede o surgimento do direito adquirido, no sentido
de não poder ser revogado, por outro motivo, dependendo tão somen-
te da condição).
No seu System des heutigen romischen Rechts3, estuda Savigny
os conflitos da lei no tempo. Devemos lembrar que, no começo do
século XIX,
de Douai. Osdominavam na Alemanha
autores definem o direitoteorias análogas
adquirido comoàum
de Merlin
direito
irrevogável. Mas, com a reação contra o Código francês que domina
toda a Alemanha, impelida pelo sentimento nacionalista, é ultrapas-
sada a doutrina do direito adquirido.
É Savigny quem vai esboçar uma teoria ampla e nova, distin-
guindo as regras relativas à aquisição de direitos e as normas relativas
à existência de direitos. Destaca, pois, as Gesetze welche den Erwerb
(und Verlust) der Rechte betreffen (normas que regulam a aquisição
e a perda dos direitos), que não devem ser retroativas. Podemos cri-

ticar Savigny por


condicionais; master considerado
isto se explica como direitos adquiridos
pela irrevogabilidade que,ospara
direitos
ele,
caracteriza o direito adquirido, ao contrário da expectativa que é re-
tratável unilateralmente.
A seguir, estudou as Gesetze welche das Dasein der Rechte (sein
oder Nichtsein, So-oder-Anderssein) betreffen (as leis relativas à
existência e ao modo de exercício do direito), que têm efeito imedia-
to e se aplicam a partir de sua publicação a todos os casos que esti-
verem em curso.

3
1848, v. 8, Cap. 2.º, p. 365-528.
138 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

A classificação de Savigny vem a ser, todavia, das mais vagas, pois


não se vê, por exemplo, por que as leis relativas às causas do divórcio
não entrariam no primeiro grupo (modos de aquisição). Mas a divisão
grosso modo é útil, porém não resolve os conflitos quando chegamos
aos casos, bastante numerosos, nos quais as leis são simultaneamente
relativas aos modos de aquisição e de existência do direito.
Roubier, ao criticar Savigny, escreve que este ilustre jurisconsul-
to não deveria confundir a irretroatividade com o respeito ao direito
adquirido, pois a lei pode abolir o direito adquirido, suprimindo, por
exemplo, a escravidão, sem que haja, todavia, retroatividade da lei.
O que haverá no caso é apenas efeito imediato da lei. Mas a crítica
não procede, provindo apenas de uma mudança de terminologia. O
que é efeito imediato para Roubier vem a ser retroatividade mínima
para outros autores.
Antes de passar ao estudo da teoria de Gabba, talvez fosse inte-
ressante procurarmos fixar na medida do possível a noção de direito
adquirido. Sabemos que depois de se oporem os direitos adquiridos
aos direitos inatos, estabeleceu-se a distinção, ainda de srcem me-
dieval, entre o direito adquirido e a expectativa. Seguindo-se a dou-
trina dos comentadores do Código Civil francês, ficou sendo defini-
do o direito adquirido como um direito irrevogável.

6. A teoria de Gabba e sua aplicação no direito brasileiro


Foi Gabba o último grande teórico do direito adquirido, marcan-
do sua obra nova fase no estudo dos conflitos de leis no tempo 4.
Para Gabba, só é intangível, só não pode ser atingido pela retro-
atividade o direito adquirido, definindo o jurisconsulto italiano o
direito adquirido como a consequência de fato idôneo para provocá-
la de acordo com a lei antiga, direito esse que já deve ter entrado no
patrimônio do indivíduo. Toda a teoria de Gabba baseia-se nesse
conceito de direito adquirido, caracterizado por ter sido produzido
por fato idôneo e por já se ter incorporado ao patrimônio do indiví-

4
Carlo Francesco Gabba, Teoria della retroattività delle leggi, Turim, 1968.
A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO 139

duo. Opõe Gabba ao conceito de direito adquirido a faculdade legal


e a expectativa. Não basta, para que haja direito adquirido, que te-
nhamos a faculdade de praticar certo ato, nem que tenhamos a espe-
rança, a expectativa de que certo fato se realize. Há aplicação ime-
diata da lei quanto à faculdade e à expectativa, pois estas não consti-
tuem direitos que tenham entrado no patrimônio individual.
No seu livro sobre a retroatividade das leis, o professor da Uni-
versidade de Pisa exclui, do domínio da discussão, a lei interpretati-
va, pois esta não contém direito novo, ou, aplicando uma expressão
de Ulpiano, non dat, sed datum significat. É também o que acontece
com as leis retificativas e confirmatórias (bestatigendes gesetz). Nes-
tes casos, nota Gabba, há apenas retroatividade aparente. Aliás,
Justiniano já dissera que a lei interpretativa é retroativa, pois confun-
de-se com a lei anterior que ela interpreta. Também exclui Gabba do
seu estudo a lei à qual o legislador deu caráter retroativo, pois, no seu
entender e nas legislações,
da retroatividade, nas quais
a investigação sobrenão há vedação ou
a legitimidade constitucional
a ilegitimi-
dade da lei pertence ao filósofo, ao sociólogo, ao moralista, mas não
ao jurista, ao dogmatista. Como exemplo de lei à qual o legislador
deu caráter retroativo, lembra a lei francesa que estabeleceu a igual-
dade dos filhos nas sucessões abertas a partir de 14-7-1789.
A seguir, mostra o ilustre jurista italiano que a lei não pode atin-
gir o ato consumado, pois, neste caso, o direito já pertence ao indiví-
duo, já está no seu patrimônio, já constitui direito adquirido. São atos
consumados, entre outros, a sentença passada em juízo e o pagamen-
to
Naefetuado.
realidade,Osóprincípio geral para Gabba
não há retroatividade é o dadonão
no caso retroatividade.
direito adquirido,
ou melhor, o direito adquirido é o limite da retroatividade. Mas, diz
Gabba, o caso geral é justamente o do direito adquirido, pois raras
são as ocasiões em que a lei possa realmente influir sobre o fato ou
a relação jurídica anterior sem lesar o direito adquirido. O verdadei-
ro limite da retroatividade da lei, conclui Gabba, após exaustivo
estudo da evolução da ideia de retroatividade no direito romano,
canônico e moderno, é o direito adquirido5.

5
Op. cit., v. 1, p. 122.
140 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Sabemos que o Código Civil francês adotara a expressão direito


adquirido , firmando-a na legislação por intermédio do seu art.
2.135:
“Dans aucun cas, la disposition du présent article ne pourra
préjudicier aux droits acquisà des tiers avant la publication du présent
tire” (Em nenhum caso a disposição do presente artigo poderá preju-
dicar direitos adquiridos de terceiros antes da publicação do presen-
te capítulo).
Já vimos as diversas definições de direito adquirido e a caracte-
rização que dele nos dá Gabba. Acrescentaremos que, para haver
direito adquirido, deve haver um fato aquisitivo, pois jus oritur ex
facto, e um direito em sentido objetivo, devendo ter o fato aquisitivo
todos os elementos exigidos pela lei antiga, pois, senão, deixa de
haver direito adquirido para caracterizar-se a existência de simples
expectativa.
Assim, para citarmos um exemplo já muito conhecido, se a lei
antiga exige 16 anos para que se possa testar e a lei nova 18 anos, a
lei nova retroage atingindo os maiores de 16 e menores de 18 anos
cuja sucessão ainda não foi aberta. No caso, explica Gabba, trata-se
apenas de uma faculdade. Tal é também o caso do direito hereditário
eventual e futuro de um parente em 6.º grau diante de uma lei que
limite a herança ao 4.º grau de parentesco, por exemplo, como o faz
o art. 1.839 do nosso CC.
Mas há, na aplicação do critério, numerosas dificuldades, tanto
mais
semprequeestá
o conceito de definido,
muito bem incorporação
o quedovem
direito ao patrimônio
dificultar nem
sobremaneira
a compreensão nítida do que seja o direito adquirido.
Efetivamente, certos direitos, pela sua natureza, não têm caráter
patrimonial, embora possam ter reflexos diretos ou indiretos no pa-
trimônio do titular. Assim, as normas de direito monetário ou de di-
reito processual, que se integram no campo do direito público, não
podem ser consideradas patrimoniais, aplicando-se-lhes a proibição
da retroatividade e o princípio da aplicação imediata da lei.
Algumas vezes a dificuldade torna-se quase insuperável. Assim,
De Ruggiero cita o exemplo de uma norma que elevasse o limite da
A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO 141

menoridade de 21 para 25 anos. Esta lei deverá ou não ser retroativa?


Tratar-se-á no caso de direito adquirido? De simples faculdade? As
opiniões são as mais divergentes.
Mas, não obstante as indecisões a que nos leva o critério de
Gabba, foi ele introduzido em quase todas as legislações, inclusive
no Brasil.
Efetivamente, já dispunha a Lei de Introdução ao Código Civil
de 1916, no seu art. 6.º: “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral,
respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa jul-
gada”. E continuava definindo o direito adquirido como sendo o di-
reito que o seu titular ou alguém por ele possa exercer como aquele
cujo começo de exercício tenha termo prefixo, ou condição preesta-
belecida inalterável a arbítrio de outrem, o ato jurídico perfeito
sendo o já consumado, segundo a lei vigente, ao tempo em que se
efetuou, e a coisa julgada, ou caso julgado, a decisão judicial de que
já não caiba recurso.
Este artigo da lei estava de acordo com o § 3.º do art. 11 da
Constituição de 1891 e com o art. 113, n. 3, da Constituição de 1934,
que já garantiram o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coi-
sa julgada. Por sua vez, a Constituição de 1937 não fez mais referên-
cia ao assunto, estabelecendo o Decreto-Lei n. 4.657, de 4-9-1942,
que: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingirá, entre-
tanto, salvo disposição expressa em contrário, as situações jurídicas
definitivamente constituídas e a execução do ato jurídico perfeito”
(art. 6.º).
Já denota essa redação da nossa Lei de Introdução a influência
das novas teorias, passando-se do direito adquirido para a termino-
logia baseada na situação jurídica. Também com Roubier vieram os
redatores da nova Lei de Introdução falar do efeito imediato da lei
(não mais se protegendo os direitos contra a retroatividade mínima,
ou seja, passando a lei nova a atingir os efeitos posteriores à lei pro-
vindo de contratos anteriores a esta).
A Constituição de 1946, consagrando a volta ao Estado de Di-
reito, restabeleceu, no art. 141, § 3.º, o preceito da Constituição de
1934: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico per-
feito e a coisa julgada”.
142 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Em virtude do novo texto constitucional de 1946, que foi man-


tido na Constituição de 1967 e na vigente Constituição de 1988 (art.
5.º, XXXVI), a legislação ordinária foi modificada, a fim de restaurar
o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa jul-
gada.
Efetivamente, a Lei n. 3.238, de 1-8-1957, alterou o art. 6.º da
Lei de Introdução, que ficou com a seguinte redação:
“Art. 6.º A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados
o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.
Os §§ l.º a 3.º do referido artigo consagram as definições que já
constavam na versão srcinária da Lei de Introdução e que já trans-
crevemos anteriormente.
Aceitou, assim, nossa legislação, no campo do direito privado,
a teoria de Gabba referente ao direito adquirido, que abrange o direi-
to sujeito a termo ou condição, teoria que continua a reger os destinos
do nosso direito transitório6.
Acerca da irretroatividade, escreve Clóvis Beviláqua que, na
realidade, “as definições são suficientemente claras e precisam o que
se deve entender pela retroatividade das leis. Em rigor, tudo se reduz
ao respeito assegurado aos direitos adquiridos; mas, como no ato
jurídico e na coisa julgada se apresentam momentos distintos, aspec-
tos particulares, do direito adquirido foi de vantagem, para esclare-
cimento da doutrina, que se destacassem esses casos particulares e
deles se desse a justa noção”.

6
“Multa condominial. Ausência de relação de consumo. Não incidência do novo
Código Civil quanto ao inadimplemento anterior à sua vigência, assim como quan-
to ao subsequente. Negócio jurídico perfeito. Vedação constitucional à retroativida-
de das leis, ainda que mínima (art. 5.º, inc. XXXVI, CF/88). Prevalece o percentual
da multa convencional, quando assim ajustado em convenção, tenha o inadimple-
mento ocorrido antes ou depois da vigência do novo Código Civil, cujo limite de 2%
estabelecido no art. 1.336, § 1.º, só pode valer para casos em que não haja a conven-
ção condominial ou esta ganhe vida após tal momento, ante a proteção ao negócio
jurídico perfeito e a vedação à retroação das leis, ainda que mínima” (TJRS, Ap. Cív.
70011867728, 20.ª Câm. Cív., Rel. Min. Armínio José Abreu Lima da Rosa, j. em
15-6-2005).
A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO 143

7. Aspectos jurisprudenciais — Prescrição, contratos e o


art. 2.035 do CC
A jurisprudência brasileira teve ensejo de examinar o problema
da retroatividade em virtude do texto da Lei n. 3.494/58, que limitou
o aumento
mensal progressivo
fosse inferior a dos
Cr$ aluguéis
20,00. Aajurisprudência
5% nas locações cujo aluguel
discutiu a apli-
cação dessa lei de 1958 aos contratos feitos anteriormente à sua
promulgação, cujos efeitos seriam posteriores, tendo decidido o Su-
premo Tribunal Federal, na Súmula 65, que, no caso, a lei nova não
devia ser aplicada aos contratos anteriores, havendo direito adquirido
dos contratantes. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal re-
conheceu, por outro lado, que não há direito adquirido ao padrão
monetário (RTJ, 115/379) e abrangendo tanto a moeda de pagamen-
to (cruzeiro, cruzado) como a unidade de conta ou indexador (OTN,
BTN, UFIR etc.). Por outro lado, tem afirmado que há direito adqui-
rido à correção monetária, de tal modo que não pode o índice de
custo de vida ser substituído, no curso do contrato por fator que não
reflita a variação do poder aquisitivo da moeda, como é o caso da TR
(ADIn 493). Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal reiterou que o
direito adquirido deve ser respeitado inclusive pelas normas de ordem
pública e até pelas de direito público. O problema básico consiste,
pois, em caracterizar o direito adquirido e, no particular, a Suprema
Corte considerou que, enquanto não devido o salário, inexiste direito
adquirido e a lei nova se aplica desde que vigente na data em que a
remuneração se torna devida. Posição distinta tem adotado o Superior
Tribunal de Justiça no tocante às cadernetas de poupança, entenden-
do que o direito adquirido ao quantum ou ao modo de cálculo da
remuneração e da correção monetária surge no momento de início de
cada contrato de depósito, ou seja, quando começa o trintídio.
Tivemos em nosso direito diversas leis retroativas, entre as quais
podemos citar o Decreto n. 22.626, de 7-4-1933, também chamado
Lei da Usura, cujo art. 3.º determinava que as taxas de juros nela es-
tabelecidas entrariam em vigor com sua publicação e, a partir daque-
la data, seriam aplicáveis aos contratos existentes ou já ajuizados.
O diploma legal referido ensejou, assim, a chamada retroativi-
dade média, pois mesmo nos contratos que continham prestações
144 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

vencidas e ainda não pagas, cujo pagamento estava sendo reivindi-


cado perante nossos tribunais, admitia-se a retroatividade da lei que
até seria aplicada aos contratos já ajuizados.
Caso de retroatividade máxima, ou seja, de retroatividade ferin-
do-se até os direitos adquiridos incorporados ao patrimônio foi o
Decreto-Lei n. 1.907, de 26-12-1939 (revogado pelo art. l.º do Dec.-
Lei n. 8.207, de 22-11-1945), referente à herança jacente, que consi-
derou, em determinados casos, vacantes tais heranças já devolvidas
a herdeiros legítimos, segundo a lei então vigente. O decreto-lei em
causa não se limitou a determinar sua aplicação imediata aos casos
pendentes, como também, ferindo os direitos incorporados ao patri-
mônio de seus titulares, exigiu uma nova distribuição dos bens já
partilhados. Cabe, todavia, salientar que esses diplomas retroativos
surgiram na fase em que não vigorava, no direito brasileiro, a proi-
bição constitucional de aplicação retroativa da lei (1930-1934 e
1937-1946).
Diversos problemas têm surgido em matéria de retroatividade da
lei, e, entre outros, os referentes aos prazos de prescrição, como saber
se, correndo o prazo prescricional, de acordo com a lei antiga, a lei
nova que fixa um prazo mais reduzido deve ser aplicada imedia-
tamente, ou se, ao contrário, deve prevalecer a lei antiga.
Na questão atinente aos prazos prescricionais, o Código Civil
tratou de sua aplicação em suas disposições finais e transitórias. O art.
2.028 do CC determina que o prazo seja igual ao do Código de 1916,
nos casos em que for diminuído pelo novo Código. Dessa forma, será
como se na data de entrada em vigor da lei mais da metade do prazo
previsto na lei revogada tivesse transcorrido. No aresto publicado na
RT, 831/294, a ementa foi a seguinte: “PRESCRIÇÃO — Inocorrên-
cia — Reparação civil — Novo Código Civil — Prazo prescricional
reduzido de 20 (vinte) para 3 (três) anos — Hipótese em que o termo
a quo para a contagem do prazo recai na data de entrada em vigor da
nova legislação civil — Impossibilidade de retroação da lei nova para
abranger situações antigas — inteligência do art. 206, § 3.º, V, e inter-
pretações do art. 2.028, ambos do CC (de 2002)”.
Assim, estabeleceu o Código Civil atual, para efeito de contagem
de prazo, a hipótese em que a prescrição, no Código de 1916, já ti-
A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO 145

vesse ultrapassado mais da metade do prazo, desde que este tivesse


sido reduzido pela nova legislação civil.
Não prevê o dispositivo em questão a situação em que o prazo
não tenha atingido a metade, tampouco os prazos aumentados. Des-
ta forma, se o prazo prescricional foi reduzido pelo atual Código e
ultrapassou mais da metade do tempo previsto no Código anterior,
a contagem deve ser realizada pelo prazo maior, ou seja, s eguindo o
Código de 1916. É o caso do prazo prescricional da ação de repara-
ção de danos, pois o Código anterior estatuía o prazo de vinte anos
para essa ação (art. 177). No Código atual, esse prazo foi reduzido
para três anos (art. 206, § 3.º, V). Apenas exemplificando, se o fato
que daria ensejo à reparação c ivil aconteceu há mais de dez anos e,
portanto, mais da metade do prazo de vinte anos já transcorreu, a
contagem do prazo será feita de acordo com o Código de 1916.
Contar-se-á o prazo desde o fato ocorrido até completar vinte
anos.
Há, ainda, a possibilidade de o prazo prescricional não ter atin-
gido mais da metade do tempo previsto no Código de 1916 e existir
diminuição do prazo no Código de 2002. Embora o atual Código não
trate dessa questão, a solução do problema está na doutrina de Gabba,
explanada no item anterior. Portanto, quando o Código atual reduz o
prazo prescricional e ainda não transcorreu a metade do tempo esta-
tuído na lei anterior, conta-se o novo prazo a partir da entrada em
vigor do atual Código.
É, sem dúvida, esclarecedor aresto do Supremo Tribunal Federal
atinente a esse tema: “Usucapião. Lei 2.437, de 1955, que lhe reduziu
o prazo. No caso em que a lei nova reduz o prazo exigido para a
prescrição, a lei nova não se pode aplicar ao prazo em curso sem se
tornar retroativa. Daí resulta que o prazo novo, que ela estabelece,
correrá somente a contar de sua entrada em vigor; entretanto, se o
prazo fixado pela lei antiga deveria terminar antes do prazo novo
contado a partir da lei nova, mantém-se a aplicação da lei antiga,
havendo aí um caso de sobrevivência tácita desta lei, porque seria
contraditório que uma lei, cujo fim é diminuir a prescrição, pudesse
alongá-la” (STF, 1.ª Turma, RE 511.706/MG, Rel. Min. Luiz Gallotti,
j. em 4-4-1963).
146 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Outro tema de direito intertemporal que dá margem a discussão


é o constante do art. 2.035 do CC, que estabelece o seguinte: “A
validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da
entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anterio-
res, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a
vigência, aos preceitos
prevista pelas dele se subordinam,
partes determinada salvo se houver
forma de execução”. Estatuisido
esse
dispositivo a aplicação imediata das normas da lei nova aos efeitos
dos contratos produzidos posteriormente à entrada em vigor do atual
Código. A questão central é se uma norma cogente tem ou não inci-
dência imediata e se pode ou não interferir num negócio jurídico de
execução continuada celebrado antes de sua vigência. Em julgado da
3.ª Turma Recursal Cível — JEC — do Rio Grande do Sul, questão
atinente à irretroatividade das leis foi enfrentada. A Ementa foi a
seguinte: “PLANO DE SAÚDE. CONTRATO CATIVO DE LONGA
DURAÇÃO. IDOSO. AUMENTO DA CONTRIBUIÇÃO EM RA-
ZÃO DE INGRESSO EM FAIXA ETÁRIA DIFERENCIADA.
PREVISÃO CONTRATUAL. AUMENTO DE 100%. ABUSIVIDA-
DE CONFIGURADA. IRRETROATIVIDADE DO ESTATUTO DO
IDOSO AOS CONTRATOS CELEBRADOS ANTERIORMENTE.
APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DA LEI 9.565/98 E DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. DOUTRINA DO DIÁLOGO DAS
FONTES. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE ACRÉSCIMO PARA
30%. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL. RECURSO PARCIAL-
MENTE PROVIDO. Dentre os novos sujeitos de direito que o mun-
do pós-moderno identifica, a Constituição Federal de 1988 concede
uma proteção
de saúde: especial a dois
o consumidor deles, Disto
e o idoso. que interessa
resultamaoalguns
tema dos planos
efeitos no
âmbito do direito privado, destacam-se uma comprometida interpre-
tação da lei e das cláusulas contratuais e um maior rigor no controle
de cláusulas abusivas. O idoso é um consumidor duplamente vulne-
rável, necessitando de uma tutela diferenciada e reforçada. Não se
afigura desarrazoada a cláusula contratual de plano de saúde que, de
forma clara e destacada, preveja o aumento da contribuição do ade-
rente ao plano em razão de ingresso em faixa etária em que os riscos
de saúde são abstratamente maiores, em razão da lógica atuarial que
preside o sistema. Todavia, revela-se abusiva e, portanto, nula, em
face do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula de reajuste em
A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO 147

percentual tão elevado que configure uma verdadeira barreira à per-


manência do segurado naquele plano. Em tal situação, considerando
os enormes prejuízos que teria o segurado se migrasse para outro
plano ao atingir idade de risco, justifica-se a redução do percentual
de reajuste. Aplicação do princípio da razoabilidade e da proporcio-
nalidade a justificar a redução do aumento de 100% para 30%”
(Recurso Cível 71000639443, 3.ª Turma Recursal Cível, Turmas
Recursais — JEC, Rel. Eugênio Facchini Neto, j. em 29-3-2005).
O Supremo Tribunal Federal tem decidido reiteradamente (ADIn
493 e RE 226.855)8 no sentido de não admitir a invocação de leis de
7

7
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE — Impugnação dos artigos
18, ‘caput’ e parágrafos 1.º e 4.º; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e
parágrafos, todos da Lei n.º 8.177, de 1.º de março de 1991. Alegação de ofensa ao
princípio constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido

— Relevância
requerida. jurídica
Pedido da arguição
de liminar e conveniência
deferido, da concessão
para suspender, da medida
‘ex nunc’, cautelar
a vigência dos
dispositivos impugnados da Lei n.º 8.177, de 1.º de março de 1991. Se a lei alcançar
os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroati-
va (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato
ocorrido no passado — O disposto no artigo 5.º, XXXVI, da Constituição Federal
se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei
de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispo-
sitiva. Precedente do STF — Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido.
A TAXA REFERENCIAL (TR) NÃO É ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA,
pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo
fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por
isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram
índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as pres-
tações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no arti-
go 5.º, XXXVI, da Carta Magna. Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispo-
sitivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos
já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profis-
sional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para
declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, ‘caput’ e parágrafos 1.º e 4.º; 20; 21
e parágrafo único; 23 e parágrafos; 24 e parágrafos, todos da lei n.º 8.177, de 1.º de
março de 1991” (STF — Pleno, ADIn 493-0-DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. em
25-6-1992, maioria de votos, DJU, Seção I, 4-9-1992, p. 14089, ementa). BAASP,
1762/371, de 30-9-1992, e RTJ, 143/724.
8
“FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO — FGTS — NATUREZA
JURÍDICA E DIREITO ADQUIRIDO — CORREÇÕES MONETÁRIAS
148 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

ordem pública para reconhecer a incidência imediata de leis novas.


Prevalece, entre nós, como dissemos, regendo, assim, nosso direito
transitório, a teoria de Gabba, também denominada teoria subjetiva
dos direitos adquiridos, inserida no nosso ordenamento na LICC, art.
6.º, e art. 5.º, XXXVI, da CF. Desta forma, o princípio do direito
adquirido
na hipótesetem
deaplicação
norma deaordem
toda leipública
infraconstitucional, razãoos
que almeje atingir pela qual
efeitos
de ato jurídico perfeito, seja até mesmo a denominada retroatividade
mínima, sendo, pois, regulados pela lei anterior os efeitos futuros do
negócio jurídico firmado anteriormente, diante do princípio do direi-
to adquirido e da segurança jurídica.
Outra situação de retroatividade da lei diz respeito à possibilida-
de ou não de modificação do regime de bens aos casamentos cele-
brados antes do atual Código, diante da vedação no Código anterior
e da possibilidade do novel diploma. “Apelação Cível. Pedido de
alteração de regime de bens em casamento celebrado anteriormente
ao advento
consiste emdauma
Leiinstituição
10.406 de 10 de janeirode
patrimonial deeficácia
2002. Ocontinuada,
regime de bens
ge-
rando efeitos durante todo o tempo de subsistência da sociedade

DECORRENTES DOS PLANOS ECONÔMICOS CONHECIDOS PELA DENO-


MINAÇÃO BRESSER, VERÃO, COLLOR I (NO CONCERNENTE AOS MESES
DE ABRIL E DE MAIO DE 1990) E COLLOR II — O Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço (FGTS), ao contrário do que sucede com as cadernetas de pou-
pança, não tem natureza contratual, mas, sim, estatutária, por decorrer da Lei e por
ela ser disciplinado. Assim, é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta Corte

no sentido
dos de que
saldos do FGTSnãorelativos
há direito
aosadquirido a regime
Planos Verão jurídico.
e Collor I (esteQuanto
no queà diz
atualização
respeito
ao mês de abril de 1990), não há questão de direito adquirido a ser examinada, situ-
ando-se a matéria exclusivamente no terreno legal infraconstitucional. No tocante,
porém, aos Planos Bresser, Collor I (quanto ao mês de maio de 1990) e Collor II,
em que a decisão recorrida se fundou na existência de direito adquirido aos índices
de correção que mandou observar, é de aplicar-se o princípio de que não há direito
adquirido a regime jurídico. Recurso extraordinário conhecido em parte, e nela
provido, para afastar da condenação as atualizações dos saldos do FGTS no tocante
aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto à atualização no mês de maio de 1990)
e Collor II” (STF — Tribunal Pleno, RE 226.855-7-RS, Rel. Min. Moreira Alves, j.
em 31-8-2000; maioria de votos). NOTA: A íntegra da ementa n. 24 encontra-se à
disposição na Biblioteca para cópia. BAASP, 2184/330-e, de 6-11-2000, e RTJ,
174/916.
A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO 149

conjugal, até a sua dissolução. Dessa forma, mesmo os casados antes


de 11 de janeiro de 2002, data da entrada em vigor do novo Código,
podem pleitear a modificação do regime de bens convencionado
quando do casamento, eis que os seus efeitos jurídico-patrimoniais
adentrariam no período de incidência do novo Diploma Civil, sub-
metendo-se às suasCív.,
(TJRS, 8.ª Câm. normas. Apelo70009817073,
Ap. Cív. desprovido. (Segredo de Justiça)”
Rel. Antônio Carlos
Stangler Pereira, j. em 28-10-2004).

7.1. O princípio da confiança


Em determinadas situações, existe um interesse legítimo que
deve ser respeitado sem que se caracterize a existência de um direito
adquirido. Em tais hipóteses, é preciso atender ao princípio da con-
fiança, que se consolidou nos últimos anos, no direito brasileiro,
devendo ser encontrada uma solução equitativa para que quemconfiou
no Estado ou no contratante não seja lesado e obtenha uma justa
compensação ou um ressarcimento equitativo, ou que para esse fim
se estabeleça norma transitória9.
Tais problemas nos revelam a importância prática da questão da
retroatividade da lei, e os diversos critérios que os juízes têm adotado,
procurando conciliar os direitos individuais já incorporados ao patri-
mônio dos titulares com as necessidades sociais que exigem novas
leis para uma melhor organização da justiça.
BIBLIOGRAFIA — Rubens Limongi França,A irretroatividade
das leis e o direito adquirido , 4. ed., Revista dos Tribunais, 1994; Car-
los Maximiliano,Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das
leis, 2. ed., Freitas Bastos, 1955; Antonio Jeová Santos,Direito inter-
temporal e o novo Código Civil,Revista dos Tribunais, 2003; Gilmar
Ferreira Mendes, Anotações sobre o princípio do direito adquirido
tendo em vista a aplicação do novo Código Civil, inAspectos contro-
vertidos do novo Código Civil, escritos em homenagem ao Ministro
José Carlos Moreira Alves, coord. Arruda Alvim, Joaquim Portes de
Cerqueira César e Roberto Rosas, Revista dos Tribunais, 2003.

Arnoldo Wald, O princípio da confiança, Digesto Econômico, São Paulo, 435/31,


2005.
150 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

SÍNTESE
9 — A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO
1. Publicação da lei A lei entra em vigor depois de promulgada e
publicada. Após a sua publicação, ela pode
estabelecer um prazo para a sua vigência. Este
prazo pode constar
haja alguma da própria
disposição leiaplicar-se-á
especial, e, caso não
a Lei de Introdução ao Código Civil (art. 1.º),
em virtude do qual, salvo disposições em
contrário, a lei começará a vigorar em todo o
País quarenta e cinco dias depois de oficial-
mente publicada. Cabe, todavia, salientar que
há, na maioria das leis, disposições expressas
determinando sua vigência imediata.
Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade
da lei brasileira ocorre três meses depois de
oficialmente publicada. Se antes de entrar em
vigor ocorrer nova publicação do seu texto, o
prazo de vigência começará a correr a partir
da nova publicação. As correções no texto da
lei já em vigor são consideradas como nova
lei (art. l.º e §§ da Lei de Introdução).
O decurso do prazo é, pois, essencial para a
entrada em vigor da lei, e a vacatio legis é o
período que vai da publicação da lei até o
momento do início de sua vigência, visando
assim a preparar sua aplicação.
2. Revogação da lei A revogação é a cessação da vigência da lei.
Esse
lei já fato
tem ocorre
fixado em duas
o seu hipóteses:
tempo 1) se ea
de duração
com o decurso do prazo determinado perde a
aplicabilidade; 2) se ela não tem prazo deter-
minado de duração, permanece atuando no
mundo jurídico até que seja modificada ou
revogada por norma de hierarquia igual ou
superior; é o princípio da continuidade das
leis.
A revogação da lei pode ser total ou parcial.
A revogação total é também denominada
ab-rogação, e a revogação parcial, derroga-
ção.
A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO 151

3. Os conflitos de leis no tempo e Há conflitos das normas no tempo quando,


o problema da retroatividade havendo determinada situação, não se sabe se
deve ser aplicada a lei antiga ou a lei nova.
Esse conflito é objeto do direito intertemporal
ou transitório.

Há conflitos
normas de lei nojurídicos
de sistemas espaço, diferentes
quando duasse
consideram igualmente competentes ou igual-
mente incompetentes para serem aplicadas a
determinada situação jurídica. Compete ao
direito internacional privado resolver os
conflitos de leis no espaço.
4. Evolução histórica do conceito A) Os romanos — O legislador era livre para
de retroatividade elaborar leis retroativas. O juiz devia respeitar
o princípio da não retroatividade. Distinguia-
se entre a causa finita e o negócio pendente,
negando-se a retroa tividade máxima, mas
reconhecendo-se, em certos casos, o efeito
imediato da lei.
B) Os bárbaros — Também distinguiram
entre causae finitae e causae pendentes. Mas
agora o efeito imediato é o princípio geral
acatado pelo legislador.
C) O direito canônico — No século VI proi-
biu-se a retroatividade das leis. Há, todavia,
numerosas leis retroativas no direito canôni-
co, na medida em que se verificou a distinção
entre o jus divinum e o jus humanum. Enquan-
to as disposições
as leis deste não
referentes àquele podem
devem retroagir,,
ser retroativas
pois são, no entender da Igreja, leis interpre-
tativas da vontade de Deus, vontade esta que
sempre existiu, que sempre foi a mesma.
D) Idade Média — É na Idade Média que
surge o conceito de ato jurídico perfeito, que
havia de adquirir modernamente tão grande
importância, dominando até a nossa antiga lei
de introdução. Com o liberalismo passou o
princípio da irretroatividade a dominar as
constituições, desenvolvendo-se a doutrina
do direito adquirido.
152 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

5. O Código Civil francês e a dou- Savigny,dividindo as normas jurídicas em leis


trina de Savigny relativas à existência de direitos e em leis que
tratam dos modos de aquisição de direitos,
considerou que as primeiras deviam ser retro-
ativas e que as segundas não deviam sê-lo.
Lassalle e Gabba basearam suas teorias no
direito adquirido que, para eles, é intangível.
A doutrina francesa do direito adquirido
surge logo após a promulgação do Código
Napoleão, que veio reafirmar a diferença
entre o direito adquirido e a expectativa, di-
ferença essa que já fora apontada no fim da
Idade Média.
6. A teoria de Gabba e sua aplica- Para Gabba, só é intangível, só não pode ser
ção no direito brasileiro atingido pela retroatividade o direito adquiri-
do, definindo o jurisconsulto italiano odirei-
to adquirido como a consequência de fato
idôneo direito
antiga, para provocá-la
esse que jádedeve
acordo com a lei
ter entrado no
patrimônio do indivíduo. Toda a teoria de
Gabba baseia-se nesse conceito de direito
adquirido, caracterizado por ter sidoproduzi-
do por fato idôneo e por já se ter incorporado
ao patrimônio do indivíduo. Opõe Gabba ao
conceito de direito adquirido afaculdade legal
e a expectativa. Para Gabba o limite da retro-
atividade da lei é o direito adquirido.
7. Aspectos jurisprudenciais — A jurisprudência tem procurado adotar o
Prescrição, contratos e o art. princípio da retroatividade da lei, buscando
2.035 do CC conciliar os direitosdos
dos ao patrimônio individuais já incorpora-
titulares com as neces-
sidades sociais.
O Código Civil, em suas disposições finais e
transitórias, tratou da questão atinente aos
prazos prescricionais constantes do Código
Civil de 1916 e do atual e sua aplicação.
Assim, o art. 2.028 estabelece que os prazos
serão da lei anterior (CC de 1916), quando
reduzidos pelo novo Código, assim como se
na data da entrada em vigor da nova legislação
já houver transcorrido mais da metade do
tempo previsto na lei revogada.
A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO 153

7.1. O princípio da confiança Em determinadas situações, existe um inte-


resse legítimo que deve ser respeitado sem
que se caracterize a existência de um direito
adquirido. Em tais hipóteses, é preciso aten-
der ao princípio da confiança, que se conso-
lidou nos últimos anos, no direito brasileiro,
devendo ser encontrada uma solução equita-
tiva para que quem confiou no Estado ou no
contratante não seja lesado e obtenha uma
justa compensação ou um ressarcimento
equitativo, ou que para esse fim se estabeleça
norma transitória.
CAPÍTULO 10

VIGÊNCIA ESPACIAL
DAS NORMAS JURÍDICAS

Sumário: 1. Aplicação do direito estrangeiro. 2. Normas de direi-


to internacional privado. Síntese.

1. Aplicação do direito estrangeiro


Os tribunais brasileiros aplicam geralmente o direito brasileiro,
mas, em certos casos especiais, é possível que as relações jurídicas
se desloquem de um país para outro, havendo, então, conflitos entre
os diversos sistemas jurídicos.
Se, de um lado, a soberania nacional faz com que não se admita,
em tese e como princípio geral, a aplicação do direito estrangeiro no
território nacional, há várias exceções em virtude do respeito ao prin-
cípio da autonomia da vontade e da necessidade de segurança, que
conduz a aceitar eventualmente a incidência do direito estrangeiro.
Se determinada pessoa, estando no país A, vende uma proprie-
dade que está no país B, e depois, em virtude dessa venda, surge um
conflito, é preciso saber qual a norma aplicável ao conflito: se a nor-
ma da situação dos bens vendidos, ou dos sistemas jurídicos nacionais,
ou do domicílio, seja do comprador, seja do vendedor.
As normas do direito internacional privado são aquelas que
compõem os conflitos entre sistemas jurídicos, regulando, assim, a
aplicação, num determinado país, do direito estrangeiro. Não são
normas de conduta e, por este motivo, não as incluímos no campo do
direito privado. São chamadas normas de colisão, normas que com-
põem os conflitos entre diversas normas. Há, assim, certo paralelismo
VIGÊNCIA ESPACIAL DAS NORMAS JURÍDICAS 155

entre o direito intertemporal, que resolve os conflitos de lei no tempo,


e o direito internacional privado, que resolve os conflitos de lei no
espaço, podendo haver conflito entre normas de dois Estados sobe-
ranos ou mesmo dentro de um mesmo Estado soberano, entre diver-
sos sistemas jurídicos. Num país como os Estados Unidos, em que
cada Estado-membro tem uma legislação substantiva e adjetiva pró-
pria, admite-se a possibilidade do conflito entre leis de diversos Es-
tados-membros, e este conflito deve ser resolvido pela norma de di-
reito internacional privado.
Não se admite a aplicação do direito estrangeiro, quando viola
a soberania nacional ou contraria a ordem pública (art. 17 da Lei de
Introdução). A legislação estrangeira, que admitia o divórcio, por
exemplo, não se aplicava no Brasil, antes da Lei n. 6.515/77, editada
graças à Emenda Constitucional 9, de 28-6-1977, que revogou o que
preceituava o § 1.º do art. 175 de nossa antiga Constituição Federal
de 1967,
nesse modificada
mesmo em 1969
dispositivo legal,(“O casamento
permitir é indissolúvel”),
a extinção para,
do vínculo conju-
gal (“O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expres-
sos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três
anos”). O § 6.º do art. 226 da CF reduziu o prazo que era de três para
um ano. Assim, desde a Constituição Federal de 1988, o casamento
civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial
por mais de um ano, ou comprovada separação de fato por mais de
dois anos.

2. Normas de direito internacional privado


Embora geralmente seja aplicável a lei do país em que o confli-
to é apresentado, chamada lex fori, ou lei do foro, admite-se a apli-
cação da lei nacional da pessoa ou lei da nacionalidade, da lei do seu
domicílio, da lei da situação do objeto, ou seja, do lugar onde se
encontra (lex rei sitae), e da lei do lugar em que se processou o ato
jurídico (locus regit actum).
Conhecemos, pois, os seguintes critérios em matéria de direito
internacional privado: lei da nacionalidade e lei do domicílio, lei da
situação da coisa, lei do local em que o ato foi praticado e lei ou
sistema jurídico escolhido pelas partes.
156 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Devemos reconhecer que dois sistemas de importância são ge-


ralmente adotados pelas legislações, que são os baseados nos critérios
da nacionalidade e do domicílio.
Os países do Velho Mundo, por exemplo, exportam populações
para os países novos e querem que seus súditos conservem sua nacio-
nalidade e, assim sendo, aplicam o princípio do jus sanguinis, ou seja,
do direito do sangue em virtude do qual são nacionais daqueles paí-
ses os descendentes de seus súditos, mesmo quando nascidos no
exterior. Esses sistemas jurídicos consideram que a lei nacional deve
continuar, na medida do possível, a reger a situação de seus súditos,
quando estão no exterior.
Ao contrário, os países novos, como os das Américas, têm pre-
ferido o sistema do domicílio, que permite uma integração mais rá-
pida e mais fácil do estrangeiro, que se fixa em seu território, do
mesmo modo que admitem o princípio, básico em matéria de nacio-
nalidade,
que nascem jusTerritório
dono soli, em virtude do qual
Nacional, são nacionais
qualquer que seja atodos aqueles
nacionalida-
de de seus pais, a menos que estes estejam exercendo função diplo-
mática no país (art. 12 da CF).
No Brasil, tivemos, até 1942, a aplicação do critério da lei na-
cional, em várias matérias, passando, depois, a aplicar o critério do
domicílio.
Regem-se de acordo com a lei do domicílio das partes as normas
relativas à personalidade, à capacidade civil, ao nome e ao direito de
família (art. 7.º da Lei de Introdução).
Aplica-se a lex rei sitae, lei do lugar onde está a coisa, aos imó-
veis. Quanto aos móveis, se estiverem em poder de alguém, acompa-
nham a sua lei domiciliar (art. 8.º da Lei de Introdução).
No direito das obrigações, aplica-se a lei do lugar onde elas se
constituíram e, se a obrigação for contratada por carta, considera-se
competente o direito do país onde se fez a proposta que provocou a
aceitação da outra parte (art. 9.º da Lei de Introdução).
No direito sucessório, a herança é regulada pela lei do último
domicílio do falecido (art. 10 da Lei de Introdução).
Todos esses princípios constam da Lei de Introdução ao Código
Civil, modificada posteriormente pelo Decreto-Lei n. 4.657/42, e pela
VIGÊNCIA ESPACIAL DAS NORMAS JURÍDICAS 157

Lei n. 3.238/57, e constituem matéria da cadeira de direito interna-


cional privado.
Os conflitos de leis no espaço podem ser positivos ou negativos.
São positivos, quando duas leis se consideram igualmente competen-
tes para dirimir um litígio. São negativos, quando duas leis se consi-
deram igualmente incompetentes para compor um litígio entre as
partes.
Assim, a lei italiana de direito internacional privado determina
a incidência na sucessão da lei nacional da pessoa que faleceu, en-
quanto a nossa lei manda aplicar a lei do último domicílio do de cujus
(falecido). Se um brasileiro morre quando domiciliado na Itália, a lei
brasileira manda aplicar a lei italiana, e a lei italiana manda aplicar
a lei brasileira. Trata-se de um conflito negativo de competência.
No caso inverso, de um italiano, domiciliado no Brasil, que aqui
tenha falecido, a lei italiana considera-se competente, o mesmo ocor-
rendo com a lei brasileira. O conflito no caso é positivo.
Na hipótese de conflito negativo, entende-se que, quando a nor-
ma de direito internacional manda aplicar a lei estrangeira, faz refe-
rência não à norma estrangeira de direito internacional privado, mas
à norma de direito civil, ou seja, à relativa à composição de conflitos
individuais, e não de conflitos de leis. Assim, na primeira hipótese,
o juiz brasileiro aplicará à sucessão o direito italiano, salvo se houver
herdeiros brasileiros e a lei brasileira lhes for mais favorável (arts.
10, § 1.º, e 16 da Lei de Introdução).
No caso de conflito positivo, cada lei que se considera compe-
tente é aplicada pelo tribunal nacional dentro da sua área de jurisdi-
ção. É o chamado princípio da renúncia, em virtude do qual cada
sistema legislativo determina o cumprimento de suas normas, dentro
de seus limites territoriais e reconhece a aplicação da lei de outro
sistema dentro de território estrangeiro. No caso do italiano domi-
ciliado no Brasil, os seus bens na Itália serão partilhados, de acordo
com a lei italiana, e os seus bens no Brasil, na forma estabele cida na
lei brasileira, afastando-se, assim, o princípio geral da unidade de
inventário.
Um outro problema importante no direito internacional privado
é o da qualificação. As diversas matérias jurídicas não são enqua-
158 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

dradas do mesmo modo em toda s as legislações . Assim, por exem-


plo, o regime de bens, que no direito brasilei ro é questão de direito
de família, em outros países é trat ado no direito das obrigações, por
ser o pacto antenupcial naquelas legislações considerado como
sendo um contrato. É preciso, pois, atender à qualificação das ma-
térias, que é feita inicial e provisoriamente no sistema jurídico da
norma de direito internacional privado competente e, depois, con-
firmado ou ratificado no sistema legal que for julgado o aplicável
ao caso.
BIBLIOGRAFIA — Jacob Dolinger, Direito internacional
privado, Parte Geral, Rio de Janeiro: Renovar, 2005; Beat Walter
Rechsteiner, Direito internacional privado, São Paulo: Saraiva,
2005; Christiane Bernardes de Carvalho Mello, Direito internacio-
nal privado e relação jurídica, São Paulo: LTr, 2006; Florisbal de
Souza del Olmo, Direito internacional privado, Rio de Janeiro:
Forense, 2005; Florisbal de Souza del Olmo e Luis Ivani de Amorim
Araújo, Lei de Introdução ao Código Civil comentada, Rio de Ja-
neiro: Forense, 2005; Caramuru Afonso Francisco, Lei de Introdu-
ção ao Código Civil comentada, São Paulo: Juarez de Oliveira,
2005.

SÍNTESE
10 — VIGÊNCIA ESPACIAL DAS NORMAS JURÍDICAS
1. Aplicação do direito estrangeiro Os tribunais brasileiros aplicam geralmente o
direito brasileiro, mas, em certos casos espe-
ciais, é possível que as relações jurídicas se
desloquem de um país para outro, havendo,
então, conflitos entre os diversos sistemas
jurídicos.
As normas do direito internacional privado
são aquelas que compõem os conflitos entre
sistemas jurídicos, regulando, assim, a apli-
cação, num determinado país, do direito es-
trangeiro. Não são normas de conduta e, por
este motivo, não as incluímos no campo do
direito privado. São chamadas normas de
colisão, normas que compõem os conflitos
entre diversas normas.
VIGÊNCIA ESPACIAL DAS NORMAS JURÍDICAS 159

2. Normas de direito internacional Embora geralmente seja aplicável a lei do país


privado em que o conflito é apresentado, chamada lex
fori, ou lei do foro, admite-se a aplicação da
lei nacional da pessoa ou lei da nacionalidade,
da lei do seu domicílio, da lei da situação do
objeto, ou seja, do lugar onde se encontra (lex
rei sitae), e da lei do lugar em que se proces-
sou o ato jurídico (locus regit actum).
Conhecemos, pois, os seguintes critérios em
matéria de direito internacional privado: lei
da nacionalidade e lei do domicílio, lei da
situação da coisa, lei do local em que o ato
foi praticado e lei ou sistema jurídico esco-
lhido pelas partes.
CAPÍTULO 11

RELAÇÕES JURÍDICAS

Sumário: 1. Direito subjetivo. 2. Direito, faculdade e poder ju-


rídico. 3. Direitos absolutos e relativos. Direitos da personalida-
de. Direitos reais e pessoais. 4. Sujeitos da relação jurídica.
Síntese .

1. Direito subjetivo
Devemos distinguir a norma jurídica abstrata e geral das relações
jurídicas concretas entre determinados indivíduos, baseadas nas regras
vigentes.
Enquanto a norma impõe deveres a certos indivíduos em bene-
fício de outros, a relação jurídica é o vínculo decorrente da lei ou de
ato jurídico ou material, que existe entre o sujeito ativo e o sujeito
passivo.
A relação jurídica é, pois, o vínculo existente entre pessoas, em
virtude de uma norma legal ou contratual que cria deveres e direitos.
A relação jurídica distingue-se, assim, como já vimos, dos deveres
de caráter moral ou religioso, porque importa a obrigatoriedade, para
alguém, de ter uma certa conduta de caráter exterior, estabelecendo
que ao direito de uma das partes corresponde sempre o dever jurídi-
co da outra.
Em toda relação jurídica existe o vínculo entre o titular do di-
reito, que denominamos sujeito ativo, e uma pessoa sobre a qual
recai o dever jurídico, que denominamos sujeito passivo . Numa
relação jurídica podemos ter um ou vários sujeitos ativos e sujeitos
passivos.
RELAÇÕES JURÍDICAS 161

Podemos dizer que o direito subjetivo é a concretização em favor


de determinada pessoa de um direito objetivo contido na norma; é o
direito de exigir que, sob pena de sanção, alguém cumpra seu dever
jurídico.
Se um sujeito ativo tem, por exemplo, o direito de exigir deter-
minado pagamento, a esse direito subjetivo corresponde o dever ju-
rídico do sujeito passivo de pagar o débito.
Os deveres jurídicos podem ser de diversas naturezas: são posi-
tivos ou negativos. O dever jurídico positivo consiste em dar ou fazer
alguma coisa. É, por exemplo, o dever do vendedor de entregar a
coisa vendida. O dever pode ser negativo, significando um dever de
omissão, o dever de não fazer ou o dever de sofrer. Existe o dever
jurídico de não fazer, o dever de omissão, quando a lei, protegendo
o direito de propriedade, cria, para os não proprietários, o dever ju-
rídico de não interferir, de não se imiscuir na coisa alheia.
Surge o dever de sofrer, quando o art. 1.285 do CC determina ao
proprietário de um bem sujeito à servidão que tolere que o sujeito
ativo da relação jurídica possa atravessar seu imóvel, restringindo-se,
assim, o direito de propriedade. O dever no caso é um dever de tole-
rância, dever de sofrer. Também impõe dever de tolerância a servidão
em virtude da qual não se permite que certo edifício ultrapasse de-
terminada altura1.
A prestação é, pois, na realidade, o conteúdo do dever jurídico;
o sujeito passivo deve cumprir seu dever, ou seja, deve pagar a pres-

tação, que lhe incumbe, ao sujeito ativo.


2. Direito, faculdade e poder jurídico
O direito subjetivo distingue-se de outras situações jurídicas,
como, por exemplo, a faculdade e o poder jurídico.
No direito subjetivo há sempre, correspondendo ao direito do
sujeito ativo, um dever jurídico do sujeito passivo. O direito subjeti-

1
Preceitua o art. 1.383 do novo CC: “O dono do prédio serviente não poderá emba-
raçar de modo algum o exercício legítimo da servidão”.
162 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

vo é exercido pelo seu titular, de acordo com seus interesses, embora


certos autores modernos, elaborando a teoria do abuso de direito,
entendam que só se admite um direito no interesse do seu titular
quando coincide com o interesse social. Se, por algum motivo, o ti-
tular do direito subjetivo viesse a exercê-lo contrariamente à sua fi-
nalidade social, não se admitiria a licitude desse exercício, ensejando
o abuso de direito (art. 187 do CC).
Assim, a doutrina moderna tem abandonado o conceito de direi-
to subjetivo como direito de usar e abusar, entendendo que todo di-
reito deve ter uma função social (arts. 1.228 e 421 do CC e art. 170,
III, da Constituição vigente)2.
No caso da faculdade, não existe uma correspondência entre a
possibilidade de praticar ou deixar de praticar determinado ato e, por
outro lado, algum dever de terceiro. Existem, assim, por exemplo, a
faculdade de testar, a de contratar, ou seja, a possibilidade que a lei
assegura a todos de fazer seu testamento ou de firmar um contrato e
que não corresponde a nenhum dever de terceiro, consistindo apenas
na possibilidade de praticar ou não determinado ato.
O direito subjetivo também se distingue do poder jurídico. Em
ambos existem, ao mesmo tempo, um dever jurídico e um direito, ou
seja, o direito do sujeito ativo ao qual corresponde o dever do sujeito
passivo. Mas enquanto o direito é exercido, no caso do direito subje-
tivo, no interesse exclusivo ou predominante do sujeito ativo da re-
lação jurídica, no caso do poder jurídico exerce-se o direito em favor
do próprio sujeito passivo ou em favor de algum grupo social. É
poder jurídico
car o filho o poder familiar,
e administrar os seusque
bensdá(art.
autoridade aosCC).
1.630 do paisApara
esseedu-
di-

2
Reza o art. 1.228 do CC: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor
da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua
ou detenha. § 1.º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com
as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de con-
formidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais,
o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a po-
luição do ar e das águas. § 2.º São defesos os atos que não trazem ao proprietário
qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar
outrem”.
RELAÇÕES JURÍDICAS 163

reito corresponde o dever do filho de obedecer aos pais. No entanto,


o poder familiar não se exerce em favor dos pais, mas em favor do
filho e da família, tanto assim que, quando os pais exercem o poder
contrariamente aos interesses do filho e da família, podem dele ser
destituídos (art. 1.638 do CC)3.
Em síntese, podemos dizer que o direito subjetivo se distingue
do poder jurídico porque, no primeiro, há o exercício de um direito,
em favor exclusivo do sujeito ativo, enquanto no segundo o direito é
exercido no interesse do sujeito passivo e do grupo social.
Distingue-se o direito subjetivo da faculdade, porque no direito
subjetivo há sempre um dever jurídico correspondente, enquanto na
faculdade existe, para alguns, a possibilidade de realizar ou não
determinado ato, sem qualquer dever jurídico correspondente de
terceiros.

3. Direitos absolutos e relativos. Direitos da personalidade.


Direitos reais e pessoais
Dividem-se os direitos subjetivos emdireitos absolutos e direitos
relativos. O sujeito passivo, na relação jurídica, pode ser uma pessoa
determinada ou uma pessoa indeterminada. Quando o sujeito passivo
da relação jurídica é pessoa determinada, somente contra essa pessoa
é que o direito pode ser exercido.
Chamamos direitos relativos aqueles em que o sujeito passivo é
determinado, enquanto, ao contrário, são direitos absolutos aqueles
cujo sujeito passivo é pessoa indeterminada, ou seja, nos quais o
dever recai direta ou indiretamente sobre todos os membros da cole-
tividade.
Os direitos relativos são, por exemplo, os chamados direitos de
crédito, ou direitos obrigacionais e certos direitos patrimoniais de
família, nos quais o dever é imposto a uma determinada pessoa.
Os direitos absolutos, ao contrário, são aqueles que têm por
sujeitos passivos todos os membros da coletividade, ou seja, o sujei-

3
No Código Civil de 1916 (art. 395), a expressão adotada era “pátrio poder”.
164 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

to passivo é pessoa indeterminada. Dividem-se em direitos da perso-


nalidade, cujo objeto está na própria pessoa do titular, como, por
exemplo, o direito à vida, à liberdade, à honra, o direito ao próprio
corpo, ao nome, à indevassabilidade da sua privacidade; e em direitos
reais, que se referem ao mundo exterior, cujo objeto está fora da
personalidade do titular, como, por exemplo, os direitos de proprie-
dade, usufruto, de penhor e de hipoteca.
Vejamos alguns exemplos concretos. Numa compra e venda, o
comprador pagou o preço e deve receber o objeto adquirido. Há, no
caso, um direito subjetivo relativo e isto porque, se o vendedor entre-
gou o objeto a terceiro, o primeiro comprador não pode reavê-lo do
terceiro, mas somente do vendedor. O sujeito passivo da relação ju-
rídica é o vendedor, que tem a obrigação, ou seja, o dever jurídico
relativo de entregar o objeto vendido.

Ao contrário,
coletividade no casopassivos,
são sujeitos de direitos reais, atodos
havendo os membros
possibilidade paradao
sujeito ativo, ou seja, para o titular do direito, de exigir o respeito do
seu direito e o cumprimento da prestação por todos os membros da
coletividade.
Assim, o proprietário que perdeu o bem objeto de sua proprie-
dade, poderá reivindicá-lo das mãos de quem o detiver, existindo o
chamado direito de sequela, em virtude do qual o titular do direito
real pode seguir a coisa onde ela estiver, reivindicando-a (art. 1.228
do CC).
O que acabamos de verificar em relação à propriedade também
existe em relação a outros direitos reais. Vejamos o caso da hipoteca,
no qual o credor hipotecário tem, como garantia de seu crédito, de-
terminado imóvel. Se este imóvel é vendido pelo primeiro devedor a
outrem, o atual proprietário do bem responderá pela dívida hipotecá-
ria, porque o crédito segue a coisa onde ela estiver, pouco importan-
do quem seja seu atual titular. Podemos dizer que há, no caso, um
sujeito passivo indeterminado de direito, podendo o sujeito ativo
perseguir e alcançar a coisa nas mãos de quem com ela estiver.
Por este motivo, o direito real é denominado direito ambulante,
direito que acompanha a coisa, aderindo a ela.
RELAÇÕES JURÍDICAS 165

Os direitos reais caracterizam-se, pois, pelo duplo fato de terem


sujeito passivo indeterminado e de aderirem à coisa.Alguns autores
quiseram ver nesse direito uma vinculação direta da pessoa à coisa,
mas, na realidade, toda relação jurídica é necessariamente entre pes-
soas, embora o proprietário possa praticar todos os atos sobre a coisa
objeto do direito de propriedade.
O que ocorre é que as relações jurídicas de propriedade se travam
entre os diversos membros da sociedade. O proprietário é o sujeito
ativo e todos os não proprietários são sujeitos passivos.
O direito subjetivo ainda se distingue da qualidade jurídica, que
é um pressuposto do direito subjetivo e da faculdade. A qualidade
jurídica é a situação na qual uma pessoa se apresenta na sociedade,
é sua qualificação, ou seja, seu estado de família, de profissão e de
nacionalidade. Em virtude dessa qualidade jurídica pode ele ter ou
não certos direitos ou certas faculdades. Constitui condição para
adquirir ou exercer determinados direitos e faculdades. Por exemplo,
pelo fato de ser casado, o cônjuge necessitará, para praticar certos
atos, da autorização do outro (art. 1.647); pelo fato de não ser nacio-
nal, o estrangeiro não poderá exercer alguns direitos, mesmo na área
civil, como, por exemplo, explorar um ramo de negócio que a Cons-
tituição Federal ou as leis ordinárias asseguram exclusivamente aos
brasileiros (CF, art. 176, § 1.º).
A qualidade jurídica, pois, refere-se à situação do indivíduo
dentro da vida familiar, profissional e nacional.

4. Sujeitos da relação jurídica


Pode haver, numa relação jurídica, um ou mais sujeitos ativos ou
sujeitos passivos. Temos uma pluralidade de sujeitos ativos quando
diversas pessoas têm o mesmo direito em comum, por exemplo,
quando diversos credores têm determinado crédito a receber, ou
quando diversos indivíduos têm conjuntamente um direito de pro-
priedade sobre o mesmo objeto, constituindo um condomínio. Pode
haver, também, uma pluralidade de sujeitos passivos, que ocorre
necessariamente quando se trata de direito real, em que todos os
membros da coletividade são sujeitos passivos diretos ou indiretos,
mas também pode ocorrer em matéria de direito relativo.
166 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Assim, um título de crédito assinado por um emitente e um ava-


lista importa uma dualidade de sujeitos passivos. O credor pode
exigir o pagamento, seja do emitente do título, seja do seu avalista.
Há, então, uma pluralidade de sujeitos passivos.
Pode ocorrer que, entre os diversos sujeitos ativos ou sujeitos
passivos, haja ou não solidariedade.
Se um credor tem determinado crédito a receber de um condo-
mínio e só pode agir contra cada um dos condôminos dentro dos li-
mites da sua cota, pois não há solidariedade entre os devedores. Por
exemplo, se um advogado tem a receber honorários de um condomí-
nio formado de dez proprietários de apartamentos, que o contrataram
para realizar certo serviço, o advogado só poderá exigir de cada um
dos proprietários um décimo de seus honorários.
Em outros casos, existe solidariedade entre diversos devedores.
Assim, por exemplo, se o proprietário, que alugou determinado imó-
vel, tem aluguéis a receber, pode agir indistintamente contra o inqui-
lino, ou contra seu fiador, e exigir de qualquer um deles o pagamen-
to total de seu débito. Se exigir o pagamento do fiador, este terá,
posteriormente, uma ação regressiva contra o inquilino que foi afian-
çado. Quanto ao locador, porém, há uma solidariedade na relação
jurídica, quer dizer, todo o débito pode ser exigido tanto de um dos
sujeitos passivos como do outro, especialmente se o fiador renunciou
ao benefício de ordem4 (art. 828, I).
O mesmo ocorre num caso de responsabilidade civil em que
existe culpa tanto do preposto como do comitente. Assim, por exem-
plo, se, sua
cio de em virtude de um
atividade, acidente
causa dano adealguém,
tráfego,ao vítima
preposto, no exercí-
poderá agir
contra o preposto ou contra seu comitente e, se ambos forem conde-
nados numa ação judicial, nada impede que a vítima venha a escolher,
para executá-lo, o devedor de capacidade financeira mais ostensiva,
que será, normalmente, o comitente (art. 932, III). Este, tendo inde-
nizado o prejuízo, poderá exercer a ação regressiva contra o causador
efetivo do dano.

4
Consulte-se o nosso volume sobreDireito das obrigações e teoria geral dos con-
tratos, São Paulo: Saraiva, 19. ed., 2010, p. 59-61, no tocanteàs obrigações solidárias.
RELAÇÕES JURÍDICAS 167

SÍNTESE
11 — RELAÇÕES JURÍDICAS
1. Direito subjetivo A relação jurídica é, pois, o vínculo existente
entre pessoas, em virtude de uma norma legal
ou contratual que cria deveres e direitos. Em
toda relação jurídica existe o vínculo entre o
titular do direito, que denominamos sujeito
ativo, e uma pessoa sobre a qual recai o dever
jurídico, que chamamos de sujeito passivo.
Numa relação jurídica podemos ter um ou
vários sujeitos ativos e sujeitos passivos.
O direito subjetivo é a concretização em favor
de determinada pessoa de um direito objetivo
contido na norma; é o direito de exigir que,
sob pena de sanção, alguém cumpra seu dever
jurídico.
2. Direito, faculdade e poder jurí- O direito subjetivo distingue-se de outras si-
dico tuações jurídicas, como, por exemplo, a fa-
culdade e o poder jurídico.
No direito subjetivo há sempre, correspon-
dendo ao direito do sujeito ativo, um dever
jurídico do sujeito passivo.
No caso da faculdade, não existe uma corres-
pondência entre a possibilidade de praticar ou
deixar de praticar determinado ato e, por
outro lado, algum dever de terceiro.
O direito subjetivo também se distingue do
poder jurídico. Em ambos existem, ao mesmo
tempo, um dever jurídico e um direito, ouseja,

o direito
dever dodosujeito
sujeitopassivo.
ativo ao qual corresponde
Em síntese, podemos dizer que o direito sub-
jetivo se distingue do poder jurídico porque,
no primeiro, há o exercício de um direito, em
favor exclusivo do sujeito ativo, enquanto no
segundo o direito é exercido no interesse do
sujeito passivo e do grupo social. Distingue-se
o direito subjetivo da faculdade porque, no
direito subjetivo, há sempre um dever jurídico
correspondente, enquanto na faculdade existe,
para alguns, a possibilidade de realizar ou não
determinado ato, sem qualquer dever jurídico
correspondente de terceiros.
168 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

3. Direitos absolutos e relativos. Dividem-se os direitos subjetivos em direitos


Direitos da personalidade. Di- absolutos e direitos relativos.
reitos reais e pessoais Os direitos absolutos possuem sujeito passivo
indeterminado e os direitos relativos são
aqueles em que o sujeito passivo é determi-

nado.
Os direitos reais caracterizam-se, pois, pelo
duplo fato de terem sujeito passivo indeter-
minado e de aderirem à coisa.
O direito subjetivo ainda se distingue da
qualidade jurídica, que é um pressuposto do
direito subjetivo e da faculdade. A qualidade
jurídica é a situação na qual determinada
pessoa se apresenta na sociedade, é sua qua-
lificação, ou seja, seu estado de família, de
profissão e de nacionalidade. Em virtude
dessa qualidade jurídica pode ele ter ou não
certos direitos ou certas faculdades. Constitui
condição para adquirir ou exercer determina-
dos direitos e faculdades.
A qualidade jurídica, pois, refere-se à si-
tuação do indivíduo dentro da vida fami-
liar, profis sional e nacional.
4. Sujeitos da relação jurídica Pode haver, numa relação jurídica, um ou
mais sujeitos ativos ou sujeitos passivos. O
sujeito ativo é o titular do direito subjetivo
de ter ou fazer o que a norma jurídica não
proíbe. O sujeito passivo é o que deve respei-
tar o direito do ativo; é titular de um dever
jurídico.
CAPÍTULO 12

PESSOA FÍSICA — DIREITOS


DA PERSONALIDADE

Sumário: 1. Pessoa física — início e fim da personalidade. 2.


Direitos da personalidade. 2.1. Da reprodução assistida. 3. Direi-
to ao nome. 4. Registro civil. 5. Domicílio. 6. Nacionalidade.
Síntese.

1. Pessoa física — início e fim da personalidade


No direito moderno, toda pessoa é capaz de ter direitos e de
contrair obrigações, tendo assim a chamada capacidade de direito ou
personalidade1.
Nem sempre foi assim e, no direito romano, por exemplo, os
escravos não eram considerados como pessoas, não lhes atribuindo
a legislação então vigente a capacidade de direito, embora houvesse,
na fase final daquele direito, uma legislação de proteção aos escravos
como hoje existe uma legislação protetora dos animais.
Também os estrangeiros, em certas épocas, não foram reconhe-
cidos como titulares de direito. Por muito tempo, consagrou-se a
identificação do estrangeiro com o inimigo e a igualdade entre na-
cionais e estrangeiros constituiu uma conquista gradativa, lenta, pe-
nosa e sempre ameaçada. Ainda nos Códigos do século XIX, encon-

1
O art. 1.º do CC (2002) substituiu a palavra homem do Código de 1916 (art. 2.º)
por pessoa. A redação é a seguinte: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na
ordem civil”.
170 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

tramos o princípio da reciprocidade em virtude do qual os estrangei-


ros só gozavam, em determinado país, dos direitos que os nacionais
do mencionado país pudessem gozar no Estado de origem do estran-
geiro. Assim, por exemplo, os alemães só gozariam na França dos
direitos que os franceses teriam na Alemanha. No direito romano
vimos como os estrangeiros não estavam sujeitos ao jus civile, mas
ao jus gentium, direito das gentes, direito comum aos diversos povos
da antiguidade.
Atualmente, toda pessoa, desde o nascimento até a sua morte, é
considerada capaz de direito. O direito pátrio exige tão somente o
nascimento com vida, não se referindo aos requisitos romanísticos
de viabilidade e de forma humana, que são mantidos em algumas
legislações estrangeiras. Todo indivíduo que chegou a desvincular-se
do corpo materno, tendo vida própria, é sujeito de direito, mesmo que
venha a falecer algumas horas depois, ou se a sua constituição não
for normal. A prova da vida do recém-nascido é feita geralmente pelo
exame médico comprobatório da respiração própria, podendo, toda-
via, ser provada pelo choro da criança ou por certos movimentos que
ela tenha feito.
O nascituro não é sujeito de direito, embora mereça a proteção
legal, tanto no plano civil como no plano criminal. O aborto é punido
pelo Código Penal (arts. 124 a 126). O Código Civil de 2002 (art.
1.609, parágrafo único), a exemplo do que dispunha o Código Civil
de 1916, no art. 357, admite o reconhecimento do filho antes do seu
nascimento. Quando o pai falece, estando a mulher grávida, e não
tendo o poder familiar, nomeia-se curador ao nascituro (art. 1.779 do
CC) para defender os seus interesses divergentes dos da sua mãe. A
proteção do nascituro explica-se, pois há nele uma personalidade
condicional que surge, na sua plenitude, com o nascimento com vida
e se extingue no caso de não chegar a viver.
A personalidade física extingue-se com a morte natural. Não
conhece mais o nosso direito a chamada morte civil, ficta ou fictícia,
com a qual se puniam certos condenados na legislação anterior.
Admite-se a presunção de morte, para fins patrimoniais, quando
desaparecido o titular do direito por mais de dez anos após a senten-
ça declaratória de ausência, passando o seu patrimônio a ser dividido
PESSOA FÍSICA — DIREITOS DA PERSONALIDADE 171

entre os seus herdeiros (v. arts. 37 e 38 do CC e 1.167, II e III, do


CPC)2. Uma legislação especial reguladora dos institutos de previ-
dência social estabelece o regime de morte presumida dos marítimos,
dos militares e dos funcionários públicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973
— dos Registros Públicos — art. 88, sobre justificação para assento
de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, incêndio, inundação,
terremoto ou qualquer outra catástrofe).
A morte prova-se pela certidão de óbito. Perdendo-se o livro em
que foi registrado ou não tendo sido possível fazer o registro do óbi-
to, nada impede que as partes interessadas proponham uma justifica-
ção judicial para esse fim.
Com a morte, os bens do falecido transmitem-se imediatamente
aos seus herdeiros, extinguindo-se todos os direitos personalíssimos
e transmitindo-se os demais aos herdeiros e legatários. Assim, a
morte extingue os poderes jurídicos (poder familiar, autoridade ma-
rital), os contratos personalíssimos (locação de serviço, sociedade) e
o vínculo conjugal, e a punibilidade, pois a pena só pode ser aplicada
ao vivo e jamais ultrapassa a personalidade do condenado (CF, art.
5.º, XLV).
Um problema muito discutido no direito anterior ao Código de
1916 era o da comoriência, ou seja, da morte simultânea de diversas
pessoas entre as quais existia relação de parentesco envolvendo di-
reitos sucessórios. Havia, no caso, importantes razões econômicas,
determinantes da ordem de vocação sucessória, em virtude das quais
se necessitava saber quais as pessoas que morreram em primeiro
lugar e quais as que faleceram posteriormente. A questão tinha assim
interesse prático, pois ocorria muitas vezes de, num acidente ou por
ocasião de um incêndio, diversos membros de uma mesma família
falecerem, sem que se soubesse a ordem cronológica das mortes. O
direito anterior estabelecia uma série de presunções, considerando
que a mulher falecera antes do marido, e os filhos impúberes, antes
dos pais. O Código Civil de 1916 regulava essa matéria no art. 11, e

2
O art. 6.º do CC preceitua: “A existência da pessoa natural termina com a morte;
presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de
sucessão definitiva”. A sucessão definitiva está regulada nos arts. 37 a 39.
172 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

o Código Civil de 2002, no art. 8.º. Destarte, no caso de comoriência


é presumida a morte simultânea de todos, não se criando, pois, entre
eles, nenhuma relação sucessória.
O art. 2.º do Código Civil garante a toda pessoa a capacidade de
direitos e obrigações, ou seja, a aptidão para adquirir direitos e exer-
cer, pessoalmente ou por intermédio de terceiros, os atos da vida
civil.
A capacidade surge com o nascimento e termina com a morte.
Os direitos que podem ser exercidos pelo indivíduo na socieda-
de são de natureza patrimonial ou extrapatrimonial, podendo ser
absolutos ou relativos.

2. Direitos da personalidade
Os direitos da personalidade são direitos absolutos, aos quais
correspondem deveres jurídicos de todos os membros da comunida-
de, cujo objeto está na própria pessoa do titular, distinguindo-se assim
dos direitos reais, que recaem sobre coisas ou bens exteriores ao
sujeito ativo da relação jurídica.
São direitos da personalidade os direitos à liberdade, à privaci-
dade, à vida, à saúde, ao nome, à própria imagem. São direitos que
fazem parte da personalidade do titular. Esses direitos estão regulados
nos arts. 11 a 21 do CC.
A categoria dos direitos da personalidade, também denominados
direitos individuais ou direitos personalíssimos, é relativamente re-
cente, entendendo-se antigamente que a vida, a saúde, a honra, a li-
berdade eram bens protegidos exclusivamente pelo direito penal e
pelo direito público, não constituindo direitos subjetivos amparados
pelo direito civil.
Alguns autores negavam o caráter de direitos subjetivos aos di-
reitos da personalidade, alegando que o sujeito ativo da relação jurí-
dica (o indivíduo) e o seu objeto (direito à vida, à liberdade etc.) se
confundem na prática. Outros juristas viam no caso direitos sem
objeto, o que dificilmente se concebe, embora já tenha havido quem
vislumbrasse a possibilidade de direitos sem sujeito no caso de he-
rança jacente.
PESSOA FÍSICA — DIREITOS DA PERSONALIDADE 173

Entendemos que os direitos da personalidade são verdadeiros


direitos subjetivos, pois implicam criar um dever jurídico de absten-
ção para todos os membros da coletividade. Trata-se de bens jurídicos
protegidos pela lei não apenas na esfera penal, como também no
campo do direito civil com disposição expressa no Código Civil.
Assim,
calúnia nos casos de cerceamento
ou difamação, prejudicandodaa liberdade sexual
honra alheia, ou simultane-
temos de injúria,
amente o recurso à via penal e à ação civil, obtendo-se por meio
desta o ressarcimento dos prejuízos causados.
Os direitos da personalidade caracterizam-se por ser imprescri-
tíveis, irrenunciáveis e intransmissíveis, característica essa que se
tornou expressa no Código Civil (art. 11)3.
O direito à inviolabilidade corporal importa a possibilidade para
o titular do direito de dispor do seu próprio corpo, inclusive para após
a sua morte, devendo dar o seu consentimento, que pode ser livre-
mente revogado (art. 14 do CC).
As recentes descobertas biológicas, em especial a clonagem,
justificaram a promulgação da Lei n. 11.105, de 24-3-2005, na qual
restou proibida a clonagem humana (art. 6.º, IV) 4, ficando evidencia-
do que esta, com as pesquisas envolvendo novas técnicas, a par de
seduzir os cientistas, é vista como uma ameaça à ética da medicina
e também do direito.
Quanto aos transplantes, há permissão legal, consoante prevê o
art. 13, parágrafo único, do CC, desde que observada lei especial.
Essa matéria já foi tratada na Lei n. 9.434, de 4-2-1997, regulamen-

3
De acordo com o Enunciado 139 da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo
Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal (CJF), em 1.º
e 3 de dezembro de 2005, “Os direitos da personalidade podem sofrer limitações,
ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com
abuso de direito do seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costu-
mes”.
4
A Lei n. 11.105/2005 dispõe sobre as normas de segurança e fiscalização de todas
as atividades envolvendo os organismos geneticamente modificados, cria o CNBS
— Conselho Nacional de Biossegurança, reestrutura a CTNBio — Comissão Téc-
nica Nacional de Biossegurança, e estabelece os pilares da política nacional de
biossegurança.
174 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

tada pelo Decreto n. 2.268, de 30-6-1997, que trata da Remoção de


Órgãos, Tecidos e Partes do Corpo Humano para fins de Transplan-
te e Tratamento.
O que se veda é a disposição do próprio corpo que importe di-
minuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons
costumes, exceto no caso de exigência médica. A norma não permi-
te, portanto, a venda de órgãos (art. 13).
Qualquer que seja a lesão ou ameaça a um direito da personali-
dade, dá ao titular o direito de exigir a sua imediata cessação, assim
como a possibilidade de reclamar perdas e danos, além de outras
sanções previstas em lei (art. 12). Isso significa dizer que qualquer
infringência aos direitos da personalidade, como, por exemplo, a
violação da honra, do nome ou da imagem de outrem, possibilita ao
lesado ingressar em juízo para pleitear uma indenização dos danos
materiais e morais. Se porventura o ato ainda não se efetivou e exis-
te apenas uma ameaça, para que esta cesse é possível obter uma de-
terminação judicial a fim de que a pessoa que quer praticar o ato le-
sivo não o concretize.
O direito à honra impede que sejam feitas referências injuriosas,
seja em obras literárias, em filmes, peças de teatro etc. É esse prin-
cípio que os produtores respeitam quando esclarecem inexistir qual-
quer relação entre a obra de arte e vidas ou pessoas reais, declaração
que por si só não exclui a eventual ação do lesado. O direito à honra
impede também que a imagem seja reproduzida ou certas frases sejam
atribuídas a determinada pessoa sem o seu consentimento. Assim, a
publicidade que é feita com fotografias de pessoas depende sempre
do consentimento dos interessados, já havendo importante jurispru-
dência a este respeito5.
Com a Constituição de 1988, os direitos da personalidade pas-
saram a ter proteção constitucional. Efetivamente, o art. 5.º, X e XII,
da Constituição vigente considera invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra, a imagem das pessoas, a correspondência e as co-

5
TJRJ, Ap. Cív. 28.068, 8.ª Câm., j. em 18-10-1983; TJSP, Ap. Cív. 50.984-1, j. em
13-2-1985.
PESSOA FÍSICA — DIREITOS DA PERSONALIDADE 175

municações telefônicas e telegráficas, assim como os dados pessoais,


salvo determinação judicial, assegurando a indenização do dano
material e moral6.
Assegurou-se, assim, o que os americanos chamam de privacy
e os italianos de riservatezza, considerados como constituindo o di-
reito de evitar ou excluir a interferência de terceiros, inclusive do
Governo, na vida particular de cada um, ou seja, o ius excludendi
alios em relação às opções fundamentais e pessoais do homem, no
tocante às informações referentes à sua vida privada, familiar, eco-
nômica etc. Conceituou-se a privacidade como a pretensão do indi-
víduo de decidir, por si, quando, como e até que ponto uma informa-
ção pessoal pode vir a ser do conhecimento de outrem. Já existem
decisões judiciais considerando que as provas obtidas com violação
da privacidade não podem ser utilizadas em juízo.

2.1. Da reprodução assistida


A reprodução humana assistida vem sendo realizada em vários
países com amplos reflexos no â mbito dos direitos da personali-
dade.
Essa mesma reprodução pode ser homóloga e heteróloga, e,
neste caso, causa problemas ainda mais sérios com a existência da
“mãe de aluguel” ou da mãe substituta, ou seja, quando o filho é
gerado em útero alheio.
O Conselho Federal de Medicina — CFM, em 11-12-1992,
aprovou
cuidandoadasRes. 1.358/92,
Normas Éticaspublicada no diadas
para utilização 19 Técnicas
seguinte de DOU,
no Repro-
dução Assistida, em muitos pontos conflitando com nossa legislação,
inclusive penal.
Restou ainda evidenciado que clonagem humana, com as pes-
quisas envolvendo novas técnicas, a par de seduzirem os cientistas,
são vistas como uma ameaça à ética da medicina e também do direi-

6
V. sobre direito à imagem Oduvaldo Donnini e Rogério Ferraz Donnini, Imprensa
livre, dano moral, dano à imagem, e sua quantificação à luz do novo Código Civil,
Método, 2002, p. 61 e s.
176 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

to. Os próprios médicos têm reconhecido o risco representado pela


clonagem, que tem o poder de criar um gênio ou um monstro.
O Código Civil, ainda no capítulo atinente aos direitos da per-
sonalidade, estabelece que ninguém pode ser compelido a submeter-
se a cirurgia ou tratamento médico, caso haja risco de morte. O mé-
dico, em casos de natureza grave, deve agir mediante expressa auto-
rização do paciente ou, caso isso não seja possível, diante da incons-
ciência deste, com autorização dos familiares (art. 15).

3. Direito ao nome
Um dos direitos da personalidade que tem suscitado polêmicas
é o direito ao nome, que é, ao mesmo tempo, meio de individuação
da pessoa e atributo da personalidade.
O direito ao nome abrange o prenome, primeiro nome ou nome
de batismo,
nímico ou deque é o nome
família, que individual, e o sobrenome
integra a pessoa dentro de ou nome
certo patro-
grupo 7
.
O prenome pode ser livremente escolhido pelos pais, desde que
não seja ridículo, cabendo aos oficiais do registro civil não registrar
tais prenomes (art. 55, parágrafo único, da Lei n. 6.015/73).
O sobrenome pode ser tão somente o paterno ou o materno
(quando se trata de filho natural não reconhecido pelo pai) ou uma
composição de ambos8.
Discutiu-se muito a natureza do nome, que, para alguns, é um
instituto de direito público, um dever do indivíduo em relação ao

7
“Nome – Acréscimo do apelido da família do padrasto ao prenome — Admissibi-
lidade — Justificação plausível — Forma como o autor é conhecido no meio social
— Inteligência do artigo 58 da Lei 6.015/73” (RT, 828/218).
8
“Registro de nascimento. Inclusão do patronímico materno. Competência da Jus-
tiça Federal. Precedente da Segunda Seção. Na linha de precedente da Segunda
Seção, a Justiça Federal é competente para apreciar pedido de transcrição do termo
de nascimento de menor nascida no estrangeiro, filha de mãe brasileira que não
estava a serviço do Brasil, por consubstanciar opção provisória de nacionalidade a
ser ratificada após alcançada a maioridade (artigos 12, I, ‘c’ e 109, X, da Constitui-
ção). Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 235.492-DF, 3.ª Turma,
Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 11-11-2003, DJ, 16-2-2004).
PESSOA FÍSICA — DIREITOS DA PERSONALIDADE 177

Estado, enquanto, para outros, representa um verdadeiro direito sub-


jetivo do indivíduo. Houve até quem nele visse uma forma de pro-
priedade sui generis.
Marcel Planiol entendia não existir no caso direito subjetivo, pois
diversas pessoas poderiam usar o mesmo nome. Se existisse um di-
reito subjetivo de determinada pessoa de se chamar João da Silva, ela
deveria poder impedir que outros usassem o mesmo nome. Acrescen-
ta que a srcem dos sobrenomes se encontra muitas vezes em nomes
de profissões ou de localidades, ou ainda em nomes de animais ou
plantas, o que não se coaduna com o direito de propriedade indivi-
dual.
Entendemos que não há por que falar em propriedade, conceito
de direito real inaplicável no campo dos direitos da personalidade. O
próprio Planiol, na sua obra revista por Ripert, considera que a juris-
prudência francesa tem definido o nome como uma instituição de
polícia civil e uma forma obrigatória de designação das pessoas, ao
mesmo tempo que constitui um direito da personalidade, em virtude
do qual o interessado usa o seu nome e impede a utilização deste por
outrem sem sua autorização prévia, ressalvada a situação dos homô-
nimos, que não pode todavia ensejar abusos de direito9. A melhor
doutrina na matéria é, pois, a eclética, que realiza a fusão do dever
social com o direito subjetivo, estabelecendo a obrigação de usar,
conservar e manter o nome como dever em relação à sociedade e
reconhecendo o direito subjetivo do titular, protegido pelo direito
civil, de impedir o seu uso indevido por terceiros.
O direito ao nome individual de que tratamos em direito civil é
extrapatrimonial, distinguindo-se dos direitos da propriedade imate-
rial, exteriores à personalidade do titular, como, por exemplo, o nome
comercial e a marca de fábrica ou de comércio, que têm conteúdo
econômico e são transferíveis, sendo elementos integrantes do fundo
de comércio.
O direito ao nome civil é inalienável e, em tese, imutável.

9
V. Arnoldo Wald, Ensaios e pareceres de direito comercial, 2.ª série, Revista dos
Tribunais, 1979, p. 59.
178 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Adquire-se pelo nascimento, pelo casamento ou pela adoção,


mas não pode ser objeto de transferência voluntária a não ser nos
casos excepcionais, que em geral constam da lei10.
O prenome era imutável (art. 58 da Lei n. 6.015/73). A Lei n.
9.708, de 18-11-1998, alterou a redação desse artigo, permitindo a
substituição do prenome por apelidos públicos notórios. Todavia, não
admite a utilização de apelidos vedados em lei. Admite-se, ainda, a
mudança do prenome na hipótese de erro gráfico (Enrique em vez de
Henrique, Eloísa em vez de Heloísa), seja feita a retificação, poden-
do ainda ser mudado o nome ridículo ou estranho (art. 558, parágra-
fo único, c/c o art. 55). A nossa doutrina e a jurisprudência têm-se
referido a prenomes estranhos (v.g. Himeneu) ou inspirados por che-
fes políticos (por exemplo, Mussolini ou Stalin), admitindo even-
tualmente sua modificação.
A tradução dos nomes dos estrangeiros é permitida pelo inciso
III do art. 43 da Lei n. 6.815, de 19-8-1980, se for de pronunciação
e de compreensão difíceis, competindo, pelo art. 76 do Regulamento
dessa lei (Dec. n. 86.715, de 10-12-1981), ao Ministro da Justiça
autorizar a alteração dos assentamentos relativos aos registros de
estrangeiros. Permite-se, ainda, a estes, ao declararem seu nome no
ato de sua naturalização, que o traduzam ou o adaptem à língua bra-
sileira, se desejarem, procedendo, posteriormente, a qualquer mudan-
ça desse nome ou de seu prenome, somente por exceção e motivada-
mente, conforme o disposto no art. 115, caput e § 3.º, da mencionada
Lei n. 6.815/80.
O procedimento
retificação judicialdetendente
de assentamento registro àcivil
restauração, suprimento
está regulado ou
pelos arts.
109 a 113 da citada Lei dos Registros Públicos.
Averba-se no Registro Civil o nome abreviado, utilizado como
firma comercial registrada ou, mesmo, em qualquer atividade profis-
sional (art. 57, parágrafo único).

10
RT 828/333 — “Nome — Alteração de Prenome — Inadmissibilidade — Transe-
xual — Indivíduo do sexo masculino que se submete à cirurgia de alteração de sexo
— Redefinição que procede do direito, e necessita de legislação própria que a dis-
cipline — Voto vencido” (RT, 828/333).
PESSOA FÍSICA — DIREITOS DA PERSONALIDADE 179

A lei protege o nome contra o uso indevido por terceiros, me-


diante ações civis e criminais.
Por sua vez, cuidando dos direitos morais do autor, o art. 24, II,
da Lei n. 9.610, de 19-2-1998 (Lei dos Direitos Autorais), enuncian-
do-os, assegura o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional,
ligado à sua obra11.
O Código Civil inclui o nome no rol dos direitos da personali-
dade, ao estabelecer que toda pessoa tem direito ao nome (prenome
e sobrenome), proibindo, ainda, sua utilização indevida e sem auto-
rização (arts. 16 a 18). O pseudônimo, desde que usado em atividades
lícitas, tem a proteção que é dada ao nome.
O Código Civil (art. 1.565, § 1.º) permite aos nubentes acrescen-
tar ao seu o sobrenome do outro. Assim, tanto o homem como a
mulher podem acrescer ao seu o sobrenome do outro cônjuge, o que
não era possível
à mulher no osistema
adicionar anterior,
sobrenome no qual se possibilitava apenas
do marido.

4. Registro civil
O estudo da pessoa física e do nome nos leva a apreciar os pro-
blemas do Registro, que tem a dupla finalidade de documentar e de
dar publicidade ao estado das pessoas e à situação dos bens. Por um
lado, visa a atender a interesses sociais, pois é, em muitos casos,
baseado nos dados do registro que surgem a incidência fiscal, o le-
vantamento de estatísticas, o chamamento dos recrutas para o servi-
ço militar, a inscrição de eleitores etc. Por outro lado, visa a facilitar
a prova do estado dos indivíduos, dando-lhes certidões que compro-
vem a sua qualidade jurídica, a sua situação na sociedade, como

11
O Código Civil trata desse tema nos arts. 16 a 19: “Art. 16. Toda pessoa tem di-
reito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. Art. 17. O nome da
pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que
a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. Art.
18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. Art.
19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao
nome”.
180 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

menor ou maior, solteiro ou casado, plenamente capaz de fato ou


interdito, nacional ou estrangeiro.
Existem entre nós as mais diversas espécies de registros que vão
desde o Registro de Imóveis e o de pessoas físicas e jurídicas até os
da Propriedade Industrial, da Propriedade Literária, Artística e Cien-
tífica e os registros comercial, de minas e de quedas-d’água, naval e
aeronáutico.
A srcem dos registros está ligada aos livros do clero católico
nos quais se inscreviam, a partir do século XV, os batismos e, poste-
riormente, os casamentos e os falecimentos. Quanto ao registro de
imóveis, certos autores encontram as suas fontes em inscrições egíp-
cias referentes aos lotes de terreno marginais ao Nilo, que eram ca-
dastrados a fim de se salvaguardar os direitos dos proprietários, por
ocasião das inundações do rio, que eram temporárias, restabelecendo
a propriedade dos respectivos titulares no momento em que as águas
voltavam à normalidade.
Em relação ao Registro Civil, encontramos uma legislação na Fran-
ça, desde o século XVI. A matéria também foi objeto deregulamentação
no Concílio de Trentoem 1563, sendo divulgado o registro civil e con-
solidada a sua posição no mundo moderno pelo Código Napoleão.
No Brasil, a legislação sobre a matéria data de 1870, tendo a sua
regulamentação sido aprovada em fins do século passado, após a se-
paração do Estado e da Igreja decorrente da Proclamação da Repúbli-
ca. O Código Civil de 1916, no seu art. 12, mandou inscrever, no
Registro Civil, os nascimentos, casamentos e óbitos, a emancipação
por
dos outorga do pai ou
surdos-mudos mãe,pródigos
e dos ou sentença do juiz, a interdição
e a sentença dosdeloucos,
declaratória ausên-
cia. Posteriormente o Decreto n. 4.857, de 9-11-1939, regulamentou
minuciosamente a matéria, com as inovações introduzidas pelo De-
creto-Lei n. 7.845, de 9-8-1945, pela Lei n. 765, de 14-7-1949, e pela
Lei n. 818, de 18-9-1949. Posteriormente, com a modificação do
mencionado art. 12 do CC, pela Lei n. 6.515/77, seu n. I autorizava a
inscrição, também, das separações judiciais e dos divórcios12.

12
O Código Civil estabelece o seguinte: “Art. 9.º Serão registrados em registro pú-
blico: I — os nascimentos, casamentos e óbitos; II — a emancipação por
PESSOA FÍSICA — DIREITOS DA PERSONALIDADE 181

A Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73) apresenta inova-


ções importantíssimas, melhorando o sistema anterior, principalmen-
te no tocante ao Registro Imobiliário.
Os princípios básicos reguladores do Registro Civil são os da fé
pública e da continuidade. Em virtude do primeiro, ninguém pode
fazer prova em juízo contra os assentos do registro civil, havendo uma
presunção juris et de jure da sua veracidade, não se admitindo prova
em contrário. Quando o registro não corresponde à verdade, não cabe
ao interessado alegar em qualquer processo a irregularidade existen-
te, devendo ser feita, em primeiro lugar, a restauração, suprimento
ou retificação das falhas existentes no registro civil, o que ocorre após
decisão em procedimento judicial específico (LRP, arts. 109 a 113).
O princípio da continuidade faz com que todos os atos relativos
ao mesmo indivíduo devam constar do Registro, a fim de nele encon-
trar-se todo o histórico das situações jurídicas dos interessados.
Os nascimentos devem ser registrados, no lugar onde ocorrer o
parto, no prazo de 15 dias, ampliando-se por até três meses, se o lugar
do nascimento distar mais de 30 quilômetros da sede do cartório.
São obrigados a declarar o nascimento, primeiramente, o pai ou,
em sua falta ou impedimento, a mãe, prorrogando-se, neste caso, o
prazo por quarenta e cinco dias; no impedimento de ambos, as pessoas
indicadas nos ns. 3.º a 6.º do art. 52 da Lei dos Registros Públicos.
Permite-se, ainda, que possa requerer, pessoalmente, seu registro
de nascimento, sem multas, o maior de 18 anos (art. 5.º do CC).

Depois de efetuado
cepcionalmente, o registrodesde
sofrer alteração, do nome,
que pode este, embora
por pedido ex-
motivado,
como, por exemplo, o da mulher solteira, separada judicialmente ou
viúva, que conviva com homem solteiro, separado ou viúvo, que o

outorga dos pais ou por sentença do juiz; III — a interdição por incapacidade abso-
luta ou relativa; IV — a sentença declaratória de ausência e de morte presumida. Art.
10. Far-se-á averbação em registro público: I — das sentenças que decretarem a
nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, a separação judicial e o restabele-
cimento da sociedade conjugal; II — dos atos judiciais ou extrajudiciais que decla-
rarem ou reconhecerem a filiação; III — dos atos judiciais ou extrajudiciais de
adoção”.
182 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

requeira judicialmente, averbando-se o patronímico de seu compa-


nheiro no registro de nascimento, cumpridos especialmente os requi-
sitos dos §§ 2.º e 4.º do art. 57 da mesma lei13.
Também devem constar do registro os casamentos, as emanci-
pações, as interdições e as sentenças declaratórias de ausência, as
opções de nacionalidade, as sentenças que decidirem a respeito da
nulidade ou anulabilidade do casamento ou que homologarem ou
decretarem a separação judicial ou o divórcio e negarem legitimida-
de aos filhos nascidos na vigência do casamento, assim como os atos
judiciais ou extrajudiciais que reconheçam filhos ilegítimos ou criem
vínculos de adoção.
Os atos da vida civil de brasileiros domiciliados no exterior
poderão constar do 1.º Ofício do Registro Civil, na Capital Federal.
Os óbitos são registrados mediante apresentação de atestado
médico ou, na falta deste na localidade, de declaração de duas pes-
soas idôneas que tiverem constatado a morte.
A cremação de cadáver só será possível se houver manifestação
da vontade do interessado ou conveniência de interesse público.
O estado civil não é direito subjetivo, não podendo criar qualquer
dever jurídico para terceiro. O estado da pessoa é qualidade ou posi-
ção jurídica que ocupa na sociedade e da qual decorrem direitos e
deveres. Assim, temos o estado de solteiro ou de casado, de brasilei-
ro ou de estrangeiro, de pai ou de filho, de menor ou de maior, que
qualifica o homem no seio da ordem jurídica, dando-lhe ou tirando-
lhe capacidade para praticar certos atos e adquirir certos direitos.
Assim, a posição jurídica do homem ou da mulher casada impli-
ca restrição à capacidade de vender imóveis; a posição de filho dá o
direito de pedir alimentos ao pai; a condição de brasileiro permite
que o nacional seja eleitor e elegível, podendo ser proprietário de
empresas jornalísticas etc.

13
“Registro Público — Assento de nascimento — Pretensão de retificação do nome
da genitora, que deixou de usar o apelido de seu marido após a separação — Admis-
sibilidade — Observância dos princípios da verdade real e da contemporaneidade”
(RT, 828/372).
PESSOA FÍSICA — DIREITOS DA PERSONALIDADE 183

A qualidade jurídica e a posição ou estado do indivíduo são


apreciados em relação ao lugar em que se fixa ( domicílio), ao país
que o considera como súdito (nacionalidade), ao quadro familiar e
profissional que constituem os grupos sociais intermediários entre o
indivíduo e o Estado. Em toda qualificação encontramos, assim, a
situação do indivíduo no quadro da família, o seu estado civil (casa-
do, divorciado, solteiro, viúvo), a profissão, o domicílio e a sua na-
cionalidade, além dos dados referentes ao seu cadastro perante as
autoridades civis (carteira de identidade) e o Fisco (CPF).

5. Domicílio
O domicílio é definido pelo Código Civil como o lugar em que
a pessoa natural estabelece a sua residência com ânimo definitivo
14

(art.
lio: o70) . Encontramos
objetivo — fato de de plano dois
estabelecer elementos
a sua básicos
residência — e no domicí-
o subjetivo
— ânimo definitivo. A distinção entre residência e domicílio consis-
te em haver no segundo um elemento volitivo e subjetivo, que ine-
xiste no primeiro.
O domicílio é, assim, a sede dos negócios, o centro das ocupações
habituais ou a residência habitual de determinada pessoa.
O direito brasileiro, ao contrário de outras legislações, admite
a pluralidade de domicílios, nos arts. 71 e 72 do CC 15. Quando a

pessoa
(art. 73)não
16 tem domicílio, é considerada como tal a sua residência
.
O domicílio é mudado quando a pessoa, transferindo a sua resi-
dência, manifesta às autoridades competentes a sua vontade de fixar-
se definitivamente no novo local.

14
O Código Civil trata do domicílio nos arts. 70 a 78. Manteve o legislador a expres-
são “pessoa natural” (art. 31 do CC de 1916).
15
O Código Civil de 1916 (art. 32) também admitia a pluralidade de domicílios.
16
Art. 73: “Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habi-
tual, o lugar onde for encontrada”.
184 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

O domicílio tem repercussões no direito civil, no direito proces-


sual, no direito fiscal e no direito eleitoral. Assim, em virtude do
estabelecido na Lei de Introdução ao Código Civil, a lei do país em
que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e
o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famí-
lia (art. 7.º do Dec.-Lei n. 4.657, de 4-9-1942). Ainda, no art. 10 da
mesma lei, estabelece-se que a sucessão por morte ou por ausência
obedece à lei do país em que estava domiciliado o defunto ou o de-
saparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
No campo do processo civil é o domicílio do réu que, em regra,
fixa a competência do juiz para conhecer da ação intentada (arts. 94
a 100 do CPC). Nas ações de separação judicial, de sua conversão
em divórcio e de nulidade de casamento, é competente o foro da re-
sidência da mulher; nas de alimento, o do domicílio ou da residência
do alimentando (art. 100 do CPC).
Em relação às pessoas jurídicas, o art. 75 do CC esclarece que o
domicílio da União é o Distrito Federal, o dos Estados, as respectivas
capitais, o do município, o lugar onde funciona a administração mu-
nicipal, o das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as
respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio
especial nos seus estatutos ou atos constitutivos 17.
Quanto à União Federal, aos Estados e aos Territórios, determi-
na o art. 99 do CPC que, para as causas em que essas pessoas jurídi-
cas de direito público interno forem autoras, rés ou intervenientes, o
foro competente é, respectivamente, o da Capital Federal e da Capi-
tal do Estado ou do Território.
Cuida-se, como visto, de competência territorial especial,estabe-
lecida em lei.
O art. 109, §§ 1.º e 2.º, da CF regulou, por completo, a matéria,
de tal sorte que, sendo autora a União, deverá propor a ação na seção
judiciária em que for domiciliado o réu, e perante o órgão da Justiça
Federal. Sendo, entretanto, ré a União, o foro competente poderá ser
facultativo, escolhendo o autor a seção judiciária em que tiver domi-

17
Art. 35 do CC de 1916.
PESSOA FÍSICA — DIREITOS DA PERSONALIDADE 185

cílio, a seção judiciária onde houver ocorrido o ato ou fato de que se


srcinou a demanda, ou onde esteja situa da a coisa, ou no Distrito
Federal.
Quanto aos Estados, manda a lei civil que se observe o que de-
terminar a legislação local.
As pessoas jurídicas de direito privado que tiverem diversos
estabelecimentos em lugares diferentes poderão ser acionadas em
qualquer um deles em relação aos atos neles praticados. Se a admi-
nistração ou a diretoria tiver sede no estrangeiro, o domicílio da
pessoa jurídica para as obrigações contraídas por qualquer uma de
suas agências no Brasil será o referido estabelecimento no território
nacional (art. 75).
Em relação às autarquias, as leis que as criam determinam o seu
domicílio, no qual podem ser acionadas. Quanto às ações propostas
pelas autarquias, estabelece a Lei n. 2.285, de 9-8-1954, que serão
ajuizadas no foro do domicílio do réu, cabendo a representação delas
nas comarcas do interior dos Estados e dos Territórios a procuradores
especialmente nomeados para esse fim.
Nas ações contra as autarquias, são competentes os juízes com
jurisdição sobre a sua sede ou os do local da agência que assumiu a
obrigação.
Para as ações contra as sociedades de economia mista, é compe-
tente a Justiça Estadual (Súmula 517 do STF).
As ações judiciais decorrentes de atos da mesa da Câmara são
da competência
n. 2.664, do juiz da Fazenda Pública da Capital Federal (Lei
de 3-12-1955).
O domicílio pode ser necessário ou voluntário. É necessário ou
legal quando fixado por lei, e voluntário quando depende da vontade
do interessado.
Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o mili-
tar, o marítimo e o preso (art. 76 do CC). Também tem domicílio
necessário o agente diplomático (art. 77 do CC).
O art. 78 do CC admite o domicílio especial, também denomi-
nado domicílio de eleição ou foro do contrato, em virtude do qual os
contraentes podem especificar domicílio onde se exercitem e cumpram
186 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

os direitos e obrigações deles resultantes, ou em que as ações refe-


rentes ao contrato devam ser ajuizadas. O Código de Processo Civil,
referindo-se ao domicílio especial ou foro do contrato, em seu art.
111, deixa claro que, não se tratando de competência em razão da
matéria ou da hierarquia, inderrogável por convenção das partes,
podem estasexpressamente
e aludindo modificar a competência elegendo,
a determinado negócio,emo foro
contrato
ondeescrito
even-
tualmente serão dirimidas dúvidas oriundas do complexo de direitos
e de obrigações assumidas, havendo, todavia, restrições nos casos de
contratos firmados com o consumidor e nos contratos de adesão. O
foro contratual obriga os sucessores das partes contratantes, ainda
que por sucessão causa mortis.
Em face de ser omissa a legislação anterior quanto a esse domicí-
lio especial, manifestou-se o STF naSúmula 335, que declara válida a
cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato18.

6. Nacionalidade
Outra situação que qualifica o indivíduo dentro da sociedade
política é a nacionalidade.
A Constituição Federal assegura no seu art. 5.º os direitos indi-
viduais que menciona e inclusive a igualdade perante a lei, a todos
os brasileiros e estrangeiros residentes no País. Discutiu-se a esse
respeito se a lei ordinária poderia estabelecer distinções que não
constassem da Constituição Federal entre brasileiros natos e brasilei-
ros naturalizados, ou entre brasileiros e estrangeiros domiciliados no
País. A jurisprudência variou na matéria; todavia, atualmente a Cons-
tituição Federal (art. 12, § 2.º) determina que a lei não poderá esta-
belecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos
casos previstos nesta Constituição.
Já no sentido dessa orientação agora tomada pela Constituição,
a Lei n. 6.192, de 19-12-1974, vedava qualquer distinção entre bra-
sileiros natos e naturalizados, estabelecendo que a violação desse

18
Sobre eleição de foro do contrato, v. Arnoldo Wald, Ensaios e pareceres de direi-
to comercial, l.ª série, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, p. 261.
PESSOA FÍSICA — DIREITOS DA PERSONALIDADE 187

dispositivo constitui contravenção penal e declarando que a expressão


brasileiro nato deve ser substituída pela palavra brasileiro.
No passado, só o brasileiro nato podia ser presidente de sindica-
to (CLT, art. 515) e exercer numerosas outras funções.
Os estrangeiros não podem ser proprietários de empresas jorna-
lísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 4.º da Lei
n. 5.250, de 9-2-1967, e art. 222 da CF), leiloeiros oficiais (Dec. n.
21.981, de 19-10-1932), e a aquisição de imóvel rural é limitada (Leis
n. 5.709, de 7-10-1971, 8.629, de 25-2-1993, e art. 190 da CF).
O art. 19, III, da Constituição veda, por seu lado, à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios criarem distinções
entre brasileiros. A Lei n. 3.192, de 4-7-1957, no seu art. 19, reco-
nheceu que a naturalização confere ao naturalizado o gozo de todos
os direitos civis e políticos excetuados os que a Constituição Federal
atribui exclusivamente a brasileiros natos.O Supremo Tribunal Fe-
deral tem, assim, considerado inconstitucionais dispositivos das
Constituições Estaduais que reservaram aos brasileiros natos certas
funções na magistratura local que, em virtude da Constituição Fede-
ral, poderiam ser exercidas pelos brasileiros em geral, sem qualquer
discriminação entre os natos e os naturalizados ( RF, 176/271).
No campo dos direitos políticos, não se admite que o estrangei-
ro possa ser eleitor nem que seja elegível. Mesmo aos brasileiros
naturalizados, a Constituição vigente faz importantes restrições, re-
servando aos brasileiros natos, além de certas posições políticas no
Executivo, no Legislativo e no Judiciário (cargos de Presidente e
Vice-Presidente da República, Presidente da Câmara dos Deputados
e do Senado Federal, Ministro do STF, integrante da carreira diplo-
mática e oficial das Forças Armadas), o exercício de certas funções
de importância na vida nacional (participação no Conselho da Repú-
blica — art. 89, VII — e proprietários de empresa jornalística e de
radiodifusão — art. 222 —, neste caso permitida, também, a natura-
lizados há mais de dez anos).
O art. 3.º do CC de 1916 já consagrava o princípio da igualdade
de todos perante as leis civis de acordo com o qual a lei não distingue
entre nacionais e estrangeiros quanto à aquisição e ao gozo dos di-
reitos civis.
188 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

O Desembargador Vieira Ferreira omitiu o artigo citado em sua


Consolidação das Leis Civis, alegando que a legislação subsequente
introduzira tantas exceções ao princípio, que não se podia mais con-
siderá-lo como estando em vigor.
A própria Constituição Federal estabelece restrições aos estran-
geiros no campo do direito privado. Assim, o art. 5.º, que consagra
no seu caput essa igualdade, com as ressalvas da lei, já prevê exceção
no tocante aos direitos sucessórios (art. 5.º, XXXI, da CF). O art. 190
trata das restrições impostas ao estrangeiro para a aquisição da pro-
priedade rural e o art. 176, § l.º, limita a concessão ou autorização de
explorar recursos minerais e aproveitamento de potenciais pela União
aos brasileiros. Um regime especial de proteção aos adotados é pre-
visto pela Constituição Federal quando efetivada a adoção por estran-
geiros (art. 227, § 5.º).

Asn.restrições
na Lei 6.815/80,legais aos direitos
modificada civis dos estrangeiros
substancialmente pela Lei n.constam
6.964,
de 9-12-1981 (Lex 1981/539 e RDA 147/345) e regulamentada pelo
Decreto n. 86.715, de 10-12-1981 (Lex, 1981/592 e RF, 276/385)19.
Embora entendamos que as restrições não constantes da Cons-
tituição Federal sejam inconstitucionais, não podemos deixar de sa-
lientar o regime especial a que estão submetidos entre nós estrangei-
ros e brasileiros naturalizados, matéria que é, aliás, do estudo da
cadeira de direito internacional privado.

19
“HABEAS CORPUS. LEI 6.815/80 (ESTATUTO DO ESTRANGEIRO). EXPUL-
SÃO. ESTRANGEIRO COM PROLE NO BRASIL. FATOR IMPEDITIVO. TU-
TELA DO INTERESSE DAS CRIANÇAS. ARTIGOS 227 E 229 DA CF/88 —
CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA. A regra do artigo 75, II,b,
da Lei 6.815/80 deve ser interpretada sistematicamente, levando em consideração,
especialmente, os princípios da CF/88, da Lei 8.069/90 (ECA) e das convenções
internacionais recepcionadas por nosso ordenamento jurídico. A proibição da expul-
são de estrangeiro que tenha filho brasileiro objetiva resguardar os interesses da
criança, não apenas no que se refere à assistência material, mas à sua proteção em
sentido integral, inclusive com a garantia dos direitos à identidade, à convivência
familiar, à assistência pelos pais. Ordem concedida” (STJ, HC 31.449-DF, 1.ª Turma,
Rel. Min. Francisco Falcão, j. em 12-5-2004, DJ, 31-5-2004).
PESSOA FÍSICA — DIREITOS DA PERSONALIDADE 189

São brasileiros natos aqueles que nasceram no Brasil, ainda que


de pais estrangeiros, não residindo estes a serviço do seu país, e os
filhos de brasileiro ou brasileira, nascidos no exterior, que optarem
pela nacionalidade brasileira na forma estabelecida pelo art. 12, I, da
CF e pela Lei n. 818/49. Admite-se, pois, o ius soli (direito do solo),
em virtude do qual são brasileiros os nascidos no Brasil, e o ius san-
guinis (direito de sangue), com base no qual se concede a nacionali-
dade brasileira aos filhos de brasileiros que por ela optarem, ainda
quando nascidos no exterior, ou sejam filhos de diplomatas brasilei-
ros ou de outras pessoas a serviço do Brasil, caso em que a Consti-
tuição dispensa a opção (art. 12).
São brasileiros naturalizados os que voluntariamente adquiriram
a nacionalidade brasileira, embora tenham inicialmente outra nacio-
nalidade. De acordo com a Constituição, aos srcinários de países de
língua portuguesa exige-se apenas a residência no Brasil por um ano
ininterrupto e a idoneidade moral. Aos que aqui estiverem residindo
há mais de 15 anos ininterruptos e sem condenação penal, será con-
cedida a naturalização desde que a requeiram, sem qualquer outra
exigência (art. 12, II, b, da Constituição modificado pela EC n. 3/94).
A atual lei de naturalização (Lei n. 6.815/80) estabelece, como prin-
cipais requisitos, a permanência no país por quatro anos, que podem
ser reduzidos nos casos específicos por ela previstos, a capacidade
civil, o conhecimento da língua portuguesa, o exercício de profissão
ou a posse de bens suficientes à manutenção própria e da família, o
bom procedimento e sanidade física.
O processo de naturalização depende de requerimento ao Minis-
tério da Justiça devidamente informado com os documentos neces-
sários, sendo concedida a naturalização por portaria ministerial que
é publicada no Diário Oficial.
A naturalização pode ensejar a tradução ou adaptação do nome
do naturalizando (art. 115 da Lei n. 6.815/80) e a modificação do seu
regime de bens para adotar o da comunhão parcial, desde que haja
concordância do seu cônjuge (art. 7.º, § 5.º, da Lei de Introdução,
com a redação que lhe deu a Lei n. 6.515/77).
BIBLIOGRAFIA — Adriano de Cupis, I diritti della personali-
tà, Milano: Giuffrè, 1959; Raynond Lindon, Les droits de la perso-
190 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

nalité, Paris: Dalloz, 1974; René Ariel Dotti, Proteção da vida pri-
vada e liberdade de informação, São Paulo: Revista dos Tribunais;
Antônio Chaves e outros, Estudos de direito civil, São Paulo: Revis-
ta dos Tribunais, 1979; Daniel Becourt, Le droit de la personne sur
son image, Paris: LGDJ, 1969; Carlos Alberto Bittar, Direitos da
personalidade, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989; Alan F.
Westin, Privacy and freedom, New York: Atheneum, 1970; Semy
Glanz, Os direitos da personalidade na jurisprudência brasileira,
tese de mestrado, Rio de Janeiro, 1984; Rabindranath Capelo de
Sousa, Direitos da personalidade, Coimbra: Almedina, 1995.

SÍNTESE
12 — PESSOA FÍSICA — DIREITOS DA PERSONALIDADE
1. Pessoa física — início e fim da Todo ser humano é reconhecido como capaz
personalidade de adquirir direitos e deveres no ordenamen-
to jurídicodebrasileiro.
aquisição direitos eEssa capacidade
deveres de
chama-se
“personalidade civil”.
O início da personalidade acontece a partir
do nascimento com vida. Um dos exames
para constatação se o bebê nasceu vivo (neo-
nato) ou morto (natimorto) é a docimasia
hidrostática de Galeno. Porém o nascituro,
desde sua concepção (com a nidação do zi-
goto ao útero materno), já recebe proteção
jurídica.
A personalidade civil termina com a morte,
que, segundo indicações médico-legais,
ocorre quando há a constatação da parada
irreversível das funções cerebrais. Essa é a
morte real, comprovada por certidão de
óbito.
Porém, há dois casos de morte presumida. O
primeiro para os ausentes, mas somente serão
considerados presumidamente mortos quan-
do se iniciar a sucessão definitiva. Os ausen-
tes são pessoas que desaparecem sem dar
notícia. Após um longo processo judicial
(curadoria dos bens do ausente, sucessão
provisória e sucessão definitiva), o ausente
PESSOA FÍSICA — DIREITOS DA PERSONALIDADE 191

será considerado presumidamente morto. O


outro caso de morte presumida ocorre em
duas hipóteses, previstas no art. 7.º do CC,
também regulada pelo art. 88 da Lei de Re-
gistros Públicos, onde há um processo judi-
cial para a justificação do óbito.
Comoriência é a morte simultânea de pesso-
as herdeiras entre si, tendo como conse-
quência a não transmissão de herança entre
eles.
2. Direitos da personalidade É uma categoria especial de direitos, dife-
renciada dos direitos obrigacionais (entre as
pessoas) e reais (das pessoas com os bens).
Trata-se de direitos inerentes a todo ser hu-
mano pelo fato de ser uma pessoa, como o
direito à vida, à integridade física, à imagem,
à voz, à honra, à intimidade, à vida privada,

3. Direito ao nome Oentre


nomeoutros.
é um gênero, do qual são espécies
o prenome e o sobrenome (este também
conhecido por patronímico ou apelido de
família).
O nome das pessoas tem como regra a imu-
tabilidade. Porém, existem exceções que
permitem a sua alteração, sendo previstas na
lei e na jurisprudência, como, por exemplo,
para tradução de nome estrangeiro, para
correção de erro ortográfico, no caso de
nome que exponha a pessoa ao ridículo, no
caso de casamento e separação, para evitar
que haja homonímia (nomes iguais), quando
a pessoa se transforma em transexual (mu-
dança de sexo), no caso de adoção, entre
outros.
4. Registro civil É a forma de se organizar e dar publicidade
a certos atos jurídicos considerados de ex-
trema relevância para a sociedade. Os prin-
cípios que regem os registros públicos são o
da fé pública e da continuidade. Há Cartório
de Registro Civil das Pessoas Naturais (nas-
cimentos, óbitos, casamentos, separações e
divórcio, interdições etc.), e das Pessoas
192 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Jurídicas (a criação, modificação e extinção


de associações, fundações etc.). Há também
Cartório de Registro de Imóveis (compra e
venda, hipoteca, doação etc.). Cartório de
Protestos, de Propriedade Industrial etc.
5. Domicílio Tantoaspessoasnaturaisquantoasjurídicas
possuem domicílio. Será considerado domi-
cílio de uma pessoa natural o local onde
estabelece residência com vontade de ali
realizar suas relações jurídicas. Uma pessoa
pode ter vários domicílios. Até uma pessoa
que não possuir residência, mesmo assim,
terá domicílio (o local onde for encontrada).
Algumas pessoas têm domicílio chamado de
“necessário” ou “legal”, pois a lei determina
qual será seu domicílio, como o menor, o
preso, o servidor público etc.

As pessoas jurídicas
denominado também
sede. Tanto têm domicílio,
as pessoas jurídicas
públicas quanto as privadas devem obriga-
toriamente ter uma sede. As privadas ainda
podem ter filiais, agências e, para os atos
nelas realizados, será considerado seu domi-
cílio.
Há, por fim, a possibilidade de se eleger um
local para se exercer direitos e deveres, por
meio de contrato, chamado de foro ou do-
micílio de eleição ou ainda domicílio con-
tratual.
6. Nacionalidade É umanodasseu
soas, espécies
aspectodepolítico.
estado civil das pes-
No Brasil o
homem pode ser brasileiro (nato ou natura-
lizado) ou estrangeiro. Todos possuem os
direitos básicos previstos na Constituição
Federal. Porém, há diferenciações entre os
direitos e deveres entre os brasileiros e es-
trangeiros. Até mesmo diferenças entre o
brasileiro nato e o naturalizado.
CAPÍTULO 13

DA PESSOA FÍSICA — AS INCAPACIDADES


DE FATO

Sumário: 1. Capacidade de direito e capacidade de exercício. 2.


Incapacidade absoluta e relativa. Síntese.

1. Capacidade de direito e capacidade de exercício


Se todos os homens são capazes de direito, podendo ter di-
reitos subjetivos e contrair obrigações, nem todos são aptos a
praticar pessoalmente os atos da vida civil. Distinguimos, pois,
a capacidade de direito, ou seja, a possibilidade de adquirir di-
reitos e contrair obrigações por si ou por terce iros, da capacida-
de de fato , também chamada capacidade de exercício ou de ne-
gócio, em virtude da qual um indivíduo pode praticar pessoal-
mente os atos da vida civil, sem necessitar de assistência ou de
representação.
A incapacidade de fato é suprida colocando-se, ao lado do inca-
paz, alguém que decida por ele ou em colaboração com ele. No pri-
meiro caso, temos um representante legal e, no segundo, um assis-
tente.

2. Incapacidade absoluta e relativa


Na legislação brasileira, são absolutamente incapazes de exer-
cer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 anos, os
que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o neces-
sário discernimento para a prática desses atos, alé m dos que, mes-
194 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

mo que transitoriamente, não puderem exprimir sua vontade (art.


3.º do CC) 1, 2 e 3 .
São relativamente incapazes, quanto à prática de certos atos ou
à maneira de exercê-los, os maiores de 16 e menores de 18 anos, os
pródigos, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, assim como
aqueles que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzi-
do, além dos excepcionais sem desenvolvimento mental completo
(art. 4.º do CC). Com relação aos índios, sua capacidade será regu-
lada por lei especial. O Código Civil de 1916 incluía no rol dos rela-
tivamente incapazes os silvícolas.
Já no direito romano, conheciam-se as restrições à capacidade
de direito, da qual não gozavam os escravos e estrangeiros, e à capa-
cidade de fato, negada aos loucos, às crianças e às mulheres.
A inclusão do ausente entre os absolutamente incapazes no Có-
digo
não éCivil de 1916
incapaz, tantoé assim
considerada um erro de técnica,
que, reaparecendo, poderá pois o ausente
praticar todos
os atos da vida civil. O legislador tinha por escopo estabelecer uma
proteção especial aos seus bens, mediante nomeação de um represen-
tante que deles deveria cuidar, equiparando-se o ausente, quanto à
técnica de representação, aos absolutamente incapazes. O novo Có-

1
De acordo com o Enunciado 138, da III Jornada de Direito Civil promovida pelo
Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal (CJF), em 1.º
e 3 de dezembro de 2005, “A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese
do inc. I do art. 3.º, é juridicamente relevante na concretização de situações exis-
tenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para
tanto”.
2
Art. 5.º do CC de 1916.
3
“INTERDIÇÃO — DOENÇA MENTAL — INCAPACIDADE PARA EXERCER
PESSOALMENTE OS ATOS DA VIDA CIVIL— AUSÊNCIA DE PROVA — PE-
DIDO JULGADO IMPROCEDENTE — SENTENÇA MANTIDA. Inexistindo nos
autos elementos de prova que conduzam à conclusão inarredável de que os problemas
físicos da interditanda a impossibilitem exercer pessoalmente os atos da vida civil,
afastada a suposta doença mental através da prova pericial realizada, impõe-se a
manutenção da sentença que julgou improcedente o pedido de interdição. Recurso
improvido” (TJMG, Proc. 1.0525.02.001335-1/001, Rel. Min. Batista Franco, j. em
9-11-2004, DJ, 3-12-2004).
DA PESSOA FÍSICA — AS INCAPACIDADES DE FATO 195

digo Civil, de maneira acertada, excluiu do rol dos absolutamente


incapazes o ausente, tratando desse tema nos arts. 22 a 39.
Estudaremos a situação do ausente em direito sucessório e em
direito de família, querendo apenas salientar, desde já, que se consi-
dera ausente a pessoa desaparecida por algum tempo de seu domicí-
lio, devendo a ausência ser declarada pela autoridade judicial.
Há uma primeira fase na qual são arrecadados os bens do ausen-
te, nomeando-se-lhe curador, com publicação de editais de sua con-
vocação para entrar na posse de seus bens.
Todo esse procedimento encontra-se regulado nos arts. 1.159 a
1.169 do CPC, que cuidou, inteiramente, dos bens dos ausentes.
Assim, todo o tratamento dessa matéria, existente nos arts. 463 a 484
do CC de 1916, restou modificado, profundamente, pelo estatuto
processual4. Declarada a ausência, arrecadados os bens e nomeado
curador ao ausente, publicar-se-ão editais, durante um ano, reprodu-
zidos de dois em dois meses no aguardo do comparecimento desse
desaparecido. Passado um ano sem que se saiba do ausente, e sem
que exista procurador seu, ou representante, será aberta sucessão
provisória, se os interessados o requererem (na ordem: o cônjuge não
separado judicialmente; os herdeiros legítimos e os testamentários;
os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado à con-
dição de morte e os credores de obrigações vencidas e não pagas). Se
não houver requerimento dessa abertura provisória de sucessão, tal
iniciativa caberá ao órgão do Ministério Público. Não comparecendo
o ausente, a sucessão provisória de seu patrimônio converter-se-á em
definitiva quando ficar provada a sua morte; ou quando passarem dez
anos da sentença de abertura da sucessão provisória; ou quando o
ausente contar 80 anos de idade, tendo já decorrido cinco anos de
suas últimas notícias5.

4
O Código Civil regula essa matéria nos arts. 22 a 25.
5
“Registro Público — Justificação, para fins de lavratura de assento de óbito, de
pessoa desaparecida em afogamento — art. 88, da Lei n. 6.015/73 — Morte presu-
mida bem confirmada — Similaridade de fato, recomendando a aplicação análoga
— Deferimento mantido. Apelação do Ministério Público não provida” (TJSP, Ap.
142.260-4, Rel. Des. Roberto Bedran, j. em 13-6-2000).
196 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

O art. 315 do CC de 1916 estabelecia expressamente, no seu


parágrafo único, que a ausência não extinguia o vínculo matrimonial.
Mesmo após a revogação desse dispositivo pela Lei n. 6.515/77 (Lei
do Divórcio), art. 2.º, parágrafo único, defendemos que continuou a
ser mantido esse posicionamento, quando esse artigo determina que
ocônjuges
vínculooumatrimonial somente se extingue pela morte de um dos
pelo divórcio.
O Código Civil solucionou essa questão, ao estabelecer, no § 1.º
do art. 1.571, que a ausência, aberta a sucessão, equipara-se à morte,
pondo, assim, fim ao casamento.
“Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I — pela morte de um dos cônjuges;
II — pela nulidade ou anulação do casamento;
III — pela separação judicial;
IV — pelo divórcio.
§ 1.º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos
cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida
neste Código quanto ao ausente.
§ 2.º Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conver-
são, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo
caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial”.
Quanto aos menores, repeliu o nosso direito a distinção tradi-
cional que vinha do direito romano entre os infantes, que não podiam
falar, os infantiae proximi,impúberes, e os pubertati proximi, púberes.
Só conhece a distinção entre os impúberes absolutamente incapazes
até a idade de 16 anos e os púberes entre 16 e 18 anos, idade reduzi-
da pela legislação vigente (inc. I do art. 4.º do CC), visto que no
Código Civil de 1916 os púberes eram aqueles com idade entre 16 e
21 anos. Os púberes, no entanto, podem praticar certos atos da vida
civil, como, por exemplo, fazer testamento (parágrafo único do art.
1.860 do novo CC)6.

6
“HABEAS CORPUS . ECA. INTERNAÇÃO. LIBERAÇÃO COMPULSÓRIA.
IDADE LIMITE, 21 ANOS. CÓDIGO CIVIL. REDUÇÃO DA IDADE DA CAPA-
CIDADE CIVIL. DESINFLUÊNCIA NA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA.
DA PESSOA FÍSICA — AS INCAPACIDADES DE FATO 197

O art. 5.º, II, do CC de 1916 referia-se aos loucos de todo o gê-


nero. O Código Civil vigente, no art. 3.º, II, excluiu a expressão
“loucos de todo o gênero” por “os que, por enfermidade ou deficiên-
cia mental, não tiverem o necessário discernimento para prática
desses atos”. No direito romano, distinguia-se entre os furiosi, abso-
lutamente incapazes, e os mentecapti, relativamente incapazes. Cló-
vis Beviláqua preferiu uma expressão ampla que esclarecesse o leigo
mesmo que, do ponto de vista médico-legal, não fosse correta. O
alienado ou o louco de todo gênero é o homem que não tem equilíbrio
mental, é o homem mentalmente desadaptado. Não cuidou o nosso
legislador, como o fizera o direito anterior, dos intervalos lúcidos dos
loucos, pois poderiam gerar confusões, e a medicina dificilmente
permitiria esclarecer se, em determinado momento, o louco estaria
ou não num dos seus intervalos de lucidez.
O regime jurídico dos psicopatas encontra-se regulamento no
Decreto n. 24.559, de 3-7-1934, que prevê uma internação durante
noventa dias, a nomeação de um curador provisório por um período
que pode ir até dois anos e a delimitação dos poderes do administra-
dor pelo juiz, que, baseado no parecer do perito médico, poderá
considerar o psicopata relativa ou absolutamente incapaz.
Criticando o Código Civil de 1916, Nina Rodrigues, na sua obra
O alienado no direito civil, aconselhou que se destacassem na legis-
lação os casos de afasia (incapacidade de comunicar-se com as outras

CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RESTRIÇÃO. ATIVIDADES EXTERNAS.


INOCORRÊNCIA. O Novo Código Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil,
não revogou o artigo 121, parágrafo 5.º, do Estatuto da Criança e do Adolescente,
que fixa a idade de 21 anos para a liberação compulsória do infrator. Ajustada a
execução da medida socioeducativa de internação ao artigo 121 parágrafo 5.º, da Lei
n.º 8.069/90, não há falar em constrangimento ilegal (Precedentes da Corte). Con-
quanto o artigo 120 da Lei 8.069/90 dispense autorização do juiz para a realização
de atividades externas pelo menor sujeito à medida socioeducativa de semiliberdade,
tal não implica a exoneração do magistrado do seu dever legal de presidir o bom
cumprimento do comando da sentença, adequando a medida socioeducativa às pe-
culiaridades do menor e ao próprio ato infracional por ele perpetrado (Precedentes
da Corte). Writ denegado” (STJ, HC 28.332-RJ, 6.ª Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, j. em 28-9-2004, DJ, 1.º-2-2005).
198 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

pessoas e de exprimir o seu pensamento) e a embriaguez habitual como


hipóteses de incapacidade absoluta. A melhor doutrina no campo legal
não adotou tais ideias, considerando a afasia um caso de alienação e
afirmando ser perigoso enquadrar todos os casos de embriaguez ha-
bitual no rol das incapacidades absolutas, pois, muitas vezes, não
obnubila completamente o raciocínio e a clareza da mente.
Quanto aos toxicômanos, o Decreto-Lei n. 891, de 25-11-1938,
que aprovou a Lei de Fiscalização de Entorpecentes, nos arts. 27 a
32, cuida da internação e interdição civil dessa espécie de incapazes,
que assim podem ser declarados relativa ou absolutamente. Mais
recentemente, também trataram da matéria a Lei n. 6.368, de 21-10-
1976, e o Decreto n. 78.992, de 21-12-1976. Os viciados em tóxicos,
de acordo com o art. 4.º, II a IV, do CC, juntamente com os ébrios
habituais, os que, por deficiência mental, tenham o discernimento
reduzido, os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo e
os pródigos, são considerados relativamente incapazes, além dos
maiores de 16 e que não tenham completado 18 anos de idade.
Também são absolutamente incapazes os que, por enfermidade
ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para
a prática dos atos da vida civil (art. 3.º, II, do CC). Em nossa nova lei
civil foi adotado um termo mais amplo e adequado do que aquele que
constava na legislação anterior, porquanto esta tratava dos surdos-
mudos, considerando-os absolutamente incapazes, desde que não
pudessem exprimir a sua vontade (art. 5.º, III, do CC de 1916).
Cabe ao juiz fixar os limites da interdição do surdo-mudo, a fim
de sujeitá-lo à curatela (art. 1.767, II, do CC) quando não puder
enunciar precisamente a sua vontade (v. ainda o art. 1.772 do CC)7.
O absolutamente incapaz não pode praticar os atos da vida civil,
senão por intermédio dos seus representantes, que são, conforme o
caso, os pais, tutores ou curadores. Os atos praticados pelo absoluta-
mente incapaz são nulos de pleno direito (art. 166, I, do CC), não
produzindo qualquer efeito jurídico8.

7
Arts. 446, II, e 451 do CC de 1916.
8
Art. 145, I, do CC de 1916.
DA PESSOA FÍSICA — AS INCAPACIDADES DE FATO 199

Os maiores de 16 e menores de 18 anos de idade são considera-


dos púberes, podendo servir como testemunhas (art. 228 do CC) e
mandatários (art. 666 do CC), equiparando-se ao maior quanto às
obrigações resultantes de atos ilícitos em que forem culpados. Assim,
responde o incapaz (absoluta ou relativamente) pelos danos que cau-
sar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de
fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes (art. 928 do CC). A
partir de 16 anos de idade tanto a mulher quanto o homem podem
casar, desde que sejam autorizados pelos pais ou representantes legais,
antes de atingirem a maioridade civil9. Além disso, os púberes podem
reclamar perante a justiça trabalhista sem assistência dos pais ou
tutores.
Os maiores de 16 anos podem ser emancipados por concessão
do pai e da mãe, e, no caso de falecimento ou ausência de ambos, por
sentença do juiz, ouvido o tutor. No Código Civil a menoridade ces-
sa aos 18 anos completos, assim como nas hipóteses de emancipação
previstas no art. 5.º: mediante escritura pública, por concessão dos
pais ou sentença do juiz, se o menor tiver mais de 16 anos de idade;
pelo casamento; pelo exercício de emprego público efetivo; pela
colação de grau em curso de ensino superior; e pelo estabelecimento
civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde
que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha econo-
mia própria. O instrumento de emancipação deve ser registrado no
Registro Civil, mas independe de homologação judicial. O casamen-
to também emancipa o menor, que não volta à menoridade no caso
de anulação,
cipação de separação
previsto judicial ouefetivo
por lei o exercício divórcio. Aindapúblico,
de cargo é caso defederal,
eman-
estadual ou municipal. A idade mínima fixada pelo estatuto federal
dos funcionários públicos para ingressar no funcionalismo é 18 anos.
Não tem o efeito de emancipar o menor o ingresso em sociedade de
economia mista ou autarquia,não admitindo o texto legal interpretação
extensiva. Não basta também a nomeação interina ou provisória,

9
No Código Civil de 1916, a idade para o casamento era distinta entre o homem e
a mulher, pois esta estava autorizada a contrair matrimônio a partir dos 16 anos e
aquele somente depois dos 18 anos de idade (art. 183, XII).
200 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

devendo a ocupação do cargo ser efetiva. Emancipa-se também a


pessoa que terminar curso de ensino superior. Esta forma de eman-
cipação tornou-se rara, pois é praticamente impossível na nossa or-
ganização do ensino que um menor acabe curso de ensino superior.
Finalmente é emancipado em virtude de lei quem se estabelece em
atividade civil ou comercial com economia própria (art. 5.º do CC).
Embora o Código Comercial somente permita comerciar aos
maiores de 18 anos, o Código Civil soluciona essa questão ao au-
torizar o fim da menoridade pelo estabelecimento civil ou comercial,
ou pela existência de relação de emprego, desde que o menor com
16 anos completos tenha economia própria (art. 5.º, parágrafo úni-
co, V).
A maioridade civil nenhuma relação necessária tem com a maio-
ridade para fins de direito penal, do trabalho, eleitoral ou administra-
tivo, embora com o Código a maioridade civil e a penal estejam
equiparadas.
Assim, a maioridade política é alcançada aos 16 anos, quando a
pessoa pode tornar-se eleitor; mas o maior de 18 anos deverá alistar-
se como eleitor e poderá ser nomeado funcionário público (CF, art.
14, § 1.º).
A incapacidade relativa da mulher casada, prevista no Código
Civil de 1916, obedecia a razões históricas, não mais se justificando
em nossos dias. Houve, na matéria, um erro de técnica, pois as res-
trições estabelecidas pela lei são srcinárias do casamento e se im-
põem, de um lado, à mulher casada e, de outro, ao marido, que não
pode alienar ou gravar bens imóveis, dar fiança ou fazer doações sem
a outorga uxória. Já se disse que o problema do direito brasileiro não
era o da incapacidade da mulher casada, mas, sim, o da incapacidade
relativa do marido, que necessita, para praticar certos atos, da outor-
ga da mulher qualquer que seja o regime de bens, menos no caso de
separação.
A incapacidade relativa da mulher casada não existia no ante-
projeto de Clóvis Beviláqua, tendo sido introduzida nas emendas
sofridas pelo projeto, que se transformou no Código Civil.
Na realidade, a mulher casada tanto não era incapaz que substi-
tuía o esposo na direção da sociedade conjugal, nos casos previstos
DA PESSOA FÍSICA — AS INCAPACIDADES DE FATO 201

pelo Código, podendo reivindicar os bens doados pelo marido à


concubina e promover a anulação dos atos praticados pelo marido
sem a sua outorga.
A tendência dominante nos códigos modernos é no sentido de
assegurar completamente a igualdade dos sexos, tendo inclusive o
Brasil assinado a Convenção Interamericana de Bogotá, de 2-5-1948,
que outorgou à mulher os direitos civis de que goza o homem. No
direito interno, a emancipação da mulher decorreu da Lei n.
4.121/62.
Atualmente, não existe mais, no direito brasileiro, qualquer
desigualdade entre cônjuges, cujos direi tos e deveres se equiparam,
em virtude do disposto no art. 226, § 5.º, da Constituição de
1988.
O Código também considerou relativamente incapazes os pródi-
gos, ou seja,
haveres, os que gastam
sem proporção imoderadamente,
com os dissipando os seus
seus rendimentos.
O direito anterior ao Código Civil de 1916 conhecia a prodiga-
lidade como causa de incapacidade, não se referindo a ela todavia os
diversos projetos. Coube a iniciativa de manter a prodigalidade como
causa de incapacidade ao Conselheiro Andrade Figueira, que, na
elaboração do Código, defendeu as tradições do direito romano e do
direito português das Ordenações. A interdição do pródigo não be-
neficia a sociedade, mas, sim, os herdeiros do interditado, só poden-
do ser pedida pelo cônjuge ou por descendentes ou ascendentes,
quando
trimônioa familiar.
prodigalidade se torna perigosa para a manutenção do pa-
A sentença que interdita o pródigo deve ser registrada no Regis-
tro Civil.
Os silvícolas são considerados relativamente incapazes e su-
jeitos a um regime especial que foi regulamentado, inicialmente,
pelo Decreto n. 5.484, de 27-6-1928, que distinguiu entre os silví-
colas nômades, aldeados e os pertencentes aos centros civilizados.
Nas suas transações e negócios, os silvícolas devem necessaria-
mente ser assistidos pelos funcionários do Serviço de Proteção aos
Índios. Referem-se ainda à matéria o Decreto-Lei n. 736, de 6-4-
202 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

1936, o Decreto n. 10.652, de 16-10-1942, a Lei n. 6.001, de 19-


12-1973 (Estatuto do Índio), e o Decreto n. 76.999, de 8-1-
1976 10.
Os atos praticados pelo relativamente incapaz sem a assistência
de quem de direito são anuláveis (art. 171, I, do CC)11, convalescen-
do com o decurso do tempo ou com a ratificação oportuna por quem
de direito.
O estudo mais minucioso da representação e da assistência dos
absoluta e relativamente incapazes é feito no direito de família por
ocasião da análise do poder familiar, da tutela e da curatela (arts.
1.630 a 1.638 e 1.728 a 1.783)12.
Cumpre esclarecer, agora genericamente, que o procedimento
de interdição, nos casos apontados, encontra-se regulado nos arts.
1.177 a 1.186 do CPC, sendo certo que a interdição e a sentença
declaratória de ausência
termos dos arts. devem
89 a 94 da Lei n.ser levadase ao
6.015/73 dosRegistro Civil,
incisos III e IVnos
do
art. 9.º do CC .
13

SÍNTESE
13 — DA PESSOA FÍSICA — AS INCAPACIDADES DE FATO
1. Capacidade de direito e capaci- Todo ser humano tem c apacidade de direi-
dade de exercício to, também denominada “personalidade
civil”. Nem toda pessoa pode exercitar tais
direitos sozinhas. Aqueles que podem, são
considerados plenamente capazes. Aqueles
que não, são chamados de incapazes, ou
seja, não têm capacidade de exercício (total
ou parcial).

10
Pelo Código Civil, a capacidade dos índios será regulada por lei especial (pará-
grafo único do art. 4.º).
11
Art. 147, I, do CC de 1916. V . Arnoldo Wald, Direito de família , 17. ed.,
São Paulo: Saraiva, 2009, e Direito das sucessões, 14. ed., São Paulo: Saraiva,
2009.
12
Arts. 379 a 395 e 406 a 484 do CC de 1916.
13
Art. 12 do CC de 1916.
DA PESSOA FÍSICA — AS INCAPACIDADES DE FATO 203

2. Incapacidade absoluta e relativa Aqueles que não têm plena capacidade são
chamados de incapazes. Essa incapacidade
tem uma medida: pode ser total (absoluta-
mente incapazes) ou parcial (relativamente
incapazes). Os absolutamente incapazes são
os menores de 16 anos (impúberes), aqueles
que, por enfermidade ou deficiência mental,
não possuam discernimento e aqueles que,
mesmo transitoriamente, também não possam
discernir. Os relativamente incapazes são os
menores entre 16 e 18 anos (púberes), os al-
coólatras e toxicômanos e pessoas excepcio-
nais que tenham o discernimento reduzido e
o pródigo, que dilapida seu patrimônio de
forma contumaz.
Obs.: os índios não são regulados pelo Códi-
go Civil, mas sim pelo Estatuto do Índio (Lei
n. 6.001/73), mas podem chegar a adquirir
capacidade civil, preenchidos alguns requisi-
tos previstos nesta lei.
Obs.: a emancipação é uma das formas de
cessação da incapacidade, antes da pessoa
completar 18 anos. Há três espécies de eman-
cipação: a) a voluntária (concedida pelos
pais); b) a judicial (concedida por um tutor);
e a automática (pelo casamento, pelo exercí-
cio de cargo público, pela colação no 3.º grau
e pela independência financeira).
CAPÍTULO 14

PESSOA JURÍDICA

Sumário: 1. Conceito e histórico. 2. Natureza. 3. Pessoas de di-


reito público e de direito privado. 4. Nacionalidade das pessoas
jurídicas. 5. Constituição e extinção. 6. Das entidades sem per-
sonalidade jurídica. 7. Desconsideração da personalidade da
pessoa jurídica. Síntese.

1. Conceito e histórico
Ao lado das pessoas físicas, que são os sujeitos por excelência
nas relações jurídicas, existem certos grupos sociais, corporações e
até massas de bens constituídas para alcançar determinada finalidade,
que têm direitos próprios, formando unidades abstratas, que denomi-
namos pessoas jurídicas, nas quais se enfeixam certos direitos sub-
jetivos e obrigações.
As grandes realizações nem sempre podem ser atendidas pelo
esforço individual naturalmente limitado, necessitando assim da
cooperação de muitos para atingir uma finalidade, um objetivo ou um
ideal comum. O direito não podia ignorar estas unidades coletivas,
criadas pela evolução histórica ou pela vontade dos homens. Surgiu
assim o conceito de pessoa jurídica, também denominada pessoa
moral, civil, fictícia, incorpórea, intelectual.
Algumas vezes, trata-se de uma formação histórica necessária,
como ocorre em relação ao Estado — pessoa jurídica de direito pú-
blico; outras vezes, é um grupo de homens que trabalha para um fim
lucrativo ou não (sociedades ou associações) e, finalmente, em certos
casos, é um patrimônio afetado pelo seu proprietário a uma finalida-
PESSOA JURÍDICA 205

de determinada de acordo com normas fixadas pelo instituidor (fun-


dação).
O conceito de pessoa jurídica não se firmou definitivamente no
direito romano, reconhecendo-se, todavia, personalidade ou capaci-
dade jurídica ao Estado, aos municípios, ao Fisco e, no campo do
direito privado, a certas sociedades e fundações. No direito pós-clás-
sico, as igrejas, mosteiros, hospícios, hospitais, estabelecimentos de
beneficência constituíam verdadeiras fundações denominadas corpo-
ra (corpos) e, segundo o direito romano, eram equiparadas às pesso-
as físicas, como também o era a herança jacente, ou seja, aquela que
ainda não fora adjudicada aos herdeiros. Encontram-se no Digesto
os princípios básicos que ainda hoje regem as pessoas jurídicas, dis-
tinguindo-se, já naquela época, o patrimônio social do patrimônio
individual dos membros da sociedade (Digesto, 4.4.7, 1). Devemos
salientar, todavia, que, para o direito romano, a personalidade jurídi-
ca dependia
direitos de reconhecimento
e obrigações pelo Estado,
a certos grupos queCabe
sociais. assimsalientar
podia atribuir
que a
palavra persona, no direito romano, significava, inicialmente, a más-
cara do ator, mediante a qual saía o som de sua voz, como indica a
etimologia: per sonare. Em seguida, pessoa passou a ser o sujeito de
direitos e obrigações reconhecido pelo direito.
No direito medieval, coube aos canonistas desenvolver o concei-
to de pessoa jurídica, a fim de atender a necessidade de organização
interna da Igreja. A pessoa jurídica é então definida pelos canonistas
como persona ficta ou corpus mysticum, nela se percebendo uma

realidade
para distinta e que
os glosadores, superior à soma
anotavam dos seus
os textos membros,
romanos, enquanto,
as corporações
são apenas o conjunto dos seus associados, sem terem qualquer uni-
dade própria.
Em oposição à ideia da persona ficta, autores alemães defende-
ram a existência de certos grupos sociais com unidade própria, como,
por exemplo, certas comunidades familiares e profissionais com di-
reitos distintos daqueles que pertenciam aos seus membros. Assim,
ressaltou-se na Alemanha haver uma distinção básica entre a comu-
nidade natural e espontânea denominadaGemeinschaft (comunidade)
e o grupo artificial, baseado num contrato e chamado de Gesellschaft
(sociedade).
206 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

O direito moderno reconhece, aliás, seguindo as conquistas da


sociologia, grupos sociais com vontade coletiva, devendo ser lembra-
dos os estudos feitos em relação à consciência coletiva pela escola
francesa de Durkheim e, no tocante à psicologia das multidões, por
Gabriel Tarde e Gustave Le Bon.
Antes do Código Napoleão, a doutrina francesa referia-se às
comunidades ao estudar as pessoas, como se se tratasse de sujeitos
de direito com restrições à sua capacidade de fato, sendo assim equi-
parados aos menores ou aos alienados, inclusive porque os grupos
sociais não têm direitos de família nem direitos sucessórios.
Foram razões políticas que militaram contra o desenvolvimento
das pessoas jurídicas após a Revolução Francesa, por temer-se a
multiplicação das sociedades religiosas perpétuas com grande poder
econômico, denominadas corporações de mão morta. A Lei Le Cha-
pelier, na França, visou limitar a capacidade das pessoas jurídicas,
mas o liberalismo do século XIX fez florescer este instrumento ne-
cessário ao desenvolvimento do mundo capitalista. Chegou-se a
afirmar que os seus alicerces econômicos não podem ser entendidos
sem que se saliente o papel decisivo desempenhado pelas sociedades
anônimas.

2. Natureza
A questão da natureza das pessoas jurídicas é das mais contro-
vertidas, havendo tantas teorias quantos os autores que trataram da
matéria. Se fazemos referência a esta polêmica é por ter ela as maio-
res repercussões no campo prático, pois a necessidade ou não de o
Estado autorizar o funcionamento das pessoas jurídicas é decorrência
imediata da natureza que lhes atribuímos. Podemos distinguir duas
correntes doutrinárias básicas: a primeira, que nega a existência das
pessoas jurídicas, vendo nelas uma criação arbitrária da lei, e a outra,
que admite a existência real de grupos sociaiscom interesses próprios,
aos quais o direito positivo não pode negar a qualidade de sujeito nas
relações jurídicas.
A ideia da pessoa jurídica como ficção jurídica já se encontra
nos canonistas e foi defendida por Savigny, no seu Sistema do direi-
PESSOA JURÍDICA 207

to romano atual, tendo sido admitida por numerosos autores alemães


e estrangeiros. Os corolários dessa tese são os seguintes: só há pessoa
jurídica quando reconhecida como tal pela lei, não podendo um gru-
po social ser reconhecido como pessoa jurídica a não ser na forma e
nos casos previstos pela lei, devendo a capacidade das pessoas jurí-
dicas ser legalmente regulamentada.
A crítica à teoria da ficção baseia-se em não ser necessariamen-
te ficto tudo o que não consta do mundo corpóreo. Existem sujeitos
de direito fora da realidade sensível. Por outro lado, a existência do
Estado como pessoa jurídica obriga o jurista a reconhecer que tais
pessoas não são criação arbitrária da lei, mas correspondem a reali-
dades históricas e sociais, que o direito se limitou a reconhecer e a
regulamentar.
As teorias negativistas da personalidade jurídicaa identificam,
seja como um patrimônio sem sujeito, seja como uma espécie de
propriedade coletiva. Ambas as teorias confundem e reduzem a
pessoa jurídica aos bens que possui. A primeira, de Brinz, denomi-
nada teoria do patrimônio sem sujeito destinado a uma finalidade
específica (Zweskvermogen), poderia explicar o funcionamento das
fundações, mas dificilmente se aplicaria às associações que, inclusi-
ve, podem não ter patrimônio. A teoria da propriedade coletiva,
defendida por Marcel Planiol, oferece uma eventual explicação his-
tórica, assinalando que as atuais pessoas jurídicas são grupos sociais
que, outrora, tinham, em comum, certas propriedades, mas em nada
esclarece a realidade jurídica. A própria ideia de patrimônio sem
sujeito é contrária aos princípios básicos da nossa dogmática que
caracteriza toda relação jurídica como existente entre sujeitos ativos
e passivos e entre eles criando deveres e direitos.
As teorias realistas admitem que as pessoas jurídicas são grupos
sociais com autonomia em relação aos seus membros, titulares de um
patrimônio próprio e tendo uma vontade distinta da dos seus membros.
Coube a Otto Gierke, no fim do século XIX, afirmar que o grupo
social é um dado da natureza da mesma ordem que o homem, embo-
ra todo grupo social não devesse necessariamente constituir uma
pessoa jurídica (por exemplo: a família não o é, não obstante ter di-
reitos próprios, conforme salienta René Savatier).
208 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Não podemos conceituar a pessoa jurídica sem lembrar a finali-


dade do direito. Se todo direito subjetivo é um interesse socialmente
protegido, devemos admitir que ao lado dos interesses individuais,
que pertencem às pessoas físicas, existem também interesses sociais
ou grupais que merecem a proteção legal e cujo titular deve ser um
grupo, ou seja, uma pessoa jurídica. Assim, sendo a pessoa jurídica
um grupo social com interesses próprios apresentando um mínimo
de organização, não pode o Estado deixar de reconhecê-la, como rea-
lidade social que repercute no campo do direito.
A doutrina e a jurisprudência salientam, todavia, que em certas
hipóteses ocorre, sob a máscara de pessoa jurídica, o abuso de direi-
to, e então deve o intérprete da lei buscar a responsabilidade indivi-
dual dos que controlam a sociedade comercial, por exemplo. Assim,
no passado, a Constituição Federal considerou sociedades brasileiras
de capital estrangeiro as organizadas e sediadas no Brasil, embora
sob
171 controle
da CF dede pessoas
1988, não domiciliadas
revogado no território
pela EC n. 6/95). Do mesmo nacional
modo,(art.
no
caso de falência fraudulenta, certas penas podem ser aplicadas não à
pessoa jurídica, mas aos seus diretores que, por intermédio dela, in-
correm em crime falimentar. A personalidade jurídica da sociedade
não deve servir de biombo para encobrir as irregularidades das pes-
soas físicas que as constituem, aplicando-se, em tais casos, a teoria
da desconsideração. Admite-se, assim, nos casos de fraude, a aplica-
ção da chamada teoria da desconsideração, em virtude da qual se
levanta o véu ou se retira o biombo que dá aparência de pessoa jurí-
dica a quem, na realidade, não a tem, por ser tão somente instrumen-
to de outra pessoa — física ou jurídica — para o fim específico de
violar a lei ou prejudicar terceiros. A teoria da desconsideração, que
tem a sua srcem no direito inglês, tem sido aplicada pela jurispru-
dência e estudada pela doutrina, mas é preciso evitar que a sua atua-
ção excepcional seja generalizada, prejudicando o desenvolvimento
empresarial1.
Realidades sociais e econômicas, as pessoas jurídicas enfeixam
interesses coletivos dignos da proteção legal, caracterizando-se pela

1
V. o n. 5 deste Capítulo.
PESSOA JURÍDICA 209

existência de uma organização interna e de uma vontade própria, que


se expressa por meio dos órgãos da pessoa jurídica.

3. Pessoas de direito público e de direito privado

As pessoas
privado. jurídicas
As primeiras podem
gozam ser imperii
do ius de direito
empúblico ou de direito
nome próprio, exer-
cendo-se, por meio delas, a soberania nacional2.
As pessoas jurídicas de direito privado são as associações, as
sociedades e as fundações reguladas pelo direito privado (civil ou
comercial). O Código Civil faz a distinção entre as duas classes de
pessoas jurídicas no seu art. 40, enumerando as pessoas de direito
público no art. 41, referindo que a União, os Estados, o Distrito Fe-
deral, os Territórios, os Municípios, as autarquias (inclusive as asso-
ciações públicas3) e as demais entidades de caráter público criadas
por lei são pessoas jurídicas de direito público interno.
A União (ou União Federal) é o Estado Federal brasileiro. Os
Estados estrangeiros são pessoas jurídicas de direito público externo
(art. 42). Os Estados-membros da Federação Brasileira, o Distrito
Federal, os Municípios e as autarquias são pessoas jurídicas de direi-
to público interno.
As pessoas jurídicas de direito público são representadas em
juízo ou fora dele pelas autoridades indicadas pela lei ou pelos regu-
lamentos.
4

Em virtude
responsáveis do atos
pelos art. 43 do CC
de seus agen, tes
as pessoas
que, porde direito
culpa público
ou dolo, são
venham

2
O Código Civil trata nos arts. 40 a 69 da pessoa jurídica de direito público e pri-
vado.
3
As Associações Públicas foram inseridas como pessoa jurídica de direito público in-
terno no art. 41, IV, do CC pela Lei n. 11.107, de 6 de abril de 2005, art. 16.
4
O art. 43 do CC (art. 15 do CC de 1916), com mais precisão, prevê o seguinte:
“As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por
atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado
direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa
ou dolo”.
210 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

causar danos a terceiros, tendo, todavia, ação regressiva contra os


culpados.
O art. 37, § 6.º, da CF, abandonando o critério exclusivo da cul-
pa, fixou a responsabilidade baseada no risco no preceito seguinte:
“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado pres-
tadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agen-
tes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Os princípios reguladores da matéria são, pois, os seguintes: em
relação aos terceiros prejudicados pela atividade da Administração
Pública, existe sempre direito de exigir o ressarcimento do dano, haja
ou não culpa dos funcionários; na hipótese de culpa ou dolo, a pessoa
jurídica de direito público tem ação regressiva contra o funcionário
culpado.

O direito
incluir estrangeiro,
as pessoas jurídicasdiante da dificuldade
em que de, emdocertos
existe interesse casos,
Estado no
campo do direito privado ou público, preferiu referir-se às pessoas
jurídicas de direito misto, abrangendo nestas as sociedades de eco-
nomia mista e as empresas públicas.
As pessoas jurídicas de direito privado são definidas no art. 44
do CC como associações, sociedades, fundações, organizações reli-
giosas5 e partidos políticos.
Exclui-se, assim, o espólio, ou seja, a herança que ainda não foi
adjudicada aos herdeiros, pois o art. 1.784 do CC 6 estabelece que a
herança se transmite aos herdeiros no momento da morte do de cujus,
não existindo, portanto, um período intermediário em que os bens já
não pertencem ao falecido e ainda não foram atribuídos aos herdeiros.

5
O Enunciado 143, da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estu-
dos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal (CJF), em 1.º e 3 de dezembro
de 2005, diz: “A liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta
o controle da legalidade e legitimidade constitucional de seu registro, nem a possi-
bilidade de reexame, pelo Judiciário, da compatibilidade de seus atos com a lei e
com seus estatutos”.
6
Art.1.572 do CC de 1916.
PESSOA JURÍDICA 211

A herança ou o espólio não é pessoa jurídica, mas constitui um pa-


trimônio separado dos interessados na sucessão.
Os autores quiseram distinguir a sociedade da associação, atri-
buindo fim lucrativo à primeira. Na realidade, caracterizam-se a so-
ciedade e a associação por serem ambas uma reunião de pessoas para
realizar uma finalidade econômica, religiosa, pia, moral, científica
ou literária.
As sociedades comerciais distinguem-se das civis pela sua fina-
lidade econômica, considerando-se como estando sempre sujeitas às
leis comerciais as sociedades anônimas7. Na fundação ocorre a des-
tinação de bens para uma obra de interesse da coletividade ou de
determinado grupo ou classe.
Podemos, assim, dizer que as associações e sociedades são gru-
pos de pessoas agindo para alcançar determinadas finalidades, e as
fundações são bens destinados a uma finalidade específica.
As pessoas jurídicas têm um patrimônio, órgãos pelos quais
manifestam a sua vontade, um domicílio e uma nacionalidade.
Cabe aos atos constitutivos das pessoas jurídicas designar os
representantes ou órgãos, como também indicar o seu domicílio ou
sede dos seus negócios (arts. 45 e s. do CC e art. 120 da Lei dos
Registros Públicos, n. 6.015/73).
Não é ponto pacífico, na legislação estrangeira, a sujeição da
pessoa jurídica ao reconhecimento ou à autorização estatal. Enquan-
to algumas leis exigem autorização estatal para o funcionamento de
todas as pessoas jurídicas, outras admitem a sua constituição inde-
pendentemente de autorização, desde que preenchidos certos requi-
sitos. O direito brasileiro aceitou um sistema eclético, em virtude do
qual a maioria das pessoas jurídicas independe de autorização estatal,
desde que preenchidos os requisitos legais, enquanto algumas, pela
sua natureza especial, continuam dependendo de autorização prévia,
como é, por exemplo, o caso das instituições financeiras.

7
O Código Civil unificou o direito privado, motivo pelo qual regula os direitos de
empresa nos arts. 966 a 1.195, incluindo as sociedades comerciais.
212 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

4. Nacionalidade das pessoas jurídicas


Quanto à nacionalidade das pessoas jurídicas, diversos critérios
surgiram. Enquanto alguns querem atender ao lugar da constituição
da pessoa jurídica, outros preferem valorizar a nacionalidade das
pessoas
que físicasbásico
o critério que a compõem
deve ser oou
doadministra m e outros
local do principal ainda pensam
estabelecimen-
to, do centro efetivo de sua exploração.
O art. 11 da LICC recepciona a denominada teoria da constitui-
ção, ao estabelecer: “As organizações destinadas a fins de interesse
coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Es-
tado em que se constituírem”.
No que se refere às sociedades anônimas, o art. 60 do Decreto-
Lei n. 2.627, de 29-6-1940 (mantido em vigor pelo art. 300 da Lei
das Sociedades por Ações, n. 6.404/76), considera como nacionais
as
têmsociedades organizadas
no País a sede na conformidade
de sua administração. da lei brasileira
A legislação e que
especial refe-
rente à mineração, à cabotagem e à exploração petrolífera tem, toda-
via, estabelecido outros requisitos, atendendo não somente ao lugar
da constituição da sociedade, mas também aos elementos que a con-
trolam e à nacionalidade e ao domicílio dos acionistas e diretores.

5. Constituição e extinção
A fase de constituição da pessoa jurídica começa com um ato
escrito — contrato, estatuto ou compromisso — em virtude do qual
as partes estabelecem a denominação, o fundo social, quando houver,
a finalidade, a sede, a duração, o modo de administração e de repre-
sentação da pessoa jurídica, esclarecendo ainda se os membros res-
pondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais, o modo
pelo qual poderão ser reformados os estatutos e as condições de ex-
tinção da pessoa jurídica e o destino a ser dado ao seu patrimônio
nesta hipótese (art. 46 do CC, e Lei n. 6.015/73, art. 120).
Esclarece a lei que “começa a existência legal das pessoas jurí-
dicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no res-
pectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou
aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as
PESSOA JURÍDICA 213

alterações por que passar o ato constitutivo (art. 45 do CC e art. 119


da Lei n. 6.015/73)8.
A fundação depende de dotação de bens livres para uma finali-
dade determinada, devendo o instituidor declarar a sua vontade em
escritura pública ou em testamento. Pode ainda o instituidor estabe-
lecer como a fundação deve ser administrada. Se não o fizer, aquele
a quem for dado o encargo de aplicar o patrimônio fará os estatutos
da fundação, apresentando-os à aprovação do Ministério Público (art.
65 do CC).
Uma vez existindo o documento básico da sociedade, tratando-se
de sociedades civis que não necessitam de autorização governamen-
tal, deverá ele ser publicado no jornal oficial, fazendo-se em seguida
o registro da sociedade no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (art.
1.150 do CC e arts. 114 e s. da Lei n. 6.015/73).
Necessitam de prévia autorização as sociedades, as agências ou
os estabelecimentos de bancos, seguro, montepio e caixas econômicas,
salvo as cooperativas e os sindicatos profissionais e agrícolas legal-
mente organizados (art. 45, segunda parte, do CC). As cooperativas
estão sujeitas a uma legislação especial (Dec.-Lei n. 5.893, de 19-10-
1943; Dec.-Lei n. 6.274, de 14-2-1944; Dec.-Lei n. 8.401, de 19-12-
1945; e Lei n. 5.764, de 16-12-1971), em virtude da qual dependem
de autorização para realizar determinadas atividades. Necessitam
também de autorização para funcionar no País as sociedades de mi-
neração (Código de Mineração, Dec.-Lei n. 227, de 28-2-1967, com
várias alterações), as que tiverem por objeto o aproveitamento indus-
trial das águasmodificado
de 10-7-1934, e da energiaposteriormente
elétrica (Código
por de Águas,
vários Dec. 24.643,
diplomas legais).
As sociedades e fundações estrangeiras não poderão funcionar no
Brasil sem que os seus atos constitutivos tenham sido aprovados pelo
Governo brasileiro (art. 11, § 1.º, da LICC e arts. 1.134 a 1.141 do
CC; no mesmo sentido, o art. 64 do Dec.-Lei n. 2.627/40, mantido em
vigor pelo art. 300 da Lei das Sociedades por Ações, n. 6.404/76).
As fundações necessitam sempre da aprovação dos seus estatutos
pelo Ministério Público local, contra cuja decisão cabe recurso ao

8
Os arts. 997 a 1.000 do CC tratam do contrato social da sociedade simples.
214 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Poder Judiciário. Aprovados os estatutos, procede-se à sua inscrição


no Registro das Pessoas Jurídicas.
Como a personalidade jurídica só surge com o registro, a lei es-
tabelece o regime transitório na fase de formação da personalidade,
considerando que as pessoas jurídicas de direitoprivado que não forem
autorizadas a funcionar ou não tiverem sido registradas não poderão
acionar os seus membros, nem a terceiros, mas estes poderão respon-
sabilizá-las por todos os seus atos. Desta forma, no caso de sociedade
não personificada, todos os sócios respondem de maneira solidária e
ilimitadamente pelas obrigações sociais (art. 990 do CC)9.
Assim, na fase pré-jurídica da vida da sociedade, são perfeita-
mente válidas as responsabilidades assumidas pelos seus organiza-
dores ou administradores, mas a sociedade que não se regularizar não
poderá acionar terceiros. Como esclareceu Ferrara neste particular,
não se pode admitir privilégios da sociedade irregular, devendo ela
arcar com os perigos da liberdade. O mesmo princípio está, aliás,
consagrado em nosso Código Civil, no art. 987, em virtude do qual
“os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escri-
to podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem
prová-la de qualquer modo”10.
A sociedade irregular tem assim uma posição de desfavor, pois
cabe-lhe a capacidade passiva, para ser acionada, não tendo, todavia,
capacidade ativa para demandar.
As pessoas jurídicas têm direito ao nome ou denominação social,
que devem registrar. Têm direito à vida e à boa reputação, podendo
apresentar requerimentos às autoridades competentes, recorrer, agir
em juízo ou fora dele e exercer mandatos. No campo patrimonial,
exercem direitos com a maior amplitude, seja contraindo obrigações
ou adquirindo direito. O patrimônio da sociedade é distinto do per-
tencente aos sócios. Assim, são impenhoráveis os bens particulares
dos sócios pelas dívidas da sociedade, ressalvadas as exceções pre-

9
No Código Civil (art. 45), a exemplo do que dispõe o Código Civil de 1916, a
existência legal das pessoas jurídicas de direito privado se dá com a inscrição do ato
constitutivo no respectivo registro.
10
Art. 1.366 do CC de 1916.
PESSOA JURÍDICA 215

vistas em lei, sendo certo que o sócio demandado pelo pagamento


desse débito social tem direito de exigir que sejam objeto de excussão,
em primeiro lugar, os bens da sociedade (art. 1.023 do CC11, e CPC,
arts. 592, II, e 596).
Quando consta do ato constitutivo da sociedade que os sócios
não têm responsabilidade subsidiária pelas dívidas sociais, não res-
pondem por elas, a não ser nos casos de fraude fiscal ou abuso de
direito, que justificam a aplicação da teoria da desconsideração.
Neste particular, a recente doutrina tem assinalado a existência de
pessoas jurídicas de menor densidade, como são as sociedades em
nome coletivo, por cujo débito respondem subsidiariamente os patri-
mônios dos sócios. Incorrendo em erro de técnica, a lei sobre o im-
posto de renda considera como pessoa jurídica a firma individual,
que só tem um titular. Talvez pudesse ser considerada pessoa jurídi-
ca de densidade mínima.

1.199Quanto
a 1.204àsdo
fundações, sãoe reguladas
CPC; e 120 121 da Leipelos arts. 6212a. 69 do CC;
n. 6.015/73
Já vimos que a fundação pode ser instituída por escritura públi-
ca ou por testamento, devendo o instituidor especificar os bens que
servirão como patrimônio inicial da fundação e a sua finalidade.
Tanto o testamento como a escritura pública em que consta a insti-
tuição devem ser registrados no registro civil de pessoas jurídicas.
Pode o instituidor elaborar os estatutos da fundação ou delegar
a alguém competência para tanto. Se a pessoa indicada não o fizer,
caberá tal função ao Ministério Público (art. 65)13.
Se os recursos existentes forem insuficientes para a constituição
da fundação, estes serão incorporados em outra fundação que tenha
finalidade igual ou semelhante, se de outra maneira não dispuser o
instituidor (art. 63 do CC)14.

11
Art. 1.396 do CC de 1916.
12
Arts. 24 a 30 do CC de 1916.
13
O Código Civil estabelece no parágrafo único do art. 65 o seguinte: “Se o estatu-
to não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em
cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público”.
14
Art. 25 do CC de 1916.
216 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Cabe ao Ministério Público fiscalizar as atividades das fundações,


devendo aprovar os seus estatutos, havendo recurso do ato do Minis-
tério Público para o Poder Judiciário local (art. 1.201 do CPC e art.
65 do CC)15.
Os estatutos podem ser alterados desde que a reforma seja deli-
berada por dois terços dos componentes designados para gerir e re-
presentar a fundação, não contrariando as suas finalidades e sendo
aprovada pela autoridade competente (Ministério Público local). Se
a alteração não tiver sido aprovada por votação unânime, os adminis-
tradores, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público,
deverão requerer seja dada ciência à minoria vencida para que possa
impugná-la, no prazo de dez dias (arts. 67 e 68 do CC).
Os bens das fundações são inalienáveis, salvo determinação em
sentido diferente do instituidor. Podem, todavia, ser alienados com
autorização judicial, de acordo com a jurisprudência.
A extinção das fundações ocorre pelo vencimento do prazo de sua
existência, quando estabelecido, pela verificação de ser nociva ou
impossível a sua manutenção, podendo ser promovida pelo Ministério
Público ou por qualquer interessado (art. 69 do CC, c/c o art. 1.204 do
CPC, art. 115 da Lei n. 6.015/73 e Dec.-Lei n. 8, de16-6-1966)16.
Ocorre ainda a extinção nas hipóteses de ter cumprido a fundação
a sua finalidade (por exemplo: tratando-se de uma fundação para
alfabetização de adultos em determinada região que já conseguiu
alfabetizar os adultos da localidade, ou uma fundação destinada a

auxiliar
trário deos favelados
estar que tenhanecessários
sem os recursos acabado comparaasrealizar
favelas),
ouou, ao con-
prosseguir
na sua atividade.

15
Art. 27 do CC de 1916. O art. 66 do CC de 2002 estabelece: “Velará pelas funda-
ções o Ministério Público do Estado onde situadas”.
16
Reza o art. 69 do CC de 2002 (art. 30 do CC de 1916): “Tornando-se ilícita, im-
possível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua
existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá
a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato
constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha
a fim igual ou semelhante”.
PESSOA JURÍDICA 217

O patrimônio da fundação, no caso de extinção e salvo disposi-


ção em sentido diverso do instituidor ou dos estatutos, será incorpo-
rado a outras fundações de finalidade semelhante ou análoga (art. 69
do CC)17.
As sociedades ou associações civis extinguem-se por decisão da
maioria dos sócios, nos termos do contrato ou estatuto, por ato do
poder público e nas hipóteses especiais determinadas por lei (v. Dec.-
Lei n. 41, de 18-11-1966).
O Código Civil, no art. 1.033, estabelece as hipóteses de disso-
lução da sociedade, que se dará quando ocorrer:
I — o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e
sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso
em que se prorrogará por tempo indeterminado;
II — o consenso unânime dos sócios;
III — a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na socie-
dade de prazo indeterminado;
IV — a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no pra-
zo de cento e oitenta dias;
V — a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.
Também extinguem-se as sociedades por ato do governo, quan-
do cassada a autorização para funcionarem ou quando praticados atos
ilícitos ou prejudiciais ao bem público. O Decreto-Lei n. 9.085, de
25-3-1946, dispõe sobre a dissolução de sociedades perniciosas. A
Lei n. 1.802, de 5-1-1953, reprime a tentativa de organização de socie-
dade ou partidoopolítico
anteriormente, dissolvidos
Decreto-Lei n. 431, por força de disposição
de 18-5-1938, legal. Já
previa a cassação
do reconhecimento de sindicatos e associações profissionais que
violassem os seus preceitos, e o Decreto-Lei n. 869, de 18-11-1938,
autoriza, no seu art. 5.º, a interdição de pessoas jurídicas em cujo
nome for praticado crime contra a economia popular. No mesmo
sentido, o CPC, art. 670 (preceito do Código de 1939, mantido em
vigor pelo art. 1.218, VII, do atual), o Decreto-Lei n. 8/66, e a Lei n.
6.015/73, art. 115.

17
Art. 30 do CC de 1916.
218 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassação da auto-


rização para o seu funcionamento, será ela liquidada. A extinção deve
ser devidamente averbada no registro em que a pessoa jurídica estiver
inscrita (art. 51 do CC).
Na dissolução da associação, o remanescente de seu patrimônio
líquido será destinado à entidade de fins não econômicos designada
no estatuto. Se este for omisso, por deliberação dos associados, seu
patrimônio será entregue a instituição municipal, estadual ou federal,
de fins análogos (art. 61 do CC).

6. Das entidades sem personalidade jurídica


A lei prevê certos casos de universalidades de direito que, em-
bora não tendo personalidade jurídica, podem ou não gozar de capa-
cidade processual e ter legitimidade ativa e passiva para acionar ou
serem acionadasdeem
universalidade juízo.oOcomplexo
direito art. 91 dode
CCrelações
estabelece que “constitui
jurídicas, de uma
pessoa, dotadas de valor econômico”. São universalidades o patrimô-
nio e a herança e lhes são equiparados a massa falida, a massa comum
dos bens do casal, o fundo de comércio e os fundos mútuos de ação,
assim como o condomínio. O Código de Processo Civil admite a
representação judicial da massa falida pelo síndico, do espólio pelo
inventariante, do condomínio pelo administrador ou síndico, das
sociedades sem personalidade jurídica por quem administrar os seus
bens (art. 12). Também se reconhece que possam os consórcios ser
representados em fundos
do com os vários juízo pelos seusno
criados representantes, o mesmo
mercado de capitais ocorren-
(fundos de
ações, fundos de pensão, fundos imobiliários). Em tais casos, existe
uma entidade com patrimônio, mas sem órgãos executivos, cabendo
a terceiros o poder de representá-la, conforme convencionado em
contrato ou estatuto ou, ainda, previsto em lei.

7. Desconsideração da personalidade da pessoa jurídica


A teoria da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica,
conhecida nos EUA como disregard of legal entity e na Alemanha
como Durchigriff, não tem por objetivo anular o conceito de pessoa
PESSOA JURÍDICA 219

jurídica, mas “desconsiderar, em determinados casos concretos e no


resguardo de interesses de terceiros, a pessoa jurídica em relação às
pessoas ou bens que atrás dela se ocultam”18.
Destaque-se, neste ponto, que a Lei n. 8.078, de 1l-9-1990, dis-
pondo sobre a proteção do consumidor, cuidou, em seu art. 28, da
desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, quando
ocorrer abuso de direito, excesso de poder, infração da lei ou ato ilí-
cito, violação dos estatutos ou do contrato social. Admite também a
desconsideração em caso de falência, de estado de insolvência, de
encerramento ou inatividade da pessoa jurídica em razão de ter sido
mal administrada. Em síntese, a desconsideração da pessoa jurídica
poderá também ocorrer sempreque sua personalidade for, de qualquer
modo, obstáculo à reparação dos danos causados aos consumidores.
Esse instituto da desconsideração constitui um meio de defesa
de quem foi vítima do abuso de direito ou do ato ilícito, praticado
pela sociedade, ou em razão de um fato que, também, dificulte o
exercício do direito de ressarcimento de prejuízos pela pessoa jurídi-
ca. Desconsidera-se, desse modo, sua personalidade.
O Código Civil trata desse tema no art. 50 e prevê a possibilida-
de de desconsideração da personalidade jurídica em casos de desvio
de sua finalidade ou de confusão patrimonial19, possibilitando ao juiz,
quando lhe couber intervir no processo, mediante requerimento da
parte ou do Ministério Público, decidir que os efeitos de determinadas
relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos
sócios ou administradores da pessoa jurídica.
BIBLIOGRAFIA específica — J. Lamartine Corrêa de Oliveira,
A dupla crise da pessoa jurídica, São Paulo: Saraiva, 1979; Rolf
Serik, Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, tradução
espanhola, Barcelona: Ed. Ariel, 1958; Antonio de Arruda Ferrer

18
Julgado da 8.ª Câm. do TACSP, em 19-8-1986, v. u., sendo relator o Juiz Celso
Franco, in Boletim da AASP 1.574, de 22-2-1989, p. 39-41.
19
O Enunciado 146, da III Jornada de Direito Civil, diz: “Nas relações civis, in-
terpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade

jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimo-


nial)”.
220 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Correia, Sociedades fictícias e unipessoais,Coimbra: Livraria Atlân-


tica, 1948; Piero Verrucoli, Il superamento della personalità giuridi-
ca delle società di capitali,Milano: Giuffrè, 1964; Arnoldo Wald, A
empresa no terceiro milênio — aspectos jurídicos(coord. Arnoldo
Wald e Rodrigo Garcia da Fonseca), Ed. Juarez de Oliveira, 2005.

SÍNTESE
14 — PESSOA JURÍDICA
1. Conceito e histórico A pessoa jurídica é um ente, um ser a quem
o direito reconhece a capacidade de adquirir
direitos e deveres, ou seja, reconhece perso-
nalidade civil, igual a das pessoas físicas. Sua
srcem remonta ao direito romano, com re-
conhecimento de personalidade ao Estado e
a certas sociedades e fundações.
2.Natureza A natureza da pessoa jurídica é a da ficção
jurídica, ou seja, é a lei quem reconhece
personalidade para um conjunto de pessoas
ou um conjunto de bens. Há várias outras
teorias sobre sua natureza.
3. Pessoas de direito público e de São de direito privado, ou seja, pessoas jurí-
direito privado dicas particulares todas aquelas que não sejam
públicas e podem ter vários formatos, depen-
dendo de sua estrutura e finalidade, por
exemplo, as sociedades, associações e funda-
ções.
As pessoas jurídicas públicas dividem-se em
da administração direta (a União Federal, os
Estados, os Municípios, o Distrito Federal e
os Territórios, se o Brasil eventualmente vier
a conquistar) e da administração indireta (as
autarquias e as fundações públicas).
Obs.: as sociedades de economia mista (Ban-
co do Brasil, Petrobrás etc.) e as empresas
públicas (Correios, Caixa Econômica Federal
etc.) são as chamadas “empresas estatais” e
têm natureza privada, embora contenham
várias características de pessoas públicas.
4. Nacionalidade das pessoas jurí- Serão brasileiras aquelas pessoas jurídicas
dicas que se constituírem segundo a lei brasileira.
Estrangeiras, as demais.
PESSOA JURÍDICA 221

5. Constituição e ex tinção As pessoas jurídicas iniciam sua existência pela


vontade humana criadora. Em seguida, essa
vontade deve materializar-se no chamado “ato
de constituição”, que dependerá conforme a
espécie de pessoa jurídica (sociedade: contra-
to social, assembleia geral; associação: estatu-
to; fundação: escritura pública ou testamento).
Vale lembrar que as sociedades e associações
são espécies do gênero corporações (reunião
de pessoas), mas distinguem-se pelainalidade
f
lucrativa da primeira e da ausência desta fina-
lidade na segunda. As fundações são formadas
por dois elementos: o patrimônio destinado e
a finalidade atribuída pelo instituidor.
É importante lembrar que as pessoas jurídicas
públicas são criadas por lei, bem como as
sociedades de economia mista e as empresas
públicas. As da administração direta pela
Constituição Federal.
6. Das entidades sem personalida- Existem entidades que, embora tenham legi-
de jurídica timidade processual (podem sofrer ou promo-
ver ação judicial), não têm personalidade
jurídica, ou seja, o direito civil (material) não
reconhece capacidade de direitos e deveres.
O condomínio, o fundo de comércio, a massa
falida etc.
7. Desconsideração da personali- Trata-se de uma confirmação de que a pessoa
dade da pessoa jurídica jurídica tem personalidade distinta de seus
integrantes, pois prevê a possibilidade de se
afastar aquela capacidade dedireitos e deveres
autônoma
integrantese se atingirfundadores,
(sócios, diretamente os bens dos
associados)
ou administradores de uma pessoa jurídica.
Trata-se de uma exceção à regra da distinção
de patrimônios entre a pessoa jurídica e aque-
les que a integram. Pela análise do art. 50 do
CC, a desconsideração deve ser declarada em
processo judicial, por decisão interlocutória,
para que os fraudadores respondam sobre
determinadas obrigações com seus bens par-
ticulares. Qualquer interessado pode requerer
a medida (o Ministério Público, os outros
integrantes inocentes da pessoa jurídica, os
credores da pessoa jurídica etc.).
CAPÍTULO 15

OBJETO DA RELAÇÃO JURÍDICA

Sumário: 1. Coisas, bens e fatos. 2. Bens — classificação. 3. Bem


de família. 4. Patrimônio. Síntese.

1. Coisas, bens e fatos


A relação jurídica é uma vinculação entre duas ou mais pessoas
cujo objeto pode ser uma coisa, sobre a qual o titular pode praticar
certos atos, devendo os terceiros abster-se de qualquer ingerência, ou
ainda uma ação ou prestação do sujeito passivo da relação jurídica.
Distinguem-se três espécies de direitos: os que recaem direta-
mente sobre determinada coisa que denominamos direitos reais, os
que autorizam o titular a exigir certa prestação do caráter econômico
do sujeito passivo e que são os direitos obrigacionais e, finalmente,
os que recaem sobre a própria pessoa do titular e que chamamos di-
reitos da personalidade.
Ao estudar a relação jurídica, examinamos em primeiro lugar os
seus sujeitos — pessoas físicas ou jurídicas, para agora classificar os
objetos sobre os quais recaem os direitos e, em seguida, analisar os
atos e fatos que criam, modificam ou extinguem direitos — os fatos
jurídicos.
Enquanto a Parte Geral do Código Civil dedica o seu Livro II
aos Bens1 tratando, no seu título único,Das diferentes classes de bens,
o Livro III da Parte Especial regula o direito das coisas. Surgiram,

1
O Código Civil, nos arts. 79 a 103, trata dos bens.
OBJETO DA RELAÇÃO JURÍDICA 223

assim, dúvidas na própria doutrina quanto à sinonímia perfeita entre


bens e coisas. Sustentou-se que a noção de bem era mais ampla do
que a de coisa, abrangendo todos os valores materiais ou imateriais
que possam ser objeto de uma relação jurídica. O bem jurídico seria
assim todo interesse protegido pela lei, abrangendo, para alguns
autores, tanto as coisas como as obrigações e sendo incluídos no rol
dos bens os próprios direitos da personalidade, ou seja, os direitos à
liberdade, ao nome, à honra, que estudamos em capítulo anterior.
Sobre o mesmo objeto material podem existir relações jurídicas
diferentes. Assim, sobre o mesmo imóvel podem ser exercidos simul-
taneamente um direito absoluto de propriedade e um direito obriga-
cional de locação. A coisa é, pois, o objeto em si, independentemen-
te da relação jurídica sobre ele existente.

2. Bens — classificação
As coisas e os bens podem ser classificados de conformidade
com vários critérios. Atende-se à natureza física dos bens, às suas
relações recíprocas, aos seus titulares, à sua alienabilidade ou inaliena-
bilidade.
O próprio Código Civil definiu e classificou meticulosamente os
bens. Referiu-se inicialmente aos bens considerados em si mesmos
(Capítulo I do Livro II, arts. 79 e s.), caracterizando os bens imóveis,
os móveis, as coisas fungíveis e consumíveis, as divisíveis e indivisí-
veis e as coisas singulares e coletivas.
O direito romano conhecia a distinção entre res mancipi e res
nec mancipi, baseando-se na importância que certos bens tinham no
regime econômico patriarcal da época, considerando, entre as pri-
meiras, o solo itálico, certos animais de tração, os escravos, os ins-
trumentos agrícolas e as servidões.
As res mancipinecessitavam de maiores formalidades para serem
transferidas e eram consideradas como sendo de valor básico na
época.
Coube ao direito medieval salientar a importância da classifica-
ção de bens móveis e imóveis, pois os últimos importavam em dar
aos seus titulares o poder político, na época, vinculado à propriedade
224 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

do solo. Constituíam a riqueza de importância social à qual se ligava


o poder político dos suseranos e a estabilidade econômica.
A escola dos fisiocratas de Quesnay, no século XVIII, continua-
va, aliás, a ver na terra a única fonte real e autêntica criadora da ri-
queza. Assim as legislações do século XIX que mais influenciaram
o nosso Código Civil — o Código Napoleão e oCódigo alemão (BGB)
— mantiveram o tratamento especial dado aos imóveis, embora o
desenvolvimento recente das empresas e, em particular, a utilização
generalizada das sociedades anônimas cujos títulos representam
importantes valores fizessem com que atualmente não se possa dar a
mesma importância que outrora à riqueza imobiliária.
O Código Civil definiu os bens imóveis no art. 79, especificando
o solo e tudo quanto lhe for incorporado de forma natural ou artificial.
São também considerados imóveis, para efeitos legais, os direitos
reais
reito àsobre imóveis
sucessão e asRessalte-se
aberta. ações que que
os asseguram, assim
a edificação, como
mesmo o di-
separa-
da do solo e passível de remoção para outro local, desde que conser-
vada sua unidade, continua com o caráter de bem imóvel. O mesmo
sucede com os materiais separados de um prédio, para nele se reem-
pregarem (arts. 80 e 81 do CC)2.
O Código Civil (art. 79) não traz a mesma classificação de bens
imóveis do Código de 1916 (arts. 43 e 44), visto que foi suprimida a
categoria de bens imóveis por acessão intelectual(art. 43, III), que
permitia, por destinação (intenção)do proprietário, considerar imóveis
os bens móveis empregados com a finalidade de exploração industrial,
aformoseamento ou comodidade, como, por exemplo, as máquinas
agrícolas, aparelhos de ar-condicionado, vasos, estátuas etc.

2
O Código Civil de 1916, definindo os imóveis (arts. 43 a 46), distinguiu entre
imóveis por natureza (o solo, o subsolo, a coluna atmosférica e as coisas que se
encontram no solo), por acessão natural (sementes), artificial (tijolo) e intelectual,
ou seja, por destinação do proprietário, que imobiliza as máquinas de uma fábrica
ou o gado de uma fazenda, ou ainda por força de lei (apólices da dívida pública
oneradas com cláusula de inalienabilidade, direito à sucessão aberta, direitos reais
sobre imóveis).
OBJETO DA RELAÇÃO JURÍDICA 225

Mesmo com a supressão dessa categoria de bens imóveis, nada


impede que o proprietário estabeleça numa avença quais as perten-
ças que integram o negócio, consoante prevê o art. 93 do CC. As
acessões, contrariamente às pertenças, seguem, necessariamente, o
principal, enquanto estas obedecem ao regime legal próprio, mas,
dependendo da destinação dada ao negócio jurídico, diante de dis-
posição legal ou em razão das circunstâncias do caso, podem fazer
parte do negócio.
Portanto, os bens imóveis podem ser classificados da seguinte
forma: imóveis por sua natureza (CC, art. 79, 1.ª parte), compreen-
dendo o solo e tudo quanto se incorporar a ele naturalmente, como,
v. g., as árvores, os frutos, o subsolo e o espaço aéreo, sendo estes
dois últimos limitados por lei, conforme será estudado; imóveis por
acessão física artificial (CC, art. 79, 2.ª parte), que abrange aquilo
que o ser humano incorpora de maneira permanente ao solo, como
os edifícios, construções e materiais (CC, art. 81); e imóveis por
imposição legal (CC, art. 80, I e II), que são os direitos reais sobre
imóveis (usufruto, uso, habitação, anticrese e servidão predial), o
penhor agrícola e as ações que os asseguram, assim como o direito à
sucessão aberta.
Em relação às minas e quedas-d’água, o Código Civil sofreu
modificações em virtude do estabelecido na Constituição Federal e
nos Códigos de Minas e de Águas.
A Constituição Federal vigente (art. 176) determina que: “Art.
176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os
potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da
do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem
à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da
lavra”.
São bens móveis os suscetíveis de movimento próprio (semo-
ventes) ou de remoção por força alheia (art. 82 do CC)3.
Por determinação legal, enquadram-se entre os bens móveis os
direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes, os

3
Art. 47 do CC de 1916.
226 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

direitos obrigacionais e as respectivas ações, equiparando-se ainda à


coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor
econômico, como, por exemplo, a energia atômica (art. 83 do novo
CC c/c o art. 155, § 3.º, do CP).
Quanto aos materiais destinados à construção, enquanto não
forem empregados, conservam a sua qualidade de móveis, readquirin-
do-a os provenientes da demolição de algum prédio. Não perdem,
todavia, o caráter de imóveis os materiais provisoriamente separados
de um prédio para nele mesmo se reempregarem (arts. 81, II, e 84 do
CC).
A diferença entre móveis e imóveis é da máxima relevância
no direito pátrio. Enquanto os móveis se transferem por tradição,
os imóveis exigem escritura públ ica, quando tiverem valor superior
a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País (CC, art.
108). Os primeiros podem ser alienados livremente pelas pessoas
casadas, enquanto os segundos necessitam de outorga do outro
cônjuge (CC, art. 1.647). A compra de móveis para revenda está
sujeita ao direito comercial, enquanto a de imóveis depende do
direito civil.
Dividem-se, ainda, as coisas em corpóreas e incorpóreas. As
primeiras são as que podem ser tocadas, tendo existência física. As
segundas são aquelas cuja existência decorre de lei, como, por exem-
plo, os direitos ao nome, a uma patente ou marca de indústria, o di-
reito à sucessão aberta.
As coisas podem ser fungíveis ou infungíveis: fungíveis quando
não se identificam pela sua individualidade, mas pela quantidade e
qualidade (dinheiro, metros de fazenda, quilos de manteiga, sacas de
café de determinado tipo); infungíveis quando têm individualidade
própria (um quadro de Portinari).
As coisas fungíveis são as que se medem, se pesam ou se contam,
segundo velha definição romana4. São objeto de mútuo, no qual quem
recebe (o mutuário) deve devolver oportunamente o equivalente,

4
O art. 85 do CC define bens fungíveis: “São fungíveis os móveis que podem subs-
tituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade”.
OBJETO DA RELAÇÃO JURÍDICA 227

enquanto as coisas infungíveis são objeto da locação (quando remu-


nerada) ou do comodato (não remunerado), devendo o locatário ou
comodatário devolver o próprio bem que recebeu, e não o seu equi-
valente. Os bens fungíveis estão sujeitos a regime especial nos arma-
zéns gerais, podendo a sua propriedade ser transferida por títulos de
crédito representativos da mercadoria.
Um objeto pode ser fungível ou infungível de acordo com as
condições especiais do negócio realizado. Assim, o livro que uma
pessoa empresta a outra é coisa infungível, mas, quando um livreiro,
cujo estoque está desfalcado, pede emprestado a outro um certo nú-
mero de exemplares da obra, tais volumes são fungíveis, pois a própria
operação se destina a assegurar ao mutuante a devolução de número
igual de volumes do mesmo livro — mas não os mesmos que em-
prestou, pois estes se destinavam à venda.

As coisasaspodem
consumíveis ser ainda consumíveis
que desaparecem ou inconsumíveis.
com a utilização São
normal, ou seja,
aquelas que são destruídas pelo uso comum, como, por exemplo, os
alimentos5.
A consumibilidade pode ser de fato ou jurídica.
Uma coisa é considerada juridicamente consumível quando se
destina ao consumo ou à alienação, mesmo quando continua a existir
depois de usada, como é o caso dos alimentos ou dos livros expostos
para venda numa livraria.
São coisas inconsumíveis o solo, um edifício etc.
A questão é relevante em relação ao usufruto, pois, em virtude
do disposto no § 1.º do art. 1.392 do CC: “Se, entre os acessórios e
os acrescidos, houver coisas consumíveis, terá o usufrutuário o dever
de restituir, findo o usufruto, as que ainda existirem e, das outras, o
equivalente em gênero, qualidade e quantidade, ou, não sendo possí-
vel, o seu valor, estimado ao tempo da restituição”.

5
O art. 86 do CC dá a noção de bens consumíveis: “São consumíveis os bens móveis
cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também conside-
rados tais os destinados à alienação”.
228 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

As coisas também podem ser divisíveis e indivisíveis6. Divisíveis


são as coisas que se podem fracionar sem alteração na sua substância,
diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se desti-
nam. Indivisíveis são também os bens que, naturalmente divisíveis,
podem se tornar indivisíveis pela vontade das partes ou por determi-
nação legal. Indivisíveis são as que, constituindo uma unidade eco-
nômica, não podem ser partidas, pela sua própria natureza ou por
determinação legal ou convenção das partes. Assim, uma fazenda de
20 alqueires é divisível, mas uma casa de morada de 200 metros
quadrados não o é. A indivisibilidade pode ser convencionada pelas
partes, sendo lícito aos condôminos estipular que durante certo tem-
po uma área comum não será dividida, não podendo, todavia, a
cláusula de indivisibilidade ser imposta por mais de cinco anos (art.
1.320 do CC)7.
A jurisprudência e a doutrina admitem atualmente que a indivisi-
bilidade possa ser tanto natural quanto econômica, quando a divisão
reduz o valor do bem8.
A lei estabelece a indivisibilidade das servidões prediais (art.
1.320 do CC) e da hipoteca (art. 1.420 do CC) e das ações das socie-
dades anônimas (art. 28 da Lei n. 6.404).

6
Na Seção IV está a definição dos bens divisíveis: “Art. 87. Bens divisíveis são os
que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável
de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam. Art. 88. Os bens naturalmente divi-
síveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das
partes”.
7
O Código Civil prevê artigo no mesmo sentido: “Art. 1.320. A todo tempo será
lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de
cada um pela sua parte nas despesas da divisão. § 1.º Podem os condôminos acordar
que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos, suscetível de
prorrogação ulterior. § 2.º Não poderá exceder de cinco anos a indivisão estabeleci-
da pelo doador ou pelo testador. § 3.º A requerimento de qualquer interessado e se
graves razões o aconselharem, pode o juiz determinar a divisão da coisa comum
antes do prazo”. No mesmo sentido, os arts. 629 e 630 do CC de 1916.
8
Consulte-se a respeito o nosso parecer intitulado “Da prevalência do critério eco-
nômico da indivisibilidade e dos efeitos reais da preferência do condomínio”, Re-
vista de Direito Civil, 56/177.
OBJETO DA RELAÇÃO JURÍDICA 229

As coisas finalmente podem ser singulares ou coletivas. São


singulares quando, embora reunidas, se consideram, de per si, inde-
pendentemente das demais. São coletivas ou universais quando se
encaram agregadas ao todo. As primeiras têm individualidade própria,
as segundas constituem um conjunto, embora cada um dos elementos
da coisa coletiva
constituem possa ter individualidade
as universalidades que podemprópr ia. As
ser de fatocoisas
ou decoletivas
direito.
Aliás, o Código Civil, ao tratar das coisas coletivas, refere-se às uni-
versalidades de fato e de direito, sendo aquela a pluralidade de bens
singulares, pertencentes à mesma pessoa, que têm destinação unitária,
como, por exemplo, uma biblioteca, enquanto esta é o complexo de
relações jurídicas com valor econômico de uma pessoa (arts. 90 e 91
do CC).
A universalidade de direito deriva de declaração de vontade das
partes ou de determinação legal.

São universalidades
universalidades de direitode fato o rebanho,
a herança, o fundo adebiblioteca
comércio,etc. São
a massa
falida .
9

A distinção entre coisas coletivas e singulares é feita pela lei, a


fim de estabelecer um regime especial para as coisas coletivas, de-
terminando que a coletividade se extinga desaparecendo todos os
indivíduos menos um.
Outra aplicação importante do conceito de coisa coletiva é en-
contrada na regulamentação do penhor rural estabelecendo o § 2.º do
art. 12 da Lei n. 492, de 30-8-1937, que os animais da mesma espé-
cie, comprados
penhor, para substituir
que se estende os empenhados.
às crias dos mortos, ficam sub-rogados no
O Capítulo II do livro referente aos bens trata da classificação
deles em principais e acessórios. Cuida-se de uma classificação re-

9
O Código Civil trata desses temas nos arts. 89 a 91. “Art. 89. São singulares os bens
que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais. Art.
90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes
à mesma pessoa, tenham destinação unitária. Parágrafo único. Os bens que formam
essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias. Art. 91. Cons-
titui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas dotadas de valor
econômico”.
230 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

lativa ou recíproca e não abstrata, o que quer dizer que um bem não
é principal em si, mas em relação a outro. Coisa principal é a que
existe por si, independentemente de qualquer outra, exercendo a sua
função e finalidade sem estar vinculada a outra coisa. O Código es-
clarece que principal é a coisa que existe por si abstrata ou concre-
tamente. Acessória é aquela cuja existência supõe a da principal.
Assim as rodas do carro são acessórias em relação ao automóvel,
a árvore é acessória em relação ao solo, a cláusula penal é acessória
em relação ao débito.
A importância da distinção decorre da lei da gravitação jurídica
em virtude da qual, salvo disposição especial em contrário, o aces-
sório segue o principal (art. 92 do CC)10. Como corolário desta afir-
mação, podemos dizer que o acessório passa a ter a natureza do
principal. Sendo o bem principal um imóvel, o acessório também o
será. Se o ato principal for um ato de comércio e um ato civil o ato
acessório, ambos serão regidos pela lei comercial. O proprietário do
bem principal será também normalmente proprietário do acessório.
Encontramos, no Código, uma série de aplicações deste princípio
quando a lei presume que o possuidor do imóvel tenha a posse dos
móveis e objetos que nele se encontram (art. 1.209 do CC), ou quan-
do esclarece que a obrigação de dar coisa certa abrange os seus
acessórios, posto não mencionados, salvo se o contrário resultar do
título, ou das circunstâncias do caso (art. 233 do CC). Assim, quem
constrói uma casa em terreno alheio, perde-a para o proprietário do
solo, que, todavia, deverá indenizar o construtor a fim de não haver
enriquecimento sem causa.
O Código Civil esclarece que entram na classe das coisas aces-
sórias os frutos, os produtos e os rendimentos. Frutos são as utilida-
des produzidas normalmente pela coisa, que não diminuem a sua
substância, podendo ser naturais, industriais e civis. Os primeiros são
os devidos à natureza (colheita de uma fazenda); os segundos, à mão
de obra e à técnica do homem (produção de uma oficina), e os tercei-
ros são os rendimentos do capital que podem revestir a forma de

10
Art. 59 do CC de 1916.
OBJETO DA RELAÇÃO JURÍDICA 231

aluguéis, juros etc. Os produtos são utilidades extraídas da coisa, que


lhe diminuem o valor. Por exemplo, os minérios retirados de uma
mina. Torna-se necessário observar que a legislação distinguiu a
propriedade do solo da propriedade das jazidas, minas e demais re-
cursos minerais e potenciais de energia hidráulica, para efeito de
exploração ou aproveitamento industrial (art. 176 da CF de 1988).
Quanto aos prédios, são considerados acessórios do solo, de
acordo com a tradição do nosso direito, mas a jurisprudência e o
direito estrangeiro já têm aberto algumas brechas a este princípio,
salientando que muitas vezes, com a construção dos arranha-céus, o
valor maior é o do prédio, devendo então ser o solo considerado como
acessório11. Neste sentido, o art. 1.255, parágrafo único, do CC.
São também acessórias todas as benfeitorias, ou seja, o que se
acrescenta a um bem móvel ou imóvel para melhorá-lo, aumentar a
sua utilidade, ou permitir que seja usado para outros fins, tornando-o
mais cômodo ou mais aprazível.
As benfeitorias são necessárias, úteis ou voluptuárias12, tendo
tratamento diverso de acordo com a sua classificação. As necessárias
têm por fim conservar a coisa, evitando a sua deterioração ou algum
prejuízo que possa ocorrer: v. g., obras de canalização de águas plu-
viais para evitar a concentração das águas. Úteis são as benfeitorias
que, sem serem imprescindíveis à conservação da coisa, aumentam
ou facilitam o seu uso; por exemplo, a construção de uma garagem
em uma casa. Voluptuárias são as benfeitorias de mero deleite, ou
recreio, que não aumentam o uso habitual da coisa, ainda que a tornem
mais agradável ou sejam de elevado valor, v. g., a compra de uma
estátua para decorar o hall de uma casa.
O critério de acordo com o qual as benfeitorias devem ser clas-
sificadas é relativo e depende das necessidades das pessoas e das
condições do momento. Assim, uma piscina que é benfeitoria volup-
tuária numa residência pode ser benfeitoria útil num colégio. Uma

11
Existe jurisprudência neste sentido: v. RT, 682/153.
12
O atual Código Civil regula as benfeitorias nos arts. 96 e 97 da mesma forma que
o Código Civil de 1916.
232 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

garagem que era considerada benfeitoria voluptuária há quarenta anos


pode, hoje, ser classificada como benfeitoria útil ou até necessária.
A importância da classificação das benfeitorias faz-se sentir por
ocasião da indenização devida ao possuidor de boa-fé, que pode
exigi-la em relação às benfeitorias úteis e necessárias, mas não em
relação às voluptuárias, enquanto o possuidor de má-fé só tem direi-
to à indenização pelas benfeitorias necessárias (arts. 1.219 e 1.220
do CC)13.
Não são benfeitorias os melhoramentos sobrevindos à coisa, sem
a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor (art. 97 do
CC)14.
Os bens são públicos ou particulares, sendo os primeiros defi-
nidos como pertencentes à União, aos Estados, aos Municípios ou a
outras entidades públicas.

As coisas
estradas), públicas
de uso são(escolas,
especial em bensrepartições
divididasquartéis, de uso comum (ruas,e
públicas)
dominicais, ou seja, bens sobre os quais existe um verdadeiro domí-
nio particular da pessoa jurídica de direito público (um terreno, uma
fazenda).
Os bens de uso comum pertencem às pessoas de direito público
como representantes que são da coletividade, que usa esses bens,
gratuita ou onerosamente (possibilidade de exigir o pedágio nas es-
tradas, pontes ou túneis)15.
Os bens públicos só perderão a inalienabilidade que lhes é peculiar
nos casos e forma que a lei prescrever. Os bens públicos sendo inalie-
náveis por natureza, salvo as exceções previstas em lei, não podem ser
objeto de usucapião (Dec.-Lei n. 9.760, de 5-9-1946, art. 200). Os
comentadores da Constituição Federal consideram, todavia, que, ex-

13
Esses temas são tratados nos arts. 1.219 e 1.220 do atual Código, da mesma forma
que o foram no Código anterior, arts. 516 e 517.
14
Art. 97 do CC: “Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acrés-
cimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou de-
tentor”.
15
O Código Civil regula os bens públicos nos arts. 98 a 103.
OBJETO DA RELAÇÃO JURÍDICA 233

cepcionalmente, o usucapião pro labore referido no art. 191 da CF de


1988, corre também contra as pessoas de direitopúblico interno.
Os bens públicos da União e dos Estados são discriminados na
Constituição Federal (arts. 20 e 26) e a sua regulamentação legal é
matéria de direito administrativo16.
O art. 69 do CC de 1916 definia como coisas fora do comércio
as insuscetíveis de apropriação e as legalmente inalienáveis.
São inapropriáveis os bens que, pela sua natureza, não podem
ser objeto de propriedade: o ar, o oceano.
São legalmente inalienáveis determinados bens públicos e os
bens vinculados à própria personalidade (direitos personalíssimos:
vida, saúde, honra etc.). Em virtude de disposições legais, só podem
ser alienados em casos expressos e dependendo de autorização espe-
cial, os bens gravados com cláusula de inalienabilidade, os perten-
centes às fundações e outros.
3. Bem de família
O bem de família tinha regulamentação especial nos arts. 70 a 73
do CC de 1916, completados pelos arts. 8.º, § 5.º, e 19 a 23 do Decre-
to-Lei n. 3.200, de 19-4-1941; pelos arts. 647 a 651 do CPC de 1939,
mantidos em vigor pelo art. 1.218, VI, do atual; pelos arts. 167, I, n.
1, e 260 a 265 da Lei n. 6.015/73, dos Registros Públicos; pela Lei n.
6.742, de 17-12-1979, que declarou ilimitado o valor do imóvel cons-
tituído em bem de família, desde que seja a residência dos interessados
por mais de dois anos, e pela Lei n. 8.009, de 29-3-199017 e 18.

16
V., a respeito, Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo, 30. ed., São Paulo:
Malheiros, 2005.
17
O bem de família é tratado, no CC, nos arts. 1.711 a 1.722.
18
“PENHORA — Nomeação de bens — Oferecimento voluntário do bem como
garantia do cumprimento do acordo celebrado — Renúncia, contudo, ao benefício
legal instituído pela Lei 8.009/90 — Possibilidade — Caráter de bem de família
afastado — Constrição mantida, mesmo tratando-se de imóvel em condomínio — Re-
curso desprovido” (TACSP, AgI 1243266, Rel. Min. Marciano da Fonseca, j. em
2-12-2003, DJ, 2-3-2004).
234 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Discutiu-se a técnica do Código Civil de 1916 na matéria, en-


tendendo vários autores que o bem de família devia ser objeto de
regulamentação na parte especial referente ao direito de família, e
não na parte geral em que se definem os bens.
Tendo srcens no Direito americano, o homestead (bem de fa-
mília) visa a assegurar um abrigo à família, tornando a casa em que
ela reside impenhorável e inalienável, enquanto viverem os cônjuges
e até que os filhos completem a sua maioridade.
Para evitar a fraude aos credores, não se admite a criação de bem
de família por quem já tenha dívidas no momento da instituição.
Na sistemática do Código Civil de 1916, o bem de família era
constituído por escritura pública que deve ser publicada na imprensa
local em forma de edital, dando-se aos eventuais prejudicados o
prazo de trinta dias para apresentarem as suas reclamações. Não
surgindo qualquer oposição, a escritura era registrada na matrícula
do imóvel na Circunscrição Imobiliária competente.
O bem de família tem um regime fiscal especial visando a faci-
litar a sua instituição e não onerar o seu proprietário.
Com o advento da Lei n. 8.009, de 29-3-1990, implantou-se, ao
lado do bem de família voluntário, como programado no Código
Civil de 1916, uma espécie de bem de família legal, que torna impe-
nhorável o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade fami-
liar, não respondendo, portanto, por qualquer tipo de débito, contraído
pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos, que sejam proprietários e que
nele residam. Essa impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o
qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qual-
quer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissio-
nal, ou móveis que guarnecem a casa, desde que pagos (art. 1.º e
parágrafo único)19.

19
“Deram Provimento ao(s) Recurso(s). PENHORA — Incidência sobre imóvel
misto — Residência e bar — Utilização de peq uena parte para fins comerciais não
desnatura a característica residencial do imóvel — Aplicabilidade da Lei 8.009/90
— Levantamento da penhora determinado — Recurso provido para esse fim”
(TACMG, AgI 1181274-1, Rel. Min. Rubens Cury, j. em 7-5-2003, publ. em 16-7-
2003).
OBJETO DA RELAÇÃO JURÍDICA 235

Em se tratando de imóvel rural, a impenhorabilidade será restri-


ta à sede de moradia, com os bens móveis que nela existem, com-
preendendo a pequena propriedade rural, trabalhada pela família (arts.
4.º, § 2.º, e 5.º, XXVI, da CF).
Considera-se resi dência um único imóvel, utilizado pelo casal,
também de fato, como sua “moradia permanente”, ou seja, como
seu domicílio. Existindo vários imóveis e vários domicílios, a im-
penhorabilidade reca irá sobre o de menor valor (art. 5.º e p arágrafo
único) 20.
O Código Civil trata do bem de família nos arts. 1.711 a 1.722
de maneira muito mais completa que o legislador de 1916 (arts. 70 a
73), embora se utilize da mesma forma, vale dizer, a instituição vo-
luntária do bem de família. No Código têm legitimidade para instituir
o bem de família os cônjuges ou a entidade familiar, instituição essa
que pode ocorrer mediante escritura pública, a exemplo do que suce-
de no Código Civil de 1916, ou por meio de testamento, posto ine-
xista na Lei dos Registros Públicos essa possibilidade, o que deverá
acontecer tão logo seja essa lei alterada.
O bem de família deve, necessariamente, consistir em um prédio
residencial urbano ou rural, com os seus acessórios, prédio esse des-
tinado ao domicílio familiar, podendo abarcar, ainda, valores mobi-
liários (art. 1.712 do CC). Permite-se agora que para manutenção do
prédio aquele que institui o bem de família possa, por exemplo, alu-
gar parte desse bem, embora haja limitação no artigo subsequente.
No que concerne à forma de instituição do bem de família, nos-
sa novel lei civil substantiva estabelece que o ato deverá ser registra-
do no Registro de Imóveis. Regula, ainda, o Código (art. 1.717) a
destinação e alienação do prédio instituído, vedando qualquer desti-
nação diferente daquela prevista no art. 1.712 e proibindo, ainda, a
alienação do bem sem o consentimento dos interessados, ouvido o
Ministério Público. O valor do imóvel não poderá ultrapassar um
terço do patrimônio líquido do instituidor (art. 1.711).

20
Consulte-se, quanto à matéria, Bem de família, de Álvaro Villaça Azevedo, 6. ed.,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
236 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

O art. 1.719 trata da extinção do bem de família quando este já


não tiver condições de servir como tal. Quanto à sua administração,
salvo declaração diversa no ato de instituição, esta cabe a ambos os
cônjuges ou companheiros, sendo certo que o término da sociedade
conjugal não extingue o bem de família, que ocorre com a morte de
ambos os cônjuges ou companheiros e maioridade dos filhos (art.
1.722).
Questão que tem suscitado dúvida é a revogação ou não da Lei
n. 8.009/90 pela atual legislação. Entendemos que as disposições
acerca do bem de família no Código, a exemplo do que já ocorria no
Código Civil de 1916, dizem respeito à instituição voluntária do bem
de família. A Lei n. 8.009/90 regula a instituição legal do bem de
família, que continua a viger.

4. Patrimônio
O conjunto dos bens de que alguém é titular constitui o patri-
mônio, abrangendo todas as relações jurídicas passíveis de avaliação
pecuniária e imputáveis à mesma pessoa. Fazem parte do patrimônio
tanto os direitos como os deveres, tanto o ativo como o passivo.
Só se excluem do patrimônio os direitos da personalidade (di-
reitos à vida, à saúde, à liberdade, ao nome civil etc.) e os direitos de
família puros, sem consequências patrimoniais necessárias (poder
familiar). Incluem-se, todavia, no patrimônio os direitos de família
que tenham expressão pecuniária, como, por exemplo, o direito aos
21
alimentos (art. 1.694 do novo CC) após a doação .
Assim, podemos definir o patrimônio como o conjunto de rela-
ções jurídicas imputáveis a uma pessoa e passíveis de apreciação
pecuniária. O patrimônio é a projeção econômica da personalidade,
não podendo uma pessoa transferir a outrem a totalidade do mesmo,
porque, sem o mesmo, não poderia continuar a viver (art. 548 do
CC)22.

21
Art. 396 do CC de 1916. Os alimentos são tratados nos arts. 1.694 a 1.710 do novo
CC.
22
Art. 1.175 do CC de 1916.
OBJETO DA RELAÇÃO JURÍDICA 237

Toda pessoa tem um patrimônio por mais reduzido que o mesmo


possa ser, e é o patrimônio da pessoa que responde pelos seus débitos.
Não conhecemos hoje a sanção pessoal outrora aplicável, quando o
devedor não tinha patrimônio suficiente para solver os seus débitos,
e que era a prisão por dívida, já existente no direito romano sob a
forma de manus injectio, com a venda do devedor insolvente como
escravo. Nossa Carta Magna vigente veda a prisão por dívida, a não
ser nos casos do depositário infiel e do devedor de alimentos (art. 5.º,
LXVII).

SÍNTESE
15 — OBJETO DA RELAÇÃO JURÍDICA
1. Coisas, bens e fatos Coisa é tudo que existe no universo, salvo as
pessoas. Bens são todas as coisas: a) úteis ao
homem; b) economicamente mensuráveis; c)

2. Bens — classificação suscetíveis


Bens de apropriação.
considerados em si mesmos: móveis ou
imóveis, fungíveis ou infungíveis, consumí-
veis ou inconsumíveis, divisíveis e/ou indivi-
síveis e singulares e coletivos.
Bens reciprocamente considerados: principais
e acessórios (frutos, produtos ou benfeitorias
— estas podem ser necessárias, úteis ou vo-
luptuárias).
Bens quanto ao titular da propriedade: podem
ser públicos ou privados. Privados são todos
os bens que não forem públicos. Públicos são
os bens pertencentes às pessoas jurídicas
públicas (União, Estados, Municípios, Distri-
to Federal, Autarquias e Fundações Públicas).
Os bens públicos têm três espécies: a) bens
de uso comum do povo (ruas, estradas etc.);
b) bens de uso especial (prédios públicos etc.);
c) bens dominicais ou dominiais (armazéns,
estradas de ferro, ações de sociedades de
economia mista etc.).
3. Bem de família Temos o bem de família voluntário (instituído
por escritura pública nos moldes do Código
Civil) e o bem de família legal, pela Lei n.
8.009/90 (aquele que a lei, automaticamente,
238 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

considera impenhorável). Trata-se de regras


jurídicas que objetivam a proteção do direito
de habitação de uma sociedade familiar (pelo
casamento, pela união estável, entre ascen-
dentes e descendentes, entre colaterais e até
mesmo o homem que vive só).
4. Patrimônio Opatrimônioéoconjuntoderelaçõesjurídi-
cas imputáveis a uma pessoa e passíveis de
apreciação pecuniária, ou seja, os direitos e
deveres de uma pessoa (física ou jurídica).
CAPÍTULO 16

CONSTITUIÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA —


NEGÓCIO JURÍDICO

Sumário: 1. Norma e fato jurídico. 2. Representação. 3. Negócio


jurídico. 4. Elementos essenciais, naturais e acidentais. 5. Causa
e vícios da vontade. 6. Classificação dos negócios jurídicos. 7.
Interpretação do negócio jurídico. Síntese.

1. Norma e fato jurídico


Os fatos jurídicos são aqueles que repercutem no direito, pro-
vocando a aquisição, a modificação ou a extinção de direitos subje-
tivos.
Enquanto a norma jurídica estabelece um comando referente à
conduta ou ao modo de composição de conflitos para um caso típico
abstrato, a relação jurídica é a concretização da norma na vida. A
relação jurídica surge em virtude de fato jurídico e como aplicação e
decorrência da norma existente.
Costumamos dividir os fatos jurídicos — elementos geradores
da relação jurídica — em fatos naturais, independentes da vontade
humana, e em fatos voluntários, abrangendo inclusive os atos ou
negócios jurídicos (de acordo com a terminologia do CC), dependen-
tes da vontade do homem.
São fatos naturais o nascimento, a morte, uma inundação etc.
Os fatos voluntários ou atos subdividem-se em atos materiais ou
de mera conduta e atos ou negócios jurídicos(declarações de vontade).
Os atos materiais ou de simples conduta podem ser lícitos (construir
240 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

uma casa no seu próprio terreno), ou ilícitos (invadir a propriedade


alheia). Do ato ilícito advém a responsabilidade, ou seja, a obrigação
de ressarcir os danos (materiaisou morais) causados (art. 186 do CC)1.
O ilícito pode ser contratual ou legal, conforme a atividade tenha
importado em infringir uma norma do contrato (o locatário não pode
realizar benfeitoria na casa alugada sem a autorização do locador,mas
a faz) ou uma norma legal (invadir a propriedade alheia).
Os atos ou negócios jurídicos são as declarações de vontade que
também podem ser lícitas ou não. Se forem ilícitas, ou seja, contrárias
à lei, não terão valor e serão consideradas estipulações nulas de ple-
no direito. A lei de usura fixava, nas operações entre particulares
(excluindo as instituições financeiras), o máximo de juros em 12%
ao ano; a cláusula que estipulasse juros superiores a este máximo
seria nula quanto ao excesso.
Os negócios ou atos jurídicos podem ser unilaterais, bilaterais
e plurilaterais, solenes ou não, gratuitos e onerosos, puros e sob
modalidades, típicos e atípicos.
Para fazermos um quadro da divisão dos fatos jurídicos podemos
apresentar o seguinte:

FATOS NATURAIS (independem da vontade do homem)


(v. g. morte, nascimento etc.)
contratual
FATOS FATOS (decorrente de
JURÍDICOS VOLUNTÁ- negócio
LÍCITOS ou
(elementos
geradores da RIOS ATOS ILÍCITOS jurídico) ou
legal, extra-
(dependem MATERIAIS (criam a
relação contratual ou
jurídica ou da vontade ou mera responsabi-
humana) ou conduta aquiliana (atos
que a lidade) ilícitos decor-
modificam ou ATOS
extinguem) rentes da
violação da lei)

1
O Código Civil, em seu art. 186, preceitua que o dano pode ser exclusivamente
moral. A redação é a seguinte: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negli-
gência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusiva-
mente moral, comete ato ilícito” (art. 159 do CC de 1916).
CONSTITUIÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA — NEGÓCIO JURÍDICO 241

quanto à legalidade:
Válidos
Nulos
Anuláveis
FATOS FATOS
JURÍDICOS quanto à forma:
(elementos VOLUNTÁ- ATOS ou Unilaterais
geradores da RIOS NEGÓCIOS Bilaterais
relação (dependem JURÍDICOS ou Plurilaterais
jurídica ou da vontade declarações de Solenes
que a humana) ou vontade que Informais
modificam ou ATOS podem ser Típicos
extinguem) Atípicos
quanto aos efeitos:
Gratuitos
Onerosos
Puros com Modalidade

2. Representação
O Código Civil, no Capítulo II do Livro III (Dos Fatos Jurídicos),
inseriu o instituto da representação, regulado nos arts. 115 a 120.
Trata-se de inovação no nosso direito civil, uma vez que o Código
Civil de 1916 não tratava desse tema.
Os atos da vida civil são normalmente praticados pelo próprio
interessado. Contudo, há situações em que uma pessoa (representado)
incumbe outra (representante), para que esta pratique certos atos,
relativos à defesa de seus interesses. Esse ato ocorre quando o repre-
sentado está impossibilitado de realizá-lo, seja por imposição legal
ou impossibilidade física, por se encontrar em outro lugar, ou ainda
por mera opção. A representação consiste, assim, numa manifestação
de vontade, em que uma pessoa (representante) atua em nome de
outra (representado), nos limites dos poderes por esta conferidos ou
decorrentes de lei e que produzem efeitos.
A representação pode ser legal ou convencional (voluntária),
consoante estabelece o art. 115, ao afirmar que os poderes de repre-
sentação são conferidos por lei ou pelo interessado. No primeiro caso
(legal) os poderes são provenientes da lei, como, por exemplo, na
representação do espólio pelo inventariante (CC, art. 1.991, e CPC,
242 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

art. 991, I), ou na representação do tutelado pelo tutor (CC, art. 1.747,
I). No segundo caso (convencional), a representação é proveniente
do contrato de mandato (CC, art. 653).
O art. 117 do CC veda o contrato consigo mesmo (autocontra-
tação), ao determinar que, salvo permissão legal ou do representado,
é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse,
mas por conta de outra pessoa, realiza consigo mesmo. Essa proibição
já existia no Código Civil de 1916 (art. 1.133, II). É o caso do indi-
víduo que age concomitantemente em seu próprio nome e em nome
de outra pessoa, como, v. g., a venda de um bem para si mesmo, como
procurador de outra pessoa.
O negócio jurídico firmado pelo representante em conflito de
interesses com o representado é anulável, se a pessoa que com aque-
le contratou (terceiro) sabia desse fato ou devia saber. Se o terceiro,
por outro lado, estava de boa-fé e desconhecia esse fato (conflito de
interesses), inexiste motivo para a anulação do negócio (art. 119 do
CC), sem prejuízo da eventual responsabilidade do representante em
relação ao representado.

3. Negócio jurídico
O Código Civil de 1916 optou pela nomenclatura que definiu,
no art. 81, como a declaração válida de vontade que cria, modifica
ou extingue direitos, emanada de agente capaz (pessoa física ou ju-
rídica com capacidade de direito e de fato), tendo objeto lícito e
possível e forma prevista pela lei ou por esta não proibida (art. 82 do
CC de 1916). O Código Civil vigente, adotando a terminologia do
direito alemão ( Rechtsgeschäft), preferiu a denominação negócio
jurídico (arts. 104 e s.), embora sua definição seja exatamente a do
art. 81 do CC de 1916, razão pela qual sempre nos referimos ao ins-
tituto como ato ou negócio jurídico.
A declaração de vontade exterioriza-se por uma manifestação
que pode ser verbal ou escrita. Em determinados casos, a lei fixa a
forma dos atos jurídicos, exigindo, por exemplo, que a resposta dos
nubentes no momento do casamento seja dada verbalmente, que a
compra e venda de imóveis de valor superior a um certo montante
CONSTITUIÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA — NEGÓCIO JURÍDICO 243

seja realizada por escritura pública2, que no testamento particular


estejam presentes, no mínimo, duas testemunhas3.
Algumas vezes, a forma é essência à validade do negócio jurídi-
co, embora a declaração de vontade não dependa, em tese, de forma
especial, senão quando a lei expressamente a exija (art. 107 do CC).
Em outras situações a forma é mero meio de prova. No primeiro caso
a forma é essencial, como ocorre com os pactos antenupciais, que
devem ser feitos por escritura pública (art. 1.640 do CC), assim como
o penhor, que, embora seja permitida sua realização por meio de
instrumento particular, deverá ser registrado (art. 1.432 do CC).
Quanto aos débitos inferiores a dez vezes o valor do salário mínimo,
o Código de Processo Civil admite a prova exclusivamente testemu-
nhal (art. 401), mas a existência do contrato independe da forma
escrita e desde que as partes cumpram as suas obrigações o contrato
mesmo de valor superior a dez salários mínimos será perfeito e aca-
bado, embora não tenha forma escrita.
Estabelece, assim, a nossa legislação uma distinção entre as
formalidades necessárias para a existência do negócio jurídico e as
exigidas para sua prova.
O objeto do negócio jurídico deve ser possível e lícito. Se o
objeto não for possível e lícito, o negócio jurídico não será válido.
Assim, a nossa lei proíbe que se negocie a herança de pessoa viva. O
negócio jurídico em que um dos eventuais herdeiros cede a sua parte
na herança de pessoa ainda viva é assim nulo de pleno direito, não
tendo validade alguma (art. 426 do CC)4.
Enfim, o negócio jurídico deve ter agente capaz de direito e de
fato. O nascituro e a pessoa jurídica já extinta não têm capacidade de
direito. O deficiente mental e o menor, quando não estão devidamen-
te representados ou assistidos, não têm a capacidade de fato.
A lei esclarece que:

2
Trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País, conforme estabelece o art.
108 do CC.
3
Inciso II do art. 1.864 do CC.
4
Art. 1.089 do CC de 1916.
244 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:


I — celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II — for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III — o motivo determinante, comum a ambas as partes, for
ilícito;
IV — não revestir a forma prescrita em lei;
V — for preterida alguma solenidade que a lei considere essen-
cial para a sua validade;
VI — tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII — a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prá-
tica, sem cominar sanção.
...................................................................................................
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é
anulável o negócio jurídico:
I — por incapacidade relativa do agente;
II — por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo,
lesão ou fraude contra credores”5.

4. Elementos essenciais, naturais e acidentais


Em todo ato jurídico, temos três espécies de elementos: os es-
senciais, os naturais e os acidentais.
Elementos essenciais são aqueles sem os quais o negócio jurídico
não pode existir, transformando-se em outro. Assim, na compra even-
da, são elementos essenciais a coisa, o preço e o consentimento. Se não
houver consentimento, poderá ocorrer desapropriação de coisa parti-
cular pelo Estado, mas não compra e venda (art. 482 do CC)6.
Há certos elementos essenciais que são básicos para todos os
atos jurídicos: o sujeito capaz, o objeto lícito e a forma permitida ou
não proibida por lei.

5
Arts. 145 e 147 do CC de 1916.
6
Art. 1.126 do CC de 1916.
CONSTITUIÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA — NEGÓCIO JURÍDICO 245

São elementos naturais do negócio os que existem em geral em


certos negócios jurídicos, sem serem, todavia, imprescindíveis para
a sua realização. Por exemplo, a garantia contra a evicção (responsa-
bilidade do vendedor no caso de algum terceiro reivindicar do com-
prador a coisa comprada) ou responsabilidade no caso de vícios re-
dibitórios (vícios ocultos) (arts. 441 e 447 do CC) no caso da compra
e venda7.
Os elementos acidentais são as estipulações facultativas intro-
duzidas pelas partes no negócio jurídico, como, por exemplo, a
cláusula penal, a condição (fato futuro e incerto), o termo (fato futu-
ro e certo) ou o encargo8.
Se o ato jurídico propriamente dito é declaração de vontade, é
necessário que a pessoa que a emita tenha a capacidade genérica e,
em alguns casos especiais, uma capacidade específica que denomi-
namos legitimação. Enquanto a capacidade de fato em geralé atribuída
a todas as pessoas maiores e que tenham plena lucidez de espírito, a
capacidade especial ou legitimação é exigida para certos atos pecu-
liares. Assim, por exemplo, os ascendentes não podem vender aos
descendentes, sem que os outros descendentes expressamente con-
sintam (art. 496 do CC)9. Do mesmo modo a lei proíbe que sejam
comprados, ainda que em hasta pública, “pelos tutores, curadores,
testamenteiros e administradores os bens confiados à sua guarda ou
administração” (art. 497, I, do CC — além de outros casos que cons-
tam relacionados no mesmo artigo e seus incisos II, III e IV) 10. Outro
caso de legitimação ou de capacidade específica é a estabelecida pelo
Estatuto
que exige,dapara
Criança e doque
adotar, Adolescente, Lei n.a8.069,
o adotante tenha idade de 13-7-1990,
mínima de 21
anos e, se for casado ou viva em concubinato, um dos adotantes de-
verá ter 21 anos; devendo, ainda, o adotante ser, pelo menos, 16 anos
mais velho do que o adotando que deverá ter, no máximo, 18 anos, à
data do pedido (arts. 39 a 52 da Lei n. 8.069).

7
Arts. 1.101 a 1.107 do CC de 1916.
8
Arts. 121 a 137 e 408 a 416 do CC de 1916.
9
Art. 1.132 do CC de 1916.
10
Art. 1.133, I, do CC de 1916.
246 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

5. Causa e vícios da vontade


A causa e o objeto do ato jurídico devem ser possíveis e lícitos.
A impossibilidade física só torna nula a estipulação quando for ab-
soluta, e não quando for apenas relativa, ou seja, devida às condições

peculiares
todos e personalíssimas
os contratos docontra
que atentam contratante. São considerados
a moralidade nulos
e os bons costu-
mes. Muitas atividades, que não são expressamente proibidas por lei,
são reconhecidas pela jurisprudência como imorais. Algumas vezes
a nulidade alcança todo o contrato que fica, assim, sem efeito. Em
outros casos, somente a cláusula ilegal ou imoral é atingida, por ser
considerada acessória, mantendo-se em vigor todas as outras estipu-
lações contratuais.
O ato jurídico pressupõe que haja uma vontade consciente e li-
vremente manifestada. Alguns autores exigem, como requisito do ato
jurídico, o consenso, mas este só existe quando se trata de um ato
jurídico bilateral ou plurilateral. No ato jurídico unilateral não há
consenso, pois só uma vontade é que se manifesta, devendo ser cons-
ciente, livre e sem vícios na sua formação e na sua manifestação.
Efetivamente é possível que o vício da vontade esteja na sua
própria formação, quando quem a emitiu incidiu em erro quanto à
qualidade da coisa adquirida, por exemplo, ou quando, por dolo alheio,
foi levado a realizar determinado negócio, mediante ardil ou fraude
de quem o convenceu.
Pode acontecer, outrossim, que a vontade em si não tenha sofri-
do vício nenhum, mas que, no momento da sua exteriorização, a
parte não soube expressar-se corretamente, fazendo, na realidade, um
negócio jurídico diferente daquele que pretendia.
A manifestação da vontade pode ser verbal ou escrita. Em de-
terminados casos, a vontade pode ser exteriorizada por um simples
gesto, como ocorre nos leilões. Mesmo o silêncio, em determinadas
circunstâncias, implica manifestação de vontade. Assim, se determi-
nado contrato, numa das suas cláusulas, estabelece a renovação tá-
cita, por prazo igual, do contrato de locação ou de fornecimento,
desde que as partes não se manifestem em sentido contrário no úl-
timo mês ou semestre da vigência do prazo contratual anterior, o
simples silêncio é um modo de manifestar a vontade. É esclarecedor
CONSTITUIÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA — NEGÓCIO JURÍDICO 247

na matéria o teor do art. 432 do CC: “Se o negócio for daqueles em


que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver
dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tem-
po a recusa” 11.
Quando estudarmos os contratos, veremos as novas normas inseri-
das no Código Civil que lhes atribuemfunção
a social (art. 421) e deter-
minam o respeito dacláusula geral de boa-fé eprobidade(art. 422)12.

6. Classificação dos negócios jurídicos


Os negócios jurídicos podem ser unilaterais e bilaterais ou plu-
rilaterais. São unilaterais quando existe apenas uma declaração de
vontade, ou melhor, a declaração de vontade de uma só pessoa, como
ocorre no testamento e na promessa de recompensa. Bilateral ou
plurilateral é o negócio jurídico que necessita, para se tornar perfei-
to e acabado, de mais de uma declaração de vontade, sendo impres-
cindível o acordo de duas ou mais pessoas, como acontece na compra
e venda, na doação, na locação. Os negócios jurídicos bilaterais pro-
priamente ditos são aqueles em que duas pessoas apresentam duas
declarações de vontade convergentes. Os negócios jurídicos plurila-
terais pressupõem mais de duas declarações de vontade, como acon-
tece quando se constitui uma sociedade com mais de dois sócios.
Os negócios jurídicos bilaterais e plurilaterais são muitas vezes
confundidos com os contratos. Na realidade, todos os contratos são

11
Art. 1.084 do CC de 1916.
12
V. Arnoldo Wald, A evolução do contrato e o novo Código Civil, in Seminários
Emerj: o novo Código Civil, Parte I, fev./jun. 2002, Rio de Janeiro, Anais, Revista
da EMERJ, n. Especial, p. 236-248, 2003; A evolução do contrato no terceiro milê-
nio e o novo Código Civil, in Arruda Alvim; Joaquim Portes de Cerqueira César;
Roberto Rosas (coords.), Aspectos controvertidos do novo Código Civil: escritos em
homenagem ao Ministro José Carlos Moreira Alves, São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 59-76, e As funções do contrato, Valor Econômico, São Paulo, 27-11-2003,
p. B2; Rogério Ferraz Donnini, A Constituição Federal e a concepção social do
contrato, in Temas atuais de direito civil na Constituição Federal, sob a coordenação

de Rui Geraldo
Tribunais, 2000.Camargo Viana e Rosa Maria Andrade Nery, São Paulo: Revista dos
248 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

atos jurídicos bilaterais ou plurilaterais, mas a recíproca não é ver-


dadeira. Só são contratos os negócios jurídicos bilaterais ou plurila-
terais que criam, modificam ou extinguem obrigações (deveres ju-
rídicos com conteúdo econômico). Assim sendo, não são contratos
os negócios jurídicos bilaterais que, além de obrigações, criam tam-
bém outros deveres jurídicos sem c onteúdo patrimonial, como, por
exemplo, o casamento (que impõe dever de fidelidade), a adoção
(que impõe dever de educação e assistência moral, exercício do
poder familiar) etc.
No tocante não mais à formação, mas aos seus efeitos, distin-
guem-se os contratos unilaterais (que só criam obrigações para uma
das partes) e os contratos bilaterais (que impõem deveres a ambos os
contratantes). Por exemplo, são contratos unilaterais a doação, o
comodato etc., e bilaterais a compra e venda, a locação de coisa.
Os negócios jurídicos ainda podem ser onerosos, quando todas
as partes interessadas tiram algum proveito material do ato jurídico
(compra e venda, locação), ougratuitos, quando uma das partes ganha
e a outra perde necessariamente (doação). Os negócios jurídicos
onerosos subdividem-se em comutativos, havendo uma equivalência
necessária das prestações (compra e venda de coisa certa e já exis-
tente), e aleatórios, quando uma das prestações é certa e a outra
eventual, não havendo equivalência necessária entre os direitos e
deveres das partes interessadas e dependendo o benefício da operação
de fato futuro (contrato de seguro, contrato de compra e venda de
colheita futura).
Os negócios jurídicos são inter vivos quando praticados para ter
efeitos jurídicos durante a vida do interessado (compra e venda, lo-
cação, doação) e mortis causa quando se destinam à execução após
a morte do declarante (testamento).
Algumas vezes os atos necessitam de forma especial e são então
caracterizados como sendo solenes. Assim, o casamento exige que
sejam proferidas certas palavras rituais pelo celebrante que preside a
cerimônia (art. 1.535 do CC)13. Os testamentos exigem certo número

13
Art. 194 do CC de 1916.
CONSTITUIÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA — NEGÓCIO JURÍDICO 249

de testemunhas, a compra e venda de imóveis de valor superior a


certo valor necessita de escritura pública. O reconhecimento de filhos
havidos fora do casamento só pode ser feito no termo de nascimento,
em escritura pública ou em testamento (art. 1.609 do CC)14. O pacto
antenupcial exige também a escritura pública, que é da sua substân-
cia (art. 215 do CC)15.
O princípio básico do nosso direito é o da liberdade de forma,
salvo nos casos em que a própria lei exige forma especial. Nestas
hipóteses, a sanção no caso de não ter sido utilizada a forma prescri-
ta é a nulidade do ato, a menos que a lei tenha estabelecido comina-
ção diversa.
São atos não solenes a compra e venda de coisas móveis, o em-
préstimo de coisas fungíveis (mútuo) ou não (comodato), a doação
verbal de bens móveis de pequeno valor, seguida da tradição dos
mesmos (art. 541 do CC)16.
Se o formalismo foi uma das características do direito primitivo,
que o direito moderno costuma abandonar, devemos salientar, todavia,
que, em certos domínios, a necessidade de maior segurança e celeri-
dade nas relações jurídicas impõe a manutenção de elementos for-
malistas, como ainda, no direito atual, ocorre no tocante aos títulos
de crédito, por exemplo.
Os negócios jurídicos ainda podem ser típicos e atípicos. São
típicos quando a sua estrutura foi prevista pela lei, como acontece em
relação aos testamentos. O Código Civil enumera e regulamenta todas
as
dasformas
formasderegulamentadas
testamento e nãopela
é possível testar senão
lei. O direito utilizando
romano conheciauma
os
contratos típicos e os pactos. Atualmente admite-se a maior liberda-
de de combinação e criação nas matérias que não são de ordem pú-
blica. Assim, o contrato de locação de caixa forte é atípico no sentido
de combinar na sua estrutura disposições referentes ao contrato de

14
Art. 357 do CC de 1916.
15
Art. 134 do CC de 1916. A adoção, no CC, será sempre realizada mediante pro-
cesso judicial (art. 1.623).
16
Art. 168 do CC de 1916.
250 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

depósito e ao contrato de locação de coisas. O depósito bancário é,


segundo as circunstâncias e as cláusulas contratuais, um misto de
contrato de depósito com um mútuo 17.

7. Interpretação do negócio jurídico


A interpretação do negócio jurídico deve ser feita atendendo
menos às expressões empregadas pelas partes do que à vontade do
declarante. É o princípio que encontramos no art. 112 do CC de 2002,
segundo o qual: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à in-
tenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da lingua-
gem”.
Esta interpretação nem sempre é fácil, mas deve obedecer aos
mesmos princípios do estudo lógico e sistemático que mencionamos
ao estudar a interpretação das leis.
Alguns códigos trazem um maior número de normas sobre a
hermenêutica dos atos jurídicos, lembrando as lições de Pothier na
matéria (v. CC francês, arts. 1.156 e s.). Referem-se à interpretação
de uma cláusula do ato pela outra, à preferência que se deve dar à
interpretação que faça sentido, ao recurso às cláusulas costumeiras
vigentes na matéria, admitindo-se sempre a interpretação que seja a
mais favorável ao devedor, cujos encargos e obrigações não se deve
ampliar, não se aplicando o contrato senão aos casos aos quais expli-
citamente se refere.
O Código Civil dispõe da mesma maneira no art. 112 (“Nas
declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubs-
tanciada do que ao sentido literal da linguagem”).
O art. 113 do CC, ainda com relação à interpretação do negócio
jurídico, dispõe que esse procedimento interpretativo deve estar em
conformidade com a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Essa
norma, por se referir ao mecanismo de interpretação, trata da boa-fé
subjetiva, pois tem por finalidade analisar o comportamento das

17
V., a respeito, Álvaro Villaça Azevedo, Contratos inominados ou atípicos, 3. ed.,
São Paulo: CEJUP, 1988; e “Contrato atípico”, parecer, RT, 533/39 e s.
CONSTITUIÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA — NEGÓCIO JURÍDICO 251

partes, a sua intenção por ocasião da celebração do negócio. Não se


trata, portanto, da cláusula geral da boa-fé, que consta no art. 422.
No direito civil pátrio, encontramos os princípios de acordo com
os quais a transação interpreta-se restritivamente (art. 843 do CC)18,
como também os negócios jurídicos benéficos (art. 114 do CC) 19,
devendo prevalecer a cláusula testamentária que melhor assegure a
vontade do testador (art. 1.899 do CC)20.
No direito comercial, oart. 131 do Código tratava da interpretação
dos atos jurídicos, norma essa revogada pelo Código Civil (art. 2.045).
O legislador manda obedecer às convenções que têm força de lei
entre as partes (pacta sunt servanda), observada a cláusula geral de
boa-fé e probidade, mas que não podem prejudicar terceiros, pois,
para estes, são res inter alios acta (fatos de terceiros, convenções que
só podem obrigar as partes).
A autonomia da vontade sofre hoje importantes restrições no
interesse social, devendo ser desde já lembrados certos conceitos
denominados amortecedores do direito contemporâneo, que limitam
o exercício dos direitos subjetivos como a teoria do abuso de direito,
a teoria da imprevisão etc.21.
A eficácia dos atos jurídicos em relação a terceiros está sujeita,
em certos casos, à publicidade e ao registro. Assim, por exemplo, a
propriedade imobiliária e a constituição de direitos reais sobre imóveis
dependem, no direito pátrio, de registro imobiliário. Já vimos que o
bem de família necessita para a sua instituição de uma certa publici-
dade regulamentada no Código de Processo Civil e, principalmente,
na Lei de Registros Públicos.
Alguns autores distinguem entre a publicidade constitutiva e a
declaratória. A primeira é imprescindível para a existência do direito.

18
Art. 1.027 do CC de 1916.
19
Art. 1.090 do CC de 1916.
20
Art. 1.666 do CC de 1916. O art. 113 do novo CC reza que os negócios jurídicos
devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
21
Orlando Gomes, A crise do direito, São Paulo: Max Limonad, 1955, p. 128, e
Arnoldo Wald, Direito das obrigações e teoria geral dos contratos, 19. ed., São
Paulo: Saraiva, 2010.
252 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Assim, o adquirente de um bem imóvel só se torna proprietário após


o registro, na matrícula, de sua escritura. Quem prometeu comprar
um apartamento deve registrar a promessa para ter o direito real sobre
o mesmo. Em outros casos, a publicidade não é imprescindível para
a existência do direito, mas é um meio de prova, a fim de dar conhe-
cimento do fato a terceiros, para que contra eles possa valer o ato
jurídico. Uma cessão de direitos ou um contrato de locação podem,
assim, ser registrados no Registro de Títulos e Documentos para
valerem contra terceiros (arts. 127 a 129 da Lei n. 6.015/73) 22.
BIBLIOGRAFIA — Arnoldo Wald, A evolução do contrato no
terceiro milênio e o novo Código Civil, inAspectos controvertidos do
novo Código Civil, em homenagem ao Ministro José Carlos Moreira
Alves (coords. Arruda Alvim, Joaquim Portes de Cerqueira César e
Roberto Rosas), São Paulo: Revista dosTribunais, 2003; Rogério Ferraz
Donnini, Revisão de contratos bancários,Revista de Direito Bancário,
São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 26, p. 41/54, 2004; Antônio Jun-
queira de Azevedo, Negócio jurídico — Existência, validade e eficácia,
4. ed., São Paulo: Saraiva, 2002; e Emilio Betti,Teoria geraldo negócio
jurídico, v. I/III, trad. Ricardo Rodrigues Gama, LZN Editora, 2003;
Atilio Aníbal Alterini,Contratos — civiles — comerciales — de consu-
mo — Teoría general, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998.

SÍNTESE
16 — CONSTITUIÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA — NEGÓCIO JURÍDICO
1. Norma e fato jurídico Fato jurídico é todo acontecimento da vida
relevante para o mundo do direito. Podem ser
naturais e humanos (voluntários); os humanos
podem ser lícitos ou ilícitos (geram respon-
sabilidade civil).
Dentro do campo dos atos lícitos temos o ato
simples e o complexo (negócio jurídico) que
é aquele que tem por fim criar, modificar ou
extinguir direitos e deveres que correspondam
exatamente à vontade de seus agentes.

22
Arnoldo Wald, “Métodos modernos de interpretação”, em apêndice no presente
volume.
CONSTITUIÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA — NEGÓCIO JURÍDICO 253

2. Representação É um novo capítulo para tratar da manifesta-


ção da vontade, quando alguém manifesta a
vontade de outrem.
3. Negócio jurídico É o fato jurídico humano lícito que tem por
fim criar, modificar ou extinguir direitos e
deveres que correspondam exatamente de
acordo com a vontade de seus agentes.
4. Elementos essenciais, naturais Elementos essenciais: a) para existência
e acidentais (manifestação autônoma da vontade); b) para
validade (partes capazes, objeto lícito possí-
vel, determinado ou determinável e forma
prescrita em lei). Elementos naturais são
aqueles inerentes a todo negócio, por exem-
plo, preço na compra e venda. Elementos
acidentais são aqueles que envolvem os efei-
tos dos negócios (condição, termo e encar-
go).

5. Causa e vícios da vontade Aveis.


causa e o objeto
A vontade devem ser lícitos
manifestada, como eelemento
possí-
essencial para existência dos negócios, deve
ser autônoma, ou seja, livre e consciente, sem
vícios que a desviem do seu íntimo e verda-
deiro querer.
6. Classificação dos negócios jurí- Unilaterais, bilaterais; onerosos ou gratuitos;
dicos solenes e não solenes; inter vivos ou causa
mortis; típicos ou atípicos.
7. Interpretação do negócio jurídico A regra mais importante é a de que os negó-
cios jurídicos devem ser interpretados bus-
cando-se mais a intenção das partes do que o
sentido
contrato,literal
entre da linguagem
várias outras. utilizada no
CAPÍTULO 17

MODALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO

Sumário: 1. Princípios gerais. 2. Condição. 3. Termo. 4. Encargo.


Síntese.

1. Princípios gerais
As modalidades são elementos acidentais do negócio jurídico
nele introduzidos pela vontade das partes.
As modalidades são a condição, o termo e o encargo também
chamado modo1. Condição é o evento futuro e incerto da realização
do qual depende a eficácia da declaração de vontade, v. g., venderei
esta casa a Pedro, se ele se formar em direito.
Termo é o evento futuro e certo da realização do qual depende a
eficácia da declaração da vontade, v. g., venderei esta casa a Pedro
no dia 1.º-1-2008.
Modo ou encargo é a obrigação a que se sujeita o beneficiário
de um ato jurídico e do qual depende a eficácia do referido ato, v. g.,
emprestarei o meu automóvel a Pedro, enquanto ele tomar conta de
tal monumento.
A diferença entre a condição e o termo é que a primeira é incer-
ta quanto à sua realização, e o segundo é certo, embora possa haver
incerteza quanto ao momento em que o fato deverá acontecer. Assim
são sujeitos a condições os atos jurídicos que dependam de ser alcan-

1
O Código Civil trata da condição, do termo e do encargo nos arts. 121 a
137.
MODALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO 255

çada a maioridade por uma das partes ou por terceiro, pois pode o
interessado chegar ou não aos 18 anos. Temos no caso um ato incer-
tus an (quanto à existência) e certus quando (quanto ao momento de
sua ocorrência). O fato também pode ser incertus an e incertus quan-
do: v. g. quando Pedro se casar, quando Paulo se formar, quando o
navio francês chegar ao Rio. Os eventos futuros certos sujeitam o ato
jurídico ao termo, podendo o evento ser certus an e certus quando,
como na hipótese de fixar-se determinada data para a realização do
ato (vender-lhe-ei a casa em l.º de janeiro) ou certus an e incertus
quando (quando Pedro falecer, esta casa passará a ser dos seus sobri-
nhos), havendo certeza quanto ao falecimento e incerteza quanto à
sua data.
As condições e os termos são suspensivos ou resolutivos; suspen-
sivos quando do evento depende a entrada em vigor da declaração de
vontade (v. g., doar-lhe-ei a minha casa, quando casares), e resolutivos
quando
vontade do eventoa depende
(dou-lhe a cessação
minha casa da eficácia
até quando da declaração
você casar). de
A realização
da condição suspensiva não tem efeito retroativo, só operando para
o futuro, ou seja, ex nunc, e não a partir do momento em que foi
praticado o ato jurídico ex tunc.
Com a realização da condição resolutiva, resolve-se o direito
condicional e extinguem-se todos os direitos derivados ou decorren-
tes. Se a pessoa recebeu a casa para ser o seu titular até o casamento
e vendeu o prédio, no momento em que convola núpcias resolve-se
também o direito do adquirente que comprou o imóvel sujeito à con-
dição resolutiva.
2. Condição
São lícitas todas as condições que a lei não veda expressamente
(art. 122 do CC)2. Não se admite, todavia, a condição potestativa em
que a realização do ato depende exclusivamente da própria pessoa
(dou-lhe esta casa, se você quiser). As condições fisicamente impos-
síveis (ir à lua em duas horas) e as de não fazer coisa impossível

2
Art. 115 do CC de 1916.
256 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

(desde que não dê a volta ao mundo em uma hora) são consideradas


não escritas, valendo o ato jurídico como se não dependesse de con-
dição.
As condições juridicamente impossíveis, ou seja, as condições
ilícitas invalidam os atos a elas subordinados (dar-lhe-ei um milhão
de reais, se você matar fulano). Ao contrário do que ocorre na con-
dição fisicamente impossível, não se considera a condição não escri-
ta, mas o ato jurídico inválido (art. 123 do CC)3.
A condição resolutiva pode ser expressa ou tácita. Se expressa,
opera de pleno direito. Se tácita, depende de interpelação judicial da
parte interessada, para que ocorra a resolução do direito. Esta condi-
ção é muito importante em matéria contratual. As partes costumam
inserir uma cláusula em virtude da qual o não pagamento oportuno
das prestações implica rescisão contratual de pleno direito. Mesmo
na falta de tal cláusula, entende-se que, se, devidamente interpelado,
o devedor não efetua o pagamento devido, o credor pode ir a juízo
pedir a rescisão do contrato bilateral, em ação ordinária, baseado na
condição resolutiva tácita referida no art. 474 do CC.
A fim de evitar fraude, a lei determina no art. 129 do CC:
“Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição
cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem des-
favorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição
maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu
implemento”4.

O titular de direito
sua conservação. condicional
Distingue-se, pode praticar
no direito pátrio, oatos destinados
direito atual ouà
adquirido do direito eventual e da expectativa. No direito condicional
ou eventual, o interesse legalmente protegido depende, para a sua
realização, de uma condição, ou seja, de um ato futuro e incerto,
podendo o seu titular providenciar os atos de conservação do seu
direito. Se um imóvel é dado a Paulo, até que Pedro se forme em
medicina, e, se Paulo está demolindo a casa, Pedro pode intentar a

3
Art. 116 do CC de 1916.
4
Art. 120 do CC de 1916.
MODALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO 257

ação própria para evitar que o terreno fique sem a casa que nele se
encontra, embora seu direito seja eventual, pois só se tornará pro-
prietário do imóvel após a sua colação de grau como médico.
Ao contrário do direito condicional, a simples expectativa não
autoriza nem mesmo a prática de atos conservatórios, constituindo
mera esperança.
Há atos que, pela sua importância na vida social, não podem
estar sujeitos a condição, a termo ou a encargo. É o que ocorre no
direito de família em que o casamento, a adoção, o reconhecimento
de filho natural e a emancipação jamais podem ser condicionais nem
dependem de termo.
Existem, por outro lado, atos jurídicos que pela sua própria na-
tureza dependem da realização de evento futuro para terem validade.
Assim, por exemplo, o pacto antenupcial só terá eficácia caso se rea-
lize o casamento;
do testador. Estasocondições
testamento só poderá
jurídicas ser executado
necessárias, apósdenomi-
também a morte
nadas conditiones juris, não são enquadradas no conceito de condição
do direito civil, como esclarece o art. 121 do CC: “Considera-se con-
dição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes,
subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto”5.
Já vimos a diferença entre as condições fisicamente impossíveis,
consideradas não escritas, mas que não prejudicam a realização do
ato jurídico e a sua eficácia, e as condições ilícitas ou imorais, que
viciam o ato jurídico, tornando-o nulo de pleno direito.
Faz-se também a distinção entre condições casuais, condições
potestativas e condições mistas.
São casuais as condições que dependem de fato alheio e estranho
à vontade do agente: por exemplo, as condições vinculadas ao bom
ou mau tempo, à manutenção da paz mundial etc.
São potestativas as condições que dependem da vontade do
agente. Distinguem-se, na matéria, as condições puramente potesta-
tivas, que ficam ao exclusivo arbítrio de uma dascontratantes e privam

5
Art. 117 do CC de 1916.
258 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

de todo efeito o ato jurídico, das demais condições potestativas, em


que se exige da parte um certo esforço, ou determinado trabalho.
Viciam o ato as primeiras, citando-se como exemplo de condições
puramente potestativas as seguintes: se a parte quiser, se pedir, se
desejar etc. São, ao contrário, condições potestativas que não viciam
o ato por importar desempenho de uma atividade as que subordinam
a validade de uma doação à publicação de determinado livro que o
donatário deverá escrever, à venda de certo objeto, à aquisição de
algum bem, à conclusão de um curso etc.
A jurisprudência tem dado à proibição do art. 122 do CC de 2002
(anteriormente art. 115 do CC de 1916), que se refere às condições
puramente potestativas, a interpretação a mais restritiva possível.
Estudando alguns acórdãos dos nossos tribunais, Washington de
Barros Monteiro6 esclarece que os julgados admitem a validade das
seguintes estipulações: “a) pagarei a coisa adquirida quando a reven-
der; b) da cláusula que subordina à conveniência do locatário pror-
rogação do contrato de locação pelo mesmo prazo e aluguel; c) não
se pode considerar como potestativa cláusula que, em compromisso
de compra e venda, estabelece o direito de arrependimento e sujeita
o promitente-vendedor à devolução em dobro do preço recebido; d)
a cláusula ‘pagarei quando estiver ao meu alcance ou quando vender
meu estabelecimento’ equipara-se a termo incerto e não a condição
potestativa”.
Na realidade, o que o legislador quis evitar foi que o ato depen-
desse exclusivamente de capricho de uma das partes. Sempre que
existe algum fator objetivo, uma dificuldade a vencer, um esforço a
fazer, o magistrado considera a cláusula válida.
Quanto às condições ilícitas e imorais, discutiu-se muito acerca
de certas cláusulas muito frequentes em testamentos que nomeiam
herdeiros ou legatários, condicionando o recebimento do legado ou
da herança ao casamento ou ao celibato do beneficiário, ou à sua
entrada em ordem religiosa ou à sua conversão.

6
Curso de direito civil: parte geral, 13. ed., 1975, p. 228-229.
MODALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO 259

A condição de não casar é considerada imoral, mas é válida a


cláusula que impede o beneficiário de casar com determinada pessoa
ou durante um certo período (o ano de luto, por exemplo). Quanto à
conversão religiosa, há divergências. Certos autores admitem-na,
enquanto outros veem nela uma restrição à liberdade religiosa cons-
titucionalmente garantida, que é inaceitável, sendo esta a nossa po-
sição.

3. Termo
Os termos são eventos futuros e certos. A certeza refere-se à
ocorrência do fato, não necessariamente ao momento em que deve
ocorrer. Existem termos certos quanto ao momento da ocorrência
(uma data) e termos incertos quanto ao momento da ocorrência (a
morte de certa pessoa). A referência à morte também pode ser con-
dição
outrem.quando determinado
Por exemplo: fatoeste
dar-te-ei depende
livro, de
se oalguém morrer
seu autor antes
falecer de
antes
do editor. Nesta hipótese, os dois eventos, morte do autor e do editor,
são certos; o que é incerto e condicional é qual deles morrerá antes
do outro.
Do mesmo modo que as condições podem suspender a criação
do direito do titular ou ainda resolvê-lo (condições suspensivas e
resolutivas), os termos podem marcar o início ou a extinção do direi-
to (termos iniciais e finais).
Há termo inicial quando o nascimento do direito, nas mãos do
titular, depende de termo, v. g., a casa será sua a partir do início do
próximo ano.
Há termo final quando a extinção do direito do titular depende
do termo, v. g., esta casa é sua até 31 de dezembro do próximo ano.
Aos termos iniciais aplicam-se os princípios referidos em relação
às condições suspensivas e aos termos finais os das condições reso-
lutórias. Existe, todavia, importante diferença. Havendo condição
suspensiva, o titular eventual do direito não o adquire, enquanto não
se realizar a condição, pois esta é evento futuro e incerto. Ao contrá-
rio, tratando-se de termo inicial (evento futuro e certo), o beneficiário
do direito já é o seu titular, ficando suspenso tão somente, por prazo
260 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

certo ou incerto, o exercício do direito. Assim, o art. 131 do CC es-


clarece: “O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição
do direito”7.
O prazo é o tempo que decorre entre a declaração de vontade e
o advento do termo. Se dei, no dia 1.º-1-2001, um imóvel de minha
propriedade, determinando que o donatário só terá o exercício da
propriedade a partir de 1.º-1-2007, o termo é o dia 1.º-1-2007, e o
prazo é de seis anos a partir da declaração de vontade até a data fixa-
da como termo inicial do exercício do direito.
Os prazos são contados excluindo-se o dia do começo e incluin-
do-se o do vencimento. Se este for feriado, considerar-se-á prorroga-
do até o seguinte dia útil (art. 132 do CC8; art. 184 do CPC; art. 775
da CLT; Dec.-Lei n. 3.602, de 9-9-194l, art. 1.º).
Nos testamentos, os prazos presumem-se estabelecidos em favor
dos herdeiros e, nos contratos, em favor do devedor, salvo se as cir-
cunstâncias ou o teor do contrato levarem a outra conclusão.
Os negócios jurídi cos entre vivos são exequí veis desde logo,
salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depen-
der do decurso do tempo (art. 134 do CC) 9. No campo obrigacio-
nal encontramos princ ípios idênticos no a rt. 331 do CC, segundo
o qual: “Salvo disposição legal em contrário não tendo sido ajus-
tada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediata-
mente” 10 .

Não notificação
pelação, havendo prazo preestabelecido,
ou protesto (art. 397,aparágrafo
mora depende de CC)
único, do inter-11.
Em relação ao mútuo, encontramos normas especiais no art. 592
do CC 12.

7
Art. 123 do CC de 1916.
8
Art. 125 do CC de 1916.
9
Art. 127 do CC de 1916.
10
Art. 952 do CC de 1916.
11
Art. 960 do CC de 1916.
12
Art. 1.264 do CC de 1916.
MODALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO 261

4. Encargo
O modo ou encargo impõe um ônus ou uma obrigação ao bene-
ficiário de determinado ato, que geralmente é de liberalidade. O en-
cargo é comum nos legados e nas doações.

cícioAdoexistência do encargo
direito, salvo nãoequiparado,
quando for suspende apelas
aquisição
partes,nem o exer-
à condição
suspensiva. Se, por exemplo, a doação é feita, “desde que o donatário
cuide da parenta fulana”, entende-se que a doação é feita desde logo,
ao donatário dos bens, podendo, todavia, ser revogada por inexecução
do encargo, desde que o donatário incorra em mora ou inadimple mento
(art. 555 do CC) . 13

Se, ao contrário, o testador estabelece que determinado legatário


só receberá o seu legado após ter mandado construir um túmulo, de
acordo com as instruções constantes do testamento, o legado depen-
de, para a sua
obrigação efetivação,
estabelecida nodo cumprimento
testamento comoprévio,
encargopelo legatário,
e que da
funciona,
na realidade, como verdadeira condição suspensiva, pois o ato jurí-
dico só terá eficácia após o cumprimento da condição.
Em geral o encargo não funciona como condição suspensiva, salvo
se assim o determinou aquele que o estabeleceu (testador oudoador).
O donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação caso be-
neficiem o doador, terceiro ou toda a sociedade, cabendo ao Ministério
Público exigir a sua execução, após a morte do doador, se este em vida
não o tiver feito e desde que seja de interesse geral (art. 553 do CC)14
.

SÍNTESE
17 — MODALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO
1. Princípios gerais São os elementos acidentais dos negócios
jurídicos, ou seja, não são essenciais, mas uma
vez pactuados irão envolver a eficácia dos
negócios, ou seja, seus efeitos, ora suspen-
dendo-os, ora fazendo-os terminar.

13
Art. 1.181, parágrafo único, do CC de 1916.
14
Art. 1.180 do CC de 1916.
262 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

2. Condição Éoelementoacidentalaosnegóciosjurídicos
que ora suspende (condição suspensiva) ora
termina (condição terminativa ou resolutiva)
com seus efeitos, dependendo do aconteci-
mento de um evento futuro e incerto. São
ilícitas as condições puramente potestativas,
perplexas ou contraditórias e as impossíveis
(fisicamente ou juridicamente).
3.Termo Éoelementoacidentalaosnegóciosjurídicos
que ora suspende (termo inicial) ora termina
(termo final) com seus efeitos, dependendo
do acontecimento de um evento futuro e
certo. O intervalo de tempo entre os termos
final e inicial chama-se prazo.
4. Encargo É o elemento acidental aos negócios jurídicos
que consiste em uma obrigação imposta e é
aceito somente em negócios jurídicos gratui-
tos, inclusive transformando-os em onerosos,
e tem o efeito de revogar o negócio caso não
haja o cumprimento da obrigação. Assim o
encargo não suspende os efeitos, mas pode
fazer com que terminem.
CAPÍTULO 18

VÍCIOS DA VONTADE

Sumário: 1. Princípios gerais. 2. Erro. 3. Dolo. 4. Coação. 5.


Fraude. 6. Lesão. 6.1. Estado de perigo. Síntese.

1. Princípios gerais
Sendo o negócio jurídico uma declaração de vontade, pode sofrer
uma deturpação ou um desvirtuamento, seja na sua formação, seja
na sua manifestação.
Podemos classificar os vícios da vontade em vícios oriundos de
uma representação errada por parte do declarante, ou seja, vícios da
vontade propriamente ditos, e divergências ou discordâncias entre a
vontade perfeitamente formada e a sua manifestação.
Ocorre desajuste entre a vontade e a sua manifestação nos casos
de erro obstativo (erro na manifestação da vontade) e de reserva
mental ou reticência.
Há defeito na formação da vontade nos casos de erro, dolo e
coação. Equipara-se, pelos seus resultados, aos vícios da vontade,
embora tenha fundamentação totalmente diversa, a fraude contra
credores.
O Código Civil alterou substancialmente os denominados defei-
tos do negócio jurídico, ao excluir a simulação desse rol e incluí-la
como causa de nulidade, diferentemente do que dispunha o Código
Civil de 1916, que a inseria entre as hipóteses de anulabilidade. Es-
tabelece o Código Civil (art. 167) o seguinte: “É nulo o negócio ju-
rídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na
substância e na forma”.
264 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Além da exclusão da simulação como defeito do negócio jurídi-


co, o Código criou dois novos vícios: o estado de perigo e a lesão.
Dispõe o art. 171, II, o seguinte: “Além dos casos expressamente
declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: ... II — por vício
resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude
contra credores”.
2. Erro
O erro obstativo, erro na manifestação da vontade, é o desajuste
involuntário entre a vontade real do sujeito da relação jurídica e a sua
manifestação por palavras, documentos ou enunciação por intermédio
de terceiros (núncios, emissários). Por exemplo, o testador quer dei-
xar um bem em usufruto e se refere ao fideicomisso; o proprietário
quer fazer uma locação e no contrato declara dar o imóvel em como-
dato; o comprador quer adquirir 100 unidades, e por erro, na trans-
missão do e-mail, faz uma encomenda de 1.0001.
O direito pátrio não trata separadamente do erro obstativo (erro
na transmissão da vontade) e do erro-vício (erro na formação da
vontade), englobando ambos no mesmo conceito.
O erro obstativo é contemplado no art. 141 do CC, que estabe-
lece: “A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é
anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta”2.
O erro-vício é uma falsa representação, que exerce influência na
formação da vontade do agente.

O erro
interessa pode ser essencial
à natureza ou acidental.
do ato, o objeto O primeiro
principal é aqueleou“que
da declaração, al-

1
“Ato Jurídico — Se as partes firmaram termo de comprometimento e instrumen-
to particular de transação para a entrega do imóvel perante a assistência judiciária
do Estado, a mera alegação de simulaçã o e fraude, desprovidas de provas, não tem
o condão de anular o negócio jurídico pactuado. Indem onstrado que a declaração
de vontade emanasse de erro, coação ou simulação, não há pretend er-se nulidade
do ato, diante da ausência de elementos para respaldar juízo de procedência do
pedido” (TJPE, Ap. 76.205-0, 3.ª Câm., Rel. Min. Helena Caúla Reis, j. em 5-2-
2002).
2
Art. 89 do CC de 1916. O erro é regulado nos arts. 138 a 144 do CC.
VÍCIOS DA VONTADE 265

guma das qualidades a ele essenciais”. É o erro tal que, se o agente


tivesse tido uma representação exata do negócio, não o teria reali-
zado. Erro acidental é, ao contrário, a falsa representação a respeito
de alguma qualidade secundária, cuja inexistência não teria impedi-
do a realização do negócio, se tivesse sido do conhecimento do
contratante.
Somente são anuláveis os atos jurídicos em que houve declaração
de vontade baseada em erro essencial ou substancial. O erro aciden-
tal é juridicamente irrelevante.
O erro pode ser sobre a natureza do próprio negócio (está pro-
metendo doar quando quer vender, está alugando quando quer receber
em comodato), sobre as qualidades da coisa (pensa que o objeto é de
ouro quando é de bronze), sobre a pessoa do outro contratante (pen-
sa tratar-se de pintor célebre quando é apenas pessoa do mesmo nome),
sobre a quantidade (compra determinado terreno confundindo alquei-
res paulistas com alqueires mineiros) ou sobre a finalidade do negó-
cio (compra passagem num navio para ir a Salvador e o navio diri-
gindo-se para a Europa não faz escala na Bahia).
O erro ainda pode ser de fato ou de direito. Erro de fato é o que
recai sobre uma das qualidades de determinado objeto ou de certa
pessoa. Erro de direito é a falsa convicção do agente a respeito de
uma norma jurídica que foi a causa da transação ou à qual o negócio
jurídico está submetido.
Estabelecendo a nossa legislação que a ninguém é lícito ignorar
a lei (nemo censetur ignorare legem, v. art. 3.º da LICC), discutiu-se
a possibilidade de ser anulado um ato jurídico por erro de direito. Na
realidade, trata-se de situações distintas. O princípio básico impede
que alguém se escuse de cumprir o que a lei determina, alegando
ignorá-la, mas a liberdade das partes nas convenções, que realizam,
deve ser respeitada, e, se algum elemento não correspondente à ver-
dade influiu na formação da vontade, é justo que se admita a anulação
do negócio jurídico. Desde que o erro de direito seja essencial, cons-
tituindo a causa básica do negócio, é admissível a sua anulação por
essa fundamentação. Se alguém, ignorando que pode remeter fundos
para o exterior para adquirir livros, faz um mútuo a um estrangeiro
que está de viagem com a finalidade única de que, findo o prazo
266 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

contratual, o dinheiro seja entregue a um livreiro fora do país, o ne-


gócio poderia ser anulado por erro de direito.
Distingue-se ainda o erro escusável do erro inescusável, consi-
derando que só é anulável o ato quando o erro for escusável, ou seja,
quando for daqueles que podem ser cometidos pelo homem de aten-
ção e diligência medianas. Quando o erro for escusável, será funda-
mento para a anulação. Este conceito de escusabilidade deve ser
elástico, e o juiz só poderá apreciar cada caso concreto analisando o
nível intelectual do agente, as suas qualidades profissionais etc. Assim
a confusão entre um diamante e um zircônio pode ser erro inescusá-
vel para um minerador, ou um profissional que trabalha com joias, e
escusável para um leigo na matéria.
O falso motivo só é fundamento para anulação do negócio jurí-
dico quando expresso como razão determinante (art. 140 do CC)3. Se
alguém faz uma doação a algum sobrinho, de um imóvel, declarando
que assim visa a suprir a falta de moradia, por não ter o sobrinho
nenhuma propriedade imobiliária, e se, dias depois, fica provado que
o sobrinho é proprietário de muitos imóveis, haverá a possibilidade
de anular a doação por falsa causa. Se a mesma doação tiver sido
feita sem mencionar a sua motivação, não poderá ser anulada, pois
não houve menção da causa como razão determinante da doação.
Quanto ao erro obstativo, discutiu-se a quem cabia a responsa-
bilidade no caso de erro na transmissão da declaração de vontade. A
doutrina tem entendido que quem utiliza um núncio ou o serviço
postal assume os riscos do erro, tendo ação regressiva contra o cul-
pado. Assim sendo, a responsabilidade cabe a quem tomou a inicia-
tiva de fazer a proposta por núncio ou por fax ou por e-mail, ou de
exigir uma resposta da outra parte interessada, por esses meios de
comunicação.
A ação para anular o ato jurídico por erro prescreve em quatro
anos a partir da data do mesmo, em regra.
A reticência, ou reserva mental, em que o agente faz uma decla-
ração mas, no seu íntimo, pensa em não cumprir o prometido, é juri-

3
Art. 90 do CC de 1916.
VÍCIOS DA VONTADE 267

dicamente irrelevante. Se alguém promete uma recompensa e, ao


mesmo tempo, decide não dá-la ou frustrar de qualquer modo a pos-
sibilidade dos candidatos a esta recompensa, a vontade íntima, inter-
na do agente, é necessariamente irrelevante, é um propositum in
mente retentum que não chega a exteriorizar-se, ou seja, a um engano
em relação a algum dos elementos do negócio.
3. Dolo
O dolo como vício da vontade é a falsa representação à qual uma
pessoa é induzida por malícia, ardil ou fraude de outrem. A diferença
básica entre o erro e o dolo consiste em ser espontâneo o primeiro e
provocado o segundo. O erro deriva de uma falta de atenção ou de
perícia do agente. No dolo é a atividade de outrem que, ardilosamen-
te, induz o agente a ter uma falsa representação4. A única exceção
ocorre quando num negócio bilateral o destinatário da proposta tem
conhecimento da reserva mental, caso em que esta pode ser invocada
e prevalecer (art. 110, in fine, do CC).
Do mesmo modo que distinguimos entre o erro essencial e o
acidental, devemos diferenciar o dolo essencial do dolo acidental. O

4
“AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRA O ESTADO FUNDADA
EM ATO DE NATUREZA JUDICIAL. IMPROCEDÊNCIA. Mesmo se tivesse sido
configurado o alegado erro judiciário — e este fato não restou provado —, os atos
jurisdicionais são de natureza política e não administrativa. Neste aspecto, a decisão

ojudicial errada,nem
magistrado injusta
paraouo reformada, por si só,
Estado, podendo sernão gera responsabilidade
reformada nem para
em grau de recurso ou
rescindida pela respectiva ação rescisória. Salvo as hipóteses previstas no inciso
LXXV do art. 5.º da Constituição da República, do art. 133 do CPC e do art. 49 da
LOMAN (Lei Complementar 35/79), a responsabilidade do magistrado está sempre
subordinada à comprovação da prática do dolo ou da fraude, embora aplicável ao
ente federativo a regra geral da teoria do risco administrativo, prevista no § 6.º do
art. 37 da Carta Magna. Comprovação de que o retardamento pelo cumprimento da
entrega dos bens atribuiu-se à inércia do recorrente, diante do indiscutível fato de
que a ordem judicial de busca e apreensão dos bens retidos pela ex-locatária foi
deferida pelo Juízo, havendo o retardamento na sua execução. Omissão do próprio
autor desta ação, a descaracterizar o erro na prestação do serviço. Improcedência do
pedido indenizatório. Recurso não provido” (TJRJ, Ap. 2004.001.24644, Rel. Min.
Paulo Gustavo Horta, j. em 9-11-2004).
268 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

primeiro é o que deu causa ao negócio e o segundo é o que, modifi-


cando certos aspectos desse negócio, tornando-o mais interessante,
não foi, todavia, a sua causa única e exclusiva. O dolo principal ou
essencial é causa de anulação do negócio jurídico dando, ainda, ao
prejudicado, direito de pedir o ressarcimento das perdas e danos. O
dolo acidental ou incidente é juridicamente relevante, mas não torna
o negócio anulável, podendo todavia o prejudicado responsabilizar o
culpado pelos prejuízos sofridos.
Conhece-se, no comércio, o chamado dolus bonus (dolo bom),
que é a malícia natural admissível nos negócios, a publicidade e a
propaganda que o industrial e o comerciante fazem dos seus produtos,
assegurando que são os melhores e os mais reputados. A apreciação
do dolus bonus depende do meio mercantil e somente em cada caso
concreto é possível distinguir o dolo bom do dolo vício de vontade
capaz de autorizar a anulação do negócio jurídico, devendo ser obe-
decido o que dispõe o Código do Consumidor, que assumiu uma
posição muito mais severa na matéria em relação às normas de direi-
to comercial.
Quando o dolo é de terceiro e não de um dos contratantes, o
terceiro será evidentemente responsável pelas perdas e danos, não se
anulando o negócio jurídico, se nenhum dos contratantes tiver ciência
da manobra dolosa.
Há, todavia, a possibilidade de estar um dos contratantes ciente
da manobra do terceiro, e, então, haverá possibilidade de ser anulado
o negócio. É o que determina o art. 148 do CC: “Pode também ser
anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem
aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrá-
rio, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por
todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou”.
A parte que sabia do dolo será também solidariamente res-
ponsável, com o terceiro, pelas perdas e danos devidos ao preju-
dicado.
O dolo não se presume, devendo ser provado pelo prejudicado.
O direito anterior admitia um caso de dolo presumido que era a lesão
enormíssima. Ocorria, quando havia um desequilíbrio entre as pres-
tações das partes de tal ordem que uma delas tinha um valor inferior
VÍCIOS DA VONTADE 269

à metade da outra. A lesão enormíssima equiparava-se ao dolo, mas


foi excluída pelo Código Civil de 1916, atendendo à sua índole libe-
ral. A figura da lesão reaparece atualmente, no Código Civil (art. 157),
em certas figuras de usura que o direito penal reprime, especialmen-
te nos crimes contra a economia popular.
O dolo pode manifestar-se sob a forma de ação ou de omissão.
“Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das
partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado,
constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se
teria celebrado” (art. 147 do CC)”5.
Se ambas as partes procedem com dolo, nenhuma delas
pode alegá-lo para anular o ato ou reclamar indenização (art.
150 do CC) 6.
Se houver dolo do representante de uma das partes, a represen-
tada só será responsável pelos danos causados à medida que tiver
proveito com a operação (art. 149 do CC)7. A ideia dominante é a
irresponsabilidade do representado pelo ato ilícito do representante,
salvo se com ele tiver alguma vantagem, caso em que responde pelo
prejuízo do terceiro até o limite da vantagem auferida, a fim de ser
evitado o enriquecimento sem causa8.
O prazo para anulação do negócio jurídico no qual houve dolo
é de quatro anos (art. 171 do CC).

4. Coação
A coação é a violência ou ameaça que obriga alguém a realizar
um ato que não praticaria por livre e espontânea vontade.
É preciso que a coação seja iminente, não podendo ser remota e
que a ameaça seja grave. Considera-se como coação o fundado temor
de dano à pessoa do agente, à sua família e aos seus bens, devendo a

5
Art. 94 do CC de 1916.
6
Art. 97 do CC de 1916.
7
Art. 96 do CC de 1916.
8
No novo Código Civil, o dolo é tratado nos arts. 145 a 150.
270 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

ameaça ser de mal igual ou maior do que o ato jurídico extorquido


por coação9.
A coação deve ser apreciada em cada caso concreto, atendendo-
se a circunstâncias peculiares, como idade, condição, saúde e tempe-
ramento das partes.
O juiz, que deverá ter um critério elástico, algumas vezes tem
dificuldade em comparar a importância da ameaça com o ato exigido,
porque nem sempre ambos têm correspondência patrimonial exata.
Não constituem coação o temor reverencial e o exercício regular
de direito.
O temor reverencial é o respeito e o acolhimento das ideias de
pessoas que sobre nós exercem uma ascendência, p. ex., o pai sobre
o filho, o oficial sobre o soldado.
É, todavia, necessário salientar que o temor reverencial quando
desviado de sua verdadeira finalidade pode importar coação. Assim,
o filho que casa sob a ameaça paterna de não mais sustentá-lo, não
tendo ele próprio meios de subsistência, poderá alegar coação, se for
inválido e não tiver possibilidade de trabalhar para o seu sustento.
O exercício regular de direito também não é coação. Se o credor
exige do devedor uma certa colaboração num negócio qualquer, a fim
de não executar os bens e haveres deste, em tese, inexiste qualquer
coação. A situação será evidentemente distinta, se o ato exigido do
devedor, pelo credor, for ilícito ou imoral, caso em que a finalidade
contrária ao direito tornará nula a pretensão.
A coação pode ser exercida por uma das partes ou por terceiro.
Em qualquer caso, torna o negócio jurídico anulável, mesmo quando
o bem objeto da alienação já tiver sido transferido a terceiro de boa-
fé. Se a coação for exercida por terceiro, o contrato é anulável, mas

9
“Contrato — Assunção de Dívida — Nulidade — Ocorrência — Pacto que cons-
titui condição para a anuência do credor na sub-rogação de hipótese de imóvel — Co-
ação — Caracterização — Coação que se apresenta, porquanto, efetivados os paga-
mentos pelo sub-rogado, e estando ele na posse do imóvel, não lhe resta senão
concordar com a ameaça do credor. Inteligência do artigo 98 do CC” (TACSP, Ap.
831.219-8, 4.ª Câm., Rel. Min. Gomes Corrêa, j. em 6-3-2002).
VÍCIOS DA VONTADE 271

a responsabilidade pelas perdas e danos é do terceiro. Se uma das


partes contratantes soube da coação, será ela solidariamente respon-
sável, com o coator, pelo pagamento das perdas e danos.
Assim vemos que há uma graduação nas sanções desde o erro até
a coação. O erro acidental é irrelevante e o essencial dá margem à
anulação sem perdas e danos. O dolo acidental implica responsabili-
dade, e o essencial permite a anulação cumulada com perdas e danos,
quando uma das partes soube do dolo. Se não soube, haverá apenas
ação de indenização contra o terceiro que induziu o prejudicado em
erro, mediante ardil ou fraude. No caso de coação, ciente ou não a
outra parte, e sendo ou não exclusivamente exercida por terceiro, o
negócio jurídico será anulável, mesmo havendo novo titular de boa-fé,
e a responsabilidade será de quem exerceu a coação e, se a parte dela
teve ciência, será solidariamente responsável pelas perdas e danos10.

5. Fraude
Os atos praticados em fraude contra credores são aqueles que
diminuem o patrimônio do devedor, tornando-o incapaz de satisfazer
os seus credores, ou, se já estava insolvente, diminuindo ainda mais
a sua capacidade financeira11.

10
A coação como vício de vontade está prevista no CC, nos arts. 151 a 155.
11
“APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. EMBARGOS DE TERCEIRO.

CIVIL.PELA
BEM BEMEMBARGANTE.
MÓVEL. PROPRIEDADE. TRADIÇÃO.
IRRELEVÂNCIA. FRAUDE NÃO PAGAMENTO
CONTRA CREDORE DO
S.
CONCILIUM FRAUDIS. PROVA. NECESSIDADE. MAJORADOS OS HONO-
RÁRIOS DE ADVOGADO DA EMBARGANTE-RECORRENTE ADESIVA. Os
bens móveis transmitem-se com a tradição e se não houve pagamento relativo à
compra do trator penhorado, é fato que não afeta a posse detida pela embargante
sobre o bem constrito judicialmente. Tal questão diz respeito ao cumprimento da
obrigação assumida pelo comprador do trator para com o vendedor, não atingindo a
legitimidade da posse do bem que se encontrava com o adquirente do trator no
momento da efetivação da penhora. Se a venda foi feita em fraude contra credores,
é matéria que deve ser solvida em ação própria e não em sede de embargos de ter-
ceiro. Ainda que assim não fosse, caberia ao embargado a prova do concilium frau-
dis entre o devedor e o terceiro, situação que não foi demonstrada pelo embargado-
-exequente. Recibo anexado aos autos que prova que mais de um ano antes da
272 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Tais atos são anuláveis pelos credores quirografários (que não


têm garantia real), que já o eram no momento do ato praticado em
fraude.
O Código distingue entre os atos gratuitos e os atos onerosos.
Quanto aos primeiros são anuláveis pela simples prova da sua relação
com a insolvência. Os segundos só podem ser anulados quando a
insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do
outro contraente, ou quando for provado o concilium fraudis, ou seja,
a má-fé do adquirente.
Se o adquirente não tiver pago o preço, e este for aproximada-
mente o corrente, desobriga-se depositando-o em juízo, com citação
dos interessados. Se o valor for inferior, para conservar os bens o
adquirente pode depositar o preço correspondente ao valor real (art.
160 do CC)12.
A ação anulatória por fraude contra credores, também denomi-
nada pauliana, pode ser movida contra o devedor insolvente, contra
quem com ele contratou fraudulentamente e contra os terceiros ad-
quirentes de má-fé.
As garantias oferecidas a um credor em prejuízo dos outros são
consideradas feitas em fraude contra credores. O credor quirografário,
que recebe pagamento antecipado, deverá, no caso de concurso de
credores ou de falência, repor o que recebeu para ser rateado entre
todos os credores.
A ação pauliana faz reverter os bens em favor do acervo do de-
vedor que garante o pagamento aos credores.

penhora nos autos do processo executivo o bem foi adquirido pelo embargante, não
se podendo afirmar que era mero depositário do trator, uma vez que a aquisição do
maquinário deu-se em data anterior ao ajuizamento da execução. Considerando o
tempo despendido pelo procurador da recorrente adesiva para o acompanhamento
da demanda, com realização de audiência para a produção da prova oral, ainda que
a matéria discutida seja de relativa simplicidade, a verba honorária deve ser majo-
rada, a fim de atender aos ditames dos §§ 3.º e 4.º do art. 20 do CPC, remunerando
dignamente o profissional. Apelo desprovido. Recurso adesivo provido” (TJRS,
Apelação e Recurso Adesivo 70007338494, Rel. Min. Adão Sérgio do Nascimento
Cassiano, j. em 15-12-2004).
12
Art. 108 do CC de 1916.
VÍCIOS DA VONTADE 273

Distingue-se da fraude contra credores, instituto de direito civil,


a fraude de execução, matéria processual, regulada pelo art. 593 do
CPC, que considera como tal a alienação ou oneração de bens a fim
de frustrar a execução, nos casos que enumera.
A Lei de Falências (Lei n. 11.101, de 9-2-2005) trata da fraude
nos arts. 19, 64, III, 119, I, e 122, II 13.

6. Lesão
O instituto da lesão é srcinário do Direito Romano (século III
d.C.) e surgiu nas Constituições dos imperadores Diocleciano e Ma-
ximiliano (Constitutiones codicis 4, Título 44, Fragmentos 2 e 8).
Quando as cláusulas de um contrato não eram equitativas, deixando
um dos contratantes em situação de grande desvantagem, um acordo
poderia ser anulado. Era o caso da compra e venda de imóvel em que
ometade
vendedor fosse
de seu realcompelido a realizar oassim,
valor, configurando, negócio por preço
a lesão inferior
enorme (laesioà
enormis). Contudo, caso o comprador ofertasse a complementação
do preço, o contrato era mantido.
Outra espécie de lesão foi criada no direito intermédio, decor-
rente da aplicação dos princípios da moral cristã, conhecida como
lesão enormíssima, que ocorria quando o vendedor era lesado em
mais de dois terços do valor real do bem. Nessa hipótese, era vedada
a complementação do preço pelo comprador e, como consequência,
o negócio não era mantido.
A lesão por usura ou usurária é outra espécie de lesão, que acar-
reta a nulidade do negócio jurídico. A Lei da Usura (Decreto n.
22.622/33) veda a usura pecuniária, e a Lei n. 1.521/51 (art. 4.º) ti-
pificou como crimes o comportamento que leva a esse tipo de usura,
assim como à usura real, proveniente de vantagem exagerada.
Ao lado das três espécies anteriores, há uma recente, trazida pela
Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), denominada
lesão consumerista, prevista no art. 51, IV, que considera nula a

13
A fraude contra credores está regulada nos arts. 158 a 165 do CC.
274 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

cláusula que preveja obrigações iníquas, abusivas ou que coloquem


o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatível com
a boa-fé ou a equidade.
A lesão de que trata o Código Civil não corresponde a nenhuma
das quatro espécies mencionadas, consistindo, destarte, num tipo
especial.
O instituto da lesão vem regulado no art. 157, que dispõe:
“Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade,
ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente despro-
porcional ao valor da prestação oposta.
§ 1.º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os va-
lores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.
§ 2.º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido
suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a re-
dução do proveito”.
Para que seja anulado um negócio jurídico sob o argumento da
existência de lesão é mister que a pessoa assuma uma prestação
desproporcional em função de premente necessidade ou inexperiên-
cia. O instituto tem por escopo evitar os negócios jurídicos em que
impere a má-fé de uma das partes, que celebra um negócio jurídico
com prestações desproporcionais ou excessivas, sem a observância
do princípio da boa-fé objetiva. O negócio, contudo, pode ser conva-
lidado se for ofertado suplemento suficiente, ou se a parte favorecida
estiver de acordo com a redução do proveito14.
A prestação desproporcional deverá ser verificada mediante
valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico,
por intermédio de perícia judicial, para que o juiz possa decidir se
houve ou não no caso concreto.

14
Segundo o Enunciado 149, da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro
de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal (CJF), em 1.º e 3 de
dezembro de 2005: “Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a veri-
ficação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio

jurídicoaseregras
seguir não à do
suaart.
anulação, sendo
157, § 2.º, dever do magistrado incitar os contratantes a
do CC”.
VÍCIOS DA VONTADE 275

A lesão, assim, é o dano sofrido em razão de premente necessi-


dade ou inexperiência de um dos contratantes, no momento da con-
clusão do negócio jurídico, diante do expediente inadequado da outra
parte, que obtém um benefício exagerado, desproporcional. Essa
atitude ilegal gera a anulabilidade do negócio, embora possa quem
praticou a lesão, como dissemos, ofertar suplemento suficiente, ou o
outro contraente concordar com a redução do proveito 15.
É necessário esclarecer que, para configurar a lesão, o contrato
deve ser comutativo, ou seja, deve existir reciprocidade e equivalên-
cia nas prestações. Além disso, é mister que a desproporção da pres-
tação, que caracteriza a lesão, seja verificada no momento da conclu-
são do contrato. Se posterior ao negócio, como, por exemplo, nos
contratos de execução continuada, já não tem relevância para a con-
figuração de lesão, visto que nessa hipótese poderia, se fosse o caso,
ser revista a avença com fundamento na teoria da imprevisão ou da
mera desproporção das prestações, como ocorre nas relações de
consumo16.

6.1. Estado de perigo


O estado de perigo é definido no art. 156 do CC, da seguinte
forma: “Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da
necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano
conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente one-

15
“Anulação do negócio jurídico. Vício de consentimento. Sentença confirmada.
Ação anulatória de negócio jurídico. Existência de vício de consentimento. Dolo por
parte do apelante, que induziu a vítima, ora apelada, a assinar escritura pública de
promessa de compra e venda na qual imite o promitente comprador na posse do
imóvel, acreditando que estaria celebrando contrato de mútuo de dinheiro com ga-
rantia de hipoteca sobre o bem. Preço vil. Inequívoca presença da figura da lesão
dos contratos. Manutenção da sentença recorrida. Conhecimento e improvimento do
apelo” (TJRJ, Ap. Cív. 2004.001.00233, 17.ª Câm. Cív., Rel. Des. Raul Celso Lins
e Silva, j. em 28-4-2004).
16
V. Arnoldo Wald, Contratos em espécie, 18 ed., São Paulo: Saraiva, 2009, v. 3,
p. 394, e Rogério Ferraz Donnini, A revisão dos contratos no Código Civil e no
Código de Defesa do Consumidor, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2001.
276 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

rosa. Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à famí-


lia do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias” 17 e 18.
Para que haja estado de perigo é necessário que a pessoa tenha
uma atitude que, conscientemente, não teria, como, v. g., alguém
vende um bem móvel ou imóvel por preço vil, em razão de premen-
te cirurgia de uma pessoa de sua família. Essa venda pode, assim, ser
anulada por se encontrar o vendedor em estado de perigo19. Confi-

17
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO. ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA. INDEFERIMENTO. Ação que visa ao ressarcimento pela ré de
valor que está sendo cobrado da autora pelo hospital, onde ela realizou tratamento
de quimioterapia. Correta interpretação do art. 156 do Código Civil vigente, pois a
agravante não contratou com a ré em estado de perigo. Ausentes, por ora, os requi-
sitos autorizadores da antecipação de tutela, previstos no art. 273 do CPC. Possi-
bilidade de, apresentada a resposta, o juiz entender presentes tais requisitos e
conceder a antecipação de tutela pleiteada, pois esta pode ser deferida até na sen-
tença” (TJRS, AgI 70006311013, Rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier, j. em 15-
12-2004).
18
“Ação de despejo por falta de pagamento. Resposta do réu alegando excessiva
onerosidade do contrato. Reconvenção com alegação de estado de perigo, e postu-
lação revisional do contrato de locação. Sentença de procedência do pedido de
despejo, e de extinção, sem julgamento do mérito da reconvenção. Recurso. Não
requerendo o réu locatário a purga da mora, ou o depósito dos aluguéis, ou mesmo
de qualquer valor que entenda devido, no curso da demanda deixa caracterizada a
mora que dá lugar à rescisão do contrato de locação entre as partes e consequente
despejo. Extinta a locação por mora do locatário e mesmo inocorrente conexão entre
a causa de pedir na ação de despejo e a revisional, não cabe o enfrentamento do
mérito desta, sobretudo, porque ainda não decorrido o prazo de 3 anos entre a data
da última renovação e a do ajuizamento reconvencional da pretensão. Correto rece-
bimento do recurso apenas no efeito devolutivo, nos termos legais. Preliminar rejei-
tada. Recurso desprovido” (TJRJ, Ap. Cív. 2005.001.00675, 3.ª Câm. Cív., Rel. Des.
Ronaldo Rocha Passos, j. em 5-5-2005).
19
“APELAÇÃO CÍVEL. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. PRETENDIDA
ANULAÇÃO DA RESCISÃO CONTRATUAL E RESPECTIVA QUITAÇÃO, COM
FUNDAMENTO NO ALEGADO, MAS NÃO PROVADO, ESTADO DE PERIGO,
INSTITUÍDO PELO ART. 156 DO CCB ATUAL. FUNÇÃO SOCIAL DO CON-
TRATO. ÔNUS DA PROVA. A função social do contrato tem por objetivo evitar a
imposição de cláusulas onerosas e danosas aos contratantes economicamente mais
fracos. Os efeitos legais da função social do contrato são a aplicação da cláusula
rebus sic stantibus , a excessiva onerosidade superveniente e a modificação
VÍCIOS DA VONTADE 277

gura, ainda, estado de perigo a hipótese de realização de um contra-


to excessivamente oneroso para o contratante que tem de pagar res-
gate de um membro de sua família sequestrado.
Embora os institutos da lesão e do estado de perigo possam ser

considerados
realidade, como pois
distintos, tendonacerta
lesãoanalogia um com
a necessidade o outro,ou
econômica são, na
inex-
periência gera a desproporção nas prestações, fato esse do conheci-
mento do contratante, que se vale dessa situação. Já no estado de
perigo existe receio de grave dano de ordem moral ou material para
aquele que é levado a realizar o contrato, no qual as prestações são
desproporcionais. Na lesão, embora haja premente necessidade, não
há situação de emergência, como sucede no estado de perigo, em que
há risco de morte da pessoa ou de sua família, pois o legislador fala
em premência da necessidade de salvar-se.
BIBLIOGRAFIA — Silvio Rodrigues, Dos vícios do consen-
timento , 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1979; Orozimbo Nonato, Frau-
de contra credores, Rio de Janeiro: Ed. Jurídica e Universitária,
1969; Lauro Laertes de Oliveira, Da ação pauliana, São Paulo:
Saraiva, 1979; Orozimbo Nonato, Da coação como defeito do ato
jurídico , Rio de Janeiro: Forense, 1957; A. Ferrer Correia, Erro e
interpretação na teoria do negócio jurídico, 3. tir., Coimbra: Al-
meida, 1985; Álvaro Villaça Azevedo, Teoria geral dos contratos
típicos e atípicos, in Curso de direito civil, São Paulo: Atlas, 2002;
Caio Mário da Silva Pereira, Lesão dos contratos , 4. ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1993.

ou anulação do contrato, em decorrência do aproveitamento de um estado de neces-


sidade comum ao estado de perigo (art. 156, Código Civil), ou captando a inexpe-
riência do outro para a obtenção de vantagem exagerada como ocorre na lesão (art.
157, Código Civil), desde que provado. DIFERENÇA DE COMISSÕES. Com base,
simplesmente, em relatórios de vendas, não há como reconhecer o direito ao com-
plemento de comissões pagas em valor inferior. Ônus da prova do qual não se de-
sincumbiu a contento o autor. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNI-
ME” (TJRS, Ap. Cív. 70011602091, 15.ª Câm. Cív., Rel. Des. Otávio Augusto de
Freitas Barcellos, j. em 8-6-2005).
278 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

SÍNTESE
18 — VÍCIOS DA VONTADE
1. Princípios gerais É o chamado vício do consentimento, ou seja,
ocorre quando a vontade manifestada não
corresponde ao íntimo e verdadeiro querer do

agente. Na sua anuláveis.


cos tornam-se ocorrência os negócios jurídi-
2.Erro É a falsa ideia da realidade. São requisitos
para anulação de negócio jurídico baseado
em erro: a) que seja substancial (referente à
natureza ou ao objeto e suas qualidades es-
senciais ou à pessoa com quem se negocia),
escusável (desculpável, dependendo das ca-
racterísticas individuais de cada pessoa, ou
seja, permitir o erro) e prejudicial (que efeti-
vamente traga prejuízo).
3.Dolo Éaprovocaçãoparaoagenteerrar.Háduas
formas
de umadeideia
conduta:
para pelo induzimento
negociar) ocorre (criação
o dolo
principal, que torna o negócio jurídico anu-
lável; pela instigação (fomentar uma ideia
preexistente) ocorre o dolo acidental, que não
dá direito à anulação, mas à indenização por
perdas e danos.
4.Coação É a pressão psicológica que vicia a vontade
do agente. São requisitos: que a coação seja
a causa da manifestação da vontade, que seja
a promessa de um mal grave, injusto e contra
à pessoa do coagido, sua família ou seus bens.
A coação física
inexistente, pois torna o anegócio
ausente própriajurídico
manifes-
tação da vontade (que é elemento essencial
para sua existência).
5. Fraude contra credores Diferentemente dos vícios da vontade, aqui a
vontade manifestada é perfeita. Não há ne-
nhum descompasso entre a vontade manifes-
tada e o resultado da negociação. Porém, é
manifestada com a intenção de prejudicar
credores. Por isso vício social.
Depende de dois requisitos: a insolvência do
devedor e o conluio fraudulento entre o de-
vedor e com quem ele negocia (má-fé). Em
VÍCIOS DA VONTADE 279

quatro situações a má-fé é presumida (ato de


alienação gratuita de bens, remissão de dívi-
das, concessão de garantia a credor quirogra-
fário e pagamento antecipado de dívidas).
Deve-se provar a má-fé nos atos de alienação
onerosa (insolvência notória ou motivos para
conhecê-la).
6. Lesão e estado de perigo São inovações introduzidas no Código Civil.
A lesão é o vício do consentimento que torna
o negócio jurídico anulável quando houver
uma desproporção manifesta entre as presta-
ções, causada por inexperiência ou necessi-
dade econômica de fazer o negócio, indepen-
dentemente do conhecimento dessas particu-
laridades pela outra parte que se beneficia. O
Estado de perigo também torna o negócio
jurídico anulável quando alguém manifesta
sua vontade pressionado por uma necessida-
de de salvamento da vida própria ou de al-
guém de sua família, com o conhecimento da
parte que se aproveita, daquele estado de
necessidade.
CAPÍTULO 19

INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO

Sumário: 1. Ato nulo e anulável. 2. Simulação. 3. Rescisão, re-


solução e revogação. Síntese.

1. Ato nulo e anulável


O negócio jurídico é uma declaração de vontade que visa a criar,
modificar, conservar ou extinguir direitos. Quando o ato é válido e
perfeito, produz os efeitos desejados desde logo ou dependendo de
alguma modalidade, estudada em capítulo anterior.
Pode ocorrer que o negócio jurídico seja ineficaz, que não pro-
duza os efeitos jurídicos em virtude de vício ou omissão no momen-
to que ocorreu ao ser emitida a declaração de vontade. O problema
da ineficácia do negócio jurídico é, pois, referente aos atos que não
chegam a se formar, ou que, em virtude de um vício de vontade,
embora formados, possam ser anulados pelo prejudicado, ou, enfim,
que, nãosuperveniente
motivo tendo defeito1.algum, estejam sujeitos à dissolução por algum

1
“Venda de ascendente para descendente. Art. 1.132 do Código Civil. Precedentes
da Corte. A disciplina do art. 496 do Código Civil, Lei n. 10.406, de 10/01/02. Pre-
cedentes da Corte. Embora presente a divergência doutrinária e jurisprudencial sobre
se nula ou anulável a venda de ascendente para descendente, nos termos do art. 1.132
do Código Civil, o certo é que a disciplina do novo Código, no art. 496, prestigiou
a corrente que considera anulável o negócio, na mesma linha do Acórdão recorrido.
A divergência sem regular apresentação não colhe êxito. Recurso especial não co-

nhecido” (STJ,
26-6-2003, DJ, REsp 407.123/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em
1.º-9-2003).
INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO 281

Uma das dificuldades básicas no domínio da ineficácia do negó-


cio jurídico é a confusão terminológica que encontramos na doutrina,
na jurisprudência e na própria lei, identificando alguns autores a
nulidade com a anulabilidade2.
Como já vimos, certas normas de composição de conflitos limi-
tam-se a atribuir efeitos às declarações de vontade, sem conter norma
de conduta ou de comportamento. Nestas normas, a desobediência à
determinação legal tem como sanção a invalidade ou ineficácia do
negócio jurídico. O art. 134, I, do CC de 1916 considerava que a
escritura pública era da essência do ato nas adoções. Essa formalida-
de é atualmente dispensada pelo Estatuto da Criança e do Adolescen-
te (Lei n. 8.069/90), que exige sentença judicial inscrita no Registro
Civil (art. 47). É uma norma que só atribui os efeitos jurídicos à
adoção, após decisão judicial devidamente inscrita no aludido regis-
tro para valer contra terceiros.

atos Devemos
jurídicos. distinguir inicialmente
O ato jurídico nulo é oaque
nulidade da anulabilidade
não chega a se formar dos
em
virtude de ausência de um elemento básico que é a declaração de
vontade consciente. O ato jurídico anulável é o que se constitui com
um defeito ou vício em virtude do qual a parte interessada pode plei-
tear judicialmente a sua ineficácia3.
São nulos os atos praticados por pessoa absolutamente incapaz
sem a intervenção do seu representante, os que tenham objeto ilícito,

2
Os arts. 166 a 184 do CC tratam da nulidade e anulabilidade do negócio jurí-
dico.
3
A nulidade do negócio jurídico é tratada no Código Civil nos arts. 166 usque 170.
O negócio jurídico celebrado por pessoa absolutamente incapaz é nulo, assim como
se for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto, ou ainda se o motivo deter-
minante, comum a ambas as partes, for ilícito. É, também, considerado nulo se não
revestir a forma prescrita em lei, se for preterida alguma solenidade que a lei consi-
dere essencial para a sua validade, se tiver por objetivo fraudar lei imperativa e se a
lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. O
art. 167 prevê a nulidade do negócio jurídico simulado.
O art. 171 enumera as hipóteses em que o negócio jurídico é anulável, além
dos casos expressamente declarados na lei: por incapacidade relativa do agente; e
por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra
credores.
282 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

ou jurídica ou fisicamente impossível ou indeterminável o seu objeto,


os que tenham motivo ilícito determinante, comum a ambas as partes,
os que não revistam a forma prescrita em lei, ou nos quais falte uma
solenidade considerada por lei essencial para a validade do ato e
ainda aqueles que a lei taxativa mente declara nulos (art. 166 do
CC)4.
Quanto ao objeto ilícito, um contrato sobre herança de pessoa
viva é exemplo de ato nulo de pleno direito. Quanto ao objeto impos-
sível, podemos fazer referência a um contrato em que uma das partes
se obrigasse a tocar o céu com o dedo, para lembrar um exemplo
tradicional.
São atos nulos, por não revestir a forma prescrita em lei, um
testamento particular que seja assinado pelo testador e por uma tes-
temunha em vez de duas, como a lei o exige (art. 1.864 do CC)5; um
pacto antenupcial lavrado por instrumento particular, em vez de es-
critura pública (art. 256 do CC)6.
É nulo, por preterição de solenidade exigida por lei, o casamen-
to em que as partes não tenham manifestado ao juiz a sua vontade de
convolar núpcias (art. 1.535 do CC)7. A lei considera taxativamente
nulo o casamento contraído com infração dos impedimentos cons-
tantes dos arts. 1.548 e 1.521, I a VII, todos do CC8.
É também nula, em virtude de disposição expressa em lei, a cláu-
sula que autoriza o credor pignoratício a ficar com o objeto da garan-
tia, se a dívida não for paga no vencimento (art. 1.428 do CC) 9.

Devemos
chegam distinguir
a viciar das nulidades
o ato, por certas prejuízo
não ter havido irregularidades quenem
da parte, não
violação de algum princípio de ordem pública. Assim, o casamento

4
Art. 145 do CC de 1916.
5
Art. 1.645 do CC de 1916. No Código Civil bastam duas testemunhas para que seja
válido um testamento público (inc. II do art. 1.864).
6
Art. 134 do CC de 1916.
7
Art. 194 do CC de 1916.
8
Arts. 207 e 183, I a VIII, do CC de 1916.
9
Art. 765 do CC de 1916.
INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO 283

com infração do disposto no art. 1.523 do CC não é nulo, nem mesmo


anulável, sujeitando apenas as partes a um regime de bens especial,
que é o da separação (art. 1.641, I, do CC).
As nulidades podem ser alegadas por qualquer interessado, pelo
Ministério Público, quando lhe couber intervir, e pronunciadas pelo
juiz, independentemente da alegação das partes (art. 168 do CC)10.
O ato nulo não tem efeitos jurídicos, isto é, não produz os efeitos
desejados pelas partes na sua declaração, podendo, todavia, as cir-
cunstâncias desta declaração ter outras consequências jurídicas. As-
sim, a venda de um bem por quem não é o seu proprietário é nula,
mas, se o adquirente ficou na posse mansa e pacífica do bem, por
certo tempo, poderá adquirir a sua propriedade por usucapião. Na
realidade o ato não produziu os efeitos desejados pelas partes — a
transferência da propriedade por alienação. O que ocorreu foi uma
situação de fato — a posse do adquirente — com consequências ju-
rídicas próprias — o usucapião.
Devemos salientar, aliás, que a teoria das nulidades apresenta
certas peculiaridades no tocante ao direito de família. Assim, o casa-
mento, embora nulo, pode ter certos efeitos jurídicos quando uma das
partes estava de boa-fé (casamento putativo). Oportunamente, na
cadeira de direito de família, estudaremos as características próprias
da nulidade do casamento11.
A nulidade propriamente dita, também chamada por algunsnu-
lidade absoluta, é um caso de ineficácia total, não podendo o ato nulo
convalescer pelo decurso do tempo ou ser ratificado posteriormente
pelas partes. A lei não autoriza o juiz a suprir as nulidades mesmo a
requerimento das partes (art. 168, parágrafo único, do CC)12.

10
Art. 146 do CC de 1916.
11
Arnoldo Wald, Direito de família, 17. ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 116.
12
“APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO — VEN-
DA DE ASCENDENTE PARA DESCENDENTE — AUSÊNCIA DE PREJUÍZO
— GRAU DE PARENTESCO DIVERSO — IRRELEVÂNCIA — VENDA A
CÔNJUGE DO DESCENDENTE — APLICAÇÃO DA VEDAÇÃO LEGAL —
PRESCRIÇÃO — INOCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE — NULIDADE DECLARA-
DA — DECISÃO ACERTADA — RECURSO NÃO PROVIDO. O negócio reali-
284 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

A nulidade pode ser total, quando abrange todo o ato jurídico,


ou parcial, quando alcança apenas parte dele. Neste particular, deve-
mos dar tratamento diverso aos atos jurídicos simples e complexos.
São simples, quando o ato jurídico — declaração de vontade — só
cria uma única obrigação, v. g., promessa de recompensa a quem
encontrar
acordo de determinado
vontades criaobjeto perdido.
uma série São complexos,
de deveres quando
e direitos, v. g., um
um
contrato de locação cria para o locatário a obrigação de pagar o alu-
guel, de usar normalmente a coisa, fazer nela certos reparos etc.
Quando o ato jurídico é nulo, também são nulas todas as obriga-
ções dele decorrentes. Assim, a nulidade do contrato, por ser absolu-
tamente incapaz um dos contratantes, implica a nulidade de todas as
suas cláusulas. É possível, todavia, que a nulidade de uma das cláu-
sulas não prejudique a continuação do contrato. Se houve um aumen-
to de aluguel vedado por lei, a cláusula que aumentou o aluguel po-
derá
vigor,ser considerada
mantidas todas nula, mascláusulas
as outras o contrato
13 de locação continua em
.

zado entre ascendente e descendente, sem o consentimento dos demais, é nulo, e,


uma vez realizado sob a égide do Código Civil de 1916, deve observar o disposto
no artigo 1.132, daquele estatuto, sendo desinfluente a comprovação de efetivo
prejuízo. Não procede a alegação de grau diverso de parentesco, como forma de
validar o negócio jurídico entre ascendente e descendente, pois o escopo da norma
é preservar o direito dos demais herdeiros necessários, sem preterição de qualquer
deles. À compra e venda realizada entre o ascendente e o cônjuge do descendente,
também se aplica a vedação legal, mormente quando o regime de casamento adota-
do pelos adquirentes é o da comunhão universal de bens. A ação para anular a
venda de ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais, prescreve em
20 anos, contados da data do ato, quando este se deu sob a égide do Código Civil de
1916. Apelação conhecida e não provida” (TJPR, Ap. 155983100, Rel. Des. Jorge
Wagih Massad, j. em 27-10-2004).
13
“RESPONSABILIDADE CIVIL. VENDA DE PRODUÇÃO AGRÍCOLA. IN-
TERMEDIAÇÃO. APROPRIAÇÃO DE VALORES. DANOS MATERIAIS E
MORAIS. OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Trata-se de ação
de indenização por danos materiais e morais sofridos pelos autores decorrentes de
fraude que lhes foi aplicada pelo casal requerido, que intermediou a venda de sua
produção, recebeu os valores e nada lhes repassou. Situação em que restou incon-
troverso o agir criminoso dos primeiros réus. No que tange à compradora dos pro-
dutos, deve responder pelos prejuízos sofridos porque pagou aos intermediários, que
INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO 285

A nulidade parcial é aplicação do princípio utile per inutile non


vitiatur. O que é útil não deve ser prejudicado pelo inútil. Recorre-se
também, na matéria, ao princípio da acessoriedade. Se a parte prin-
cipal está viciada, a nulidade é total. Sendo as declarações paralelas
e independentes, a nulidade de uma não vicia a outra. A regra geral
dominante no campo das nulidades é, pois, a seguinte: a nulidade de
uma parte do ato não contamina as outras, a menos que estas sejam
acessórias ou compensatórias em relação à parte nula.
Anulando-se uma ou algumas das cláusulas, o ato jurídico pode
sofrer uma modificação da sua natureza, que denominamos conversão.
A nulidade de algumas das cláusulas de uma escritura de usufruto
pode transformá-la em contrato de locação ou até em comodato. A
inexistência de propriedade pode converter uma transferência do
domínio em simples imissão na posse. O direito real contido na pro-
messa de compra e venda irrevogável pode converter-se, quando
falta a cláusula de irretratabilidade, em direito obrigacional.
A conversão é, pois, a redução de um ato jurídico a outro. Assim,
a compra e venda de imóvel, feita sem escritura pública, nos casos
em que esta é exigida, poderá valer como obrigação de transferir a
propriedade de imóvel, resolvendo-se eventualmente em perdas e
danos no caso de não cumprimento.

não possuíam procuração com poderes para receber valores e dar quitação. Ademais,
as circunstâncias e evidências indicavam que o casal requerido representava a pri-
meira, comlegal
obrigação o que aplicávela ao
de conferir caso a teoria
regularidade da aparência.
da cadeia Já o que
de endossos, banco réu incom-
estava tinha a
pleta. É que os cheques estavam nominais a cada casal de agricultores, sendo neces-
sário, pois, o endosso de ambos os beneficiários para o seu pagamento, o que não
ocorreu. Tal falta resulta em endosso parcial, o que torna o ato nulo, consoante
previsão do artigo 18, § 1.º, da Lei do Cheque. No que tange ao pedido de danos
morais, razão assiste aos demandantes, na medida em que não foram vítimas de mero
inadimplemento contratual, mas sim de ilícito penal, que, inclusive, gerou perplexi-
dade e comoção na pequena comunidade local. Os valores devem atender às pecu-
liaridades do caso concreto e aos parâmetros balizados pela Câmara. A responsabi-
lidade de todos os réus é solidária nos termos do artigo 1.518, parágrafo único, do
Código Civil de 1916, apenas em relação à indenização e não aos valores referentes
à sucumbência, que devem ser rateados pelos requeridos” (TJRS, Ap. 70008210973,
Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima, j. em 28-10-2004).
286 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

A nulidade pode ser srcinária, quando data da constituição da


relação jurídica (v. g., quando uma das partes é absolutamente incapaz
e não está sendo representada por quem de direito), ou sucessiva,
também denominada caducidade, quando algum fato posterior torna
caduco o ato que antes era válido e perfeito (v. g., o testamento feito
por quem não tinha descendentes fica caduco com o nascimento de
um filho) (art. 1.973 do CC).
Se o objeto da relação jurídica passa a ser considerado ilícito,
há rescisão, e não nulidade sucessiva ou caducidade. Assim, se o
comércio de determinado minério era livre e passa a ser monopólio
estatal, os contratos de fornecimento do referido minério feitos por
particulares ficam rescindidos de pleno direito em virtude da nova
legislação.
Já vimos que as nulidades são absolutas, podendo ser alegadas
por qualquer pessoa, tendo o juiz, ao apreciá-las, uma função mera-
mente declaratória. A ação própria para fazer reconhecer a nulidade
de um ato jurídico é a ação declaratória de nulidade, mas, incidental-
mente, a nulidade pode ser reconhecida em qualquer processo e a
qualquer momento.
As anulabilidades são relativas; só podem ser alegadas por certas
pessoas, admitindo ratificação pelas partes interessadas e convales-
cendo com o decurso do tempo, em virtude da prescrição das ações
anulatórias.
São causas de anulabilidade a incapacidade relativa do agente e
os vícios resultantes de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou
fraude contra credores. Também é anulável o ato em que não interveio
uma das partes interessadas cuja autorização era necessária para
plena validade do ato. Exemplificando, no caso de penhor de máqui-
nas, é necessária a autorização do locador do prédio em que se en-
contram sob pena de anulação da garantia, ou de ineficácia da mesma
em relação ao locador.
Se as nulidades decorrem de preceitos de ordem pública, no caso
das anulabilidades resguardam-se interesses privados da parte preju-
dicada, que pode pedir a anulação do ato praticado em que não hou-
ve expressão correta de sua vontade consciente.
INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO 287

As anulabilidades não podem ser pronunciadas de ofício pelo


juiz e não afetam o ato e os seus efeitos jurídicos enquanto não de-
cretada a anulação por sentença.
A ação de anulação do negócio jurídico por vício de vontade está
sujeita à decadência decorrido o prazo de quatro anos (art. 178 do
CC), contado, no caso de coação, a partir do dia em que ela cessar;
no caso de erro, dolo, estado de perigo, lesão ou fraude contra cre-
dores, do dia em que se realizou o negócio jurídico; e, no caso de
incapacidade, do dia em que a parte se tornou capaz14.
O prazo decadencial de quatro anos só se aplica in agendo, ou
seja, quando alegado pela parte interessada como autor em ação; para
a sua defesa; in excipiendo, tem o interessado prazo igual ao da ação
do contrato.
Diziam os romanos que as ações anulatórias eram temporárias para
serem intentadas e perpétuas como meio de defesa, pois o prazo em que
podem ser alegadas, em defesa, corresponde ao prazo em que a outra
parte pode vir a juízo exigir os seus direitos com base no contrato.
Os atos anuláveis são suscetíveis de ratificação, que pode ser
expressa ou tácita, sendo desta última natureza quando a parte pre-
judicada, ciente do vício de vontade, dá início ao cumprimento do
contrato ou continua a executá-lo.
Casos distintos da nulidade e da anulabilidade são os de rescisão,
revogação e resolução.
Na nulidade e na anulabilidade existe um vício do ato jurídico
de menordoouatomaior
normais importância
no campo que
jurídico. impede
Nos casos adeprodução
rescisão,dos efeitos
revogação
e resolução, o ato jurídico é perfeito, não tem vício algum, mas um
ato posterior modifica ou exclui os efeitos jurídicos do ato anterior.

2. Simulação
No Código Civil a simulação é tratada dentre as hipóteses de
nulidade do negócio jurídico, deixando, assim, de figurar como de-

14
Art. 178, § 9.º, V, do CC de 1916.
288 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

feito do negócio jurídico. O art. 167 do CC determina a nulidade em


caso de simulação:
“É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1.º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I — aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diver-
sas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II — contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não
verdadeira;
III — os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-
datados.
§ 2.º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos
contraentes do negócio jurídico simulado”.
Ocorre simulação quando as partes manifestam uma vontade
diferente da sua vontade real, visando aparentar um negócio jurídico
que não corresponde à realidade.
A simulação pode ser absoluta ou relativa15. É absoluta quando
as partes não pretendem praticar ato jurídico algum e o ato simulado
não encobre a realização de qualquer outro. É relativa quando as
partes praticam um ato jurídico diverso do ato aparente.
Como exemplo da simulação absoluta, podemos citar a venda
simulada em que o vendedor nada pretende vender, mas transfere
ficticiamente a propriedade de um objeto a um comprador. Trata-se,
por exemplo, de um devedor que receia a penhora dos seus bens e os
cede a outrem para evitar uma execução, ou de um estrangeiro que,
possuindo ações que, por lei, só podem pertencer a brasileiro, as
transfere para um nacional apenas aparentemente.
Na simulação relativa, existem dois atos jurídicos, o ato simula-
do ou aparente e o negócio real, enquanto na simulação absoluta não

15
O Enunciado 152 da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de
Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal (CJF), em 1.º e 3 de
dezembro de 2005, diz: “Na simulação relativa, o negócio simulado ( aparente ) é
nulo, mas o dissimulado será se não ofender a lei nem causar prejuízos a ter-
ceiros ”.
INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO 289

existe ato real. Na simulação relativa, por exemplo, alguém quer fazer
determinada doação, mas, por motivos fiscais, prefere encobrir a
operação, fazendo com que revista a forma de compra e venda.
A simulação pode ser benigna quando não infringe disposições
legais e não prejudica terceiros. Ocorre algumas vezes por motivos
afetivos. Alguém recebeu determinado presente e não quer que se
saiba que vendeu este objeto. Simula então um comodato que, na
realidade, é venda.
Os atos simulados poderão ser declarados nulos a pedido dos
prejudicados e dos representantes do poder público, quando tiver
havido fraude à lei ou ao Fisco.
A simulação realiza-se ainda por interposição de pessoas, recor-
rendo-se aos chamadostestas de ferroou aos “laranjas”.Pode ocorrer
que certo grupo econômico não queira comprar diretamente certas ações,
que lhe dariam o controle de determinada sociedade. Faz então a com-
pra por intermédio de uma pessoa de confiança, que compra em nome
próprio, aparentemente, mas, na realidade, adquire para terceiros.

3. Rescisão, resolução e revogação


A rescisão decorre de nova declaração de vontade das partes ou
da autoridade judiciária contrária à anterior e feita posteriormente. A
rescisão só existe em atos bilaterais ou plurilaterais (não em atos
unilaterais), podendo ocorrer por mútuo consenso (novo acordo das
partes), ou por vontade unilateral, ou ainda por sentença judicial.
Ocorre por vontade unilateral, sendo o contrato por tempo indeter-
minado e autorizando, assim, a lei qualquer das partes interessadas a
rescindi-lo (v. g., contrato de locação de serviços por tempo indeter-
minado). Evidentemente esta rescisão unilateral poderá importar a
criação de certos deveres para uma ou ambas as partes (aviso prévio,
pagamento de indenização trabalhista no caso de locação de serviços).
A rescisão também pode ser judicial, quando uma das partes não
cumpriu as suas obrigações. Assim, se o comprador não pagou o
preço, o vendedor pede judicialmente a rescisão da venda.
A revogação aplica-se aos atos jurídicos unilaterais (v. g., testa-
mento) ou aos contratos unilaterais (acordo de vontade que só cria
obrigação para uma das partes, v. g., a doação). Enquanto nos atos
290 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

unilaterais, em certos casos, a revogação é permitida em qualquer


tempo, sem implicar qualquer indenização, como ocorre no testamen-
to, por exemplo, nos contratos unilaterais a revogação só é admitida
nos casos taxativamente estabelecidos pela lei ou pelo contrato.
Quanto a outros atos unilaterais, como a promessa de recompensa,
veremos oportunamente que nem sempre podem ser revogados sem
indenização dos interessados (art. 856 do CC)16.
A resolução ocorre quando os efeitos da declaração de vontade
só se produzem até a ocorrência de determinado fato futuro, certo
(termo) ou incerto (condição). Sendo resolutivo, o termo, ou a con-
dição, os atos jurídicos terão os seus efeitos até a ocorrência do fato
previsto. Realizada a condição ou decorrido o prazo estabelecido,
haverá a resolução do ato jurídico.
Finalmente, a resilição é entendida como termo amplo abrangen-
te das várias formas de desfazimento do negócio jurídico, incluindo
tanto a rescisão por acordo das partes ou bilateral como a decorrente
de ato unilateral17.

SÍNTESE
19 — INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO
1. Ato nulo e anulável O C ódigo C ivil fala e m i nvalidade c omo
gênero, do qual são espécies a nulidade (nu-
lidade absoluta) e a anulabilidade (nulidade
relativa). As nulidades tornam o negócio nulo
e suas causas genéricas estão previstas no art.
166 do CC. Têm efeito retroativo (ex tunc),
não admitem ratificação, são imprescritíveis
e podem ser alegadas por qualquer interessa-
do, pelo Ministério Público ou pelo juiz ex
officio. As anulabilidades tornam o negócio
jurídico anulável e suas causas genéricas

16
Art. 1.514 do CC de 1916. Ver Rogério Ferraz Donnini, A revisão dos contratos
no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor , 2. ed., Saraiva, 2001, p.
189-190.
17
Cf. Álvaro Villaça Azevedo, Negócio jurídico. Extinção, In: Enciclopédia Saraiva
do Direito, v. 54, p. 182-187.
INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO 291

estão previstas no art. 171 do CC. Têm efeito


a partir da sentença (ex nunc), admitem rati-
ficação expressa ou tácita e só podem ser
alegadas pelos prejudicados.
2. Simulação Consiste na prática do negócio jurídico apa-
rente e falso, com a intenção de prejudicar
terceiros. Pode ser absoluta (nada é verdadei-
ro) ou relativa. Existe um negócio jurídico
dissimulado (verdadeiro, mas oculto) e um
simulado (falso e aparente). É causa de nuli-
dade.
3. Rescisão, resolução e revoga- Rescisão é o desfazimento do negócio jurídi-
ção co por vontade das partes ou por declaração
judicial. Revogação é o desfazimento nos
negócios jurídicos unilaterais. Resolução é o
desfazimento quando houver pendente con-
dição ou encargo não cumprido.
CAPÍTULO 20

LESÃO DO DIREITO

Sumário: 1. Ato ilícito. 2. Responsabilidade civil. 3. Dano patri-


monial e moral. Síntese.

1. Ato ilícito
Após tratar dos negócios jurídicos, das suas modalidades e dos
seus vícios, o Código Civil estabelece, ainda na Parte Geral, algumas
normas gerais referentes aos atos ilícitos (arts. 186 e 187), cuja regu-
lamentação minuciosa se encontra na Parte Especial, Livro I (Do
direito das obrigações), Título IX (Da responsabilidade civil — Ca-
pítulo I, Da obrigação de indenizar, e Capítulo II — Da indenização
— arts. 927 a 954)1.
O próprio Código Civil define o ato ilícito como ação ou omissão

1
Os atos ilícitos são tratados no Código Civil nos arts. 186 a 188, no Título III — Dos
atos ilícitos. A redação do art. 186 é praticamente a mesma do art. 159 do Código
Civil de 1916, incluindo-se, todavia, o dano exclusivamente moral como devendo
ser indenizado, estabelecendo que: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclu-
sivamente moral, comete ato ilícito”. Além dos dispositivos mencionados, o art. 398
estatui: “Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora,
desde que o praticou”. No Título IX — Da responsabilidade civil, Capítulo I — Da
obrigação de indenizar, prevê o art. 927: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187),
causar dano, a outrem, fica obrigado a repará-lo”. O art. 1.659 estabelece: “Excluem-
se da comunhão: ... IV — as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão
em proveito do casal”. V. Arnoldo Wald, Obrigações e contratos, 16. ed., São Paulo:
Saraiva, 2004, Cap. 39.
LESÃO DO DIREITO 293

voluntária, negligência ou imprudência que viola direito ou causa


prejuízo a outrem2.
Ao contrário do negócio jurídico, que é uma declaração de von-
tade, o ato ilícito é um ato material (ato ou omissão) que, infringindo
dever legal ou contratual, causa dano a outrem.
Assim o ato ilícito pressupõe sempre uma relação jurídica srci-
nária lesada e a sua consequência é uma responsabilidade, ou seja, o
dever de indenizar ou ressarcir o dano causado pelo inadimplemento
do dever jurídico existente na relação jurídica srcinária. O não cum-
primento do dever na relação jurídica, pelo sujeito passivo, implica
lesão do direito do sujeito ativo, que pode recorrer ao Estado, a fim
de obter não só a prestação devida, mas, ainda, o ressarcimento dos
prejuízos decorrentes do inadimplemento.
O credor que não recebeu o pagamento na data oportuna pode-
rá vir a juízo exigir a prestação (principal) acrescida de perdas e
danos.
A responsabilidade pode abranger a prestação srcinária acres-
cida de outros elementos (correção monetária e juros etc.), ou pode
ser diferente da prestação. Se um pintor se obriga a fazer determina-
do quadro dentro de certo prazo e não o entrega na forma combinada,
a condenação judicial será para obrigá-lo a pagar o prejuízo causado.
Desse modo a responsabilidade, conforme o caso, é da mesma natu-
reza que a prestação (quando esta é de dar alguma coisa) ou também
pode ser de natureza diferente (quando a prestação é de fazer e a
responsabilidade
em dinheiro). pode implicar execução específica e/ou indenização
A responsabilidade pode ser legal, quando o dever não cumprido
é imposto pela lei ou contratual, quando decorre de convenção entre
as partes. A responsabilidade legal também é denominada aquiliana

2
“ATO ILÍCITO — Condomínio — Dano Moral — Ação indenizatória — Condô-
mino que destina sua unidade autônoma para atividade ilícita, em flagrante violação
aos bons costumes — Inexistência do dever de reparação — Condomínio autor
desprovido de personalidade jurídica — Impossibilidade de pleitear em nome próprio
direito alheio” (RT, 828/380).
294 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

por ter sido a Lei Aquilia uma das primeiras, no direito romano, a
tratar da matéria. Há responsabilidade legal quando alguém causa a
outrem lesão corporal (p. ex., violação do direito da personalidade
referente à integridade física), e responsabilidade contratual, quando
é infringida uma cláusula contratual (v. g., o depositário não devolve
a coisa depositada, em virtude de contrato, ao depositante).
Distingue-se ainda a responsabilidade penal da responsabilidade
civil. A responsabilidade penal surge no caso dos delitos previstos
pela lei penal, que são suscetíveis ou não de ter reflexos no direito
civil. O critério e a finalidade do direito penal são diferentes dos
existentes no direito civil. Assim, a subjetividade tem importância
muito maior no campo penal, em que a lei visa a assegurar a defesa
da comunidade pela aplicação da pena, como fator intimidativo ou
repressivo e como meio de readaptar o infrator à vida social. O direi-
to civil limita-se a garantir o equilíbrio patrimonial e se interessa
menos do que o direito penal pela vontade íntima do sujeito da rela-
ção jurídica, examinando o seu comportamento. Temos, assim, ilíci-
tos penais que não são ilícitos civis e vice-versa. Em muitos casos,
porém, o ilícito penal também é ilícito civil, estabelecendo, todavia,
a nossa legislação (art. 935 do CC) que a responsabilidade civil in-
depende da responsabilidade penal, embora não se possa mais discu-
tir, no Juízo Cível, a existência de fato ou a sua autoria, quando já
decididas no crime (ver ainda o art. 65 do CPP) 3.
Algumas legislações estrangeiras, mantendo distinção tradicio-
nal, destacaram como hipóteses diferentes os casos de infração vo-
luntária (com intenção de prejudicar) e os de infração em virtude de
qualquer deficiência, técnica ou não, do agente. As primeiras são
dolosas e denominadas por essas legislações delitos, enquanto as
segundas são culposas e chamadas quase delitos. Tal distinção ter-
minológica não se justifica na lei civil, atendendo-se ao tratamento
igual que o nosso direito dá às diferentes situações em que da viola-
ção de um dever jurídico (legal ou contratual) decorre um dano para
outrem.

3
Art. 1.525 do CC de 1916.
LESÃO DO DIREITO 295

A distinção entre dolo (vontade de praticar o ato para causar o


dano) e culpa (imperícia, imprudência ou negligência) tem maior
importância no direito penal do que no direito civil. A distinção entre
culpa grave (falta completa de atenção e de diligência), ou culpa leve
(falta da diligência do homem normal) e culpa levíssima (falta de
habilidade especial) também perdeu grande parte da sua importância
no direito brasileiro vigente.
Em síntese, o ato ilícito caracteriza-se pela infração ao dever
jurídico, oriunda de culpa ou dolo, que implica prejuízo alheio e
importa o dever de ressarci-lo.

2. Responsabilidade civil4
Quanto à fundamentação da responsabilidade civil, existem duas
correntes doutrinárias em debate. A primeira, tradicional e subjeti-
vista, exigeeque
dever legal o prejudicado
do vínculo prove, além
de causalidade, do dano, de
a existência dadolo
infração ao
ou cul-
pa do sujeito passivo da relação jurídica. A segunda, de caráter mais
social e objetivo, admite que a responsabilidade civil possa ter como
fundamento não apenas a culpa, mas também o risco. Assim sendo,
aquele que desenvolve determinada atividade, com proveito, deve
arcar com os riscos da atividade. Ubi emolumentum, ibi onus. Quem
tem as vantagens, deve ter as desvantagens. Tal teoria visa a atender
especialmente às atividades humanas que criam riscos para terceiros
(atividade industrial, transporte) e em que, muitas vezes, a prova da

culpaOtorna-se difícil e até


direito brasileiro impossível.
mantém como princípio geral básico dominan-
te no campo da responsabilidade civil o da culpa, mas atendendo a
razões excepcionais e dentro de certos limites, consagra o princípio do
risco, seja na própria legislação (arts.927, parágrafo único, 931 e 933
do CC), seja na jurisprudência (no passado, em virtude deconstrução,
a adoção de presunção juris et de jure — não admitindo prova em
contrário — da culpa do preponente quando provada a do preposto).

4
Arnoldo Wald, Obrigações e contratos , 16. ed., São Paulo: Saraiva, 2004,
Cap. 39.
296 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

A responsabilidade civil consiste na obrigação de indenizar o


prejuízo causado pela violação de um dever jurídico e pode recair
sobre o sujeito passivo da relação jurídica srcinária ou sobre algum
terceiro. Assim, é dever jurídico do locatário pagar os aluguéis, mas,
se estes não forem pagos, a responsabilidade será solidariamente do
locatário e do fiador, se deste modo o determinar o contrato. Se ad-
mitido o benefício de ordem, a responsabilidade do fiador será sub-
sidiária. Temos, assim, uma relação jurídica srcinária em que o su-
jeito passivo é o locatário, o ativo é o locador e o dever jurídico
consiste em pagar os aluguéis. Não cumprindo este dever, surge a
responsabilidade em que o sujeito ativo continua sendo o locador,
mas aparecem como sujeitos passivos solidários o locatário e o fiador
(que pode ser responsável subsidiário), e o dever jurídico não se reduz
mais ao pagamento dos aluguéis, porém importa também a liquidação
dos juros devidos e eventualmente de uma multa contratual.

que oOdever
mesmo pode srcinário
jurídico ocorrer no
docampo da éresponsabilidade
preposto legal em
respeitar a integralidade
física alheia; no entanto, se, no desempenho das suas funções, atro-
pela alguém, surgirá a responsabilidade solidária do preposto e do
comitente pelo dano culposamente causado5.
A responsabilidade pode, pois, ser pessoal, ou por ato de outrem
ou, ainda, pelo fato da coisa ou do animal que a pessoa tem sob guar-
da. A pessoal é in committendo quando baseada numa ação, e in
omittendo quando decorrente de omissão. A responsabilidade por ato
de outrem fundamenta-se na culpa in eligendo (escolha de pessoa não
habilitada)
de responsabilidade porinato
e na culpa vigilando (falta
de outrem deda
e fato fiscalização). Os casos
coisa e do animal são
determinados pela lei (arts. 927 a 943 do CC) . 6

5
“RESPONSABILIDADE CIVIL — ACIDENTE DE TRÂNSITO — OBRIGAÇÃO
DE INDENIZAR — SOLIDARIEDADE — PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO.
Quem permite que terceiro conduza seu veículo é responsável solidário pelos danos
causados culposamente pelo permissionário. Recurso provido” (STJ, REsp 343.649/
MG, 3.ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 5-2-2004, DJ, 25-2-
2004).
6
Arts. 1.518 a 1.532 do CC de 1916. V. Arnoldo Wald, Obrigações e contratos, 16.
ed., cit., Caps. 39 e 40.
LESÃO DO DIREITO 297

O critério pelo qual se apura a culpa é concreto ou abstrato:


concreto quando se examina o comportamento do agente em relação
à diligência que habitualmente tem nos seus negócios, e abstrato
quando se compara a sua conduta com a de um homem de atenção
normal, aceitando-se como padrão a figura do bonus pater familias,
do homem mediano e diligente.
A culpa exclusiva da vítima exclui a responsabilidade e, haven-
do concorrência de culpa do agente e do prejudicado, a indenização
é reduzida proporcionalmente7 (art. 945 do CC).

3. Dano patrimonial e moral


A reparação do dano deve ser completa a fim de repor o preju-
dicado na situação em que se encontrava antes do evento danoso. O
ressarcimento abrange tanto o dano material como o dano moral,
distinguindo-se em relação a este as consequências puramente morais
e as propriamente patrimoniais. No passado, a doutrina e a jurispru-
dência brasileiras estabeleceram certas barreiras, a fim de só permitir
o ressarcimento das consequências não patrimoniais nos casos em
que a lei expressamente determinara a composição do dano moral8.
Entretanto, respondendo a esse reclamo indenizatório, não po-
deria o novo texto constitucional silenciar a respeito; daí o disposto
em seu art. 5.º, V: “é assegurado o direito de resposta, proporcional
ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à ima-
gem”9.
O Código Civil prevê expressamente a reparação do dano, mes-
mo que exclusivamente moral, no art. 186, que dispõe o seguinte:

7
A responsabilidade civil está regulada no CC nos arts. 927 a 943. A indenização,
nos arts. 944 a 954.
8
“DANO MORAL — Indenização — Promessa de casamento — Menor impúbere
— Rompimento do compromisso, após a satisfação dos interesses libidinosos do réu
— Grave dano ocasionado à honra da vítima, em virtude de sua ingenuidade — Ver-
ba devida” (RT, 828/402).
9
A recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagrou amplamente a
responsabilidade civil pelo dano moral.
298 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou impru-


dência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusiva-
mente moral, comete ato ilícito”10.
O Código Civil, no art. 188, a exemplo do que já estabelecia o
Código Civil de 1916 (art. 160), não considera como atos ilícitos os
praticados em legítima defesa e no exercício regular de direito reco-
nhecido, como também a deterioração ou destruição de coisa alheia,
a fim de remover perigo iminente, quando as circunstâncias tornarem
o ato absolutamente necessário, não excedendo os limites do indis-
pensável para a remoção do perigo.
Ocorre a legítima defesa de direito seu ou alheio quando alguém
repele agressão injusta, atual ou iminente, empregando moderada-
mente os meios necessários à sua defesa.
O exercício regular de direito distingue-se do abuso de direito
cuja regulamentação se introduziu na nossa legislação, em virtude do
texto do art. 160, I, do CC de 1916. Abuso de direito é figura elabo-
rada pela jurisprudência e pela doutrina, desde o fim do século XIX
e atualmente consagrada pelo legislador (art. 187 do CC), para com-
bater os excessos individualistas daqueles que exerciam certos direi-
tos contrariamente à sua função social e econômica. Enquanto alguns
qualificam os abusos pela existência de emulação ou capricho, pre-
ferimos conceituar o abuso como exercício antissocial do direito.
O Código Civil consagrou o abuso de direito no art. 187, que
estatui o seguinte: “Também comete ato ilícito o titular de um di-

10
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL — AÇÃO DE INDENIZAÇÃO — INSCRIÇÃO
INDEVIDA EM CADASTROS DE INADIMPLENTES — REVISÃO PROBA-
TÓRIA — SÚMULA 7/STJ — DANO MORAL — DIVERGÊNCIA JURISPRU-
DENCIAL — QUANTUM — REDUÇÃO. Afirmado pelo tribunal local que o
Banco agiu com culpa ao inscrever indevidamente o nome do cliente nos cadastros
de inadimplentes, rever a assertiva encontra impedimento no enunciado da Súmula
7/STJ. Em sede de recurso especial, é consenso nesta Corte — e principalmente na
3.ª Turma — que só se pode alterar o valor srcinariamente fixado por dano moral,
se o quantum arbitrado for realmente exorbitante ou, ao contrário, tão insignifican-
te que, em si, seja atentatório à dignidade do ofendido. Recurso não conhecido”
(STJ, REsp 651.221-RJ, 3.ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, j. em 7-12-2004, DJ,
14-2-2004).
LESÃO DO DIREITO 299

reito que, ao exercê-lo, excede manifesta mente os limites impostos


pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons cos-
tumes”.
A apreciação do abuso depende de cada caso concreto, tendo,
aliás, a jurisprudência considerado como abuso de direito muitos atos
que a legislação posterior veio a condenar como ilícitos. Foi assim,
por exemplo, que, antes de surgir a legislação trabalhista em nosso
país, os tribunais, por diversas vezes, concederam indenizações a
empregados que eram despedidos, após longos anos de trabalho,
alegando que houvera no caso um abuso de direito por parte da em-
presa.
No caso de estado de necessidade, ou seja, de remoção de perigo
iminente, o dono da coisa, se não for culpado do perigo, terá direito
a indenização do prejuízo sofrido (art. 929 do novo CC) 11. Sendo o
perigo ocasionado por terceiro, contra este terá, o autor do dano, ação
regressiva para haver a importância que pagou ao dono da coisa como
ressarcimento pelos danos causados12. Tendo sido a legítima defesa
em favor de terceiro, a mesma ação competirá contra aquele em de-
fesa de quem se danificou a coisa (art. 930 do CC).
Certas leis instituíram um regime especial no campo da respon-
sabilidade civil: a Lei n. 2.681, de 7-12-1912, sobre responsabilidade
das estradas de ferro, que a jurisprudência estendeu aos bondes e aos
transportes coletivos em geral; o Código Brasileiro de Aeronáutica,
que consagrou a responsabilidade objetiva em relação aos prejuízos
causados no solo por objetos que caíam das aeronaves; a Lei de Aci-
dentes do Trabalho, que estabeleceu a responsabilidade objetiva da
empresa pelos acidentes sofridos pelos empregados, e o Código de
Mineração.
A responsabilidade do Estado e dos concessionários de serviços
públicos pelos atos praticados pelos seus funcionários, empregados
e até pelo mau funcionamento dos serviços, deflui do disposto no art.
37, § 6.º, da CF.

11
Art. 1.519 do CC de 1916.
12
Art. 1.520 do CC de 1916.
300 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

SÍNTESE
20 — LESÃO DO DIREITO
1.Ato ilícito Éofatojurídicohumanoquecausauma
lesão a alguém. Pode ser contratual
(descumprimento do contrato) ou extra-
contratual
houver (quando
nenhuma entrejurídica
relação as partes não
prees-
tabelecida). A parte geral do Código
Civil cuida da responsabilidade civil
extracontratual, nos seus arts. 186 e 187.
Tem como pressupostos a conduta (ação
e omissão e o elemento subjetivo dolo
ou culpa), o resultado (prejuízo ou dano)
e o nexo de causalidade (a conduta deu
causa ao resultado).
2. Responsabilidade civil É a consequência da prática dos atos
ilícitos.
3. Dano patrimonial e moral O dano patrimonial pode subdividir-se
em danos emergentes e lucros cessantes.
É aquele que pode ser mensurado ime-
diatamente. O dano moral é todo aquele
extrapatrimonial, ou seja, aquele deriva-
do de um abalo na constância psicológi-
ca de quem sofre e não pode ser quanti-
ficado imediatamente. São perfeitamen-
te cumuláveis.
CAPÍTULO 21

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Sumário: 1. Conceito, srcens e fundamentos da prescrição. 2.


Interrupção e suspensão da prescrição. 2.1. Os prazos de prescri-
ção. 3. Decadência. 4. Normas de transição. Síntese.

1. Conceito, srcens e fundamentos da prescrição


O tempo exerce importante influência sobre as relações jurídicas,
criando e extinguindo direitos. A prescrição surgiu no direito romano,
na época da Lei das XII Tábuas, como medida de defesa pela qual o
possuidor defendia a sua posse, admitindo-se que o simples decurso
do tempo pudesse transformá-lo em proprietário, quando adquirira o
bem mancipi sem as solenidades exigidas pela legislação então vi-
gente.
O direito distinguiu posteriormente três espécies de efeitos do
decurso do tempo sobre as relações jurídicas, tratando de modo di-
verso a prescrição aquisitiva ou usucapião, instituto próprio do direi-
to das coisas, e a prescrição liberatória ou extintiva, também deno-
minada simplesmente prescrição e a decadência, meios de defesa que
se aplicam a todos os ramos do direito. Se todas elas dependem de
decurso do tempo e de inércia do titular do direito, é evidente que os
seus efeitos e o campo de aplicação dos diversos institutos são dife-
rentes, necessitando, pois, de regulamentação distinta, como ocorre
no Código Civil, no qual a prescrição é regulada no fim da Parte
Geral (arts. 189 a 206 do CC) do mesmo modo que a decadência (arts.
207 a 211), enquanto o usucapião, considerado como meio de aqui-
sição da propriedade, é objeto de regulamentação nos arts. 1.238 a
302 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

1.244 (propriedade imobiliária) e 1.260 a 1.262 (propriedade móvel),


todos do Código Civil.
A prescrição e o usucapião têm as suas srcens no direito roma-
no, tendo superado a hostilidade e as reservas, que lhes opôs o direi-
to canônico, com fundamento moral, e encontrando-se atualmente
consagrados nas diversas legislações.
A base da prescrição extintiva é a inércia do titular do direito
durante um certo prazo, que é fixado por lei e cujo decurso importa
perda da ação judicial própria.
A doutrina brasileira, seguindo o exemplo do Código Civil ale-
mão, distingue a prescrição da decadência, considerando que os
prazos fatais (ou de decadência) não se interrompem, nem se suspen-
dem. Como o Código Civil de 1916 não fazia referência a tal distin-
ção, coube à jurisprudência e à doutrina encontrar o critério de dife-
renciação entre os prazos prescricionais e os de decadência.
Em consequência, são imprescritíveis os direitos aos quais não
corresponde um dever alheio; os direitos que representam simples
faculdades de fazer ou não determinado ato, como o de testar, de
dividir o bem comum etc.
Sempre que houver direito subjetivo ao qual corresponda um
dever jurídico de outrem, há possibilidade de lesão, e o prazo de con-
valescença é prescricional. Tratando-se, ao contrário, de uma facul-
dade, o prazo estabelecido é fatal, ou seja, prazo de decadência.
Há um outro critério de distinção entre prescrição e decadência,
1
proposto
Defesa dopor Agnelo Amorim
Consumidor Filho
(arts. 26 , que
e 27). Háfoi adotado
quem peloter
sustente Código de
o Códi-
go Civil acolhido esse critério2. A diferença entre esses institutos
estaria na pretensão deduzida em juízo. Assim, se essa pretensão for
de natureza condenatória, o prazo seria prescricional. Da mesma
forma, seria prescricional a execução dessa pretensão. As ações de

1
Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as
ações imprescritíveis, RT, São Paulo, ano 49, n. 300, p. 7-37, out. 1960.
2
V. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil anotado e
legislação extravagante, Revista dos Tribunais, 2003, p. 260.
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 303

cobrança, de reparação de danos materiais, morais ou à imagem, de


execução, de obrigação de fazer ou não fazer, dentre outras, estariam
relacionadas a prazos de exercício e, portanto, prescricionais.
Por outro lado, se a pretensão exposta em juízo for uma ação
constitutiva (positiva ou negativa), com prazo previsto em lei, será
caso de decadência. Se se tratar de hipótese sem a fixação de prazo
em lei, a ação será imprescritível (ação de investigação de paternida-
de ou maternidade, ação negatória de paternidade, separação judicial,
divórcio, dissolução judicial de sociedade simples requerida pelo
sócio etc.). Na ação anulatória, que é constitutiva negativa, o prazo é
decadencial (CC, art. 179). As ações declaratórias (CPC, art. 4.º), por
sua vez, são imprescritíveis.
Ambos os institutos visam simultaneamente a punir os inativos
(dormientibus non succurrit jus) e garantir a estabilidade das relações
jurídicas. Costuma-se dizer que a prescrição importa um sacrifício
da justiça em favor da ordem e da segurança jurídica. Realmente as
relações jurídicas seriam impossíveis e inseguras, se, em qualquer
tempo, fosse lícito discutir fatos e atos ocorridos há longo tempo. A
ordem social e a segurança nas relações jurídicas são, aliás, finalida-
des do direito, que não se limita a distribuir a justiça, mas quer, ainda,
garantir a estabilidade nas relações econômicas e sociais, podendo se
sustentar que a segurança jurídica constitui verdadeiro princípio
constitucional.
Analisando a prescrição, os romanistas nela viram um modo de
extinção das ações que, de modo indireto, viria afetar a própria exis-
tência dos direitos. Os autores mais modernos insurgiram-se contra
esta possibilidade de existência de um direito sem ação. A doutrina
contemporânea considera a prescrição como o decurso do tempo que
faz convalescer uma lesão de direito no interesse social. Assim sendo,
o que prescreve não é o direito em si, mas a lesão ao direito. Se in-
vocarmos a ideia de que toda lesão de direito cria uma responsabili-
dade em virtude da qual o prejudicado pode recorrer à justiça para
obter o ressarcimento dos danos sofridos, podemos afirmar que a
prescrição faz desaparecer a responsabilidade como relação jurídica
secundária, mantendo, todavia, em vigor, mas desarmada, a relação
srcinária. Tanto assim é que, se for paga uma dívida prescrita, quem
304 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

a pagou não pode exigir a devolução do pagamento. Este pagamento


legitima-se pela existência da obrigação srcinária, embora o credor
já não possa, em virtude do decurso do tempo, recorrer às vias judiciais
para cobrar o débito, equiparando-se a dívida prescrita à obrigação
natural.
Nos prazos prescricionais, o momento a partir do qual se conta
o decurso do tempo é o da lesão do direito, v. g., se um devedor não
paga o quantum devido na época fixada, o prazo prescricional passa
a correr a partir dessa data.
Partindo da ideia de lesão do direito é que se explica não só a
obrigação natural de pagar a dívida prescrita como também a razão
pela qual a prescrição não pode ser decretada ex officio pelo juiz,
devendo ser alegada pelas partes, pois, se o próprio interessado não
quer ser beneficiado pelo decurso do tempo, ao magistrado não é
lícito deixar de reconhecer a existência do direito do credor.
Não pode haver renúncia à prescrição antes de decorrido o prazo
estabelecido por lei, podendo a renúncia posterior ser expressa ou
tácita. É tácita quando o beneficiário da prescrição pratica atos in-
compatíveis com a prescrição, v. g., paga parte do débito prescrito. A
renúncia à prescrição não pode prejudicar terceiros (art. 191 do CC)3.
Assim, o devedor que não tem bens suficientes para liquidar os seus
débitos com os seus credores atuais não pode pagar débito já prescri-
to em detrimento dos não prescritos.
Tanto as pessoas físicas como as jurídicas estão sujeitas aos

efeitos da prescrição.
seus assistentes Os relativamente
ou representantes legaisincapazes
que deremtêm ação
causa contra os
à prescrição
(art. 195 do CC). É uma aplicação do princípio básico da responsa-
bilidade civil que encontramos no art. 186 do Código Civil4.
A lei esclarece, ainda, que a prescrição iniciada contra uma
pessoa continua a correr contra o seu herdeiro, tendo a jurisprudência

3
Art. 161 do CC de 1916.
4
O art. 186 do Código Civil dispõe: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclu-
sivamente moral, comete ato ilícito”.
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 305

e a doutrina interpretado os termos usados pela lei, a fim de aplicar


o princípio da accessio temporis (a soma do prazo prescricional com
o que fluiu anteriormente) ao sucessor a título universal e a título
singular, ao cessionário ou ao legatário.
Na tradição do direito civil brasileiro, cabia às partes alegar a
prescrição, não podendo o juiz conhecer dela se não for invocada
pelas partes. O Código Civil manteve essas regras, permitindo, no
entanto, excepcionalmente ao juiz, poder conhecer da prescrição,
mesmo que não tenha sido alegada pelas partes, se favorecer a abso-
lutamente incapaz (art. 194 do CC). Esta regra teve vigência até a
edição da Lei n. 11.280, de 16-2-2006, legislação essa que entrou em
vigor em noventa dias após sua publicação. Pela mencionada lei,
alterou-se o art. 219, § 5.º, do CPC, que passou a ter a seguinte reda-
ção:
“Art. 219 (...) § 5.º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.
Resta claro que, a partir da entrada em vigor da Lei n.
11.280/2006, a prescrição poderá ser pronunciada de ofício pelo
juiz.
Os direitos acessórios prescrevem quando há prescrição dos
principais, mas pode haver prescrição do direito acessório, sem que
esteja prescrito o direito principal.

2. Interrupção e suspensão da prescrição


A prescrição interrompe-se e suspende-se nos casos taxativos
enumerados pela lei. Na interrupção, o prazo anterior não é computado,
enquanto, na suspensão, soma-se o prazo anterior ao início da suspen-
são com o período posterior à ocorrência da causa ou do fato que fez
terminar a suspensão. Assim, se o prazo prescricional é de cinco anos
e decorreram dois anos a partir da lesão do direito, havendo uma inter-
rupção, será necessário para que ele se complete esperar mais cinco
anos após a interrupção. No mesmo caso, havendo uma suspensão por
um ano, somar-se-á o período anterior ao início da suspensão (dois
anos) e o posterior ao fim da suspensão de modo que, três anos após o
fim da suspensão do prazo prescricional, ocorrerá a prescrição. Na
suspensão, somam-se os períodos anteriores e posteriores, enquanto
306 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

na interrupção inicia-se nova contagem após o ato que interrompeu o


curso prescricional. Os motivos que suspendem a prescrição m i pedem
o seu curso quando existem ou ocorrem na época da lesão.
São causas que impedem ou suspendem a prescrição extintiva a
constância do matrimônio, o exercício do poder familiar e as relações
de tutela e curatela entre as partes (art. 197 do CC)5. Não corre a
prescrição contra os absolutamente incapazes, os ausentes do Brasil
em serviço público6 e os que se acharem servindo nas forças a rmadas,
em tempo de guerra (art. 198 do CC) 7.
A legislação do trabalho estabelece, ainda, não correr nenhuma
prescrição contra menores de 18 anos (art. 440 da CLT).
No Código Civil, tanto no novo como no de 1916, encontramos,
ainda, como causas que obstam à prescrição, a pendência de condição
suspensiva, de termo ou de ação de evicção. Na realidade, nesses

casos,eventualidade,
ples não pode haver lesão de direito,
dependendo pois futuro.
de evento o que ocorre é umaação,
Inexistindo sim-
é evidente a impossibilidade de correr a prescrição.
Sendo relativo o efeito da suspensão, só beneficia os credores
solidários quando for indivisível o objeto da obrigação (art. 201).
São casos de interrupção o despacho do juiz, mesmo incompe-
tente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e
na forma da lei processual, o protesto judicial e cambial, a apresen-
tação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de
credores, qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor e
qualquer
nhecimento atodo
inequívoco,
direito peloainda que extrajudicial,
devedor (art. 202). que importe reco-
A interrupção pode ser promovida por qualquer interessado
(art. 203).

5
Art. 168 do CC de 1916.
6
O Enunciado 156 da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estu-
dos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal (CJF), em 1.º e 3 de dezembro
de 2005, diz: “Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado em sentença,
não corre a prescrição contra o ausente”.
7
Art. 169 do CC de 1916.
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 307

A interrupção da prescrição por um dos credores não aproveita


aos outros, e a que for operada contra o codevedor, ou seu herdeiro,
não prejudica aos demais coobrigados. A interrupção afeta, todavia,
os credores ou devedores solidários. A interrupção operada contra
um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros her-
deiros
mente,ou devedores, senão
a interrupção quando
produzida a obrigação
contra for devedor
o principal indivisível. Final-
prejudica
o fiador (art. 204 do CC) .
8

2.1. Os prazos de prescrição


A lei estabelece um prazo geral de prescrição e prazos especiais.
O prazo geral de prescrição é o de dez anos, quando a lei não tenha
fixado prazo inferior (art. 205). O Código Civil de 1916 fazia distin-
ção entre os prazos nas ações pessoais e reais, o que deixou de exis-
tir no novo estatuto.
Os direitos da personalidade são, pela sua própria natureza,
imprescritíveis.
Os prazos especiais de prescrição encontram-se regulamentados
no art. 206 do CC9, de acordo com o qual:
“Art. 206. Prescreve:
§ 1.º Em um ano:
I — a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres
destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamen-
to da hospedagem ou dos alimentos;

II aquele,
contra — a pretensão
contado do segurado contra o segurador, ou a deste
o prazo:
a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil,
da data em que é citado para responder à ação de indenização pro-
posta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com
a anuência do segurador;
b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da
pretensão;

8
Art. 176 do CC de 1916.
9
Art. 178 do CC de 1916.
308 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

III — a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuá-


rios judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos,
custas e honorários;
IV — a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que
entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado
da publicação da ata da assembleia que aprovar o laudo;
V — a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou
acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de
encerramento da liquidação da sociedade.
§ 2.º Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimenta-
res, a partir da data em que se vencerem.
§ 3.º Em três anos:
I — a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rús-
ticos;
II — a pretensão para receber prestações vencidas de rendas
temporárias ou vitalícias;
III — a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer
prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano,
com capitalização ou sem ela;
IV — a pretensão de ressarcimento de enriqueciment o sem causa;
V — a pretensão de reparação civil;
VI — a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos rece-
bidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a
distribuição;
VII — a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por
violação da lei ou do estatuto, contado o prazo:
a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da
sociedade anônima;
b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos só-
cios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido
praticada, ou da reunião ou assembleia geral que dela deva tomar
conhecimento;
c) para os liquidantes, da primeira assembleia semestral posterior
à violação;
VIII — a pretensão para haver o pagamento de título de crédito,
a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 309

IX — a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do


terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil
obrigatório.
§ 4.º Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da
data da aprovação das contas.
§ 5.º Em cinco anos:
I — a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de
instrumento público ou particular;
II — a pretensão dos profissionais liberais em geral, procurado-
res judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado
o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos con-
tratos ou mandato;
III — a pretensão do vencedor para haver do vencido o que
despendeu em juízo”.

Entre
relativo os casos listados,
à reparação merecede
civil. O Código atenção o do incisoo prazo
1916 estipulava V do §geral
3.º,
de vinte anos para a prescrição das ações pessoais, dentre as quais
estava a de responsabilidade civil aquiliana e contratual. Agora, a
ação de reparação civil prescreverá em três anos. Sobre o alcance da
expressão “reparação civil”, leciona Humberto Theodoro Júnior:
“No regime do Código anterior, à falta de regra própria, a pre-
tensão à indenização do dano ex delicto sujeitava-se à prescrição
vintenária das ações pessoais.
Quando se tentou, no debate do congresso, estipular um prazo
menor parafoi
Beviláqua a responsabilidade civil aquiliana,
rejeitada ao argumento de que a emenda ao para
prescrição Código
o
agente do delito não podia ser menor do que a de qualquer direito
pessoal, porque o delinquente não merecia favor algum.
O Código atual, na preocupação de encurtar as prescrições, in-
cluiu a das reparações civis do ato ilícito no rol das que se dão em
três anos. Não importa que o dano seja doloso ou culposo, nem que
seja material ou moral. A prescrição civil é uma só” 10.

10
Humberto Theodoro Júnior, Comentários ao novo Código Civil, Rio de Janeiro:
Forense, 2003, v. III, t. II, p. 331.
310 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Resta ainda a indefinição sobre a abrangência do dispositivo


quanto à responsabilidade civil contratual.
A jurisprudência tem entendido que o prazo normal das ações
de responsabilidade civil contratual é de dez anos quando não há
norma especial, embora parte da doutrina prefira aplicar o prazo de
três anos. Parte da doutrina entende que o art. 206, § 3º, V, só se re-
fere aos casos de indenização pela prática de atos ilícitos stricto
sensu ou absolutos, mas se aplicando no caso de responsabilidade
contratual 11. Outros autores preferem ampliar a interpretação do
mencionado artigo fazendo com que incida em todos os casos de
responsabilidade civil, inclusive contratual12. Em relação à ação civil
pública, consolidou-se recentemente a jurisprudência do STJ no
sentido de considerar que prescreve em cinco anos 13. No caso do
beneficiário de seguro obrigatório DPVAT, decisão da 3ª Seção do
STJ, no REsp 1.071.861/SP, reconheceu ser o prazo prescricional de
três anos, em virtude do texto expresso do art. 206, § 3º, IX, do Có-
digo Civil e mantendo uma interpretação sistemática de acordo com
a Súmula 246, que determina: “O valor do seguro obrigatório deve
ser deduzido da indenização judicialmente fixada”.

3. Decadência
A decadência ocorre quando não existe dever jurídico do sujeito
passivo que não tenha sido cumprido, ocasionando uma lesão do
direito, mas tão somente faculdade que pode ou não ser exercida,
durante um certo prazo fixado pela lei.

11
Humberto Theodoro Júnior, Comentários ao novo Código Civil, Rio de Janeiro:
Forense, 2003, v. III, t. II, p. 333; e Athos Gusmão Carneiro, “Prescrição trienal e
‘reparação civil’”, Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Pau-
lo, n. 49, jul./set. 2010.
12
Gustavo Tepedino,Código Civil interpretado, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007,
v. 1, p. 411.
13
Arnoldo Wald, “O prazo para propor açãocivil pública”,Valor Econômico, São Paulo,
7 maio 2010; REsp 1.070.896-SC, j. 14-4-2010. No mesmo sentido, recentes decisões
do STJ sobre planos econômicos,REsp 1.107.201-DF e 1.147.595-RS, j. 24-8-2010.
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 311

Já vimos que, enquanto a prescrição não corre contra certas


pessoas e se suspende e se interrompe, o prazo de decadência corre
contra todos e não se suspende, nem se interrompe. O prazo de de-
cadência implica extinção do direito e deve ser conhecido pelo juiz
ex officio, independentemente de invocação pelas partes interessadas,
quando estabelecida por lei (art. 210). No caso da convencional,
somente as partes podem alegá-la (art. 211).
O Código Civil regulou a decadência nos arts. 207 a 211. Assim,
o próprio Código estabelece a distinção entre prescrição e decadência,
pois prevê expressamente, como vimos, os casos de prescrição no art.
206, §§ 1.º ao 5.º.
Desse modo, os demais prazossão decadenciais, como, por exem-
plo, os que fluem para a anulação do negócio jurídico (art. 178), ou
ainda na hipótese dos arts. 179 e 516 do CC. São também casos de
decadência os previstos nos arts. 26, 45, parágrafo único, 48, parágra-
fo único, 119 e parágrafo único, 178, 179, 445, 495, 504, 505, 513,
parágrafo único, 559, 618, parágrafo único, 745, 1.078, 1.122, 1.302,
1.555, 1.560, 1.649, 1.815, parágrafo único, 1.859 e 1.909, parágrafo
único14.
Como dissemos, a decadência não se suspende nem se interrom-
pe, salvo disposição legal (art. 207 do CC). É nula a renúncia à de-
cadência prevista em lei. Todavia, caso seja ela estabelecida pelas
partes, sua renúncia será admitida (arts. 209 e 211 do CC). Contra-
riamente à prescrição, a decadência deve ser conhecida de ofício pelo
juiz, desde que estatuída por lei.

14
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. LEI DE IMPRENSA. PRAZO
DECADENCIAL E TARIFAÇÃO DE INDENIZAÇÃO DEVIDA POR DANO
MORAL. Não se apresenta como omisso o julgado que, com base no entendimento
pretoriano, afasta as limitações relativas ao prazo decadencial e ao valor das indeni-
zações previstas na Lei 5.250/67 para os casos de danos morais decorrentes de
matérias jornalísticas. Neste sentido decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE 348.827/RJ e pelo Superior Tribunal de Justiça através da súmu-
la 281. Embargos rejeitados” (TJSP, ED no REsp 390.594-DF, Rel. Des. Fernando
Gonçalves, j. em 15-6-2004, DJ, 1.º-7-2004).
312 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

4. Normas de transição
Em matéria de prescrição como de usucapião, o Código Civil
estabeleceu normas transitórias específicas nos seus arts. 2.028 e
seguintes. Inicialmente, determinou que incidirão os prazos da lei
anterior, quando reduzidos pelo Código Civil de 2002, se na data de
sua entrada em vigor já tiver transcorrido mais da metade do tempo
estabelecido na lei revogada. Trata-se de dupla condição para que se
aplique o prazo anterior: é preciso não só que haja redução dele pela
lei nova, mas também que já tenha decorrido mais da metade do fi-
xado na lei anterior. Assim, por exemplo, o prazo geral de prescrição
no Código de 2002 é de dez anos (art. 205), enquanto era ante-
riormente de vinte anos para as ações pessoais (art. 177 do Código
de 1916). Se já decorridos, em ação pessoal, doze anos do prazo,
manter-se-á o da lei anterior, faltando oito anos para que possa ocor-
rer a prescrição. Ao contrário, se o prazo decorrido for de oito anos,
ou
do aseja, inferior
faltar à metade,
dez anos, aplicar-se-á
em virtude o novoda
da incidência Código Civil,
lei nova, passan-
a partir da
sua entrada em vigor, em vez dos doze que seriam exigíveis pela
legislação anterior. Trata-se de norma que pretendeu estabelecer um
equilíbrio entre os interesses conflitantes do credor e do devedor,
aplicando-se a lei nova, sem dar-lhe efeito retroativo.
O dispositivo acima tem levantado alguns pontos de discussão.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, analisando a regra
intertemporal do art. 2.028 do CC, em acórdão da 9.ª Câmara de
Direito Privado, no julgamento do AgI 381.776-4/5, julgado em 19-
4-2005,
votação tendo
unânimecomo relator que
o recurso o Des. João Carlos
pretendia Garcia, arejeitou
ver aplicada por
prescrição
de três anos prevista no art. 206, § 3.º, V, do CC relativo à reparação
de danos, por entender que, uma vez que o fato originador da preten-
são indenizatória ocorrera em 1997, aplicar-se-ia o prazo do novo
Código por ter se passado menos da metade do prazo do Código
antigo (que era a regra ordinária de vinte anos — art. 177). Na visão
do agravante, o termo inicial seria a data do fato e, portanto, teria
ocorrido a prescrição. O relator decidiu que o termo inicial, em caso
de contagem do prazo novo, é o início de vigência da nova lei. Por-
tanto, os três anos seriam contados a partir de janeiro de 2003, não
tendo ocorrido a prescrição no caso do recurso. Importante notar que,
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 313

em declaração de voto vencedor, o Des. Osni de Souza entendeu que


o prazo novo a ser contado a partir da vigência do novo Código seria
o prazo prescricional geral, de dez anos (art. 205), e não o especial
(art. 206, § 3.º, V), pois, na sua interpretação, se determinado prazo
prescricional era ordinário na lei antiga (art. 177), deve ser também
ordinário no Código
aplicaria para novo (art. à205).
fatos posteriores Um prazo
vigência da lei.especial somente se

SÍNTESE
21 — PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
1. Conceito, srcens e fundamen- A prescrição e a decadência se assemelham,
tos da prescrição pois são institutos que têm por fim extinguir
a pretensão ao exercício de direitos. Ambas
podem ser reconhecidas pelo juiz ex officio.
Porém se diferenciam porque os prazos de
prescrição não correm; pelas mesmas causas
se suspendem e se interrompem.
2. Interrupção e suspensão da pres- As mesmas causas que impedem (o prazo
crição ainda não começou a correr), suspendem os
prazos prescricionais (quando já começaram
a correr). Quando houver a suspensão e a
causa terminar, o prazo volta a contar pelo
saldo. As causas que interrompem a prescri-
ção fazem o prazo voltar a contar por inteiro
novamente, admitindo-se apenas uma vez.
3. Decadência A decadência é a perda de um direito pelo
seu não exercício no prazo fixado pela lei. Os
prazos decadenciais não se suspendem, não
se interrompem e fluem inexoravelmente
contra tudo e contra todos, salvo contra os
absolutamente incapazes.
4. Normas de transição Normas que regulam temporalmente a apli-
cação das regras prescricionais do Código
Civil em relação a fatos ou atos ocorridos
anteriormente à sua vigência.

BIBLIOGRAFIA — Luiz F. Carpenter, Da prescrição, 3. ed.


atual. e anot. por Arnoldo Wald, Ed. Nacional de Direito, 1958; An-
tonio Luiz da Camara Leal, Da prescrição e da decadência, 2. ed.,
Forense, 1959; Carlos da Rocha Guimarães, Prescrições e decadên-
314 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

cia, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1984; Mirna Cianci, Prescrição


no novo Código Civil: uma análise interdisciplinar, São Paulo: Sarai-
va, 2005; Vilson Rodrigues Alves, Da prescrição e decadência no
novo Código Civil, 2. ed., São Paulo: Bookseller, 2004; Thiago Ro-
dovalho dos Santos, Prescrição e decadência no âmbito do Código
Civil brasileiro, Copola, 2003; Alan Martins e Antonio Borges de
Figueiredo, Prescrição e decadência no direito civil, 3. ed., IOB,
2005; Arno Melo Schlichting, Prescrição, decadência, preclusão,
imprescritibilidade, Visual Books, 2004; Theotonio Negrão e José
Roberto F. Gouvêa, Código de Processo Civil e legislação processu-
al em vigor, 37. ed. atual., São Paulo: Saraiva, 2005; Nelson Nery
Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Novo Código Civil e legislação
extravagante anotados, 2. ed., Revista dos Tribunais, 2003.
APÊNDICE

A) O DIREITO CIVIL NO TERCEIRO MILÊNIO


B) MÉTODOS MODERNOS DE INTERPRETAÇÃO
C) O CIVILISTA ARNOLDO WALD
A) O DIREITO CIVIL NO TERCEIRO MILÊNIO

Arnoldo Wald

“Quando entrar em vigor o novo Código Civil, perceber-se-á logo a


diferença entre o código atual, elaborado para um país predominantemen-
te rural, e o que foi projetado para uma sociedade, na qual prevalece, em
grande parte, a vida urbana. Haverá uma passagem do individualismo e do
formalismo do primeiro para o sentido socializante do segundo, mais aber-
to às mutações sociais, com substancial mudança no paradigma jurídico-
social.
Além disso é superado o apego a soluções estritamente jurídicas, re-
conhecendo-se o papel que na sociedade contemporânea voltam a desem-
penhar os princípios de boa-fé e de correção, para que possa haver real
concreção jurídica. Socialidade e eticidade condicionam os preceitos do
novo Código Civil, no qual desempenham grande papel as normas ou cláu-
sulas abertas.”
(Miguel Reale, O novo Código Civil)

I — A nova economia e o direito no terceiro milênio


1. A grande ruptura que ocorreu no fim do século XX consiste na cria-
ção, no reconhecimento e na generalização, no mundo inteiro, de uma nova
economia, que modificou profundamente a estrutura social e ensejou, de
fato, a criação da sociedade de massa. Embora houvesse uma transformação
gradual, que se fez sentir a partir do fim da Segunda Guerra Mundial, os
seus efeitos passaram a ocorrer em ritmo mais intenso nos últimos dez anos,
em todos os países, baseando-se no enorme e rápido desenvolvimento tec-
nológico, que gerou maior competição no mundo inteiro, como também na
globalização1.

1
Jeremy Rifkin, The age of access, New York, edição de Jeremy P. Tacher e G.P.
Putnam’s Sons, 2002.
318 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

2. Em primeiro lugar, a revolução no campo das telecomunicações e


da informática permitiu uma aceleração da produção industrial e do comér-
cio interno e internacional, que jamais poderia ser concebida nos meados
do século XX. Passamos, em todos os ramos de atividade, das progressões
aritméticas para as progressões geométricas da ciência e da tecnologia,
exigindo do indivíduo
rápidas, que nem sempre uma
se formação
impunhamcontí nua e um Podemos,
no passado. poder de tomar
assim,decisões
definir
a nossa era como sendo não somente a da “incerteza”, à qual se referia
Galbraith2, ou da “descontinuidade”, como a caracterizava Peter Drücker3,
mas a da constante mudança4, da extrema velocidade, do desaparecimento
das distâncias e das fronteiras5 e da completa renovação das ciências6.
3. Essa transformação radical determinou também uma mudança da
estrutura econômica, algumas vezes substituindo, e, em geral, complemen-
tando pelo saber os importantes fatores de produção do passado — matéria-
prima, mão de obra e capital. É a razão pela qual, já nas últimas décadas do
século XX, impunha-se a chamada “economia do saber”7, que substituiu a
esteira de produção baseada no trabalho repetitivo e mecânico de um gran-
de número de operários pelos robots, controlados por empregados qualifi-
cados, quiçá por engenheiros. Em vez de um sistema de regras rígidas
aplicadas numa empresa de tipo piramidal e de inspiração quase militar,
como o que foi concebido pelo “fordismo” e pelo sistema de divisão do
trabalho e de administração científica das empresas, defendido por Taylor,
foi preciso admitir uma liberdade e uma criatividade mais ampla por parte
de todos os que participam das redes de produção ou comercialização, en-

2
John Kenneth Galbraith, A era da incerteza (trad. bras.), São Paulo: Pioneira,
1982.
3
Peter Drücker, The age of discontinuity: guidelines to our changing society, New
York: Harper & Row, 1968.
4
Charles Handy, Tempos de mudança (trad. bras.), São Paulo: Saraiva, 1996, e, do
mesmo autor, A era da transformação (trad. bras.), São Paulo: Makron Books,
1997; Karl Polyani, La grande transformation (trad. fran.), Paris: Gallimard,
1983.
5
Frances Cairncross, The death of distance, Boston: Harvard Business School Press,
1997, p. 303.
6
Ilya Prigogine, La fin des certitudes, Paris: Éditions Odile Jacob, 1996.
7
Peter Drücker, Post-capitalist society , New York: Harper Business, 1993, p.
232.
APÊNDICE 319

sejando a necessidade de fazer prevalecer a “empresa flexível”, àqual alude


Alvin Toffler8.
4. Enquanto no passado vivíamos num sistema de empresas obedecen-
do, grosso modo, a estruturas e esquemas padronizados, comandadas por uma
única autoridade, com poderes quase monárquicos, a nova sociedade anôni-
ma
não está
só naprocurando
eleição dosalcançar a sua democratização.
seus dirigentes, Impõe-seum
mas também mediante a democracia
verdadeiro
sistema de participação e de diálogo entre acionistas controladores e mino-
ritários e entre a empresa e seus fornecedores e consumidores.
5. Economistas e juristas reconhecem a evolução da empresa e do
grupo societário em todos os seus aspectos, com a adoção de formas diver-
sificadas de estruturas feitas sob medida para atender aos interesses de cada
sociedade e, por outro lado, com uma responsabilidade civil que os admi-
nistradores e controladores devem aceitar. Espera-se, assim, que essa evo-
lução seja análoga à do Estado, mediante uma maior democratização e uma
plena transparência, que caracterizam a governança corporativa9.
6. Os recentes escândalos financeiros fizeram com que se fortalecesse
a reação da sociedade civil e dos próprios governos contra as fraudes e os
abusos de administradores e controladores, estabelecendo-se novas regras
de proteção dos minoritários, empregados e credores das empresas.
7. Assistimos, assim, ao advento de um novo capitalismo caracterizado
tanto pelo equilíbrio dos poderes entre os vários participantes como pela
atribuição de uma verdadeira função social à empresa, que já consta das leis,
mas nem sempre é exercida na prática10.
8. Pode-se, pois, concluir, de acordo com estudo da The Economist,
que a empresa vai sobreviver, mas com outra feição, num mundo em que os

pitalistas11. do saber (knowledge workers) transformar-se-ão nos novos ca-


operadores

8
Alvin Toffler, A empresa flexível, São Paulo: Record, 1985.
9
Arnoldo Wald, O governo das empresas, Revista de Direito Bancário, do Mercado
de Capitais e da Arbitragem, n. 15, p. 53.
10
Robert B. Reich, The work of nations, New York: Vintage Book, 1992; Frederic
L. Prior, The future of U.S. capitalism, Cambridge: Cambridge University Press,
2002; Lester Thurow, The future of capitalism, New York: William Morrow and Cy,
Inc., 1996, e J. Rogers Hollingsworth e Robert Boyer (orgs.), Contemporary capi-
talism, Cambridge: Cambridge University Press, 1997.
11
The next society, The Economist, 23-11-2001, p. 3.
320 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

9. Por outro lado, a globalização e a competição fizeram desaparecer


os mercados fechados e cativos, que se mantinham com base na tradição ou,
até, numa espécie de direito adquirido, com o monopólio de abastecer o
consumo local, que existia de fato, no Brasil, até 1990. A abertura comercial
imposta pelas circunstâncias, a desregulamentação progressiva e a redução
da intervenção
State do Estado
fizeram com burocrático
que viessem e até de em
a prevalecer, certas atividades
grande Welfare
do regras
parte, as do
mercado. A evolução econômica ensejou, pois, a modificação das políticas
protecionistas de outrora e, finalmente, a criação de instituições internacio-
nais, e os tratados bilaterais e regionais reduziram as barreiras alfandegárias,
numa verdadeira revolução jurídica e política que deu srcem à chamada
“era da interdependência”.
10. A luta contra a inflação e a necessidade de manter orçamentos re-
lativamente equilibrados, assim como também determinados tratados inter-
nacionais limitaram o poder do Estado de interferir na economia, mediante
subsídios ou até financiamentos de longo prazo a juros reduzidos. Quer tais
modificações tenham ocorrido em virtude da formação de grupos regionais,
como ocorreu na Europa, quer tenham sido adotadas para garantir a estabi-
lidade econômica e monetária, como foi o caso do Brasil, o resultado foi o
mesmo, com dificuldades no presente e a esperança de um maior desenvol-
vimento no médio e longo prazos.
11. Em todos os países, mesmo naqueles cujos governos têm, ou tinham,
formação socialista ou trabalhista, afirma-se que é preciso adotar uma eco-
nomia de mercado, sem implantar uma sociedade dominada exclusivamen-
te pelas leis do mercado12.
12. A nova economia prevê a possibilidade decortar custos substanciais
edamente
aumentar consequentemente
a velocidade os lucros empresariais,
da comercialização dos produtosmultiplicando rapi-
e dando uma nova

12
Convergem neste sentido posições de políticos de esquerda e de pensadores inde-
pendentes. O slogan do antigo Premier francês Lionel Jospin era o seguinte: “A
favor da economia de mercado, mas não à sociedade de mercado”. Por sua vez, Tony
Blair se coloca a favor de uma parceria entre a eficiência econômica e a justiça social,
pretendendo reconciliar a esquerda com o capitalismo (Les Échos, 8-11-1999, p.
2-3). A chamada “terceira via” procura construir um liberalismo social, ou seja, uma
democracia social modernizada, ou ainda uma solução “social-liberal”, à qual se
refere Miguel Reale em seu artigo intitulado “O capitalismo na encruzilhada” (O
Estado de S. Paulo, 17-4-1999).
APÊNDICE 321

escala à atividade negocial, pela possibilidade de alcançar um número ili-


mitado de clientes ou de fornecedores pela utilização da Internet.
13. Ao contrário da evolução de outras tecnologias, que se realizou
gradual e progressivamente, a daInternet ensejou uma verdadeira ruptura
com o passado, caracterizando o que alguns economistas denominaram a
13
“destruição criadora”
“tão vital quanto , pois a nova técnica tornou-se, no mundo hodierno,
a respiração”.
14. É interessante notar que a utilização da Internet e a consequente
generalização dos contratos eletrônicos não se limitaram a uma área geo-
gráfica determinada, embora, inicialmente, a sua importância tenha sido
maior nos Estados Unidos. Houve, também, uma maior velocidade do uso
generalizado dos novos equipamentos. Enquanto a utilização do rádio e, em
seguida, da televisão, pela maioria da população, levou algumas décadas, o
computador foi adotado em menos de vinte anos e a Internet conquistou o
mundo num quinquênio. Na realidade, a Europa reagiu rapidamente e, já
agora, desde a China até os países da América Latina, a nova economia está
presente paraatividade,
setores cuja desenvolver-se e apresentar
no passado, boas oportunidades,
era considerada inclusive em
como necessariamente
artesanal, como a educação, a saúde e, eventualmente, até a prestação de
serviços jurídicos.
15. O advento da nova economia pode até modificar o equilíbrio das
forças mundiais, permitindo a alguns países menos desenvolvidos que re-
cuperem o seu atraso, pulando determinadas etapas e utilizando mais ade-
quada e generalizadamente as novas tecnologias, sem atravessar determina-
das fases intermediárias que os Estados industrializados conheceram no
passado.
16. Examinando a matéria, Rudiger Dornbusch chegou a escrever
que:
“Apesar das quedas no mercado acionário, a nova economia alcançou
a maioridade. Ela não oferece uma fórmula mágica de enriquecer; não dobra
a taxa de crescimento; não se dá pelo simples fato de respirarmos o ar. A

13
A expressão é de Joseph Schumpeter, que a considera como elemento fundamen-
tal da mudança nas economias capitalistas, em decorrência do deslocamento de um
produto ou de um processo tecnológico, em virtude da atuação de um empresário
que, assim, substitui aquele que anteriormente dominava uma certa área do mercado.
A ela se refere Robert Heilbroner ( Twenty-first century capitalism, UCL Press, 1992,
p. 38).
322 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

nova economia significa trabalho duro; seus milagres são limitados, porém
reais. Em vários lugares, ela vira o mundo de cabeça para baixo: a Finlândia
como um centro de alta tecnologia, a Alemanha ficando para trás porque a
mudança é vista com maus olhos, a decadente economia japonesa resgatada
pelo seu formidável potencial tecnológico”14.

17. Por
entrevista, sua vez, o historiador Eric Hobsbawn concluiu, em recente
que:
“A força intelectual e de informação está muito concentrada. É possível
superar isso; o Japão conseguiu e, provavelmente, a China conseguirá. Na
minha visão, a Índia também tem boas chances de êxito em certas áreas
porque é um país com uma grande tradição intelectual na área do pensamen-
to abstrato”15.
18. É ainda preciso ponderar que um dos efeitos da nova economia tem
sido a multiplicação das parcerias, sob todas as suas formas, abrangendo
desde as fusões e incorporações até os vários tipos de joint ventures e as
aquisições consensuais ou litigiosas de controle.
19. De um lado, podemos afirmar que os grupos societários substituíram
a sociedade anônima e que, seja pela sua natureza, seja pela sua atividade,
as grandes empresas tiveram de deixar de ser locais, para se tornarem na-
cionais, binacionais ou até multinacionais.
20. Por outro lado, competidores e concorrentes se uniram, muitas
vezes, para fins específicos, substituindo a anterior luta pela conquista do
mercado alheio por uma colaboração, em determinadas atividades de pes-
quisa ou comercialização, ou ainda para atuarem conjuntamente em certos
países ou regiões.
21. O espírito da parceria modificou profundamente as relações entre

easaspartes, multiplicando-se
empresas as fornecedores,
privadas, entre diversas formas
unsdecom
cooperação
os outrosentre o Estado
ou com con-
sumidores, entre empresas de países distintos, entre distribuidores de mer-
cadorias, entre instituições de fim lucrativo e outras sem essa finalidade16.

14
Rudiger Dornbusch, Não dê a nova economia como morta, Folha de S. Paulo,
11-6-2000, p. A3.
15
Eric Hobsbawn, entrevista intitulada Sociedade de incertezas, Folha de S. Paulo,
11-6-2000.
16
Arnoldo Wald, Alexandre de M. Wald e Luiza Rangel de Moraes, O direito de
parceria e a nova lei de concessões, com prefácio do Presidente Fernando Henrique
Cardoso, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 60 e s.
APÊNDICE 323

22. Outro efeito relevante das recentes transformações econômicas foi


uma verdadeira revolução cultural, em virtude do abandono do texto escri-
to e assinado manualmente como sendo o único documento vinculatório do
ponto de vista jurídico. Efetivamente, a ideia do texto escrito está ligada à
srcem da história da humanidade que conhecemos, pois até os Dez Man-

damentos
pedra, pressupunham
no papiro um àtexto
ou no papel, mão escrito. Quer a impressão,
ou utilizando inscrição seo fizesse
documen-na
to escrito e assinado era condição básica de qualquer pacto, compromisso
ou contrato que se revestisse de importância e seriedade. Por mais relevan-
tes que pudessem ser as palavras rituais, que eram exigidas, em numerosos
casos, no direito antigo e atualmente só são imperativas em casos excepcio-
nais, o documento escrito passou a ser, há muitos séculos, a principal forma
de manifestação das partes. Assim, o ato de declaração de vontade dos
contratantes constava sempre de um documento por eles subscrito. A nova
economia, admitindo a assinatura eletrônica e os e-mails, constitui, pois,
uma modificação cultural da maior importância, com reflexos na própria

formação
ração e educação das novas gerações, passando a exigir profunda alte-
legislativa.
23. Finalmente, é preciso salientar que não há antagonismo, mas sim-
ples complementação entre a nova e a velha economia. É o que se evidencia
pela utilização de instrumentos da nova economia por empresas tradicionais
e, por outro lado, pela fusão ou incorporação, especialmente no campo da
informação e do lazer, de entidades pertencentes, cada uma, a um dos dois
grupos. Pode-se afirmar, assim, que existe uma ponte, uma espécie de sim-
biose, cada vez mais ampla, entre as duas economias, pois numa — a velha
— dá-se maior ênfase ao passado da empresa e aos seus bens materiais,
enquanto na outra — a nova — valoriza-se basicamente a porção do mer-
cado
lucros,que
ouocupa e agrande
seja, em sua criatividade,
parte, bensaimateriais
sua capacidade de gerarfuturas.
e perspectivas recursos e
24. Na realidade, a prevalência dos bens imateriais, abrangendo know
how e novas tecnologias, e a experiência de uma equipe, e até o grau de
confiança e lealdade nela existente, fazem avaliar as empresas não mais pelo
seu passado ou pelo seu presente, mas pelo seu futuro, ou seja, pelo seu
fluxo de caixa descontado, envolvendo uma verdadeira revolução para eco-
nomistas, auditores e juristas.
25. Num processo dialético, podemos até conceber a velha economia
como sendo a tese, a nova, a antítese, e a simbiose de ambas, a síntese que
está ocorrendo e deverá consolidar-se no futuro. Trata-se, agora, de compa-
tibilizar os instrumentos jurídicos de ambas, criando-se ou modificando-se
324 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

as técnicas jurídicas para adequá-las às transformações econômicas e sociais.


Cabe, pois, uma verdadeira revisão da dogmática jurídica.

II — Uma nova concepção do direito. A evolução do sistema da pirâmi-


de kelseniana
26. É preciso reconhecer que as transformações técnicas e sociais
acima referidas tiveram repercussões sobre as próprias relações contratuais,
tornando tão importantes a iniciativa e a inovação na economia hodierna
quanto o foram, no passado, e ainda o são, hoje, a disciplina e a obediência.
27. Peter Drücker afirma que a revolução da informação é, na verdade,
uma revolução do conhecimento, valorizando a capacidade científica indi-
vidual e podendo significar uma verdadeira mudança da estrutura do poder
na empresa e em diversas outras situações contratuais17.
28. Do mesmo modo, Jeremy Rifkin esclarece que o advento da “era
do acesso” não afeta apenas os métodos de organização da sociedade, mas
repercute em todos os aspectos da vida humana. E acrescenta que a existên-
cia das redes e da interconexão generalizada modificará a própria noção de
propriedade, que é um dos fundamentos do direito, tornando obsoleta a sua
concepção tradicional e fazendo com que se passe do capitalismo industrial
ao capitalismo cultural18.
29. Surge, assim, uma nova visão do direito na qual prevalece o direi-
to de não ser excluído, ou seja, o direito de acesso e o consequente poder de
usar o bem, passando a ter menor importância a propriedade e estabelecen-
do-se uma interdependência entre os usuários. A nova liberdade consiste,
pois, em ter a autonomia para usar um bem, com ou sem exclusividade e de
acordo com critérios próprios19.
30. Por outro lado, a transposição, no campo jurídico, da transformação
da economia piramidal em economia de rede foi interpretada de modo ain-
da mais amplo. Assim, François Ost e Michel Van de Kerchove conceituam
o mundo futuro como sendo aquele no qual as soberanias serão relativas e
que adotará um pluralismo de valores. Haveria, pois, uma transcendência

17
Peter Drücker, Além da revolução da informação, in Management n. 18, jan.-fev.
2000, p. 55.
18
Jeremy Rifkin, op. cit., p. 105 e s.
19
Jeremy Rifkin, op. e loc. cit.
APÊNDICE 325

sem dogmatismo, e o predomínio das redes não deveria levar ao caos nem
à insegurança jurídica20.
31. Para os mencionados autores, a doutrina jurídica de Hans Kelsen,
que concebia as normas jurídicas como constituindo uma pirâmide, baseou-
-se num mundo caracterizado pela ordem e pela estabilidade, no qual pre-
valeciam a soberania,
plano interno. nas relações
Fazia sentido, internacionais,
naquela e o Estado kelseniana
época, a concepção de Direito, no
da
estrutura jurídica, revelando o sistema hierárquico das normas que se con-
fundia com o próprio Estado21.
32. As mudanças que o mundo sofreu levaram, todavia, sociólogos e
juristas a reconhecer uma mudança básica nas relações jurídicas. Enquanto,
na filosofia, se passava dos conceitos absolutos aos relativos, adotando-se
as várias formas de pluralismo, e Einstein revolucionava a geometria eucli-
diana e a física de Newton, introduzindo a sua teoria da relatividade, o di-
reito também mudou os seus paradigmas. O que ocorreu foi uma espécie de
“mutação genética”, em virtude da qual o paradigma jurídico tradicional (a
pirâmide kelseniana)
multiplicação passouhíbridos”,
de conceitos a ser superado peloumque“pluralismo
ou seja, se denominou “uma
jurídico”,
decorrente da complexidade crescente da sociedade.
33. Para François Ost e Michel Van de Kerchove, ocorreu também uma
mudança de valores, passando o direito a cultivar não só a segurança jurídi-
ca, a coerência, a estabilidade e a obediência, mas ainda, especialmente em
determinados setores, a criatividade jurídica, a flexibilidade, a formação
contínua e a possibilidade de fazer coexistir, senão os contrários, ao menos
soluções baseadas em princípios distintos. Teria havido até uma mudança
de terminologia de caráter fecundo, substituindo-se, em parte, ou comple-
mentando-se as regras rígidas do passado por princípios ou cláusulas gerais
com uma interpretação mais fluida. E acrescentam os mencionados autores
que saímos do mundo simples e mecânico, dominado pela racionalidade
para o que denominam “uma ontologia relacional e cibernética vinculada a
um pragmatismo da intersubjetividade e da comunicação”22.
34. Na realidade, alguns autores chegaram a opor uma nova concepção
do direito flexível, solúvel, pluralista e negociado ao direito duro e inflexível

20
François Ost e Michel Van de Kerchove,De la pyramide au réseau pour une
théorie dialectique du droit, Bruxelles: Facultés Universitaires Saint-Louis, 2002,
p. 8-9.
21
François Ost e Michel Van de Kerchove, op. cit., p. 44.
22
François Ost e Michel Van de Kerchove, op. cit., p. 15.
326 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

da conceituação clássica. Não se trata, todavia, de substituir um sistema pelo


outro, mas de fazer a composição entre sistemas diversos, com reações e
influências recíprocas de um deles em relação ao outro. Pretende-se, assim,
não ter mais o texto frio da lei como única fonte do direito, complementando
a norma legal tanto pela regulamentação como pela regulação e democrati-
zando o processo decisório político23. Haveria, assim, o fim do monopólio
legal nos termos da concepção clássica tradicional e a complementação da
lei pela regulação e autorregulação decorrentes do sistema instaurado pela
democracia participativa24.
35. Essa nova concepção do direito tem certamente alguns elementos
positivos que exercem a sua influência na evolução e, em particular, na
caracterização do contrato pelo legislador, que entrou em vigor em 2003.

III — A renovação da dogmática juríd ica


“É mais fácil substituir, nas usinas, material envelhecido por máquinas
novas do que substituir uma aparelhagem jurídica tradicional pela nova
ordem jurídica.”
Georges Ripert 25

“Não devemos permitir que nosso passado, por mais glorioso que seja,
interfira em nosso futuro.”
Charles Handy26

36. Após o Brasil ter ingressado no terceiro milênio e comemorado


quinhentos anos do seu descobrimento, os meios jurídicos e a opinião pú-
blica reconhecem a necessidade de uma grande reforma no plano do direito.
Após ter restaurado o regime democrático e conquistado, nos últimos anos,
a estabilidade monetária, abrindo a sua economia, o País precisa agora al-
cançar a estabilidade jurídica que dê ao cidadão um mínimo de garantias
quanto ao seu presente e seu futuro, permitindo o planejamento empresarial
a curto, médio e longo prazos, que caracteriza o Estado de Direito no mun-
do hodierno.

23
François Ost e Michel Van de Kerchove, op. cit., p. 26.
24
François Ost e Michel Van de Kerchove, op. cit., p. 39.
25
Georges Ripert, Aspectos jurídicos do capitalismo moderno, tradução brasileira,
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947, p. 56.
26
Charles Handy, A era da transformação, op. cit., capa.
APÊNDICE 327

37. Por outro lado, a renovação do direito se impõe, com as grandes


reformas nos planos tributário, previdenciário, administrativo, político e
judiciário, a fim de modernizar as instituições e compatibilizá-las com uma
economia dinâmica e eficiente, que possa competir com a das outras nações,
assegurando, assim, a todos os cidadãos um nível digno de vida.

XIX 38. Revendo


foram a nossa
elaborados história, cabeFederal
a Constituição lembrar que ainda
(1891) no fimde
e o projeto doCódigo
século
Civil (1899), refletindo a sociedade rural da época, ainda dominada pelo
chamado “privatismo doméstico”, e que Orlando Gomes considerou atingi-
do de “uma senilidade precoce”27. Meio século depois, houve a implantação
do direito do trabalho, a renovação do processo civil e do direito penal, a
modernização do direito societário e falimentar, retratando a fase inicial do
nosso capitalismo industrial. Em seguida, a reforma bancária de 1964 e a
nova lei societária de 1976 indicaram os novos rumos do direito brasi-
leiro.
39. Atualmente, assistimos à terceira Revolução Industrial28, que mo-
difica tanto a estrutura social e a própria concepção do trabalho quanto o fez
a ocorrida no século passado. O papel da informática e das et lecomunicações
como catalisadoras das mudanças estruturais no mundo de hoje é tão ou
mais importante quanto o foi o da eletricidade e da máquina a vapor no
século passado. E do mesmo modo que já se disse que a sociedade anônima
foi o grande instrumento jurídico dos progressos realizados no passado29, os
grupos societários e as novas técnicas jurídicas, concebidas tanto pelo le-
gislador como pela jurisprudência e pela prática, apresentam-se, atualmen-
te, como os instrumentos necessários para alcançar o desenvolvimento
sustentado30.
40. Novas formulações jurídicas hão de ser criadas, outros equilíbrios
devem ser encontrados no plano dos contratos, da família, da sociedade e

27
Orlando Gomes, A crise do direito , São Paulo: Max Limonad, 1955, p.
286.
28
Bruno Lussato, La troisième révolution, Paris: Plon, 1999.
29
Georges Ripert, Aspectos jurídicos do capitalismo moderno , op. cit., p.
59.
30
Arnoldo Wald, O direito do desenvolvimento, Revista Forense, v. 220, p. 421 e s.,
e Algumas considerações sobre as sociedades coligadas e os grupos de sociedades,
In: A nova lei das sociedades anônimas, publicação da Secretaria da Fazenda de
Minas Gerais, Belo Horizonte, 1977, p. 123 e s.
328 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

do próprio Estado, para que o direito não seja uma espécie de camisa-de-
força que impeça a boa utilização das novas tecnologias e da própria globa-
lização, devendo criar-se, ao contrário, um clima de cooperação dominado
pela ética entre homens e países. Trata-se de substituir as muralhas que
protegiam as cidades, no passado, por pontes que aproximem as nações e

os indivíduos.
41. Se desapareceu o mundo da segurança que ainda existia, no fim do
século XIX31, no momento em que foi concebido o nosso Código Civil, uma
adaptação deve ser feita, mantendo aquilo que pode ser duradouro e perma-
necer, abandonando o que se tornou obsoleto e criando as novas estruturas
jurídicas que a sociedade exige.
42. Se a revolução econômica e tecnológica é inegável, cabe ao jurista
acompanhá-la, revendo até as premissas da dogmática jurídica, reconhecen-
do as mudanças que estão ocorrendo e adotando as novas medidas que se
impõem num mundo no qual muitas das situações conflitantes do passado,
entre nações, empresas e indivíduos, estão sendo substituídas por parcerias
por eles realizadas no interesse comum.
43. No campo profissional, as universidades se unem às empresas e
magistrados e advogados se encontram com professores e congressistas para
tentar, mediante soluções consensuais, encontrar os novos caminhos que,
também no plano do direito, o Brasil precisa trilhar, com urgência e coragem,
para deixar de ser o país do futuro32 e das esperanças, passando o ser o das
realizações33.
44. Do mesmo modo que se tem caracterizado o novo capitalismo pela
existência de uma “destruição criadora”, pode-se pensar na caracterização
do novo direito como uma verdadeira criação ou reconstrução que, confor-
me o caso, complemente ou até substitua as normas vigentes ou a interpre-
tação que a doutrina e a jurisprudência lhes davam ou ainda lhes dão34,

31
Stefan Zweig, O mundo que eu vi , Rio de Janeiro: Guanabara, 1942, p. 15
e s.
32
Stefan Zweig, Brasil, país do futuro, tradução de Odilon Gallotti, Rio de Janeiro:
Guanabara, 1941, p. 323.
33
Ivan Pedro de Martins, O amanhã é hoje , Rio de Janeiro : Record, p.
197.
34
Arnoldo Wald, A revolução e os juristas, in Digesto Econômico , n. 181, p.
119-121, e O direito da crise, in Revista de Informação Legislativa , n. 82, p.
83-86.
APÊNDICE 329

considerando-se as mutações explícitas ou implícitas dos textos constitu-


cionais.
45. Há, evidentemente, um contraste flagrante entre o acelerado desen-
volvimento econômico e tecnológico do nosso país, como décima ou déci-
ma segunda potência noranking mundial35 com base no PIB e, de outro lado,
a lentidão
“os das nossas
dois Brasis” 36
, oreformas políticasee jurídicas.
Brasil moderno Alguns sociólogos
o Brasil arcaico, opõem
considerando o
desenvolvimento regional, chegando outros a comparar o nosso país com
uma simbiose da Índia e Bélgica, em virtude da diferença do PIB per capi-
ta no Norte/Nordeste e no Centro/Sul. Do mesmo modo, caberia distinguir
o Brasil moderno do mundo industrial e financeiro e o Brasil arcaico da
política e da administração pública que, algumas vezes, ainda está inspirado
nas capitanias hereditárias e no coronelismo. É natural e evidente que o
nosso direito revele essas duas faces — a obsoleta e a moderna —, cabendo
ao jurista conciliá-las, superando os impasses existentes e sendo o catalisa-
dor da verdadeira revolução cultural que está ocorrendo.
46. Assim, o Brasil sofresimultaneamente duas grandes transformações,
a decorrente do aumento considerável do comércio internacional da globa-
lização, que ensejou a nova economia, e, por outro lado, a que é consequên-
cia da integração nacional das várias regiões do país com as suas peculiari-
dades.
47. Finalmente, o direito deve servir de ponte entre a economia e a
política, pois abrange regras tradicionais e outras inovadoras, que devem
formar um sistema único, racional e coerente, não podendo subsistir sob a
forma de uma colcha de retalhos sem qualquer sistematização.
48. Assim, à medida que a evolução das atividades econômicas contri-
bui para tornar mais complexas as regras jurídicas, a criatividade jurídica
do magistrado e do advogado passa a constituir, no mundo hodierno, uma
verdadeira vantagem competitiva, que tem inclusive, algumas vezes, justi-
ficado a preferência pela utilização, em todos os países, de sistemas jurídi-
cos mais flexíveis e adaptados à mudança, em detrimento dos que são mais
formais e rígidos37.

35
A variação depende da taxa cambial do dólar, que é de alta volatilidade.
36
Jacques Lambert, Os dois Brasis, 12. ed., São Paulo: Nacional, 1984.
37
É um dos motivos que explica a razão pela qual a globalização ensejou a aplicação
generalizada do direito anglo-americano nos contratos internacionais. Em seminário
realizado em Paris e organizado pelo Senado francês, foi salientado que o direito
passou a ser um fator de competitividade econômica Les( Échos, 7-3-2000).
330 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

49. Dentro desse contexto, o direito privado se torna um fator que as-
segura a melhor performance da empresa, considerada como centro da
economia contemporânea38, a possibilidade de atrair capitais nacionais e
estrangeiros, e, consequentemente, a riqueza das nações, bem como o apri-
moramento das condições de vida da sociedade. E o direito público passa a

ser um
ços instrumento
públicos, da prestar
que deve reformadedomodo
Estado e da nova
eficiente, estruturação
para dosfunção
cumprir a sua servi-
constitucional, em todos os campos de atividade, assegurando a todos os
cidadãos uma vida digna num clima de segurança.
50. Do mesmo modo que se implantou uma nova legislação logo após
a Independência e a Proclamação da República e, mais recentemente, por
ocasião do papel social que o Estado passou a ter na fase do Estado Novo,
cabe, hoje, uma revisão do sistema jurídico aplicável à nova sociedade na
qual passamos a viver. Podemos até afirmar que a abertura da economia e a
volta ao regime democrático significaram para o Brasil senãouma revolução,
ao menos um New Deal entre o Estado e a sociedade, com sentido diferen-

ote,implantado
mas com apor
mesma importância
Roosevelt, histórica
na década de 30.que teve,sociedade
A nova nos Estados Unidos,
exige, pois,
um novo direito, uma nova dogmática jurídica.
51. Assim, tanto quanto ou ainda mais do que no início da segunda
metade do século XX, quando foram proferidas, são da maior atualidade as
palavras de San Tiago Dantas, quando pregava a construção de uma nova
dogmática jurídica, nos termos seguintes:
“Não haveria, talvez, exagero em dizer que a obra fundamental reser-
vada ao pensamento jurídico dos nossos dias é, pois, a renovação da antiga
Dogmática. No Brasil, como em todos os países, vivemos um momento de
dualidade teórica que urge ultrapassar. A visão do Direito objetivo que
muitos juristas conservam e defendem é a de um sistema harmônico de
normas de Direito comum, em torno do qual cresce a congérie das normas
de Direito especial, caprichosas, contraditórias e efêmeras. A doutrina abo-
na e explica as primeiras; para as segundas, temos de cair numa positivida-
de estreita, pois, não se reconhece estrutura doutrinária capaz de lhes dar
continuidade e coerência.
É essa visão que precisa ser substituída, nos livros de doutrina, no
ensino universitário, no foro, nos trabalhos legislativos, por uma outra

38
Arnoldo Wald, Novas perspectivas da empresa, inDigesto Econômico, fev. 1995,
p. 2 e s.
APÊNDICE 331

capaz de se adaptar à renovação do Direito positivo, e de buscar, por igual,


nos Códigos e nas leis especiais, os elementos com que se retificarão os
conceitos técnicos e o próprio sistema, e numa palavra, a nova Dogmática
Jurídica”39.

39
F. C. de San Tiago Dantas, Nova dogmática jurídica, Revista Forense, n. 98, p.
293.
B) MÉTODOS MODERNOS DE INTERPRETAÇÃO

Arnoldo Wald

1. A tendência da moderna teoria jurídica orienta-se, cada vez mais, no


sentido de repelir a interpretação puramente literal e mecânica de dispositivos
legais ou cláusulas contratuais. Com efeito, a aplicação da norma jurídica ao
fato concreto não é uma tarefa mecânica, mas,ao contrário, atividade essen-
cialmente criadora, devendo ater-se, principalmente, aos postuladosda razo-
abilidade. A superação do excessivo rigor formalista do pensamento jurídico
tradicional diz respeito
lição de Benjamim à elaboração
Cardoso, de uma nova
deve considerar lógica,que
satisfatório a qual, conforme
as suas conclu-a
sões tenham raízes no provável, deixando de lado a busca da certeza. 1

2. Cabe lembrar que, já desde o século XIX, Rudolf von Ihering con-
denava a interpretação gramatical, dizendo que caracterizava a falta de
maturidade do desenvolvimento intelectual2. Para o eminente romanista, que
definiu a importância da luta pelo direito, a função básica do jurista é a in-
terpretação que permite corrigir os defeitos e as lacunas da lei, atualizando-
a de acordo com as necessidades sociais do momento3.
3. Por sua vez, Windscheid esclarece que as palavras utilizadas pelo
legislador constituem a expressão do seu pensamento, que deve ser exami-
nado tendo em consideração o estado do direito na época em que foi elabo-
rada a legislação e a finalidade da lei, pressupondo-se a sua racionalidade e
congruência. A ratio legis, conclui o pandectista alemão, é a finalidade que
se pretendeu conseguir com a lei 4.

1
A natureza do processo e a evolução dodireito, Porto Alegre: Coleção Ajuris, 1978,
p. 207.
2
L’esprit du droit romain, trad. fr. de O. de Meulenare, 3. ed.,
t. III, n. 49, p.134.
3
Op. cit., p. 157.
4
Bernardo Windscheid, Diritto delle pandette, trad. de Carlos Fadda e Paolo Emílio
Bensa, Torino: UTET, v. 1, § 21, p. 66.
APÊNDICE 333

4. Em obra clássica, François Gény evidencia que a interpretação deve


atualizar, de modo contínuo e sistemático, o trabalho intermitente do legis-
lador. Como o desenvolvimento de um país não pode esperar, cabe ao juris-
ta interpretar construtivamente a lei, durante o sono do legislador, afirma o
professor francês. Diante da insuficiência ou da obsolescência do texto le-
gislativo e adaequity
medieval, modificação sistemática
do direito inglês e a existente, o pretor
jurisprudência romano,
do direito o costume
contempo-
râneo foram os meios de realizar uma atualização constante do direito em
virtude de um esforço construtivo. A interpretação jurídica deve, pois, con-
siderar, além dos textos legais, todas as necessidades da política social, com
elas compatibilizando as normas de direito escrito5.
5. A doutrina americana teve a ocasião de assinalar que a interpretação
literal pode transformar a lei numa “caricatura grotesca” daquilo que o le-
gislador desejava, ensejando até uma verdadeira sabotagem em relação às
intenções e finalidades do Poder Legislativo. Um juiz da Suprema Corte
norte-americana chegou a afirmar que a maturidade e o desenvolvimento do
direito se evidenciam
sitos e objetivos da leiquando
do que os
às magistrados
palavras por dão maior ênfase Oliver
ela empregadas. aos propó-
Wen-
dell Holmes ponderou que ao legislador cabe indicar a política a ser segui-
da e manifestar a sua vontade neste sentido, e ao Judiciário fazer com que
tais diretrizes sejam cumpridas e obedecidas, mesmo quando a lei não foi
clara nas suas determinações6.
6. A Magistratura brasileira sempre admitiu que lhe cabia o mesmo
papel construtivo atribuído no sistema norte-americano à Suprema Corte,
tendo salientado o Ministro Aliomar Baleeiro que o nosso Supremo Tribunal
Federal foi concebido à imagem daquela corte “com as mesmas funções de
freio e também de acelerador do Poder Legislativo”, cabendo-lhe, entre
outras funções, exercer as de “cientista político, legislador trabalhista, ela-
borador de diretrizes políticas (policy maker) e economista”7.
7. A essa função construtiva do jurista, aludia San Tiago Dantas quan-
do escrevia: “A luta pelo direito, isto é, a luta por um nível mais alto de
justiça nas relações entre os homens, e pela substituição progressiva da

5
François Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, nova
tiragem da 2. ed., Paris: LGDJ, 1954, v. II, n. 185, p. 228, e n. 186, p. 231.
6
Apud Jerome Frank, Courts on trial, Princeton: Princeton University Press, 1950,
p. 292 e s., especialmente p. 300.
7
Voto proferido no ERE 75.504.
334 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

violência pelo comando universal da razão, não é a mesma em todas as


épocas. O que ontem constituía aspiração pode ser hoje conquista tranquila,
e o que ontem parecia terreno ganho pode ser novamente hoje área litigiosa,
em cuja defesa nos temos de empenhar.
A linha de combate — o front — da luta pelo direito é historicamente
móvel e é paracom
contentar-se ele as
quetarefas
se deve
detransportar o espíritotécnica
mera manipulação dos juristas, em vez na
processadas de
retaguarda”8.
8. Consequentemente, as tendências mais recentes dominantes na téc-
nica da interpretação se caracterizam pela adoção da hermenêutica jurídica
estrutural, à qual se refere o Professor Miguel Reale. Trata-se de interpre-
tação que relega para um plano secundário a intenção do legislador na
época em que o texto legal foi elaborado, assim como a literalidade da nor-
ma, para dar maior ênfase à possível intenção que teria no momento em que
se situa o intérprete.
9. Desenvolvendo o seu pensamento, escreve o Professor Miguel
Reale:
“Compreendido, porém, o ordenamento jurídico como uma totalidade
orgânica em perene dinamismo, e reconhecido, sobretudo, à luz da filosofia
fenomenológica, que todo produto histórico-cultural alberga um motivo e
um sentido que consubstanciam uma intencionalidade, passou-se a reconhe-
cer o absurdo de uma opção entre dois termos complementares: o propósito
inicial da lei e a sua possível adequação a valores e fatos supervenientes.
Destarte, alterada a visão da experiência normativa, que deixou de
corresponder à mera estrutura lógico-formal, para ser entendida em termos
retrospectivos de fontes e prospectivos de modelos, isto é, em razão de uma
estrutura histórica concreta, o problema da hermenêutica passou a ser resol-
vido, partindo-se do pressuposto de que toda norma jurídica é: a) um mo-
delo operacional de um tipo de organização ou de uma classe de comporta-
mento possíveis; b) que deve ser interpretado no conjunto do ordenamento
jurídico; c) implicando a apreciação dos fatos e valores que, srcinariamen-
te, o constituíram; d) assim como em função dos fatos e valores superve-
nientes.
Cumpre ponderar que, à luz dessa compreensão globalizante ou estru-
tural procura o jurista atender as mutações e imprevistos da vida social,

8
Palavras de um professor, 1. ed., Forense, 1975, p. 61.
APÊNDICE 335

utilizando-se da elasticidade, inerente a todo modelo jurídico, para a sua


adequada atualização, mas, ao mesmo tempo, não abandona os valores es-
senciais de segurança e de certeza, postos em risco pela Escola de Direito
Livre”9.
10. O pensamento jurídico contemporâneo, ademais, enfatiza a neces-
sidade de se buscar soluções razoáveis, à luz de uma lógica do provável. A
lógica do “razoável” ou do “provável” foi desenvolvida notadamente por
Chaim Perelman ao tratar da existência de uma “nova retórica” no raciocínio
jurídico10. A nova lógica, apoiando-se em raciocínios dialéticos, porém re-
lativos a casos e fatos concretos, tem como tese central, conforme destacou,
entre nós, o Professor Miguel Reale, a necessidade de compreender a expe-
riência social em geral e a jurídica, em particular, segundo juízos de valor
subordinados à categoria do razoável e não segundo os esquemas do “racio-
nal” próprios da lógica formal, concebida fundamentalmente como a teoria
da prova demonstrativa11.
11. Conforme Perelman, o razoável deve ser sempre referido a uma
situação concreta, de tal sorte que o direito, na sua aplicação, possa conci liar
os princípios de equidade com os princípios da segurança jurídica. Assim,
ressalta que: “Sans être l’expression d’une raison abstraite, on supposera
que, pour etre accepté et appliqué, le droit positif doit être raisonable, notion
vague exprimant une synthèse qui combine le souci de la sécurité juridique
avec celui de l’équité, la recherche du bien commun avec l’efficacité dans
la réalisation des fins admises. Ceci n’est nullement une tentative de revenir
à un droit naturel universellement valable. Au contraire, le raisonable est
toujours relatif a une société donnée, ou l’on suppose un consensus suffisant
sur un ensamble de valeurs communément admises”12.
12. A utilização da “lógica do razoável” ou do “provável” põe em re-
levo, inicialmente, a necessidade de encontrar-se a solução diante do caso
concreto dando-se especial relevo aos valores sociais e econômicos envol-
vidos e expressos nas normas jurídicas aplicáveis. Ou seja, trata-se de en-
contrar a situação que seja considerada a mais aceitável pelo meio social,

9
Estudos de filosofia e ciência do direito, São Paulo: Saraiva, 1978, p. 79.
10
Logique juridique, nouvelle rhétorique, Paris: Dalloz, 1975, p. 105 e s.
11
Horizontes do direito e da história, São Paulo: Saraiva, 1977, p. 310.
12
La réforme de l’enseignement du droit et la nouze réthorique, Archives de Philo-
sophie du Droit, Paris: Sirey, t. XIX, p. 168-169.
336 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

não necessariamente aquela que, em termos de expressões utilizadas pelas


partes ou pela lei, ou de pura lógica formal, pudesse ser considerada como
a única verdadeira. Daí ressaltar Perelman que o raciocínio jurídico deve
visar, fundamentalmente, a encontrar e justificar a solução de uma contro-
vérsia de maneira a ser consagrada, tal solução, pela comunidade. Assim, o
raciocíniod’une
autorisée jurídico é aquele que:
controverse, dans“... vise àdes
laquelle dégager et à justifier
argumentations enlasens
solution
divers,
menées conformément à de procédures imposées cherchent à faire valoir
dans des situations variées, une valeur ou un compromis entre valeurs, qui
puisse être accepté dans un milieu et à un moment donnés”13.
13. Dentro dessa mesma orientação, aplicam-se, grosso modo, à inter-
pretação dos contratos as mesmas normas e princípios que foram consagra-
dos, no tempo, em relação à hermenêutica legal, ultrapassando a fase da
simples exegese e da interpretação literal, tanto da lei como do contrato,
para examinar a ratio, ou seja, a razão de ser do diploma legal ou da cláu-
sula contratual, apreciando-os dentro do seu contexto e atendendo às suas
finalidades.
14. Cabe acrescentar que, ainda dentro dessa orientação, o intérprete
não pode deixar de dar a necessária atenção ao fator econômico sob pena
de cometer injustiças flagrantes e até iniquidades. Assim sendo, tanto no
direito tributário, como no direito bancário, a atual tendência é no sentido
de dar maior importância ao resultado econômico visado pelas partes do que
à forma ou à redação jurídica por elas escolhida, aplicando-se a chamada
interpretação econômica, ou, emalemão, wirtschaftliche Betrachtung-swei-
se defendida, na área fiscal, por Ernest Blumenstein e outros e divulgada no
Brasil por Amílcar Araújo Falcão14 e por Johnson Barbosa Nogueira15.

13
Logique juridique, cit., p. 135.
14
Fato gerador na obrigação tributária, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
1971, p. 43 e s.
15
A interpretação econômica no direito tributário, São Paulo: Resenha Tributária,
1982, p. 15 e s.
C) O CIVILISTA ARNOLDO WALD —
Fernando Whitaker da Cunha*

A eleição de Arnoldo Wald, para a Academia Brasileira de Letras


Jurídicas, em sucessão a José Frederico Marques, na cadeira fundada por
Orlando Gomes, notáveis juristas, deu oportunidade para uma reavaliação
de sua marcante presença no direito brasileiro, com projeção internacional,
demonstrando o alto critério seletivo com que a Casa presidida pelo ilustre
Professor Othon Sidou, seu insuperável consolidador, escolhe seus inte-
grantes.

Ao transferir-me
glorioso para opaulista,
Ministério Público Rio de Janeiro,
conheci,ainda muito função
em minha moço, egresso do
judicante,
dois jovens e destacados advogados, em seus respectivos setores: Arnoldo
Wald e Heleno Fragoso, cujas teses de concurso haviam recebido a melhor
acolhida dos doutos, sem intuir que, no futuro, colaboraria em justíssimas
obras coletivas em homenagem a eles e que exerceríamos a cátedra na mes-
ma Universidade, vindo a saudar, em nome da congregação, novos profes-
sores titulares, inclusive Fragoso.
Acompanhei, assim, com estima e admiração, a evolução da obra des-
ses dois insignes jurisconsultos e de suas iniludíveis presenças em nosso
pensamento jurídico, com atuação relevante na entidade de classe.
Civilista, comercialista, administrativista e constitucionalista, professor
catedrático de Direito Civil da UFRJ, livre-docente das Faculdades de Di-
reito da Universidade Federal do Rio de Janeiro e da Universidade Federal
Fluminense, professor associado da Faculdade de Direito de Paris, procu-
rador do Estado, por concurso a que se submeteram, também, Raymundo
Faoro, J. C. Barbosa Moreira e Ricardo Pereira Lyra, além de outros, ex-
procurador-geral da Justiça, ex-vice-presidente do Instituto dos Advogados
Brasileiros, ex-presidente da Comissão de Valores Mobiliários e membro

*
Desembargador do Tribunal de Justiça e Professor da Faculdade de Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
338 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

do Conselho Monetário Nacional, autor de importantes anteprojetos de leis,


como o que se transformou na Lei n. 7.913/90, que dispõe sobre a ação civil
pública por danos causados aos investidores no mercado de valores mobi-
liários, portador de sólida formação humanística, influenciado por seus
esclarecidos pais, colaborando desde os 14 anos no Suplemento Literário

do Correio
do, Arnoldoda Manhã,
Wald, dirigido
nascido pelo austero
em 1932, Álvaro
fez-se notar Lins,
ainda jornalista
como reputa-
estudante por
seus dotes intelectuais, elaborando a substanciosa e precisa monografia
sobre a Influência do direito francês sobre o direito brasileiro no domínio
da responsabilidade civil, premiada pelo governo francês e pela Associação
Henri Capitant, da qual seria secretário-geral, e cujo Grupo Brasileiro pre-
sidiria, e que foi, a rigor, o ponto de partida de uma vasta, densa e signifi-
cativa produção intelectual, que se espraia por livros e incontáveis artigos
em revistas especializadas.
“Desde o curso secundário”, depõe ele, “interessei-me pelo direito
como forma de defesa da dignidade humana e da distribuição de justiça, sob
a influência da literatura
A Segunda e do meiofê-lo
Guerra Mundial familiar”.
perceber que direitos indisponíveis
teriam que ser defendidos.
Tendo ingressado na então Faculdade Nacional de Direito, em 1949, e
participado de uma turma, que possuía reais valores, com os quais se vin-
cularia, como Luís Octávio Gallotti, Julio César Leite e Jarbas Medeiros,
Wald captou, principalmente, a mensagem de dois grandes mestres, que o
influenciaram por toda sua vida: o lúcido, exato e oceânico San Tiago Dan-
tas e o erudito Arnoldo Medeiros da Fonseca, rara vocação de educador e
de advogado, do qual seria companheiro de escritório, em banca cuja tradi-
ção remontava a Carlos de Carvalho e a Carvalho Mourão, e afilhado de
casamento com a heráldica e combativa Heloisa, mulher de grande perso-
nalidade, que lhe daria quatro filhos advogados e o clima para suas impor-
tantes reflexões.
Do primeiro recolheu, precipuamente, a importância do fator econô-
mico no direito, e o segundo chamou-lhe a atenção para os aspectos sociais
da Justiça. Recebeu, também, influências de Tullio Ascarelli, René David,
André Tunc e Pontes de Miranda, prefaciador de seuCurso de direito civil,
justamente, apreciado, feito, como o clássico Code Civil de Mourlon, para
os alunos, mas destinado a um público maior de operadores do direito, como
excelente material de estudo e consulta.
Foi um aluno excepcional, como o havia sido, em Harvard, o Ministro
George Brandeis, da Corte Suprema dos Estados Unidos.
APÊNDICE 339

Lembra o culto Desembargador Semy Glanz, apreciado civilista, que


foi seu inestimável colaborador, na ampliação e atualização de Obrigações
e contratos, que, na biblioteca da Faculdade, perguntou “a um colega quem
era aquele que consultava uma obra tão absorto; respondeu: não sei, mas é
um colega que só tira dez”, e que iria receber o Prêmio Astolfo Rezende1.

A importância
magníficas de Wald,
dissertações comoBenjó,
por Simão professor e advogado,
Carlos Henriquefoi assinalada
Fróes em
e Jurandir
Scarcela Portela, bem como suas relações com o direito econômico, pelo
talentoso Professor Washington Peluso Albino de Souza, e a cultura jurídi-
ca francesa, por Philippe Malinvaud.
As teses compactas e avançadas de Wald, quer sobre o mandado de
segurança, quer sobre a correção monetária, a adoção e o desquite, anteci-
param e preconizaram inevitáveis transformações em nosso direito, com-
provando sua posição de inovador, com “tecnologia de ponta”. A Súmula
341, pela qual é presumida a culpa do patrão e comitente pelo ato culposo
do empregado ou preposto, encontra raízes em uma sua construção doutri-
nária.
Pregou o divórcio e a introdução doleasing, entre outras propostas.
O problema da correção monetária preocupou-o muito antes que a ti-
véssemos, como um corolário da responsabilidade civil.
A questão das dívidas de valor, srcinária da jurisprudência alemã, no
primeiro pós-guerra, compreensivelmente, atraiu-lhe o interesse.
Dificilmente o civilista é comercialista, no sentido ét cnico dos vocábu-
los, pelas diferenças orgânicas dos ramos que compõem o direito privado.
Todavia, Wald notabilizou-se nos dois, por sua própria edificação
científica, o que o fez, provocado por seletiva clientela, abrir escritório de
advocacia em São Paulo, embora mantivesse o do Rio de Janeiro, ao qual
se dedica um de seus competentes filhos.
O direito civil era o direito próprio da cidadania romana, confundindo-
se com o direito romano, ou o jus quiritum, que estendeu pela Idade Média,
onde o civilista era o romanista.
Savigny deixou claro que, em Roma, jus publicum, significava “não o
direito que concerne ao Estado, mas toda a lei sem distinção, todo o jus
publicum stabilitum”.

1
Jornal do Comércio, 16-9-1994.
340 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Lentamente, o direito civil foi identificando-se como o direito privado,


deixando de abranger o direito público.
O límpido Marcel Planiol2, professor da Faculdade de Direito de Paris,
cuja elegância estilística não passou despercebida a Arnoldo Wald, explica
a razão. É que, após a queda da administração imperial, certas prescrições
perderam ou foram perdendo valor e utilidade, pelo fato de Estado se reger
por outras normas e instituições políticas.
“Par suite”, ensina ele, “les jurisconsultes n’allaient plus chercher dans
les recueils de Justinien que les règles de droit privé. C’est de la sorte que
le droit civil prit peu à peu son sens actuel et devint le droit privé”.
Desse bloco monolítico desligaram-se, com autonomia, o direito co-
mercial e o direito processual, que veio, posteriormente, a integrar o direito
público, no sentido atual da expressão. É por isso que o direito civil empol-
gava o direito privado.
Sem ter perdido a perspectiva histórica, Wald não deixou de assimilar,
como resíduo cultural, a srcinária natureza publicística e totalizadora do
direito civil, o que lhe possibilitou alargar seu campo de investigação jurí-
dica, com rara maestria.
Como registrou no Prefácio da 1.ª edição de seu Curso de direito civil,
“no mundo da técnica, o direito deve assegurar a disciplina jurídica, basea-
do num conhecimento profundo das realidades econômicas e sociais”. Essa
visão ampla, também, está explícita no ensaio Desenvolvimento, revolução
e democracia (p. 62).
Na 11.ª edição de Obrigações e contratos (p. 117-120), Wald trata do
dano patrimonial e moral, invocando a Constituição de 1988, que, como é
notório, resolveu
sob sua ótica, todo
todas o ordenamento
as controvérsias jurídico
devem brasileiro, razão pela qual,
ser enfrentadas.
O art. 5.º da Constituição Federal, inc. V, e, principalmente, o X dão
autonomia à indenização pelo dano moral, o que não ocorria, de modo geral,
antes, pelo que se entendia, majoritariamente, que a acumulação do ressar-
cimento material com o do moral consistiria um bis in idem, porque se tinha
em vista os reflexos econômicos do último.
O dano moral pertine aos direitos da personalidade, consequência de
uma conduta que provoca dor ou sofrimento, que se relacionam com o

2
Traité élémentaire de droit civil, t. I, p. 10.
APÊNDICE 341

núcleo ético do ser humano, podendo ser reparado, em certos casos, sem
repercussões econômicas visíveis, por importar mesmo em dano material
presumido.
Diz bem Wald que “a ideia de que a dor humana não pode ser traduzi-
da em algarismos matemáticos, ou seja, em valor monetário, não mais
prevalece numa época, como a nossa”.
Tendo sido Wald autor de anteprojeto de lei referente às concessões de
obras e serviços públicos, é altamente significativa sua exposição “Novos
aspectos da concessão de obras e do seu financiamento”3, em que, além de
reafirmar sua preocupação com o econômico e o social, e de sustentar que
“não há mais hoje a distinção tradicional rígida entre a área pública e a
privada, entre o direito público e o direito privado”, reclama a apropriada
legislação sobre concessões, “a fim de evitar um risco de frustração do País,
em virtude da falta de recursos adequados para que as empresas concessio-
nárias possam cumprir o papel que delas se espera”.
Escritor que domina um instrumento expressional despojado, mas
agradável, inteligência penetrante e possuidor de vasta informação, Wald
mostra, em sua obra, indisfarçável repercussão do direito francês, de cujo
governo foi bolsista em 1954, trabalhando no Instituto de Direito Compa-
rado em Paris, de sorte que, em seu espírito, ressoa a catedralesca codifica-
ção elaborada por Tronchet, Portalis, Bigot-Préameneu e Maleville, todos
com intensa vida pública, determinada pela Constituição de 1791, que es-
tabeleceu regime monárquico e representativo, motivando projeto de Cam-
bacérès, que seria cônsul decenal, com Napoleão, pela Constituição de 1799
(Lebrun foi cônsul quinquenal), vindo a participar ambos dos debates sobre
o Código Civil, cujo nome foi restituído pelo art. 68 da Carta Outorgada de
1814, revista em 1830, que manteve suaforça obrigatória, denominação que
perdurou mesmo quando um decreto de 1852, do tempo de Napoleão III,
restituiu-lhe o nome de “Código Napoleão” e cujo motivo principal de
permanência foi seu realismo social, porque os redatores levaram mais em
consideração os costumes (sobretudo os de Paris), do que o direito romano
(este vigorava no Midi, aqueles no Norte, atingidos peloespírito germânico),
porque, como se lê em Aubry e Rau4, “le Droit coutumier était le Droit de
la majorité des Français, et la plupart des membres de la Section de législa-
tion du Conseil d’État étaient srcinaires de pays de coutume”.

3
Revista de Informação Legislativa, n. 112.
4
Cours de droit civil français, 5. ed., t. I, p. 36.
342 INTRODUÇÃO E PARTE GERAL

Outras fontes foram as ordonnances reais, o direito intermediário, ou


seja, as leis que vigoravam desde a Revolução, o direito canônico, a juris-
prudência dos parlamentares e a profunda contribuição de Pothier, grande
magistrado e advogado, falecido em 1772. Os princípios fundamentais do
estatuto foram a igualdade dos franceses perante a lei, a independência do

direito civil,
garantia em face das crenças,
da inviolabilidade a proteção da liberdade individual e a
da propriedade.
O intervencionismo estatal nas relações privadas foi uma reação a esses
princípios.
Com a publicação do livro de Gastão Morin, La revolte du droit contre
le Code, “não houve mais dúvida quanto à restrição à autonomia dos indi-
víduos, à decadência da soberania do contrato e à limitação da propriedade
individual”, observa Paulino Jacques5.
Do Código de Processo Civil (1807), preparado por comissão integra-
da por Treilhard, que votou pelacondenação do rei, Try, Seguier, Berthereau
e Pigeau, a principal fonte foi a ordonnance de 1667, do reinado de Luiz
XIV, além das leis revolucionárias e dos debates no Conselho de Estado.
Marcel Proust, romancista sobre o qual Wald escreveu na juventude,
como trataria de outros temas literários e de assuntos filosóficos e políticos,
registra em “Le temps rétrouvé”, último volume de Em busca do tempo
perdido, que viu inscrever-se “no losango de sua janela”, o campanário da
igreja de Combray que, “pondo assim sob meus olhos a distância das léguas
e dos anos, viera em meio da luminosa verdura e com tom inteiramente
outro, tão sombrio que parecia apenas desenhado”.
Através desse losango de palavras, as quais, segundo o poeta Francis
Ponge, constituem “un monde concret, aussi dense, aussi existant que le

monde exterieur”,
Arnoldo Wald, que evoca-se,
o situa,palidamente, a majestosa
indubitavelmente, entreelaboração
os maioresteórica de
civilistas
brasileiros, intérprete de uma visão arejada, corajosa, substancial e renova-
dora do fenômeno jurídico.

5
Da norma jurídica, 2. ed., p. 35.