dOCTRInA
COnSTITUCIOnAl
resuMen
esta manera, considera que la ponderación no constituye un medio de apli-
cación de los principios constitucionales, sino el mecanismo para la solución
de los conflictos que se presentan entre estos. Es más, sostiene la tesis de
que para la aplicación de un principio es necesario extraer una regla implíci-
ta mediante una labor de subsunción que denomina concreción.
* Profesor ordinario de la Facoltà di Giurisprudenza de la Università degli Studi di Genova. Director del Dipartimento di Cul-
tura Giuridica “Giovanni Tarello” en la misma universidad.
** Traducción de Renzo Cavani, revisión técnica de Vitor de Paula Ramos, ambos maestristas con énfasis en Derecho Procesal
Civil en la Universidad Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).
1 ATIENZA, Manuel; LAPORTA, Francisco. “Imperio de la ley y constitucionalismo. Un diálogo entre Manuel Atienza y
Francisco Laporta”. En: Isonomía. Revista de teoría y filosofía del Derecho. Nº 31, 2009, p. 209 y ss.
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A propósito del neoconstitucionalismo
Suprema de las Estados Unidos para com- 6. la idea de que las reglas (cualquiera sea su
probarlo. O leer esos fallos nuestros en los tenor literal) puedan ceder, que puedan (o
que se procede a la famosa ‘ponderación’. deban) ser derogadas, que estén sujetas
No hay allí ningún razonamiento moral de a excepciones y a la luz de los principios,
importancia, sino simplemente la expre- a fin de que todo caso concreto tenga una
sión apodíctica de una preferencia por el solución justa;
‘peso’ de un valor sobre el otro. Para ha-
cer lo que ahora se dice que hay que ha- 7. la superioridad axiológica de las normas
cer se necesitaría otra educación jurídica que confieren derechos sobre aquellas
y otro método de selección de los jueces, que organizan el poder público;
pero, por lo que yo sé, el nuevo ‘paradig- 8. la idea de que las normas “materiales” de la
ma’ no ha llegado a tanto como para afec- Constitución regulen no solo las relaciones
tar el nuevo proceso de elaboración de los verticales entre Estado y ciudadano, sino
planes de estudios o las coordenadas de la también las relaciones horizontales (inter
formación del personal judicial”. privados) entre ciudadanos, y que por tan-
Entre las posturas axiológicas y las tesis nor- to deban encontrar aplicación directa en la
mativas referidas al neoconstitucionalismo, jurisprudencia civil, penal, administrativa;
mencionaré, a título de ejemplo, las siguientes 9. la idea de que existe una estrecha co-
(sin un orden preciso): nexión entre Derecho y justicia;
1. La superioridad axiológica de la Constitu- 10. la idea de que el Derecho, con tal que sea
ción sobre la ley; justo, deba ser obedecido;
2. la idea de que la Constitución tendría no 11. la desvalorización del modelo de ciencia
solo –o no tanto– la función de limitar el jurídica como discurso meramente cogniti-
poder político, sino antes y, quizá, sobre vo y no valorativo, característico del positi-
todo, la función de modelar la sociedad, y vismo jurídico metodológico;
por tanto no solo de prevenir (en negativo)
una legislación lesiva de los derechos, sino 12. la idea de que la ciencia jurídica deba,
también de orientar (en positivo) toda la le- por el contrario, ser una ciencia “prácti-
gislación entera; ca” y “normativa”2, esto es, orientar la ju-
risprudencia y, cuando sea necesario, la
3. la idea de que la Constitución carezca de legislación.
lagunas, que sus principios predetermi-
nen o por lo menos orienten la disciplina De las (pocas) tesis teóricas merecedoras de
legislativa de cualesquiera supuesto de discusión que parecen compartidas por mu-
hecho, dejando márgenes bastante redu- chos de los juristas comúnmente adscritos
cidos para la discrecionalidad política del (con o sin razón) a la corriente neoconstitucio-
legislador; nalista, comentaré aquí solo dos:
4. la idea de que las constituciones democrá- i) La tesis de la conexión entre Derecho y
ticas incorporen principios de justicia obje- justicia (o Derecho y moral, lo cual no es
tivos, que por los cuales son justas y, por diverso); y,
tanto, merecen obediencia;
ii) la tesis según la cual los principios, a dife-
5. la superioridad axiológica de los principios rencia de las reglas, se aplican no por vía
sobre las reglas; de subsunción, sino por vía de ponderación
2 Ejemplar en tal sentido es el siguiente texto de Gustavo Zagrebelsky: “La Constitución es un objeto de estudio muy particu-
lar: ella está hecha de valores y principios que requieren adhesión, no de hechos muertos que puedan ser objeto de conoci-
miento meramente pasivo. La ciencia del Derecho Constitucional es ciencia militante. En el Derecho Constitucional aquella
que parece ser una contradicción (“ciencia militante”) se deshace en razón de su objeto” (Elia, Leopoldo. “Lo scienziato
che ha servito la costituzione”. En: La Repubblica. 7 de octubre 2008, p. 45).
”
cional. ladores), por su vez, “preten-
TICIA den” (afirman o subentienden)
La conexión entre Derecho y que las normas formuladas por
justicia puede ser –y ha sido– concebida en, ellos sean justas. Y así afirman, obviamente,
por lo menos, tres diversos modos. no por razón de coherencia pragmática, sino
banalmente para buscar el consenso social
1. Algunos sostienen que entre Derecho y (a falta del cual sus normas podrían no ser
justicia exista una conexión pragmática. observadas).
2. Otros sostienen que entre Derecho y justi- Pero, naturalmente cualquiera comprende fá-
cia exista una conexión conceptual. cilmente que de la declaración –o de la tácita
3. Otros aun sostienen que entre Derecho y asunción– que una norma o un ordenamiento
justicia exista una conexión contingente. normativo sean justos no consigue que sean
verdaderamente justos.
1. Conexión pragmática
2. Conexión conceptual
Según un cierto punto de vista, entre Derecho
y justicia habría una conexión pragmática, en Según otro punto de vista –un eco del iusnatu-
el sentido de que el Derecho incorporaría una ralismo clásico– el Derecho injusto no es real-
mente Derecho. Mejor dicho: una ley positiva
“pretensión” de justicia (o de corrección moral)
injusta no es Derecho (no tiene valor jurídico).
y no sería Derecho genuino un texto normati-
vo declaradamente injusto. De manera tal que Este modo de ver las cosas, evidentemente,
sería pragmáticamente incoherente (o incon- supone una metaética cognitivista: si los jui-
grua), por ejemplo, una Constitución que pro- cios morales fuesen subjetivos, la tesis que el
clamase: “La presente Constitución es injus- Derecho injusto no es Derecho perdería todo
ta” o una ley que declarase: “La presente ley interés, porque cualquiera decidiría autónoma-
se encuentra en conflicto con el interés gene- mente cuáles normas son jurídicas y cuáles
ral”. El Derecho, en suma, o se presenta como no, y no había ninguna posibilidad de identi-
justo, o no es Derecho en absoluto. Este es un ficar intersubjetivamente el Derecho. La meta-
modo oblicuo de decir que un ordenamiento ética cognitivista es aquella según la cual exis-
normativo privado de cualquier apariencia de ten valores morales (o de justicia) objetivos y,
se entiende, susceptibles de conocimiento,
justicia no es Derecho.
tras lo cual se desprende, entre otras cosas, la
Esta tesis no merece ser tomada seriamen- opinión de que los juicios morales (o de justi-
te. Es bastante evidente, pienso, que “el De- cia) tendrían valor de verdad.
recho” –aquí indebidamente personificado– no
A propósito de ello, se pueden hacer dos ob-
tiene ninguna pretensión. servaciones simples:
En la lengua italiana, “pretender” puede asu- En primer lugar, la idea de que existen valores
mir dos significados. En un primer sentido, morales (o de justicia) objetivos es una idea
“pretender” significa afirmar (y, en particular, típicamente metafísica. Del todo análoga con
afirmar, o sostener, algo cuya validez es du- las creencias religiosas: la existencia de va-
dosa). En un segundo sentido, significa exigir lores objetivos es controlable empíricamente
o aspirar. tanto cuanto la existencia de dios. Ello la hace,
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3 O, para decirlo de otro modo, el liberalismo político es una óptima razón ética en favor de una metaética no cognitivista. La
metaética no cognitivista tiene un fundamento ético. Es esta una de las enseñanzas de Uberto Scarpelli (L’etica senza verità.
Il Mulino, Boloña, 1982, esp. p. 73 y ss.).
ordenamientos y, en particular, en los esta- ii) La segunda razón tiene que ver con la
dos constitucionales contemporáneos. Ellos ambigüedad del vocablo “moral”. Es ver-
argumentan, grosso modo, de la siguiente dad que la interpretación del contenido de
manera. significado de las disposiciones constitu-
Muchas Constituciones contemporáneas, si cionales de principio es una variable de-
no todas, contienen principios en cuya formu- pendiente de valoraciones morales. Pero,
lación son usadas expresiones que evocan va- conviene preguntarse, ¿de cuál “moral” es-
lores morales (como la dignidad, la igualdad, tamos hablando exactamente?
la justicia, la solidaridad, el progreso, la paz, El vocablo “moral”, de hecho, puede ha-
entre otros). De ese modo, los principios cons- cer referencia a dos cosas bien distintas:
titucionales “remiten” a la moral, o “incorpo- (a) a la moral así llamada “social”, o sea,
ran” valores morales en el Derecho constitu-
los principios éticos generalmente acepta-
cional en cuanto criterios de validez sustancial
dos en la sociedad (en la comunidad) de la
de la ley. De tal modo, en muchos sistemas
que se trata; o (b) a la moral así llamada
jurídicos contemporáneos, si bien no necesa-
“ideal” o “crítica”, o sea los principios éticos
riamente en todos, la identificación del Dere-
cho válido exige valoraciones morales. Y, por privadamente elaborados o, en todo caso,
tanto, la separación entre Derecho y moral no aceptados por alguien4.
es necesaria (o sea, conceptual, como que- Si por “moral” se entiende la moral crítica,
rrían los iusnaturalistas), sino contingente: de la aplicación de las cláusulas constitucio-
hecho, en algunos ordenamientos –concreta- nales de las que estamos tratando requie-
mente, en los estados constitucionales– la se- re valoraciones morales –juicios de valor,
paración no subsiste. fatalmente subjetivos– por parte de los in-
Este modo de ver es sorprendente al menos térpretes. Es como decir que la concreción
por tres razones. de las disposiciones constitucionales que
contienen conceptos “morales” es entera-
i) La primera razón es simple. Los concep-
mente remitida a la discrecionalidad de los
tos, que se pretenden “morales”, usados
órganos de aplicación.
para formular principios constitucionales,
siendo incorporados en un texto jurídico, Si por “moral” se entiende la moral social,
son “positivizados”: pasan a ser, por eso las cláusulas constitucionales de las que
mismo, conceptos de derecho positivo, estamos tratando requieren a los intérpre-
exactamente como “contrato”, “testamen- tes no exactamente valoraciones morales,
to”, “propiedad”, “usucapión”, “juicio”, “cau- sino, más bien, la investigación* (“socioló-
sar la muerte de un hombre”, “buena fe”, gica”) de las ideas morales difundidas en
entre otros ejemplos. la sociedad. Pero cuando opiniones mo-
Los conceptos en cuestión no son, de he- rales socialmente aceptadas no existen
cho (o, en todo caso, no son más), concep- –y, frecuentemente, no existen opiniones
tos morales. Al menos en el sentido que compartidas sobre cuestiones seriamente
adquieren en el lenguaje jurídico un sen- controvertidas y/o en una sociedad carac-
tido no necesariamente coincidente con terizada por un elevado grado de pluralis-
aquello o aquellos que poseen en el len- mo– semejante investigación es simple-
guaje moral (de la moral social, si existe, o mente imposible (por falta de objeto), y
de una u otra moral crítica). por lo tanto es fatal que las valoraciones
4 Tertium non datur: no existe en absoluto una cosa como una “moral objetiva”, independientemente de las preferencias mo-
rales de quien quiera que sea.
* [N. de los T.]: El término usado por el autor es “accertamento”, que significa hacer cierto, dar por cierto o investigar con cer-
teza. En este contexto, consideramos que “investigación” se ajusta a lo que se quiso expresar.
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morales de los intérpretes se sustituyan a Por otro lado, tomemos una disposición nor-
la neutral e imparcial investigación de las mativa que haga uso del término “propiedad”.
valoraciones de terceros5. Este término admite una pluralidad de inter-
pretaciones, dependientes de las diversas
iii) La tercera razón tiene que ver con el uso
“teorías” sobre la propiedad elaboradas por
de los términos “incorporación” y “reenvío”.
la dogmática jurídica. Pues bien: ¿quién po-
Los principios constitucionales en cuestión
dría decir que la autoridad normativa, usan-
–se dice– “hacen reenvío” a la moral y, por
do el término “propiedad”, se haya remitido a
esta vía, “incorporan” la moral en el texto
la dogmática de la propiedad –a una o a otra
constitucional. Pues bien:
doctrina sobre la propiedad– o inclusive que la
a) El término “incorporación” se encuen- haya incorporado?
tra, sin más, fuera de lugar. ¿Quién po-
dría decir que una norma de Derecho En resumen, los conceptos empleados en la
internacional privado italiano, exigien- formulación de principios constitucionales son,
do en ciertas circunstancias la aplica- banalmente, conceptos jurídicos altamente in-
ción de la ley francesa, “incorpora” la determinados –que traen consigo las doctri-
ley francesa en el ordenamiento italia- nas morales, los sentimientos de justicia y las
no? Nadie. La tesis de la “incorpora- ideologías políticas de los intérpretes– cuya in-
ción” es simplemente fruto de un uso terpretación es, por consecuencia, altamente
inapropiado del lenguaje. discrecional.
b) Pero también el uso del término “reen- Francamente, no se ve cómo y por qué ello
vío” suscita dudas. Una norma de deba poner en tela de juicio la separación en-
reenvío es un enunciado metalingüís- tre Derecho y moral.
tico que incluye en su formulación la Admitamos también, por amor a la discu-
mención –con “nombre y apellido”, por sión, que los principios constitucionales hagan
así decir– de otra fuente, de otra dispo- reenvío a la moral –sea esa cosa indistinta co-
sición o de otro ordenamiento norma- múnmente llamada de “moral social”, acepta-
tivo. Ejemplo paradigmático: las nor- da en la comunidad de referencia, sea, por el
mas de Derecho internacional privado contrario, las convenciones morales de los in-
(“A al supuesto de hecho así y así se térpretes– así como el Derecho internacional
aplica el derecho [digamos] francés”). privado hace reenvío al Derecho extranjero.
Pues bien, los principios constitucionales en Pues bien, como el Derecho internacional pri-
cuestión pueden ser entendidos como nor- vado no transforma el Derecho extranjero en
mas de reenvío, si se opina que se refieren a Derecho interno, de igual modo los principios
la moral social, y siempre que la moral social constitucionales no transforman la moral so-
sea un ordenamiento normativo determinado cial y/o la moral crítica de los intérpretes en
e identificable (lo cual es bastante dudoso). Derecho positivo. Nadie diría que, por el hecho
Pero no pueden ser entendidos como normas de que el Derecho internacional privado italia-
de reenvío, si se opina que se refieren a la mo- no, en ciertas circunstancias, haga reenvío al
ral crítica, porque en tal caso no mencionan Derecho francés, entonces la “separación” en-
ningún ordenamiento normativo determinado: tre Derecho italiano y Derecho francés no sub-
la moral crítica no es otra cosa que la doctrina siste. Aun admitiendo la tesis (poco plausible)
moral privada de cada uno. que los principios constitucionales hiciesen
5 Por otro lado, los conceptos “morales” no son una peculiaridad de los textos constitucionales: basta pensar en las cláusu-
las que se encuentran en las leyes civiles, en las cuales “daño injusto”, (artículo 2043 del Código Civil italiano) constituye
un ejemplo paradigmático. Y, aun así, cualquier jurista competente sabe bien qué juicios de valor pueden condicionar la in-
terpretación de cualquier texto normativo que presente alguna forma de equivocidad o de indeterminación semántica. Sería
una sorprendente ingenuidad pensar que los juicios de valor intervienen solo en la interpretación de los conceptos “morales”
empleados en los textos constitucionales.
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A propósito del neoconstitucionalismo
subsumiendo un determinado evento bajo el sino entre una regla (legal) y un principio
concepto de asesinato. Pero, precisamente, (constitucional).
del mismo modo, no se puede aplicar el prin-
Ahora, debido a la peculiar indeterminación
cipio, digamos, que todos las confesiones re-
de los principios, estos y las reglas son nor-
ligiosas son libres frente a la ley, a no ser sino
mas heterogéneas en su estructura lógica o
subsumiendo una u otra manifestación de
en su contenido, de modo que la confronta-
ideas bajo el concepto de confesión religiosa;
ción directa es simplemente imposible. Una
para aplicar el principio según el cual la Re-
pública tutela el patrimonio artístico de la na- regla que atribuya a los extranjeros el dere-
ción, es necesario subsumir una manufactura cho de voto en las elecciones comunales ¿es
bajo el concepto de patrimonio artístico, entre compatible o no con el principio de “sobera-
otros ejemplos. nía nacional” (artículo 3 de la Constitución
francesa vigente)? El principio de igualdad
En general, es verdad que los principios, por (entre los sexos), ¿es compatible o no con la
causa de su peculiar forma de indeterminación obligación de insertar en la lista electoral una
(antecedente abierto, generalidad, derrotabili- cuota de candidatos de sexo femenino? Evi-
dad6) no pueden ser aplicados a casos concre- dentemente, el principio de soberanía nacio-
tos mediante subsunción. Pero ello significa nal no dice nada sobre el electorado activo en
que los principios no pueden ser “aplicados” las elecciones comunales. Y el principio de
en el mismo sentido en que se “aplican” re- igualdad no dice nada sobre la composición
glas. Me explico. de las listas electorales.
6 Posee antecedente abierto una norma que no enumera exhaustivamente los hechos (los componentes de la fattispecie) en que
se aplica. Es genérica una norma que, por un lado, exige la promulgación de ulteriores normas que le dan actuación (sin el
cual no es susceptible de aplicación), pero, por otro lado, puede ser actuada en diversos modos alternativos. Es derrotable
una norma que admite excepciones implícitas no especificables a no ser por ocasión de su aplicación a los casos concretos.
El principio del derecho a la defensa no dice procedimiento. No hay defensa sin pre-
nada sobre la presencia del abogado en el in- sencia del defensor. Por tanto, el defensor
terrogatorio del imputado. Y así por delante. debe estar presente en el interrogatorio del
imputado”7.
Para que un principio pueda contribuir a la mo-
tivación de una decisión jurisdiccional (civil, b) Aplicación de una regla: “El defensor debe
penal, etc.) es necesario extraer de ello una estar presente en el interrogatorio del
regla (implícita), dotada de un antecedente imputado. Esto es un imputado, y esto es
(relativamente) determinado, o sea cerrado, un interrogatorio. Por tanto, el defensor
inderrotable, y no genérica. debe estar presente”.
En otras palabras, los principios pertenecen Como se ve, aplicar una regla significa usar-
no a la justificación “interna” de las decisiones la en un razonamiento deductivo para inferir
jurisdiccionales, sino a su justificación “exter- una norma individual. Aplicar un principio sig-
na”, o sea a la argumentación que justifica la nifica, por el contrario, usarlo como argumento
elección de las premisas –en particular, de la para construir una regla implícita, esta sí sus-
premisa normativa– de la justificación interna. ceptible de aplicación en el primer sentido de
la palabra (y en ello consiste, precisamente, la
La aplicación de un principio exige, por lo tan-
concreción del principio en cuestión). Ello es
to, concretización, puesto que “aplicar” un prin-
así porque los principios, sin previa concreción
cipio consiste precisamente en concretarlo.
(y, frecuentemente, sin ponderación) no son,
La concreción de un principio es un razona- de hecho, idóneos para resolver controversias
miento –generalmente no deductivo y, por tan- concretas.
to, no vinculante– que (a) tiene entre las pre-
Repito: Aplicar un principio significa ya no
misas el principio en cuestión y (b) tiene como
usarlo para resolver un caso, sino concretarlo,
conclusión una regla (implícita).
esto es, usarlo para elaborar una regla implíci-
ta, esta sí, idónea para resolver el caso. Y, de
3. Aplicación de reglas y aplicación de
principios otra parte, la concreción de un principio impli-
ca frecuentemente una subsunción: por ejem-
Por lo tanto, “aplicar” reglas y “aplicar” princi- plo, incluir el interrogatorio del imputado en el
pios son operaciones intelectuales distintas. El concepto de procedimiento, a fin de concretar
mismo vocablo, “aplicación”, adquiere dos sig- el principio del derecho de defensa, no es otra
nificados bastante diversos en cada contexto. cosa que una subsunción “genérica”.
Este punto puede ser mostrado con dos ejem-
En suma, tengo la impresión que la insistencia
plos simples.
sobre la idea de que los principios no admiten
a) Aplicación de un principio: “La defen- subsunción es testimonio de la gran ignoran-
sa es derecho inviolable en todo esta- cia que reina entre los juristas en materia de
do y grado del procedimiento. El interro- razonamiento jurídico en general y de subsun-
gatorio del imputado constituye parte del ción en particular.
7 Se entiende que, en las circunstancias apropiadas, o sea, en el contexto de un juicio de constitucionalidad, el razonamiento
puede proseguir con una conclusión ulterior: “Es inválida la norma de ley que excluye la presencia del defensor en el inte-
rrogatorio del imputado”.
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