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Por Gilberto Mendoza del Maestro, magíster en Derecho Civil y Profesor de

Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Estamos próximos a que se discuta un nuevo precedente en el IX Pleno


Casatorio Civil, esta vez sobre los casos de escritura pública imperfecta.

Lamentablemente el estudio sobre la escritura pública imperfecta ha sido


parcelado, toda vez que se estudia desde un ámbito civil, registral y procesal
de forma inconexa.

En este sentido, vamos a realizar una breve revisión de dicho instrumento


en las diferentes áreas en las cuales se desenvuelve: evaluando en un primer
momento los alcances del Art. 1412 del Código Civil, luego los problemas
existentes en el ámbito judicial, y finalmente verificar qué es lo que llega al
registro, cómo se califica y qué se publicita.

FUNCIONES DEL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA

Existen en nuestro ordenamiento diversos contratos cuya validez se


configura a partir de documentos privados, los cuales generan sus efectos
obligacionales y reales.

Sí con el documento privado ya soy titular de derechos, ¿por qué


formalizar?

Existen diversas razones por las cuales a los titulares no les basta con saber
que tienen el derecho, sino que requieren una mayor formalización a fin de
“tener una mayor seguridad” que su derecho no sea afectado por terceros.

“El proceso de otorgamiento de escritura pública tiene por finalidad dar una
mayor seguridad a la celebración del acto jurídico, brindándole solemnidad o
formalidad revestida de garantías. [2]“.
Así pues, en el ámbito funcional se señala que con la escritura pública se va
a obtener un pleno efecto erga omnes: “Cuando el propietario con el título
respectivo desee una mayor formalización del mismo y obtenga un pleno
efecto erga omnes, peticionará entonces el Otorgamiento de la Escritura
Publica correspondiente, de conformidad con los artículos 1412º y 1549º del
Código Civil (…)”[3]

En este extremo, se está refiriendo a tener una mayor oponibilidad. Es común


que los autores señalen que con formalizar se genere un efecto pleno erga
omnes, lo cual técnicamente es incorrecto, dado que con el derecho real
dicho efecto ya existe.

Lo que brinda la escritura como medio de formalización, es una mayor


oponibilidad frente a derechos que no se hayan formalizado. Tómese en
cuenta lo regulado en el 1135 del Código Civil: “Cuando el bien es inmueble
y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado
a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido
primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título
sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste
de documento de fecha cierta más antigua”.

Además de ello, ya sea de forma funcional cuando se emite la escritura


pública por el notario o juez de paz, o en situaciones patológicas en procesos
sumarísimos, el funcionario que formaliza verifica otras situaciones que a
veces normalmente no se verifican en los contratos privados.

“En un proceso de otorgamiento de escritura pública resulta imprescindible


acreditar el extremo referido a los límites y linderos del inmueble. Sin
embargo, a fin de concretar los fines de la actividad probatoria, y a falta de
aportación de parte, el Juez cuenta con la facultad de ordenar la actuación
de medios probatorios adicionales. Por lo tanto, si bien no existieron pruebas
tales como la presentación del asiento registral del bien, una inspección
judicial o algún otro peritaje, para determinar la ubicación y linderos del
inmueble, dichos medios probatorios deberán actuarse de oficio a fin de
individualizar el inmueble.”[4]

Finalmente, la escritura pública también sirve como un medio de


prueba: “Artículo 144.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona
con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la
existencia del acto”.

COMPELER O NO COMPELER

Imaginemos que A celebra un contrato de compraventa con B por documento


privado. De otro lado, A’ celebra un contrato de donación con B’ por
documento privado.

Dado que ya celebraron los contratos por documento privado, deciden


formalizarlo elevándolo a escritura pública. Para ello asisten a la notaría A y
A’, sin embargo tanto B como B’ no suscriben la escritura. ¿Qué pueden hacer
A y A’ en el presente caso?

Probablemente a partir del Art. 1412 del Código Civil se les sugerirá compeler
para su elevación a escritura pública: “Si por mandato de la ley o por
convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no
revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes
por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse
recíprocamente a llenar la formalidad requerida”.[5][6]

La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de


cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue
el trámite del proceso correspondiente.

Ahora bien, ¿este artículo puede ser utilizado tanto por A y A’? En estricto
dicho artículo sólo podrá ser utilizado por A en el caso de la compraventa y
no en el caso A’ en el caso de la donación.
En el primer caso, se estará en el supuesto de hecho de la norma, dado que
el contrato de compraventa se entenderá válido incluso cuando consta en
documento privado, por lo que el Art. 1412 será un instrumento para
formalizar un contrato existente y válido.[7]

En cambio, en el caso de A’ la donación es un supuesto distinto. Según el


Art. 1625 para que un contrato de donación de bienes inmuebles sea válido,
debe ser formalizado por escritura pública bajo sanción de nulidad.

De esto se deduce que en nuestro escalafón de formalidades, si un contrato


de donación de bienes inmuebles es celebrado sólo por documento privado
este será nulo, obteniendo la validez en el momento en que se eleve a
escritura pública.

Esto es relevante para nuestro supuesto dado que al haber celebrado A’ y B’


un contrato de donación por documento privado, este es nulo por falta de
formalidad, dado que es ad solemnitatem.

Esto no se soluciona con la aplicación del Art. 1412 del Código


Sustantivo, dado que el mismo señala que se puede compeler siempre y
cuando no revista la forma solemne, es decir que exista y sea válido. Este
dispositivo normativo es de formalización, no de constitución de negocios
jurídicos.

En resumen, sólo se aplicará el Art. 1412 cuando el negocio jurídico ya es


válido, y se desee compeler a la otra parte por una formalidad mayor la cual
no es constitutiva del negocio.

Es necesario precisar que la inaplicación para casos de contratos nulos o


inexistentes no sólo es por la ausencia de formalidad, sino por cualquier otro
supuesto en la formación del contrato.
Imaginemos un contrato de opción, en el cual se remita la oferta y el
destinatario acepte señalando: “(…) [C]on respuesta afirmativa a discutir los
detalles correspondientes de la compra-venta (SIC) del departamento
(…)”[8]

Toda vez que aparentemente existe acuerdo, en caso una de las partes no
desee formalizar la otra puede compeler al otorgamiento judicial de la
escritura pública.

Sin embargo en este caso no se podría aplicar el 1412 del Código Civil, dado
que el Art. 1422 señala: “El contrato de opción debe contener todos los
elementos y condiciones del contrato definitivo”.

Este dispositivo interpretado conjuntamente con el Art. 1359: “No hay


contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus
estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria”.

Da lugar a señalar que dado que la aceptación no ha sido plena, no se han


puesto de acuerdo en todas las estipulaciones, por lo que no existiría contrato
de opción, por tanto no se puede formalizar un contrato inexistente.

En los casos en los cuales estemos frente a contratos ineficaces en cambio


considero que dependiendo el caso puede compelerse a una formalidad
mayor, siendo que en la CAS. No 2754-2013-LIMA NORTE se determina que
no se debe otorgar escritura pública en los casos de compraventa con reserva
de propiedad que no se ha cancelado el íntegro del precio:

“Si aún no se ha cumplido con elevar a escritura pública un contrato de


compraventa con reserva de propiedad, la obligación del vendedor de
escritura la minuta quedará supeditada hasta que el comprador pague
íntegramente el precio convenido. Mientras no suceda esto, no procederá el
eventual otorgamiento de escritura que solicite judicialmente el comprador.”
PROCESO SUMARÍSIMO

En su versión original el Art. 1412 señalaba: “Si por mandato de la ley o por
convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no
revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes
por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse
recíprocamente a llenar la formalidad requerida”.

El Código Procesal Civil promulgado mediante Decreto Legislativo No. 768,


publicado el 4 de marzo de 1992, agregó: “La pretensión se tramita como
proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata tenga la
calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso
correspondiente”.

Dada la existencia y validez del contrato, el Código precisó que la


formalización debe otorgarse en un proceso sumarísimo (Art. 546 y ss. del
Código Procesal) salvo en los casos en el que el título tenga la calidad de
ejecutivo, en los cuales se regulan por distinta regla como lo regula el Código
Procesal Civil:

“Artículo 709.- Obligación de Formalizar

Cuando el título contenga obligación de formalizar un documento, el Juez


mandará que el ejecutado cumpla su obligación dentro del plazo de tres días.

Vencido el plazo sin que se formule contradicción o resuelta ésta


declarándose infundada, el Juez ordenará al ejecutado cumpla con el
mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre.”

Ahora bien, existe discrepancia de criterios al momento de evaluar el título


formal que contiene el contrato, toda vez que para algunos jueces dado que
nos encontramos en un proceso sumarísimo no se puede analizar la validez
del negocio jurídico.
“El proceso de otorgamiento de escritura pública tiene por finalidad dar
mayor formalidad al acto celebrado por las partes en él intervinientes cuando
así resulte de la ley o el convenio de las partes, sin que corresponda
discutir en su interior aspectos relativos a su validez, más allá de los
que puedan resultar evidentes o de fácil comprobación, como tampoco
aquellos referidos al pago o la transferencia efectiva de un derecho real o a
su oposición frente a terceros ajenos al acto.” (El subrayado es nuestro).[9]

En cambio, según lo señalado en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y


Procesal Civil celebrado en la ciudad de Arequipa los días 16 y 17 de octubre
de 2015, se acordó:

“Si es posible analizar la validez del acto jurídico en los procesos de


otorgamiento de escritura pública, ya que el juzgador no puede dejar de
advertir o merituar el documento que sirve de sustento de la pretensión, esto
es, no puede ni debe dejar de verificar si el mismo adolece de un defecto
evidente o de fácil comprobación que vicie el acto jurídico. No es posible
jurídicamente disponer la formalización de un acto jurídico inválido”.

Una situación normal en los linderos del Art. 1412 es que se presenten
minutas, las cuales no fueron suscritas por los deudores al momento de
querer elevarlas a escritura pública.

Dado que ya existe y es válido el contrato, además que hay evidencia que se
solicitó su ingreso al minutario del notario, no hay mayor dificultad para
pretender la formalización del negocio.

Pero no todos los casos son así. Téngase en cuenta que el documento formal
puede haberse quedado en documento privado, no causando convicción en
el magistrado.

“La falta de “fehaciencia” a que alude el Colegiado Superior debe ser


entendida en el sentido que tal documento no le causa convicción sobre su
contenido, debido a que solo consta en copia simple, esto es, sin certificación
de firmas de los supuestos otorgantes. Esta conclusión está plenamente
justificada en virtud de la facultad que concede al artículo 197 del Código
Procesal Civil a la magistratura; es decir, la Sala utilizando su sana crítica y
valorando el documento conjuntamente con otras consideraciones como la
conducta del actor (nótese que también ha reparado en la falta de probidad
del actor que al inicio del proceso de otorgamiento de escritura pública hizo
notificar a la demandada en un domicilio que no le correspondía y además,
falseó la verdad cuando manifestó que había requerido verbalmente a la
parte demandada para que cumpla con otorgar la escritura pública, cuando
ésta había fallecido el doce de diciembre de mil novecientos noventa y ocho)
y el análisis de los testimonios de los testigos, ha concluido que el documento
en mención no le causa convicción.”[10]

Otros casos son en los cuales no existe título, sin embargo en el recibo de
pago se coloca que el pago de la armada corresponde a cuenta, por ejemplo,
de la transferencia de propiedad del predio determinado restando una
cantidad determinada.

Siendo que estos recibos son emitidos y suscritos por el vendedor,


consideramos que sí pueden ser materia de formalización, pero su
acreditación no puede realizarse en un proceso sumarísimo, sino en vía de
conocimiento.

De igual forma, en los casos en los cuales se cuestione la invalidez del acto,
no podrá cuestionarse en el mismo proceso sumarísimo, sino en vía de
conocimiento:

“En el proceso de otorgamiento de escritura pública solamente se busca


revestir de determinada formalidad el acto jurídico, no discutiéndose en esta
vía los requisitos para su validez, de allí que se sustancia en la vía
sumarísima. El hecho de que en un proceso judicial se pretenda el
otorgamiento de una escritura pública no impide que en otro proceso se
pretenda declarar la invalidez del acto jurídico contenido en dicho
instrumento, pues entre ambas pretensiones no existe identidad de
petitorios, lo que ha de sustanciarse en vía de conocimiento.”[11]

Próximos a un nuevo pleno casatorio, debe tomarse en cuenta dichas


situaciones.

LA INSCRIPCIÓN

El vínculo entre el proceso de otorgamiento escritura pública y el registro


público a pesar de haber sido desarrollado recurrentemente por las
Resoluciones del Tribunal Registral no es muy conocido.

Así pues dentro de un proceso de formalización, a fin de evitar inscripciones


incompatibles en su interín, se puede solicitar la anotación de la demanda en
el registro:

Precedente P.XV.1.- ANOTACIÓN DE DEMANDA DE OTORGAMIENTO


DE ESCRITURA PÚBLICA[12]

“La anotación de demanda de otorgamiento de la escritura pública reserva


prioridad para la inscripción de la escritura pública que se otorgue en
ejecución de sentencia, inscripción que retrotraerá sus efectos a la fecha del
asiento de presentación de la anotación de demanda”.[13]

Dicha anotación permitirá la reserva de prioridad, publicitando los efectos de


legitimación y publicidad que otorgan los registros.

Ahora bien, en el caso de la presentación los partes judiciales otorgados por


jueces de paz, ha sido recurrente casos que o los juzgados eran inexistentes,
o no tenían competencia.
Téngase en cuenta que estas situaciones perjudican los efectos de las
inscripciones, por lo que el registro si bien acepta los traslados:

Acuerdo P.CIX.4. TRASLADOS DE ESCRITURAS IMPERFECTAS


EXTENDIDAS ANTE JUEZ DE PAZ[14]

“Son admisibles los traslados de escrituras imperfectas extendidas ante juez


de paz emitidos por el organismo que debía conservar conforme a ley en su
poder la matriz a la fecha de su expedición, es decir, por los Jueces de Paz,
Oficina Distrital de Apoyo de Justicia de Paz o por el Archivo General de la
Nación, según corresponda”.

En principio verifica que se cumplan los requisitos a fin que los jueces de paz
asuman competencia notarial:

Precedente P.CIX.2. FUNCIONES NOTARIALES DE LOS JUECES DE


PAZ LETRADO:[15]

“El Registrador deberá oficiar al Colegio de Notarios correspondiente, a fin


que emita constancia de que en el lugar donde se realizó la escritura
imperfecta operaban las condiciones establecidas en la Ley Orgánica del
Poder Judicial que justificaban la actuación del Juez de Paz Letrado. De
igual forma, deberá oficiar a la Corte Superior correspondiente a fin de que
expida constancia en la que se precise si el Juez de Paz Letrado se encontraba
en funciones en la fecha de otorgamiento de la escritura”.[16]

Siendo el caso mencionar que en caso que la custodia haya superado los 5
años, quien debe autorizar el traslado es la Oficina Distrital de Apoyo a la
Justicia de Paz de la Corte Superior respectiva:

Precedente P.CXXI. 1. EXPEDICIÓN DE PARTES DE ESCRITURA


IMPERFECTA[17]
“La custodia de las escrituras imperfectas extendidas por los Jueces de Paz
que hayan superado los cinco años señalados por el artículo 60 del D.S. 007-
2013-JUS le corresponde a la Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz
de la Corte Superior respectiva, la que debe autorizar el parte de la escritura
para efectos de la inscripción registral. Por tanto, no se admitirán partes de
escrituras imperfectas autorizadas por Juez de Paz”.[18]

Dado los diferentes casos de falsificación y suplantación, se exige la


presentación cautiva de los documentos:

Acuerdo P.XCIII.8. PRESENTACIÓN DE ESCRITURAS


IMPERFECTAS[19]

“Las escrituras imperfectas deben ser presentadas en los Registros de


Predios y de Mandatos y Poderes directamente por el Juez de Paz Letrado, o
por persona autorizada en el propio traslado, siendo de aplicación extensiva
la Sétima Disposición Transitoria, Complementaria y Final del Decreto
Legislativo del Notariado”.

Ahora bien, el documento presentado al registro debe tomar en cuenta el


principio de Titulación Auténtica para su calificación, es decir:

Acuerdo P.XCIII.3. FORMALIDAD DE LA ESCRITURA


IMPERFECTA[20]

“Para efectos de la inscripción de un acto contenido en una escritura pública


imperfecta deberá presentarse copia certificada expedida por el Juez de
Paz Letrado”. (El subrayado es nuestro).

Esto es porque la escritura pública imperfecta son documentos públicos:

Precedente PII. 4.- ESCRITURAS IMPERFECTAS[21]


“Las escrituras imperfectas otorgadas con los requisitos de ley por los jueces
de paz o paz letrado, constituyen documentos públicos por haber sido
otorgadas por funcionarios públicos en ejercicio de sus atribuciones”.[22]

No obstante ello, y quizá esto es uno de los datos más importante en el


ámbito registral, no constituye un título judicial:

Precedente P.X2.- CALIFICACIÓN DE PARTE NOTARIAL


PROVENIENTE DE UN PROCESO JUDICIAL DE OTORGAMIENTO DE
ESCRITURA PÚBLICA[23]

“La escritura pública otorgada en ejecución de sentencia en el proceso de


otorgamiento de escritura pública no constituye título judicial, no resultando
aplicables las limitaciones a la calificación contenidas en el segundo párrafo
del artículo 2011 del Código Civil”.[24]

Este dato es fundamental, dado que sí puede ser objeto de observación o


tacha, lo cual no puede ocurrir con los mandatos judiciales.

Téngase en cuenta que lo que se va a decidir en el próximo pleno casatorio,


puede tener efecto directo en esta concepción registral de la calificación de
escrituras públicas imperfectas.

No obstante lo antes mencionado, no se puede cuestionar la minuta dado


que se asume que tiene validez por haberse verificado la misma en sede
judicial:

Precedente PI.2.- VALORACIÓN JUDICIAL DE LA MINUTA[25]

“Valorada la autenticidad y la fecha de la minuta en la sentencia que ordena


el otorgamiento de escritura pública, la minuta tiene plena validez y no puede
ser cuestionada registralmente, al tratarse de aspectos vinculados a la propia
decisión judicial”.[26]
Si la discusión del próximo pleno es si se debe evaluar o no la validez del
negocio, evidentemente han existido diversos casos en los cuales se ha
asumido ello más no se ha verificado. Por lo que este precedente parte no
necesariamente de un presupuesto verificable en la realidad.

El mismo razonamiento se aplica en los casos de rebeldía:

Acuerdo P. LXXXIII.1. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA


PÚBLICA[27]

“En los títulos relativos a escrituras públicas otorgadas por Juez en rebeldía
del obligado no será necesario insertar el contrato privado que motivó el
respectivo proceso judicial de otorgamiento de escritura pública, cuando la
minuta firmada por el Juez contenga los elementos esenciales del acto
jurídico. Ello en tanto que, en este tipo de procesos el citado funcionario
público se encuentra especialmente facultado para sustituirse al demandado
rebelde y crear con ello el título formal que sustente la inscripción”.

CONCLUSIONES

El proceso de otorgamiento de escritura tiene un fundamento civil, que se


viabiliza en el ámbito procesal y logra su consolidación en el registro.

Esta figura se manifiesta en estas materias, siendo el caso advertir que lo


que se decida en el IX pleno casatorio puede tener efecto en el ámbito
registral.

[1] Mg. Gilberto Mendoza del Maestro. Profesor de Derecho Civil de la


Pontificia Universidad Católica del Perú.
[2] Cas. N° 2069-2001 Arequipa publicada en El Peruano el 1 de octubre de
2002.

[3] CAS 1006-2006- LIMA

[4] CAS 1998-2003- ICA

[5] El antecedente de esta norma lo encontramos en el Art. 1340 del Código


Civil de 1936 el cual señalaba: Art. 1340.- Si la ley exige el otorgamiento de
escritura pública u otra forma especial, las partes que han celebrado el
contrato, pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad
requerida.

[6] El Anteproyecto de la Comisión Reformadora (1980), así como el


proyecto de la Comisión Reformadora (1981) y el proyecto de la Comisión
Revisora (1984) tenían similar tenor: Anteproyecto de la Comisión
Reformadora (1980) Art.58.- Si por razones de conveniencia o por mandato
de la ley debiera otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que
no revista la formalidad a que se refiere el segundo párrafo del Art. 55, las
partes que han celebrado el contrato podrán compelerse recíprocamente a
llenar la formalidad requerida. Proyecto de la Comisión Reformadora (1981)
Art.1432.- Si por razones de conveniencia o por mandato de la ley debe
otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la
formalidad a que se refiere el inciso 4) del artículo 1388, las partes que han
celebrado el contrato podrán compelerse recíprocamente a llenar la
formalidad requerida. Proyecto de la Comisión Revisora (1984). Art.1377.-
Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o
cumplirse otro requisito que no revista la forma prescrita legalmente o la
convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden
compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida.

[7] Deben interpretarse sistemáticamente en este s