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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

INTRODUCCIÓN

Se sostiene que toda constitución es esencialmente historia. No es un


texto que se explique por sí mismo, tiene antecedentes que se proyectan de
manera temporal.
Si entendemos como sistema jurídico, un conjunto de instituciones
que funcionan en un lugar y tiempo determinado, debemos concluir que los
sistemas no se dan aislados, sino que responden a un perfil dado por la
tradición jurídica a la que responde. De esta manera pueden reconocerse
familias de sistemas jurídicos.
Podemos entender tradición como un conjunto arraigado de normas e
ideas sobre el rol del Derecho, el Gobierno y las personas.
Toda constitución funciona dentro de un sistema, y éstos, dentro de
determinadas tradiciones. Nuestra constitución funciona en el sistema jurídico
chileno y dentro de la tradición jurídica continental y de la tradición
constitucional chilena que en su vertiente más importante es democrática
liberal.
Existen también tradiciones anti-constitucionalistas; incluso dentro de
las tradiciones constitucionalistas existen diferentes maneras de ver el rol del
Derecho. Entre ellas la tradición pontificia tiene facetas que no necesariamente
son democráticas (aunque puede llegar a serlo) ni mucho menos liberales. Por
ejemplo, se ve la influencia de la vertiente pontificia no-democrática y no-
liberal, en la doctrina de la democracia protegida que se establecía en el Art. 8,
hoy derogado. Además hay de manera incipiente una tradición
constitucionalista de izquierda, pero que no ha tenido un desarrollo completo.
Incluso hoy día no podríamos decir que exista un profesor que explique esta
tradición constitucional.
La tradición más poderosa y que más influencia ha tenido hasta 1973 es
la democrática liberal.
Entendemos el concepto de democracia como un conjunto de principios
entre los cuales se destaca la regla de mayoría. De las definiciones que se han
dado la que nos parece más adecuada es aquella que define la democracia
como gobierno del pueblo. Existen diversas clases de democracias, donde el
rasgo distintivo de la democracia liberal es la ampliación de la libertad de las
personas. Viene a concretarse como contrapartida de la regla de la mayoría, es
decir, no hay democracia liberal sin respeto de las minorías.
Esta noción de democracia liberal tiene que ver con dos nociones
fundamentales del liberalismo:
- Desconfianza del poder: constituye su elemento escéptico. El poder es
siempre una amenaza de la libertad. Se expresa esta noción en los
frenos y contrapesos, la limitación al periodo de gobierno, etc.
- La igualdad como objetivo del Estado: El Estado justifica su acción en la
medida que amplía el sistema de igualdades y libertades.
Desde este punto de vista podemos diferenciar esta tradición democrática
constitucional liberal, de otras formas legítimas y actuales, como la pontificia
en sus vertientes más o menos democráticas o la socialista/socialdemócrata.

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El propósito de este curso es desarrollar un esfuerzo dogmático de


conectar nuestro Derecho Constitucional vigente con la tradición democrática
liberal.

Una de las tesis que se sostienen en este curso es que la constitución


chilena vigente es un producto de una transacción ideológica de tres
tradiciones, la iusnaturalista pontificia, la liberal y la socialista; expresada en el
plebiscito que reformó el proyecto de 1980 el año 1989. Por esto, en este
curso se prescinde del originalismo constitucional, es decir, ver la
constitución por los ojos de la Comisión Ortúzar y como su fuera un producto
ex nihilo de sus miembros.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 1

Si usamos la clasificación de Gabriel Amunátegui y Hernán Molina


logramos la clasificación más completa de las fuentes de Derecho
Constitucional que existe hoy, incluso si la comparamos con la de Mario
Verdugo.
Pero, ¿Cuáles son las diferencias entre ambas?
1. Molina agrega un tipo de fuente no considerada por Amunátegui: los
tratados internacionales que reconocen derechos que emanan de la
naturaleza humana.
2. Molina habla del dominio legal máximo que supone que la norma de
clausura en el Derecho chileno es la potestad reglamentaria autónoma.
3. Molina considera todo el grupo de leyes que suponen mayorías
legislativas extraordinarias.
4. Molina le asigna una gran importancia a los dictámenes de la Contraloría
General de la República.

Gabriel Amunátegui habla de fuentes genéricas y de expresión:


a.- Genéricas: poder constituyente, legislativo, judicial, ejecutivo, colectividad
nacional y supranacional.
b.- De Expresión: Constitución; leyes interpretativas y reglamentarias;
decretos, reglamentos e instrucciones; sentencias judiciales y autoacordados;
costumbre jurídica, prácticas y precedentes.

Hernán Molina habla por su parte de fuentes positivas o directas y de


fuentes racionales o indirectas. En esta clasificación se ve un mayor apego al
Derecho positivo.
a.- Positivas o directas: Constitución, leyes interpretativas, tratados
internacionales vinculados al Art. 5 inc. 2º, legislación complementaria,
reglamentos de las cámaras, autoacordados, potestad reglamentaria.
b.- Racionales o indirectas: costumbre, jurisprudencia, dictámenes de la
Contraloría General de la República, doctrina.

Podemos concluir entonces que el Derecho Constitucional no es ni lo


encontramos sólo en el texto constitucional ni en los comentarios de sus
1
AMUNÁTEGUI, Gabriel, Op. Cit.; MOLINA, Hernán (1993) DERECHO CONSTITUCIONAL.
Universidad de Concepción.

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autores, sino que el sistema de fuentes es mucho más complejo. El sistema


que se expone no es conservador, sino que pretende ser democrático-
compatible.
Sin embargo, existen grandes diferencias al explicar las fuentes
dependiendo de la disciplina dogmática y del profesor. ¿Por qué?
1. Debemos tener en cuenta que la jerarquía de los tratados
internacionales es un tema no resuelto.
2. Hay un conflicto en cómo se clasifica la jerarquía de los distintos tipos
de leyes. Algunos asimilan estas formas legales a un mismo nivel,
mientras otros le asignan diferentes niveles dependiendo no sólo de los
quórums, sino también de la materia.
3. El dominio legal máximo aún se mantiene como una cuestión
controvertida.
4. Existe un problema con la existencia de los autoacordados y la del
derecho constitucional al racional y justo procedimiento determinado en
la ley (Art. 19 Nº 3).

Molina no le reconoce valor a la costumbre en silencio de ley ni contra


ley, en cambio, Amunátegui se fija esencialmente en ella como un método de
adaptación en la costumbre en silencio de ley, la explicación se encontraría en
que está presente el fenómeno que condujo a Chile al parlamentarismo en la
segunda mitad del s. XIX.
El profesor Mario Verdugo adopta una concepción de las fuentes
parecida a la de Molina, pero es una concepción menos clara. Distingue entre
fuentes directas e indirectas. Las directas son esencialmente normas jurídicas,
mientras las indirectas nos permiten aclarar o interpretar el Derecho vigente.
a.- Directas: Constitución y leyes interpretativas; leyes complementarias;
decretos, reglamentos e instrucciones; reglamentos de las cámaras;
autoacordados.
b. Indirectas o mediatas: costumbre y prácticas políticas; jurisprudencia;
opinión de los tratadistas; dictámenes de la Contraloría General de la República
y otros órganos constitucionales; fuerzas políticas, grupos políticos y el
establecimiento fidedigno de la ley.
Puede observársele a esta clasificación que, mezclar la costumbre con la
historia fidedigna de la ley es hacer una mezcla bastante sospechosa. Molina
es más coherente, asignándole más importancia a los tratados que se refieren
a derechos esenciales emanados de la naturaleza humana.

UNIDAD 1

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CAPITULO I C.P.R.´80: BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD.

EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
Hay que distinguir usos descriptivos y usos normativos de Constitución.
Los usos descriptivos de la palabra generalmente identificaron Constitución con
el “establecimiento y organización de una comunidad política”, tal es el caso de
Aristóteles.
Maquiavelo en el s. XII habla de constitucional como lo relativo a la
República, es decir, relaciona la constitución con una forma política
determinada.
El constitucionalismo surge en el s. XVIII como un esfuerzo por una
serie de autores por distinguir lo constitucional del despotismo. Si el
despotismo es el abuso sin límites, sin explicación racional, no puede ser
constitucional. Mediante el constitucionalismo nace el uso normativo de
“constitución”.
Bajo el uso descriptivo es constitucional cualquier clase de organización
política.
Entonces:
1.- La noción descriptiva de constitución se refiere a una forma de
organización política sin adscribir a ningún valor o principio.
2.- La noción normativa de constitución se refiera a una forma de organizar el
poder político según cierto sistema de valores o principios.

Una constitución en la concepción democrático liberal supone los valores


de libertad e igualdad. La idea central de la teoría democrática liberal es que el
Derecho está por encima del poder.

Generalidades
Uno de los primeros aspectos que cabe tener presente, es el hecho de
que la Carta Fundamental de 1980 carece de un Preámbulo a pesar de que la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución lo contemplaba, no obstante
ello, el Consejo de Estado lo desestimó ya que de acuerdo a aquel, los
capítulos I y III de la misma los consideraba y contenía, criterio este que
finalmente lo hizo primar la Junta de Gobierno. De acuerdo a ello, el texto que
antecede al definitivo de la Constitución no es sino más que el Decreto
Supremo Promulgatorio de la misma.
Señalado ello, cabe tener presente, como primer cambio, que en el año
2005 se produce la Reforma al texto de la Constitución de 1980, por cuanto la
naturaleza del Decreto Supremo Nº 100 de fecha 17 de Septiembre de 2005 es
específicamente la de un Decreto con Fuerza de Ley (D.F.L.) ya que da como
fundamento para proceder a la promulgación de la reforma, los artículos 2 de
la Ley Nº 20.050 así como también el 32 Nº 8 de la propia Constitución del 80.
En cuanto al epígrafe del Capítulo I, es decir, “Bases de la
Institucionalidad”, es más preciso su alcance en comparación al de la Carta de
1925 que señalaba “Estado Gobierno y Soberanía”. Dicho epígrafe tiene un
antecedente positivo directo, por cuanto en el Acta Constitucional Nº 2 de
fecha 11 de Septiembre de 1976 relativo a las Bases Esenciales de la
Institucionalidad Chilena se deroga el Capítulo I de la carta del 25

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reformulándose dichas bases y dejando establecidas las que todos conocemos


a través del Capítulo I de la C.P.R. 1980.
Existe la noción de que estas disposiciones sean el centro de todo el
ordenamiento jurídico. Se pretende que tengan un contenido ideológico alto
para así informar toda la Constitución.
Este primer capítulo de la constitución, como un todo, representan una
transacción ideológica entre tres tradiciones jurídicas (iusnaturalista católica,
liberal y socialista), aunque es común entre los autores poner el acento en la
tradición pontificia. Se trata de la tradición actualmente más difundida, los
miembros de la comisión Ortúzar la compartían (Silva Bascuñan, Guzmán,
Evans, Bulnes). Ellos pensaron la Constitución como si sus disposiciones
tuvieran un solo significado.
El propósito de este curso es justamente poder abstraerse y poder
imaginarse la Constitución vigente desde un punto de vista democrático-
compatible. De hecho, no es tan difícil encontrar en este primer capítulo
influencias de declaraciones como las de 1791 y 1948.

La Persona Humana.
De acuerdo al artículo 1 inc. 1º de la carta de 1980, “Las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. A este respecto queda de
manifiesto que, ambos términos -igualdad y libertad de las personas- vienen a
constituir los caracteres básicos que inspiran la creación del Estado. Sumado a
lo anterior, un primer elemento modificado por la reforma del año 1999,
específicamente a través de la Ley Nº 19.611 iguala la libertad, dignidad y
derechos de todas las personas por cuanto en el texto original de la
Constitución del 80 se hablaba de la igualdad en estos aspectos utilizando la
expresión “hombres” lo que no reflejaba un mismo tratamiento para hombres y
mujeres, ello debido a que erróneamente se consideraba a hombres y mujeres
como partes integrantes de dicha expresión. Esta situación cambia en el
sentido de que, producto de la señalada reforma, se utiliza la expresión
“Personas” encasillando en forma correcta a todas las personas, sean hombres
o mujeres impidiendo de esta forma que se origine algún tipo de conflicto
referente a la incorporación o no de las mujeres en la citada norma o bien, la
configuración de un germen de discriminación.
Señalado ello, queda de manifiesto que cualquier ser humano, sea
hombre o mujer, es persona y como consecuencia de ello, sujeto de derechos.
Esta conclusión se desprende del propio inc. 1º del citado artículo 1, así como
también de otras normas cuya redacción es armónica con lo recientemente
expuesto, es así que a modo de ejemplo podemos citar: Artículo 19 el cual
señala en su encabezado “La Constitución asegura a todas las personas…..”.
Artículo 1 inc. 4º al señalar “El Estado está al servicio de la persona
humana…….”.
Algunos antecedentes históricos referentes a la utilización de la
expresión “persona” en la regulación o establecimiento de las bases
institucionales de un Estado o Nación los podemos encontrar en:
a) Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
b) Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10/12/1948.

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John Locke Sostenía que existía un estado de naturaleza, posición en que se


encontraban los hombres antes de celebrar el contrato social, decía que los
hombres poseían derechos naturales, antes de la sociedad civil y del estado
(Vida, libertad y posesiones) se refiere a propiedades del derecho que
defiende. Por eso se le conoce como el padre del liberalismo político.

Art.1, inc. 1º: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y


derechos.
La incorporación de estos principios -igualdad y libertad- tiene su fuente
originaria en el nacimiento del constitucionalismo moderno manifestado en la
Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776), en la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y en la Revolución Francesa de
1789. En una semejanza casi literal, el preámbulo de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 señala: "Todos los hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón
y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros".
Esta disposición se adhiere a la doctrina del Ius naturalismo racionalista,
la cual sostiene que hay leyes naturales que son inmutables, eternas, justas y
que están por sobre la ley positiva dada por el estado. Son derechos naturales
que se tienen antes de la sociedad civil y el estado.
En virtud de lo anterior se crea el estado como comunidad jurídicamente
organizada, por lo cual se dice que el estado se crea después que las personas
tienen sus derechos naturales vía libertad y posesión, lo que nos trae como
consecuencia el hecho de que el estado debe conservar los derechos que
emanan de la naturaleza humana siendo este el fin esencial del estado,
conservar los derechos naturales, asegurar la vida y libertad de los individuos
conservando estos sus derechos.
Aquellos son naturales, no los ha creado el estado, no surgen de la
constitución si no que existen por el solo hecho de ser personas.
El ámbito de sociedad civil en la cual se encuentra organizada la
sociedad toda, sienta las bases para que en virtud de esta se cree al estado y
este deba resguardar, conservar y asegurar aquellos derechos propios de la
persona que le son naturales en virtud de su esencia de ser humano y el deber
de no atacar ni destruir esos derechos así como también el proteger y
conservarlos pesa sobre el estado.

Rousseau decía en el contrato social, al referirse a la familia, que esta debe


ser la primera sociedad natural, que los hijos debían obedecer a sus padres y
esta libertad que viene naturalmente se recupera cuando estos se emancipan
de él.
Los hombres nacidos en un ámbito de igualdad enajenan sus derechos al
estado por una razón de utilidad en vista de que este procurara la defensa de
sus derechos y más aún, dará una ordenación a la sociedad de la cual los
individuos son parte, esto es patrimonio de la ilustración, del siglo de las luces,
especialmente de Jean Jacob Rousseau, también es una idea fuerte que
sostenía John Locke en su segundo tratado civil.
Rousseau y Locke sostenían que había un estado de naturaleza, en que
se encontraban los hombres antes de celebrar el contrato social. En este
estado de naturaleza aparecen los autores contractualistas para explicar la

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dimensión que cada uno de ellos (Hobbes – Locke – Rosseau) le da a dicho


estado de naturaleza.
Si perjuicio de lo anterior, se le entrega una importancia preponderante
al tratamiento de la persona humana a objeto de sustentar las bases de toda
organización social y, consecuencialmente, la estructuración de un estado, por
lo que en virtud de aquello se da la idea fundamental de que las Personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos (Art. 1º inc. 1º). Se encuentra
aquí la idea de que las personas ya desde el nacimiento son libres, concepción
esta que no es propiamente patrimonio del iusnaturalismo católico, por cuanto
se remonta a la base misma del liberalismo y el socialismo.
El concepto más complicado que encontramos es el de dignidad. Puede
vinculárselo con dos ideas:

Primero, no existen castas, no existen clases privilegiadas ni títulos


nobiliarios. No hay personas menos dignas en cuanto tan sólo al nacimiento. La
dignidad se pierde por los comportamientos posteriores al nacimiento; pero
aun así todo tenemos un grado de dignidad que nos reconoce la Constitución.

Segundo, es un derecho vinculado al desarrollo de la personalidad, se


relaciona con el plan de vida personal.
Existe entonces un sistema donde la persona se forma por la unión de
derechos (libertades e igualdades) más la dignidad.

FAMILIA
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad (Art. 1 inc. 2º).
Aunque parece vinculado al iusnaturalismo católico, este no define el concepto
de familia y la conexión entre éste y la sociedad ha sido reconocida por todos
los autores de teoría política.
Si no definimos familia, la estructura familiar puede ser muy diversa, no
hay una opción normativa en la Constitución por un tipo especial de familia.
De esta manera podemos hablar, a nivel constitucional, de familia
aunque no exista matrimonio, así como no encontramos una prohibición a las
uniones homosexuales; otra cosa es lo que pasa a nivel de legislación civil y
más aun con instituciones como el matrimonio en la cual si se prohíbe o no se
da lugar a requisitos que permitan uniones de este tipo.

EL ROL DEL ESTADO EN LA SOCIEDAD


Concepción de Estado
A este respecto, nos cabe señalar en primer lugar el hecho de que
nuestra constitución en su artículo 1 inc. 4º establece que el estado se
encuentra al servicio de la persona humana, siendo su fin u objeto lograr el
bien común, así como también es dable manifestar que se normativiza lo que
en doctrina se conoce como el “fin del estado” por cuanto podemos encontrar
en la redacción de dicha norma un fin objetivo el cual es de carácter general,
es decir, valido en cualquier circunstancia de tiempo.
Teniendo presente lo anterior, hay autores que expresan el descartar el
estudio del fin del estado por considerar a este un tema de nivel meta jurídico
no propio de la teoría del estado. Nuestro constituyente se aleja de las
corrientes formalistas positivistas consagrando en cambio un principio ético-

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jurídico al manifestar que el estado tiene como finalidad el promover el bien


común para lo cual deberá crear las condiciones esenciales para que cada uno
de los integrantes de la comunidad nacional logre su mayor realización
espiritual y material posible siempre que se respeten los derechos y garantías
que la propia constitución establezca.
Se trata de un bien común público por cuanto está destinado al
perfeccionamiento de todos los individuos que integran la sociedad no siendo
de esta manera excluyente ni puesto al servicio de las mayorías ni minorías.
Es, o se trata de un bien distinto a los bienes o intereses de los particulares
como tales o de ciertos grupos; es de carácter instrumental en cuanto no
cumple por sí mismo los bienes particulares y los bienes comunes-particulares
de personas y grupos respectivamente, sino que posibilita para que estos bajo
su responsabilidad, libremente, alcancen su mayor perfección posible;
finalmente se señala que es de carácter universal en cuanto puede comprender
el conjunto de los bienes del orden temporal, pero limitado por el principio de
subsidiariedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a
los derechos y garantías que esta constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la
población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la
integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho
de todas las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional (Art. 1º incisos 3º, 4º y 5º).
Estos tres incisos finales del Art. 1º fijan las tareas del Estado, sus
verbos son: reconocer, amparar, garantizar, promover, contribuir, respetar,
resguardar, proteger, propender, asegurar.
El Estado es una institución que debe realizar una serie de tareas
definidas previamente respecto de la sociedad como conjunto.
Existe una clara concepción socialista/socialdemócrata en el inciso
tercero, cuando se habla de la igualdad de oportunidades.
Es común en la doctrina la afirmación de que el Art. 1º responde al
principio de subsidiariedad, es decir, una actitud mínima del Estado. Se llega a
la conclusión de que lo que hace el Art. 1º en verdad es establecer las tareas
del Estado. El problema es que muchos autores lo que hacen es definir un
contenido a palabras que la constitución no define, muchos buscan darle la
interpretación que tuvieron en mente los autores.
¿Por qué los constituyentes no dieron explícitamente el significado que
querían darle, definiendo los términos abiertos y usando palabras que
ideológicamente deseaban? Porque la constitución no surge de la nada, en
Chile existía desde el siglo XIX una tradición constitucional fuerte.

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Principio de Subsidiariedad
En este orden de cosas surge lo que se denomina como Principio de
Subsidiariedad el cual se encuentra implícitamente expresado en el artículo 1
inc. 2º, 3º y 4º de la C.P.R.´80. En el caso del inc. 3º queda de manifiesto que
los cuerpos intermedios surgen desde la base social, desde las personas y su
vinculación entre ellas hacia arriba, vale decir, constituyen expresiones
auténticas de la sociedad civil, por lo que al mismo tiempo se puede llegar a
señalar que aquellas son o se deben entender como una limitación para el
actuar del Estado en orden a no coartar, impedir o absorber las actividades
que esos grupos desarrollan, ello sin perjuicio de lo que la propia C.P.R.´80
expresa en su artículo 19 Nº 21 inc. 2º referente a la participación del Estado
en materia empresarial.
Señalado esto cabe tener presente que el Estado está estructurado y ha
surgido en orden a cumplir las funciones que exceden de las posibilidades que
las personas en forma individual o bien organizadas en grupos a efecto de
llevar a cabo una determinada acción o bien desarrollar cualquier actividad
económica o actividades propias de la seguridad nacional.
La expresión “servicio” que se utiliza en el inc. 4º de la disposición ya
citada es pertinente vincularla con su significado etimológico “Servitium
Servus” o el servicio de esclavo, es decir, el servicio de instrumento, ello por
cuanto el Estado es un instrumento puesto al servicio de la persona humana.

No obstante todo lo anteriormente señalado, el texto de la Constitución


nos informa acerca de otros deberes del estado como lo son:

a.- Resguardar la Seguridad Nacional.


Esto dice relación con la obligación del Estado de preservar su existencia
protegiéndolo de ataques extranjeros así como también de aquellos de tipo
interno. De esto se colige que la seguridad del estado comprende la de
carácter interno y externo; la interna se refiere a la protección de la sociedad
respecto de la destrucción o socavamiento de sus instituciones y valores por
grupos o minorías. En cuanto a la seguridad exterior, se entenderá por esta
“aquella acción de un estado en el campo externo a fin de lograr la mantención
de su integridad, la protección de sus valores y el desarrollo de sus objetivos
nacionales, vale decir, la preservación de su seguridad nacional de los
elementos externos que pudieren afectarla”.

b.- Dar protección a la población.


Se encuentra constituido como uno de los elementos esenciales de los
fines del estado por cuanto dicha protección abarca diversos aspectos como
trabajo, salud, educación,…etc.

c.- Dar protección a la familia propendiendo al fortalecimiento de esta.


En el inc. 2º del artículo 1 se establece en forma expresa que esta es el
núcleo fundamental de la sociedad. Desde esta perspectiva se entiende por
familia a aquella “agrupación que tiende a la perpetuación de la especie
humana y se compone esencialmente del hombre y la mujer unidos por el
matrimonio, y de los hijos nacidos de esa unión”. De lo anterior, las relaciones

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que constituirían a una familia son las de marido y mujer y las de estos con los
hijos.
Conjuntamente con lo señalado por el artículo 1 en orden a establecer
una regulación y protección de la familia, diversas otras disposiciones del
mismo cuerpo normativo referentes a este tema son: artículo 19 Nº 4, 10 y 11
C.P.R.´80.

d.- Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación.


Se trata aquí de promover la unidad nacional la cual se encuentra en la
diversidad propia de nuestra nación. Se permite que los diversos sectores,
estamentos o clases sociales diversas puedan desarrollarse en la forma más
amplia armonizando los intereses de aquellos a fi de que el cuerpo social quede
integrado desde todo punto de vista.

e.- Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de


oportunidades en la vida nacional.
Dicho deber del estado es propio de las democracias constitucionales,
deber este que se consagra en nuestro sistema jurídico al establecer la forma
de participación ciudadana por medio del derecho de sufragio, la ciudadanía y
los derechos constitucionales consagrados en el capítulo tercero de la
constitución.
Esta igualdad que se consagra como deber del estado conlleva una
norma programática en orden a obligar al Estado a desarrollar una conducta
que tienda a eliminar todos aquellos obstáculos que puedan impedir el poder
lograr el desarrollo por parte de cada individuo integrante de la comunidad en
una situación de igualdad.

EMBLEMAS NACIONALES
Este artículo es una novedad de la Constitución de 1989 y denota el
interés del constituyente de destacar los valores esenciales de la nación y
preservar la identidad de la comunidad nacional con sus símbolos tradicionales.
Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la
República y el himno nacional (Art. 2º, Art. 22, Art. 60 Nº 6).
Obedece la inclusión de esta materia a la naturaleza del gobierno
militar. Se ha querido ver una extensión en la imagen de los “padres de la
patria”, debido a ciertos problemas de algunos sectores políticos y ciertas
expresiones artísticas, lo que ha sido descartado por la jurisprudencia.

FORMA DEL ESTADO


El Estado de Chile es unitario, su territorio de divide en regiones. Su
administración será funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley (Art. 3º).
Esta disposición importa desde el punto de vista de la estructura política
definir una determinada forma del Estado.
Un Estado unitario cuenta con un centro de poder político en todo el
territorio. La autoridad política es unitaria, pero la administrativa se divide en
regiones, y esta administración es descentralizada (funcionalmente y
territorialmente) o desconcentrada. La diferencia entre descentralización y

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desconcentración radica en si se han transferido o no competencias de manera


exclusiva.

Consideraciones generales.
a) Estado Unitario: Es aquel en que existe un solo ordenamiento jurídico
fundamental generado en un poder político central. Ese ordenamiento
rige en todo el territorio nacional, al igual que la autoridad de ese poder
central
Ejemplos: Ecuador, Bolivia, Paraguay, Portugal, etc.

b) Estado Federal: Es aquel en que se han unido políticamente un conjunto


de porciones territoriales originando diversos ordenamientos jurídicos
generados tanto por un poder central (llamado poder federal) como por
poderes locales. En el territorio del estado federal rigen, en consecuencia,
diversos sistemas jurídicos y coexisten la autoridad central y los poderes
locales. Ejemplos de estados federales contemporáneos podemos
mencionar los siguientes: EEUU, México, Venezuela, Alemania, Austria,
Suiza, Croacia, etc.

La constitución chilena expresa el carácter unitario del estado en otras


diversas disposiciones, a saber: artículos 24, 110, 111 y 116. Los
decretos leyes 573 y 575, de 1974, dividieron el territorio del país en
regiones para los efectos del gobierno y de la administración del estado,
en una nueva división político-administrativa que recibiría consagración
constitucional en este artículo. La descentralización territorial exige
órganos dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio, provisto de
competencia propia, sólo sujetos a supervigilancia del órgano central, y
que ejercen sus atribuciones dentro de la porción territorial en que se
divide el país.
La descentralización funcional, por su parte, dice relación con el mismo
concepto de transferencia de atribuciones, pero en relación con una
materia específica.
La desconcentración, por último, implica simplemente un traslado de
competencias a un órgano regional dependiente del poder central, el que
actúa con la personalidad jurídica de este último. La disposición en
análisis ha sido objeto de variadas reformas, cuales más cuales menos,
tendientes a hacer efectiva la regionalización del país no sólo desde un
punto de vista jurídico sino que, además, materialmente efectivo de modo
de evitar la concentración de la riqueza y de las decisiones políticas en el
centro del país, concretamente en la capital Santiago. Por ello, habrá de
ver cómo se implementa en los hechos la declaración conforme a que "los
órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización y
el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones", la que exige la
adopción de decisiones concretas respecto de desprendimiento de cuotas
de poder, usuales, de decisión de los órganos de la administración
central, como también, políticas públicas tendentes hacia esos objetivos.

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FORMA DE GOBIERNO
Chile es una República Democrática (Art. 4º).
Gobierno Republicano es aquel en que el titular del Poder Ejecutivo es
electivo, temporal y políticamente responsable. En el Gobierno Monárquico, en
cambio, el titular del Poder Ejecutivo, Jefe del Estado, es hereditario, vitalicio y
no responsable políticamente.
El que sea una república democrática implica que los gobernantes son
elegidos por el pueblo, sujetos a control, los gobernantes permanecen en sus
cargos sólo por un tiempo. Supone que hay algún control del pueblo o sus
representantes sobre los órganos estatales.
Gobierno Democrático es aquel en que los gobernantes son elegidos por
los gobernados en elecciones libres, debiendo someter su acción al imperio de
normas jurídicas y al respeto de los derechos humanos fundamentales. No son
democráticos los gobiernos de FACTO (no se originan en elecciones) ni los
DICTATORIALES (los gobernantes no se someten a normas de derecho o
vulneran los derechos humanos).
La idea de representatividad está aún pendiente. En la constitución de
1925 el Art. 1º decía que “el Estado de Chile es unitario. Su gobierno es
republicano y democrático representativo”. Al parecer de este curso, se
excluye la palabra “representativo”, porque existen en la constitución vigente
que no son representativos.
Gobierno Representativo es aquel en que el ejercicio de la soberanía
(Poder Político) ha sido delegado por los gobernados en autoridades elegidas
periódicamente y políticamente responsables.
La antítesis es el Gobierno Directo, en el que la ciudadanía crea por sí
misma las normas de derecho y resuelve las cuestiones de interés común. Es
una forma de gobierno que rigió en algunos períodos en Atenas y en Roma y
que no es aplicable en la comunidad política contemporánea. Existe, además,
un conjunto de formas de GOBIERNO Semi-Directo o Semi-Representativo en
el que los gobernados, junto con elegir gobernantes temporales y
políticamente responsables, se reservan la resolución directa de determinados
asuntos o problemas de interés general.
Son formas de gobierno semidirecto el plebiscito o referéndum, la
iniciativa popular, el recall y la opción local, siendo el plebiscito el más
difundido en las constituciones de este siglo (ver artículo 118). Suiza es el
Estado que contempla de manera más amplia las formas de gobierno
semidirecto.
La Constitución confirma el carácter representativo del Gobierno en Chile
en los artículos 5°, 6°, 24, 48 y 49. Debe anotarse aquí otra característica del
Gobierno en Chile: es Presidencial puesto que los ministros de Estado no
tienen responsabilidad política ante el Congreso y sólo necesitan contar con la
confianza del Presidente de la República; lo anterior desde un punto de vista
del cumplimiento de sus obligaciones, ya que la institución de la Acusación
Constitucional es facultativa de la Cámara de Diputados. Así lo establecen
expresamente los artículos 32 N° 7, 52 N° 1 letra a) y N° 2, letra b) de la
Constitución.
No obstante lo anterior, la mayoría de la doctrina ha manifestado que
nos encontramos ante un Gobierno Presidencialista, es más, se habla de un

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

Presidencialismo Vigorizado que se ve reflejado en un cúmulo importante de


atribuciones entregadas al Pdte. de la República en diversas áreas del
quehacer nacional, posición ésta a la cual adherimos completamente.
Estas disposiciones no existían en la Constitución Política de 1833 y por
ello, desde 1891 hasta 1925, pudo interpretarse con criterio parlamentario. El
Gobierno Parlamentario es aquel en que los Ministros de Estado son
responsables políticamente ante el Poder Ejecutivo y ante el Congreso o
Parlamento, debiendo, en consecuencia, contar con la confianza de la mayoría
de la Cámara política.

DISTINCIÓN ENTRE FORMAS DE GOBIERNO Y FORMA DE ESTADO


Las formas de Gobierno y las formas de Estado responden a conceptos
diferentes, aunque algunos autores tratan de unificarlas bajo una
denominación común.
“El concepto de carácter formal, afecta a los distintos grados de la
realidad, con todo su complejo institucional e ideológico, configurando el
régimen político; si se afecta a la estructura de la organización política
determina la forma del Estado, y por último, si se limita a tipificar las
relaciones entre las instituciones políticas, define el sistema de gobierno.”
El Estado representa el todo, su unidad y su organización; el Gobierno
en cambio, alude a una parte del Estado al que le corresponde la realización de
sus fines. Entidad a la que se le confiere la facultad de dirección.
“La forma de gobierno, dice Bidart Campos, es la manera de organizar y
distribuir las estructuras y competencias de los órganos que componen el
gobierno. Es el problema de quien ejerce el poder, o de quienes son los
repartidores del régimen político. En cambio, la forma de Estado ya no es la de
uno de sus elementos, sino de la institución misma, del propio Estado. Si el
Estado es, en el orden de la realidad, un régimen dentro del cual se realiza un
reparto, la forma de Estado es la manera de realizar ese mismo reparto; atañe
pues, al problema de cómo se ejerce el poder.
El gobierno, como conjunto de los poderes públicos o de las instituciones
públicas tiene a su cargo el concretar los principios jurídicos y convertirlos en
actos particulares; así las cosas “la soberanía se traduce en acto”.
Nosotros llamaremos formas de gobierno a la “estructura que pueden
adoptar, en un país, los órganos encargados de ejercer las funciones
soberanas y el mutuo enlace con que deben estar tratados y
relacionados entre sí,”
Llamaremos formas de Estado, a las “distintas formas que una
nación puede adoptar, no por la diversa estructura y engranaje de sus
órganos soberanos, sino por lo que Ruiz del Castillo llama división o
desplazamiento de competencias.” Las formas de Estado hacen referencia
a la estructura total y general de la organización política de un país.
Matizando estos conceptos podemos llegar a señalar que “Las formas de
gobierno, por consiguiente, consideran los modos de formación de los órganos
esenciales del Estado, sus poderes y sus relaciones, mientras que las formas
de Estado son dadas por la estructura de estos y se refieren a las “relaciones
que se establecen entre pueblo, territorio y soberanía, según que se
concentren y funden en un orden estatal único o estén descentralizadas en los
varios ordenes estatales de que resultan constituidas”.

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Aunque mantienen estrechas vinculaciones, las formas de gobierno se


pueden mostrar independientes de las formas de Estado y obedecer a un
desarrollo diverso.

LA SOBERANÍA2
Desde un punto de vista del derecho político, el termino soberanía solo
era usado como sustantivo para designar a aquel que era titular del poder, o
sea al soberano. Igualmente se usaba el término para designar, a aquella
persona o funcionario que estaba dotado de una determinada potestad o
posteriormente se utiliza también como adjetivo para referirse a la calidad de
una corporación o institución. Y así se habla de la soberanía feudal o de la
soberanía de la iglesia.
Finalmente, también se utiliza el término soberanía acompañado de un
calificativo como: soberanía absoluta, soberanía popular, soberanía externa,
etc.
Sin embargo el concepto moderno de soberanía, que no es
necesariamente el concepto actual, es formulado por Jean Boudane, quien
señala que en su obra “los 6 libros de la república“ analiza la soberanía y
sus caracteres, definiéndola de 2 maneras:

1.- Como el poder supremo ejercido sobre súbditos y ciudadanos sin


restricciones legales.
2.- Como el poder absoluto y perpetuo de una república.

Según Adolfo Posada, la actividad del estado en cuanto implica de lo


que es capaz de realizar el estado, se llama poder, asimilando tal concepto, al
de soberanía del estado el cual no es más que un poder jurídico, o sea, no es
más que la validez del ordenamiento jurídico, y en cuanto ese ordenamiento
jurídico superior se llama soberanía, es decir poder supremo.
La doctrina ha elaborado los denominados caracteres de la soberanía.

Caracteres de la Soberanía
1. Es una cualidad suprema del poder; es decir, la Soberanía es un poder
que se ejerce sobre toda la población, sobre todos los habitantes de un
territorio, y que no tiene poder sobre sí.
Burdeau señala que es un poder independiente, que no depende de
nadie, es decir no está sujeto a limitaciones.
Según Carré de Malbert, la soberanía no está determinada por sí
misma. Sin embargo, si bien ello es en doctrina y en principio, se refiere a que
el carácter supremo es un aspecto del Estado, es decir, se señala que el Estado
que no es Soberano, no es un Estado y por otra parte, la Soberanía como
realidad suprema corresponde a una noción de hecho, es decir sin una
ponderación axiológica o juicio de valor, sin embargo estos principios hoy se
encuentran atenuados, morigerados por dos fenómenos:
La auto limitación, es decir el Estado se auto impone restricciones al ejercicio
del poder soberano y por otra parte numerosas disposiciones de derecho
internacional limitan o restriñen el ejercicio de la soberanía.
2
MOLINA, Hernán, Op. Cit.; VILLAVICENCIO, Luis (1998) LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS
HUMANOS, Editorial Jurídica Conosur.

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2. La soberanía es perpetua; se refiere a que siendo la soberanía parte


integrante del ser del Estado, ella no se extingue por su no ejercicio, es
decir, es imprescriptible, este carácter se aplica generalmente a las
pretensiones territoriales que algunos estados tienen. Por ejemplo: Las islas
Malvinas que vincula a Argentina e Inglaterra.

3. La soberanía es indivisible; se refiere a que sea cual sea el titular de la


soberanía: el príncipe, el estado, la nación, es una cualidad que no es posible
desmembrar; es una e indivisible, la nación es titular de la soberanía, no de
porciones de soberanía, sin embargo se distingue entre la titularidad de la
soberanía y el ejercicio de la misma, y se señala que cuando esta es ejercida
por los distintos titulares de su ejercicio , se estaría produciendo una división
de su ejercicio, cuando el cuerpo electoral elige a sus representantes, o cuando
el juez impone una condena por un delito está ejerciendo soberanía . Este
principio se encuentra igualmente recogido en el Art. 5 de la constitución
chilena.

4. La soberanía es inalienable; significa que no puede ser enajenada,


transferida a ningún título, por tratarse de un elemento constituyente del
estado. Si éste transfiere el título de su soberanía pierde su existencia, deja de
existir el estado.
Sin embargo, ello no obsta a las posibilidades de existencia de
soberanía, compartido de dos o más estados sobre un mismo territorio, o la
transferencia que a título oneroso realiza un estado a favor de otro, o de
enajenación de soberanía como es el caso de Alaska, cedida por Rusia a
EE.UU. o del estado de la Florida por parte de España a EE.UU.

5. La soberanía es indelegable; a partir del principio que la soberanía, es


un elemento esencial para la existencia del estado, y que por lo tanto
no puede desprenderse de ella. Se sostiene el carácter indelegable de la
soberanía, pero no obstante, que lo delegable seria la titularidad, es evidente
que el ejercicio es delegable. El Art. 5 de la constitución chilena al ser una
constitución nueva, es criticado por cuanto hoy en día se sostiene, que el real
titular de la soberanía es el pueblo, cuerpo electoral y no la nación, y que por
lo tanto el Art. 5 no estaría acorde con las corrientes constitucionales
modernas.
Sin embargo de las actas de la comisión de estudio de la constitución,
queda claro que hubo un propósito deliberado de parte del constituyente de
hacer tal distinción a objeto de reafirmar el carácter indelegable de la
soberanía y que sólo era posible delegar el ejercicio. Por ello es que luego
proscribe el que otra persona se atribuya el ejercicio de la soberanía.

6. La soberanía es incontrastable y goza de imperio; es una concreción


más específica del carácter supremo de la soberanía, se refiere a que dado el
anterior carácter, no existe un poder que se pueda oponer al ejercicio de
la soberanía y especialmente es incontrastable, porque es titular del imperio,
esto es que las decisiones soberanas pueden incluso ser por la fuerza. La pena
de muerte, el cobro de impuesto, etc.

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7. La soberanía es un poder originario y no derivado; se refiere a que la


soberanía no tiene una justificación, es una norma jurídica positiva, es decir la
soberanía existe no a causa de una norma que le atribuya tal
existencia, la soberanía es porque existe el estado. Las normas jurídicas
existen porque existe un estado soberano.

Titulares de la Soberanía
Se trata de determinar, quien o que órgano es depositario de la
soberanía. Así tenemos que la primera doctrina, es la llamada de la
soberanía del príncipe, la cual especialmente es recogida, por las doctrinas
del Derecho Divino de los Reyes, sobre la justificación del estado y que
sostienen que el poder, era de origen divino y estaba radicado en los
monarcas, a quien Dios le había entregado el poder supremo.
En consecuencia, el príncipe era el soberano y su voluntad, se
identificaba con la voluntad del estado, de tal manera, que sobre su voluntad
no existía otra.
Los últimos ejemplos de constituciones que recogen esta doctrina, y que
por ello son llamadas también constituciones autocráticas, es el caso de la
Constitución de Libia del año 51, que señala que por voluntad divina, el
pueblo confía la soberanía nacional en depósito al rey y sus sucesores.
La Constitución de Camboya del año 47, señala que todos los
poderes emanan del rey. La Constitución de Tailandia, señala que el poder
emana del pueblo, pero se delega en el rey, que pasa a ser depositario de él.
La constitución de Dinamarca del año 53 señala que sin perjuicio, de las
restricciones previstas por la constitución, el rey está investido de la autoridad
suprema, sobre todos los asuntos del rey.

Soberanía de la Nación
Dicha doctrina sostiene que la titularidad de la soberanía, radica en
aquella persona distinta a los integrantes de la comunidad, y que se
encuentra dotada de una voluntad propia, es decir, parte de la premisa de la
existencia de una voluntad nacional superior, y diferente a la de los individuos
particularmente considerados.
Así las cosas, el poder no pertenece a los miembros individualmente
considerados, sino que a un ente abstracto dotado de una voluntad especial y
ficticia. En consecuencia el orden jurídico y especialmente la constitución, se
limitaran a señalar a las personas que van a tener a su cargo, el ejercicio o
representación de su voluntad.
Así por ejemplo, la constitución es la que señalara quienes son los que
pueden ejercer el derecho de sufragio, quienes son los que pueden elegirse y
fijarle sus atribuciones. El fundador de esta doctrina es Sieyes en su obra
“¿qué es el tercer estado?” de 1789, quien señala que la nación, es todo el
territorio, todos los habitantes, todos los tributarios del poder público, que
hace la ley por medio de sus representantes.
La Constitución de Rumania, la Constitución Chilena, tanto la del 80
como la del 25 han consagrado esta doctrina.
Carré de Malbert, ha sido unos de los más actuales defensores de esta
doctrina, pero sosteniendo que ella, no puede fundarse en la existencia de un

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pacto social. Uno de los más fuertes críticos de la misma es León Duguit,
quien señala que no es difícil demostrar la nulidad de la doctrina, por tratarse
de un dogma fundado en una hipótesis y que la convierte en un postulado
inútil.

Tratamiento de la soberanía en la C.P.R.`80.


“La soberanía reside esencialmente en la Nación” (Art. 5 inc. 1º, primera
parte). Al parecer se acepta la tesis de la soberanía nacional (opuesta a la
de la soberanía popular). No reconoce al pueblo como depositario de la
soberanía, sino ciertos órganos ficticios que serían la nación.
En este sentido, seguimos a Hernán Molina quien sostiene que existe un
cruzamiento conceptual, pues predomina el argumento del voto universal, la
soberanía popular y un régimen democrático representativo.
“Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de
elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución
establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio” (Art. 5 inc. 1º parte final).
Para estos efectos se entiende por Nación a aquella agrupación de
personas unidas por vínculos materiales y espirituales que los hace tener
conciencia de poseer caracteres comunes que les permiten diferenciarse de
otros grupos nacionales, y en que los individuos manifiestan y demuestran
tener la voluntad de conservar esos lazos de unidad.

Limitación a la soberanía
Como se sabe, el proyecto de la Comisión Ortúzar fue modificado en
muchas de sus partes por el Consejo de Estado. En la parte que nos preocupa
se agregó la palabra “esenciales” a los derechos que limitan la soberanía. El
objeto era impedir el recurso de inaplicabilidad pues se pensó que se
“abusaría” en los derechos susceptibles de reclamarse.
Entre las reformas de 1989 se recepciona el Derecho Internacional al
extender la fuente de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana a aquellos reconocidos por tratados internacionales en la materia.
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes” (Art. 5º inc. 2º).
Esta es actualmente la materia más controvertida de la Constitución. La
interpretación del Art. 5º tiene problemas de fondo y de forma

Problemas de Forma
1º ¿Qué debe entenderse por tratado?
En general debemos remitirnos a la Convención de Viena de 1969 sobre
Derecho de los Tratados.

2º ¿Qué debe entenderse por derechos esenciales?


Han existido varias maneras de abordar el concepto.
a.- Como una técnica procesal. Nace de manos del iusnaturalismo. Los
derechos esenciales son los que emanan de la “naturaleza humana”.

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b.- Como derechos humanos. Esta noción tiene una historia particular, son
fruto de una transacción política en el seno de la ONU.
c.- La idea de las generaciones
i.- En el ámbito constitucional. En los textos constitucionales existen
derechos que no importan una obligación para el Estado, sino que son más
bien disposiciones programáticas.
ii.- En el ámbito internacional. Existirían derechos de primera, segunda y
tercera generación. La primera correspondería a los derechos individuales, la
segunda, a los derechos de participación, y la tercera, a derechos que
requieren de una estructura institucional que no puede ser dada por la
actividad judicial tan sólo.

3º ¿Qué significa que el tratado sea ratificado y que se encuentre


vigente?.
La solución que se ha dado es que el tratado debe estar vigente tanto
nacional como internacionalmente, así al menos de acuerdo a la
jurisprudencia.
Sin embargo, se debe tener en consideración que basta con su
ratificación para obligar por lo menos a los órganos del Estado.

Problemas de fondo
1º No son los tratados los que obligan sino los derechos esenciales
que en ellos se reconocen. Las tesis de las generaciones pues va implícita
en ellas el afirmar que existen algunos derechos más importantes que otros,
todos tienen la misma “jerarquía”. La tesis de contacto de lo que trata es que
cada vez que nos encontremos con derechos fundamentales en un tratado y
éstos tengan un punto de contacto con cualquier disposición constitucional
chilena, debemos integrarlos de acuerdo con el Art. 5. El Estado puede
obligarse mediante tratados internacionales donde se reconozcan derechos
para las personas, pero si no se contactan con el bloque constitucional (Art. 1º,
5º, 13º y 19), no se integran según el Art. 5º, aunque entren al ordenamiento
jurídico como normas simplemente legales.

2º Hay que distinguir este proceso de integración mediante el Art. 5º


de la reforma constitucional. No hay reforma constitucional cada vez que se
adopta un tratado, lo que se hace es especificar, desarrollar el bloque
constitucional existente, para lo cual es necesario distinguir cada uno de los
preceptos de los tratados para asignarles la jerarquía formal que tienen
materialmente, pues puede que el tratado tenga jerarquía legal, pero que
reconozca derechos que se transformen en límite a la soberanía.

LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PÚBLICO CHILENO

Primacía Constitucional
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella” (Art. 6 inc. 1º).
Esto significa que todos los órganos del Estado deben someterse a la
Constitución y que todo el ordenamiento jurídico debe someterse también a la
Constitución.

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Vinculación Directa
“Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo” (Art.
6 inc. 2º).
La Constitución es un texto que sirve para resolver toda clase de
cuestiones jurídicas que afecta a todos los individuos en sus relaciones
privadas y no sólo a los órganos del Estado en su interrelación y respecto de
sus actos respecto de particulares.

Principio de Responsabilidad
“La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones
que determine la ley” (Art. 6 inc. 3º).
No establece ninguna sanción pero está enunciando de manera general
que no cumplir con el principio de primacía origina responsabilidad y
sanciones.

Requisitos de validez de los actos del Estado


“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la
ley” (Art. 7 inc. 1º)

Los requisitos serían tres:


1º Investidura previa y regular de los integrantes de los órganos estatales.
2º Que actúen dentro de su competencia.
3º Que actúen de la manera prescrita en la ley. Sobre este punto la palabra
“ley” debe entenderse en sentido amplísimo, como refiriéndose a toda la
legislación.
Se ha señalado un cuarto requisito que sería que el acto persiga el fin
que señala la ley. No está este requisito en la Constitución sino que nace
dentro de la doctrina administrativa como lo que se denomina teoría de la
desviación de poder.

Regla del oro del Derecho Público


“Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes” (Art. 7º inc. 2º).
Se trata de uno de los preceptos que ha sobrevivido desde las primeras
constituciones y en él se expresa la idea central de que el Derecho Público sólo
se puede hacer lo que se está facultado para hacer en virtud de una norma
jurídica. La actuación de los órganos del Estado nos hace llegar en última
instancia siempre al texto constitucional. Se relaciona con la idea fundamental
del constitucionalismo: el tener una serie de textos (Constitución y leyes
políticas) que limiten el ejercicio del poder público.

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La Nulidad de Derecho Público


“Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale” (Art. 7 inc. 3º, en relación con
el Art. 6 inc. 3º).
La nulidad operaría como una sanción por la omisión de los requisitos de
validez que señala el inciso primero y/o la infracción de la regla de oro del
derecho público. Se caracteriza porque no se clasifica en absoluta o relativa, no
prescribe, no opera de pleno derecho por lo que debe ser alegada conforme al
Art. 38, y genera responsabilidades y sanciones personales señaladas en la ley.
El profesor Soto Kloss plantea que la nulidad de Derecho Público es
equivalente a la inexistencia.

Estado de Derecho
De acuerdo a la doctrina general, para encontrarnos frente a una
realidad política e institucional que corresponda a la de un estado de derecho,
debemos encontrarnos con 2 principios fundamentales dentro de dicho
orden.

1. La consagración o establecimiento de la persona humana, como


valor supremo y fundamental de la sociedad.
2. El establecimiento de la soberanía nacional o de la soberanía
popular, como fuente de donde emana el poder.

Pero además de tales principios, se debe configurar algunos


mecanismos jurídicos, que aseguren la vigencia del estado de derecho:

1. El imperio de la ley, es decir, que los titulares de los cargos de


gobierno en su conducta se regulan, por normas de derecho y no por
su propia decisión.
2. La supremacía de las normas jurídicas básicas, es decir, el
establecimiento y vigencia de una constitución, ya así como el
reconocimiento de las normas contenidas en tratados internacionales,
que aseguren las libertades básicas.
3. El establecimiento de la diferenciación, entre el poder
constituyente y el poder constituido.
4. Una división orgánica y funcional entre los poderes
constituidos.
5. La legalidad administrativa, es decir, los actos de los órganos del
estado deben ceñirse estrictamente a la ley.
6. Debe asegurarse la plena igualdad del poder judicial, en la
adopción de sus decisiones.
7. Mediante elecciones, deben designarse a los titulares de los
poderes constituyentes y constituidos, y mediante procesos
pacíficos y normados previamente.
8. Debe existir un control sobre la actuación de los órganos
estatales.
9. La oposición política debe encontrarse institucionalizada.

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La enumeración tanto de los principios, como de los mecanismos


jurídicos, no es taxativa ni tampoco excluyente, es decir, bien puede darse el
caso que alguno de ellos no se encuentre en un estado determinado, y no por
eso deje de ser estado de derecho por ej. en Inglaterra, la monarquía
constitucional no es igualitaria, sin que por ello se estime, que en Gran Bretaña
no existe estado de derecho.
Por otra parte, otros países han agregado otros mecanismos, para dar
mayor efectividad al estado de derecho, tal es el caso del control de la
constitucionalidad de la ley, consagrado en constituciones como de EEUU,
Chile, etc, y que refuerzan el concepto de estado de derecho.
Se discute igualmente si el concepto de estado de derecho cabe
identificarlo con concepto tales como el de estado liberal o del estado social,
concluyéndose que el estado de derecho puede ser bien liberal o bien social
dependiendo de cuál sea el énfasis que se le dé a determinados aspectos, de la
actividad social.
Lo cierto es, que el estado de derecho surge por oposición al estado
absolutista, con una clara identificación con el régimen de democracia liberal,
pero recibiendo influencias del socialismo, del social cristianismo, del
neoliberalismo, que han ido atenuando sus postulados más rígidos.
Según Sánchez Agesta, las técnicas y mecanismos del estado de
derecho, deben tener por objeto:
1. Invadir la ventaja, la exención o el privilegio, que no estén
fundados en una necesidad de la función.
2. Debe perseguir, prevenir el abuso en el ejercicio del poder.
3. Eliminar la arbitrariedad de las decisiones.
4. Definir con certeza, el ámbito de la libertad en el ejercicio de los
derechos.

En la constitución de 1980, numerosas disposiciones se refieren a la


consagración del estado de derecho.
1.- Art. 1, cuando se refiere a los deberes y a la finalidad del estado por ej.
cuando señala que el estado está al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien común.
2.- Art. 5, cuando consagra a la nación, como titular de la soberanía y al
pueblo como titular de su ejercicio.
3.- Art. 6, cuando señala que los preceptos de la constitución obligan, tanto a
los titulares de los órganos, como a toda persona institución o grupo.
4.- Art. 7, cuando establece las condiciones de validez de los actos de los
órganos del estado, y la sanción de nulidad de derecho público.
5.- Art. 19, y especialmente el Nº 26, llamado la garantía de las garantías,
que imponen limitaciones al legislador.
6.- Art. 93 Nº 1, que se refiere al control de la constitucionalidad, por el
tribunal constitucional.
7.- Art. 98 a 100, que se refieren a las funciones de la Contraloría General de
la República.

Todas esas disposiciones forman un contexto de consagración del Estado


de Derecho.

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Fundamentación del Estado de Derecho


Desde luego la fundamentación del estado de derecho, no se
encuentra en el derecho positivo, en este sólo es posible encontrar las
técnicas y la materialización del estado de derecho.
Las posiciones acerca de la fundamentación del estado de derecho, se
encuentran en las llamadas doctrinas del derecho natural, que lo
fundamentan en una realidad que está fuera del estado, y que por lo tanto
constituye una heterolimitación. Y dentro de estas doctrinas hay 2 posiciones:
 Aquellos que sostienen la existencia de un derecho natural
objetivo, por sobre los individuos.
 Otros que sostienen la existencia de los llamados derechos
individuales.

Las segundas doctrinas sostienen, que el fundamento del estado de


derecho se encuentra, en la naturaleza intrínseca del estado. De tal
manera que éste se obliga por sí mismo.
Los derechos individuales, se ha entendido que constituirían un sistema,
en virtud del cual, el derecho natural es convertido en derecho positivo. Uno de
los primeros exponentes de esta doctrina es John Locke. Las primeras
manifestaciones comienzan con la declaración de los derechos de Virginia, el
12 de enero de 1776. Posteriormente la declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano de 1789.
Las doctrinas de la autolimitación, sostienen que el fundamento se
encuentra en la naturaleza intrínseca del propio estado, y su origen se
encuentra en las escuelas alemanas, por ej. Jellinek. Este sostiene, que para
que el estado sea soberano, no puede haber limitación jurídica, si se prescinde
de la esfera del derecho internacional.

PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD Y
PROBIDAD DE LOS ACTOS ESTATALES

Art. 8º CPR:
“El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así
como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo
una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos
o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las
funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la
Nación o el interés nacional.”

El Principio de Probidad
La actual redacción del artículo 8º de la Constitución, es producto de la
Reforma Constitucional que en el año 2005 introdujo la Ley Nº 20.050, la que
vino a llenar el espacio vacío dejado por la derogación en 1989 de este mismo
artículo y cuyo texto analizaremos más adelante.
El principio de probidad obliga a todos los titulares de funciones públicas a
actuar honesta y lealmente.

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La probidad implica, por lo tanto, un estándar de exigencia aun mayor


que el de la simple legalidad, puesto que mientras esta última sólo significa el
apego a las leyes, la probidad exige además que el comportamiento del sujeto
sea fiel, con compromiso efectivo por el bien público y, por lo tanto,
anteponiendo siempre el interés general por sobre el propio.
La probidad ya había sido recogida por nuestra legislación positiva en
1999, por la Ley Nº 19.653 (Ley de Probidad Administrativa) la que introdujo
principalmente la “declaración de patrimonio, reformándose la Ley Orgánica
Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, el
Estatuto Administrativo, la Ley Orgánica del Congreso Nacional y el Código
Orgánico de Tribunales, entre otras leyes, e incorporando esta exigencia a las
conductas de la gran parte de los órganos públicos. A su vez, el mismo año, la
ley Nº 19.645 modifica el Código Penal y tipifica diversos delitos de corrupción.
Sin embargo, el constituyente derivado consideró oportuno en el año
2005, darle a este principio un status constitucional.
Es relevante indicar que la probidad es predicable a todo titular de
alguna función pública y, por lo mismo, no sólo es exigencia para quienes
formen la Administración Pública, sino que también a quienes participen en los
demás Poderes del Estado, así como también, respecto de los miembros o
titulares de los organismos autónomos como el Banco Central, el Tribunal
Constitucional o las Fuerzas Armadas.

El Principio de Publicidad y Transparencia


Además, el nuevo artículo segundo del artículo 8º establece con rango
constitucional, ambos principios, respecto de actos, resoluciones y
procedimientos estatales.
En estricto rigor, esta norma consagra dos principios diferentes, pero a
las que da un mismo tratamiento: el de la publicidad y el de la transparencia.
Ambas figuras muchas veces son confundidas, sin embargo, aluden a
conceptos distintos.
La publicidad consiste en la obligación de los órganos del Estado de dar
a conocer sus actos decisorios; mientras que la transparencia alude a la
información que deben dar esos mismos órganos respecto de los
procedimientos, contenidos y fundamentos de dichos actos.
En estos mismos términos, se pronuncia además, el artículo 13 de la Ley
de Bases Generales de la Administración del Estado Nº 18.575.
Sin embargo, como ya se indicó, la Constitución trata conjuntamente
ambos principios, el de la publicidad y el de la transparencia, a través del art.
8º inciso segundo, el que básicamente entrega tres reglas básicas, a saber:
a) Son públicos:
- los actos y resoluciones de los órganos del Estado (principio de publicidad), y
- los fundamentos y procedimientos que se vinculen a dichos actos (principio
de transparencia).
b) Sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de
los actos públicos, de sus fundamentos y procedimientos.
c) A su vez, esta reserva o secreto sólo podrá ser establecida por esta clase de
leyes, cuando la publicidad afectare:
- el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos,
- los derechos de las personas,

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- la seguridad de la Nación, o
- el interés nacional.

En la actualidad, el principio de Publicidad y Transparencia es


especialmente resguardada por la Ley 20.285 que resguarda el Acceso a la
Información Pública y regula el deber de Transparencia de los órganos del
Estado. De esta norma, debemos destacar tres cuestiones básicas: (a)
Consagra la Transparencia “Activa”, que consiste en el deber de los órganos de
entregar una serie de información a través de sus páginas web;
(b) Regula la “Transparencia Pasiva”, que consiste en el deber de los órganos
del Estado de entregar –salvo las excepciones fijadas en la propia
Constitución- la información que soliciten los particulares; y
(c) Crea un órgano autónomo, encargado de velar por el cumplimiento de
estos deberes, como es el Consejo para la Transparencia, cuyas resoluciones
pueden, por regla general, ser reclamadas ante la Corte de Apelaciones
respectiva.

El antiguo artículo 8º de la Constitución Política


En su texto original, el artículo 8º de la Constitución rezaba de la
siguiente forma:
“Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que
atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la
sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en
la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la
República.
Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus
fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son
inconstitucionales.
Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lo
dispuesto en los incisos anteriores.
Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o
en la ley, las personas que incurran o hayan incurrido en las contravenciones
señaladas precedentemente no podrán optar a funciones o cargos públicos,
sean o no de elección popular, por el término de diez años contados desde la
fecha de la resolución del Tribunal. Tampoco podrán ser rectores o directores
de establecimientos de educación ni ejercer en ellos funciones de enseñanza,
ni explotar un medio de comunicación social o ser directores o administradores
del mismo, ni desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o
difusión de opiniones e informaciones, ni podrán ser dirigentes de
organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal,
profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante
dicho plazo.
Si las personas referidas anteriormente estuvieren a la fecha de la
declaración del Tribunal, en posesión de un empleo o cargo público, sea o no
de elección popular, lo perderán, además, de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto, no podrán ser
objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso cuarto.
La duración de las inhabilidades contempladas en este artículo se
elevará al doble en caso de reincidencia.”

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Esta norma consagraba lo que en parte de la doctrina se conoce como


“pluralismo limitado”, el que provenía como antecedente previo, de la Ley de
Defensa Permanente de la Democracia de 1948, que proscribió al Partido
Comunista.
La idea del pluralismo limitado significa la tolerancia a todo tipo de
doctrinas y expresiones políticas, pero con ciertas salvedades, que en ese caso
prohibía los actos que propagaran “doctrinas que atenten contra la familia,
propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden
jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y
contrario al ordenamiento institucional de la República”.
Con posterioridad, y dentro de las negociaciones propias a la época de
transición a la democracia que dieron origen al cuerpo de reformas
constitucionales aprobadas en plebiscito en 1989 (Ley de Reforma
Constitucional Nº18.825), se derogó dicha disposición, permaneciendo “vacía”
hasta el año 2005, año en que la Ley Nº 20.050 incorpora los principios de
probidad y publicidad a la referida disposición.
EL TERRORISMO

Art. 9º CPR:
“El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a
los derechos humanos.
Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su
penalidad. Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el
plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de
elección popular, o de rector o director de establecimiento de educación, o
para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de
comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para
desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de
opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas
o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial,
sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se
entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo
establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre
comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto
de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de
presidio perpetuo. “

Concepto de Terrorismo
La conceptualización del Terrorismo ha sido un tema bastante complejo
para el derecho, pudiendo encontrar diferentes vertientes.

a) Definiciones basadas en el elemento “terror”


Las definiciones clásicas de la doctrina se basan en la noción de terror, como
elemento constitutivo fundamental de este fenómeno, hablándose
frecuentemente del terrorismo en cuanto “acto que produce terror o se
propone causarlo”.

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En esta senda, el Diccionario de la Real Academia Española lo define


como “la dominación por el terror” y también como “la sucesión de actos de
violencia ejecutados para infundir terror”. Estas concepciones, así como otras
que es posible encontrar, si bien respetan el uso que se le da al fenómeno en
el lenguaje ordinario, no aportan mucho desde el punto de vista de nuestra
Investigación, pues incurren en redundancias y pleonasmos, amén de otorgarle
un carácter extraordinariamente amplio.
En el campo ya más doctrinario, también algunos autores han cometido
estos errores, al intentar definir el terrorismo basándose en la noción de terror,
aunque muchas veces sustituyendo ésta por otros términos afines. Así por
ejemplo, se ha señalado que el terrorismo es “un método criminal,
caracterizado por el terror y la violencia, a fin de conseguir un objetivo
determinado”, y sobre la base de tales elementos el acto terrorista sería
entonces “aquel acto que es perpetrado mediante el terror, la violencia o una
gran intimidación con vistas a la consecución de un fin determinado”.
En este mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de
13 de mayo de 1988 que se pronuncia sobre el ahora derogado delito de
apología o propaganda del terrorismo imputado a don Clodomiro Almeyda
Medina señaló: “Que el legislador no ha definido expresamente para estas
materias el significado de las predichas voces (terrorista y apología). Deben,
por tanto, entenderse como manda el artículo 20° del Código Civil, en su
sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras... Que
terrorismo, según su sentido natural y obvio –dado en el Diccionario de la Real
academia Española- es el conjunto de actos de violencia –esta fuerza que se
emplea contra el derecho o la ley- cometidos para infundir terror”.

b) Definiciones que agregan las consecuencias del actuar terrorista.


En otra mirada, se ha definido al terrorismo como “el acto de
violencia que engendra terror o intimidación en la población de un
Estado, que amenaza la vida, la integridad corporal, la salud física o
moral o la libertad de víctimas eventuales consideradas
colectivamente”, subrayándose los daños físicos que se busca ocasionar en
los afectados.
Otros autores destacan el hecho que la utilización del terrorismo sería
para fines políticos, estimando que el acto terrorista corresponde a “un acto
cometido como parte de un método de lucha política que comporta el
uso de la violencia extrema contra personas inocentes”. Por otra parte,
también hay concepciones donde se resalta la violencia sistemática, y no
aislada, asumiendo que es “el uso sistemático del asesinato, el daño y la
destrucción, o la amenaza de ellos, para crear un clima de terror, a fin
de dar publicidad a una causa, y de intimidar a un sector más amplio
para que satisfaga los objetivos de los terroristas”.
Finalmente, podemos mencionar la definición que nos proporciona el
profesor español Joaquín Ebile quien resume todas las ideas señaladas
anteriormente, indicando que “terrorismo son todos aquellos actos contra
la vida, integridad corporal, salud o libertad de las personas, de
destrucción o interrupción de los servicios públicos, o de destrucción o
apropiación del patrimonio que verificados sistemáticamente, tiendan

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a provocar una situación de terror que altere la seguridad o el orden


público, con fines políticos”.

Conductas terroristas
Tal como vimos, el terrorismo es un término de compleja
conceptualizaciòn, y que tampoco ha sido definido ni por la Constitución ni por
la ley.
Sin embargo, debe indicarse que la Ley 18.314 sobre “Conductas
Terroristas” - ley de quórum calificado dictada en cumplimiento al art. 9º de la
CPR- que tampoco define terrorismo, establece ocho delitos comunes que
deben entenderse como terroristas, de concurrir alguna de las circunstancias
que la misma norma señala.
Así, se dispone que los delitos de homicidio; lesiones gravísimas;
secuestro; sustracción de menores; envío de bombas o efectos explosivos;
incendios y otros estragos; algunas infracciones contra la salud pública y el
descarrilamiento, constituyen conductas terroristas si el delito es cometido:
a) con la finalidad de producir en la población, o en una parte de ella, el temor
justificado de ser víctima de un delito de la misma especie, sea por la
naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que
obedece a un plan predeterminado de atentar contra una categoría o grupo
determinado de personas; o bien,
b) para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.

Terrorismo y Derechos Humanos


Nuestra Constitución entiende que el terrorismo, en cualquiera de sus
formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.
El terrorismo atenta contra la dignidad y la libertad del Ser Humano,
genera miedo y lo denigra.
Por este motivo, también, es injustificable desde todo punto de vista y
así lo entiende nuestra Carta Fundamental, siendo acorde a su vez, con la
importancia que el inciso segundo del artículo 5º le da a los derechos
fundamentales de la persona humana.
A su vez, en este mismo sentido, no sólo el terrorismo insurgente es
incompatible con los derechos esenciales, sino que también lo es el Terrorismo
de Estado, puesto que es ilegítimo “en todas sus formas”.

Consecuencias de las conductas terroristas


La Carta Fundamental contempla desde ya, diferentes consecuencias de
la actuación terroristas, a saber:
a) Es conducta constitutiva de delito y, por lo mismo, debe asignarse una
penalidad.
b) Genera ciertas inhabilidades para quien tenga estas conductas, las cuales se
extienden por el plazo de quince años; dejando a salvo la posibilidad que la ley
establezca otras inhabilidades o por un mayor plazo.
c) Estos delitos serán siempre comunes y no políticos para todos los efectos
legales.
d) No procederá el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte
por la de presidio perpetuo.

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Recordemos que el indulto particular es un beneficio que otorga el


Presidente de la República, para que una persona no cumpla o le sea
conmutada su pena, sin perder su calidad de condenado para los demás
efectos legales. Esto, sin embargo, no impide (especialmente a partir de la
reforma constitucional del año 1991) que se decrete, por ley, una amnistía la
que, a diferencia del caso anterior, no sólo borra o conmuta la pena, sino que
además hace desaparecer el delito mismo, perdiendo los beneficiados su
calidad de condenados. Por último, y dentro de esta misma línea, no debe
olvidarse la polémica norma contenida en la séptima disposición transitoria de
la Constitución, la que establece que “el indulto particular será siempre
procedente respecto de los delitos a que se refiere el artículo 9 cometidos
antes del 11 de marzo de 1990. Una copia del decreto respectivo, se remitirá,
en carácter reservado, al Senado”, por la cual el Presidente de la República
podrá otorgar este beneficio a quienes fueron condenados por conductas
terroristas cometidas durante el gobierno militar.

CAPITULO II C.P.R.´80: NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA.

Es importante llevar a rango constitucional, la nacionalidad y la


ciudadanía por cuanto la trascendencia de tener dicho carácter implica una
protección mas allá de la habitual de este tipo de normas debido a que si se
quisiese modificar o alterar su contenido implica la ejecución de una reforma
constitucional con todo lo que ello conlleva, específicamente los quórums de
aprobación.

A.- NACIONALIDAD.
Concepto.
La nacionalidad puede decirse que corresponde al “vínculo jurídico que
liga a un individuo con un Estado determinado y que da origen a derechos y
obligaciones reciprocas”.
El origen del término se remonta o deriva de la expresión latina “natío”
(nación) que proviene de “nascere” que significa nacer. El nacimiento está en
el origen de la nacionalidad, en la pertenencia a una Nación, pero
jurídicamente el vínculo es en este sentido con el Estado, institución jurídica y
política.
Se dice que la nacionalidad es un atributo de la personalidad, que
consiste en el vínculo jurídico que una a una persona con un estado
determinado, del cual surgen derechos y deberes recíprocos.
La nacionalidad no es un mero “vínculo”, sino que mucho más que ello,
constituye un derecho fundamental protegido, entre otros documentos, por la
Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa
Rica) la cual, en su artículo 20, dispone que: 1º Toda persona tiene derecho a
una nacionalidad; 2º Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado
en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra; 3º A nadie se le privará
arbitrariamente de su nacionalidad, ni del derecho a cambiarla”.
El status de Derecho Fundamental no es indiferente, por cuanto, debe
ser protegido en dicha calidad, constituye un límite al ejercicio de la soberanía
nacional según lo dispuesto en el art. 5º inciso 2º de la CPR.

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Por lo mismo, se puede decir que la Nacionalidad cuenta con las


siguientes características:

1) Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.


2) A su vez, genera para el nacional, una serie de deberes.
3) Une a un sujeto con un Estado, y no con otro tipo de organización.
4) Toda persona tiene derecho a cambiar de Nacionalidad, en conformidad con
la legislación interna.
5) La nacionalidad es irrenunciable, a menos que se adquiera otra.
6) Nadie podrá ser privado arbitrariamente de su nacionalidad.

Fuentes de la Nacionalidad.
Estas son de derecho estricto, solamente se puede adquirir la
nacionalidad chilena en los casos señalados expresamente en la constitución,
es una enumeración que se llama números claustos que es una enumeración
cerrada, taxativa o enumerativa, no admite que puedan incluirse otras
causales o fuentes de la nacionalidad, sino solamente las que están
contempladas en el Art. 10 CPR por lo que no cabe la interpretación por
analogía.
En armonía con lo recientemente expuesto, las fuentes de la
nacionalidad equivalen a las formas en las cuales se determina quienes son
nacionales de un Estado.

Se clasifican en:
1) Naturales Biológicas u Originarias: La persona adquiere la
nacionalidad por el hecho del nacimiento, por el solo hecho de nacer sin
mediar un acto jurídico de derecho público, es decir, sin existir un acto
normativo para adquirirla.
Estas derivan del concepto de nacionalidad NATIO que significa
nacimiento, estas se encuentran establecidas en el Art. 10 CPR.
Se atiende específicamente al factor territorio, es decir, el espacio físico
donde se produce el nacimiento o bien a la nacionalidad de los padres por lo
que operan los principios: “Ius Solis” o “derecho del suelo” (art. 10 Nº 1
C.P.R. 1980) que atribuye la nacionalidad del Estado en cuyo territorio se ha
nacido sin importar la nacionalidad de los progenitores, atendiendo de esta
manera principalmente al nacimiento; y “Ius Sanguinis” o “derecho de la
sangre” el cual atribuye al hijo la nacionalidad de los padres cualquiera sea el
lugar de nacimiento.

A.- Ius Solis: Esta fuente es recogida en el art. 10 Nº 1 C.P.R. 1980 al


expresarse que serán chilenos todos aquellos nacidos en el territorio de Chile.
De lo anterior se desprenden dos requisitos:
* Haber nacido: Según el art. 74 del C.C. la persona natural comienza su
existencia legal al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre y
haber sobrevivido siquiera un momento a dicha separación.
* Que el nacimiento se produzca en territorio chileno: Para estos efectos se
entenderá por territorio el suelo o superficie terrestre, el subsuelo, el mar
territorial, el lecho y el subsuelo del mar territorial, así como también el
espacio aéreo situado sobre la superficie terrestre y el mar territorial.

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En cuanto al nacimiento en territorio ficticio, se entenderá por este a los


barcos de guerra y aeronaves militares en cualquier lugar en que se
encuentran; los barcos mercantes que se hallen en aguas territoriales o en alta
mar; las aeronaves comerciales que se encuentre en su territorio, en su
espacio aéreo o en el espacio aéreo sobre la alta mar; y por último, el edificio
que sirva de sede a una embajada diplomática.
De lo anterior, se considera por nuestro constituyente, en materia de
nacionalidad, al territorio real y al ficticio entendido este ultimo en el ámbito
del Derecho Internacional.

Excepciones al ius solis:


• Hijos de extranjeros que se encuentren en Chile al servicio de su
gobierno: A este respecto se derivan 3 requisitos esenciales a objeto de que
se configure dicha excepción, a saber:
a) Nacimiento en territorio chileno.
b) Hijos de padres extranjeros: La C.P.R. 1980 exige que ambos padres sean
extranjeros. Pueden tener distinta nacionalidad pero lo esencial es que ambos
no sean nacionales del Estado de Chile.
c) Residencia en Chile en actual servicio de su gobierno: Basta que uno de los
padres se encuentre prestando servicios a favor de su gobierno para que opere
la excepción.

• Hijos de extranjeros transeúntes: En este punto nuestra Carta


Fundamental exige los siguientes requisitos:
a) Nacimiento en territorio chileno.
b) Hijos de padres extranjeros.
c) Que ambos padres sean transeúntes: Se considera como tales a aquellos
que no tienen domicilio político ni civil en Chile, es decir, que no tienen el
ánimo real ni presunto de permanecer en el país ya que su residencia es
puramente transitoria, por motivos accidentales.

Derecho de Opción.
Nuestra C.P.R. 1980 señala al finalizar la redacción del art. 10 Nº 1 la
posibilidad de optar por la nacionalidad chilena. Esta opción es un derecho que
tiene una persona y que podrá ejercerlo o no a su entero arbitrio sin que por
ningún motivo pueda impedírsele o condicionar su ejercicio.
A este respecto, el art. 10 del D.S. Nº 5142 de 29 de octubre de 1960
que fija el texto refundido de las disposiciones legislativas referentes a la
nacionalización de extranjeros, señala que aquellos individuos que optaran por
la nacionalidad chilena deberán hacerlo a través de una declaración expresa en
que manifieste su intención de optar por la nacionalidad chilena, de lo cual se
colige que estaríamos en presencia de una manifestación unilateral y escrita de
voluntad. Dicha declaración debe efectuarse en el plazo fatal de un año
contado desde la fecha en que el interesado cumpla veintiún años de edad, por
cuanto una vez transcurrido dicho periodo de tiempo sin que se haya
manifestado tal intención el derecho se extingue en forma irrevocable atendido
al carácter fatal del plazo. Por otro lado, si la opción se ejerce antes de
cumplirse los 21 años de edad, tal declaración no produce efecto alguno.

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Formalmente este derecho de opción debe efectuarse ante el


Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior –en regiones, esta
oficina se ubica en las Gobernaciones Provinciales–, razón por la cual se
sostiene que tratándose de personas que se encuentren en esta situación,
dicha tramitación deberá efectuarse ante el Intendente o Gobernador
respectivo en Chile, o ante el Agente Diplomático o Cónsul de la República en
caso de encontrarse en el extranjero acreditando en forma fehaciente que se
está en alguna de las dos situaciones excepcionales señaladas por el art. 10 Nº
1 de la C.P.R. 1980.

Efectos del ejercicio del Derecho de Opción.


Quien opta bajo estas circunstancias por la nacionalidad chilena implica
que la ha adquirido en virtud del Ius Solis por cuanto se aplica la regla del
nacimiento en el territorio de chile ya que no estamos en presencia de una
nacionalización y por lo mismo, no se está sujeto a ninguna de las limitaciones
de la nacionalidad derivada o adquirida lo que no quiere decir que la
nacionalidad chilena se adquiera con efecto retroactivo sino que será chileno a
partir del momento de la opción lo que quedara de manifiesto a través de la
anotación en el Registro respectivo del Ministerio del Interior constituyendo
aquello el elemento de prueba.

B.- Ius Sanguinis: Este se encuentra consagrado en el Nº 2 del art. 10 C.P.R.


1980 al expresar que serán chilenos los hijos de padre o madre chilenos
nacidos en territorio extranjero. No obstante lo anterior, se requiere que
alguno de los ascendientes en línea recta de primer o segundo grado haya
adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo expresado en los Nº 1, 3 o 4.

En lo que dice relación a los requisitos que establece la norma, podemos


señalar:
a.- Hijos de padre o madre chilenos: En cuanto a este requisito, solo basta que
alguno de los progenitores tenga la nacionalidad chilena.
b.- Nacidos en territorio extranjero: Que el hecho del nacimiento ocurra fuera
de los límites del territorio nacional.
c.- Nacionalidad chilena de los ascendientes: Esto quiere decir que el padre o
madre (ascendencia en línea recta de primer grado) o los abuelos (ascendencia
en línea recta de segundo grado), hayan tenido la nacionalidad chilena en
virtud del ius solis del Nº 1 o de la Carta de Nacionalización del Nº 3 o de
nacionalización por ley del Nº 4 del art. 10 C.P.R. 1980.

2) Legales, Adquiridas o Derivadas: Se requiere que exista un acto


jurídico de derecho público, un acto normativo para que una persona
pueda adquirir la nacionalidad chilena.

Supuestos que establece la constitución:


a) Cuando una persona hijo de padre o madre extranjera, nace en chile pero
los padres están en actual servicio de su gobierno.
b) Cuando es hijo de padre o madre transeúntes.

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Esa persona no es chilena o no obtiene la nacionalidad en forma


inmediata, pero puede optar a la nacionalidad chilena cumpliendo los requisitos
del decreto supremo 5.142 denominado “ley de nacionalización” publicado
en el diario oficial el 29 de octubre del año 1960. Todo ello implica la dictación
de un acto jurídico de derecho público o de orden normativo a fin de obtener la
nacionalidad chilena, supuesto este esencial para identificar o encasillar esta
forma dentro de las fuentes derivadas, legales o adquiridas de la nacionalidad.

CARTA DE NACIONALIZACION.
Continuando con la descripción y análisis del artículo 10 de la Carta
Fundamental, así como también, de las fuentes derivadas, el numeral 3 de
dicha disposición hace referencia a la Carta de Nacionalización la cual es un
medio para obtener la nacionalidad chilena a favor de los extranjeros.

Concepto.
La nacionalización consiste en adquirir una nacionalidad distinta de la
originaria, y en general en substitución de ella.

El art. 10 señala al respecto:


“Son chilenos:
Nº 3: Los extranjeros que obtuvieren Carta de Nacionalización en conformidad
a la ley”.

Reforma Constitucional de 2005 (Ley de Reforma Constitucional Nº


20.050).
Según el texto original de la Constitución, para que un extranjero
pudiera obtener la carta de nacionalización, debía renunciar expresamente a su
nacionalidad anterior. No se exigía esta renuncia a los nacidos en país
extranjero que, en virtud de un tratado internacional, hubiera concedido el
mismo beneficio a los chilenos (situación que sólo ocurría con España, DS Nº
569 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 1958).
Además, se establecía que los nacionalizados sólo podían optar a cargos
de elección popular después de estar cinco años en posesión de sus
respectivas cartas de nacionalización.
Con la reforma constitucional introducida por la ley 20.050, se
introducen dos modificaciones a este precepto, una de carácter sustancial o
material, y otra meramente formal.

a.- En primer término, se elimina la exigencia constitucional que consistía en


que los extranjeros renuncien a su nacionalidad de origen.
De esta forma, la Constitución chilena se moderniza, y se incorpora a la
tendencia internacional en orden a aceptar cada vez con mayor tolerancia, los
fenómenos de doble nacionalidad. Ello, va de la mano con el proceso de
globalización, que supone un movimiento migratorio mucho más dinámico, y la
relativización de las fronteras interestatales.
Según veremos más adelante, este principio también se expresa al
eliminar como causal de pérdida de nacionalidad chilena, la nacionalización
pura y simple en país extranjero.

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b.- Además, la exigencia de estar en posesión de la carta de nacionalización


por más de cinco años para optar a cargos de elección, se “traslada” al inciso
segundo del artículo 14. Se debe dejar constancia, por último que este
requisito se ha establecido con el ánimo manifiesto de impedir que un
extranjero se nacionalice sólo para ejercer este tipo de cargos.
De esta disposición se debe hacer mención al hecho de que se deja o
entrega toda la regulación de esta materia al legislador al señalarse la
expresión “en conformidad a la ley” y la declaración que hace el inc. final de
este art. 10 al establecerse que “la ley reglamentará los procedimientos de
opción por la nacionalidad chilena, de otorgamiento, negativa y cancelación de
las cartas de nacionalización y la formación de un registro de todos estos
actos”.
Por último, cabe tener presente que esta forma de otorgamiento de la
nacionalidad chilena se lleva a cabo por medio de la dictación del respectivo
Decreto Supremo.

Requisitos para nacionalizarse por Carta de Nacionalización.


El artículo 10 Nº 3 de la CPR establece que la obtención de la carta de
nacionalización, debe ser “en conformidad a la ley”. Al respecto, es el Decreto
Nº 5.142 de 1960, el que fijó el texto refundido de las disposiciones sobre
nacionalización de extranjeros, el que establece los requisitos para obtener la
carta de nacionalización (ley 13.955 y otras).
Estos requisitos son:

1.- Edad: El D.S. 5142 establece en relación a este requisito que la edad
necesaria a efecto de poder ejercer el derecho de opción para obtener la
nacionalidad chilena, son los 21 años sin perjuicio de lo cual, si se trata de
hijos de padre o madre chilenos nacionalizados podrían optar por este derecho
cumplidos los 18 años de edad.
2.- Residencia: Debe tener más de 5 años de residencia continuada, sin
interrupciones en el territorio de la república. Dado lo anterior, podemos
colegir que es este requisito el que reafirma ineludiblemente que el extranjero
ha creado vínculos tan poderosos con el país a fin de que solicite
voluntariamente el otorgamiento de la nacionalidad chilena y en consecuencia
fundar su solicitud. Para estos efectos será el Ministerio del Interior el
organismo que deberá verificar si algún viaje al extranjero podrá afectar o no
esta obligación de residencia debiendo calificar las circunstancias que se hagan
valer ante él.
3.- Ser titular del permiso de residencia definitiva: Este permiso es
concedido a los extranjeros, en virtud de lo señalado por el D.S 597 (que crea
el Reglamento de Extranjería) con el objeto de que estos puedan residir en
forma indefinida en el territorio de la república y así poder desarrollar cualquier
tipo de actividades licitas sin otra limitación que las que establezcan las
disposiciones legales y reglamentarias que correspondan. Dicho permiso se
otorga a través de resolución del Ministerio del Interior.
4.- No haber sido condenado ni estar actualmente procesado por
crimen o simple delito: A este respecto se debe entender esta norma
atendida la entrada en vigencia de la Reforma Procesal Penal, por cuanto ya no

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se utiliza la expresión “Procesado”, sino que se usan términos como


“Imputado”, “Acusado”, “Absuelto” o “Condenado”.
En este sentido debiésemos entender la terminología de procesado como
la de acusado.
5.- Estar capacitado para ganarse la vida: Es decir, que se esté en
condiciones para desarrollar actividades remuneradas con el objetivo de que el
extranjero que ha solicitado se le conceda u otorgue la Carta de
Nacionalización, pueda subsistir por sí solo dentro de nuestro país.
6.- Llenar y firmar personalmente el formulario "Solicitud de Carta de
Nacionalización", adjuntando la documentación que corresponda.

Formalidad para obtener la nacionalización.


La nacionalidad la otorga el Presidente de la República en decreto
refrendado por el Ministerio del Interior.

Extranjeros inhábiles para nacionalizarse.


Esta materia se encuentra regulada en el art. 3 del D.S. Nº 5142 de
1960, disposición esta que contiene las causales o presupuestos que conllevan
inhabilidad para nacionalizarse siendo estas las siguientes:
a.- Los que han sido condenados o estén actualmente procesados por simples
delitos o crímenes, hasta que se sobresea definitivamente.
b.- Los que no estén capacitados para ganarse la vida.
c.- los que difundan o practiquen doctrinas que puedan producir la alteración
revolucionaria del régimen social o político o que puedan afectar a la integridad
nacional.
d.- Los que se dediquen a trabajos ilícitos o que pugnen con las buenas
costumbres, la moral y el orden público y, en general, aquellos extranjeros
cuya nacionalización no se estime conveniente por razones de seguridad
nacional.
e.- Puede llegarse a estimar como una inhabilidad aquella genérica establecida
en el art. 11, vale decir, de acuerdo a lo establecido en el inc. final de este en
orden a la rehabilitación legal señalada en dicha disposición para quienes han
sido despojados de su nacionalidad chilena.

DOBLE NACIONALIDAD
Esta materia queda entregada, por el constituyente del ´80, al legislador
o bien a los tratados internacionales relativos a esta materia y que sean
ratificados por el estado de Chile.
En este orden de cosas existe un solo tratado de doble nacionalidad,
específicamente con España el cual establece la posibilidad de poseer las dos
nacionalidades, es decir, la Chilena y la Española. A este respecto, en el
preámbulo de este tratado internacional, se establece que entre los nacionales
de Chile y España existe una comunidad caracterizada por la identidad de las
tradiciones, cultura y lengua no considerándose a los nacionales de ambas
naciones como extraños o extranjeros.
El art. 1º del Convenio sobre doble nacionalidad expresa:
“Los chilenos nacidos en Chile y recíprocamente los españoles nacidos en
España, podrán adquirir la nacionalidad española o chilena, respectivamente,
en las condiciones y en la forma prevista por la legislación en vigor en cada

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una de las Altas Partes Contratantes, sin perder por ello su anterior
nacionalidad”.
Teniendo presente lo anterior, cabe señalar que los nacionales de ambas
naciones que puedan optar por este beneficio serán aquellos nacionales de
acuerdo al principio de Ius Solis, esto es, que hayan nacido en territorio del
Estado al cual pertenecen quedando fuera de este grupo aquellos que hayan
obtenido la nacionalidad a través de las fuentes derivadas o adquiridas.
No obstante lo anterior, se debe asimilar lo señalado con los efectos de
la Reforma Constitucional del año 2005, en virtud de la cual se abre la
posibilidad para que extranjeros que no pertenezcan a países que puedan
tener firmado un tratado de doble nacionalidad con Chile, puedan detentar una
doble nacionalidad en las formas y con las condiciones ya mencionadas.

NACIONALIZACION POR LEY.


La nacionalización por ley, por honor o por especial gracia de
nacionalización se encuentra tratada en el numeral 4º del art. 10 C.P.R. 1980,
siendo conceptualizada como “aquel modo derivativo de adquirir una
nacionalidad, mediante la expresión formal de gratitud que un Estado expresa
en beneficio de un extranjero, sin que ello implique la pérdida de su
nacionalidad anterior”.
En este sentido, es un reconocimiento a “extranjeros ilustres” o “grandes
servidores”.
La doctrina esta conteste en orden a considerar además, los servicios
prestados a favor de la humanidad considerando también estos para los
efectos de la concesión de la nacionalidad por este medio.

Requisitos.
La Constitución Política no establece requisito ni condición alguna del
extranjero a quien se le conceda este beneficio, salvo el hecho de haber
prestado algún servicio en beneficio de la República en los términos ya
expresados.

Formalidades.
La nacionalización por gracia debe materializarse a través de una ley.

Situación especial de los chilenos de los Nº 2 y 4 del art. 10 C.P.R.´80


y el ejercicio de los derechos que les confiere la ciudadanía.
A este respecto, el art. 13 C.P.R.´80 establece que tratándose de los
chilenos a que se refieren los numerales 2 y 4 del art. 10, el ejercicio de los
derechos que la calidad de ciudadanos les confiere, exige que estos se hayan
avecindado en el territorio de la republica por un lapso de tiempo no menor a
un año.
En el caso excepcional del inc. 4º del art. 13 C.P.R.`80 relativo a los
derechos que otorga el carácter de ciudadano, por eje. de optar a cargos de
elección popular, la exigencia en este sentido no es respecto a un plazo de
avecindamiento, por cuanto uno de los requisitos para obtener la
nacionalización especial por gracia dice relación al avecindamiento por un plazo
no menor a cinco años, es en este sentido que estaría de más la exigencia de
avecindamiento para los efectos de optar a cargos públicos y el plazo de un

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año al que anteriormente hemos aludido se comienza a contar desde la fecha


de otorgamiento de la nacionalización de este tipo.

¿Por qué son importantes las fuentes naturales, biológicas u


originarias, frente a las legales, derivadas o adquiridas?
Resp.: Para poder ser candidato a presidente de la república (Ius Solís,
Ius Sanguinis)

¿Cuál es la diferencia entre el Ius Solís y el Ius Sanguinis?


Resp.: Para ejercer los derechos de ciudadano. En este sentido Art. 13, la
persona que adquiere la nacionalidad por el Ius Solís tanto de pleno derecho
como opción en el nº 1 del Art. 10 CPR, tiene plenitud de derecho de
ciudadano de forma absoluta (Primera categoría). En cambio los que son
chilenos por Ius Sanguinis requiere avecindarse por uno o cinco años según
corresponda (segunda categoría).

PERDIDA DE LA NACIONALIDAD.
La nacionalidad chilena puede perderse por decisión unilateral del
individuo que no desea seguir poseyendo la nacionalidad chilena al cambiar a
otra nacionalidad, salvo los casos de doble nacionalidad, o bien por decisión del
Estado en orden a despojar de aquella a un individuo que ha caído en alguna
de las causales que la propia constitución establece para estos efectos.
Dicha situación se ha regulado en el Art. 11 de la C.P.R.`80 el cual
establece las siguientes situaciones que ameritan la perdida de la nacionalidad,
siendo estas:
1- La renuncia voluntaria de la nacionalidad chilena (art. 11 Nº 1): Es
un acto jurídico en virtud del cual la persona se desprende jurídicamente de su
calidad de chileno.
La constitución establece como requisitos, los siguientes:
- Que el chileno haya realmente adquirido una nacionalidad extranjera.
- Que la haya adquirido voluntariamente.
- Que haya sido capaz de cambiar de nacionalidad.
- Que la renuncia se practique ante la autoridad chilena competente
(Ministerio del Interior).

Con la reforma del año 2005, lo que produce la pérdida de nacionalidad


es la renuncia de ella ante autoridad competente, y no la mera
nacionalización.
Esta modificación, además, busca propender a una mayor tolerancia y
aceptación de la figura de la doble nacionalidad, antes repugnada por nuestro
sistema, pero además evita que personas incurran en la calidad de apátridas,
toda vez que la nacionalidad no se entenderá renunciada, salvo que
previamente, el sujeto se hubiera nacionalizado en otro país.
2- Por Decreto Supremo en caso de haber prestado servicios en una
guerra externa a los enemigos de Chile o a sus aliados (art. 11 Nº 2):
Los requisitos exigidos son los siguientes:
- Guerra exterior de Chile con otro(s) estado(s): Se excluye en este
sentido a toda guerra civil interna que pueda darse en un momento
determinado o de chilenos contra chilenos. Sin perjuicio de lo anterior,

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se establece que no hay necesidad de estar frente a una guerra


declarada oficialmente por cuanto la C.P.R.´80 no lo exige de esa forma,
es más, no dice nada al respecto por lo que finalmente debemos
entender que lo exigido es el hecho de la guerra exterior. Existe
discusión doctrinaria en este sentido, es decir, existencia o no de
declaración oficial de guerra por parte del Gobierno de Chile.
- Prestación de servicios durante el conflicto, a enemigos de Chile o a sus
aliados: La C.P.R.´80 en este aspecto no distingue que clase de servicios
son considerados como relevantes a efecto de constituir la causal
descrita, sino que han de comprenderse todo tipo de servicios no tan
solo los militares, sino también los económicos o cualquier otro tipo de
ayuda (disparidad doctrinaria) prestada al enemigo externo y lo más
importante, que estos servicios sean prestados durante el conflicto o
mientras esté vigente la guerra externa con una o más naciones o a
favor de sus aliados.
- Dictación de un D.S. que prive de la nacionalidad chilena a un nacional:
Este D.S. debe ser dictado por el Pdte. de la Rep. por lo que se estima
de tal gravedad la conducta o el servicio prestado al enemigo de Chile
que es motivo suficiente para, a través de una decisión administrativa
despojar de la nacionalidad a un compatriota, decisión ésta que debe ser
adoptada por el Pdte. Con la unanimidad de sus Ministros. No obstante
lo anterior, debemos tener presente que el hecho que motiva la decisión
de la autoridad administrativa también constituye un delito sancionado
por el Código Penal.

3- Por cancelación de la carta de nacionalización (art. 11 Nº 3):


Lo primero atingente en este sentido es señalar que esta causal solo es
aplicable a todos aquellos que hayan obtenido la nacionalidad chilena por
medio del otorgamiento de la Carta de Nacionalización, así las cosas en virtud
de un decreto supremo se llevara a cabo la cancelación de esta, la cual será
decretada en virtud de un acuerdo mayoritario del consejo de ministros.
No basta con que el presidente, con el ministerio del interior priven la
nacionalidad, sino que también con el acuerdo del consejo de ministros (Se
reúnen todos los ministros del gabinete y todos los ministros de estado y, por
mayoría absoluta, aprueban dicha medida).
Las causales que motivan la decisión de cancelar la carta de
nacionalización son las siguientes:

- Haberse otorgado la Carta de Nacionalización con infracción a lo


dispuesto en el art. 3 del D.S. Nº 5142 de 1960: En este sentido pueden
darse hipótesis como el haber sido otorgada a una persona inhábil para
nacionalizarse (haber sido condenada por crimen o simple delito, o
dedicarse a negocios ilícitos).
- Haber acaecido ocurrencias que hagan indigno al poseedor de la Carta
de Nacionalización de tal gracia.
- Haber sido condenado por alguno de los delitos contemplados en la ley
12.927 de 1958 sobre Seguridad del Estado (delitos contra la soberanía
nacional o la seguridad exterior del Estado); o por delitos contra la
seguridad interior del Estado; o delitos contra el orden público.

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En esta situación puede darse el hecho de que el ejecutivo llegase a


abusar de esta discrecionalidad que se le entrega en la materia por lo que, al
afectado se le otorga la posibilidad de impugnar la Cancelación de la Carta de
Nacionalización garantía esta que se ve reforzada por el hecho de que este
recurso de reclamación se encuentra consagrado en la Constitución razón esta
que implica una protección superior por el hecho de ser o tratarse de una
norma Constitucional.

Innovación que introduce a C.P.R.´80 en esta materia.


En la carta del año 25, con la modificación introducida a esta por la
reforma del año 1957, se establecía que las personas que hubieren obtenido la
nacionalidad chilena por este medio y que desarrollaran cargos de elección
popular no podían verse afectadas por esta situación vale decir, no se les
podrá cancelar su carta de nacionalización.
En este sentido, la C.P.R.´80 suprimió esta norma argumentando que
aquella constituía un beneficio a favor de los parlamentarios lo que podría
ocasionar situaciones flagrantes de discriminación de unos individuos respecto
de otros. Por esta razón podemos concluir que actualmente un parlamentario
podría perder su calidad de tal al originarse una inhabilidad sobreviniente que
ameritaría que este deje su cargo en función de lo anterior.

4.- Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia (art.
11 Nº 4).
En primer lugar, esta causal no se encontraba consagrada en la carta del
año 25 por lo que constituye otra innovación de la del´80.
En segundo término, si la forma de adquisición de la nacionalidad se dio
por intermedio de una ley (por gracia), también de esta misma forma puede
despojarse a alguien, que incurra en los supuestos legales, de su nacionalidad.
En cuanto al tipo de ley exigida tanto para el otorgamiento como para la
revocación de la misma, se trata de una ley ordinaria ya que el constituyente
no señala con mayor detalle el tipo de precepto legal procedente.
Así las cosas, nuestro constituyente tampoco se refiere con detalle
respecto de los hechos que ameritarían la dictación de una ley que revocara la
nacionalidad concedida por gracia respecto de un extranjero en particular; en
este sentido se le otorga al legislador una amplia discrecionalidad para estos
efectos es decir, para la dictación de la respectiva ley con la finalidad antes
aludida.

Recurso de Reclamación de Nacionalidad.


Estamos en presencia a este respecto, de un mecanismo que nuestra
propia C.P.R.´80 señala a efecto de constituir una garantía del derecho a la
nacionalidad reconocido internamente en nuestro país así como también por
los tratados internacionales ratificados por chile y que actualmente se
encuentran vigente en materias relativas a derechos humanos ya que de entre
sus normas se encuentran variadas en relación a la nacionalidad y el
tratamiento de esta como derecho humano. En este sentido, nuestro actual
art. 12 C.P.R.´80 señala que:

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“La persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa


que le prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá
recurrir, por si o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de 30
días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal
pleno. La interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o
resolución recurrida”.

Aquí estamos frente a una acción procesal de rango constitucional que


establece el art. 12 C.P.R.´80. Una persona que es titular de su atributo de la
personalidad, en virtud de un acto o resolución de la autoridad administrativa,
que puede ser principalmente el departamento de extranjería del ministerio del
interior, pero también puede ser cualquier otro órgano estatal que integra la
administración del estado sea centralizada, descentralizada o autónoma, posee
este instrumento de corte legal a efecto de defenderse y hacer frente a esta
decisión adoptada por la autoridad.

¿Cuándo se desconoce la nacionalidad chilena?


Cuando la autoridad administrativa no acepta que una persona sea
chilena. Otra forma es la privación (despojar, quitar, cancelar, delegar), o acto
jurídico de derecho público que directamente causa la perdida de la
nacionalidad chilena.
Ej. El decreto supremo que priva la nacionalidad chilena por haber
prestado servicios durante una guerra externa a un estado enemigo.
O el decreto supremo que cancela la carta de nacionalización.

NOTA: La ley no, porque la constitución habla en el Art. 12 que es un acto o


resolución administrativa.
El congreso nacional puede dictar una ley, simple o común, a través de
la cual se puede privar a una persona de la nacionalidad por gracia.
Esta acción legal hay que ejercerla directamente ante la corte suprema
que es el máximo tribunal que integra el poder judicial. Se denomina acción de
reclamación, la que se tiene que conocer en pleno y resolver la reclamación del
afectado como jurado limitándose solamente a votar a favor o en contra sin
necesidad de fundamentar su decisión personal.
Hay un plazo de caducidad de 30 días para ejercer la acción de
reclamación por desconocimiento o privación de la nacionalidad chilena,
contado desde que se notifica el acto jurídico administrativo o desde que toma
conocimiento efectivo.
Además el Art. 12 habla de la suspensión de los efectos: se suspenden
los efectos del acto administrativo que priva o desconoce la nacionalidad
chilena mientras no se resuelva la acción.
Señalado todo lo anterior, podemos establecer que este medio de
impugnación del acto o resolución administrativa posee los siguientes
aspectos:

a) la resolución debe ser de autoridad administrativa.


b) que prive o desconozca la nacionalidad chilena.
c) el plazo es de 30 días desde que el afectado toma conocimiento de la
privación.

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d) puede recurrir por sí o por cualquiera que lo represente.


e) se recurre a la corte suprema.
f) la corte suprema conoce como jurado (en conciencia) en pleno (los 21
ministros de la corte) y como única instancia.
g) Una vez interpuesto el recurso se produce la suspensión de los efectos
del acto de la autoridad administrativa.

Las siguientes son las hipótesis de hecho que considera el artículo 12:
– Privación de la nacionalidad chilena: es decir, se trata de un acto o
una resolución que lo despoja expresamente de su nacionalidad; (por
ejemplo, un Decreto Supremo que priva de su nacionalidad a una persona
por sus creencias religiosas).
– Desconocimiento de ella: en este caso, se trata de un acto o resolución
que, sin privarlo derechamente de su nacionalidad, obra como si en
realidad ella no existiera; (por ejemplo una resolución del Departamento
de Extranjería del Ministerio del Interior que le exige a un chileno una visa
de residencia para permanecer en Chile).
Estos mecanismos podemos relacionarlos con otros recursos o acciones
constitucionales como son: Recurso de Protección y Recurso o Acción de
Amparo.

Debemos recordar que no es lo mismo acción y recurso:


Acción: es poner en movimiento una institución para proteger algo, pero lo
que se quiere es revocar una resolución administrativa.
Son las que emanan de un ministro de estado. Por ejemplo.
Recurso: es poner en movimiento una institución para revocar una sentencia
judicial. Son las que emanan de los tribunales de justicia, jueces.

CUADRO COMPARATIVO RECURSOS O ACCIONES CONSTITUCIONALES.

Medio de Ubicación Naturaleza bien jurídico protegido


Impugnació C.P.R. 1980
n
legitimo ejercicio de los
Protección articulo 20 Puede ser acción o derechos taxativamente
recurso señalados en el articulo 20
puede ser acción o Libertad personal y
Amparo articulo 21 recurso dependiendo de seguridad individual. se
lo que se quiera conoce como libertad de
conseguir locomoción
Es un recurso, por
Reclamación articulo 12 cuanto ataca una nacionalidad
“resolución” de
autoridad
administrativa

Recuperación de la Nacionalidad.

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El inc. final del art. 11 C.P.R.´80 establece a este respecto que los que
hubieron perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales
establecidas en esta disposición, solamente podrán ser rehabilitadas en virtud
de una ley que así lo declare.
De lo anterior se colige que no se podrá recobrar la nacionalidad por el
otorgamiento de una nueva carta de nacionalización sino que por el contrario,
solo en virtud de una ley dictada para estos efectos.

B.- CIUDADANÍA
Concepto: “Es el conjunto de condiciones que el derecho público
exige para que las personas puedan ejercer derechos políticos dentro
de un Estado”.

Aspectos previos.
Tanto bajo la Carta de 1980, como en la de 1925, el constituyente
distingue de un modo categórico entre nacionalidad y ciudadanía.
La ciudadanía de acuerdo a lo preceptuado por la Real Academia
Española comprende la “cualidad o derecho de ciudadano”, es decir, el
conjunto de aquellos miembros de un Estado dotados de derechos y
obligaciones civiles y políticas.
Al respecto, es necesario señalar que la expresión "derechos
políticos" -en sentido estricto- comprende aquella facultad para elegir a
los gobernantes y para ser elegido, como también la facultad para
darse su propio estatuto jurídico. Asimismo, -en sentido amplio-
comprende, además, la facultad de accionar ante los tribunales de
justicia cuando se vean conculcados en el ejercicio de esos derechos.
Parte de la Doctrina, incluye también dentro de los “derechos políticos”,
la facultad de las personas para otorgarse su propio estatuto jurídico, y para
accionar ante los Tribunales de Justicia, cuando vean conculcado el ejercicio de
estos mismos derechos.
Los “derechos civiles”, en cambio, corresponderán, a contrario sensu,
a los derechos no políticos, esto es, dirán relación principalmente con el
Derecho civil y las relaciones entre los particulares.
La importancia de la ciudadanía está representada por los derechos
específicos que concede, y que corresponde a aquellos que indica el artículo 13
inciso segundo CPR:

- Derecho a sufragio.
- Derecho a optar a cargos de elección popular, y
- Demás derechos que la Constitución o la ley establezcan (ej: ser
gobernador, intendente, vocal de mesa, o miembro de un partido
político).

Como veremos más adelante, a quienes se les reconozca estos


derechos, podrán ser catalogados como “ciudadanos”.

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Por este motivo, cuando en aquellas ocasiones en que la Constitución


acepta, por ejemplo, el sufragio de extranjeros, no significa que se les
reconozca la calidad de ciudadanos, puesto que en verdad, no contarán con los
demás derechos propios de la ciudadanía.

Requisitos para ser ciudadano


1) Ser chileno: En este sentido se exige que la persona haya adquirido la
nacionalidad chilena por cualquiera de los medios establecidos en el
propio texto de la C.P.R.´80. Se justifica esta exigencia por cuanto la
ciudadanía otorga los derechos políticos y, la nacionalidad, es la mayor
garantía de la fidelidad en el ejercicio de esos derechos.
2) Tener 18 años de edad: Durante la vigencia de la C.P.R.`25 la edad
mínima era la de 21 años, pero esta situación cambio con la reforma de
dicha carta fundamental en el año 1970 a través de la dictación de la ley
Nº 17.284 de 23 de enero, oportunidad en la cual se rebajo la edad a los
18 años exigencia esta que se mantuvo en la redacción del actual texto
de la C.P.R.´80.
3) No haber sido condenado por delito que merezca pena aflictiva
(3 años y 1 día o superior): En este punto, nuestro ordenamiento
jurídico otorga dos sentidos o fines a esta disposición, por cuanto en un
primer sentido se lo considera como una exigencia a efecto de constituir
un requisito habilitante de la ciudadanía cumplidos previamente los dos
anteriores. En un segundo sentido, esta exigencia se entiende desde la
perspectiva de ser, en caso de materializarse, una causal de pérdida de
la ciudadanía.

Nota: Los extranjeros pueden ejercer el derecho a sufragio en chile, pero


tienen que cumplir con un requisito, avecindarse a lo menos 5 años tendiendo
18 años de edad y no haber sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva.

Derechos políticos que otorga la Ciudadanía


a.- Dº a sufragio.
Este derecho permite participar en los procesos electorales o votaciones
populares los cuales pueden ser de dos clases: Elecciones o Plebiscitos
establecidos en la C.P.R.`80 (art. 15 Nº 2) y las consultas no vinculantes (art.
118 inc. 5º).
b.- Dº a optar a cargos públicos o de elección popular (PDTE., senador,
diputado, alcalde, concejales, y los demás que establece la
constitución y las leyes).
Este derecho dice relación a la facultad o al hecho de poder ser elegido
para cargos de elección popular, por eje. concejal, consejero, alcalde,
diputado, senador, Presidente de la República en las condiciones establecidas
en la C.P.R.`80.
Sin perjuicio de lo anterior, nuestro ordenamiento jurídico otorga
también los demás derechos que la C.P.R.´80 (ser militante o dirigente de un
partido político, inscribir un partido político (crearlo) ser vocal de mesa,
receptora de sufragio) y las leyes señalaren.

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Desde esta perspectiva, nuestro Código Penal establece en su art. 42 lo


siguiente:
“Los derechos políticos a que se refieren los arts. anteriores son
la capacidad para ser ciudadano elector, la capacidad para obtener
cargos de elección popular y la capacidad de ser jurado”
En lo que respecta a la capacidad para ser jurado corresponde a aquella
para integrar tribunales conformados por personas no letradas elegidas por
sorteo entre los ciudadanos, en materia penal, que tuvieron existencia en
nuestro país durante el s. XIX para algunas (delitos de imprenta), pero que
actualmente no existen en Chile y como consecuencia, actualmente son
inviables por ser, en el caso chileno, un derecho absolutamente teórico y no
ejercitable.

Extranjeros con derecho a sufragio.


Esta materia se encuentra regulada en el art. 14 de la C.P.R.`80
disposición esta que establece que “los extranjeros avecindados en Chile por
más de 5 años y que cumplan con los requisitos establecidos en el inc. 1º del
art. 13, podrán ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que
determine la ley”.

Requisitos.
1.- Avecindamiento en Chile por más de 5 años.
Se refiere a una permanencia en el territorio chileno de carácter estable
lo cual no debe confundirse con el domicilio civil. No obstante lo anterior, la
norma no exige en forma taxativa el carácter ininterrumpido de tal
permanencia. Para acreditar el cumplimiento de este requisito se debe exhibir
el certificado correspondiente emitido por el Ministerio del Interior.
2.- Tener cumplidos 18 años de edad.
Se trata aquí de un requisito de la misma entidad que el exigido para ser
ciudadano.
3.- No haber sido condenado a pena aflictiva.

Característica del derecho a sufragio en chile


En esta materia se puede señalar las siguientes características como
propias del sufragio en nuestro país, como son:
a.- Universal.
Dicha característica se desprende del texto del art. 13 C.P.R.´80 por
cuanto se establece que este derecho pertenecerá a aquellos chilenos que
hayan cumplido los 18 años de edad y que no posean alguna indignidad penal
prevista en la C.P.R.´80.
Se habla de universalidad por el hecho de que esta característica implica
el otorgamiento de este derecho incluso a los analfabetos y a todos los
individuos que cumplan con los requisitos exigidos.
En lo referente a la indignidad penal y la consecuente privación del
derecho de sufragio, se señala esta consecuencia por cuanto si nos situamos
en la circunstancia de que el sufragio implica la elección de aquellos que
tendrán a su cargo la elaboración de las normas legales que regirán en nuestro
país y si el individuo ha cometido delitos graves, ha demostrado un evidente
desprecio por la ley.

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b.- Personal.
Esto se refiere a que el ciudadano o el extranjero con derecho a voto
deberá concurrir por sí mismo a emitir el sufragio sin que ninguna otra persona
pueda actuar en forma conjunta con él.
c.- Igualitario.
El presupuesto base y/o principio democrático es: “un hombre=un voto”,
vale decir, los votos no se pesan, se cuentan descartándose de plano todo
posibilidad de sufragio plural.
d.- Secreto.
Esto quiere decir que la voluntad expresada en el voto, solo es de
conocimiento de la persona quien la emite, es decir, del votante o sufragante.
Este carácter conlleva la manifestación de la seguridad de que el sufragante
podrá actuar con completa libertad en el sentido de que el contenido de su
voto no será conocido por nadie más sino que por él, por lo tanto, actuara
exento de todo tipo de presión.
e.- Voluntario.
El inc. 1º del art. 15 C.P.R.´80, sustituido por la reforma constitucional,
Ley Nº 20.337 del año 2009 establece:
“En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario, secreto y
voluntario”.
A este respecto podemos señalar que el carácter voluntario del sufragio
corresponde a una concepción doctrinaria como un derecho del ciudadano
quien decidirá si lo ejerce o no.
El inc. 1º del art. 14 C.P.R.´80 dispone que “los extranjeros avecindados
en Chile por más de 5 años y que cumplan con los requisitos señalados en el
inc. 1º del art. 13, podrán ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas
que determine la ley”.
f.- Directo.
Esto significa que el voto emitido por el votante conlleva el hecho de que
aquel está optando en forma inmediata o directa por un candidato determinado
de entre una lista de varios de ellos, es decir, no se opta por un intermediario
que a su vez elige al ocupante final del cargo para el cual se está llevando a
cabo la elección.
Esta característica se ve manifestada en forma expresa en variadas
disposiciones de la propia carta fundamental, es asi que podemos apreciar este
hecho en los arts. 26, 47, 49, 119; sin perjuicio de lo anterior, en nuestra
legislación también es posible encontrar este reconocimiento como por eje.
L.O.C. de Municipalidades arts. 57 y 72.

Causales de Suspensión del derecho de sufragio.


Estas se encuentran contempladas en el art. 16 C.P.R.´80 disposición
ésta que expresa como causales de suspensión las siguientes:
1.- Interdicción por causa de demencia: En esta materia en el ámbito del
derecho civil el tratadista y profesor de Derecho Civil don Fernando Fueyo
señala que “…nuestro Código emplea la expresión demencia en un sentido
amplio de enfermedad o trastorno mental, cualquiera sea el nombre técnico
que le de la medicina legal con mayor propiedad……con afecciones que dan por
resultado en el individuo la pérdida de razón”.

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Señalado lo anterior, debemos tener presente que la interdicción a la


cual hace referencia nuestra constitución debe ser declarada por un juez de la
republica previa existencia de un procedimiento que arribe a esa conclusión
declarándose que el individuo se encuentra incapaz de realizar actos o
participar en la vida jurídica y a la vez, como efecto inmediato, la suspensión
del derecho de esta a participar en los procesos electorales.

2.- Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena
aflictiva (3 años y 1 día superior) o por delito que la ley califique como
conductas terroristas (cualquiera sea la pena): Cuando se encuentre
concluida la etapa de investigación por parte del Fiscal de Ministerio Público en
los términos del artículo 259 del Código Procesal Penal y este proceda a
efectuar la acusación fiscal. Dicha acusación, a objeto de que tenga el mérito
de originar la suspensión del derecho de sufragio, debe contener los siguientes
requisitos:
- Individualización del acusado y su defensor.
- La relación de los hechos y su calificación jurídica.
- Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.
- La participación del acusado.
- La pena cuya aplicación se solicita.
Junto a todo lo recientemente expuesto, encontramos la segunda
situación descrita como causal de suspensión, esto es, la acusación a un
nacional por la comisión de un delito que la ley califique como conducta
terrorista. Lo característico de esta causal es que no se estima en este caso
particular la entidad de la pena, sino la gravedad del delito vale decir, un delito
terrorista que la ley (Quórum Calificado) lo declare como tal.

3.- Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en


conformidad al inc. 7º del Nº 15 del art. 19 C.P.R.´80: Esta causal está
referida a las personas que hubieren tenido participación en los hechos que
motivan la declaración de inconstitucionalidad de partidos, movimientos u
otras formas de organización las cuales serán sancionadas con la inhabilitación
constitucional por 5 años para ejercer este derecho.

PERDIDA DE LA CIUDADANIA.
Esta situación se encuentra regulada en el art. 17 C.P.R.`80 disposición
esta que establece una serie de requisitos a efecto de justificar la perdida de la
calidad de ciudadano siendo estos los siguientes:
a) Por perdida de la nacionalidad Chilena: Este requisito se refiere a la
perdida de la nacionalidad de acuerdo a los casos que se describen en el
art. 11 C.P.R.´80, es decir, cuando se pierde la calidad de Chileno por
cualquiera de las causales establecidas en el art. 11.
b) Por condena a pena aflictiva: Lo que exige este requisito es que la
sentencia definitiva y condenatoria haya impuesto una pena igual o
mayor a los 3 años y un día de privación de libertad, ello independiente
de la pena que la ley se asigne al delito. Esta situación adquiere
relevancia desde el punto de vista de que un delito no tiene establecida
una sanción equivalente a una pena aflictiva pero que por las
circunstancias agravantes esta menor pena se convierta (en virtud del

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tiempo de privación de libertad que se establece) en una de carácter


aflictiva. En este mismo orden de cosas podemos estar en presencia de
un delito que legalmente merece pena aflictiva pero que por la
aplicación de circunstancias atenuantes su monto baje los límites de
esta y pierda dicho carácter. Esta causal difiere de aquella establecida
en el Nº 2 del art. 16 C.P.R.´80 referente a la suspensión del derecho de
sufragio puesto que en ella se atiende a la pena asignada por la ley al
delito y, en el caso de la perdida de la ciudadanía se atiende a la pena
asignada en la sentencia definitiva.
c) Por condena por delito que la ley califique como conducta terrorista, y
las relativas al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido,
además, pena aflictiva: Los delitos relativos a conductas terroristas
deben estar declarados como tal por medio de una ley y, en particular,
de una L.Q.C. (Ley de Quórum Calificado) según lo dispone el art. 9 inc.
2º C.P.R.´80. En el caso de los delitos referentes a tráfico de
estupefacientes, basta que la ley que así los declare sea de carácter
ordinaria o común.

RECUPERACION DE LA CIUDADANIA.
En el caso de aquellos que hubieren perdido la ciudadanía en los casos
del Nº 1 del art. 17, podrán recuperar esta previa recuperación de la
nacionalidad chilena solo por medio de una ley.
Respecto de las personas que se encuentran en la situación del numeral
2º del art. 17, podrán recuperar su calidad de ciudadano una vez extinguida su
responsabilidad penal por medio del cumplimiento de la pena y en virtud de la
ley que decrete dicha recuperación.
En lo que dice relación con las personas que se encuentran en la
hipótesis del Nº 3 del art. 17, etas podrán solicitar su rehabilitación al Senado
de la República solo una vez que hayan cumplido la pena impuesta, situación
esta que se ve reflejada en cuanto a las facultades del Senado en el art. 53 de
la C.P.R.´80.

ARTICULO 17 CAUSAL DE PERDIDA RECUPERACION

Por perdida de la La ciudadanía y la


Nº 1 nacionalidad chilena nacionalidad se recuperan
por ley

Por condena a pena Una vez extinguida la


Nº 2 aflictiva responsabilidad penal a
través de la ley

Por condena por delitos Por acuerdo del senado y


Nº 3 que la ley califique como una vez cumplida la
conducta terrorista condena.

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SISTEMA ELECTORAL PÚBLICO CHILENO.

De acuerdo al tenor literal del art. 18 C.P.R.´80, habrá un sistema


electoral publico el cual estará organizado, estructurado y tendrá un
funcionamiento en armonía con las disposiciones que una L.O.C. establezca
para cumplir con su objeto, vale decir, velar porque los procesos electorales y
plebiscitarios se desarrollen en pleno cumplimiento con lo estatuido tanto por
la C.P.R.´80 como por la L.O.C. respectiva. En cumplimiento de esta finalidad,
deberá garantizar la plena igualdad entre los independientes y los miembros de
partidos políticos tanto en la presentación de las candidaturas como en su
participación en los señalados procesos.
Se encomienda al legislador orgánico constitucional el poder fijar un
sistema de financiamiento, transparencia, límites y control del gasto electoral.
Al mismo tiempo se le encarga al legislador el establecimiento de un registro
electoral que se encontrara bajo la dirección del SERVEL y que estará
conformado por todos aquellos individuos que cumplan con los requisitos
exigidos por la ley y la C.P.R.´80.
La ley de reforma constitucional Nº 20.337 del año 2009 agrego la
disposición transitoria Nº 23 que modifica los arts. 15 y 18 referentes a la
voluntariedad del voto e incorporación al registro electoral por el solo
ministerio de la Ley de todas aquellas personas que tengan la calidad de
ciudadano y que no se encuentren inhabilitadas o imposibilitadas de ejercer su
derecho de sufragio.

LAS INSCRPCIONES ELECTORALES


En este punto es preciso señalar que con la entrada en vigencia de la ley
Nº 20568 que regula la inscripción automática, modifica el servicio electoral y
moderniza el sistema de elecciones, deja de tener su razón de ser tales
inscripciones por cuanto con la instauración de este nuevo sistema aquellas se
practican en forma automática pasando a configurar los registros electorales
todas aquellas personas que se encuentran habilitadas legalmente para ser
partícipes de los procesos electorales.
En otras palabras, los individuos no tendrán que acreditar (finalidad
última del proceso de inscripción) su condición de hábil o apto para ejercer su
derecho de sufragio ya que el servel en forma automática deberá practicar tal
inscripción con los datos que posea en sus registros, respaldados estos, con
toda aquella información que le proporcionen instituciones tales como por eje .
Registro civil, tribunales de justicia, policía de investigación y su Depto. de
extranjería,…etc.
La constitución encarga a una LOC, establecer la organización y
funcionamiento del sistema electoral, tanto para las votaciones populares como
para los plebiscitos.
Teniendo en consideración lo anterior, en Chile existen 2 LOC que
regulen esta materia como son:
a.- Ley 18.700: LOC de votaciones populares y escrutinios.

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

b.- Ley 18.556: LOC que crea el servicio de registro electoral más
conocido como SERVEL.

La C.P.R.´80 se encarga de la organización y funcionamiento del sistema


electoral en cuanto a las votaciones populares para elegir a los ocupantes de
cargos públicos de elección popular y para los plebiscitos, estableciendo el
principio además de legalidad en cuanto a la LOC por ser una materia
importante, porque regula materias de quien va a ser presidente de la
republica, senadores, diputados, alcaldes y concejales. También establece el
principio de la publicidad y de la igualdad de condiciones, tanto en la etapa de
inscripción y presentación de las candidaturas como en la etapa de
participación, asegura el principio de igualdad entre los militantes de partidos
políticos, y los independientes.
En esta materia, la critica que se hace de la C.P.R`80 es que no
establece el sistema electoral por cuanto lo delega al congreso nacional, la LOC
18.700 dice que se establece un sistema binominal para elegir a senadores y
diputados, es decir que se eligen 2 (cargos) públicos de senador en cada
circunscripción senatorial o unidad territorial en la cual se divide el país para
los efectos de elegir los 38 senadores, son 19 circunscripciones senatoriales y
se debe elegir 2 cargos públicos de diputados para cada distrito electoral (es la
unidad en que se divide el país) para los efectos de elegir a los diputados que
son 120, por lo tanto son 60 distritos electorales.
La reforma constitucional que estableció la inscripción automática de los
ciudadanos en el registro electoral y el voto voluntario, eleva a rango
constitucional el SERVEL.
El Servicio Electoral es el órgano superior de la administración electoral
en Chile. Es autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio.
Continuador y sucesor legal del Registro Electoral. Se relaciona con el
Presidente de la República a través del Ministerio del Interior.
El Director del Servicio Electoral es nombrado por el Presidente de la República
con acuerdo del Senado. Su personal debe observar absoluta y estricta
prescindencia política.

Funciones Principales
1.- Dar instrucciones generales sobre la aplicación de las normas electorales
para su ejecución por los organismos establecidos en ellas.
2.- Supervigilar y fiscalizar a los organismos electorales que la ley establece, y
velar por el cumplimiento de las normas electorales, debiendo formular
denuncia en contra de las personas que las infringieren, sin perjuicio de la
acción pública o popular que fuere procedente.
3.- Formar y mantener el Padrón Electoral, ordenado computacionalmente, el
que contendrá la nómina alfabética de las personas habilitadas para ejercer el
derecho a sufragio en los procesos electorales y plebiscitarios.
4.- Formar y mantener un registro alfabético de las personas a quienes se
haya suspendido el derecho a sufragio y de aquellos que hayan perdido su
calidad de ciudadanos, de acuerdo con lo establecido en los artículos 16 y 17
de la Constitución Política, respectivamente.

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

5.- Ordenar y resolver directamente sobre el diseño e impresión de libros,


formularios y demás documentos que se utilicen en la inscripción electoral, y
sobre las cédulas y útiles electorales.
6.- Llevar el Registro de Partidos Políticos, el duplicado de los Registros
Generales de afiliados a partidos y ejercer las demás atribuciones y funciones
que le encomiende la Ley Orgánica Constitucional de los Partidos Político.
7.- Ejecutar las acciones dispuestas por la Ley de Votaciones Populares y
Escrutinios, para la preparación y realización de los procesos eleccionarios y
plebiscitarios.

Sin perjuicio de lo anterior, se pueden visualizar en un proceso


eleccionario diversas etapas como son:

Actos Preparatorios: Presentación de las candidaturas; Inscripción de las


candidaturas; Las Cédulas electorales; Propaganda y Publicidad; Mesas
Receptoras de Sufragios; Designación de los vocales; Constitución de las
Mesas Receptoras; Locales de Votación; Útiles electorales.
Del Acto electoral: Instalación de las mesas receptoras de sufragios; De la
Votación; Del escrutinio por mesas; De la Devolución de las cedulas y útiles.
Procedimientos posteriores al acto electoral: Del escrutinio local, Colegios
escrutadores; Orden Publico; Independencia e Inviolabilidad; Las Sedes; Los
Apoderados; Reclamaciones electorales; Del Escrutinio General y de la
Calificación de las elecciones; De la Calificación.

TRIBUNAL CALIFICADOR DE ELECCIONES


Se encuentra constituido por 5 miembros los cuales poseen una duración
de 4 años y son elegidos de la forma que a continuación se señala:
1.- 4 ministros de la Corte Suprema elegidos por ésta por medio de sorteo en
la forma y oportunidad que determine la ley orgánica constitucional respectiva.
2.- 1 ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o Vice-presidente
de la Cámara de Diputados o del Senado por un periodo no inferior a 365 días,
designada por la Corte Suprema. Esta designación no podrá recaer en
personas que sean parlamentarios, candidatos a cargos de elección popular,
ministro de estado ni dirigente de partido político.

Atribuciones del Tricel.


1.- Realizar el escrutinio general y calificar las elecciones de Pdte. de la
República, Diputados y Senadores.
2.- Proclamar a los que resulten elegidos.
3.- Realizar el escrutinio general y la calificación de los plebiscitos.
4.- Designar dos miembros en cada Tribunal Electoral Regional.
5.- Conocer de las apelaciones de las resoluciones de los Tribunales Electorales
Regionales en conformidad a la ley.
6.- Las demás atribuciones que establezca la ley.

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TRIBUNALES ELECTORALES REGIONALES.

Integración.
Se encuentran conformados por tres miembros cuya duración en el
cargo se extiende por un lapso de 4 años, estando conformado de la siguiente
forma:
a.- Un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva.
b.- Dos miembros designados por el Tribunal Calificador de Elecciones de entre
personas que sean abogados o desempeñado la función de ministro o
abogados integrantes de Cortes de Apelaciones por un plazo no inferior a tres
años.
Cabe señalar que dicho tribunal se encontrara presidido por el integrante que
sea Ministro de Corte.

Atribuciones.
a.- Conocer el escrutinio general y la calificación de las elecciones que la ley
les encomiende, así como resolver las reclamaciones a que diere lugar y de
proclamar a los candidatos electos.
b.- Conocer de la calificación de las elecciones de carácter general y de las que
tengan lugar en aquellos grupos intermedios que la ley señale.
c.- Las demás atribuciones que determine la ley.

Cabe señalar que en el contexto de la regulación de nuestro Sistema


Electoral, antiguamente los ciudadanos nos veíamos compelidos a concurrir,
una vez inscritos en los Registros Electorales, a emitir el respectivo Sufragio
con carácter de obligatorio, situación ésta que se ve modificada a partir del año
2009, específicamente el día 04 de abril, oportunidad en la que se publicó la
Ley N° 20.337 que establece el sistema de Inscripción Automática y se
instaura el Voto Voluntario, lo cual viene a modificar de manera significativa la
manera en la que la ciudadanía puede manifestar su parecer (con fuerza
vinculante) respecto de la conducción de nuestro país.
En este sentido, surgen variadas interrogantes en torno a la entrada en
vigencia de esta ley, las cuales podemos agrupar en el siguiente listado:

1.- ¿Cómo se realiza el procedimiento de inscripción electoral?


La inscripción electoral será efectuada por el SERVEL, de manera
automática, respecto de aquellas personas que cumplan con los requisitos para
ser incorporados en el Registro Electoral, y sin necesidad que éstas realicen
trámite alguno.

2.- ¿Es posible que las personas continúen solicitando, ante las Juntas
Inscriptoras, la inscripción en los antiguos registros electorales?
No, a partir de ahora la inscripción electoral será realizada en forma
automática por el SERVEL, y las Juntas Inscriptoras continuarán funcionando
sólo para recibir solicitudes de cambio de domicilio electoral.

3.- ¿Qué es el Registro Electoral?


Es un registro de carácter permanente, bajo la dirección del SERVEL,
que contiene la nómina de todos los electores potenciales, aun cuando se

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encuentren con su derecho a sufragio suspendido o hayan perdido la


ciudadanía.

4.- ¿Quiénes están incluidos en el Registro Electoral?


Todos los chilenos mayores de 17 años, y los extranjeros mayores de
esa edad, avecindados por más de 5 años en nuestro país.

5.- ¿Qué información o datos electorales se contienen en el Registro


Electoral?
El Registro Electoral debe contener la siguiente información de los
inscritos: nombres y apellidos; número de rol único nacional; fecha y lugar de
nacimiento; nacionalidad; sexo; profesión; domicilio electoral; circunscripción
electoral; número de mesa receptora de sufragios; y cumplimiento del
requisito de avecindamiento.

6.- ¿Qué es el domicilio electoral?


Es el situado dentro de Chile, con el cual la persona tiene un vínculo
objetivo, sea por residir habitual o temporalmente en él, o porque ejerce su
profesión u oficio, o bien, desarrolla estudios en ese lugar. Se considerará
como tal, el último declarado ante el SERVEL o ante el Servicio de Registro
Civil e Identificación.

7.- ¿Por qué es importante el dato del domicilio electoral?


Porque determina la circunscripción electoral en que le corresponde
votar a cada elector. Además, es importante porque fija el lugar al que le serán
dirigidas todas las notificaciones que deban realizarse en materia electoral.

8.- ¿Qué ocurre con las personas que ya se encuentran inscritas en los
registros electorales?
Estas personas serán incorporadas automáticamente al nuevo Registro
Electoral sin necesidad que realicen trámite alguno, y conservarán sus mismos
datos electorales. Eso significa que continuarán votando en la misma
circunscripción electoral correspondiente al domicilio en el que se inscribieron;
es más, conservarán la misma mesa receptora de sufragios.

9.- ¿Qué datos utiliza el SERVEL para realizar el procedimiento de


inscripción automática?
La información de todas las personas registradas en el Servicio de
Registro Civil e Identificación. En el caso de los extranjeros, hará uso de los
datos del registro de extranjeros avecindados del Departamento de Extranjería
y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

10.- ¿Cómo se mantiene actualizada la información del Registro


Electoral?
Para la actualización del Registro Electoral, SERVEL accederá a todos los
datos electorales de las personas registradas en el Servicio de Registro Civil e
Identificación. Asimismo, recibirá comunicaciones periódicas de otros
organismos, como son: el Tribunal Constitucional, el Departamento de

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

Extranjería y Migración del Ministerio del Interior, los Juzgados de Garantía y


Tribunales Orales en lo Penal, los Juzgados de Letras, el Senado, el Ministerio
de Justicia, la Policía de Investigaciones de Chile.

11.- ¿Cómo puede saber una persona que fue incorporada en el


Registro Electoral?
El SERVEL notificará a cada nuevo elector, por medio de una carta
certificada, dirigida al domicilio electoral de aquél. En esa oportunidad, se le
informará respecto del hecho de haber sido inscrito, de su domicilio electoral,
circunscripción electoral, comuna, y mesa receptora de sufragios asignada.

12.- ¿Qué puede hacer la persona que no reciba la notificación en su


domicilio?
La persona deberá revisar sus datos electorales, en especial, su domicilio
electoral, en cualquiera de las oficinas del SERVEL, ya sea consultando, de
manera personal o telefónica, o bien, visitando su sitio web: www.servel.cl, a
partir del mes de abril próximo.

13.- ¿Qué ocurre si una persona ha cambiado su domicilio?


La persona puede presentar una solicitud escrita para el cambio de su
domicilio electoral en cualquiera de las oficinas de las Direcciones Regionales
del SERVEL, completando los formularios especialmente diseñados para ello.
Además, podrá realizar este trámite concurriendo a cualquiera de las Juntas
inscriptoras que continuarán funcionando en el territorio nacional. Las
actualizaciones o cambio de domicilio electoral sólo podrán realizarse hasta el
día 30 de junio de 2012.

14.- ¿Quiénes pueden solicitar el cambio o actualización del domicilio


electoral?
Todas las personas actualmente inscritas en el Registro Electoral, es
decir, aquéllas nuevos inscritos por el SERVEL, y las que ya estaban inscritas
en los antiguos registros electorales.

15.- ¿Qué documento se debe presentar para solicitar el cambio o


actualización del domicilio electoral?
Las personas sólo deberán presentar su cédula de identidad vigente. Al
realizar este trámite, deberán completar y firmar los formularios especialmente
diseñados al efecto.

16.- ¿Qué otras posibilidades existen para efectuar la actualización del


domicilio electoral?
Las personas también podrán realizar la actualización de su domicilio
electoral cuando efectúen el trámite de obtención o renovación de la cédula de
identidad o pasaporte en las oficinas del Servicio de Registro Civil e
Identificación; completando los formularios especialmente diseñados para ello.
La actualización del domicilio ante el Servicio de Registro Civil e Identificación
sólo podrá realizarse a partir del mes de abril de 2012.

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

17.- ¿Qué domicilio se debe declarar al solicitar el cambio o


actualización de éste?
La persona deberá declarar, bajo juramento, como domicilio electoral
cualquiera de los siguientes lugares: donde reside habitual o temporalmente;
aquel en el que ejerce su profesión u oficio; o bien, donde desarrolla estudios.

18.- ¿Cómo puede saber el elector que el SERVEL ha procedido al


cambio del domicilio electoral?
El SERVEL notificará al elector del cambio, mediante carta certificada,
dirigida al nuevo domicilio electoral, informándole, además, la circunscripción
electoral y la mesa receptora de sufragios en que le corresponda votar.

19.- ¿Hasta cuándo se puede realizar el trámite de cambio o


actualización del domicilio electoral?
Sólo podrá realizarse hasta el día sábado 30 de junio de 2012.

20.- La persona que fue incluida en el Registro Electoral, ¿tiene


derecho a votar en un determinado proceso electoral?
Sólo podrán votar las personas que se encuentren habilitadas para
ejercer su derecho a sufragio a la época de la elección respectiva, quienes
serán incluidas en el Padrón Electoral que el SERVEL publicará en su página
web: www.servel.cl, con anterioridad a la fecha de la elección.

21.- Entonces, ¿qué debe hacer la persona para saber si tiene derecho
a votar en la elección siguiente?
Deberá revisar el Padrón Electoral y la Nómina de Inhabilitados para
sufragar que el SERVEL publicará en su sitio web: www.servel.cl, antes de la
respectiva elección.

22- ¿Qué es el Padrón Electoral?


Es la nómina de los electores inscritos en el Registro Electoral, que
reúnen los requisitos necesarios para ejercer el derecho a sufragio.

23.- ¿Qué es la Nómina de Inhabilitados para sufragar?


Es el listado de las personas inscritas en el Registro Electoral que, por
alguna causa legal informada al SERVEL, se encuentran inhabilitadas para
votar en una determinada elección.

EL SISTEMA BINOMINAL EN CHILE

EXPLICACION.
El Sistema Binominal es el sistema de elección de diputados y senadores
en Chile, que operó desde la vuelta a la democracia, hasta hoy. Este sistema
se encuentra contemplado en la Constitución Política de la República de Chile,
aprobada en 1980, y que actualmente aun constituye la carta fundamental de
nuestro país.

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

La elección de Presidente de la República se rige bajo el sistema de


mayoría absoluta. Esto quiere decir que resulta electo el candidato que obtiene
más de la mitad de los votos válidamente emitidos. De no lograrse esto en una
primera vuelta, las dos mayorías pasan a una segunda vuelta para definir
quién gana. Esto se conoce como ballotage.
De forma muy similar, la elección de Alcaldes comunales se rige bajo un
sistema de mayoría simple. Quién obtiene más votos, gana. Para la elección de
Alcaldes no es necesario que un candidato obtenga más de la mitad de los
votos válidamente emitidos. Por tanto, no existen segundas vueltas.
No obstante estos sistemas de mayorías simples y absolutas no rigen la
elección de diputados, senadores, concejales y consejeros regionales. En
palabras simples: en este tipo de elecciones no necesariamente resulta electo
quien obtenga más votos. Así, la elección de diputados y senadores se rigió por
el Sistema Binominal y la elección de concejales y consejeros regionales por un
Sistema Proporcional.

División político-electoral de Chile


El Sistema Binominal dividía el territorio de Chile en distritos y
circunscripciones. Los distritos estaban compuestos por una o más comunas, y
se elegían 2 diputados por cada distrito. Las circunscripciones estaban
compuestos por 2 o más distritos, y por cada circunscripción se elegían 2
senadores.
Con este sistema, Chile se dividía en 60 distritos y 19 circunscripciones.
Por tanto, se elegían 120 diputados (2 por distrito) y 38 senadores (2 por
circunscripción). Para revisar en detalle qué comunas conformaban cada
distrito y circunscripción, revise el siguiente link (División Político Electoral).

¿Cómo operó el sistema binominal?


Para explicar cómo operó el Sistema Binominal, utilizaremos un ejemplo.
Suponga que en el distrito 43, conformado por las comunas de Talcahuano y
Hualpén, se presentan 4 candidatos a diputado: Condorito, Comegato, Huevo
Duro y Pepe Cortisona.
Condorito y Comegato representan a la lista “Pelotillehue por Chile”. Por
otro lado, Huevo Duro y Pepe Cortisona representan a la lista “Nueva Mayoría
Canina”. Esto es de vital importancia.
Llega el día de la elección. La gente votó. Se hizo el conteo de votos, y
éste fue el resultado.
Como se puede apreciar, Comegato fue el candidato que obtuvo más
votos, con un total de 100 votos de 290 válidamente emitidos. Sin embargo
esto en el Sistema Binominal resulta algo irrelevante. En el Sistema Binominal
no compiten candidatos, sino las listas. En este caso, la lista “Pelotillehue por
Chile” y “Nueva Mayoría Canina”.
La lista “Pelotillehue por Chile” obtuvo 190 votos. La lista “Nueva
Mayoría Canina” obtuvo 100. Ok, la lista “Pelotillehue por Chile” gana el primer
cupo de diputado. Pero, ¿qué candidato lo gana?. Veamos. La lista “Pelotillehue
por Chile” está conformada por Comegato y Condorito. Comegato obtuvo 100
votos y Condorito 90. Comegato ganó. Comegato es el primer diputado electo
por el distrito 43. Resulta justo, pues Comegato fue el candidato con más
votos, considerando también a los candidatos de la lista “Nueva Mayoría

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

Canina”. En rigor, Comegato obtuvo los mismos votos que Pepe Cortisona y
Huevo Duro en conjunto. Es justo vencedor.
Aquí viene lo interesante. Como la lista “Pelotillehue por Chile” ya ganó
un cupo de diputados, sus votos se dividen por 2. Por eso se llama Sistema
Binominal. Para determinar quién es el segundo diputado se utiliza la siguiente
tabla.
Para determinar quién acompañará en la Cámara de Diputados a
Comegato se examinan nuevamente los votos de las listas. Sin embargo, los
votos de la lista “Pelotillehue por Chile” se dividen por 2. La lista “Pelotillehue
por Chile” pasa a figurar con 95 votos y la lista “Nueva Mayoría Canina” con
100. Entonces, la lista “Nueva Mayoría Canina” gana el segundo cupo de
diputado. ¿Quién? Huevo Duro. Huevo Duro obtuvo 60 votos, más que los 40
que obtuvo Pepe Cortisona, su compañero de lista. Así, Tobías es el segundo
diputado electo por el distrito 43. Se termina la elección.
Note que Condorito, compañero de lista de Comegato, obtuvo más votos
que Tobías. Sin embargo Condorito no pudo convertirse en el nuevo diputado
por el distrito 43.

La difícil tarea de los independientes


En nuestro ejemplo, ahora asumiremos que además de los 4 candidatos
mencionados se presentó un candidato independiente: Matías Godoy Mercado.
La gente votó, se contaron los votos, y éstos fueron los resultados.
Note que el candidato que obtuvo más votos fue el independiente Matías
Godoy Mercado, al obtener 65 votos, un 31% de los votos válidamente
emitidos. Sin embargo, recordemos que en el Sistema Binominal no compiten
los candidatos, sino las listas. Así, tenemos que la lista “Pelotillehue por Chile”
obtuvo 75 votos, la lista “Nueva Mayoría Canina” 70 votos y Matías 65 votos.
Así, el primer diputado lo gana la lista “Pelotillehue por Chile”.
Comegato, quien obtuvo más votos que su compañero de lista, Condorito, se
convierte en el primer diputado electo por el distrito 43. Luego se procede a
dividir por 2 los votos de la lista “Pelotillehue por Chile”. El nuevo cómputo es
que ésta lista compite con 37,5 votos, “Nueva Mayoría Canina” con 70 votos y
Matías con 65 votos. El segundo diputado lo gana la lista “Nueva Mayoría
Canina”. Tobías resulta ser el segundo diputado electo por el distrito 43.
Matías, a pesar de ser el candidato que obtuvo más votos, no logra
convertirse en diputado, dado el Sistema Binominal.
De acuerdo a las estadísticas, éste sistema durante 25 años contribuyó a
generar un Congreso equilibrado. ¿Qué quiere decir esto? El sistema permitió
que, generalmente, por cada distrito y circunscripción resultara electo un
diputado o senador de cada coalición. ¿Qué coaliciones? La Concertación y la
Alianza por Chile. Muchas veces la Concertación lograba que sus dos
candidatos, de forma individual, sacaran más votos que los candidatos de la
Alianza. Sin embargo, cómo hemos visto, el sistema permitía que no siempre
quién obtuviese más votos resultara electo. De esto se benefició mayormente
la UDI, y en alguna cuota RN, partidos lograban cupos en el Senado y en la
Cámara de Diputados, a pesar de no obtener mayorías simples. No obstante,
también se daba que la Concertación se beneficiara frente a candidaturas
independientes. En rigor, se recuerda el caso de Fulvio Rossi, senador PS
electo gracias al Sistema Binominal.

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

Las posturas a favor históricamente las ha liderado la UDI y parte de RN.


Éstas se sustentan en que el Sistema Binominal garantiza la elección de una
oposición parlamentaria, y evita totalitarismos. Ellos plantean que, en el caso
de que se elija un Presidente de su sector, un sistema de mayoría simple
(donde gane quien obtenga más votos) el Congreso boicotearía y obstruiría al
Gobierno, al tener una mayoría de diputados de izquierda. Por el contrario, al
ser electo un Presidente de la Nueva Mayoría, el tener muchos diputados y
senadores de aquel sector prácticamente permitiría que se aprobaran todas las
leyes que quiera aprobar el Presidente, no permitiendo debate ni
representación de sectores no afines al Gobierno de turno.
Las posturas en contra, o críticas, emanan principalmente de los
independientes y la Nueva Mayoría (ex Concertación). Ellos plantean que es
injusto que resulten electos diputados y senadores que no obtuvieron mayoría
en votos. Además, algunos plantean que esto no permite que surjan
candidaturas independientes. Finalmente, señalan que el Sistema Binominal
mantiene con vida a la derecha chilena.

Nuevo sistema: proporcional INCLUSIVO


El nuevo sistema político-electoral que imperará en Chile, y que debiera
comenzar a regir en las próximas elecciones parlamentarias de 2017,
reconstituye distritos y circunscripciones, además de aumentar los cupos.
Habrán sólo 28 distritos, y cada región de Chile constituirá 1 circunscripción.
Sin embargo se elegirán más diputados y más senadores. Los diputados
electos pasarán de 120 a 155, mientras que los senadores de 38 a 50. No
obstante, seguirán compitiendo listas y no candidatos. Es decir, no
necesariamente ganarán los candidatos que obtengan más votos.
En economía la comparación es vital. Comparando, además de revisando
la evidencia histórica, se puede esgrimir un juicio de si una medida resultará
positiva o negativa. Sin embargo, la última palabra la tiene el tiempo.

Fin al binominal: El nuevo sistema electoral


Con esta reforma electoral se establecen mayor representatividad, más
parlamentarios para regiones, se asegura la representatividad femenina y se
disminuyen las barreras para candidatos independientes.
Hoy luego de 25 años de un sistema electoral poco representativo, se
promulgó la Ley que sustituye el sistema electoral binominal por uno de
carácter proporcional inclusivo.

Mejor representatividad
Este nuevo sistema aumenta la cantidad de diputados de 120 a 155
con el fin de mejorar la representatividad, disminuyendo de 60 a 28 los
distritos.
En cuanto a los Senadores, estos pasan de 38 a 50, y se establece una
sola circunscripción senatorial por región. Lo que aumenta es cuántos
candidatos pueden elegirse en cada caso, que varía de acuerdo a la población:

Regiones con 2 senadores


 Arica y Parinacota
 Tarapacá

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 Atacama
 Aysén
 Magallanes
Regiones con 3 senadores
 Antofagasta
 Coquimbo
 O’Higgins
 Los Ríos
 Los Lagos
Regiones con 5 senadores
 Metropolitana
 Valparaíso
 Maule
 Biobío
 La Araucanía

Cada lista podrá llevar un número de candidatos igual al número de


cargos a elegir, más uno (fórmula N+1).

Mayor representatividad para las regiones


Dentro de los nuevos cupos, el sistema pone un énfasis en
parlamentarios para las regiones. De este modo 9 de los 12 senadores
adicionales serán para regiones, lo que equivale al 75% de los nuevos cupos,
cifra que disminuye a 57% en cuanto a los diputados. Estos últimos
contemplan 4 nuevos escaños para Valparaíso y Biobío y uno extra para todas
las otras regiones.
La Región Metropolitana, en tanto, queda sub-representada en ambos
casos en relación al 39% de la población nacional que la habita. La RM tendrá
15 nuevos diputados, quedando con un 30% de representación en la Cámara,
mientras que con un senador más queda con 15% de representación en el
Senado.

Más participación femenina


Otra modificación del nuevos sistema electoral es la implementación de
una ley de cuotas para asegurar que las mujeres sean parte activa de la
política nacional. A partir de las próximas elecciones los partidos deberán llevar
un 40% de candidatas. Y para incentivar que estas sean candidaturas
competitivas se le otorgará un monto de 500 UF a las colectividades por cada
mujer electa.
Adicionalmente, se establece que los partidos pueden hacer primarias
para determinar candidatos para hasta 40% de los cargos. De este modo, en
caso de que el resultado de primarias no contemple suficientes candidatas, se
puede compensar la insuficiencia de mujeres dentro del 60% restante.

Menos barreras para independientes


Con el sistema binominal los candidatos a la Cámara sin partido o no
pertenecientes a un pacto debían juntar cerca del 30% de los votos para ganar
la elección. Con la reforma electoral este número desciende a 25% en los

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distritos de 3 diputados, baja a 20% en los de 4, a 17% en los de 5, a 15% en


los de 6, a 13% en los de 7 y a 11% en los que se escojan 8 diputados.
Para poder presentarse a la elección, en tanto, estos candidatos deberán
contar con el respaldo (firmas) de al menos un 0,5% del número de electores
que participaron en las últimas votaciones.

CAPITULO III C.P.R.´80: DE LOS DEBERES, DERECHOS Y GARANTÍAS


CONSTITUCIONALES.

Este capítulo de nuestra Carta Fundamental hace referencia a los


derechos constitucionales de que son titular todos y cada uno de los individuos
que integran la comunidad nacional, estableciendo cuales son estos, como se
regulan, que dimensión tienen, como se encuentran protegidos,…etc.
No obstante lo anterior, en la C.P.R.´25 se denominaba al capítulo
referido a estos derechos como “Garantías Constitucionales” por lo que en el
señalamiento que de este capítulo se hace en la C.P.R.´80 se aprecia un
sentido más amplio en cuanto al contenido del mismo.
Señalado ello, es preciso tener presente que en este capítulo 3º, a parte
de los derechos y garantías constitucionales, se hace referencia también a los
medios que nuestra Carta Fundamental otorga a efecto de brindar una
completa y efectiva protección a los derechos señalados (arts. 20 y 21 C.P.R.
´80), así como también se refiere a los deberes constitucionales (art. 22 C.P.R.
´80) y el fomento y protección de los grupos intermedios de la sociedad (art.
23 C.P.R.´80).

Análisis art. 19 C.P.R.´80.


Dicha norma comienza estableciendo en su encabezado lo siguiente:
“La Constitución asegura a todas las personas”.

La expresión “asegurar” significa “dejar firme, dejar sólidamente


establecido algo”. En este sentido la C.P.R.´80 no crea derechos sino que esta
los reconoce, asegura y regula su ejercicio ya que son un grupo de derechos
que emanan y tienen su fundamento en la naturaleza humana la cual por
cierto, es anterior al Estado.
Por las razones anteriores, estos derechos son reconocidos respecto de
la totalidad de los individuos que integran la comunidad nacional ya que al ser
estos, personas, no hay o no existe posibilidad teórica de discriminación. Ahora
bien, al considerarse a los seres humanos como individuos que conviven en
comunidad, al mismo tiempo de reconocer derechos y garantías, también se
les impone restricciones o más bien limitaciones en el ejercicio de estos en
razón de aquello por parte del constituyente, eje. de ello podría ser el derecho
de las confesiones religiosas de erigir y conservar templos en su aspecto de
higiene y en el ámbito tributario; o por la ley en el caso del art. 19 Nº 8 inc.
2º; o limitaciones impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden
público o la seguridad nacional en el art. 19 Nº 11 inc. 2º en relación con la
libertad de enseñanza.
En otro orden de cosas, cabe tener presente que la enumeración
establecida en el art. 19 C.P.R.´80 no es taxativo por cuanto la no
consideración de algún derecho en ella no implica el desconocimiento de aquel

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o, mejor dicho, que no exista la posibilidad de incorporarse a nuestra


legislación.
Esta disposición consagra esencialmente, tres derechos básicos, a saber:

(a) El derecho a la vida, con la consecuente limitación relativa a la exigencia de


quórum calificado para el establecimiento de la pena de muerte.
(b) El derecho a la integridad física y psíquica de las personas, aparejado a la
prohibición de todo apremio ilegítimo.
(c) La protección de la vida del que está por nacer.

EL DERECHO A LA VIDA
“La Constitución asegura a todas las personas El derecho a la
vida y a la integridad física y psíquica de la persona” (Art. 19 Nº 1 inc.
1º).
Este derecho ha sido interpretado de manera muy amplia en la
jurisprudencia. Verdugo se refiere a que se protegería por ejemplo: la vida
psíquica y bio-fisiológica de las personas naturales y la integridad corporal, por
lo tanto, no alcanza a las personas jurídicas; de amenazas anónimas a tal
punto que los tribunales han ordenado vigilancia policial; las prestaciones
médicas en forma de subsidios; la interrupción del suministro eléctrico cuando
este afecta la integridad psíquica; la atención médica aun cuando se exija
cheque en garantía y este no se otorgue; el traslado de un funcionario de un
lugar de trabajo a otro cuando afecte se integridad física; la Contraloría
General de la República para los efectos de otorgar los beneficios de la
Corporación de Reparación consideró a la persona por nacer como un titular de
derechos susceptible de ser reconocidos por la CPR.

1.- Delimitación del Derecho a la Vida


Para una correcta delimitación de este derecho (vale decir, para
establecer el contenido del mismo, su haz de facultades, o sus contornos o
límites), se debe efectuar cinco tareas fundamentales: (a) determinar el
concepto de “vida”, (b) determinar el “inicio de la vida”, (c) determinar el “fin o
término de la vida”, (d) determinación temporal del “derecho a la vida”
propiamente tal, y (e) determinar el “contenido esencial” de este derecho”.

(a) Determinación del Concepto de Vida.


Como todo vocablo que se utiliza en el ordenamiento jurídico, la Vida
podría eventualmente ser definida por la Constitución, por la ley, o bien según
su sentido natural y obvio, o bien por las personas que profesan una
determinada ciencia o arte.
El caso es que la palabra “Vida”, en concreto no se encuentra definida ni
en la Constitución, ni en la ley, por lo que será procedente recurrir a otros
mecanismos de interpretación.
La jurisprudencia tampoco nos otorga un concepto de vida. Sin
embargo, hay un fallo importante, emanado del Tribunal Constitucional, que si
bien, tampoco la define, nos permite concluir que se trata de un término
científico y que por lo tanto debiera ser definido por la rama específica, que
sería la Medicina (aunque pensamos que en verdad correspondería a la
Biología).

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Esta consideración la realiza el Tribunal Constitucional, en la Sentencia


Rol Nº 220, (13 de agosto de 1995) sobre la “Ley de Trasplantes”, y si bien no
lo hace en términos explícitos, se deduce por cuanto establece que la “muerte”
debe ser definida por la ciencia médica, por lo que concluimos que si el
ordenamiento jurídico estima por muerte lo que defina dicha disciplina,
también lo hará respecto de la vida.
Aun así, no es posible fijar jurisprudencialmente, y a ciencia exacta
cómo se conceptualiza la Vida, por lo que representa un asunto pendiente. Sin
embargo, nos parece que la Vida, al igual que la muerte, será lo que los
científicos digan que es vida.
Sólo cabe destacar de la sentencia en comento, el hecho que para el
Tribunal Constitucional, cuyos fallos representan fuente formal directa del
derecho constitucional, la Vida representaría una noción eminentemente
científica, respecto de cuya conceptualización no corresponde incorporar otro
tipo de factores (éticos, filosóficos, religiosos, etc.)

(b) Determinación del Inicio de la Vida.


También será un tema que debemos definir jurisprudencialmente.
A este respecto, es importante destacar la sentencia dictada por el 20º
Juzgado Civil de Santiago, en la causa sobre Nulidad de Derecho Público
“CENTRO JUVENIL AGES con INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA” Rol N° C-
5893-2002), respecto de la autorización que el ISP realizó para el expendio
del fármaco Postinor-2 del Laboratorio Grünenthal (“segunda píldora del día
después”). En dicho fallo (del 30 de junio de 2004), se estableció que. “en
definitiva no cabe duda de que el sujeto biológico hombre empieza con la
fecundación o concepción; el que se encuentra protegido por las diversas
normas legales y constitucionales tantas veces citadas. Así las cosas,
unificados los gametos masculino y femenino, se constituye el código genético,
responsable de la individualidad y del desarrollo del nuevo ser, su crecimiento
y formación de sus órganos definitivos; por lo que en este proceso hay
coordinación, continuidad y gradualidad, lo que supone un orden intrínseco, un
sujeto único”.

En términos similares ya se había pronunciado la Corte Suprema, con


ocasión del recurso de protección deducido contra el ISP a propósito de la
autorización del expendio del medicamento Postinal del Laboratorio Silesia
(“primera píldora del día después”) cuando señaló “el óvulo fecundado ya es
un individuo de la especie humana” Rol N° 2186-2001).
Al respecto, el Tribunal Constitucional se manifestó en el año 2008,
frente al caso de la Píldora del Día Después, en un claro sentido de otorgar a
los individuos no nacidos, calidad de personas, por tanto, titulares de derechos
fundamentales: “En efecto, si al momento de la concepción surge un individuo
que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo,
constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y
de su madre –como ha sido afirmado en estos autos-, es posible afirmar que
estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad
que posee el embrión, desde la concepción, permite observarlo ya como un ser
único e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la
protección del derecho y que no podría simplemente ser subsumido en otra

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entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya


goza en cuanto persona” causa Rol N° 740, 18 de abril de 2008, Considerando
50°).
Por lo tanto, se puede establecer, según lo que ha consagrado también
mayoritariamente la jurisprudencia comparada (España, Argentina, por citar
algunos casos), que la vida humana comienza con la concepción, vale decir,
por la unión de las células sexuales masculina y femenina que da origen al
embrión humano.
A mayor abundamiento, en el año 2006, se dictó la Ley Nº 20.120 sobre
la “Investigación científica en el ser humano, su genoma, y prohíbe la
clonación humana”. La finalidad de esta ley es, según su art. 1° “proteger la
vida de los seres humanos, desde el momento de la concepción, su integridad
física y psíquica, así como su diversidad e identidad genética, en relación con
la investigación científica biomédica y sus aplicaciones clínicas”,
estableciéndose además en su art. 2° que “la libertad para llevar a cabo
actividades de investigación científica biomédica en seres humanos tiene como
límite el respeto a los derechos y libertades esenciales que emanan de la
naturaleza humana, reconocidos tanto por la Constitución Política de la
República como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes”.

(c) Determinación del Término de la Vida.


Según el Tribunal Constitucional, en la ya referida sentencia recaída en
el proyecto de Ley de Trasplantes, el fin de la vida humana se identifica con la
llamada “muerte encefálica”, único concepto válido, a juicio del tribunal,
para identificar el término de la vida, en todo el ordenamiento jurídico.
Para ello, entre otros argumentos, el fallo cita el informe de las
Sociedades Chilenas de Urología, Nefrología y Trasplantes, el que señalaba que
“la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la
muerte real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano”.
La muerte encefálica, en tanto, se identifica con la destrucción celular
completa del encéfalo, esto es, de la parte del sistema nervioso central que se
aloja al interior del cráneo, compuesto no sólo por el cerebro, sino también por
otros órganos (el talemencéfalo con los tálamos ópticos, la hipófisis y la
epífisis, el mesencéfalo con los tubérculos cuadrigéminos, el cerebelo y la
médula oblongada).
Por lo mismo, no basta para diagnosticar la muerte de una persona, ni la
destrucción celular de la corteza cerebral, ni la destrucción celular del tronco
encefálico, ni el electroencefalograma plano (que solo mide la actividad a nivel
de la corteza cerebral).

(d) Determinación temporal del Derecho a la Vida propiamente tal.


Corresponde revisar a continuación cuál es el período de tiempo de la
existencia humana se encuentra amparado por el derecho a la vida,
garantizado por el numeral 1 del artículo 19. Vale decir, la pregunta que cabe
responder es ¿desde cuándo y hasta cuando existe “derecho a la vida”?
Claramente, el derecho a la vida termina con el fin de la vida misma,
vale decir, con la muerte encefálica de una persona.
Respecto del inicio del derecho a la vida existen dos posiciones:

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d.1. El derecho a la vida comienza con el nacimiento.


Argumentos:
- El artículo 19 de la Constitución sólo garantiza derechos a las personas (“La
Constitución asegura a todas las personas….”). A su vez, nuestro ordenamiento
jurídico considera “persona natural” sólo al ser que ya hubiere nacido (por este
motivo, el art. 74 del Código Civil establece que “La existencia legal de toda
persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la
separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”), y por
lo tanto, si el ser que está por nacer no es persona, entonces no puede ser
titular de derechos.

- El artículo 19 Nº 1 inciso segundo sólo establece que “la ley protege la vida
del ser que está por nacer”, y no establece que éste “tenga derecho a la vida”.
Por esto, la vida del ser que está por nacer (nasciturus) es sólo “un bien
jurídico protegido”, o sea, un valor que recibe protección por parte del sistema
jurídico, pero ello no significa que el embrión o feto, tenga “derecho a la vida”.

- No es posible sostener jurídicamente la tesis de que el feto es titular de


derechos, sino que ello sólo se basa en argumentos de carácter moral o
religiosas, pero no en argumentos de carácter jurídico: “Afirmar que un
individuo tiene la calidad de persona desde el momento de la concepción es
sustentable desde un punto de vista extra-jurídico, pero no parece encontrar
fundamento en la estructura del art. 19” (Eduardo Aldunate).

d.2. El derecho a la vida comienza con la concepción o fecundación.


Argumentos:
- El artículo 19 Nº 1 debe interpretarse según las normas del derecho
internacional de los derechos humanos, y no según las normas del derecho
civil, por aplicación del art. 5º inciso segundo de la CPR. En ese contexto, el
art. 4.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San
José de Costa Rica) se inclina por el reconocimiento del derecho a la vida del
ser que está por nacer cuando dispone: “Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”.
También destaca lo dispuesto en el Preámbulo de la Declaración de los
Derechos del Niño y en el Preámbulo de la Convención de Derechos del Niño:
“el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado
especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del
nacimiento”. Esta expresión no puede menos que llevarnos a concluir que si el
niño necesita protección antes de su nacimiento, entonces, él es niño (y por lo
tanto, persona) aun antes del parto.

- La Jurisprudencia chilena se ha manifestado favorable a considerar al


nasciturus como titular del derecho a la vida: “se hace evidente que el ser
que está por nacer, cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre

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natal –pues la norma constitucional no distingue-, tiene derecho a la


vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con
todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a
su respecto opere ninguna discriminación” (Corte Suprema, Rol N° 2186-
2001, apelación de recurso de protección, caso Postinal).

- El derecho a la vida consiste básicamente en un deber o en una prohibición


(en un “no derecho”), que entra dentro de la esfera de las llamadas
inviolabilidades y que afecta tanto al Estado como a los particulares, por el cual
se encuentran impedidos de “intervenir o de atentar arbitrariamente contra las
funciones vitales del individuo”. Esta prohibición se establece tanto para los
seres nacidos como para los que están por nacer, y por lo mismo, ambos
tienen derecho a la vida.

(e) Núcleo esencial del Derecho a la Vida.


Encontrar el núcleo o contenido esencial de este derecho es
particularmente complejo, puesto que el rigor la Vida no es por sí misma un
derecho. Decir que alguien tiene derecho “a algo” significa que tiene la facultad
de acceder a ese algo que actualmente no tiene. Sin embargo, la Vida más que
un derecho, es una realidad física, que pertenece al mundo real, es el
presupuesto sobre el cual se construye la existencia humana, y todos los
demás derechos. No se puede decir que una persona “tenga derecho a la vida”,
por cuanto dicha vida ya la tiene, si no, no sería persona.
Por lo mismo, en atención a que la Vida constituye el sustento o soporte
sobre el cual se construye la existencia de un Individuo, dotado de los demás
derechos, el derecho a la vida encuentra su núcleo esencial en el derecho a
mantener o continuar con vida, o sea, en el derecho a permanecer con vida.
En ese sentido, parece mucho mejor redactada la norma del art. 4.1. de
la Convención Americana de Derechos Humanos, la que señala, en lo
pertinente que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

¿Existe el deber constitucional de vivir?


La doctrina constitucional ha tomado una posición mayoritaria en el
sentido de considerar que el Derecho a la Vida involucra, como consecuencia
necesaria, el deber de vivir.
Esta postura se relaciona íntimamente con la irrenunciabilidad de los
derechos fundamentales, principio que también ha sido recogido por la gran
mayoría de la doctrina iuspublicista.
Imponer a alguien el deber a vivir, implica necesariamente que él no
pueda disponer de su vida, ni directamente, ni con apoyo de terceros. Ello, aun
cuando el titular del derecho privilegie otros valores que pudiera estimar más
sagrados. Aparentemente, podría haber también, tras el deber de vivir, cierta
dosis de jerarquización de los derechos, toda vez que frente a cualquier choque
o colisión de derechos, siempre se vería victoriosa la vida, como el bien más
preciado de todos.
Humberto Nogueira señala, por ejemplo “que el derecho a la protección
de la vida sea un derecho de carácter individual y de defensa no lo convierte

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en un derecho de libertad o de libre disposición, en el sentido de otorgar una


facultad a su titular, para bajo ciertos supuestos o condiciones disponer de la
propia vida. El derecho a la vida tiene, en nuestro ordenamiento constitucional,
un contenido de protección positiva que impide configurarlo que un derecho de
libertad que puede llevar incluido el derecho a determinar la propia muerte, no
es un ámbito de juego incondicionado de la autonomía individual, no hay
“derecho” a determinar la propia muerte, o a solicitar a otros que pongan fin a
su vida. El derecho a la vida es un bien jurídico irrenunciable, prohibiéndose a
su titular renunciar o a disponer del mismo (…) La vida del ser humano es un
bien jurídico protegido con independencia de la voluntad de su titular, lo que
dificulta su adscricpión a la categoría de derecho subjetivo, ya que es mucho
más importante su dimensión objetiva o extraindividual.

Nuestra posición sobre la materia.


a) La Constitución considera a la vida como un derecho, y no como un valor
autónomo. Son valores constitucionales autónomos: la dignidad (art. 1° inciso
primero), la democracia (art. 4°), el pluralismo político (19 N° 15). Si es un
derecho, entonces está asociado a un titular, de quien depende la vigencia y
defensa del derecho, por lo tanto, no hay argumento constitucional alguno que
permita establecer el deber de vivir. Distinta es la situación, por ejemplo, de la
vida del ser que está por nacer, la cual sí es considerada un valor per se (“La
ley protege la vida del ser que está por nacer”), y se discute, según ya vimos,
si es también un derecho o no.

b) Los derechos sólo pueden ser violados por un tercero, pero nunca por el
propio titular del derecho. Y así ocurre también, con el derecho a la vida.

c) Es necesario interpretar cada norma constitucional, en forma armónica con


las demás disposiciones constitucionales. Ello implica que la norma relativa al
derecho a la vida (19 N°1), debe interpretarse en concordancia con la del art.
1° inciso primero, que eleva a rango constitucional, los valores de libertad y
dignidad.

d) Interpretar el derecho a la vida, en clave de “libertad y dignidad humana”,


implica necesariamente suponer que ninguna persona puede ser obligada a
vivir, en contra de su voluntad. Con mayor razón, si el argumento que brinda
pasa por la defensa de valores supremos, como son el cumplimiento de un
deber religioso, una lucha política o social relevante, o la protección de su
propia vida. Por lo mismo, pensamos que una persona a quien se le respete su
dignidad, debiera permitírsele optar por sus creencias religiosas por sobre su
propia vida, ya que la vida no es un valor constitucional, salvo cuando se le
considera como derecho.

e) La exigencia de que los derechos deban ser interpretados a la luz del


principio de dignidad implica además que cuando una persona no se encuentra
en condiciones sicológicas o de madurez para decidir acerca de su propia vida,
ninguna persona ha de arrogarse el derecho de optar por la muerte de otro
individuo. Por lo tanto, no resulta coherente con la dignidad humana que, por
ejemplo, un padre impida que a su hijo menor de edad se le realice una

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transfusión de sangre, ya que ello significa un atentado contra la dignidad del


niño.

f) La vida del que está por nacer sí es un valor autónomo por cuanto la
Constitución establece que el ordenamiento jurídico (“la ley”) debe protegerla.
Ello no obsta a considerarla, además, un derecho, pero ello dependerá de la
posición doctrinaria que se adopte. Por tratarse de un valor autónomo, la vida
del no nacido debe protegerse siempre, independientemente de la voluntad de
su titular, el cual, por su escaso desarrollo, obviamente no se encuentra en
condiciones de desarrollar ni expresar dicha voluntad.

g) El atentado en contra de la propia vida puede ser considerado inmoral o


pecado, pero en ningún caso inconstitucional, ya que no existe norma ni
principio constitucional alguno que resulte vulnerado. Los ciudadanos tenemos
derecho a que, producto de nuestra libertad original, y en especial de nuestra
libertad de conciencia, no seamos juzgados por el ordenamiento jurídico por
consideraciones morales o religiosas, sino por infracción al Derecho positivo. Y
cuando una persona, haciendo uso de su libertad, dispone de su propia vida,
esa decisión no puede ser reprochada constitucionalmente (no hay sujeto
sobre el cual hacer efectiva la responsabilidad = el individuo falleció).

h) El auxilio al suicidio se encuentra penado por ley, por cuanto la ley protege
el bien jurídico “vida”, pero el hecho que la ley proteja este bien, no significa
necesariamente que exista el deber constitucional de vivir. Del mismo modo, el
hecho que la ley penal castigue el delito de falsificación no significa que el bien
jurídico “fe pública” sea un valor constitucional. Los valores constitucionales
deben ser siempre protegidos por el legislador, pero los valores legales no
tienen por qué ser elevados al rango constitucional.

i) La eutanasia pasiva, aquella que se produce cuando una persona se niega a


recibir medicaciones, cuando su sufrimiento es superior, no significa un
atentado al orden constitucional. La negativa a transfusiones de sangre,
tampoco. Las huelgas de hambre, sin embargo, pueden estimarse
inconstitucionales, no por el hecho de disponer de la propia vida, sino cuando
se emplean para causar dolor o aflicción a otro, infringiendo de este modo, el
derecho a la integridad psíquica (19 N°1) o, incluso, su honor (19 N°4).

j) Preferir un derecho por sobre otro no se condice con el criterio de


optimización de los derechos ya explicado en clases anteriores, y encierra una
jerarquización o ponderación de derechos, la cual ya ha sido criticada por
nosotros.

k) Esta materia es opinable, y lo dicho en las letras anteriores queda sujeto a


debate.

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“La ley protege la vida del que está por nacer” (Art. 19 Nº 1 inc.
2º).
Se trata de un mandato constitucional. La doctrina se inclina a sostener
que no prohíbe el aborto, pero tampoco reconoce un derecho constitucional al
aborto. Se trata de una deferencia del Derecho Constitucional hacia la
discusión científica en este aspecto. Esta disposición debe necesariamente
relacionarse con el Art. 4.1 PSJCR.

LIMITACIONES AL DERECHO A LA VIDA

“La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito


contemplado en ley aprobada con quórum calificado” (Art. 19 Nº 1 inc.
3º).
La pena de muerte fue derogada del Cód. Penal por la ley 19.734,
aunque subsiste en el Código de Justicia Militar. En relación con el Art. 4.2 y
4.3 del PSJCR debe señalarse que la pena de muerte sólo puede aplicarse por
los delitos más graves y no puede extenderse en su aplicación (es decir, ahí
donde ha sido derogada no puede restituirse).

Limitaciones al Derecho a la Vida

(a) La pena de muerte como única limitación constitucional expresa del


derecho a la vida.
El inciso tercero del artículo 19 Nº 1 de la Constitución dispone:
“La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en
ley aprobada con quórum calificado”.
De este modo, la Carta Fundamental contempla expresamente esta única
restricción al derecho a la vida. Ello implica que el titular del derecho a la vida
no puede válidamente invocar esta garantía, para impedir que se aplique, en
su contra, la pena capital.
Nuestra legislación contempla la pena de muerte, sólo en el Código de
Justicia Militar para diversos delitos (arts. 216, 223, 240, 244, 262,270 inciso
segundo, 272 inciso segundo, 274 -por aplicación del 272 inciso segundo-, 287
inciso primero, 288, 303 inciso primero, 304 Nº 1, 327 inciso final, 336 Nº 1,
339 Nº 1, 347 inciso tercero, 354, 379 inciso primero, 383 Nº 1, 384 inciso
primero, 385, 391 Nº 1, y 392 inciso primero).
En cambio para los delitos de carácter “civil” (los no militares), la ley Nº
19.734 de 2001, derogó la pena de muerte para todos aquellos que la hubieren
tenido contemplado en el Código Penal. Sin embargo, como subsiste esta pena
para los delitos contemplados en el Código de Justicia Militar, podemos afirmar
que Chile no ha abolido la pena de muerte, ya que la abolición significa su
eliminación total, absoluta, sin excepciones, cosa que no ocurre en nuestro
país.
Definir si nuestro país ha abolido o no esta pena, es importante, por
cuanto el artículo 4.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos
dispone, refiriéndose a la Pena de Muerte que “no se restablecerá la pena
de muerte en los Estados que la han abolido”.
Como Chile no ha abolido la pena de muerte, entonces no se le aplica
este impedimento. Vale decir, en principio, Chile podría restablecer la pena de

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muerte para los delitos comunes, no militares.


Sin embargo, en una interpretación más extensiva, entendemos que
igualmente el Estado chileno no podría extender esta pena a otros delitos, ni
tampoco podría reestablecerla a los delitos respecto de los cuales ya se derogó
dicha sanción, en atención a que el artículo 4.1. de la Convención Americana
antes citada establece, en relación con la pena capital, que “tampoco se
extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se les aplique
actualmente”.
A mayor abundamiento, Chile ha ratificado tanto el Segundo Protocolo
Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a
abolir la pena de muerte, adoptado por la Asamblea General de la ONU, del 15
de diciembre de 1989, como el Protocolo a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte, adoptado en
Asunción el 8 de junio de 1990, en el Vigésimo Período Ordinario de Sesiones
de la Asamblea General de la OEA.
Ambos instrumentos tienen como propósito obtener que los Estados
parte dejen de aplicar la pena de muerte en sus respectivos territorios. Así,
mientras el artículo 1º del Segundo Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de
muerte establece que “No se ejecutará a ninguna persona sometida a la
jurisdicción de un Estado Parte en el presente Protocolo”, el mismo artículo,
pero del Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
relativo a la abolición de la pena de muerte, dispone: “Los Estados Partes en el
presente Protocolo no aplicarán en su territorio la pena de muerte a ninguna
persona sometida a su jurisdicción”
Es de nuestra opinión que frente a la suscripción de estos acuerdos
internacionales, ya no es posible para Chile volver a aplicar la pena capital en
su territorio.

(b) Otras limitaciones constitucionales al Derecho a la Vida


Además de la pena de muerte, como única limitación expresa del
derecho a la vida, podemos agregar dos limitaciones adicionales que, no
obstante no estar explícitamente indicadas en la Carta Fundamental, sí pueden
ser justificadas constitucionalmente.
Estos casos son la Legítima Defensa y el Uso Autorizado de armas
militares.

(c) Limitaciones “fácticas” al Derecho a la Vida


No obstante los casos narrados, con preocupación es posible constatar
cómo los Tribunales han ido tolerando otras restricciones a este derecho, las
cuales pueden ser estimadas como verdaderas “limitaciones fácticas”.
En principio, estas limitaciones - las que normalmente se relacionan con
restricciones presupuestarias del Fisco - son inconstitucionales, por lo que
deben ser revisadas profundamente por nuestro sistema judicial. Así ha
ocurrido por ejemplo en los siguientes casos:
 Caso “dializados”.
 Caso “listas de espera hospitalarias”.

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El derecho a la integridad física y psíquica de las personas


La vida supone un cuerpo y un alma, los cuales también son protegidos
a partir del art. 19 Nº 1 inc. 3° de la CPR, el cual además prescribe que “se
prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo” inc. 4°.
La palabra integridad debe entenderse como plenitud, o sea, que no esté
afectado ni dañado aquello a lo que se refiere. En este caso, debe existir una
plenitud corpórea y psíquica en cada ser humano, y es esta plenitud la que se
protege. Los daños o afectaciones a la entidad física y psíquica de las personas
están especialmente prohibidos a la luz de este precepto.
De este modo, el derecho a la integridad física consiste en el derecho de
cualquier persona a no ser dañado corporalmente, mediante golpes, torturas u
otros métodos violentos. Tampoco están permitidas las afectaciones físicas que
impliquen un daño a la salud de una persona, como podría ser el daño que se
le cause a alguien mediante la utilización de gases tóxicos o de armas
biológicas.
El derecho a la integridad psíquica, en tanto, se referirá al derecho que
tiene toda persona para evitar que otro le cause daño emocional, una aflicción,
o un dolor moral.
Por cierto que este derecho, tanto en lo físico como en lo psíquico,
requiere de una importante dosis de razonabilidad en lo que se requiere a su
protección y defensa. No cualquier daño físico o moral, nos parece, significa un
atentado en contra de este derecho. Por lo mismo, un leve empujón en una
calle atestada, o las lágrimas que puede derramar una persona cuando ve un
spot publicitario, no significa necesariamente una violación al derecho.

“Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo” (Art. 19 Nº


1 inc. 4º),

El presente inciso se debe relacionar con el Art. 5.1 y 5.2 Pacto de San
José de Costa Rica (PSJCR) o Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH)
La Carta Fundamental proscribe toda forma de apremio ilegítimo.
Como se ve, no es correcto decir que la Constitución prohíba “los
apremios”, sino sólo aquellos que sean “ilegítimos”. Por lo mismo, debemos
entender por “apremio” cualquier medio mediante el cual una persona
pretende obtener de otra, una determinada conducta. El apremio será legítimo
cuando se apegue al ordenamiento jurídico, como cuando un acreedor advierte
al deudor que si no le paga, lo demandará; o como cuando un empleador envía
a su trabajador, una carta de advertencia por algún incumplimiento laboral; o
como un parlamentario anuncia una acusación constitucional en contra de
alguna autoridad, por alguna infracción a la Constitución.
Los apremios serán, por tanto, ilegítimos, cuando no estén aceptados
por el ordenamiento jurídico, en especial cuando causen daño a la integridad
física o psíquica de las personas. José Luis Cea los define como “la torturas,
los tormentos, los suplicios, y, en general, todo trato cruel, inhumano
o degradante de la dignidad de la persona, sea psíquica o físicamente
aplicado, o con ambas expresiones de crueldad para doblegar la
personalidad de la víctima”.

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

Específicamente, en relación con la tortura, la Comisión Nacional sobre


Prisión Política y Tortura (“Comisión Valech”) la definió como “todo acto
por el cual se haya infligido intencionadamente a una persona dolores
o sufrimientos graves, ya sea físicos o mentales, con el fin de obtener
de ella, o de un tercero, información o una confesión, castigarla por un
acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, intimidad o
coaccionar a esa persona u otras, anular su personalidad o disminuir
su capacidad física o mental, o por razones basadas en cualquier tipo
de discriminación”.
Dos son los grandes problemas al momento de definir el término
“tortura”. El primero, si es necesario que ella provenga de funcionarios del
Estado (los instrumentos internacionales, al menos, así la entienden, pero la
Constitución parece no hacer distingo alguno). Y el segundo, acerca de si es
necesario incorporar la exigencia de gravedad: ¿es necesario que se califique el
daño?, ¿todo sufrimiento que se inflija a otro es tortura, o sólo aquellos que
sean graves?, mientras la Convención de las Naciones Unidas “Contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” incorpora la
gravedad dentro del concepto, la “Convención Interamericana para prevenir y
sancionar la Tortura” la desestima, enfatizando en la idea que cualquier
sufrimiento intencionalmente causado, con miras a un fin determinado.
Chile por su parte, ratificó en 1988, tanto la Convención de la ONU
“Contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”,
como la “Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura”.
Este derecho, de acuerdo al Ordenamiento Internacional incluye también
la prohibición de imponer penas corporales (como azotes o lapidación) y así lo
estimó la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Caesar con
Trinidad Tobago, sentencia del 11 de Marzo de 2005): “las penas corporales
por medio de flagelación constituyen una forma de tortura y, en consecuencia,
una violación per se del derecho de cualquier persona sometida a la misma a
que se respete su integridad física, psíquica y mental”. De esta forma, para la
Corte Interamericana no basta que el apremio o la pena esté autorizada por el
derecho interno, ya que igualmente implica la violación de la dignidad humana,
independientemente de su consagración legal.
Este mismo tribunal estimó que la mera amenaza de torturar a una
persona “puede constituir, en algunas circunstancias, tratamiento inhumano”
(Caso denominado “Los Niños de la Calle”, o Villagrán con Guatemala,
sentencia del 19 de noviembre de 1999).

Garantías Judiciales
El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, se encuentra
protegidos por la acción constitucional de protección, regulada en el artículo 20
CPR.

IGUALDAD ANTE LA LEY


“La Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la
ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son
iguales ante la ley” (Art. 19 N° 2 inc. 1°).
“Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

arbitrarias” (Art. 19 Nº 2).


Esta materia debe relacionarse con el Art. 6 y 24 del PSJCR. Además
está en concordancia con los siguientes artículos de la CPR: Art. 1 inc. 1º y 3º;
Art. 15, 18; Art. 19 Nº 3, 10, 20, 21, 22; Art. 98 inc. final.

La igualdad ante la ley del art. 19 Nº 2 inciso primero


Como ya hemos dicho, las personas sólo son iguales en dignidad y
derechos. En lo demás, son diferentes, diferencias que son reconocidas y
deben ser respetadas por el ordenamiento jurídico.
Enrique Evans de la Cuadra señala, por ejemplo, que “la Igualdad ante
la ley es el sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurídico
fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus
deberes, sin que sea procedente efectuar entre ellas, distinciones favorables o
adversas en razón de la raza, de la nacionalidad, del sexo, de la profesión,
actividad u oficio y del grupo o sector social o categoría económica a la que
pertenezca”.
Desde ese punto de vista, reconociendo que nuestra sociedad está
compuesta por sujetos diferentes, la Carta Fundamental consagra el Derecho
de Igualdad ante la Ley (o “en la ley”), la cual debe entenderse como la
consagración del Principio de Isonomía.
La isonomía debe entenderse como una igualdad en el trato, o sea,
aceptando las diferencias antes dichas, sin que exista un trato discriminatorio,
o arbitrario entre los diversos sujetos. La isonomía, por su parte se expresa en
el axioma consistente en que “debe tratarse en forma igual a los iguales, y
desigual a los desiguales”. O dicho quizás en mejor forma, debe tratarse a las
personas de igual forma en aquellos aspectos donde ellas sean iguales, y se
pueden hacer diferencias respecto de aquellas circunstancias donde las
personas son diferentes.
Por todo lo dicho, es lícito y hasta justo hacer diferencias en la ley,
cuando los sujetos son efectivamente distintos. Por lo mismo, es adecuado
establecer normas especiales para los menores de edad, para las mujeres,
para los extranjeros, etcétera, cuando las hipótesis reguladas ameriten tal
distinción.
Lo que no está permitido es, repetimos, las diferencias de carácter
arbitrarias sin justificación suficiente.
A su vez, se señala que la isonomía del art. 19 Nº 2 es una isonomía
“sustantiva”, establecida por las normas de fondo, por aquellas que fijan los
derechos y su contenido. De esta forma, sería posible distinguirla de la
isonomía “adjetiva” que se identifica con normas de carácter procesal, y que se
encuentran referidas al ejercicio de aquellos derechos ante los órganos
estatales, la cual está consagrada en el art. 19 Nº 3.
El Concepto sociológico de la Igualdad ante la Ley
La igualdad o isonomía establecida en la norma en análisis tiene un
fuerte contenido sociológico, por cuanto se centra en la prohibición que existan
clases privilegiadas. Así lo dispone el art. 19 N° 2, cuando establece
directamente: “En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”.
Vale decir no sólo existe una igualdad entre las personas sino que
también entre los grupos humanos, por lo que no es justificable establecer
discriminaciones arbitrarias ni entre aquéllas ni entre éstos.

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

Como decíamos, la Constitución establece que “en Chile no hay persona


ni grupo privilegiados”, lo que ha sido interpretado por la Corte Suprema en los
siguientes términos: “la igualdad ante la ley consiste en que todos los
habitantes de la República, cualquiera que sea su posición social u origen
gocen de unos mismos derechos, esto es, que exista una misma ley para todos
y una igualdad de todos ante derecho, lo que impide establecer estatutos
legales con derechos y obligaciones diferentes, atendiendo a consideraciones
de razas, ideológicas, creencias religiosas u otras condiciones o atributos de
carácter estrictamente personal” (citado por M. Verdugo y E. Pfeffer en obra
incluida en bibliografía).
Al no existir “grupos privilegiados”, se asume la condición de ser una
sociedad no estamental, esto es, dividida en clases que jurídicamente tengan
un estatus diferente.

Proscripción de la Esclavitud
La norma que estamos analizando dispone también que “en Chile no
hay esclavos y el que pise el territorio queda libre”.
Esta norma representa la concreción de una larga tradición republicana
que prohíbe la esclavitud en Chile. En efecto, desde 1811, por iniciativa de don
Manuel de Salas, se decreta la Libertad de Vientre y la Libertad de paso (todos
los nacidos en Chile, o todo aquél que pise suelo chileno, será libre). En 1823,
por iniciativa de don José Miguel Infante, y bajo el gobierno de don Ramón
Freire se dicta la abolición definitiva de la esclavitud.
Constitucionalmente, la Carta de 1818 es la primera que establece
formalmente la Libertad de Vientres en nuestra historia patria, cuando
establece que “Subsistirá en todo vigor la declaración de los vientres libres de
las esclavas dada por el Congreso, y gozarán de ella todos los de esta clase
nacidos desde su promulgación” (art. 12).
Sin embargo, es en 1823, mismo año en que se proscribía legalmente la
esclavitud, cuando se consagra definitivamente ese principio en la Constitución
de esa fecha: “En Chile no hay esclavos: el que pise su territorio por un día
será libre. El que tenga este comercio no puede habitar aquí más de un mes, ni
naturalizarse jamás” (art. 8°)
La esclavitud a la que se refiere esta norma es la condición en la que se
halla una persona que carece de toda libertad por ser de propiedad de otro
sujeto. También se extiende a las figuras por medio de las cuales, alguien
logra obtener la absoluta propiedad o dominio total de la voluntad de otro
sujeto.
En virtud del principio de libertad de paso, quien ingrese a territorio
nacional, arrastrando desde otros lugares, la condición de esclavo, deja de
serlo por el sólo hecho de pisar tierras chilenas.

Proscripción de la Arbitrariedad
Por último, el inciso segundo del artículo 19 Nº 2, establece que “ni la
ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
Por lo tanto, se elimina por completo de nuestro sistema la
arbitrariedad, entendida ésta como las distinciones antojadizas o
caprichosas, o sea, que no tienen sustento en la razón ni en la justicia.

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

Por lo mismo, cabe concluir que toda arbitrariedad es ilegal e ilegítima,


lo que resulta del todo útil para interpretar diversas normas constitucionales y
legales, como la del art. 20 inciso segundo de la CPR.
La prohibición de la arbitrariedad afecta tanto al legislador como a las
demás autoridades, por lo que, en caso de existir alguna discriminación de este
tipo que provenga de la ley, será posible reclamarla vía recurso de
inaplicabilidad o acción popular de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional. En tanto, si proviene de alguna autoridad administrativa,
procedería recurrir de protección.
Finalmente, debemos dejar constancia que esta prohibición de
arbitrariedad se vincula con otras normas constitucionales, tales como:
- art. 1º inciso 1º: establecer diferencias entre las personas en lo que a
dignidad y derechos se refiere, es de por sí, arbitraria;
- art. 8º inciso 1º: el funcionario público que dé fiel cumplimiento al principio
de probidad, no puede actuar con arbitrariedad;
- art. 15: el sufragio es igualitario, y también establecer diferencias respecto
de aquél, sería arbitrario;
- art. 19 Nos. 17, 20 y 22: referidos a la prohibición de realizar diferencias
arbitrarias por parte del Estado en su trato con los particulares.

Será el legislador o, en general, cualquier generador de normas, quien


deberá evitar cualquier trato o diferencia discriminatoria. Ante la comisión de
discriminación arbitraria, el juzgador (Ordinario o Tribunal Constitucional)
deberá resolver dicha diferencia.

IGUALDAD ANTE LA JUSTICIA.


La Igualdad y el Derecho Procesal
“La Constitución asegura a todas las personas la igual protección
de la ley en el ejercicio de sus derechos” (Art. 19 Nº 3 inc. 1º).
Una de las tesis subyacentes a la explicación que haremos es que los
derechos no se garantizan por su reconocimiento sustancial, sino
principalmente por su protección procesal (jurisdiccional y
administrativamente).
Se trata de una norma de carácter general y no sólo referida a los
Tribunales. De allí que no sea correcto denominar a esta garantía simplemente
como “Igualdad ante la Justicia”, puesto que involucra también a los demás
órganos del Estado.
Por lo tanto, se trata de una norma amplia, que establece la igualdad
“ante la ley” o “isonomía adjetiva” según lo ya señalado.

“Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que


la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir
o perturbar la debida intervención del letrado, si hubiere sido
requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de
Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a
lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus
respectivos estatutos” (Art. 19 Nº 3 inc. 2º).
El derecho a la defensa jurídica y el derecho a la libre intervención del
letrado está exceptuada respecto de los integrantes de las Fuerzas Armadas y

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

de Orden y Seguridad Pública, quienes tienen este derecho regulado por sus
estatutos especiales y no por la ley general (ver LOC 18.849 y LOC 18.861).
Nos referiremos a esta disposición más adelante, pero por el momento baste
decir que no se considera razonables una distinción de este tipo que por lo
demás parece ser contraria al espíritu de la igualdad.
Esta disposición, como se aprecia, se refiere a la “defensa jurídica”, por
lo tanto, se extiende no sólo a la defensa ante los Tribunales que formen parte
del Poder Judicial, sino que también ante todo tipo de autoridades que de una
u otra forma puedan ejercer funciones jurisdiccionales.
Respecto de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo
administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos
estatutos.”
Como se lee, es una norma de excepción respecto de la primera frase de
este inciso, y sólo se refiere a lo referente a “lo administrativo y disciplinario”,
por lo que en lo relativo a la defensa, se regirá por sus normas estatutarias, las
que en todo caso, deberán igualmente estar establecidas por ley, ya que en
caso contrario se afectarían el principio de reserva legal.

“La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y


defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. La
ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas
naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica
gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta
Constitución y las leyes. (Art. 19 Nº 3 inc. 3º).
Aquellos sujetos que no pueden procurarse por sí mismos el acceso a la
justicia serán proveídos por el Estado. Este derecho se expresa en la creación
de un aparato administrativo y la actividad de la sociedad civil en el
aseguramiento de la asistencia judicial (como por ejemplo mediante la
Corporación de Asistencia Judicial, las Clínicas Jurídicas de las Universidades y
otras iniciativas). De igual forma nuestro constituyente establece la manera en
cómo las personas naturales víctimas de delitos podrán gozar de este tipo de
asesoría, así como también, de ser beneficiarios de la gratuidad en este
aspecto, otorgada por parte del Estado.
Al igual que en otros pasajes de la Carta Fundamental, opera el principio
de subsidiariedad, toda vez que el Estado sólo actuará en el caso que los
particulares no puedan establecer por sí mismos las redes de defensa, pagadas
o gratuitas, que permitan brindar el debido asesoramiento y defensa jurídica
de las personas.
Dentro de los mecanismos que la ley concede para dar cumplimiento a
este deber del Estado, se encuentra el Privilegio de Pobreza (arts. 591 y
siguientes del Código Orgánico de Tribunales), y la creación de instituciones
tales como la Corporación de Asistencia Judicial y de la Defensoría Penal
Pública.

“Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a


ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si
no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley” (Art. 19 N°
3 inc. 4°).

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

Este inciso deja de manifiesto el derecho irrenunciable que posee todo


habitante, que ha sido objeto de una o más imputaciones de delitos, para ser
asistido por un profesional (abogado) que tenga a su cargo su defensa en
juicio, por cuanto, en nuestro país rige en materia penal, el Principio de
Inocencia lo cual en este contexto adquiere bastante relevancia desde la
perspectiva de que un individuo no puede ser considerado como culpable antes
de acreditarse su culpabilidad, esto se es, se es inocente mientras no se
demuestre judicialmente lo contrario.
Así las cosas, al primar este principio, deja de manifiesto el hecho de
que para probar la culpabilidad tendrá que declararse judicialmente y, a objeto
de hacer frente a dicha imputación, el imputado deberá preparar su defensa
asesorado por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, razón
por la cual este derecho de asistencia de defensa jurídica por el Estado es
irrenunciable, siempre y cuando, en la oportunidad procesal correspondiente
no haya designado a un defensor particular en la forma que la ley establece.

“Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el


tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad
por ésta” (Art. 19 Nº 3 inc. 5º).
Esta disposición es una de las expresiones del principio de la legalidad
del tribunal (ver Art. 76 CPR). Está protegido por el Art. 20 (RP). Lo particular
en este sentido es lo referente a que los tribunales que tienen a su cargo la
resolución de los conflictos o el castigo por los delitos deben ser anteriores a la
comisión de estos o al origen de las controversias, así como también deben
tener un carácter permanente, esto es, permanecer en el tiempo.
Este derecho es conocido como “derecho a juez natural”, lo que significa,
en primer término la proscripción de comisiones especiales, entendidas éstas
como “tribunales ad-hoc o de facto” que se constituyen con el único objeto de
juzgar una situación específica. Por el contrario, el Tribunal debe haber estado
preestablecido por ley, con anterioridad a la comisión o perpetración del hecho
que motiva el juicio.
Por otra parte, esta norma consagra el principio de legalidad del
tribunal, por cuanto esta clase de órganos sólo podrán ser creados por el
legislador, y no por autoridades administrativas o de otra clase.
A su vez, este inciso, junto con lo que dispone el inciso quinto de este
numeral, conforman lo que se denomina “proceso justo” o “debido proceso
constitucional”. También es lo que José Luis Cea denomina “igualdad ante la
justicia” en sentido estricto.
Por último, cabe destacar que el derecho al juez natural (que en lo procesal
penal se manifiesta en lo dispuesto en el artículo 2º del Código de la especie),
es el único que se encuentra protegido a través de la acción constitucional de
protección del art. 20 de la CPR.

“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe


fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al
legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos” (Art. 19 Nº 3 inc. 6º).
El derecho al debido proceso contempla garantías específicas que se
desarrollan en tratados internacionales como el PSJCR en su Art. 8. En el

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

derecho anglosajón el debido proceso tiene un contenido sustantivo expresado


originariamente en la Carta Magna, en el derecho chileno tiene un contenido
procesal.
A partir de esta norma, las sentencias requieren que:
1. se funden en un proceso previo, vale decir, deben dictarse “conforme al
mérito del proceso”, lo que evita todo tipo de arbitrariedad, puesto que
finalmente deberán enunciarse de acuerdo a las alegaciones y pruebas que se
hubieren rendido en él;
2. el proceso previo en el que se funden, debe haber sido “legalmente
tramitado”, vale decir, será la ley quien pueda establecer los procedimientos
judiciales, mientras que el proceso previo a la sentencia debió haber obedecido
a las reglas procedimentales establecidas precisamente por la ley.
Por otra parte, si bien es el legislador quien debe establecer las reglas
propias de los procedimientos judiciales, éstos últimos, además, deberán
siempre cumplir con las garantías de un procedimiento y una investigación
racionales y justos. Por lo tanto, no basta que el procedimiento formalmente
esté regulado por la ley, sino que además, materialmente, deberá cumplir con
los requisitos de racionalidad y justicia que exige el Constituyente.
El procedimiento es racional, cuando es razonable, cuando sus etapas
cumplen con una consecución lógica, y cuando permiten al juez convencerse
efectivamente de la veracidad o no de las defensas de las partes. A su vez, el
procedimiento será justo, cuando permite que ambas partes puedan exponer
sus alegaciones, que puedan aportar sus pruebas, y que todos estos derechos
sean efectivamente ejercitables.

La Igualdad y el Derecho Penal


Esta rama del derecho supone un conflicto con la Constitución. El
Estado, titular del ius punendi, selecciona un catálogo de conductas realizables
por los ciudadanos que acarrean como sanción una restricción a los derechos
fundamentales.
En el Estado de Derecho, el Derecho Constitucional limita el ius punendi
mediante los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad.

Principio de culpabilidad
“La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”
(Art. 19 Nº 3 inc. 7º).
Sólo puede haber aplicación de pena cuando haya necesidad y
oportunidad de pena. Esta materia debe necesariamente relacionarse con el
Art. 8.2 PSJCR.
Se está exigiendo:
1. La identificación de un agente.
2. La existencia de imputación subjetiva entre el agente y el
resultado, prevista por la norma.
3. La conciencia de ilicitud, es decir, es una excepción a la
presunción de derecho de conocimiento de la ley (Art. 8 CC).

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal: se


consagra el principio relativo a la “presunción de inocencia”, y en el caso en
que la ley presuma la responsabilidad penal de un individuo, siempre podrá
permitir que éste demuestre lo contrario, esto es, que la presunción sea
“simplemente legal” y no “de derecho”. Lo único que se prohíbe es la
presunción de derecho de la responsabilidad penal, y no así de la
responsabilidad civil (el art. 706 del Código Civil estatuye, por ejemplo, a
propósito de la posesión que “el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”); sin embargo,
estimamos que también debiera extenderse a otras áreas del derecho, tales
como las del derecho administrativo sancionatorio (sumarios administrativos,
sanciones impuestas por superintendencias o servicios públicos etc.)

Principio de proporcionalidad
El legislador debe emplear los medios menos lesivos para la libertad en
la consecución de sus fines.
En el derecho comparado se reconoce expresamente, en nuestra
Constitución podemos verlo en disposiciones como el Art. 1 inc. 1º, 19 Nº 2 y
7.

Principio de legalidad
“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado” (Art. 19 Nº 3 inc. 8º).
Reconoce la retroactividad de la ley penal a través de la identificación
del principio “In dubio pro reo”.
Principio de Legalidad. En materia procesal penal, debe aplicarse el principio de
legalidad, especialmente en lo relativo a:

1. Legalidad en el tipo penal (art. 19 Nº 3, inciso octavo): “ninguna ley podrá


establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella”
2. Legalidad en la pena: “ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale la ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado”. Esta frase, además, consagra dos principios
adicionales, a saber: (a) la irretroactividad de la ley penal (sólo rige para lo
futuro y no para hechos pretéritos); y (b) principio “pro-reo” o “indubio pro-
reo” (la ley tendrá efectos retroactivos cuando favorezca al imputado, ya sea
despenalizando el delito, o imponiéndole una pena menos rigurosa).

Además, según vimos, el principio de legalidad también se manifiesta


en:
b.3. Legalidad del Tribunal (art. 19 Nº3 inciso cuarto)
b.4. Legalidad del Procedimiento (art. 19 Nº3 inciso quinto)

“Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se


sanciona esté expresamente descrita en ella” (Art. 19 Nº3 inc. 9º).
Reconoce la tipicidad del delito.

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

Establece obligaciones tanto para el juez como para el legislador. Para el


juez en la aplicación de la pena, su fundamentación sólo puede basarse en la
ley y debe atenerse al tenor literal de la ley, por lo tanto no puede aplicar la
analogía ni la interpretación extensiva. También prohíbe la retroactividad de la
ley penal, a menos que la ley posterior sea más favorable al imputado. A nivel
de tratados internacionales es un deber aplicar la norma posterior más
favorable (Art. 9 PSJCR)
Para el legislador, existe un mandato de determinación de la norma
penal en virtud del cual debe describir la conducta punible de manera expresa
y completa.

DERECHO A LA HONRA
“La constitución asegura a todas las personas el respeto y
protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de
su familia” (Art. 19 Nº 4 en relación con el Art. 11 PSJCR)
El reconocimiento de este derecho es una innovación respecto de la CPR
1925. Este derecho responde a una lógica propia de la CPR vigente. Se agrega
a propuesta del ex Presidente de la República Jorge Alessandri Rodríguez
(1958-1964) en el seno del Consejo de Estado, quien había sido gravemente
por el trato de la prensa.
La idea de la protección del honor había estado presente en las primeras
constituciones, pero es difícil justificar hoy día cuál es el sentido que tiene.
Está en tensión con el Art. 1 inc. 1º: en una sociedad democrática no hay
personas más dignas que otras. La única forma en que esta dignidad puede ser
afectada es por los propios actos que por su naturaleza pueden llevarse al
debate público. No podría menoscabarse la dignidad de una persona mediante
su exposición sin que existe una base en la propia conducta de la persona. Una
vez que una persona por sus acciones o por sus dichos traslada algo de su
zona privada a la pública no puede reclamar que vuelva a ella.

Derechos reconocidos
1.- Respeto y protección de la vida privada. Responde a la idea del derecho a
estar solo, a que no nos molesten dentro de una esfera de la intimidad. Se
relaciona con un contexto de medios de comunicación cada vez más invasivos.
En el derecho norteamericano hay dos casos emblemáticos en este sentido:
Griswold v/s Connecticut y Rode v/s Wade.
2.- Respeto y protección de la vida pública. Es una disposición muy difícil de
entender, significaría que hay ciertas personas que están en la vida pública y
que deben ser tratadas con respeto. La manera democrática de entenderlo
sería asumir que se trata de una idea de civismo respetuoso de la esfera
pública. La jurisprudencia no ha podido aplicar la disposición de una manera
consistente.
3.- Respeto y protección a la honra de la persona y su familia. Significa que el
trato debe ser igualmente respetuoso para todos, incluso para los
delincuentes.

El respeto y protección de la vida privada se trata de un concepto


dinámico, de difícil definición, pero que se refiere básicamente a todos aquellos
aspectos de la vida que la persona no desea que sean conocidos por terceros,

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

sin su consentimiento, se refiere a las relaciones de familia, a lo relativo a la


vida sexual, conyugal o doméstica de un ser humano.
Vale la pena, revisar la opinión vertida por Jaime Guzmán, en su calidad
de miembro de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC),
quien señaló que la privacidad “envuelve el ámbito de una zona de la vida de
la persona que debe quedar precisamente excluida de la noticia o invasión
externa”.
Otra visión es la del Consejo de Ética de los Medios de Comunicación
Social, el cual ha establecido que “la vida privada se refiere a las conductas, el
espacio que cada persona necesita y desea mantener alejados de los ojos y
oídos extraños, se trata del núcleo de la vida personal, del recinto de
expansión y verdadera libertad del sujeto, que éste no acepta compartir con
nadie o que comparte con sus más íntimos”.
En tanto, para José Luis Cea, la vida privada es “el conjunto de asuntos,
conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular
del bien jurídico protegido no desea que sean conocidos por terceros sin su
consentimiento previo”.
Sin embargo, cuando los hechos que siendo de la esfera privada, sean
constitutivos de delito, entonces desaparece la protección y podrán ser
divulgados.

Respeto y Protección de la Honra de la Persona y su Familia


Debe entenderse por “honra”, el honor en sentido objetivo, vale decir, la
buena fama, crédito o reputación que una persona goza en el ambiente social.
El sentido subjetivo no está protegido, o sea, aquél que se refiere a la
autoestima u orgullo que cada cual siente de sí mismo.
Por su parte, tal como vimos en su oportunidad, la Constitución no
define “familia”, por lo que deberemos acogernos a la definición amplia que
entregamos anteriormente respecto de este término. La honra de la familia
incluye la de todos sus miembros incluso los ya fallecidos, quienes de todos
modos, forman parte del prestigio del núcleo familiar, y por lo tanto, merecen
respeto.
Cuando hablamos de familia estamos haciéndolo en un sentido amplio
como el conjunto de personas unidas por un vínculo de matrimonio, de
parentesco o de adopción, pero también incluye todas las relaciones afectivas
que podrían darse dentro del hogar sin que necesariamente pensemos en el
matrimonio como único vínculo. Es un concepto válvula, es decir, una
definición que va evolucionando en el tiempo. Nosotros vamos a sostener que
la honra de la familia incluye también la de los miembros ya fallecidos, quienes
forman parte del prestigio del núcleo familiar y por lo tanto merecen respeto.
La familia no es titular de derechos, lo que se protege es un bien que le
pertenece a un titular y el titular es un individuo, no se protege la honra de la
familia, se protege la honra de su familia

Reforma Constitucional de 2005


Antes de la Reforma Constitucional introducida por la Ley Nº 20.050 del
año 2005, el Número 4 del artículo 19 señalaba lo siguiente:

“Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

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4º. El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la


persona y de su familia.
La infracción de este precepto, cometida a través de un medio de
comunicación social, y que consistiere en la imputación de un hecho o acto
falso, o que causare injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su
familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley.
Con todo, el medio de comunicación social podrá excepcionarse probando ante
el tribunal correspondiente la verdad de la imputación, a menos que ella
constituya por sí misma el delito de injuria a particulares. Además, los
propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicación
social respectivo serán solidariamente responsables de las indemnizaciones
que procedan”.

A partir de esta reforma, se modifica el numeral 4, en dos sentidos:

(a) Se elimina la protección de la vida pública de las personas. Se estimó en su


momento que este derecho era innecesario seguir manteniéndolo, ya que en
verdad no significaba aporte alguno a la protección de la dignidad de las
personas. Se trata de un derecho que no tenía parangón dentro del derecho
comparado, ni tampoco se encontraba incorporado en el derecho internacional
de los derechos humanos. A la vez, generaba una serie de conflictos entre
personajes públicos, quienes lo invocaban para impedir que se dieran a
conocer aspectos relevantes socialmente de su vida también pública. Cabe
destacar, finalmente, que lo que se derogó fue la protección a la vida pública
de las personas, lo que en ningún caso puede confundirse con la protección a
la vida privada de las personas públicas, bien jurídico que sigue siendo
protegido incluso en beneficio de todos.
(b) Se deroga el inciso segundo que establecía el llamado delito de
“difamación”. También se consideró innecesario mantenerlo, por cuanto se
trataba de la consagración de delitos que ya estaban tipificados en la ley, como
los de injuria y calumnia. En verdad, resulta un avance importante por eliminar
todo rastro de restricción a la libertad de expresión, consagrada también
constitucionalmente por el art. 19 Nº 12 de la CPR.

Garantías judiciales
Los derechos establecidos en este numeral, se encuentran protegidos
por la acción constitucional de protección del art. 20 de la CPR.

Incidencia de esta disposición en la libertad de expresión


1.- La infracción de este precepto, cometida a través de un medio de
comunicación social, y que consistiere en la imputación de un hecho o acto
falso, o que cause injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su
familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley.
Es un mandato al legislador penal para que regule el delito de
difamación, queda aún la discusión sobre si sería necesario regular
especialmente la infracción a esta disposición o si bastarían las normas
comunes que sancionan las injurias y calumnias.

2.- Exceptio veritatis. “Con todo, el medio de comunicación social podrá

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excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la


imputación”.
Se trata de una construcción jurisprudencial que se desarrolló bajo la
vigencia de la CPR 1925 y que se recogió en la CPR vigente. Fue usada en su
época para exonerar a políticos o periodistas para no detener el debate
público.
Contraexcepción. “a menos que ella – la afirmación verdadera -
constituya por sí misma el delito de injuria a particulares.”

3.- Responsabilidad solidaria. Además, los propietarios, editores, directores


y administradores del medio de comunicación social respectivo serán
solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan”.
Se ha sancionado civilmente conjuntamente a todos los sujetos que
podrían estar involucrados para así indemnizar a la persona afectada.

DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y DE LAS


COMUNICACIONES PRIVADAS
“La Constitución asegura a todas las personas la inviolabilidad
del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo
puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados
interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas
determinados por la ley” (Art. 19 Nº 5).
Podemos encontrar una protección similar dentro del Derecho Occidental
en la Constitución Francesa, en la cual se tutela la protección de la casa
familiar. En el Derecho anglosajón existen antecedentes tanto en la Carta
Magna como en el Bill of Rights.
En la C.P.R. ’25 se protegía la inviolabilidad del hogar junto con el
derecho a la privacidad.
El término “Hogar”, al no ser definido o conceptualizado por la ley, se
considera un concepto amplio que básicamente se identifica con lugares
privados. Sin embargo, claramente no se puede circunscribir sólo al lugar
donde una persona reside, sino que también a todos aquellos que se vinculen
con determinado ámbito privado del sujeto.
Así las cosas, debemos coincidir que el hogar alude a una propiedad
inmueble. Además, debe tener ciertas características subjetivas que excedan la
simple calidad de bien raíz “que le pertenezca” a alguien, ya que la propiedad o
dominio se encuentra protegida por otra garantía (19 Nº 24). O sea, la
inviolabilidad del hogar, no protege “al inmueble” como tal (protegido por el
derecho de propiedad), sino que a su calidad de ser el espacio propicio para el
desarrollo de la intimidad.
Por lo tanto, el hogar se relaciona con el espacio físico, donde las
personas desenvuelvan su vida privada, sin importar si el inmueble le
pertenece o no al individuo, incluyendo dentro de estos espacios: el domicilio,
el lugar de trabajo, las casas de veraneo, etc.
Entendemos por último, que dentro de la noción de “inviolabilidad” no
sólo debemos contemplar los ingresos físicos forzados a un recinto, sino que
también mecanismos igualmente intrusivos, aunque menos violentos. Así por
ejemplo, también se viola el hogar cuando se graba o filma lo que ocurre en su
interior, sin autorización de sus moradores.

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Esta protección tiene como excepción la existencia de una orden judicial


y que la intervención se realice conforme a la ley.
En cuanto a qué es lo que significan las comunicaciones privadas existe
una discusión doctrinaria, principalmente a partir del caso Piñera v/s Matthei.
La jurisprudencia ha distinguido entre comunicación por cable y comunicación
por satélite, donde sólo la primera sería una comunicación privada. De todas
formas la jurisprudencia ha sido muy tentativa en estas materias. Baste
señalar que debe tenerse en cuenta la problemática tecnológica.
Se trata de un concepto dinámico, de difícil definición, pero que se
refiere básicamente a todos aquellos aspectos de la vida que la persona no
desea que sean conocidos por terceros, sin su consentimiento.
Se refiere a las relaciones de familia, a lo relativo a la vida sexual,
conyugal o doméstica de un ser humano.
A este respecto nos remitiremos a lo planteado por don Jaime Guzman,
por el Consejo de Ética de los Medios de Comunicación Social y lo manifestado
por don José Luis Cea Egaña en lo que dice relación a la Vida Privada.

La Inviolabilidad de las comunicaciones privadas


Finalmente, el artículo 19 Nº 5 también establece la protección de toda
forma de comunicación privada, contemplándose todo tipo de ellas, o sea,
conversaciones directas, por teléfono, fax, correo electrónico, sistemas
informáticos de mensajería instantánea, etc.

Las limitaciones al derecho


Tanto la inviolabilidad del hogar como de las comunicaciones privadas
pueden ser limitadas “en los casos y formas que determine la ley”. Así, se
establece que, la ley podrá afectar:
(a) la inviolabilidad del hogar mediante los allanamientos, los cuales de
acuerdo al artículo 205 del Código Procesal Penal (CPP), sólo podrán
efectuarse si existe consentimiento de su propietario o encargado, o bien,
previa orden judicial al efecto. También la policía podrá entrar a un lugar
cerrado sin consentimiento del propietario o encargado ni autorización judicial,
en caso de delito flagrante (art. 206 del CPP);
(b) la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, a través de interceptación,
apertura o registro de las mismas. Al respecto, cabe destacar la norma del art.
219 del CPP que establece que el juez de garantía podrá autorizar, a petición
del fiscal, que cualquier empresa de comunicaciones facilite copias de las
comunicaciones transmitidas o recibidas por ellas. Además, el juez de garantía
podrá ordenar, también a solicitud del ministerio público, la interceptación o
grabación de las comunicaciones telefónicas u otras formas de
telecomunicación, cuando hubieren fundadas sospechas que se hubiere
cometido o que se esté preparando la comisión de un delito (art. 222 del CPP)

Garantías Judiciales
El derecho consagrado en el art. 19 Nº 5 se encuentra amparado por la
acción constitucional de protección del art. 20 de la CPR., ello sin perjuicio de
las garantías específicas establecidas en el procedimiento penal, en los casos
que las limitaciones se realicen sin respetar las condiciones legales y/o
constitucionales, dentro de las cuales destaca la “cautela de garantías”, de

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competencia del juez de garantía.


LIBERTAD DE CONCIENCIA Y CULTO (ART.19 Nº 6 CPR)

“La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el


ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las
buenas costumbres o al orden público” (art. 19 nº 6 inc. 1º)”.
La libertad de conciencia es considerada como la posibilidad de que las
personas tengan resguardado su fuero interno. También se protegería un
ámbito de la libertad política, es decir, no sólo el ámbito religioso, como ha
sido entendido por la jurisprudencia.
En la historia constitucional chilena hemos pasado por cuatro etapas.
Una primera bajo la C.P.R. 1833 y su Art. 5º que establecía la religión católica
como la religión oficial con la exclusión del ejercicio de cualquier otra. En
segundo lugar una ley interpretativa de la constitución de 1856 reconoce el
ejercicio privado de otras religiones. En un tercer momento, se dictan las leyes
laicas de 1884 con las cuales se le resta toda la trascendencia en el Derecho
Privado a la Iglesia Católica. Finalmente con la C.P.R. 1925 se establece
directamente la libertad de culto. En su texto no se reconocía la libertad de
conciencia, sino de “creencia”, de manera que la vinculación religiosa era más
clara.
Aun cuando se pasó a una tolerancia, esta no es tal, por ejemplo en la
ley 19.638 no se reconocía el derecho que tenían en principio todas las iglesias
a las exenciones tributarias, pues el Art. 19 Nº 6 inc. 3º la establece sólo
respecto de los bienes inmuebles destinados “exclusivamente” al culto, lo que
no siempre ocurre como en el caso de los mormones.
Rawls realiza un aporte importante en el sentido de que considera que la
libertad de conciencia exige asimismo la igualdad de conciencia. Todos
deben ser libres de poder cumplir sus obligaciones morales.
En Chile la jurisprudencia se ha visto enfrentada a solucionar conflictos
de este derecho con el derecho a la vida, específicamente en el caso de
testigos de Jehová que se han negado a recibir transfusiones de sangre por
motivos religiosos. En este sentido la Corte de Apelaciones de Copiapó, innova
respecto de las demás soluciones jurisprudenciales dando un argumento
razonado y aplicando la ponderación.

La libertad de conciencia
Es el primer derecho consagrado en el art. 19 n° 6 y se refiere a la
libertad de todo sujeto para crear y desarrollar sus propias ideas acerca de lo
bueno y de lo malo, de lo moral y lo inmoral, pero naturalmente para que una
persona pueda formarse tal impresión acerca de si algo es bueno o malo, debe
tener plena libertad para poder conocer las cosas que lo rodean, así como su
propio interior.
En virtud de lo anterior, podemos sostener que la conciencia se
desarrolla en dos niveles:

 Primer Nivel o Conciencia Sensible: Este es el que nos permite reconocer


en nuestro fuero interno que las cosas “son”, que “están”, que se
encuentran allí. De aquello se desprende que este primer nivel no es,
por tanto, la mera percepción por los sentidos de que algo existe, sino

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que se refiere al procesamiento de la información que se recibe por los


sentidos, a la imagen que se forma en nuestro intelecto acerca de
aquello que ya hemos captado, de allí que cuando alguien conoce algo
se dice que “ha tomado conciencia” de que existe.
Posiblemente, en este primer nivel, un mismo hecho, objeto o
noticia, ha sido visto u oído por dos personas, pero no necesariamente
las dos han percibido lo mismo, por lo que la conciencia sensible puede
operar de distinto modo en ambos casos. De la misma forma, una
expresión emitida por alguien puede ser percibida para algunos como
algo muy serio, para otros como una broma, o para otros ni siquiera
serán capaces de entender lo que se dijo. Todo ello es la conciencia
sensible: representarse mentalmente lo que se ha percibido ya sea del
mundo externo, o interno, por los sentidos.

 Segundo Nivel o Conciencia Moral o Deliberativa: en tanto, tendrá que


ver con poder juzgar, calificar o evaluar lo que ha sido percibido y
conocido por la conciencia sensible. Aquí es donde se forma la idea de lo
que es bueno y de lo que es malo, de lo moral o de lo inmoral, de lo
correcto o incorrecto.
Este segundo nivel es lo que se conoce como “conciencia moral o
deliberativa”.

Toda esta labor de conciencia, en sus dos niveles implica un espacio inviolable,
donde el estado no puede intervenir, ni tampoco puede impedir que toda esta
reflexión y movimiento del espíritu se produzca con plena libertad. Así, se
permite a que todos los seres humanos puedan efectivamente buscar la
verdad, idealmente hasta alcanzarla.
Ahora bien, desde otro punto de vista ¿es lo mismo la libertad de
conciencia que la libertad de pensamiento?, o dicho de otro modo… para
comenzar, ¿es lo mismo la conciencia que el pensamiento?
No es lo mismo conciencia que pensamiento, ni tampoco libertad de
conciencia y libertad de pensamiento, de hecho los tratados internacionales
también hacen diferencias entre ambos, así, mientras el art. 13.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
Rica consagra la “libertad de pensamiento” y el art. 12.1 del mismo tratado
consagra la “libertad de conciencia”.
Nuestra carta fundamental no protege “cualquier pensamiento”, sino que
sólo la libertad de conciencia. De allí que la aplicación del bloque de
constitucionalidad y de los tratados internacionales en esta materia, es
imprescindible, para ampliar el radio de protección de la norma constitucional
del art. 19 n° 6, extendiéndola también a las libertades de pensamiento.

Derecho a manifestar todas las creencias


Este derecho, si bien tiene un contenido religioso, no se refiere
exclusivamente al derecho “a creer o no creer un dios”, ya que esa creencia o
convicción íntima, ya se encuentra garantizada en la libertad de conciencia
antes analizada.
De hecho, la comisión de estudios de la nueva constitución entendió que
el derecho a manifestar todas las creencias deriva o es consecuencia de la

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libertad de conciencia (Jaime Guzmán señaló: “la libertad de manifestar todas


las creencias religiosas deriva de la libertad de conciencia, porque su
conciencia debe discernir primero cuál es su opinión y su juicio sobre una cosa,
y luego, está el juicio que él emite, formula o manifiesta”, sesión 130).
Este derecho a manifestar todas las creencias tiene dos dimensiones:
1. Libertad Religiosa Subjetiva: Se refiere al derecho para declarar o dar a
conocer públicamente las ideas personales relativas a las verdades
relacionadas la divinidad. Incluye también el derecho a expresar que no se
cree en ninguna divinidad y también el derecho para guardar silencio sobre
esta materia.
2. Libertad Religiosa Objetiva: Se refiere al derecho de todas las personas de
pertenecer o no a una determinada comunidad de creyentes, es decir,
pertenecer a una iglesia.

Ejercicio libre de todos los cultos.


Se vincula con la posibilidad de realizar los ritos y ceremonias litúrgicas
con que se tributa homenaje o adoración a lo que se considera divino o
sagrado.
En este sentido, la ley Nº 19.638 que establece normas sobre la
constitución jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas, viene en
configurar este derecho, estableciendo una serie de garantías y principios,
destacando lo dispuesto en su art. 6º:

“Artículo 6º: La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonomía


e inmunidad de coacción, significan para toda persona, a lo menos, las
facultades de:
a) profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna;
manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la
que profesaba;
b) practicar en público o en privado, individual o colectivamente, actos de
oración o de culto; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos; observar
su día de descanso semanal; recibir a su muerte una sepultura digna, sin
discriminación por razones religiosas; no ser obligada a practicar actos de culto
o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales y no ser
perturbada en el ejercicio de estos derechos;
c) recibir asistencia religiosa de su propia confesión donde quiera que se
encuentre. La forma y condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y
ministros del culto, para otorgar asistencia religiosa en recintos hospitalarios,
cárceles y lugares de detención y en los establecimientos de las fuerzas
armadas y de las de orden y seguridad, serán reguladas mediante reglamentos
que dictará el presidente de la república, a través de los ministros de salud, de
justicia y de defensa nacional, respectivamente;
d) recibir e impartir enseñanza o información religiosa por cualquier medio;
elegir para sí -y los padres para los menores no emancipados y los
guardadores para los incapaces bajo su tuición y cuidado-, la educación
religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, y
e) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para
desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el
ordenamiento jurídico general y con esta ley”.

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La objeción de conciencia
Ligado con el derecho a la libertad de conciencia, se encuentra el tópico
de la objeción de conciencia, vale decir el derecho que tendrían las personas
para negarse a obedecer una obligación que le impone el ordenamiento
jurídico, aduciendo que dicho deber pugna con sus valores individuales.
La libertad de conciencia no tiene que ver con excusarse de cumplir con
un deber adquirido voluntariamente, por ejemplo, en virtud de un contrato,
sino que debe tratarse de un deber impuesto por el estado. Si entre ese deber
y las concepciones éticas de una persona, hay pugna, entonces ¿es posible
eludir el cumplimiento del mismo, invocando sus principios adquiridos en virtud
de la libertad de conciencia?.
Pensemos por ejemplo en la persona que, teniendo una religión que le
impida empuñar armas, sea obligado a hacer el servicio militar; o en el médico
que creyendo que el aborto es un pecado, sea obligado a practicarlo, en
aquellos países en que non es tipificado como delito; o en el funcionario que es
forzado a trabajar extraordinariamente un día sábado, en circunstancias que
sus convicciones religiosas se lo impide.
Nuestra carta fundamental no resuelve expresamente estos casos, ya
que no consagra en términos explícitos, el derecho a la objeción de conciencia.
Sobre la objeción de conciencia, nuestra doctrina constitucional se divide
en diferentes posturas.
- PRIMERA POSTURA: Es mayoritaria, sostiene que este derecho no tiene
protección constitucional y que incluso no puede ser concebido como un
derecho fundamental. No se encuentra consagrado en la carta fundamental, y
tampoco puede ser identificado como un derecho implícito, por no emanar de
la naturaleza humana, en los términos del art. 5° inciso segundo de la
constitución.
- SEGUNDA POSICIÓN: Esta entiende que existe protección constitucional para
la objeción de conciencia. En este caso, destaca la posición del profesor
Humberto Nogueira, para quien la objeción de conciencia es un derecho que
integra el haz de facultades de la libertad de conciencia, e incluso formaría
parte de su contenido esencial, ya que no tendría ningún sentido proteger la
libertad de conciencia si a una persona se le obliga a dar cumplimiento a una
obligación incluso pasando por sobre sus convicciones morales. El mismo
Nogueira dirá que en el peor de los casos debe ser concebido como un derecho
implícito, independiente y autónomo a la libertad de conciencia y que ingresa a
nuestro ordenamiento por la vía del bloque de constitucionalidad.
- TERCERA ALTERNATIVA: Esta es la que plantea el sistema americano de
derechos humanos. Según los órganos del sistema americano solo existirá
objeción de conciencia cuando ella sea expresamente reconocida por el
ordenamiento jurídico, por lo tanto, no se trata de un derecho intrínseco de la
persona, sino que queda sometido a lo que dispongan las leyes internas. Ello,
al menos en lo relativo al servicio militar obligatorio, por cuanto de acuerdo al
art. 6.3.b. de la convención americana sobre derechos humanos, el servicio
militar no es considerado trabajo forzoso, ni tampoco el servicio nacional que
“la ley establezca en lugar de aquél”. Por lo tanto, si bien la convención
americana acepta que una persona se excuse del servicio militar, ello operará
sólo cuando la ley sea quien ofrezca esta alternativa.

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Limitaciones al derecho (inciso primero)


Creemos que la libertad de conciencia es un derecho ilimitado, puesto
que se vincula con el fuero interno de las personas, y que no puede
restringirse de forma alguna.
Sin embargo, en lo que se refiere a las manifestaciones externas, esto
es, las creencias y cultos que puedan expresarse, no deberán oponerse a la
moral, a las buenas costumbres o el orden público.
Al respecto, el profesor Jorge Precht Pizarro, señala que:
- cuando la constitución alude “a la moral”, hace referencia a la “moralidad
pública”, esto es “el conjunto de reglas de conducta admitidas en una época o
por un grupo humano determinado”.
- las buenas costumbres, sería “un concepto más restringido, ya que dice
relación con la moralidad pública en materia sexual”.
- en tanto que el orden público, por aplicación de la jurisprudencia de los
tribunales, debiera ser entendido como “la situación de normalidad y armonía
existente entre todos los elementos de un estado, conseguida gracias al
respeto cabal de su legislación y, en especial, de los derechos esenciales de los
ciudadanos”. Vale decir, según el propio precht, la noción de orden público
excede al mero “orden y tranquilidad en las calles”.

Régimen patrimonial de las Iglesias.

“Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus


dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por
las leyes y ordenanzas” (Art. 19 N° 6 inc. 2°).
Los templos son los edificios destinados exclusiva y públicamente al
ejercicio y servicio de un culto. Dicho espacio físico estará exento de toda clase
de impuestos, específicamente de contribuciones.
Las confesiones religiosas corresponden a las entidades religiosas, sean
o no católicas o cristianas. Tal como hemos visto, esta norma es doblemente
excepcional: primero, porque consagra un derecho constitucional a una
persona jurídica; y segundo, porque se trata de un derecho que podría ser
restringido por una norma administrativo (las ordenanzas).

“Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier


culto tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a
los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus
dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto,
estarán exentos de toda clase de contribuciones” (Art. 19 N° 6 inc.
3°).
Se entiende por iglesias, confesiones e instituciones religiosas a las
entidades integradas por personas naturales que profesen una determinada fe.
En cuanto a su constitución jurídica, las normas que regulan estos aspectos se
encuentran contenidas en la Ley N° 19.638 de 14 de octubre de 1999.
Esta norma tiene que ver con el derecho que tienen estas entidades para
mantener los bienes, muebles e inmuebles que le pertenecían al momento de
la dictación de la Constitución de 1980. Respecto de los bienes futuros,
igualmente están protegidos por las garantías generales relativas a la

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propiedad (art. 19 Numerales 23, 24 y 25).


Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio
de un culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones. Esta norma
consagra una exención relativa al impuesto territorial, pero sólo en lo relativo a
los inmuebles destinados al servicio de un culto.
Garantías Judiciales
Los derechos consagrados en el art. 19 Nº 6 se encuentran amparados
por la acción constitucional de protección.

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y SEGURIDAD INDIVIDUAL


Advertencia previa
Existen distintas formas de concebir la Libertad Personal, para algunos
existe un sentido amplio que se refiere a todos los ámbitos de libertad de una
persona, todos los derechos que se relacionan la autonomía individual. Así, en
este primer sentido estaría dentro de la libertad personal tanto la libertad de
movimiento como la libertad de expresión, de pensamiento, de culto, etc.
Una segunda forma de concebir la Libertad Personal es en un sentido
estricto y se refiere exclusivamente a la libertad de desplazamiento, de
movimiento o circulación, y también a la libertad de residencia y domicilio. Por
cierto que el sentido que le vamos a dar y que la Constitución le da a la
libertad personal es este último. La libertad personal está garantizada en el
artículo 19 número 7 de la Carta Fundamental, el cual alude tanto a la libertad
personal como a la seguridad individual.

Derechos protegidos
La Constitución asegura, en un solo numeral, dos derechos diferentes,
aunque vinculados entre sí: el derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual.
La libertad personal, en su sentido estricto, se relaciona con la libertad
de movimiento, ambulatoria o de circulación, con la posibilidad de desplazarse
físicamente de un lugar a otro, y de fijar o cambiar su domicilio en cualquier
parte del país o fuera de él.
En tanto, la seguridad individual, cuya expresión básica consiste en el
derecho de las personas a no ver impedida o restringida su libertad personal,
sino en los casos y la forma establecidos en la ley, y se refiere a un conjunto
de garantías que tienen por objeto, precisamente, proteger a la libertad
personal.
De alguna manera, se entiende esta distinción porque la posibilidad de
trasladarse libremente es tanto una libertad como una inviolabilidad. Como
libertad, hablamos de “libertad personal”, como una autonomía, como la
simple pero importante potencialidad para trasladarse y radicarse en un lugar
determinado. Como inviolabilidad, hablamos de “seguridad individual”, como la
exigencia de que nadie impida el legítimo ejercicio de la recién mencionada
libertad de movimiento o libertad personal, sino en los casos y en la forma que
fije la ley.

“El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual”


(Art. 19 N° 7 inc. 1°).

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1.- Libertad Personal.


“Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en
cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y
salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas
establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros” (Art. 19
N° 7 inc. 1° letra a).
Libertad es facultad natural de un hombre de obrar de una manera y
otra (Diccionario RAE). Se refiere a la libertad de movimiento. La idea
subyacente es la de autodeterminación (física).
Jurídicamente la libertad personal se la conoce como libertad de
locomoción, ambulatorio o de desplazamiento (Art. 19 Nº 7 letra a) la que
implica que el individuo pueda desplazarse por cualquier lugar dentro o fuera
de la república, salvo que aquello provoque un perjuicio hacia terceros.

Limitaciones
1.- Obligación de residencia de los jueces en la ciudad en que ejerzan su
función (Art. 311 COT). También respecto de los funcionarios públicos (Art.
474 COT).
2.- Autorización para salir del país (Art. 53 N° 6 C.P.R.`80) por parte del
Senado para que se ausente por más de 30 días el Presidente de la República.
También los miembros de las cámaras, por cada una de ellas o el presidente
de ellas, para ausentarse por más de 30 días.
3.- Arraigo: existen dos clases.
a) Autónomo: el juez puede decretarlo cuando estima que el individuo puede
eludir la justicia (hasta 60 días)
b) Consecuencial o de pleno derecho: orden de detención, de prisión
preventiva o aun cuando se goce de libertad condicional o alguna medida
alternativa.
4.- Penas restrictivas de libertad
a) Confinamiento: obligación de residir forzosamente en un determinado lugar
en el extranjero.
b) Extrañamiento: expulsión de la persona al país que elija en el extranjero.
c) Relegación: se impone al individuo la obligación de vivir en una ciudad del
territorio nacional (no es lo mismo que la relegación administrativa).
d) Destierro: prohibición de residir en la república.
5.- Estados de excepción constitucional: restricciones a la libertad de
locomoción, particularmente en el caso del Estado de Asamblea.

2.- Seguridad Individual


Conjunto de garantías que se establecen para que no sea restringida en
su legítimo ejercicio la libertad personal.
Advertencia previa
Existen distintas formas de concebir la Libertad Personal, para algunos
existe un sentido amplio que se refiere a todos los ámbitos de libertad de una
persona, todos los derechos que se relacionan la autonomía individual. Así, en
este primer sentido estaría dentro de la libertad personal tanto la libertad de
movimiento como la libertad de expresión, de pensamiento, de culto, etc.

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Una segunda forma de concebir la Libertad Personal es en un sentido


estricto y se refiere exclusivamente a la libertad de desplazamiento, de
movimiento o circulación, y también a la libertad de residencia y domicilio. Por
cierto que el sentido que le vamos a dar y que la Constitución le da a la
libertad personal es este último. La libertad personal está garantizada en el
artículo 19 número 7 de la Carta Fundamental, el cual alude tanto a la libertad
personal como a la seguridad individual.

Derechos protegidos
La Constitución asegura, en un solo numeral, dos derechos diferentes,
aunque vinculados entre sí: el derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual.
La libertad personal, en su sentido estricto, se relaciona con la libertad
de movimiento, ambulatoria o de circulación, con la posibilidad de desplazarse
físicamente de un lugar a otro, y de fijar o cambiar su domicilio en cualquier
parte del país o fuera de él.
En tanto, la seguridad individual, cuya expresión básica consiste en el
derecho de las personas a no ver impedida o restringida su libertad personal,
sino en los casos y la forma establecidos en la ley, y se refiere a un conjunto
de garantías que tienen por objeto, precisamente, proteger a la libertad
personal.
De alguna manera, se entiende esta distinción porque la posibilidad de
trasladarse libremente es tanto una libertad como una inviolabilidad. Como
libertad, hablamos de “libertad personal”, como una autonomía, como la
simple pero importante potencialidad para trasladarse y radicarse en un lugar
determinado. Como inviolabilidad, hablamos de “seguridad individual”, como la
exigencia de que nadie impida el legítimo ejercicio de la recién mencionada
libertad de movimiento o libertad personal, sino en los casos y en la forma que
fije la ley.

I.- Garantía Genérica


“Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta
restringida sino en los casos y en la forma determinados por la
Constitución y las leyes” (Art. 19 N° 7 inc. 1° letra b).
Sólo puede restringirse en los casos autorizados por la constitución y las
leyes. Habla de perturbación y privación, relacionar con el recurso de amparo.

II.- Formalidades Art. 19 N° 7 inc. 1° letra (c).


“Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de
funcionario público expresamente facultado por la ley y después de
que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá
ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo
objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las
veinticuatro horas siguientes”.
Formalidades de la detención.
a.- Orden de funcionario público expresamente facultado por la ley.
b.- La orden debe ser intimada en forma legal.
c.- Situación de Flagrancia

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

d.- Plazo dentro del cual el detenido debe ser puesto a disposición del Juez: 24
hrs.

Reforma Procesal penal


1. Juez de garantía (pues se suprime el juez del crimen). Garantiza o cuida
las garantías del procedimiento. La ordena a solicitud del ministerio
público.
2. Cualquier juez aunque no ejerza competencia en materia criminal si
dentro de la sala de su despacho se cometiere un crimen o simple delito.
3. Cualquier persona: respecto de los delitos flagrantes. Dentro de las 24
horas, debe ser conducido al ministerio público o ante al juez de
garantía).
4. Agente de policía, tratándose de delitos flagrantes (se repite lo dicho
anteriormente)

Aspectos novedosos
1. No aparecen los fiscales como facultados.
2. Desaparece la facultad de los intendentes, gobernadores y alcaldes para
ordenar la detención (sólo se autoriza por ley especial).

III.- Plazos de la detención


“Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona,
deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al
juez competente, poniendo a su único disposición al afectado. El juez
podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días,
y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos calificados
por la ley como conductas terroristas”. Art. 19 N° 7 letra (c) inc. 2°.
La autoridad que ejecuta la detención, dentro de las 48 horas siguientes
deberá dar aviso al juez competente poniendo a su disposición al afectado (24
horas en el caso de delito flagrante).
Cuando el sujeto queda a disposición del juez competente, el juez, por
resolución fundada puede ampliar este plazo por cinco días. En el caso de
delitos terroristas, puede extenderlo hasta por 10 días.

IV.- Lugares de detención


“Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión
preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a
este objeto” (Art. 19 Nº 7 letra (d) inc. 1°).
Estos lugares públicos destinados a cumplir la privación de libertad son
básicamente las Penitencierias, presidios y cárceles a cargo del Servicio de
Gendarmería de Chile, dependiente del Ministerio de Justicia.
La finalidad de esta norma se encuentra dada por el hecho de que estos
recintos ofrecen las condiciones de higiene, seguridad y condiciones mínimas
para la rehabilitación, y acordes con la dignidad de todo ser humano, claro
está, que en los hechos esto no se cumple si tenemos en vista nuestro actual
sistema carcelario que en muy poco aporta al proceso o a la finalidad de
rehabilitación de aquellas personas que han cometido algún delito.

Deberes de los funcionarios encargados de los lugares de detención.

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“Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a


nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar
constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que
tenga facultad legal, en un registro que será público” (Art. 19 Nº 7
letra d inc. 2º).
No se puede recibir a nadie en calidad de arrestado, detenido, procesado
o preso sin dejar constancia de la orden correspondiente emanada de
autoridad que tenga esa facultad legal en un registro público.
Este registro, que es público, debe exhibir las constancias de las órdenes
de privación de libertad, así como también, la individualización de todas las
personas que ingresen a tales recintos.

Incomunicaciones.
“Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario
encargado de la casa de detención visite al arrestado o detenido,
procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario está
obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir
al juez competente la copia de la orden de detención, o a reclamar
para que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un certificado de
hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se
hubiere omitido este requisito” (Art. 19 N° 7 letra (d) inc. 3°).
En este contexto, se debe partir de la base que la medida de la
Incomunicación es una de aquellas que tiene por finalidad el agravara la
detención de un individuo, por lo que esta norma se debe entender inmersa en
estas circunstancias para así comprender de mejor forma el sentido de la
norma a analizar.
Encontrándose incomunicado, el detenido siempre puede comunicarse
con el encargado del establecimiento. Se deja de manifiesto que dicha
incomunicación a la que el individuo se encuentra sometido no debe ser de tal
entidad que impida el poder ponerse en contacto con el encargado de la casa
de detención.
En lo que dice relación a la segunda parte de dicho inciso, nuestro
constituyente deja de manifiesto la obligación del funcionario competente sea o
no el encargado de la casa de detención, de transmitir al juez competente
(siempre que el detenido lo requiera) la copia de la orden de detención o a
reclamar para que se le de dicha copia, o a dar él mismo un certificado de
hallarse aquél individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este
requisito.

ART. 19 N° 7 LETRA E INC. 1° Y SITUACION COMPARATIVA CON EL


ANTIGUO PROCESO PENAL.
e) “La libertad del imputado procederá a menos que la detención o
prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las
investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La
ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla”.
A este respecto, nuestro constituyente hace referencia a la eventualidad
de que un individuo que se halle privado de libertad pueda optar por esta,
razón por la cual cobra importancia el principio de la Libertad Provisional.

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V.- Libertad Provisional (CPP = Código de Procedimiento Penal)


Es necesario precisar primero dos estados procesales: “detenido” y
“procesado”.
El juez que instruye un sumario podrá decretar la detención cuando
concurran las siguientes circunstancias: (Art. 255 CPP).
1. Establecer la existencia de un hecho que presente los caracteres de
delito.
2. El juez tenga fundadas sospechas para creer que la persona ha tenido
participación como autor, cómplice o encubridor.

El auto de procesamiento o resolución que establece que un individuo


queda sometido a proceso, debe cumplir con los siguientes requisitos:
1. Que el juez haya interrogado al inculpado (declaración indagatoria).
2. Que esté justificada la existencia de delito.
3. Que existan presunciones fundadas para estimar que el inculpado ha
tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor.

El beneficio de libertad provisional se da tanto al detenido como al


procesado. Merecen tener un trato de inocente mientras no se demuestre su
culpabilidad por sentencia firme y ejecutoriada.

i.- Definición
Medida en beneficio del procesado o preso, consistente en suspender los
efectos de una detención o prisión preventiva anteriormente decretada.

ii.- Características
Se inspira en el principio de inocencia: el detenido debe ser tratado
como inocente mientras no se demuestre su culpabilidad en una sentencia
(principio básico).
Emana de una resolución judicial (voluntad jurisdiccional).
Es un derecho con rango constitucional (Art. 19 Nº 7 letra e) y está
armonizado por los tratados internacionales (tiene jerarquía internacional
también).
Siempre procede la libertad provisional porque es un derecho, las
excepciones las fija la C.P.R.´80
1. Cuando el juez considera que la detención es necesaria para la
investigación.
2. Cuando peligre la seguridad del ofendido.
3. Cuando peligre la seguridad de la sociedad.

La ley debe establecer los requisitos o modalidades para obtenerla


(remisión al CPP Arts. 356 y sgtes). El Art. 356 señala que la libertad
provisional es un derecho de todo detenido o preso y podrá ser ejercido
siempre. El inciso segundo señala que la prisión preventiva sólo durará el
tiempo necesario para el cumplimiento de sus fines (es sólo medida de
aseguramiento que no implica condena). El inciso 3º sostiene que el detenido o
preso será puesto en libertad en cualquier estado de la causa en que aparezca
su inocencia.

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Todos los funcionarios que intervinieren en un proceso están obligados a


dilatar lo menos posible la detención de las inculpados y.....
Cuando procede la libertad provisional se exige una caución o fianza,
ésta vería según el tipo de delito.

iii.- Denegación de la libertad provisional


Sólo puede denegarse por resolución fundada en antecedentes
calificados del proceso, cuando la detención o prisión preventiva sea estimada
indispensable por el juez para:
1. El éxito de las diligencias precisas y determinadas de la investigación.
2. Cuando la libertad del imputado resulta peligrosa para la sociedad. El
CPP indica cuáles son según:
a. Gravedad de la pena asignada al delito.
b. Número de delitos que se le imputan y el carácter de ellos.
c. Existencia de procesos recientes (vulnera el principio de la
inocencia).
d. Encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal (citación,
detención, prisión preventiva, arraigo), sujeto a libertad
condicional o gozando de alguno de los beneficios de ley 18.216
que contiene medidas alternativas al cumplimiento de penas
restrictivas de libertad:
- Remisión condicional de la pena.
- Reclusión nocturna.
- Libertad vigilada.
e. Existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se
encuentra pendiente.
3. Cuando la considera peligrosa para la seguridad de la víctima.

iv.- Régimen de Apelación.


Art. 19 N° 7 letra (e) inc. 2°: “La apelación de la resolución que se
pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se
refiere el artículo 9°, será conocida por el tribunal superior que
corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La
resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser acordada por
unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre
sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley
contemple”.
En este punto se hace referencia a la situación por la cual un individuo
se encuentra privado de libertad por la comisión de conductas que han sido
catalogadas por la ley como de carácter terrorista.

V.- Normas generales


1. Se puede pedir y otorgar en cualquier estado del juicio (Art. 364 CPP).
2. La solicitud debe ser resuelta a más tardar dentro de unas 24 horas
siguientes a su presentación (Art. 365 CPP).
3. La resolución que decrete o deniegue la libertad provisional y la que fije
la fianza pueden ser reformadas de oficio o a petición de parte durante
todo el curso de la causa (Art. 366 CPP).

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vi.- Excarcelación en delitos calificados de conductas terroristas


Antes los procesados por estos delitos no podían optar a este beneficio,
desde 1991 sí pueden, pero cumpliendo con requisitos especiales:
 Existencia de una resolución que se pronuncie sobre la Libertad
Provisional del individuo.
 Tribunal competente: El superior jerárquico del que se pronunció.
 Integración solo por miembros titulares.
 El acuerdo que verse sobre la aprobación de la Libertad deberá ser
adoptada por la Unanimidad de los integrantes del tribunal.
 Durante el tiempo en que el individuo se encuentre en libertad la
autoridad podrá decretar las medidas de vigilancia que estime
pertinentes.

vii.- Reforma Procesal Penal


El principio básico en ella es tener un proceso acorde con el Estado
democrático. Se reconocen los siguientes principios:
1. Principio de indemnización (Art. 4 NCPP).
a. In dubio pro reo (la duda favorece al reo). La sentencia es dictada
con plena certeza de la actuación de la persona.
b. Carga de la prueba: el acusador debe probar la culpabilidad del
imputado (Ministerio Público).
c. Trato de inocente (Art. 150 NCPP). El imputado será tratado como
inocente en todo momento.
2. Derecho a la libertad (Art. 150 NCPP)
a. No hay auto de procesamiento se reemplaza por la formalización
de la instrucción (Art. 229 NCPP). Consiste en la comunicación del
fiscal al imputado en presencia del juez de garantía de que se
realiza en su contra una investigación por uno o varios procesos.
b. En el NCPP es una medida autónoma y excepcional
- Regla General = Libertad.
- Excepción = Prisión preventiva.

Art. 19 N° 7 letra (f) “En las causas criminales no se podrá obligar al


imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio;
tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus
ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según
los casos y circunstancias, señale la ley”.
Esta letra pone de manifiesto la prohibición de obligar al imputado a
declarar bajo juramento en su contra o, respecto de él, se haga declarar a su
familia en su contra dentro de los cuales se especifica a los padres o abuelos,
hijos o nietos, esposa y toda otra persona que establezca la ley.

Art. 19 N° 7 letra (g) “No podrá imponerse la pena de confiscación de


bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes;
pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas”.
En este punto se hace referencia a la Confiscación de Bienes o pena que
implica el privar al condenado de la totalidad de sus bienes, los cuales pasan a
formar parte del Estado, es decir, este adquiere el dominio de aquellos.

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En el caso del Comiso, el individuo pierde los instrumentos con que se


cometió o los efectos o productos del delito.

Art. 19 N° 7 letra (h).- “No podrá aplicarse como sanción la pérdida de


los derechos previsionales”.
Como anteriormente se hizo referencia a la sanción de la confiscación de
bienes y del comiso, a través de esta letra el constituyente del ´80 quiso evitar
que la situación jurídico-patrimonial del imputado no sufriera de tal forma, que
limitó el alcance de la aplicación de las diversas sanciones por parte de la
autoridad a fin de que aquel pudiera resguardar los derechos de esta categoría,
esto es, los meramente previsionales.
Se emplea la expresión sanción, porque se quiere comprender no solo
una pena de delito, sino también la sanción de una falta administrativa como
bien se dejó constancia en la Sesión 115 de 22 de Abril de 1974 en su pág.
15.
Esta sanción a la que se hace referencia, y al mismo tiempo, la exclusión
de la posibilidad de pérdida de los derechos previsionales, implica la no
afectación del entorno más cercano del individuo por cuanto al afectarse sus
derechos previsionales se estaría al mismo tiempo afectando además a los
familiares del sujeto, lo cual se aparta del principio de que la responsabilidad
penal persigue y se agota en la persona del autor del delito.

Art. 19 N° 7 letra (i).- “Una vez dictado sobreseimiento definitivo o


sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o
condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema
declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales
que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en
procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en
conciencia”.
A este respecto, los presupuestos que permiten hacer viable la
indemnización aludida son los siguientes:
 Existencia de un procesamiento o condena sobre un individuo, en
cualquier instancia, no obstante ello, se dictó en su favor un
sobreseimiento o una sentencia absolutoria.
 Declaración por la Corte Suprema de que la decisión por la que se
procesó o condeno a un individuo es injustificadamente errónea o
arbitraria. Esta declaración se basa en el procedimiento establecido en el
Autoacordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia de 10 de Abril de
1996, el cual establece un plazo de 6 meses contados desde que quede
ejecutoriada la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo
dictados en la causa.
 El actor solicitará al Tribunal competente que determine el monto de la
indemnización en procedimiento breve y sumario dentro del cual la
prueba se apreciará en conciencia.
 Se procederán a indemnizar los perjuicios patrimoniales y morales
sufridos, esto es, la reparación debe ser completa.
 Es el Estado quien absorbe el pago de la aludida indemnización, por
cuanto quien incurrio en error judicial ha sido uno de los poderes del

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Estado (P. Judicial), por tanto será el fisco quien deba asumir el pago de
dicha indemnización.

DERECHO A VIVIR EN UN MEDIOAMBIENTE LIBRE DE


CONTAMINACIÓN.
“La Constitución asegura a todas las personas el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado
velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación
de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de
determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.
(Art. 19 Nº 8, en relación con: Art. 20 inc. 2º, ley 19.300 de Bases
Generales del Medio Ambiente y su reglamento).
Verdugo considera a este derecho una extensión del derecho a la vida,
mientras que otros, una extensión del derecho a la salud; aún otros lo integran
como parte de los derechos sociales.
Ninguna constitución chilena anteriormente lo consideraba. En su
establecimiento, hubo una discusión en cuanto a cómo incorporarlo en la CPR
(la discusión se centró en un análisis económico), pues se trata de un derecho
cuya realización tiene un costo muy alto.
El reconocimiento de este derecho implica que ninguna persona tiene
derecho a utilizar los recursos naturales de manera que suponga el deterioro
de esos recursos para el resto de los ciudadanos. Implica también una igualdad
inter-generacional. La garantía no es a la ausencia de contaminación, sino a un
nivel óptimo de contaminación que implique una afectación hacia los
integrantes de la comunidad.
Podría pensarse que la cláusula del 19 Nº 8 está de más, porque se
asegura la función social de la propiedad en el 19 Nº 24, pero no
necesariamente la colisión de derechos se dará entre el derecho de propiedad
y el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación, sino que
ambos pueden entrar en conflicto con otros derechos. Por ejemplo, existe un
potencial conflicto entre el 19 Nº 8 con el 19 Nº 21 (derecho a la libre
actuación económica).
En cuanto a Recurso de Protección, sólo es procedente cuando podemos
imputar la afectación a autoridad o persona determinada y la acción u omisión
tiene que ser ilegal y además arbitraria (Art. 20 inc. 2º). En el auto acordado
que regula la tramitación del Rec. Protección se extiende al plazo para
interponer el recurso en el caso de contaminación.
En la actualidad con la existencia de la ley 19.300 existe un complejo
sistema de acciones legales, derivadas del mandato constitucional de velar por
el ejercicio de este derecho y la protección de la naturaleza.
Caso Chañaral con Codelco. Se demandó a Codelco por los desechos que
depositó en la bahía de Chañaral. Lo que importaba en este caso era toda una
historia de contaminación. En este caso la Corte adoptó una posición activa.
Las medidas que la jurisprudencia ha adoptado van desde la paralización
de trabajos a la regulación del modo en el cual se realizan ciertas actividades.
Si bien el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación
siempre es considerado un derecho de tercera generación, no es un derecho de
“segunda categoría”. En la concepción amplia de las garantías y estructura

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diferenciada de los derechos que se ha estado defendiendo, es un derecho que


significa una acción positiva del Estado.
Cabe tener presente además, las modificaciones que se introdujeron al
estatuto jurídico del medio ambiente con la dictación de la Ley N° 20.417 que
crea el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la
Superintendencia del Medio Ambiente.
Por otro lado, el término Medio Ambiente Libre de Contaminación no
implica la existencia de uno de esas características, por cuanto dicha hipótesis
no existe, es más, la propia Ley de Bases Generales del Medio Ambiente define
a este como “Aquel en el que los contaminantes se encuentran en
concentraciones y períodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un
riesgo para la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la
preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental.
De lo anterior se desprende que existe contaminación en todo ambiente,
pero que esta no constituye o no trae aparejados riesgos para las personas o
para la preservación de la naturaleza.
Es preciso señalar además, que la Ley de Bases define al Medio
Ambiente como “el sistema global constituido por elementos naturales y
artificiales (químicos, sociales,…etc), en permanente modificación por la acción
humana o natural y que condiciona la existencia y desarrollo de la vida. A su
vez se entiende por Contaminación a la “presencia en el ambiente de
sustancias, elementos, energía o combinación de ellos , e concentraciones o
concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a
las establecidas en la legislación vigente.
Establece la C.P.R.´80 que “es deber del Estado velar para que este
derecho no sea afectado”. Para ello debe proteger el Medio Ambiente,
elaborando y aplicando un conjunto de políticas, planes, programas, normas y
acciones destinados a mejorar el Medio Ambiente y a prevenir y controlar su
deterioro, para lo cual, el constituyente establece que la ley podrá imponer
restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades
para proteger el medio ambiente.

DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD


“La Constitución asegura a todas las personas el derecho a la
protección de la salud” (Art. 19 nº 9 inc. 1°).
En este sentido, la finalidad que tuvo el constituyente a la época de dar
vida a la Constitución fue básicamente, el poder aspirar a que la población
detentara un estado de salud acorde con la naturaleza humana, así como
también el poder dotar a la comunidad de variadas herramientas que tengan
por finalidad el procurar un estado de salud normal y aún más, mejorar este
cada vez más.

“El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de


promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación
del individuo” (Art. 19 nº 9 inc. 2°).
A este respecto, el Estado respecto del individuo que se encuentre
afectado en su estado de salud, debe procurarle la debida libertad e igualdad
como para acceder a las acciones de salud, entendiéndose por éstas, aquellas
establecidas por el Estado con miras a elevar el nivel de salud de la población y

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a impedir que aquél pueda deteriorarse o perderse.


“Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las
acciones relacionadas con la salud” (Art. 19 nº 9 inc. 3°).
En este punto se hace referencia al hecho de que el Estado deberá llevar
a cabo una labor de coordinación a la hora de implementar las aludidas
acciones de salud, así como también ejercer el debido control en la
instauración y aplicación de las mismas.

“Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las


acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones
públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la
que podrá establecer cotizaciones obligatorias” (Art. 19 nº 9 inc. 4°).
A este respecto, el Estado se encuentra obligado, por mandato
constitucional, a llevar a cabo las acciones de salud (con las diversas
finalidades anteriormente expuestas: promoción, protección y recuperación de
la salud y de rehabilitación del individuo), debiendo garantizar su puesta en
marcha, es decir, que sea manifiesta la aplicación de estas a las personas que
las requieran, pero no cuando ella se produzca (solicitud), sino que deben
estar preestablecidas a objeto de que en el evento de que un individuo
necesite hacer uso de ellas, éstas se encuentren a su disposición en conjunto
con el respectivo procedimiento. Con esta finalidad, el Estado podrá establecer
las denominadas Cotizaciones Obligatorias a objeto de que el individuo que
requiera asistencia médica en un momento determinado, esta se le pueda
prestar por parte del Estado.

“Cada persona tendrá derecho a elegir el sistema de salud al que


desee acogerse, sea éste estatal o privado3” (Art. 19 Nº 9 inc. 5°).
Este último inciso hace referencia al hecho de que el Estado debe velar
para que el individuo que, ante una situación que implique un
desmejoramiento en su nivel de salud, pueda escoger ante qué sistema de
salud se va a acoger a fin de recuperar su normalidad física o psicológica, si
ante el sistema público (FONASA) o privado (ISAPRES).
La CPR protege la salud bajo un concepto amplio, ya sea física o
psicológica. Lo que se está protegiendo es la libertad y la igualdad respecto del
derecho a la salud.
Este deber del Estado no se puede delegar.
El Estado mediante la creación de agencias estatales asegura un mínimo
de igualdad y libertad en la protección de la salud.
El Rec. Protección sólo protege el derecho a elegir el sistema de salud, lo
que ha llevado a que para lograr la protección de los demás aspectos del
derecho se recurra al derecho a la vida, a la igualdad, e incluso al derecho de
propiedad.
En relación al derecho a la salud y el derecho a la seguridad social,
debemos decir, que son derechos, que por definición corresponden a la
categoría de derechos de carácter social.
Estos derechos existen porque existe el Estado, ya que sólo pueden
ejercerse y reclamarse respecto de él.

3
Este último inciso está protegido por el Art. 20 inc. 1º.

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Es por esto, que nos parece más correcto, llamarlos derecho a la


protección de la salud y derecho a la protección de la seguridad social.
En tanto particulares, no estamos vinculados por estas normas, ya que
sólo y imponen un deber al Estado.
El derecho a la salud está tan garantizado en el n°1 como en el n°9, ya
que ambos indican un pasivo, que es el Estado.
El único derecho vinculado al derecho a la salud, que está protegido por
el recurso de protección es el derecho a elegir el sistema de salud (público o
privado).
Esto no quiere decir que el derecho a la salud no sea justiciable, ya que,
por ejemplo, una ley puede considerarse inconstitucional si va en contra del
derecho a la salud.
Lo mismo podemos decir respecto del derecho a la seguridad social.
La diferencia entre el N° 1 y el N° 9 es que el primero vincula al Estado
y a los particulares, en cambio el segundo solamente vincula al Estado.
El derecho a la seguridad social es el derecho que los particulares tienen
para exigirle al Estado que prevenga ciertos riesgos, como la vejez, el
embarazo, etc.
Es un derecho que en nuestro país está muy relativizado, ya que muchos
de estos riesgos son afrontados por los particulares. Por ejemplo, el ahorro
para una pensión sale de los ingresos de los particulares.
Frente al recurso de protección, el derecho a la seguridad social se ve
absolutamente disminuido.
Sin embargo, esto tampoco quiere decir que sea injusticiable.
Por ejemplo, los tribunales se basaron en la existencia del derecho a la
seguridad social para afirmar que la acción para recalcular el monto del bono
de reconocimiento, en caso de que el INP haya cometido un error, es
imprescriptible.

DERECHO A LA EDUCACION.
“El derecho a la educación.
La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona
en las distintas etapas de su vida.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a
sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al
ejercicio de este derecho.
Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia
para lo que financiará un sistema gratuito a partir del nivel medio
menor, destinado a asegurar el acceso a éste y sus niveles superiores.
El segundo nivel de transición es obligatorio, siendo requisito para el
ingreso a la educación básica.
La educación básica y la educación media son obligatorias,
debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto,
destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población. En el caso
de la educación media este sistema, en conformidad a la ley, se
extenderá hasta cumplir los 21 años de edad.
Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la
educación en todos sus niveles; estimular la investigación científica y

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tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del


patrimonio cultural de la Nación.
Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y
perfeccionamiento de la educación”.
Al comenzar el estudio y análisis de lo que a este numeral se refiere la
C.P.R.´80, ésta nos señala en un primer término que el Estado tiene como
objeto el asegurar el Derecho a la Educación, pero, para poder determinar cuál
en específico es el objetivo del Estado, tenemos que lograr determinar que
entiende el constituyente por la expresión Educación. A este respecto podemos
señalar que esta es “aquella que capacita a la persona para vivir en sociedad,
ejerciendo los derechos y cumpliendo las obligaciones correspondientes”.
En este orden de cosas, ésta tiene como objeto de acuerdo por lo
planteado por el inc. 2º de este numeral 10º el pleno desarrollo de la persona
en sus diversos ámbitos y en las distintas etapas de su vida por cuanto a
través de aquella la persona adquirirá las herramientas necesarias y suficientes
para hacer frente a los diversos conflictos que puedan originarse o bien, poder
optar a mejorar las condiciones de vida en base al despliegue de su capacidad
profesional.
En relación a la obligación y al derecho preferente de los padres de
entregar educación a sus hijos, el constituyente del año 1980 lo establece
como un mandato de orden constitucional, pero al mismo tiempo le impone la
obligación al Estado de procurar las condiciones que permitan crear u originar
los establecimientos de educación básica, media, técnico profesional y
universitaria a fin de que las personas puedan, a través de ellas poder llevar a
cabo estudios que concluyan con la obtención del título respectivo y el
mejoramiento académico e intelectual de la población. Este punto específico
del derecho a la educación supone la existencia de la libertad de enseñanza y
de un pluralismo en el sistema educacional que dé cabida a estudiantes de
todo ámbito, clase social, capacidad,…etc., así como también la existencia del
derecho de los padres a escoger libremente el establecimiento educacional de
sus hijos.
De lo anterior podemos concluir que la labor del Estado en materia de
educación se encuentra muy relacionada con el derecho y el deber de los
padres de dar educación a sus hijos, así como también a los fines y deberes
que la propia Constitución le impone al Estado y que se reflejan en el texto del
art. 1º de la Carta Fundamental.
A continuación, el inc. 4º de este numeral 10 del art. 19 de la C.P.R.´80
establece la obligación del Estado de promover la educación parvularia y al
mismo tiempo garantizar el acceso gratuito en conjunto con el financiamiento
fiscal a partir del nivel medio menor, es decir, se garantizará la gratuidad a los
estudiantes de entre 2 y 3 años de edad, por cuanto el kínder es requisito para
dar inicio a la educación básica. La norma constitucional señala que el cursar el
kínder (segundo nivel de transición) será requisito previo para ingresar a la
educación básica. Lo anterior nos lleva a sostener que el Estado tiene como
deber el fomentar el desarrollo de la educación en sus diversos niveles
constituyendo a la vez un deber de ejecutar una prestación, las cuales estarán
estrechamente vinculadas con la capacidad económica del Estado y el poder
hacer frente a esta prestación impuesta por la Constitución.

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

En lo que respecta a la obligación del Estado de garantizar la


obligatoriedad de la educación básica y media, la norma constitucional impone
a la vez la obligación del Estado de proveer las condiciones necesarias para
que pueda cumplirse con este mandato, es decir, garantizar la obligatoriedad
de la educación básica y media construyendo los establecimientos
educacionales que sean necesarios para que la población pueda tener acceso a
ellos y llevar a cabo el desarrollo de los estudios correspondientes a ambos
ciclos, pero también el Estado debe garantizar el acceso a ellos para toda la
población.

LIBERTAD DE ENSEÑANZA.
“La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar
y mantener establecimientos educacionales” (Art. 19 N° 11 inc. 1º).
Relacionado al derecho a la educación, encontramos la libertad de
enseñanza, en este sentido, el aspecto que diferencia a la libertad de expresión
de esta última radica en la intencionalidad de las ideas que por medio de ellas
se manifiestan. La segunda son ideas que se transmiten con el objeto de que
alguien las aprenda.
La libertad de enseñanza comprende:
1. El derecho a abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.
2. Dar una determinada forma a la manera de entregar los conocimientos. Esto
es lo que se conoce como la libertad académica; lo cual no es absoluto, pero
permite fijar al profesor el contenido y forma en la que enseña.
Esta libertad comprende el derecho de todas las personas “para
participar en los procesos de enseñanza y aprendizaje y comprende tanto la
enseñanza reconocida oficialmente o sistemática como la no sistemática”. Por
lo tanto esta libertad, es una facultad “para enseñar” (Comisión de Estudios
para la Nueva Constitución, CENC), por lo tanto, para entregar valores,
conocimientos, ideas o directrices a otro. Esta libertad cubre, por lo tanto, la
enseñanza formal como la no formal, y también la informal, clasificación que
realiza hoy la Ley General de Educación (20.370 de 2009), pero a partir de la
educación (educación formal, no formal e informal).
En lo que dice relación a la libertad para abrir, organizar y mantener
establecimientos educacionales (libertad formal de enseñanza), esta libertad
marca una cara distinta del derecho, que se vincula con la actividad
(económica o no) de abrir (o sea, fundar o establecer), organizar (vale decir,
dirigir o regir) y mantener (esto es, desarrollar o cerrar) establecimientos de
educación. Por lo tanto, mira básicamente a la enseñanza formal, o sea,
aquella que se produce en establecimientos, tales como jardines infantiles,
colegios, liceos y universidades. El art. 46 de la Ley general de educación,
establece que el Ministerio de Educación podrá reconocer establecimientos
educacionales de enseñanza parvularia, básica y media, sólo si cuentan con un
sostenedor, estableciendo además que sólo podrán serlo “las personas
jurídicas de derecho público, tales como municipalidades y otras entidades
creadas por ley, y las personas jurídicas de derecho privado cuyo objeto social
único sea la educación”.

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“La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las


impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la
seguridad nacional” (Art. 19 N° 11 inc. 2º).
En este sentido nuestro constituyente señalo de manera categórica el
hecho de que las personas, al ejercer esta libertad de enseñanza lo deben
hacer respetando ciertos límites a fin de no caer en situaciones que pudieran
afectar al resto de la comunidad, razón por la cual se imponen como límites en
este sentido a la Moral – las Buenas Costumbres – el Orden Público –
Seguridad Nacional.

“La enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a


propagar tendencia político partidista alguna” (Art. 19 N° 11 inc. 3º).
No obstante lo señalado en el inciso anterior, se agregan otros límites al
ejercicio de esta libertad, basados principalmente en la prohibición de que los
colegios creados en ejercicio de esta libertad se orienten a difundir o hacer
propaganda político-partidista.
De lo anteriormente expuesto podemos colegir que las limitaciones a la
libertad de enseñanza son las siguientes:

- para todo tipo de enseñanza: la moral, las buenas costumbres, el orden


público y la seguridad nacional; y
- sólo para la enseñanza reconocida oficialmente (enseñanza “formal”): no
podrá orientarse a propagar tendencia político partidista alguna.

“Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de


enseñanza para sus hijos” (Art. 19 N° 11 inc. 4°).
Este derecho se encuentra ligado íntimamente con el derecho preferente
y el deber de educar a los hijos y con la importancia de la familia para nuestra
sociedad. Es decir, la labor de los padres en este sentido es fundamental a la
hora de dar cumplimiento a esta disposición por cuanto, debemos tener
presente que los padres son los primeros educadores y, desde esta
perspectiva, deberán procurar educar a sus hijos, para lo cual el Estado otorga
las herramientas suficientes como para dar ejecución a este derecho por parte
de los padres, construyendo establecimientos educacionales o permitiendo
erigir estos por particulares (inc. 1°); así las cosas, de entre una variada
alternativa que se ofrezca a los padres, a éstos se les deberá garantizar la
libertad de opción que tienen a la hora de escoger finalmente el
establecimiento educacional que deseen para sus hijos, aspecto este que en la
práctica se ve afectado por la capacidad económica de los padres para
solventar esta “elección”.

“Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos


mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la
enseñanza básica y media y señalará las normas objetivas, de general
aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha
ley, del mismo modo, establecerá los requisitos para el reconocimiento
oficial” (Art. 19 N° 11 inc. final).
Regulación

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De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 11, algunos aspectos de esta


Libertad, serán regulados por una Ley Orgánica Constitucional.
Esta ley deberá:
- establecer los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los
niveles de la enseñanza básica y media;
- señalar las normas objetivas y de general aplicación que permitan al Estado
velar por el cumplimiento de tales requisitos; y
- establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos
educacionales de todo nivel.
Esta ley corresponde a la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza
(LOCE), Nº 18.962, publicada el día 10 de Marzo de 1990. Sin embargo, la ya
citada Ley General de Educación de 2009 (N° 20.370) derogó casi la totalidad
de la mencionada LOCE, salvo (en general) en lo relativo a la Educación
Superior (Universidades, Institutos Profesionales y Centros de Formación
Técnica).

Garantías Judiciales.
La Libertad de Enseñanza se encuentra garantizada vía recurso de
protección del artículo 20 de la Carta Fundamental.

DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.


“La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura
previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de
responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de
estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum
calificado” (art. 19 Nº 12).
Se compone por:
1. Ausencia de censura previa.
La interrogante que surge a este respecto es si la intervención de los
tribunales debe ser considerada como censura.
2. Se prohíbe todo medio que atente contra este derecho.
Arts. 13 N° 3 Pacto de San José de Costa Rica.
El derecho a la libertad de expresión, junto con el derecho a la libertad
de información están muy relacionados o emanan del derecho a la vida
privada, el que a su vez tiene un vínculo estrecho con el derecho a la propia
imagen, el cual no está reconocido expresamente en la Constitución.
El derecho a la libertad de expresión, se relaciona también con el fuero
interno del individuo, por eso decimos que la libertad de culto es parte de este
derecho.

La Censura
Está limitada por el Art. 13 N° 3 y 4 del Pacto de San José.
La censura a la que se refiere este último es calificadora, es decir, no
veta el acceso a determinadas fuentes de información, sino que califica
los requisitos para acceder a ella. Esta censura no está prohibida por el
Derecho Internacional.
La censura que prohíbe el ordenamiento internacional es aquella que en
forma permanente ejercen los poderes públicos para dirigir el pensamiento de
los gobernados.

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La pregunta que cabe ahora es ¿En qué situación quedan aquellas


intervenciones judiciales que inciden sobre la libertad de expresión Por
ejemplo, en qué situación queda el fallo sobre el libro Impunidad Diplomática?
(Leer sentencia CS 15.06.93, Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 90
n°2 segunda parte sección quinta, pág.164.)
La prohibición de censura previa no excluye la censura judicial
(pronunciamiento de un tribunal de la república en orden a justificar la
aplicación de medidas que sean estimadas como censuras).
Otras libertades vinculadas con la libertad de expresión son las
libertades intelectuales, la libertad de pensamiento, la libertad de información,
las libertades ideológicas.
Cuando el contenido del pensamiento se refiere a la existencia de Dios
hablamos de libertad religiosa, cuando el contenido del pensamiento no se
refiere a la existencia de Dios, hablaremos de libertad de conciencia. Ambas
son libertades de pensamiento.
En los tratados internacionales la libertad de pensamiento es designada
como el derecho a no ser perturbado por las propias creencias de una persona.
El sentido de esta libertad es que pueda profesar su pensamiento y no
ser perturbado por ello.
La libertad de conciencia es la libertad para poder valorar en términos
morales la bondad o maldad de ciertas conductas.
La objeción de conciencia es el derecho que tiene un individuo para
oponerse a realizar ciertas órdenes impuestas por la autoridad.
Algunos sostienen que la libertad de pensamiento es absoluta, porque no
puede limitarse el fuero interno. Esto no quiere decir que estos pensamientos
puedan ser expresados sin limitaciones.
- Art. 13 Convención americana de DDHH:
La libertad religiosa supone la existencia de Dios, en otras palabras,
defiende a quienes creen en Dios.
Supone el derecho a no ser discriminado a propósito de las creencias
religiosas, el derecho a cambiar de religión, el derecho a exteriorizar esa
religión, por medio del culto, la libertad de no ser obligado a cambiar de
religión. Art. 19 n°6.
La libertad de culto es una parte de la libertad religiosa.

“La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre


los medios de comunicación social” (Art. 19 N° 12 inc. 2°).
A este respecto se deja de manifiesto la intención del legislador de evitar
que los medios de comunicación se encuentren concentrados solamente en
manos del Estado y eventualmente caer en la situación de monopolizar tales
medios incurriendo así en una afectación de derechos de manera manifiesta;
muy por el contrario, lo que se busca es garantizar, en primer lugar, la libertad
que tiene todo individuo para desarrollar cualquier actividad que implique el
informar al resto de la población. En segundo término, se garantiza el poder
crear nuevos canales de televisión, radioemisoras, canales de internet,…etc.
como medios de información a la colectividad.

“Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida


por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su

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declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las


condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social
en que esa información hubiera sido emitida” (Art. 19 N° 12 inc. 3°).
Esta disposición se encuentra fuertemente relacionada con lo estatuido
por el numeral 4° de la Carta Fundamental, esto es, el derecho a la honra, a la
intimidad propia y la de su familia. Se hace alusión a esta garantía por cuanto,
para que nazca este derecho del inc. 3° es preciso que se haya incurrido, con
anterioridad, en una vulneración de derechos por parte de un medio de
comunicación social a efecto de que el agredido pueda exigir este derecho a
réplica.
La forma en la cual se deberá llevar a cabo este, básicamente dice
relación con el hecho de que el medio de comunicación social, en el que se
incurrió en esta acción infractora, deba incluir una declaración o una
rectificación, en su caso, en los mismos términos en que se produjo la
infracción, esto es, di le información que afecto el derecho a la honra de un
individuo o la de su familia fue dada a conocer en portada, en portada también
deberá incluirse la rectificación o la aclaración que corresponda.

“Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar,


editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que
señale la ley” (Art. 19 N° 12 inc. 4°).
Este inciso, así como también el 2°, hace referencia a la titularidad de
los medios de comunicación social en la cual va envuelta la facultad de
establecer, mantener y explotar los medios de comunicación social, poseer la
propiedad de las instalaciones y equipos inherentes a los mismos que permitan
su adecuado funcionamiento.
Desde esta perspectiva, el constituyente otorga un tratamiento
diferenciado tratándose de medios escritos y televisivos; es así que en el caso
de los medios escritos este inciso 4° hace referencia a la facultad que tiene
toda persona natural o jurídica de fundar, editar y mantener diarios revistas y
periódicos de acuerdo a las condiciones y requisitos que la propia ley
establezca ajustándose estrictamente a dicho mandato.

“El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades


que la ley determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones
de televisión” (Art. 19 N° 12 inc. 5°).
En este caso, considerando lo señalado por el inc. 4°, el constituyente
hace referencia a medios de comunicación de carácter televisivos, caso en el
cual se establece la facultad de operar estos medios de comunicación por el
Estado, Universidades y demás persona que la ley señale para establecer,
operar y mantener estaciones de televisión. Lo relevante es el hecho de que la
ley da cabida a la participación de particulares en lo referente a la creación de
nuevas estaciones televisivas.

“Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con


personalidad jurídica, encargado de velar por el correcto
funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum
calificado señalará la organización y demás funciones y atribuciones
del referido Consejo” (Art. 19 N° 12 inc. 6°).

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

Teniendo presente la facultad y el derecho que se otorga al Estado y


particulares para la creación y mantenimiento de las diversas Estaciones de
Televisión, es menester señalar que, a fin de velar por el correcto
funcionamiento de un medio de comunicación social televisivo, se creará el
Consejo Nacional de Televisión u organismo con carácter autónomo y con
personalidad jurídica el cual estará estructurado y organizado de acuerdo a lo
establecido por una Ley de Quorum Calificado, la cual fijará además sus
atribuciones.

“La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de


la producción cinematográfica” (Art. 19 N° 12 inc. 7°).
Con respecto a la difusión, distribución y exhibición de material
cinematográfico, el constituyente le encarga al legislador la dictación de una
ley a objeto de dar regulación a este punto mediante la implementación de un
sistema de calificación de producciones cinematográficas.

DERECHO DE REUNION
“El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin
armas” (art. 19 Nº 13).
La reunión constituye un agrupamiento momentáneo de personas con la
finalidad de exponer opiniones, defender intereses, llevar a cabo
planteamientos o bien por simple esparcimiento.
De lo anterior, así como también de lo que dispone la norma en
comento, se pueden colegir las siguientes características:
 Es Momentánea: Este agrupamiento de personas al cual se hace
referencia es de carácter puramente transitorio por cuanto una vez
terminada ésta no subsiste ningún lazo o vinculo jurídico entre sus
integrantes.
 Es Organizada: Se trata de un agrupamiento intencionalmente
dispuesto, de tal forma que existen organizaciones de la reunión que así
mismo quedan obligados a mantenerla dentro de las normas legales. Por
lo anterior, la reunión es técnicamente organizada aspecto este esencial
a efecto de entender que se ha configurado propiamente una reunión ya
que en los casos en que no se aprecia este aspecto no estaríamos
específicamente frente a un caso de ejercicio del derecho de reunión
como sería aquella instancia en la cual se puede divisar a varias
personas en un café.
 La Finalidad: Esta puede ser de distinta naturaleza por cuanto podría
tratarse de una reunión con el objeto de exponer ideas, defender
intereses, o el simple esparcimiento con miras de carácter político,
social, económico, cultural,…etc.

“Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso


público, se regirán por las disposiciones generales de policía” (Art. 19
N° 13 inc. 2°).
Se hace referencia al hecho de que, tratándose de reuniones efectuadas
en lugares públicos, éstas se encontrarán sometidas a las normas generales de
policía, esto es, aquellas que tiendan a la mantención del orden público y de la
propiedad, sea esta pública o privada.

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Esta regulación de Policía está dada a través del Decreto Supremo


Reglamentario N° 1086 de 16 de Septiembre de 1983
Señalado lo anterior, es preciso tener presente la siguiente distinción:
a.- Reuniones en Recintos Privados: Estas se llevan a cabo en recintos
cerrados que no se encuentran abiertas para todo público por lo que estamos
en presencia de reuniones privadas en las cuales se aprecia un control de las
personas que la integran.
b.- Reuniones en Plazas, Calles y demás lugares de Uso Público: En este
sentido nos enfrentamos a reuniones en espacios abiertos a todo público
debiendo regirse por las disposiciones generales de policía. En este sentido, se
considerara por armas, para todos los efectos legales, a los palos, bastones,
fierros, herramientas, barras metálicas, cadenas y en general, cualquier
elemento de naturaleza semejante.
En el mismo sentido, cabe la obligación o el deber de informar, por
quienes detentan la organización de estas reuniones, a la autoridad
competente esto es, al Intendente o Gobernador respectivo con dos días de
antelación a lo menos respecto del objeto de la reunión, quienes serán sus
oradores y las demás características esenciales de estas.

EL DERECHO DE PETICIÓN:
“El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre
cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la
de proceder en términos respetuosos y convenientes” (art. 19 Nº 14).
Consiste en la posibilidad de dirigir solicitudes a la autoridad de
cualquier índole, sean estas públicas o privadas. Lo anterior en términos
respetuosos y convenientes hacia la autoridad, pudiendo manifestarse a través
de medios escritos o verbales, salvo que la ley exija algún requisito en
particular.
La limitación no contempla ningún mecanismo para obligar a la
autoridad a contestar la solicitud. Solo encontramos referencias a lo que se
conoce como el “silencio administrativo”.
Este derecho no se restringe a las autoridades del ejecutivo, sino que se
extienden al resto de los poderes.
En el caso de los órganos jurisdiccionales, la respuesta está garantizada
por el principio de inexcusabilidad.
Este derecho puede ser ejercido en forma individual o colectivamente.
El término “Respetuoso” implica que se efectúe teniendo presente que
esta va dirigida a la autoridad sea quien sea el titular del órgano estatal. El
término “Conveniente” dice relación con la competencia de la autoridad, esto
es, que la materia respecto de la cual se está llevando a cabo la petición deba
corresponder al conocimiento de la autoridad a quien se dirige la petición.

EL DERECHO DE ASOCIACION.
“El derecho de asociarse sin permiso previo (art. 19 Nº 15 inc. 1º)”.
En primer término cabe tener presente que asociación es la unión
permanente de dos o más personas para llevar a cabo o realizar un fin común
vínculo del que surgen derechos y deberes para los integrantes de la entidad y
que están previstos en el pacto social o en el estatuto que las rige.

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Otro aspecto relevante en esta materia es que este derecho de


asociación en canto a su ejercicio no requiere de la existencia de un permiso
previo que lo apoye, ello sin perjuicio de las limitaciones establecidas para su
ejercicio así como también del hecho de responder por los eventuales delitos
que puedan configurarse en el desarrollo de aquel.
“Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán
constituirse en conformidad a la ley” (Art. 19 N° 15 inc. 2°).
Se hace referencia al requisito, esencial a objeto de que las asociaciones
cuenten con personalidad jurídica, de constituirse en la forma y con las
condiciones que establezca la ley.
Con este objeto, estas asociaciones deberán constituirse en conformidad
a la ley lo cual acarrea como consecuencia el hecho de poseer un patrimonio
propio y hacer más fácil su desenvolvimiento en la vida del derecho respecto
de otro tipo de asociaciones.

“Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación” (Art.


19 N° 15 inc. 3°).
De lo anterior surge un primer elemento referido al consentimiento de
los asociados para formar una asociación en conjunto con la aceptación del
hecho de someterse a una reglamentación, a los estatutos, a las normas de la
organización. Este elemento podemos encontrarlo precisamente en este inciso.
El individuo ingresa a una asociación por voluntad propia por lo que al
mismo tiempo surge el derecho en conjunto de poder retirarse de ella o salirse
de la misma siendo esta una expresión de la libertad que impera en nuestro
ordenamiento jurídico, del libre albedrio que posee el ser humano a efecto de
desarrollarse de la mejor forma posible de acuerdo a sus intereses personales.
Un segundo elemento que aparece reflejado en esta disposición es su
permanencia en ella. Es una organización estable, duradera, que se ha
organizado para realizar actuaciones que se desarrollarán en el transcurso del
tiempo.
Un tercer elemento que se ve manifestado en este numeral es el fin de
la asociación y que se propone realizar. Esta organización se ha constituido con
el objeto de la consecución de una finalidad específica y que es común a los
asociados, ello por cuanto existen fines que el hombre por sí solo no puede o
no podría llegar a realizar en forma individual sino que necesita del apoyo o de
la actividad conjunta con otros por lo cual, al unir todas estas fuerzas
asociándose, coordinando sus conductas se procura la consecución de este fin
común tenido en mente al momento de constituirse esta asociación.

“Prohíbanse las asociaciones contrarias a la moral, al orden


público y a la seguridad del Estado” (Art. 19 N° 15 inc. 4°).
No obstante lo anteriormente expuesto, aflora además el hecho de que
este fin debe ser por sobre todas las cosas, licito, exigencia esta manifestada
en el inc. 4º de este numeral.
El presente inciso establece como limitaciones al ejercicio de este
derecho a la Moral – Orden Público – Seguridad del Estado.

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“Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades


ajenas a las que les son propias ni tener privilegio alguno o monopolio
de la participación ciudadana; la nómina de sus militantes se
registrará en el servicio electoral del Estado, el que guardará reserva
de la misma, la cual será accesible a los militantes del respectivo
partido; su contabilidad deberá ser pública; las fuentes de su
financiamiento no podrán provenir de dineros, bienes, donaciones,
aportes ni créditos de origen extranjero; sus estatutos deberán
contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia interna.
Una ley orgánica constitucional establecerá un sistema de elecciones
primarias que podrá ser utilizado por dichos partidos para la
nominación de candidatos a cargos de elección popular, cuyos
resultados serán vinculantes para estas colectividades, salvo las
excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no resulten
elegidos en las elecciones primarias no podrán ser candidatos, en esa
elección, al respectivo cargo. Una ley orgánica constitucional regulará
las demás materias que les conciernan y las sanciones que se
aplicarán por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales
podrá considerar su disolución. Las asociaciones, movimientos,
organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen
actividades propias de los partidos políticos sin ajustarse a las normas
anteriores son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la referida ley
orgánica constitucional” (Art. 19 N° 15 inc. 5°).

Libertad de asociación política


(a) Aspectos generales
El artículo 1º de la Ley Nº 18.603 Orgánica Constitucional de Partidos
Políticos, los define como “asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad
jurídica, formada por ciudadanos que comparten una misma doctrina política
de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen
democrático constitucional, y ejercer una legítima influencia en la conducción
del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés nacional”.
Se entiende que los principios antes señalados respecto de la libertad
general de asociación también se aplican a los partidos políticos, pero al ser
éstos, por esencia, personas jurídicas, siempre deberán formarse “conforme a
la ley”. Aun así, se mantiene la libertad para formar partidos políticos, para
afiliarse, mantenerse y desafiliarse de ellos, y para no formar parte de ellos.

(b) Principios específicos en relación con los Partidos Políticos


El inciso quinto del artículo 19 Nº 15 establece algunos principios
relevantes en materia de Partidos Políticos:
b.1. Los partidos políticos no podrán participar en actividades ajenas a las que
le son propias.
b.2. No podrán tener privilegio alguno o monopolio de la actividad ciudadana.
b.3. La nómina de sus militantes será registrada, bajo reserva, en el Servicio
Electoral, reserva que no operará respecto de los demás militantes del mismo.
b.4. Está prohibido el financiamiento extranjero de los partidos políticos.
b.5. Los estatutos de los partidos políticos deberán asegurar una efectiva
democracia interna.

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b.6. Se regula, a partir de la Ley de Reforma Constitucional de la Ley N°


20.414 de 2010, un sistema de elecciones primarias para designar candidatos
a algunos cargos de elección popular.
Al respecto, el inciso quinto de la norma en comento dirá en lo
pertinente: "Una ley orgánica constitucional establecerá un sistema de
elecciones primarias que podrá ser utilizado por dichos partidos para la
nominación de candidatos a cargos de elección popular, cuyos resultados serán
vinculantes para estas colectividades, salvo las excepciones que establezca
dicha ley. Aquellos que no resulten elegidos en las elecciones primarias no
podrán ser candidatos, en esa elección, al respectivo cargo”.
b.7. Las demás materias serán reguladas por ley orgánica constitucional (Ley
Nº 18.603)
b.8. Se sancionarán los partidos y demás organizaciones que vulneren las
normas anteriores, pudiendo establecerse incluso por la LOC respectiva, la
disolución del partido político.

El Pluralismo Político.
“La Constitución Política garantiza el pluralismo político. Son
inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de
organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los
principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren
el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos
que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como
método de acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucional
declarar esta inconstitucionalidad” (Art. 19 N° 15 inc. 6°).
Vale decir, la Carta fomenta que existan tendencias, opiniones o
posiciones políticas, y que ellas se manifiesten libremente, por cuanto ellas
resultan indispensables para un Estado Democrático de Derecho.
Esta norma viene a ser consecuencia de la establecida en el artículo 4º
de la Carta Fundamental que establece que Chile es una república democrática,
toda vez que no podemos entender una democracia sin un libre juego de ideas
y de fuerzas sociales.
Como consecuencia de ello, los incisos siguientes establecen una serie
de sanciones específicas tanto a los grupos como a las personas que incurran
en conductas que atenten en contra de este valor.

“Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la


Constitución o en la ley, las personas que hubieren tenido
participación en los hechos que motiven la declaración de
inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no podrán
participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u
otras formas de organización política, ni optar a cargos públicos de
elección popular ni desempeñar los cargos que se mencionan en los
números 1) a 6) del artículo 57, por el término de cinco años, contado
desde la resolución del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas
estuvieren en posesión de las funciones o cargos indicados, los
perderán de pleno derecho” (Art. 19 N° 15 inc. 7°).

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Los grupos serán declarados inconstitucionales, mientras que las


personas naturales no podrán optar a cargos públicos (o dejarán los que
estuvieren ejerciendo), por un plazo de cinco años.
El órgano competente para conocer estos asuntos y sancionar es el
Tribunal Constitucional (art. 93 Nº 10 CPR).

“Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán


ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso
anterior. La duración de las inhabilidades contempladas en dicho
inciso se elevará al doble en caso de reincidencia” (Art. 19 N° 15 inc.
final).
Este inciso hace referencia a la situación de aquellas personas que se
encuentren sancionadas en la forma antes señalada, por cuanto aquellas no
podrán ser rehabilitadas antes de cumplir su pena, así como también se da a
conocer la sanción que recibirán en el evento de que caigan en reincidencia,
situación en la cual la sanción se elevará al doble de lo decretado.

LA LIBERTAD DE TRABAJO
“La libertad de trabajo y su protección” (art. 19 Nº 16 inc. 1º).
Con esta libertad se asegura a todo individuo la libertad de escoger su
trabajo sin que a nadie pueda imponérsele un trabajo determinado, como
tampoco se le pueda impedir la realización de un trabajo que desee hacer,
salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pública o que
así lo exija el interés nacional o una ley lo declare así.

“Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre


elección del trabajo con una justa retribución” (Art. 19 N° 16 inc. 2°).
El derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una
justa retribución implica que nadie puede impedir a otro el derecho de opción
en cuanto a alternativas laborales, así como también no se pueden imponer
trabas para que un empleador se vea obligado a contratar a una o más
personas determinadas; en ambos casos debe primar el principio de una justa
retribución en el entendido de la remuneración que se deba pagar y/o percibir,
según sea el caso, por la prestación de servicios de un individuo.

“Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la


capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda
exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados
casos” (Art. 19 N° 16 inc. 3°).
Además de lo anterior también se declara que se prohíbe cualquier tipo
de discriminación que no se encuentre fundada en la capacidad o idoneidad
personal por lo que solo la ley podría exigir la nacionalidad chilena o imponer
límites de edad en determinados casos.

“Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se


oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo
exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o
disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a
organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una

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determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse


en éstos. La ley determinará las profesiones que requieren grado o
título universitario y las condiciones que deben cumplirse para
ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la
ley y que digan relación con tales profesiones, estarán facultados para
conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta
ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la
Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán
juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley” (Art. 19
N° 16 inc. 4°).
Se entiende en este punto por una parte, que no podrá prohibirse
ninguna clase de trabajo, salvo que aquel pueda atentar contra la Moral,
Seguridad o Salubridad Pública o que así lo exija el interés nacional o una ley
expresamente lo declare así.
Por otro lado este inciso nos ordena que no se podrá imponer, como
exigencia para optar a un trabajo o como condición para desempeñar alguno
en particular, la afiliación a alguna organización o entidad, ni la desafiliación
para mantenerse en estos.
Al mismo tiempo nuestro constituyente nos señala que, en el caso de las
profesiones que requieran grado universitario, la ley se encargará de señalar
expresamente cuáles quedarán inmersas en esta hipótesis al mismo tiempo de
señalar las condiciones que se deberán cumplir para ejercerlas.

“La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un


derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley
expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades
de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr
en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que
la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que
corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y
atribuciones se establecerán en ella” (Art. 19 N° 16 inc. 5°).
La Negociación Colectiva es un procedimiento que tiene por finalidad
regular los beneficios económicos y las condiciones de trabajo entre la
empresa y los trabajadores que laboran en ella.
Dicho procedimiento tiende a situar a las partes negociadoras en una
situación de igualdad a efecto de poder adoptar acuerdos que posean la
suficiente fuerza como para ser respetados por ambas partes, ya que ambas
han actuado en igualdad de condiciones.

“No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni


de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que
trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su
naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad
pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía
del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional.
La ley establecerá los procedimientos para determinar las
corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la
prohibición que establece este inciso” (Art. 19 N° 16 inc. final).

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La Huelga conlleva una cesación en las labores de los trabajadores de


una empresa, llevada a cabo de una manera concertada por estos en pro de la
defensa de sus intereses, así como también de las condiciones en que
habitualmente laboran.
Nuestra Constitución no ha reconocido de manera expresa el derecho a
huelga y solo se ha referido a ella desde la casuística al expresar aquellos
funcionarios a los que les está prohibido acogerse a esta.

LA IGUALDAD ANTE LOS CARGOS PUBLICOS.


“La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros
requisitos que los que impongan la Constitución o las leyes” (art. 19
Nº 17).
Esto quiere decir que los requisitos que se exijan a efecto de desarrollar
un cargo público o participar en el proceso de admisión a estos, solo pueden
ser establecidos por la C.P.R. o por el legislador de modo tal que todos
aquellos individuos que reúnan los requisitos exigidos por la Carta
Fundamental o las leyes son igualmente admisibles a las funciones y empleos
públicos.

EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL


“El derecho a la seguridad social” (art. 19 Nº 18 inc. 1º).
A este respecto, la seguridad social comprende al conjunto de
instituciones y medidas implantadas por la colectividad para que sus miembros
puedan afrontar los diversos riesgos y contingencias a que se hayan
expuestos, en forma de garantizar a ellos y a las personas a su cargo
condiciones humanas y decorosas de existencia.
La importancia de este derecho radica o se manifiesta pensando en la
entidad de los riesgos que cubre, como son por eje. el desempleo,
enfermedad, invalidez, vejez,…etc. Para tales efectos, las instituciones que
velarían por estas condiciones humanas decorosas se dividen en aquellas de
carácter públicas y privadas perteneciendo a este último grupo las
denominadas Administradoras de Fondos de Pensiones o A.F.P.
En este punto, al Estado le corresponde una labor más que nada de
fiscalización o supervigilancia de este tipo de entidades a objeto de velar por el
cumplimiento de este principio por medio de la creación de la Superintendencia
de Administradoras de Fondos de Pensiones.

“Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de


quórum calificado” (Art. 19 N° 18 inc. 2°).
La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de
todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea
que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley
podrá establecer cotizaciones obligatorias” (Art. 19 N° 18 inc. 3°).
El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del único derecho a
la seguridad social” (Art. 19 N° 18 inc. final).

EL DERECHO DE SINDICARSE.

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“El derecho de sindicarse en los casos y formas que señale la ley” (art.
19 Nº 19 inc. 1º).
Con esta disposición se busca y se logra el aseguramiento de la libertad
sindical, es decir, el derecho a formar sindicatos en la forma y casos que
señale la ley. Estos, en términos simples, son asociaciones de trabajadores
destinadas a la defensa de sus intereses profesionales por lo que la ley debe
contemplar los mecanismos por medio de los cuales se asegure la adecuada
autonomía de estas organizaciones y que no se entorpezca o amenace su
desarrollo.
En este sentido, el constituyente también manifiesta que la afiliación a
un sindicato será siempre voluntaria siguiendo así la misma línea adoptada en
el reconocimiento del derecho de asociación que participa también de este
carácter por lo que en doctrina se expresa que este derecho de sindicación es
la aplicación o manifestación del principio de que nadie puede ser obligado a
pertenecer a una asociación.

“Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica


por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la
forma y condiciones que determine la ley” (Art. 19 N° 19 inc. 2°).
Para lograr la finalidad señalada en el inciso precedente, el constituyente
ha querido facilitar la debida estructuración sindical decretando que las
organizaciones sindicales gozaran de personalidad jurídica por el solo hecho de
registrar en sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
determine la ley.

“La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía


de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán
intervenir en actividades político partidistas” (Art. 19 N° 19 inc. 3°).

JUSTICIA TRIBUTARIA.
“La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o
en la progresión o formas que fije la ley, y la igual repartición de las
demás cargas públicas” (Art. 19 n°20 inc. 1º).
Las cargas públicas son obligaciones que la ley impone a las personas,
de carácter tributario o de prestación de servicios, por lo cual pueden ser
clasificadas en cargas reales (tributos entendidos estos como aquella parte del
patrimonio de las personas que están obligadas por la ley a entregar al Estado
para su financiamiento) y personales (prestaciones de servicios que puede
imponer la ley en beneficio del Estado, cuyo desempeño es obligatorio y
gratuito, eje: Vocales de Mesa.
A este respecto, se admite, además del tributo proporcional el
denominado Tributo Progresivo, es decir, aquel en que la tasa impositiva
aumenta en relación con el aumento de la masa imponible.
También se consagra el principio de igualdad ante las cargas públicas, lo
cual implica que la autoridad debe respetar la igualdad y el principio de
legalidad.
Carga pública es todo sacrificio patrimonial que le imponga el Estado a
una persona en forma forzosa.

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Es importante destacar que las cargas públicas son un sacrificio


patrimonial, ya que, por ello, no sólo debe entenderse una extracción al
patrimonio, también puede ser una restricción, como la orden de sacrificar el
ganado para evitar una enfermedad.
El principio de igualdad ante las cargas públicas obliga al Estado a
indemnizar a aquella persona que ha debido sacrificar su ganado.
“En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente
desproporcionados o injustos” (Art. 19 n°20 inc. 2º).
No defiende la igualdad, sino, otras garantías contempladas en la
Constitución; que consisten en que:
- la ley no puede establecer impuestos desproporcionados,
- no pueden imponerse impuestos tan altos que se traduzcan en la confiscación
de bienes,
- libertad de empresa,
- no pueden dictarse tributos prohibitivos.
Desde un punto de vista económico estas garantías velan por el sistema
de mercado.
Se aplica este principio a todo aquello que tenga el carácter de tributo,
en relación a su desproporción o injusticia.

“Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza,


ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un
destino determinado” (Art. 19 n°20 inc. 3º).

“Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos


puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional.
Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que
tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados,
dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades
regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo”
(Art. 19 n°20 inc. 4º);
Los tributos son un término genérico que da cuenta de ciertos ingresos
del Estado. Dentro del concepto de tributo, es posible ubicar a las
contribuciones, que son extracciones identificables localmente.
Los tributos no pueden evadirse, a diferencia de otras cargas, como las
tarifas que sí pueden evadirse. Por ejemplo un peaje puede dejar de pagarse
usando un camino alternativo.

LIBERTADES EN MATERIA ECONOMICA


“El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional,
respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado
los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la
legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las
excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que
deberá ser, asimismo, de quórum calificado” (art. 19 Nº 21).

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El art. 19 Nº 21 inc. 1º C.P.R. garantiza a todas las personas la libertad


para desarrollar cualquier actividad económica (con las limitantes ya
conocidas), teniendo tal disposición un contenido vasto, dado que comprende
tanto la libre iniciativa como la prosecución indefinida de cualquier actividad
económica, pudiendo ser esta de carácter extractiva, productiva, comercial, de
intercambio,…etc. Además debemos tener presente que estas actividades
pueden desarrollarse tanto dentro como fuera del territorio nacional.
De lo anterior, se desprende que existe una amplia gama de actividades
que puede ser desarrolladas por los particulares y, por cierto, una vasta
autorización para conseguir dichos propósitos teniendo como contrapartida las
limitaciones que la propia Constitución establece o bien las normas legales que
regulen dicha actividad.

Prohibiciones y Limitaciones.
Estas son de dos tipos o rangos, a saber:
a.- Constitucional.
b.- Legal.

a.- Constitucionales.
El propio texto del Nº 21 señala que para que pueda llevarse a cabo esta
garantía, debe, necesariamente, respetarse la moral, el orden público y la
seguridad nacional, es decir, el constituyente junto con garantizar a toda
persona su derecho que le cabe para iniciar cualquier actividad económica, le
señala también un requisito o límite para que goce de esta garantía, cual es
que se haga efectiva con total sujeción a los conceptos jurídicos, que una parte
de la doctrina señala que son conceptos indeterminados.
Las expresiones que utilizo el constituyente son absolutas y
permanentes, estas se fundan en la naturaleza ilícita de las actividades
contrarias a la moral, orden público y seguridad nacional, de forma tal que en
dichas situaciones la libertad para ejercer esta garantía no existe y a nadie
puede la ley permitirle su ejercicio, son prohibiciones erga omnes y operan
ipso iure.
b.- Legales.
La dificultad de delimitar con claridad el real contenido de las
limitaciones que el constituyente señalo a esta garantía son tales que haría
inoperante una ley que, intentando complementar una norma constitucional
como esta, señale al juez en cada caso particular si determinada actividad
económica es contraria o no a la moral, orden público o a la seguridad
nacional; por esta razón solo le cabe a los tribunales de justicia pronunciarse
en cada caso particular sobre estas limitaciones. De esta manera solo le
corresponde al legislador en forma única y exclusiva y solo por medio de una
ley, regular la actividad económica de los particulares, basado esto en la parte
final del inciso 2º del Nº 21 del art. 19 al señalarse “…respetando las normas
legales que la regulen”.
En armonía con lo recientemente expuesto, se ha estimado también
como una limitación a esta garantía, por cuanto quien ejerce el derecho deberá
ceñirse estrictamente a estas normas legales que regulan la actividad que
pretende llevar a cabo no pudiendo realizar ello con total y absoluta libertad,
así por eje. si se quiere desarrollar actividad de tipo financiera, se deben

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cumplir todas las exigencias de la ley que regula dicha materia (Ley General de
Bancos).

LA NO DISCRIMINACION ARBITRARIA EN MATERIA ECONOMICA


“La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el
Estado o sus organismos en materia económica”
Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal
discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o
indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o
establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el
caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo
de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos; (art.
19 Nº 22).
Se prohíbe al Estado y a sus organismos establecer discriminaciones o
diferencias arbitrarias en materia económica, es decir, carentes de fundamento
racional por cuanto el propio constituyente señala al mismo tiempo que solo en
virtud de una ley y siempre y cuando no signifique tal discriminación arbitraria,
se podrán establecer determinados beneficios a favor de algún sector,
actividad o zona geográfica.
En los casos de tratarse de franquicias o beneficios indirectos, la
estimación del costo de estos deberá incluirse anualmente en la ley de
presupuestos de modo tal que se haga pública su cuantía.

LIBERTAD DE ADQUISICION DE TODO TIPO DE BIENES.


“La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto
aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o
aquellos que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así.
Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta
Constitución” (Art. 19 Nº 23 inc. 1º).
Por medio de este precepto se establece una base esencial del orden
publico económico: el régimen de propiedad privada; ello por cuanto se
consagra la posibilidad jurídica de adquirir el dominio de toda clase de bienes:
tierras, fabricas, recursos naturales, bancos, medios de producción,…etc.
Se trata de una libertad para poder acceder a la propiedad que otorga a
la vez la posibilidad jurídica de ser titular del derecho de dominio de cualquier
bien, es un derecho al derecho de propiedad.
En conjunto con lo anterior cabe expresar que esta norma señala
aquellos bienes que se exceptúan de esta posibilidad de adquisición por un
particular, siendo esta prohibición de carácter taxativa por cuanto se trataría
de bienes que, o bien pertenecen a todos los integrantes de la comunidad, o al
Estado o que la naturaleza a hecho comunes a todos los hombres por lo que es
imposible poder ejercer, detentar y disponer del derecho de propiedad respecto
de aquellos, por eje. bienes situados en zonas fronterizas.

“Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés


nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición
del dominio de algunos bienes” (Art. 19 N° 23 inc. 2°).

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EL DERECHO DE PROPIEDAD
“El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales e incorporales” (Art. 19 Nº 24 inc. 1º).
Todos los derechos de propiedad quedan garantizados a través de este
medio por el constituyente por lo que debemos tener presente los diversos
preceptos dentro de nuestro ordenamiento jurídico como lo son a modo de eje.
el texto de los arts. 582 y 583 del Código Civil:

Art. 582: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho


real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad”.

Art. 583: “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de
propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo”.

Estas declaraciones efectuadas por nuestro constituyente implican una


labor de gran trascendencia para nuestro legislador en orden a garantizar el
ejercicio y la protección de tal derecho debiendo este proveer toda una
preceptiva legal de protección del derecho de propiedad en las diversas ramas
del derecho (civil, penal, laboral, comercial,…etc.).
Así las cosas, debe regularse los distintos modos de adquirir la
propiedad, el ejercicio de esta, los atributos del dominio y el resto de los
aspectos que implican la detentación de este derecho conlleva que solo por
medio de una ley pueden estos ser establecidos con imposición general sobre
todos los habitantes de nuestra comunidad, por lo que, al mismo tiempo,
nuestro legislador señala que solo la ley puede establecer las limitaciones y
obligaciones que deriven de la función social de la propiedad lo que en
términos generales se encuentra señalado en nuestra C.P.R.´80.
Dicha función social emana de la relación armónica entre este derecho y
el bien común por cuanto el constituyente no quiso dar un concepto de esta
función y se limito a establecer de manera taxativa aquellos elementos o
aspectos que comprendería la función social de la propiedad siendo estos: Los
Intereses Generales de la Nación, La Seguridad Nacional, La Utilidad y
Salubridad Pública y la Conservación del Patrimonio Ambiental.
Desde esta perspectiva, a parte de la función social de la propiedad, esta
puede verse limitada por medio de la institución de la Expropiación, la cual se
encuentra señalada en el inc. 3º del numeral 24 del art. 19 en virtud de la cual
se puede privar del derecho de propiedad a una persona pudiendo
conceptualizar a esta como:
“El acto de autoridad mediante el cual se priva a una persona del
dominio, en razón de utilidad pública o de interés nacional, calificado este por
una ley general o especial, pagándose al expropiado la indemnización que se
acuerde con él o se determine por los tribunales de justicia.

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EL DERECHO DE PROPIEDAD
El derecho de propiedad no solo se encuentra garantizado a través de
este medio por el constituyente, sino que por el legislador se establece una
normativa armónica, pero paralela, razón por la cual debemos tener presente
los diversos preceptos dentro de nuestro ordenamiento jurídico como lo son los
arts. 582 y 583 del Código Civil:

Art. 582: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho


real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad”.

Art. 583: “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de
propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo”.
Estas declaraciones efectuadas por nuestro constituyente implican una
labor de gran trascendencia para nuestro legislador en orden a garantizar el
ejercicio y la protección de tal derecho debiendo este proveer toda una
preceptiva legal de protección del derecho de propiedad en las diversas ramas
del derecho (civil, penal, laboral, comercial,…etc.).
Así las cosas, debe regularse los distintos modos de adquirir la
propiedad, el ejercicio de esta, los atributos del dominio y el resto de los
aspectos que implican la detentación de este derecho conlleva que solo por
medio de una ley pueden estos ser establecidos con imposición general sobre
todos los habitantes de nuestra comunidad, por lo que, al mismo tiempo,
nuestro legislador señala que solo la ley puede establecer las limitaciones y
obligaciones que deriven de la función social de la propiedad lo que en
términos generales se encuentra señalado en nuestra C.P.R.´80.
Dicha función social emana de la relación armónica entre este derecho y
el bien común por cuanto el constituyente no quiso dar un concepto de esta
función y se limitó a establecer de manera taxativa aquellos elementos o
aspectos que comprendería la función social de la propiedad siendo estos: Los
Intereses Generales de la Nación, La Seguridad Nacional, La Utilidad y
Salubridad Pública y la Conservación del Patrimonio Ambiental.
Desde esta perspectiva, a parte de la función social de la propiedad, esta
puede verse limitada por medio de la institución de la Expropiación, la cual se
encuentra señalada en el inc. 3º del numeral 24 del art. 19 en virtud de la cual
se puede privar del derecho de propiedad a una persona pudiendo
conceptualizar a esta como:
“El acto de autoridad mediante el cual se priva a una persona del
dominio, en razón de utilidad pública o de interés nacional, calificado este por
una ley general o especial, pagándose al expropiado la indemnización que se
acuerde con él o se determine por los tribunales de justicia.
Sin perjuicio de lo anterior, comencemos a analizar los aspectos más
importantes de esta norma:

24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda


clase de bienes corporales o incorporales.

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En este punto, necesariamente se debe hacer referencia a lo establecido


por el N° 23, por cuanto en virtud de aquel se otorga a los individuos el
derecho a la propiedad, pero, una vez adquiridos de acuerdo a la ley toda clase
de bienes, salvo las excepciones que dicho numeral señala, las personas
detentan el derecho de propiedad sobre las cosas que se han adquirido y,
desde esta perspectiva, poder ejercer las facultades esenciales del dominio.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de
usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que
deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los
intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.
Este inciso dice relación con el hecho de que el legislador y solo él,
puede establecer los medios para adquirir las cosas o bienes, así como también
poder regular todo lo referente a las facultades esenciales del dominio, esto es,
usar – gozar y disponer.
De igual forma, el legislador deberá por medio de una ley, señalar las
formas en que dicha propiedad podrá ser limitada o de ella se generen
obligaciones respecto del dueño en virtud de la función social que pesa sobre la
propiedad, la cual comprenderá cuanto exijan los intereses generales de la
Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del
bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que
autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés
nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de
la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y
tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial
efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en
sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
En este punto, se plantea como excepción la circunstancia de una
eventual vulneración de la propiedad que, solo podrá estar contenida y
fundada en una ley general o especial que autorice el llevar a cabo un
procedimiento de expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional,
evento en el cual el dueño solo podrá reclamar de la legalidad del acto
expropiatorio y del monto provisional por concepto de indemnización por
expropiación.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero
efectivo al contado.
Se hace referencia en este inciso al hecho de que la indemnización que
la entidad expropiante debe pagar al propietario afectado, deberá ser al
contado y en dinero en efectivo.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar
previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo,
será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale
la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación,
el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen,
decretar la suspensión de la toma de posesión.

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Para que se pueda tomar posesión material del bien expropiado por la
entidad expropiante, previamente debe haberse efectuado el pago total del
monto de indemnización en la forma establecida en el inc. precedente, la que,
a falta de acuerdo será fijada por una comisión de peritos como lo establece el
D.L. 2.186 sobre Procedimiento de Expropiación.
El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e
imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las
covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón
e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las
arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas
naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren
situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y
limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la
explotación y el beneficio de dichas minas.
Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a
que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos
líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración
o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por
resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e
impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el
carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al
dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés
público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será
establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener
el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de
caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del
dominio sobre la concesión. En todo caso dichas causales y sus efectos
deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión.
Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de
justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias
que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio
sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el
afectado podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de
su derecho.
El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido
por la garantía constitucional de que trata este número.
La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos
que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán
ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por
medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de
operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente
de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma
se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes
en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los
situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se
determinen como de importancia para la seguridad nacional. El
Presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo,
sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las
concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a

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explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la


seguridad nacional.
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o
constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la
propiedad sobre ellos.
Los incs. 6° al 12° hacen referencia a la propiedad minera y los derechos
y participación que le cabe al Estado en esta materia, estableciendo el derecho
de propiedad que le corresponde sobre todas las minas, así como también la
determinación de cuáles son los minerales que pueden ser objeto de concesión
y, en ese sentido, la forma de participación en materia minera de los
particulares.

LA PROPIEDAD INTELECTUAL.
“La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho de autor
sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie,
por el tiempo que señale la ley que no será inferior al de la vida del
titular” (art. 19 Nº 25 inc. 1º).
A través de esta se garantiza la propiedad intelectual o industrial sobre
las patentes de invención, marcas comerciales, modelos industriales, procesos
tecnológicos u otras creaciones análogas por el tiempo que señale la ley. Se
trata de una especie de propiedad temporal.
En razón de aquella, el dueño de una marca o un modelo industrial tiene
el derecho a fabricar exclusivamente el producto privilegiado.
A las propiedades intelectual e industrial se les aplicara el mismo
tratamiento, en cuanto no sean incompatibles, establecido en el numeral 24
anterior en sus incisos 2º a 5º y en lo referente al procedimiento de
expropiación con la mención de que en esta ultima situación lo expropiable
será la expresión patrimonial de la obra y NO el derecho moral involucrado.

Principio de Reserva Legal


Es un principio consagrado en la Constitución y en los Tratados
Internacionales que consiste en que sólo el legislador puede restringir las
libertades y derechos.
Bajo ningún respecto puede un reglamento modificar las libertades
constitucionales.

Principio de invulnerabilidad: Art. 19 n°26.


Es un principio sustancial, ya que se refiere a que no puede vulnerarse la
esencia de los derechos. Tiene su antecedente en la doctrina publicista
alemana que inspiró la Constitución alemana del 80.
El precepto del n°26 es un poco redundante en su estructura.
Inicialmente se pensó que era una garantía al derecho de propiedad,
posteriormente se pensó en ampliar su aplicación a todos los derechos.
Manifiesta que sólo la ley puede regular los derechos de las personas.
Un reglamento no puede referirse a los derechos de las personas, menos
aún podrá afectarlos.
Afectar los derechos en su esencia supone reconocer que los derechos
tienen un núcleo y una periferia. El legislador no puede afectar el núcleo o
esencia de los derechos, sino que, solamente la periferia del derecho.

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El TC con ocasión de la revisión de la LOC de partidos políticos definió lo


que se entiende por afectar un derecho en su esencia: “La esencia del
derecho debe conceptuarse desde un punto de vista positivo. Desde
esta perspectiva debe entenderse que un derecho es afectado en su
esencia cuando se le priva de aquello que es consustancial, de manera
tal, que se hace irreconocible y que se prive del libre ejercicio en
aquellos casos en que el legislador lo hace irrealizable, entrabándolo
más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”.
Hay derechos que tienen una estructura tan básica que no es necesario
preguntarse por su esencia, por lo tanto, sólo será necesario en aquellos
derechos de estructura compleja.

Garantías Jurisdiccionales:
1.- Consisten, básicamente, en que existe un juez que vela por el respeto de
las garantías constitucionales.
2.- Existen un conjunto de acciones constitucionales, principalmente el recurso
de protección y el de amparo, que protegen los derechos constitucionales.
3.- También existen ciertas garantías, tanto en el Derecho interno, como en el
Derecho Internacional que protegen a la persona en estados de anormalidad
constitucional.
El Pacto de San José de Costa Rica y el de Derechos Políticos, establecen
un límite, que consiste en que sólo pueden imponerse restricciones acordes
con un régimen democrático en casos de anormalidad constitucional.
Más efectivos son los límites que la misma Constitución ha fijado para
los casos de excepción constitucional. Esta regulación aplicable para los casos
de excepción constitucional es en sí misma una garantía constitucional, ya que
establece un límite al accionar de la autoridad.
Los estados de excepción deben ser temporales, como su nombre lo
indica, son por definición una suspensión temporal del régimen democrático.
Los tratados internacionales orientan a los Estados firmantes a la hora
de declarar los estados de excepción e indican las medidas que se pueden
adoptar en dichas situaciones, las que deben ser siempre proporcionales.
Así, nos encontramos con el principio de temporalidad y de
proporcionalidad para garantizar los derechos constitucionales en casos de
estados de excepción.
2.4.- Finalmente, hay derechos que no pueden ser afectados bajo ningún
respecto, como el derecho a la personalidad jurídica, el derecho al nombre,
etc, o sea, existe un catálogo de derechos que no pueden ser afectados, lo
cual, también es un garantía jurisdiccional.
El estado de excepción se traduce en que se confieren al PE una serie de
atribuciones especiales, para que pueda gobernar en el desorden connatural a
un estado de excepción.

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LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES.

INTRODUCCIÓN
La Constitución Política de la República no se limita solo a establecer
derechos y declarar intereses jurídicos protegidos sino que, en conjunto con
ello, entrega instrumentos, medios o mecanismos de resguardo de los mismos,
esto es garantías a su ejercicio. Dentro de las garantías o mecanismos que
permiten el resguardo de derechos e intereses se encuentran las acciones
constitucionales, también conocidas, como recursos constitucionales, aunque
tal denominación es doctrinariamente discutible por cuantos tales remedios o
instrumentos de defensa de los derechos y garantías constitucionales, no
proceden en contra de resoluciones judiciales ya que se dirigen en contra de
acciones u omisiones que por lo general se encuentran en una dimensión
extrajudicial pero que los motivos que la configuran habilitan al afectado a
judicializar la discusión de la controversia activando el ejercicio de la
jurisdicción.
Lo anterior implica que, por medio de las acciones constitucionales o
mecanismos reconocidos en la Constitución Política de la República que activan
el ejercicio de la jurisdicción, se obliga a los tribunales a desplegar todas sus
potestades jurisdiccionales o meramente cautelares en procura del resguardo
de derechos o intereses constitucionalmente consagrados. Evidentemente, no
son las únicas acciones que contempla el ordenamiento jurídico que en su
alcance resguarden derechos e intereses constitucionales, toda vez que junto a
ellas coexisten acciones establecidas a nivel meramente legal.
Entre las acciones constitucionales, en este sentido lato, podemos
mencionar:

a.- El Recurso de Reclamación de Nacionalidad: regulado en el artículo 12


de la Constitución Política de la República, el que procede principalmente
contra actuaciones administrativas;
b.- La Indemnización por Error Judicial: contenido en la letra i) del número
7 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, el que se relaciona
con resoluciones judiciales firmes y ejecutoriadas;
c.- La Acción de Reclamo de Ilegalidad del Acto Expropiatorio y del
Monto de la Indemnización: contenido en el número 24 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República, el que impugna estos actos
administrativos, adicionalmente reglamentado en el D.L. Nº 2186.;
d.- La Acción de Protección: regulada en el artículo 20 de la Constitución
Política de la República, con alcances amplios en nuestra opinión;
e.- La Acción de Amparo (Habeas Corpus): del artículo 21 de la
Constitución Política de la República, con alcances amplios en nuestra opinión;
f.- La acción de reparación: por los daños causados por los organismos
públicos contenida en el artículo 38 de la Constitución Política de la República;
g.- Las acciones ante el Tribunal Constitucional contenidas en el
artículo 93 de la Constitución Política de la República.

Desde otro punto de vista, las acciones constitucionales pueden dividirse


entre aquellas que declaran derechos en forma definitiva, esto es, declarativas,

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

las que se encuentran dotadas de cosa juzgada (como la reclamación de


nacionalidad o la de indemnización por error judicial, por ejemplo) las
meramente cautelares o que resguardan derechos sin perjuicio de otras
acciones procedentes (típicamente, la acción de protección) y las de naturaleza
contencioso administrativas que, como tales, son declarativas pero tienen por
sujeto a los entes públicos (como la acción de indemnización del artículo 38 de
la Constitución Política de la República).
A continuación centraremos nuestro análisis en la acción de protección y
en la de amparo. Adicionalmente, analizaremos el recurso denominado de
amparo económico el que, si bien no tiene origen directo en la Constitución
Política de la República, si se encuentra establecido expresamente en
resguardo de los derechos y garantías consagrados en el número 21 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República.

ACCION CONSTITUCIONAL DE PROTECCION


O RECURSO DE PROTECCION

Generalidades.
a) Antecedentes mediatos: A este respecto, ya en la Constitución
moralista de 1823 encontramos la entrega de competencias en materia
de protección de derechos al Poder Judicial, pero sin la consagración
de alguna acción constitucional expresa, como lo que es hoy la acción
constitucional de protección. Más tarde, la Carta de 1833 concede ciertas
atribuciones al Consejo de Estado (que no es un órgano judicial) para la
protección de las garantías de las personas, especialmente contra actos
provenientes de la Administración Pública.

b) Antecedentes inmediatos: No obstante los precedentes anotados, la acción


de protección nace en virtud del Acta Constitucional Nº 3 la cual, en el año
1976 establecía en su art. 2º lo siguiente:
“El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales
sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las
garantías establecidas en el artículo 1, Nos. (…), podrá ocurrir por sí o
por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la
que adoptará las providencias necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio
de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes.
La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la
tramitación de este recurso”.

c) Constitución Política de 1980: Finalmente, la Carta de 1980 establece en su


artículo 20, la acción constitucional que se analiza, norma que se mantiene sin
más modificaciones que la introducida en virtud de la ley de reforma
constitucional Nº 20.050 de 2005 que altera, como veremos, el inciso segundo
relativo a la protección del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación.

Naturaleza Jurídica.

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

En este punto podemos señalar que la Protección Constitucional, se trata


de una acción y no de un recurso, en atención a que no es su finalidad el
impugnar resoluciones judiciales (por mucho, que en casos extraordinarios
efectivamente se pueda actuar con esa intención).
Sumado a lo anterior, estamos en presencia de una acción protectora de
derechos, vale decir, una garantía judicial de los derechos, puesto que se
constituye como un mecanismo de protección apto para el debido ejercicio de
ciertos derechos fundamentales.
Sin embargo, adicionalmente a ello, debemos indicar que de acuerdo al
artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto San
José de Costa Rica, la acción de protección debe ser considerada en sí misma
como un derecho fundamental (el derecho a la protección judicial de los
derechos o a la tutela efectiva de los derechos). Por este motivo, debemos
aplicar las normas generales en materia de derecho fundamentales, así como
sus especiales reglas de interpretación.
Por último, este medio de cautela o protector de garantías
Constitucionales un derecho que tiene Configuración Legal, toda vez que la
regulación Constitucional es meramente enunciativa y requiere de la dictación
de la Ley respectiva. Esto será necesario recordarlo a la hora de fijar la
constitucionalidad o inconstitucionalidad del auto acordado que le regula.

Características Generales de la Acción de Protección


Dentro de las características más destacables de la acción constitucional
de protección podemos señalar las siguientes:
a.- Es una acción cautelar: Ello quiere decir que es un mecanismo de
protección de derechos, pero no constituye una vía apta para discutir ni
declarar la existencia de los derechos. Así por ejemplo, la Corte Suprema,
cuando ha establecido “Que de lo expresado puede concluirse que la materia
planteada no es susceptible de ser solucionada por la presente vía, esto es, la
acción cautelar de derechos constitucionales, particularmente porque la
recurrente no es titular de un derecho indiscutido o indubitado”, y “Que,
efectivamente, el recurso de protección de garantías constitucionales tiene por
objeto proteger el legítimo ejercicio de derechos que estén indubitados, y no
de aquellos que se encuentran en discusión o que constituyan una mera
expectativa. Esto es, no se trata de un juicio declarativo de derechos, como
parece entenderlo el recurrente de autos, postura de la que erradamente se
hizo eco el tribunal de primer grado, cuando entró a analizar las actuaciones
de la empresa recurrida” (Salfatte con Compañía de Telecomunicaciones de
Chile, Rol 3554-07, en Recurso de Protección, José Luis Zavala, Tomo I).

b.- Constituye el ejercicio de las facultades conservadoras de los


tribunales: Como dijimos, el conocimiento de la acción de protección por
parte de los Tribunales Superiores de Justicia representa el ejercicio de
Funciones Conservadoras, en los términos ya definidos. Si bien esta opción
está bastante difundida en los autores, lo que claramente no lo está es la
afirmación de que estas acciones no representarían el ejercicio de la
jurisdicción. Esta última opinión, sin embargo, no es aceptada por toda la
doctrina, puesto que existe un número importante de autores que estima que
la tramitación del recurso o acción de protección representa un método de

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

solución de conflictos constitucionales y por lo tanto, habría ejercicio de


funciones jurisdiccionales en sentido estricto.

c.- No conlleva pretensión contra persona determinada: Ello por cuanto


la acción no es una demanda, sino sólo una herramienta procesal que permite
obtener la protección de un derecho determinado lo cual queda de manifiesto
en la consecuencia de ser acogida una acción de esta naturaleza, esto es: el
Restablecimiento del Imperio del Derecho.

d.- No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor: Por las


mismas razones antes expuestas, la acción de protección tampoco es de
naturaleza penal, por lo que no procede declarar responsabilidad criminal de
los infractores. Tampoco es el medio hábil para perseguir responsabilidades
civiles, las cuales, sin embargo, podrán determinarse en las acciones civiles
que queden pendientes.

Fuentes Formales de la Acción de Protección.


La acción de protección cuenta con una triple regulación: una
constitucional, una internacional y una administrativa.

Fuente Constitucional de la acción de Protección:


“Artículo 20 C.P.R.´80: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o
ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los
derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1°, 2°, 3° inciso
cuarto, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la
libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo
establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24° y 25° podrá ocurrir por
sí o por cualquier a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que
adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad a los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8° del
artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada”.

Fuente Internacional: Se relaciona con aquél conjunto de normas


internacionales que garantizan el derecho a la Tutela Efectiva de los Derechos.
Así, mencionamos al art. 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos la cual señala lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
También, destacamos el art. 3.a. del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que dispone:

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a


garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el
presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun
cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en
ejercicio de sus funciones oficiales”.

Fuente Administrativa Judicial: Auto acordado de la Excma. Corte


Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de
Garantías Constitucionales:
Este se encuentra publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y
modificado también por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y
el 8 de Junio de 2007 (este último, entró en vigencia el 1º de Julio de 2007).
Sobre este particular, es necesario dejar constancia que se ha discutido
profusamente en doctrina acerca de la inconstitucionalidad de este auto
acordado. Por lo especial de esta situación, es preciso analizarlo en forma
especial y exclusiva.

De la especial situación del Auto Acordado de la Corte Suprema


sobre Acción de Protección.
Como bien sabemos, el procedimiento de la acción constitucional de
protección del art. 20 de la Carta Fundamental, no se encuentra regulado por
la ley sino que se encuentra regulado a través de un Autoacordado de la
Excma. Corte Suprema que establece la regulación de este medio de
protección constitucional.
Frente a este vacío legal, fue la Excma. Corte Suprema quien dictó el
llamado “Auto acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de
Garantías Constitucionales”, publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de
1992 y modificado también por autos acordados, publicados el 4 de Junio de
1998, y el 8 de Junio de 2007 (este último, entró en vigencia el 1º de Julio de
2007).
La doctrina ha sido recurrente en el sentido de estimar inconstitucional
el auto acordado por diversos motivos, dentro de los cuales destacamos:

a) Vulneración de la reserva legal. Los procedimientos judiciales han de ser


regulados por ley, de acuerdo a lo establecido en los artículos 19 N° 3 y 63 N°
3 y 20 de la Constitución, y no por autos acordados.
b) Extemporaneidad de la regulación (extinción de la habilitación
constitucional). Es cierto que la Corte Suprema estuvo habilitada para regular
el procedimiento de la acción de protección. Así consta en el artículo 2º del
Acta Constitucional Nº 3 del 13 de septiembre de 1976, el que indicaba, en lo
pertinente que “La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la
tramitación de este recurso”. Dicho Auto Acordado fue dictado el 29 de marzo
de 1977.
Sin embargo, en estricto rigor, dicha autorización constitucional se
extingue al dictarse la Constitución de 1980, puesto que ésta no contempla
dicho mandato. No obstante ello, no sólo se mantiene la regulación de la Corte
Suprema, sino que además, bajo la vigencia de la actual Carta, en 1992 se
dicta un nuevo auto acordado, el cual además es doblemente modificado en

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

1998 y 2007. Todas estas últimas actuaciones de la Corte Suprema tuvieron


lugar cuando la habilitación original del acta constitucional ya citada.
c) Limitación ilegítima de derechos constitucionales. De acuerdo al art. 19 N°
26 de la Carta Fundamental, los derechos y garantías constitucionales, sólo
pueden ser limitados por preceptos legales, y éste no es el caso. Al respecto,
el auto acordado efectivamente limita el derecho constitucional a la acción o “a
la protección judicial de los derechos”, que se manifiesta en el mismo art. 20
de la Carta Fundamental.
d) Establecimiento de plazos y requisitos no establecidos expresamente en la
Constitución. El auto acordado, más allá de los vicios de forma antes indicados,
también contiene vicios de fondo, por cuanto:

- Establece un plazo de 30 días para interponer el recurso, en


circunstancias que la Constitución no prevé plazo alguno.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ya estimó que era inconstitucional
la norma del proyecto de ley modificatorio de la LOC del Tribunal
Constitucional 17.997, que establecía un plazo de seis meses para deducir la
acción popular de inconstitucionalidad vulnera la Constitución, ya que impone
un término de caducidad o extinción de una acción que no tiene plazo.
Pensamos que esa misma lógica, aplicada a la situación en comento, debería
llevar al Tribunal Constitucional a la conclusión de tener que invalidar el auto
acordado de la Corte Suprema, por el mismo vicio.

- Establece un examen de admisibilidad improcedente.


Ello en vista de que la Constitución tampoco lo ha previsto, el cual en
definitiva se realizará en cuenta por la Corte de Apelaciones respectiva y que
analizará si el recurso de refiere a alguna de las garantías mencionadas en el
art. 20 de la Constitución, y dentro de los plazos antes indicados.
- Establece una preferencia en el conocimiento de las causas y en la
colocación en tabla, no prevista en la ley.
Por lo tanto, afecta preferencias legales.

- Impide la interposición de la Casación.

- Permite imponer sanciones a quien no evacue los informes o no


cumpla las diligencias y resoluciones dictadas por las Cortes de
Apelaciones y Suprema, sanciones que implican restricción a derechos
constitucionales (multas, suspensión de funciones, reducción de
sueldos, etc.).
Con todos estos vicios, claramente se debe llegar a la conclusión que
este auto acordado vulnera el Texto Constitucional, sin embargo hasta el
momento, el Tribunal Constitucional no ha tenido la oportunidad de
pronunciarse sobre el fondo.
Si bien ha habido algunos requerimientos de particulares, estos han sido
declarados inadmisibiles por problemas formales. Tampoco los órganos
habilitados (y colegisladores) han deducido requerimiento. En tales
condiciones, será imposible que el TC se pronuncie, toda vez que sobre este
particular, no tiene atribuciones para actuar de oficio.

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

Aspectos Procesales Generales: Titularidad – Comparecencia –


Materialidad – Tribunal Competente – Causal – Derechos Protegidos –
Legitimación Pasiva – Compatibilidad con otras acciones – Finalidad
del Recurso.

Titularidad de la acción de protección.


Para referirse al titular de la acción de protección, el art. 20 de la
Constitución utiliza el vocablo “el que”, un término lato y generoso, cuya
interpretación tiene ciertas complejidades. Sin embargo, de acuerdo a la
doctrina mayoritaria, la Carta Fundamental establecería una absoluta amplitud
en lo que a titularidad se refiere, y lo demuestran indicando que así lo quiso
diseñar expresamente la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, según
consta en el Acta Nº 215.
En efecto, la mencionada acta señaló: “no hay inconveniente alguno en
dejar constancia en el Acta de su alcance e interpretación, porque es evidente
que el precepto favorece o resguarda los derechos no sólo de una persona
natural, sino también de un grupo de personas naturales”.
Por lo mismo, la acción podría ser interpuesta por:
(1) una persona natural;
(2) una persona jurídica; o
(3) un grupo de personas aun cuando no tenga personalidad jurídica.

No obstante ello, nos parece acertado mencionar que esta opinión,


sustentada por buena parte de la doctrina nacional debe ser matizada, por
cuanto ella dependerá de cuál sea la opción dogmática en cuanto a otra
titularidad, como es la titularidad de los derechos fundamentales.
En otras palabras, la titularidad de la acción de protección dependerá de
definir cuál es la titularidad de los derechos fundamentales, ello por cuanto “el
que” es un ente que ha sufrido una aparente privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos, por lo tanto, quien no sea
titular de derechos mal podría ser titular de la acción. Ello por cuanto la
acción de protección no debe ser entendida como “una acción popular”. Así por
lo demás, lo informa el profesor Emilio Pfeffer cuando afirma “Transformar el
recurso de protección en una acción popular conllevaría a desnaturalizar su
sentido y alcance e implicaría atribuirle un fin o propósito que el constituyente
jamás consideró”.
Por lo demás, una circunstancia que suele confundir a algunos autores
es el tema de la comparecencia, que analizaremos más adelante. Una persona
jurídica podría comparecer en resguardo de los derechos de un individuo, por
cuanto éste puede comparecer personalmente o representado, pero ello no
quiere decir que la persona jurídica actora, sea la titular de la acción, y mucho
menos del derecho fundamental protegido.

Comparecencia
De conformidad al mismo art. 20 de la CPR, sólo podrá comparecer el
afectado, personalmente, “o por cualquiera a su nombre”.
El auto acordado agrega que el tercero que actúe a nombre del afectado
deberá tener capacidad suficiente para actuar en juicio (“El recurso se
interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

de parecer en juicio….” dirá el art. 2°). No se requiere, por tanto, patrocinio de


abogado.

Materialidad
Aunque la Carta Fundamental no lo indica, el inciso primero del art. 2°
del Auto Acordado dispone que la acción deberá interponerse por escrito, pero
por cualquier vía.
El artículo en cuestión, dispone: “El recurso se interpondrá por el
afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en
juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple
y aún por telégrafo o télex”.

Tribunal Competente.
La Constitución Política dispone que el Tribunal Competente para
conocer de la protección será la Corte de Apelaciones respectiva, vale decir la
Competencia Absoluta queda fijada a nivel constitucional, no así la
Competencia Relativa.
Será el Auto Acordado el que fijará dicha competencia relativa al indicar
que el recurso o acción se presentará en la Corte de Apelaciones “en cuya
jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o
ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio
de las garantías constitucionales respectivas” (art. 1°).

Causal.
Según la Constitución Política, la causal será la existencia de un acto
u omisión, arbitrario o ilegal que provoque privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos que se señalan.
Esta expresión también es amplia, y exige revisar en qué consiste cada
una de sus partes:

1.- “Acto u Omisión”.


1.a.- Se refiere a conductas positivas, a un “hacer algo”.
Esta conducta humana necesariamente ha de ser un comportamiento
humano, y no un hecho de las cosas, es en ese sentido en el que ha de
entenderse la palabra “acto”.

1.b.- La expresión “omisión”, en tanto, se refiere a conductas negativas, a un


“no hacer” o “una abstención”.
Sobre estas omisiones, algunos profesores sostienen que ellas implican
que la conducta que se deja de ejecutar ha de ser jurídicamente obligatoria.
Nosotros no participamos de esta idea, pues nos parece que el término
“omisión” sólo se refiere al elemento conductual de la causal, mientras que la
antijuridicidad de la misma está presente en la expresión “arbitraria o ilegal”,
que figura en el mismo art. 20 de la CPR.

2.- “Arbitrarios o Ilegales”.


2.a.- El término “arbitrario”, en principio, ha de entenderse como una
decisión antojadiza, caprichosa, alejada a la razón o injusta.

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La Corte de Apelaciones de Concepción ha dicho “un acto u omisión es


arbitrario cuando no existe razón que lo fundamente, cuando quien actúa o se
abstiene de actuar, lo hace por mero capricho, sin una razón legal, lógica o, al
menos, moral que le sirva de fundamento y que justifique su actuar u omitir”.
Sobre este punto, José Luis Cea Egaña ha manifestado: ”El término
arbitrario quiere decir contrario a la justicia, injusto, irracional, prejuiciado,
desproporcionado para el fin requerido, guiado o movido por el capricho o la
inquina, el favoritismo o la odiosidad, todo en desmedro del valor y la equidad.
Lo arbitrario se refiere, principalmente, a los actos discrecionales de los órgano
públicos, en los cuales la facultad de apreciar la oportunidad y el mérito para
obrar o no se le entrega con amplia libertad, aunque siempre exista un margen
que esta sustraído de ella”.
Como se aprecia, la arbitrariedad es algo que se puede predicar con
especial énfasis respecto de aquellas facultades llamadas “discrecionales” de
los órganos públicos, las cuales se caracterizan por no tener una regulación
específica, quedando a la decisión del titular del órgano, definir el momento, y
el contenido del acto.
En términos similares se ha pronunciado Eduardo Soto Kloss, cuando
ha tratado de responder la interrogante acerca de dónde se da la posibilidad
que se produzca arbitrariedad cuando se trata de la actividad pública estatal.
Frente a esta consulta, el autor ha respondido: “Utilizando como ejemplo la
actividad del Estado administrador cabe señalar que precisamente se da ella
respecto de los llamados -elementos discrecionales- de la potestad
administrativa, esto es, allí donde el titular de un órgano administrativo ha
sido habilitado con un margen de libertad de apreciación para actuar en su
función y satisfacer las necesidades públicas”.
Resumiendo, podría decirse que lo arbitrario se daría en los
elementos discrecionales con que suele el legislador habilitar a la
administración en el ejercicio de las potestades jurídicas tendientes a
satisfacer las necesidades públicas. Y ello es así por cuanto es en la
actualización de tales elementos donde se da la posibilidad de ejercer una
voluntad no guiada ya por la razón. Es en lo discrecional donde puede
darse el arbitrio, esto es voluntad no gobernada por la razón, donde puede
darse la carencia de razonabilidad, es allí donde cabe la arbitrariedad, es allí
donde –por un uso carente de racionalidad- puede dictarse un acto arbitrario o
donde puede dejarse de actuar (existiendo el deber jurídico de actuar) e
incurrir en una omisión arbitraria”.
De esta forma, se distinguen con absoluta claridad los actos u omisiones
arbitrarios de los ilegales. Por esta razón, no resulta válido para la Corte de
Apelaciones respectiva, revisar exclusivamente el apego de la conducta
impugnada a la ley, ni tampoco constatar si el comportamiento de una
autoridad pública queda dentro de sus facultades discrecionales, como si con
ello quedara agotado el juicio de reproche sobre su constitucionalidad.
Las Cortes, por lo tanto, por expreso mandato constitucional se
encuentran obligadas a revisar la razonabilidad del acto impugnado,
para detectar una eventual arbitrariedad, aun cuando dicho
comportamiento se ajuste al ordenamiento positivo y se ubique dentro
de las facultades discrecionales del órgano respectivo.

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

Si bien Soto Kloss sólo alude a la arbitrariedad proveniente de los


órganos de la Administración, no es menos cierto que la norma del artículo 20
de la Carta Fundamental no hace distingo entre dichas entidades y otros
organismos provenientes de poderes públicos diferentes. Por lo mismo, los
Tribunales Superiores deberán analizar la legalidad o ilegalidad, así como la
razonabilidad o arbitrariedad de todo tipo de acto lesivo de las garantías
constitucionales supuestamente vulneradas.

2.b.- El término “ilegal”, por su parte, se ha entendido como una conducta


antojadiza, caprichosa, alejada de la razón o injusta.
Por ilegal se entiende contraria al ordenamiento jurídico, por lo tanto no
sólo contrario “a la ley”, también puede ser contrario a reglamentos,
instrucciones, tratados internacionales, etc., es decir, se entiende que tal
conducta u omisión sea contraria a los preceptos legales actualmente vigentes
en nuestro derecho.
Sobre el particular, José Luis Cea Egaña manifiesta que “al referirse a la
conducta ilegal, el texto constitucional alude a lo que es contrario al Derecho
en sentido estricto o positivo, al ordenamiento jurídico oficial y vigente”.
Emilio Pfeffer, a su vez, indica que “un acto es ilegal cuando no se
atiene a la normativa por la que debe regirse. Lo cual implica que la
expresión ilegal no sólo atiende a lo contrario a la ley en sentido formal, sino
que también es comprensiva de todos los restantes órdenes normativos,
incluso la denominada ley del contrato”.
No obstante lo señalado por el profesor Pfeffer, y la aparente amplitud
del término ilegalidad, bien vale la pena manifestar que los Tribunales han ido
estimando que dicha expresión se entiende como aquello que es contrario a “la
ley” en el sentido de la definición del art. 1° del Código Civil (Estratec Limitada
con Sociedad Informática Humano Chile S.A., del 16 de mayo de 2006, Rol
969-2006 de la C. de Apelaciones de Santiago, en José Luis Zavala “Recurso
de Protección”, Tomo I, pág. 140).

3.- El agravio.
Este implica la privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de determinados derechos. Ello nos obliga a definir en qué consiste
cada uno de estos tres términos.

3.a.- “Privación”: Conlleva la imposibilidad material respecto del ejercicio del


derecho. Lo que se elimina no es el derecho, sino solo su ejercicio. Este
ejercicio se vuelve imposible de ejecutar. Como dice Eduardo Soto Kloss
“privar no es sino despojar, cercenar, quitar, impedir de modo entero y total,
el ejercicio de uno de los derechos amparados por el recurso de protección”.
3.b.- “Perturbación”: La perturbación se refiere a un trastorno en el ejercicio
del derecho, a una grave dificultad. Es “un trastorno del orden y concierto de
las cosas, o bien, un trastorno de su quietud o sosiego, la alteración de una
situación pacífica, tranquila y cuyo goce satisface. Esta alteración de una
situación de goce tranquilo, quieto, sosegado y ese trastorno del orden en que
se inserta, viene a ser el fruto de una acción u omisión de un tercero –
particular o autoridad- que siendo ilegal o arbitraria, va a hacer susceptible de

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interponer el recurso de protección y que sea acogido, acogimiento que se


traducirá en la orden del Tribunal de hacer cesar la susodicha perturbación”.
Es, por tanto, el ejercicio anormal del derecho, que impiden parcial y
materialmente el goce o ejercicio del derecho.

3.c.- “Amenaza”: Implica un riesgo, una inminencia, una posibilidad de que


se afecte un derecho, ya sea en grado de perturbación o de privación. El daño
previsto debe ser arbitrario o ilegal, en los términos ya planteados, por lo que
la mera advertencia jurídica que se le hace a alguien por el incumplimiento de
un deber jurídico, no constituye amenaza.
La Corte de Apelaciones de Concepción señaló que “debemos entender
por amenaza toda conducta que haga temer un daño inminente, al interesado
que lo hace valer, en términos de constituir una verdadera intimidación
constitutiva de un perjuicio cierto, actual, preciso y concreto en sus resultados
y efectos”.

(Municipalidad de Tirúa con Bastías Zúñiga, Rol 4245-2006 GRATIS 4245-


2006 , José Luis Zavala, “Recurso de Protección”, pág. 175).

Derechos y Garantías Protegidas.


Sobre este particular, es necesario señalar varios asuntos:

1.- ¿Por qué la Constitución habla de vulneración de “derechos y garantías”?


Recordemos que derecho fundamental y garantía no es lo mismo, que lo
primero es una facultad, una prerrogativa que emana de la dignidad humana;
y que la garantía es un mecanismo de protección de los derechos.
Desde esa perspectiva, no todos los derechos fundamentales cuentan
con garantía constitucional, como por ejemplo, los derechos que se encuentran
consagrados sólo a nivel internacional o que revisten la calidad de “derecho
implícito”.
Y a su vez, no todas las garantías constitucionales son derechos
fundamentales. Y es éste el caso importante.
Puede ocurrir que la Carta Fundamental asegure o garantice
determinados derechos que no tengan la calidad de “derecho fundamental”.
Hablamos por ejemplo, de derechos consagrados en favor de personas
jurídicas, o garantías que pueden tener que ver con modelos económicos
determinados. Para algunos, también la protección del ser que está por nacer,
o de las reglas relativas al Estado empresario.
En estos casos, ¿estamos en presencia de un derecho fundamental?
Posiblemente para algunos, estos derechos no tendrían el carácter de
“fundamental”, pero no obstante ello, es imposible desmentir que sea una
“garantía constitucional”, ya que se encuentran protegidos por el Código
Político.
Por lo mismo, el Constituyente no habría reservado esta acción a la
protección sólo de derechos, sino además de garantías, salvando de ese modo
eventuales discusiones acerca de si lo protegido es o no un derecho, y por lo
tanto, si procede o no el recurso.

2.- ¿Cuáles son los derechos y garantías protegidos?.

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Revisado el artículo 20, sólo se encuentran protegidos por esta acción


constitucional, los siguientes derechos, del art. 19:

• N° 1: Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.


• N° 2: Igualdad ante la ley.
• N° 3 inciso cuarto: No ser juzgado por comisiones especiales, sino que por
un tribunal que señale la ley, establecido con anterioridad por ésta.
• N° 4: Protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su
familia.
• N° 5: Inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicación privada.
• N° 6: Libertad de conciencia.
• N° 9, inciso final: Derecho a elegir el sistema de salud.
• N° 11: Libertad de enseñanza.
• N° 12: Libertad de opinión e información.
• N° 13: Derecho de reunión.
• N° 15: Derecho de asociación.
• N° 16, sólo en lo relativo a la libertad de trabajo, en cuento su libre elección
y contratación.
• N° 19: Derecho de sindicación.
• N° 21: Libertad económica.
• N° 22: No discriminación del Estado en materia económica.
• N° 23: Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes.
• N° 24: Derecho de propiedad.
• N° 25: Derecho de propiedad intelectual e industrial.
Además, el inciso segundo del mismo artículo, agrega:
• N° 8: Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

3.- ¿Qué derechos no están protegidos?.


En principio, la Acción de Protección garantiza todos los derechos del
artículo 19 de la CPR, salvo los establecidos en los siguientes numerales:
a. Nº 3: igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, menos el
derecho a un juez natural (inciso cuarto);
b. Nº 7: libertad personal y seguridad individual (ya que cuenta con el recurso
de amparo);
c. Nº 9: derecho a la protección de la salud, salvo el derecho a elegir el
sistema de salud (inciso final);
d. Nº 10: derecho a la educación;
e. Nº 14: derecho de petición;
f. Nº 16, a excepción de la libertad de trabajo, el derecho a su libre elección y
a la libre contratación;
g. Nº 18: derecho a la seguridad social;
h. Nº 20: igualdad ante las cargas públicas; y
i. Nº 26: protección del núcleo esencial de los derechos.

Como se aprecia, muchos de estos derechos tienen la condición de


derecho “prestacional” o de segunda generación (educación, protección de la

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salud, seguridad social), por lo que el Estado no se compromete a satisfacerlos


íntegramente. Otros han quedado excluidos por tratarse de garantías dirigidas
especialmente contra del legislador, como es el caso del numeral 26 del art.
19. Finalmente, la libertad personal y seguridad individual no está cubierta por
la protección por cuanto cuenta con otra garantía jurisdiccional, como es el
amparo constitucional.
Sin embargo, hay otros derechos, donde tales razones no operan, y
donde su exclusión del recurso de protección es digna de crítica. Así ocurre por
ejemplo, a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, la
igualdad ante las cargas públicas o el derecho de petición.

De quién puede provenir el agravio (legitimidad pasiva).


En relación con el tópico relativo a la legitimación pasiva, vale decir de
quién puede provenir el agravio, en estricto rigor, la Carta Fundamental no
distingue, por lo que sería posible sostener que se puede interponer en contra
de cualquier sujeto, público o privado que con su conducta arbitraria o ilegal,
cause privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los
derechos.
Sin embargo, ello requiere algunos comentarios importantes:

1.- Acciones dirigidas contra particulares.


Esta cuestión se liga íntimamente con la cuestión relativa al llamado
“efecto horizontal de los derechos fundamentales”. De acuerdo a este principio,
los derechos no sólo son obligatorios para los sujetos públicos (el Estado) sino
también vinculan u obligan a los particulares.
La tesis del efecto horizontal de los derechos en Chile se sostiene
básicamente sobre la conjunción de dos importantes normas constitucionales.
La primera es la del inciso segundo del artículo 6° que convierte a la
Carta Fundamental, en norma obligatoria para los órganos del Estado y para
sus titulares, pero también para toda persona, institución o grupo.
La segunda, en tanto, es precisamente, la norma del artículo 20°, por
cuanto permite (por no prohibirlo expresamente), la interposición de recursos
en contra de sujetos privados.
La teoría del efecto horizontal, por tanto, se ve reforzada por la
posibilidad de deducir acciones de protección en contra de sujetos privados.
Esto, por cierto, ha sido un antecedente importante para lo que se ha
denominado la “Constitucionalización del Derecho Común”, transformando a la
Constitución en una norma viva, aplicable a las relaciones privadas, limitando
la autonomía de la voluntad en contratos, e imponiendo deberes directos, por
cuanto la Carta goza de Fuerza Normativa inmediata para todos. El Derecho
Privado, pues, se comienza a nutrir, tanto en interpretación, como en
contenido de normas relativas a la protección del derecho de las personas.

2.- Acciones dirigidas contra órganos administrativos.


Hoy por hoy, esta alternativa está constituyendo la mayor parte de los
recursos deducidos ante Tribunales, destacando especialmente las acciones
presentadas contra Municipalidades en primer término, como también la
Dirección del Trabajo, Servicio de Impuestos Internos, Gendarmería,
Carabineros y Ministerios.

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Esto ha llevado a que, en muchos casos, el Recurso de Protección haya


asumido derechamente la calidad de un verdadero contencioso administrativo,
que permita resolver en sede judicial, los reclamos de los particulares en
contra de las autoridades ejecutivas.
Ello, con mucho mayor fuerza si la Constitución permite deducir acciones
en contra de actos u omisiones “arbitrarias”, por lo que en muchos casos, se
convierte en el único medio apto para defender a las personas por decisiones
de la autoridad vinculadas al ejercicio de sus facultades discrecionales.

3.- Acciones dirigidas contra órganos judiciales (Tribunales de


Justicia).
Sobre este particular, ha existido una lenta pero interesante evolución
jurisprudencial que ha transitado, desde una reticencia a acoger acciones
deducidas en contra de resoluciones, hacia la aceptación.
En un estudio del profesor Gastón Gómez, que se extiende hasta el año
2001, nos muestra cómo, hasta ese año, el número de recursos declarados
inadmisibles (en etapa de examen de admisibilidad) decrecía notablemente
durante los últimos años. No obstante ello, el número de recursos finalmente
acogidos por sentencia definitiva, no crece, por cuanto muchos de estos
recursos, declarados admisibles, fueron rechazados en su fondo.
De acuerdo a la lectura de fallos recientes (estadística que no ingresó en
el estudio de Gómez), nos demuestra que, efectivamente en el último decenio,
las acciones de protección dirigidas en contra de resoluciones judiciales son
cada vez mayores.
Una primera línea sensible de casos es aquella referida a tenencia y
cuidado de menores, en casos donde sus padres o tutores han sido despojados
ilegal o arbitrariamente de la tuición de niños, o bien, por el contrario, donde
los Tribunales han ordenado el egreso de niños en situación de riesgo desde
Hogares de Menores, y su entrega a los padres, poniendo en peligro la
integridad de los menores de edad. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones
de Valparaíso resolvió en un caso, que la entrega de unas niñas desde un
Hogar de la Fundación Mi Casa a sus padres biológicos, así ordenada por el
Juez de Casablanca se trataba de una “resolución arbitraria e ilegal y afecta a
sus derechos establecidos en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de
la República”, puesto que no existía antecedente alguno que permitiera
establecer que haya cesado el riesgo social que motivó las internaciones de las
dos infantes, razón por la cual procedió a acoger el recurso en cuestión,
dejando sin efecto (nótese que no ordena al Juez de la instancia dejar sin
efecto su resolución, sino que lo hace directamente la Corte) la resolución
dictada por el Juez de Casablanca, y ordenando a dicho magistrado, decretar a
la brevedad, las medidas pertinentes para el reingreso de las menores al Hogar
ya indicado.
Otros casos que merecen atención son los que se generan en procesos
penales. Al respecto, por ejemplo, si bien el recurso fue rechazado en su fondo
(referido a la autorización del Juez de Garantía para interrogar a una menor de
edad, supuestamente víctima de un delito de violación, lo que consideró
Fiscalía como atentatorio en contra de su derecho a la integridad síquica),
destaca un fallo de la Corte de Apelaciones de Chillán que señaló que “como se
ha resuelto reiteradamente por la jurisprudencia, no existe ninguna limitación

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en cuanto a la procedencia del recurso de protección de acuerdo a lo dispuesto


en el artículo 20 de la Constitución Política”.
Por último, podemos destacar algunas Protecciones deducidas en contra
de resoluciones judiciales dictadas en causas no contenciosas que han
ordenado la cancelación de inscripciones de dominio de terceros, no
intervinientes en dichos autos. Estas resoluciones han sido consideradas como
arbitrarias e/o ilegales por las Cortes, y atentatorias contra el derecho de
propiedad.

4.- Acciones dirigidas en contra del órgano legislativo (Congreso


Nacional).
Este último es mucho más escaso. Ello, por cuanto, especialmente a
partir del año 2005, se ha entendido que en Chile, el control de
constitucionalidad de las leyes ha asumido el modelo llamado de control
“concentrado”, vale decir, radicado en el Tribunal Constitucional, quien
desarrolla este examen de constitucionalidad, tanto a priori como a posteriori.
Por lo mismo, al menos en principio, el recurso de protección no debiera ser un
medio eficaz para actuar en contra de actos provenientes de la autoridad
legislativa.
Revisada la jurisprudencia sobre acciones deducidas en contra de actos
del legislativo, destacamos, dos resoluciones, en principio contradictorias.
La primera se refiere a una acción deducida ante la Corte de Apelaciones
de Valparaíso, interpuesta por el Juez Hernán Cereceda luego del juicio político
desarrollado ante el Senado y que lo destituyó de su cargo el año 1993. En esa
oportunidad, si bien la Corte desechó en su fondo el Recurso incoado, lo
declaró admisible, sometiéndolo a tramitación, a pesar de tratarse de una
acción dirigida en contra de la Cámara Alta. Al respecto, este Tribunal
estableció: “Que, para determinar si es posible que el causante del acto
arbitrario o ilegal, que conculca un derecho o garantía constitucional de los que
caen bajo el resguardo del recurso de protección sea el Honorable Senado de
la República cuando ejecuta un acto de aquellos que la Carta Fundamental ha
señalado como atribución exclusiva de dicho Organismo, como es el caso de
autos, en que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 49 Nº 1 de la
Constitución decidió encontrar culpable de notable abandono de sus deberes de
Ministro de la Excma. Corte Suprema a don Hernán Cereceda Bravo, en cuyo
favor se ha recurrido de protección, acogiendo así la acusación constitucional
que también en uso de facultades constitucionales exclusivas, aprobara la
Cámara de Diputados y sometiera al conocimiento del Honorable Senado, debe
precisarse la amplitud que la disposición constitucional tiene en este sentido.
Del escueto análisis literal de la disposición en comento, resulta obvio que en
ella no se señala al posible sujeto causante del agravio, por lo que desde el
punto de vista de hermenéutica legal, en materia de derecho constitucional,
parece evidente que no existe límite alguno, y por ende, cualquiera, en el
sentido más amplio de la expresión puede ser autor del acto u omisión
arbitrario o ilegal, ya sea persona o personas, naturales o jurídicas,
particulares o autoridades, y éstas de cualquier rango que sean, pues la
Constitución no hace distingos. Que, como se ha visto, la disposición en
comento, literalmente no ha puesto límite alguno ni ha determinado quiénes
pueden ser autores del acto u omisión arbitraria o ilegal, como asimismo no

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señaló a persona o autoridad alguna que pudiera estar exenta de verse


recurrida de protección, y ello es lógico, pues si se piensa, como sin duda lo
hizo el constituyente, no existe persona alguna que pueda decir yo estoy
exenta de cometer un acto arbitrario o ilegal o incurrir en omisión del mismo
tipo, que conculque un derecho esencial garantizado por el recurso de
protección, pues ello sería desconocer la propia naturaleza humana capaz de
grandes virtudes como también de atroces bajezas, y lo que se dice de las
personas puede sostenerse de los órganos constituidos en autoridad soberana,
pues, quiérase o no, están al fin y al cabo conformados por seres humanos”.
Por lo tanto, en este primer caso (aunque finalmente se desechó el
recurso en el fondo, se admitió a tramitación, declarándose la Corte
“competente” para conocer de este asunto).
Un segundo caso se trata de una acción de protección presentada por un
grupo de chilenos residentes en el extranjero, en contra de 43 diputados que el
16 de mayo de 2007, que votaron en contra o se abstuvieron respecto de un
proyecto de ley que promovía la votación de chilenos en el extranjero.
Frente a ello, la Corte de Apelaciones de Valparaíso señala “que resulta
del todo evidente que los parlamentarios son absolutamente libres en el
ejercicio de la función legislativa que la Constitución les encomienda y por
ende de las motivaciones que les impulsan en tal ejercicio sólo responden
frente al escrutinio ciudadano y en consecuencia la presente acción de
protección deberá rechazarse por falta de fundamento”. (Causa Rol 294-2007,
disponible en www.poderjudicial.cl).
Como se advierte en este segundo caso, la Corte termina rechazando el
recurso bajo el argumento que no se puede controlar judicialmente a la
actividad legislativa.
Entre el primer y segundo caso se advierte un resultado distinto, pero es
comprensible en el sentido que la actividad legislativa no puede ser revisada a
través del recurso de protección, no así otras actividades que desarrollen las
Cámaras del Congreso. De allí que, por ejemplo, se haya rechazado el recurso
en contra de la ley de voto en extranjero, pero se haya acogido a tramitación
el recurso dirigido al fallo del Senado en juicio político.
Por último, nos parece que si bien es razonable que la función legislativa
quede exenta de control vía acción de protección, por cuanto las leyes sólo
pueden ser controladas, el problema se mantiene en relación con las omisiones
legislativas. Ellas operan cuando el legislador, debiendo regular una
determinada materia por mandato constitucional, no lo hace. En tal
circunstancias, por cierto que el Tribunal Constitucional no puede intervenir,
puesto que éste no le corresponde realizar el control de constitucionalidad
sobre una norma inexistente. En tales condiciones, pensamos que podría
abrirse la posibilidad de una acción de protección, cuando de dicha inactividad
derive una vulneración a derechos protegidos, en contra de omisiones
legislativas, siempre que dicha abstención sea ilegal o arbitraria.

Compatibilidad con otras acciones.


La acción de protección es compatible con el ejercicio de otras acciones,
toda vez que la frase final del inciso primero del art. 20 establece “sin perjuicio
de los derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes”.

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Al respecto, Emilio Pfeffer señala, por ejemplo: “aunque el ordenamiento


jurídico otorgue otros recursos o acciones especiales para la resolución de
determinadas situaciones, cuando el acto u omisión estimados ilegal o
arbitrario afecte además alguna de las garantías señaladas en el artículo 20 de
la Constitución, es plenamente procedente la acción de protección”. La
interposición del recurso de protección es independiente de la existencia de un
procedimiento de reclamo jurisdiccional diverso. El recurso de protección no
tiene una finalidad residual y solo a falta de otros mecanismos”.
Además, nada obsta a que, resuelta que sea una acción de protección,
pueda discutirse el asunto de fondo en un procedimiento ordinario “para el
acabado y lato conocimiento y resolución del asunto” , lo que demuestra que
esta acción y las acciones ordinarias no se obstruyen entre sí, sino que muchas
veces, incluso se complementan.
La circunstancia de ser el recurso de protección, una acción
independiente, y compatible con otros procedimientos judiciales no hace más
que ratificar que su objeto no es la resolución de un conflicto, sino que
reestablecer el imperio del derecho, mediante el amparo de los sujetos
ofendidos.
A costa de parecer obstinados, debemos insistir que los Tribunales
cuando conocen de una acción de protección, no ejercen jurisdicción, por lo
que lo resuelto en esta sede no es óbice para que los órganos judiciales
cuando, en otro plano sí ejerzan funciones jurisdiccionales, fallen conforme al
mérito de ese proceso.

Finalidad del Recurso o acción de Protección.


Debemos recordar que, en general, los derechos fundamentales cumplen
un doble rol en el ordenamiento jurídico. Primero, se trata de derechos
subjetivos, que pertenecen a su titular, quien queda facultado para
defenderlos, dentro del marco jurídico. Pero a su vez, se tratan de exigencias
jurídicas y éticas, convirtiéndose por tanto, en parte de un ordenamiento
positivo y natural, que permite medir la legitimidad de un modelo jurídico o
político, de modo que éstos serán más o menos justos, según si protegen (o
no) los derechos fundamentales. Así, pues, se habla de una naturaleza
subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales. Por lo mismo, cada vez
que se vulnera uno de estos derechos, no sólo se resiente la persona
directamente afectada, sino que además se afecta a todo el ordenamiento
jurídico, por cuanto una de sus bases más importantes, se ve dañada por la
conducta arbitraria o ilegal.
Es en este contexto el Constituyente entrega atribuciones amplísimas al
Tribunal de Protección, quien podrá adoptar las providencias que juzgue
necesarias para:
(a) Restablecer el imperio del derecho: se refiere a una protección objetiva del
ordenamiento jurídico y de la supremacía constitucional, vale decir, que se
respete el Derecho en su sentido objetivo;
(b) asegurar la debida protección del afectado: o sea, realizar una protección
subjetiva, esto es, protección al sujeto afectado, con el fin de permitirle el
legítimo ejercicio del derecho vulnerado.

Nótese que la Carta Magna habla de “las providencias que juzgue necesarias”.

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Ello implica que el Tribunal no queda sometido a lo que el recurrente le haya


solicitado, vale decir, no queda atrapado ni por el mérito del proceso, ni por un
eventual vicio de ultra petita. Por lo tanto, la Corte podría incluso conceder
más beneficios de los que solicite el actor, por cuanto será ella y no él quien
determinará cuáles son las medidas necesarias para la protección del derecho.

Análisis del Procedimiento de Protección: (Plazo – Admisibilidad –


Hacerse Parte – Acumulación de autos – Orden de no innovar -
Informe – Vista de la Causa – Sentencia – Condena en Costas -
Cumplimiento de la sentencia).

Plazo para interponer el recurso.


La Constitución no señala plazo, pero el art. 1° del auto acordado indica
que deberá interponerse dentro de un plazo de treinta días corridos, contados
desde:
(a) la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o
(b) según su naturaleza de éstos, desde que se haya tenido conocimiento de
los mismos.
Como características de este plazo, diremos:
- Se trata de un plazo de días, lo que significa que se cuentan los días
feriados, vale decir, es un plazo de días “corridos” (art. 50 del Código Civil)
- La regla general es que el inicio del plazo sea desde el momento en que
se ejecutó el acto, o desde la ocurrencia de la omisión.
- Sólo excepcionalmente, se podrá contar desde que se haya tenido
conocimiento de los mismos, pero para ello:
(1) Debe tratarse de una circunstancia que según la naturaleza del acto u
omisión, impida que se cuente desde su ocurrencia; y
(2) Deberá dejarse constancia en los autos del momento en el que se tomó
conocimiento del acto u omisión. Es el caso, por ejemplo, de actos
administrativos que se dictan pero cuyos efectos comienzan a correr a partir
de cierta fecha.
A su vez, como hay que dejar constancia de esta circunstancia “en los
autos”, es absolutamente recomendable que el actor así lo argumente en su
escrito, fundamentando y acreditando esta circunstancia.
- Es un plazo único, que no se suspende por la interposición de otras acciones
o recursos. Por lo mismo, y en atención a que siempre quedan “a salvo” otras
acciones y derechos, es recomendable que aunque estén pendientes recursos
administrativos, se presente igualmente la acción de protección, y no esperar
el resultado de los mismos, ya que de hacerlo, podría quedar caduco el plazo
para interponer esta acción cautelar.
- Cuando el acto positivo es una conducta permanente, que se mantiene en el
tiempo, o cuando la omisión es permanente, se entiende que el plazo se
mantiene vigente, y que recién comienza a correr cuando dicho acto u
omisión hayan cesado.

Cabe señalar, por último, que el referido plazo fue ampliado por el Auto
Acordado de la Corte Suprema del año 2007 previamente citado, ya que hasta
entonces, el plazo era de quince días.

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Examen de admisibilidad.
Una vez ingresado el recurso, será examinado en cuenta por la sala
respectiva de la Corte de Apelaciones competente.
Hasta el año 2007, la Corte podía declararlo inadmisible sólo si por
unanimidad de sus integrantes la Protección:
(a) Había sido presentada fuera de plazo; o
(b) No tenía fundamentos suficientes.

A partir del Auto Acordado de 2007, el art. 2° inciso 2° del mismo, se


dispone que: “Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si
ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan
constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20
de la Constitución Política de la República. Si su presentación es
extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a las
garantías mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará
inadmisible desde luego por resolución fundada, la que sólo será susceptible
del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse
dentro de tercero día”.
Por lo tanto, desde el año 2007, la Corte de Apelaciones solo podrá
declararlo inadmisible:
(a) Si fue interpuesto fuera de plazo; o
(b) Si los hechos que se mencionan no pueden significar vulneración a las
garantías indicadas en el art. 20 de la Constitución Política.

El segundo de los requisitos se referirá a la exigencia que el derecho


supuestamente infringido sea de aquellos que menciona el art. 20 de la
Constitución, por lo que a partir del año 2007, ya no es posible declarar
inadmisible un recurso por el sólo hecho que tenga insuficiencia en su
fundamentación. El problema de los fundamentos será un tema que tendrá que
resolver la Corte, mediante un estudio mayor, que escapa a la mera
admisibilidad del recurso, y deberá quedar zanjado en la sentencia definitiva.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurría bajo el sistema anterior, hoy
no es necesaria la unanimidad de los integrantes de la sala para resolver la
inadmisibilidad, sino que se vota por mayoría, de acuerdo a las reglas
generales. Por lo mismo, si bien pareciera, a simple vista, que la reforma
flexibiliza el procedimiento, al exigir sólo la invocación de alguna de las
garantías del art. 20 y no una suficiente fundamentación, no es menos cierto
que al eliminarse el requisito de la unanimidad, se puede declarar inadmisible
por simple mayoría.
Por último, la resolución que declare inadmisible el recurso es inapelable y sólo
podrá pedirse su reposición dentro de tercero día. Esta circunstancia no se
condice, creemos, con la naturaleza cautelar y garantista de la acción, puesto
que la propia Corte que la declara inadmisible, es la que debe resolver la
reposición, con muy pocas probabilidades que se revoque la resolución original.

La posibilidad de hacerse parte.

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En conformidad al art. 4° del auto acordado, “las personas, funcionarios


u Órganos del Estado afectados o recurridos, podrán hacerse parte en el
recurso”.
De aquí establecemos que los recurridos no son, por sí solos, partes,
sino que requieren necesariamente que formulen esta expresión de voluntad.
No obstante que el auto acordado no lo indica, se entiende que el plazo
para hacerse parte es “antes de la Vista de la Causa”, ya que luego de ella,
“queda cerrado el debate” (art. 227 del CPC).
Se ha entendido que esta misma norma permite a un tercero “adherirse
al recurso”. El problema sin embargo se suscita en torno a si el tercero dispone
de “todo el plazo”, hasta la vista de la causa o no. Por ejemplo, en el fallo
"Copagro" (Corte Suprema, 15 de enero de 1981, Fallos del Mes N° 266, 485,
488), se acepta una adhesión por cuanto ella ha sido presentada no sólo antes
de la Vista de la Causa, sino además dentro del plazo para interponer la acción
de protección (de entonces, 15 días), contados desde la fecha del acto lesivo.

Acumulación de autos.
Según el art. 13 del auto acordado: “Si respecto de un mismo acto u
omisión se dedujeren dos o más recursos, aún por distintos afectados, y de los
que corresponda conocer a una determinada Corte de Apelaciones, de acuerdo
con lo establecido en el punto primero del presente auto, se acumularán todos
los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la
Secretaría del Tribunal formándose un solo expediente, para ser resueltos en
una misma sentencia”.
Por lo tanto, de acuerdo a la disposición, los requisitos para que opere la
acumulación de autos son tres:

a) que se hubiere presentado dos o más recursos respecto de un mismo acto u


omisión (no es necesario que los diferentes recursos hayan sido presentado
por las mismas personas);
b) que los distintos recursos deban ser conocidos por la misma Corte de
Apelaciones; y
c) aunque no lo diga expresamente la norma, que así sea decretado por el
Tribunal.

Por su parte, una vez decretada la acumulación:


a) todas las acciones deberán acumularse a la primera ingresada a la
Secretaría del Tribunal;
b) deberá formarse un solo expediente; y
c) deberán fallarse en una sola sentencia.

Orden de no Innovar.
Según el artículo 2° inciso final del auto acordado respectivo “El Tribunal
cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden
de no innovar”.
Esta norma es importante por cuanto la sola interposición de la acción
de protección no suspende los efectos de las acciones o resoluciones
recurridas.

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

Producto de lo mismo, es muy aconsejable que, conjuntamente con la


acción, el actor deduzca desde ya una orden de no innovar, debidamente
fundamentada. Con ello, se podría obtener que el acto lesivo sea suspendido
en cuanto a sus efectos.

Informe
Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenará “por la vía
que estime más rápida y efectiva” a la persona o autoridad que, según el
recurso o la propia Corte fueren los causantes del acto u omisión que motiva el
recurso, que informe.
Este informe deberá evacuarse dentro de un plazo breve y perentorio
que fije el Tribunal.
La Corte podrá, además de este informe, ordenar que se acompañen
otros antecedentes.
De lo señalado, debemos destacar lo siguiente:
- La requisitoria del informe sólo procede cuando la Corte hubiese declarado el
recurso, admisible. Excepcionalmente se han acogido recursos, incluso sin
solicitar el informe. Citamos el caso de una menor de 9 años, de iniciales
D.C.G., cuya madre se negaba a que el Hospital le hiciera una transfusión de
sangre, en atención a que ambas eran Testigos de Jehová. Aquí, la Corte de
Apelaciones de Santiago acoge el recurso, sin pedir el informe de la madre,
ello “en razón de la urgencia de la acción formulada”, puesto que la vida de la
niña corría serio peligro.
- No es necesario que la Corte solicite informes sólo a las personas o
autoridades que determine el actor en su escrito. También puede solicitarse a
quienes, en concepto de la Corte, sean los causantes del acto u omisión que
motivan el recurso.
- El auto acordado no fija el modo de comunicación ante el recurrido. Podrá
ser, por lo tanto, a través de notificación personal, por cédula, o simplemente,
por oficio. Lo importante es que se trate de una vía rápida y efectiva.
- El plazo para remitir el informe debe ser dentro de un “plazo breve y
perentorio” que fijará el Tribunal. Este plazo (si es de días, como suele
ocurrir), al ser de naturaleza procesal, será de días hábiles, puesto que esa es
la regla en materia procesal (Art. 66 del CPC).
- Además del informe, el Tribunal puede pedir que sean remitidos a la Corte,
todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del
recurso.

Vista de la Causa.
Recibido el informe y demás antecedentes, o sin ellos, el Tribunal
ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar extraordinariamente
la causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de
Apelaciones de más de una sala (Art. 3° inciso segundo del auto acordado).
Los antecedentes se apreciarán de acuerdo a las reglas de la sana crítica
(art. 5° inciso segundo). Esto libera al Tribunal someterse al sistema de prueba
legal o tasada, entendiendo por reglas de la sana crítica, "las reglas del
correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la
experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a
los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia" Nuestros tribunales la

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

han definido diciendo “Que, según la doctrina, la `sana crítica', es aquella que
nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la
razón y el criterio racional, puesto en juicio. De acuerdo con su acepción
gramatical puede decirse que es el analizar sinceramente y sin malicia las
opiniones expuestas acerca de cualquier asunto".

Sentencia.
En relación con la sentencia de protección, debemos acotar lo siguiente:
1.- Plazo para dictarla.
La Corte de Apelaciones deberá pronunciar su fallo dentro del 5º día
hábil siguiente a aquél en que el asunto quedó en situación de ser sentenciado.
Este plazo se reduce a 2 días hábiles si se trata de la protección de los
derechos establecidos en el art. 19 números: 1° (derecho a la vida y a la
integridad física y síquica de las personas); 3° inciso cuarto (derecho a un juez
natural); 12° (libertad de expresión) y 13° (libertad de reunión).

2.- Medidas para mejor resolver.


De conformidad con el art. 5° inciso primero del auto acordado, “para
mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias que el Tribunal
estime necesarias”.

3.- Notificación de la sentencia


De acuerdo al art. 6° del auto acordado, la sentencia se notificará
personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el recurso y
a los recurridos que se hubieren hecho parte en él.
Por cierto que la determinación si se notifica de un modo o del otro, es una
decisión que debe adoptar la Corte respectiva.

4.- Recursos que proceden.


La sentencia de primera instancia será apelable para ante la Corte
Suprema. El recurso de apelación deberá deducirse dentro del plazo de 5 días
contados desde la notificación de la sentencia de primera instancia, por el
estado diario. (art. 6° inciso segundo del auto acordado).
A su vez, de acuerdo al art. 12 del auto acordado, no procede en contra
de la sentencia de la Corte de Apelaciones, el recurso de casación.
Para el conocimiento del recurso de protección en segunda instancia, “la
Corte Suprema podrá solicitar de cualquier autoridad o persona los
antecedentes que considere necesarios para la resolución del asunto.” (art. 8°
inciso primero). En segunda instancia “Todas las notificaciones que deban
practicarse se harán por el estado diario” (art. 8° inciso segundo).

Condena en Costas.
Como bien sabemos, de acuerdo al art. 144 del Código de Procedimiento
Civil, “La parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será
condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas,
cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual
hará declaración expresa en la resolución”.
Esta regla, sin embargo, cambia en materia de protección, puesto que
de acuerdo al art. 11 del auto acordado, “Tanto la Corte de Apelaciones como

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrán imponer la


condenación en costas”.
Por lo tanto, no depende de una regla exacta como la que se aplica en
materia civil ordinaria, sino que queda a criterio del Tribunal, transformándose
en una atribución puramente discrecional de dicho órgano.

Cumplimiento de la sentencia ejecutoriada.


Una vez que la sentencia queda ejecutoriada, se oficiará directamente a
la autoridad o persona cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso. En
efecto, el art. 14 del auto acordado dispone: “Firme el fallo de primera
instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de
apelación, sin que éste se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte
Suprema cuando fuere procedente, se transcribirá lo resuelto a la persona,
funcionario o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso de
protección, por oficio directo, o telegráficamente si el caso así lo requiere”.
Contra la persona no diera cumplimiento a lo ordenado, podrán aplicarse
las siguientes medidas:
(a) amonestación privada,
(b) censura por escrito,
(c) multa a beneficio fiscal de una a cinco UTM,
(d) suspensión de funciones hasta por 4 meses, gozando de medio sueldo
durante este período.

Acción de Protección Ambiental (art. 20 inciso segundo)


(Redacción actual – Diferencias con la acción de protección ordinaria).

Redacción actual.
El inciso segundo del artículo 20 de la Carta Fundamental establece
algunas modalidades especiales en lo relativo al derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación.
Originalmente, esta norma prescribía lo siguiente: “Procederá también el
recurso de protección en el caso del Nº 8 del artículo 19, cuando el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto
arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.
La reforma constitucional de 2005 modifica la expresión “acto arbitrario
e ilegal” por “acto u omisión ilegal”.
De esta forma, la actual redacción del inciso segundo es la siguiente:
“Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo
19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea
afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona
determinada”.
De esta forma, el recurso también se puede extender a omisiones, y
además, se elimina la doble condicionalidad que debían adoptar las conductas
recurridas, ya que debían ser arbitrarias e ilegales a la vez.

Diferencias con la acción de protección ordinaria.


De la sola comparación de ambos incisos del art. 20 de la CPR.,
podemos advertir las siguientes diferencias entre la acción de protección
ordinaria y la ambiental:

146
Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

(a) La Protección ambiental sólo procede en contra de actos u omisiones


ilegales, pero no respecto de conductas arbitrarias. Hay autores, como el
profesor Fernando Dougnac, que al ser toda arbitrariedad una conducta
contraria a la Constitución, entonces una decisión arbitraria no sólo es ilegal,
sino que además es inconstitucional, por lo que sería perfectamente
sustentable la tesis de que la acción de protección ambiental procedería en
contra de actos u omisiones arbitrarios. La tesis contraria –y mayoritaria- es
que en virtud de una interpretación histórica y sistemática, si en el inciso
primero se señala “arbitrario o ilegal”, es porque el constituyente distinguió
entre ambas condiciones y no las hizo equivalentes; por lo demás, si el
constituyente derivado eliminó la expresión “arbitrario” es porque quiso
restringir la interposición de la Protección, sólo en contra de ilegalidades, pero
no de arbitrariedades.
(b) La conducta debe ser imputable, o sea, debe provenir de culpa o dolo de
otro sujeto. Vale decir, debe haber existido negligencia o mala fe. Esta
circunstancia habrá que alegarla por el actor, y acreditarla suficientemente en
el expediente.
(c) La conducta imputable debe ser de persona o autoridad determinada, vale
decir, deberá individualizarse con precisión los causantes del perjuicio. Por lo
mismo, en este caso, no procede interponer la acción cuando no se conozca el
autor de la contaminación, ni pedirle al Tribunal que indague en aquello, ya
que la información debe ser entregada positivamente por el recurrente.

ANEXO

AUTO ACORDADO SOBRE TRAMITACIÓN Y FALLO DEL RECURSO DE


PROTECCION DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES (Publicado en
el Diario Oficial de 27 de junio de 1992)
(Incluye modificaciones del año 2007).

"Santiago, veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos, se reunió en


Pleno esta Corte presidida por el Ministro don Marcos Aburto Ochoa, en su
carácter de subrogante, y con asistencia de los Ministros señores: Cereceda,
Jordán, Zurita, Faúndez, Dávila, Béraud, Toro, Araya, Perales, Valenzuela,
Álvarez, Carrasco y Correa Bulo; y teniendo presente:
Que la Constitución Política de la República no señaló la forma en que
debería tramitarse la acción de protección de garantías constitucionales que
consagra en su artículo 20, ni entregó expresamente a la ley su
reglamentación.
Que hasta ahora, este recurso se ha venido tramitando en conformidad
al procedimiento regulado por esta Corte mediante el Auto Acordado de 29 de
marzo de 1977, sobre tramitación del recurso de protección de las garantías
constitucionales a que se refiere el artículo 2º del Acta Constitucional número
tres, de 11 de septiembre de 1976 y que se dictó de acuerdo con la facultad
que se le confirió en el inciso 2º de dicho precepto.
Que en estos años, transcurridos desde la respectiva vigencia de la
normativa constitucional que estableció el expresado recurso, ha quedado de
manifiesto que éste se ha consolidado como una acción jurídica de real eficacia
para la necesaria y adecuada protección jurisdiccional de los derechos y

146
Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

garantías individuales sujetas a la tutela de este medio de protección


constitucional.
Por esa misma circunstancia ha podido apreciarse una utilización cada
vez más creciente del mismo y por ende un progresivo aumento del volumen
de ingreso de estos recursos en las Cortes de Apelaciones del país y por
consiguiente también en esta Corte Suprema por la vía de la apelación de la
sentencia recaída en estas causas.
Que, no obstante, por razón de lo recién señalado y en función de la
experiencia que se ha logrado recoger, en relación con la normativa que se ha
venido aplicando para la tramitación de este recurso, se ha podido advertir que
es conveniente modificar ese procedimiento con el propósito de obtener una
mayor expedición en su tramitación y despacho final, como, asimismo para
conferir a los agraviados mayor amplitud y facilidad para la defensa de las
garantías constitucionales que les fueren conculcadas ilegal o arbitrariamente,
para cuyo fin resulta aconsejable ampliar a cinco días el término de
veinticuatro horas, que el aludido Auto Acordado confiere para recurrir de
apelación en contra de la sentencia que al efecto dicte la Corte de Apelaciones,
modificación que de este modo guarda correspondencia con el plazo que en la
normativa general común se confiere para deducir este recurso.
Que las modificaciones que se estima necesario adoptar para mejorar la
expedición de las causas sobre protección, apuntan a la simplificación de la
tramitación del recurso de apelación deducido en contra de la sentencia de
primera instancia, de manera que esta Corte pueda conocer y resolver con
mayor prontitud dicho recurso, puesto que el alto ingreso de causas de esta
especie cuyas sentencias regularmente se recurren de apelación, agregadas a
las otras materias, que también deben figurar extraordinariamente en las
tablas de las diversas Salas de este Tribunal, retarda su conocimiento y fallo, y
produce al mismo tiempo postergación y demora en la vista y resolución de los
demás recursos y causas de la tabla ordinaria.
Por estas consideraciones y en ejercicio de las facultades económicas de
que está investida esta Corte, en conformidad con lo preceptuado por el
artículo 79 de la Constitución Política y artículo 96 Nº 4º e inciso final, del
Código Orgánico de Tribunales, se acuerda dictar, en reemplazo del Auto
Acordado de marzo de 1977, el siguiente Auto Acordado para regular la
tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales a
que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental:
1º El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de
Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la
omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en
el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del
plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la
ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya
tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en
autos.
2º El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en
su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato
especial, por escrito en papel simple y aún por telégrafo o télex.
Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido
interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución


Política de la República. Si su presentación es extemporánea o no se señalan
hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las mencionadas en la
referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por
resolución fundada, la que sólo será susceptible del recurso de reposición ante
el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día.
3º Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará que
informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, la persona o personas,
funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del Tribunal son
los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, que haya podido producir
privación, perturbación o amenaza del libre ejercicio de los derechos que se
solicita proteger, fijándole un plazo breve y perentorio para emitir el informe,
señalándole que conjuntamente con éste, el obligado en evacuarlo remitirá a la
Corte todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo
del recurso.
Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal
ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar extraordinariamente
la causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de
Apelaciones de más de una Sala. Los oficios que fueren necesarios para el
cumplimiento de las diligencias decretadas se despacharán por comunicación
directa, por correo o telegráficamente, a través de las Oficinas del Estado o por
medio de un ministro de fe.
El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso,
podrá decretar orden de no innovar.
4º Las personas, funcionarios u Órganos del Estado afectados o recurridos,
podrán hacerse parte en el recurso.
5º Para mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias que el
Tribunal estime necesarias.
La Corte apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los
antecedentes que se acompañen al recurso y los demás que se agreguen
durante su tramitación. La sentencia que se dicte, ya sea que lo acoja, rechace
o declare inadmisible el recurso, será apelable ante la Corte Suprema;
6º La sentencia se notificará personalmente o por el estado a la persona que
hubiere deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en
él.
La apelación se interpondrá en el término fatal de cinco días hábiles,
contados desde la notificación por el Estado Diario de la sentencia que decide
el recurso.
7º Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del
Tribunal ordenará dar cuenta preferente del recurso en la Sala que
corresponda, la cual si lo estima conveniente, se le solicita con fundamento
plausible y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por recurrente,
recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento,
podrá ordenar que sea resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer los
autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará extraordinariamente
a la tabla respectiva de la Sala que corresponda.
8º Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, la
Corte Suprema podrá solicitar de cualquier autoridad o persona los
antecedentes que considere necesarios para la resolución del asunto.

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

Todas las notificaciones que deban practicarse se harán por el estado diario.
9º Tanto en la Corte de Apelaciones como en la Corte Suprema, cuando en
ésta se traiga el recurso "en relación", la suspensión de la vista de las causas
procederá por una sola vez a petición del recurrente, cualquiera que sea el
número de ellos y respecto de la otra parte, aunque fuere más de uno el
funcionario o persona afectada, sólo cuando el Tribunal estimare el
fundamento de su solicitud muy calificado. La suspensión no procederá de
común acuerdo de las partes.
10º La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallará el recurso
dentro del quinto día hábil, pero tratándose de las garantías constitucionales
contempladas en los números 1º, 3º inciso 4º, 12 y 13 del artículo 19 de la
Constitución Política, la sentencia se expedirá dentro del segundo día hábil,
plazos que se contarán desde que se halle en estado la causa.
11º Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen
procedente, podrán imponer la condenación en costas.
12º En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones no procederá
el recurso de casación.
13º Si respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos,
aún por distintos afectados, y de los que corresponda conocer a una
determinada Corte de Apelaciones, de acuerdo con lo establecido en el punto
primero del presente auto, se acumularán todos los recursos al que hubiere
ingresado primero en el respectivo libro de la Secretaría del Tribunal
formándose un solo expediente, para ser resueltos en una misma sentencia.
14º Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para
interponer el recurso de apelación, sin que éste se hubiere deducido, o dictado
sentencia por la Corte Suprema cuando fuere procedente, se transcribirá lo
resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas actuaciones hubieren
motivado el recurso de protección, por oficio directo, o telegráficamente si el
caso así lo requiere.
15º Si la persona, el funcionario o el representante o Jefe del Órgano del
Estado, ya tenga éste la calidad de titular, interino, suplente o subrogante, o
cualquiera otra, no evacuare los informes o no diere cumplimiento a las
diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los plazos que la Corte de
Apelaciones o la Corte Suprema ordenaren, conforme a lo establecido en este
Auto Acordado, podrán éstas imponer al renuente, oyéndolo o en su rebeldía
alguna o algunas de las siguientes medidas:
a) amonestación privada;
b) censura por escrito;
c) multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual
ni exceda de cinco unidades tributarias mensuales; y
d) suspensión de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el
funcionario gozará de medio sueldo. Todo ello además de la responsabilidad
penal en que pudieran incurrir dichas personas.
16º Este Auto Acordado reemplaza el de 29 de marzo de 1977 sobre la misma
materia y empezará a regir treinta días después de su publicación en el Diario
Oficial.

Transcríbase a las Cortes de Apelaciones de la República para su


conocimiento.

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

Publíquese en el Diario Oficial el presente Auto Acordado. Para constancia se


levanta la presente acta. Firmado: Marcos Aburto O., Hernán Cereceda B.,
Servando Jordán L., Enrique Zurita C., Osvaldo Faúndez V., Roberto Dávila D.,
Lionel Béraud P., Arnaldo Toro L., Efrén Araya V., Marco A. Perales M., Germán
Valenzuela E., Hernán Álvarez G., Óscar Carrasco A., Luis Correa B.; Carlos
Meneses Pizarro, Secretario".

RECURSO DE AMPARO
ART. 21 CONSTITUCION POLITICA DE LA
REPUBLICA DE CHILE DE 1980

La presente acción o recurso constitucional se elaboro con la finalidad de


prestar cautela o velar por el cumplimiento o proteger la garantía establecida
en el art. 19 Nº 7 de nuestra Carta Fundamental como lo es la Libertad
Personal y Seguridad Individual, teniendo como fundamento u origen la
institución inglesa del Habeas Corpus.
Actualmente se encuentra regulado en nuestra C.P.R.´80 en su art. 21,
en el Autoacordado de la Corte Suprema de fecha 19 de Diciembre de 1932
sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo y en el derogado Código de
Procedimiento Penal en sus arts. 306 a 317 y en el artículo 95 del Código
Procesal Penal.

Artículo 21 C.P.R.´80: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o


preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá
ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la
ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de
inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su
presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados
de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes,
decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o
pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo
breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a
quien corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda
persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o
amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La
respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos
anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado.

Teniendo presente lo anterior, las causales que nuestra C.P.R.´80 nos


informa las siguientes:
5. Individuo que se encuentra Arrestado, Detenido o Preso con infracción a
lo dispuesto en la Constitución y las Leyes: La persona ha sido objeto de

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

una privación de su Seguridad Individual y ello ha ocurrido con


infracción a la C.P.R.´80 y las leyes.
6. Que la persona Ilegalmente sufra cualquiera otra privación,
perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y
seguridad individual: En esta hipótesis, el individuo se encuentra en
libertad, pero ha sufrido otra privación, perturbación o amenaza, sea de
su libertad personal o a su seguridad individual todo ello con infracción
de ley como por eje.: se puede afectar la libertad de locomoción
impidiendo a una persona el salir o entrar al territorio nacional o afectar
su traslado libre dentro de aquel.

Independiente de lo anteriormente expresado, la afectación de esta


garantía constitucional (libertado personal y seguridad individual) puede existir
a través de solo una amenaza de esta y en este sentido, el establecimiento de
aquella implica la posibilidad de interponer el Recurso de Amparo con carácter
preventivo por cuanto el peligro existe, no obstante la acción o la omisión
causante de esa sensación de peligro no haya producido sus efectos
materialmente hablando.
En lo que dice relación a la regulación del Amparo en el Código Procesal
Penal, su artículo 95 nos señala lo siguiente:

Artículo 95 C.Proc.Pe.- Amparo ante el juez de garantía. Toda persona


privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de
garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad
y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare,
constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez
podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren
procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier
persona en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del
caso o aquél del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene
que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el
inciso anterior.
Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por
resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios
procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la
República.

De lo anterior se pueden colegir los siguientes aspectos propios de la


Acción o Recurso de Amparo a fin de entender la tramitación de aquel ante la
Corte de Apelaciones respectiva como son:

Titular del Recurso.


Este puede ser interpuesto por cualquier individuo que se encuentre en
alguna de las situaciones que lo hacen procedente. Lo anterior tiene su
fundamento constitucional en el transcrito art. 21 de la C.P.R.´80 en su
primera parte “Todo individuo……”, y legal en el art. 95 del C. Proc. Penal,
también en su primera parte, al señalar “Toda persona…”, es decir el

146
Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

afectado o incluso cualquiera en su nombre podrá concurrir a la magistratura


que establece la ley, la que para estos efectos será la Corte de Apelaciones
respectiva.
No obstante lo anterior, se establece en el Código Procesal Penal la
opción de que las personas que se vean envueltas en estas situaciones de
afectación del derecho fundamental de la Libertad Personal y Seguridad
Individual, implica la posibilidad de solicitar que un Juez de Garantía examine
la legalidad de su privación de libertad informándose in situ si es necesario, de
las condiciones en las que el afectado se encuentre ordenando si es preciso la
libertad del sujeto o adoptando otro tipo de medidas que se condiga con el
carácter de persona del afectado. Sin perjuicio de lo anterior, el inc. 2º del
citado art. 95 establece que los parientes, cualquier persona en su nombre o el
abogado del afectado podrá ocurrir ante el juez que conociere de la causa o
aquel del lugar donde la persona se encontrare, a fin de que adopte las
medidas antes señaladas.
Lo anterior se configura solo en aquellas situaciones en las cuales la
vulneración del art. 19 Nº 7 se ha producido en un contexto extrajudicial, ya
que en el caso de que la privación de libertad se produzca en virtud de una
resolución judicial, la legalidad de esta solo se podrá impugnar a través de la
forma establecida en el art. 21 de la C.P.R.´80.

Tribunal Competente.
De acuerdo a lo señalado en el Autoacordado de la Corte Suprema y a lo
establecido por la C.P.R.´80, el tribunal competente para conocer y fallar este
recurso es la Corte de Apelaciones respectiva. Lo anterior en virtud de la
regulación que antiguamente establecía el Código de Procedimiento Penal
(arts. 306 y siguientes), la cual se condice con lo que el propio Autoacordado
de la Corte Suprema, el art. 21 C.P.R.´80 y el Código Procesal Penal en su art.
95 señalan al efecto.
Como para estos efectos se establece la competencia de la Corte de
Apelaciones respectiva, se entenderá por esta aquella dentro de cuyo territorio
jurisdiccional se haya cumplido la orden de detención.

Tramitación.
En este punto, el presupuesto base se refiere a que todo la tramitación
se debe efectuar en forma “breve y sumaria”.
En virtud de lo anterior, una vez ingresado el recurso a la corte
respectiva, el Secretario deberá dejar constancia del dia y hora del ingreso
entregándoselo en forma inmediata al relator para que este a su vez de cuenta
inmediata al tribunal y este provea lo que en derecho corresponda.
La corte, una vez producido ello, conocerá del recurso en Sala para lo
cual se le impone un plazo breve para resolverlo cual es el de 24 hrs. desde
que entra en su conocimiento.
Antes de su resolución definitiva por la Corte de Apelaciones respectiva,
esta puede ordenar que el individuo sea traído a su presencia debiendo esta
orden ser obedecida por todos los funcionarios encargados de los recintos
penitenciarios así como los de las instituciones policiales, de ahí el nombre de
habeas corpus.

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

En este orden de cosas, la C.P.R.´80 faculta a la Corte de Apelaciones


para:
a.- Decretar la Libertad inmediata del arrestado, detenido o preso.
b.- Corregir por si misma los defectos legales o dar cuenta a quien corresponda
para que los corrija y repare, haciendo que se guarden las formalidades
legales.
c.- Poner al individuo a disposición del juez competente.
d.- Adoptar las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
La resolución que pronuncie la Corte será apelable para ante la
Corte Suprema debiendo interponerse en el término de 24 hrs. desde su
pronunciamiento.

ANEXO

EL HABEAS CORPUS

El concepto de Hábeas corpus identifica al derecho que posee todo


ciudadano que se encuentra detenido y a la espera de comparecer de manera
inmediata y pública ante un tribunal o una autoridad. Los jueces, al oír el
testimonio del detenido, determinan si el arresto es legal o ilegal y, por lo
tanto, pueden decretar que finalice.
El Hábeas Corpus, por lo tanto, constituye una institución de orden
jurídico que busca evitar los arrestos arbitrarios y que garantiza la libertad
personal del individuo. El recurso suele emplearse para impedir abusos por
parte de las autoridades ya que obliga a dar a conocer la situación del
detenido ante un juez.
Cuentan los expertos que el Hábeas corpus se remonta a la época de los
romanos, cuando su objetivo era exhibir al hombre libre que era detenido por
otra persona. Esta herramienta jurídica, por lo tanto, estaba enfocada a los
casos en los cuales se violaba la libertad entre ciudadanos y no frente a
decisiones de los gobernantes.
La utilización del recurso contra las autoridades comenzó a aplicarse en
1305, cuando se le exigió al rey Eduardo I de Inglaterra que informara de
la situación de un sujeto con libertad restringida.
Los especialistas destacan que el Hábeas Corpus defiende y abarca dos
derechos importantes: la libertad individual (que supone que el individuo no
puede ser detenido de manera arbitraria) y la integridad personal (el sujeto
no debe ser víctima de daños contra su persona, como lesiones generadas por
torturas, por ejemplo).
Organizaciones como Amnistía Internacional y Human Rights
Watch defienden la instauración del derecho de Hábeas Corpus a nivel
mundial para evitar cualquier tipo de violación.

La libertad y los fines del Hábeas Corpus


En lo que se refiere al ámbito social, político y jurídico, posiblemente
uno de los términos más nombrados y a la vez con un mayor número de
acepciones es el de libertad. En el concepto de Hábeas Corpus, también es uno
de los vocablos más presentes y se trata de una facultad o quizás capacidad

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Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado

humana de actuar de una u otra forma siendo fiel a aquello que la persona
crea conveniente.
Esto significa que la libertad es un espacio donde no existen las
coacciones o impedimentos externos para el desarrollo completo de un
individuo; un acto que es ejecutado con el dominio absoluto de las facultades
por parte de un individuo, es un hecho concebido en libertad.
Pero no es un concepto que deba entenderse sólo en un sentido
individual; se trata también de un asunto social y político. De este modo, las
acciones de una persona son juzgadas de acuerdo a las leyes y al contexto
legal en el que se las realice.
El Hábeas Corpus es una de las garantías que regula los derechos
fundamentales de un individuo y depende de un mandato constitucional. Es
decir que toda persona que se viera privada de su libertad o que sintiera
amenazada su seguridad individual, puede solicitar a un juez con jurisdicción
en la zona en cuestión un mandamiento de Hábeas Corpus a través del cual se
le restituya su libertad.
Es importante, antes de terminar, dejar claro que el Hábeas Corpus no
es un procedimiento, sino un proceso. Su finalidad es velar por la libertad de
una persona y las resoluciones tomadas a partir de él responden a esta
exigencia.
Los fines del Hábeas Corpus son:
* Fin preventivo: toda persona que pueda ver amenazada su libertad de
forma ilegal, tiene derecho a solicitarlo a fin de que se examine aquel factor
que la intimida;
* Fin reparador: la persona que se vea ilegalmente privada de su libertad
puede solicitar la rectificación del caso en el que se encuentra vinculada y el
juez deberá restituirle su libertad;
* Fin genérico: responde a aquellas circunstancias que no se hallen
contempladas en los fines anteriores y la persona afectada podrá solicitar la
rectificación de su caso si ha sido privada de su libertad o seguridad de formas
ilegales.

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