Índice
Introdução .................................................................................................................................. 3
1.2. Positivismo.......................................................................................................................... 5
Conclusão................................................................................................................................. 13
Bibliografia .............................................................................................................................. 14
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Introdução
O trabalho que se apresenta da cadeira de Ética Política tem como tema: modelos de regra I,
onde representa o segundo capitulo da obra de Ronald Dworkin intitulado levando os direitos
a sério. Importa delinear que neste capitulo Dworkin procura delinear a objectivação da
concepção do direito, trazendo a luz da razão os positivistas, nominalistas, assim como os
pensadores Hard e Austin.
Este tema reveste-se de grande importância pelo facto de estar vinculado as normas de
concepção de direito, que por sua vez compreende o carácter do “direito” e a “obrigação
jurídica” na sua análise sob forma de obtenção de regras que compreendam a natureza moral
da noção da obrigação.
Para a realização deste trabalho, foi possível a partir do uso da metodologia bibliográfica que
se guiou a partir de leitura, interpretação e síntese.
1. Modelos de regras I
A primeira consideração dada é que os juristas apoiam-se nos conceitos de direitos jurídicos e
obrigação jurídica. Se pronunciamos que alguém tem direito ou uma obrigação jurídica e
tomamos essa posição para fazer as reivindicações e exigências, bem como criticar os actos
das autoridades públicas. A nossa compreensão é frágil e ficamos em dificuldades toda vez
que tentamos dizer que são o que são direitos e obrigações jurídicos.
Pois, estas questões nos causam embaraço quando lidamos com problemas específicos que
precisamos de resolver de uma maneira. Dia-a-dia através do uso da força, mandam pessoas
para prisão, tira-se o dinheiro delas, ou fazem coisas que não desejam fazer, e para se
justificar invocam que as pessoas infringiram a lei, deixaram de cumprir suas obrigações
jurídicos ou interferiram nos direitos jurídicos.
Ao punir ou coagir as pessoas, não podemos nos sentir que estamos fazendo a coisa certa sem
que identifiquemos os princípios que estamos seguindo. Alguns juristas insistem que a
melhor forma de resolver tais problemas consiste em ignora-los, para eles, os conceitos de
direito e obrigação jurídica são mitos, necessitamos decidir o que são, pois, ao perguntarmos
o que são direitos e o que são obrigações jurídicas, estamos a procurar compreender como
utilizar esses conceitos.
práticas políticas. Alguns nominalistas admitem parcialmente e afirmam que os mitos que
eles condenam devem ser vistos como mitos platónicos e preservados para induzir as massas
a aceitar a ordem social.
1.2. Positivismo
Austin estabeleceu uma estabeleceu uma distinção entre classes e regras (jurídicas, morais e
religiosas), de acordo com a pessoa ou grupo. Em cada comunidade política encontra-se num
soberano uma pessoa ou um grupo ao qual as outras pessoas obedecem.
Dworkin se utiliza de uma breve comparação entre Hart e Austin, afirma que a versão
daquele é mais completa e melhor elaborada do que a versão deste. O autor dá ênfase á duas
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diferenças principais, que seriam a distinção entre regra primaria e secundária (Austin não
trabalho com essa distinção, Hart é quem a afirma) e a distinção entre ordem e regra; Austin
afirma o direito como ordens coercitivas, Hart prefere utilizar o termo regra, o qual além de
ensejar impessoalidade possui carácter normativo e só poderá ser estipulado por uma
autoridade competente, autoridade essa que deriva de uma outra regra prévia. Seguindo essa
visão de Hart, é possível perceber que para uma regra ter autoridade têm-se duas fontes
possíveis:
Dworkin afirma que a estratégia utilizada por ele para criticar o positivismo jurídico partirá
do fato de que os juízes ao se utilizarem das expressões ‘direito’ e ‘obrigação jurídica’,
especialmente em casos que não são tão comuns e que necessitam de uma atenção e de um
esforço maior, não utilizam padrões de regras mas recorrem a “princípios, politicas e outros
tipos de padrões”.
O autor utiliza a palavra ‘política’ no sentido de algo que irá estabelecer uma espécie de
padrão objetivando um determinado fim; e denomina principio como um padrão que deve ser
observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, politica ou social
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considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra
dimensão da moralidade.
O autor pretende demostrar as distinções entre regras e princípios jurídicos. E afirma que as
primeiras possuem relação de tudo ou nada, atuam em uma logica binária, de modo que ou o
caso concreto se adequa a determinada regra e sendo assim esta se aplica ao caso, ou o caso
não se enquadra na na mesma e esta por sua vez é completamente afastada do caso; as regras
atuam de modo que ou se aplicam ao caso ou são totalmente afastadas deles, não há nenhuma
forma de ponderação.
Já os princípios não possuem essa logica binaria, muito pelo contrario, há sempre a
ponderação na hora da aplicação destes, desse modo mesmo o caso não se enquadrando
perfeitamente ao principio, esse não será totalmente afastado daquele.
Porém, se duas regras entram em conflito uma delas não pode ser válida. Elas não possuem a
dimensão do peso ou importância, ou elas são perfeitamente aplicadas ao caso, sendo assim
importantes, ou não são, sendo assim desimportantes e afastadas do caso.
Uma vez identificado os princípio jurídicos como tipos particulares de padrões, diferentes das
regras jurídicas, eles desempenham um papel fundamental nos argumentos que sustentam as
decisões a respeito de direitos e obrigações jurídicos particulares. O tribunal toma a
responsabilidade de adoptar e aplicar uma nova regra.
Uma análise do conceito de obrigação jurídica deve, portanto, dar conta do importante papel
desempenhado pelos princípios na formulação de decisões jurídicas específicas. Existem
orientações diferentes que podemos seguir:
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Essas duas linhas, trata-se de uma questão verbal a respeito de como pretendemos utilizar o
termo direito. Mas isso é um erro, porque a escolha entre essas duas abordagens tem enormes
consequências para uma análise da obrigação jurídica. Uma escolha que podemos esclarecer,
as vezes afirmamos que uma pessoa que ela adoptou como regra fazer determinada coisa,
quando queremos dizer que ela optou por seguir uma determinada prática.
Como Dworkin adopta, para sua crítica, o positivismo de Hart, que afirma que há
discricionariedade dos juízes em situações de lacuna no ordenamento jurídico, tende-se a
acreditar que o que se enquadra ao positivismo seria a segunda alternativa apresentada de
análise dos princípios, mas Dworkin fala que, para que haja melhor entendimento e a certeza
de que é isso que realmente ocorre, deve-se inicialmente ter uma boa compreensão do que se
entende de poder discricionário e os diferentes sentidos que ele pode carregar.
O sentido fraco, por vezes indica quando o contexto não é por si só esclarecedor quando os
pressupostos de nosso público não incluem esse fragmento de informação. As vezes usamos a
expressão em um segundo sentido fraco, apenas para tomar uma decisão em última instância
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e que esta não pode ser revista e cancelada por nenhum outro funcionário (Cfr. DWORKIN,
2002:51).
O autor, nesse momento volta à questão do positivismo, os positivistas dizem que os juízes só
podem usar a discricionariedade quando não existe regra clara para determinada situação, de
forma que o modo de poder discricionário que mais se encaixa é aquele no primeiro sentido
fraco da palavra. Os positivistas, entretanto, possuem uma forma diferente de análise porque
tendem a considerar que o sentido de discricionariedade na verdade, algumas vezes, é o forte,
afirmando que quando há o esgotamento de regras a sua disposição é como se o juiz tivesse
um poder discricionário não regido por quaisquer padrões derivados de alguma autoridade.
Essa visão é bem compatível com a segunda abordagem de análise dos princípios, onde estes
são usados como um artifício extrajudicial quando não há uma opção de regra clara para a
situação, e como conclusão, esses princípios jurídicos, que não impõem padrões, pois não são
regras, também não impõem obrigações a estes. Portanto, a partir daí, Dworkin enumera
alguns argumentos dos positivistas a respeito da não obrigatoriedade desses princípios:
Dworkin passa a questionar então em que momentos e como os juízes podem interferir na
regra que já está posta, sua resposta gira em torno dos princípios em duas abordagens
distintas.
Na primeira delas o autor diz que os princípios devem estar ali como base para o julgamento
sempre, e podendo, inclusive, justificar a modificação de uma regra. Porém, se todos os
princípios pudessem promover a revisão de uma regra, a certeza e previsibilidade estariam
bastante comprometidas. Portanto Dworkin diz que apenas alguns princípios devem ser
considerados como obrigatórios e que deveriam ser os mais importantes e de maior peso. Ele
defende isso pelo facto de que se fosse possível questionar cada regra em cada situação
sempre, apenas baseando-se em princípios, então nenhuma regra seria realmente obrigatória.
Na segunda abordagem, o autor diz que quando um juiz quer fazer alguma modificação na
doutrina que está vigente no momento, ele deve considerar vários padrões existentes que vão
contra o abandono dessa doutrina prezando pela estabilidade do ordenamento, e esses
padrões, como Dworkin afirma, são, em sua maioria, princípios. Os juízes, entretanto, não
têm liberdade para escolher que padrões eles querem usar, pois, se tivessem, mais uma vez,
nenhuma regra poderia ser considerada obrigatória. Sabendo-se desses padrões, que são
indispensáveis e que não podem ser dispensados ou ignorados pelos juízes, Dworkin afirma
que se há um tratamento desses princípios e padrões como leis, com relação à sua
obrigatoriedade, então eles também têm obrigação jurídica semelhante e equiparada à de
regras.
Concluindo, os positivistas dizem que os princípios não são regras que carregam validez
acima do Direito, devido ao facto de que se contrapõem entre si, portanto são padrões
extrajurídicos que os juízes usam de acordo com a sua preferência, frutos da
discricionariedade judicial. Dworkin, entretanto, afirma que a primeira afirmação está
correcta, já que definitivamente não são regras, mas diz que a segunda está errada, pois em
sua concepção, é possível que, através dos princípios haja uma certeza e previsibilidade
jurídica.
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Esta discussão foi provocada por duas interpretações antagónicas dos princípios jurídicos. Os
positivistas parecem adoptar através de sua doutrina do poder discricionário do juiz e
descobrimos sérias dificuldades. Segundo Hard, na maioria das regras de direito são válidas
porque alguma instituição competente as promulgou. Algumas foram criadas por um poder
legislativo, na forma de leis outorgadas. Algumas foram criadas por juízos, que formulam
para decidir casos específicos e assim as instituíram como procedentes para o futuro (Cfr.
DWORKIN, 2002:64).
Para Hart, são regras de direito aquelas que foram validadas por uma autoridade competente
ao passarem pelo teste de pedigree, que seria a regra de reconhecimento. Porém, Dworkin diz
não ser possível que seja feito com os princípios o que se faz com as regras, pois para serem
postos em prática eles não precisam passar pela promulgação oficial de uma autoridade, pois
são, na verdade, espelho do que é o correto, o apropriado, o justo, e só serão abandonados
quando deixarem de ser considerados detentores dessas qualidades.
Ademais, os princípios não podem ser classificados como mais ou menos importantes entre
si, pois quando aplicados serão avaliadas todas as circunstâncias daquele caso e de acordo
com aquela situação específica é que se irá estabelecer o princípio mais apropriado, o que não
significa que o que foi aplicado irá sempre e em qualquer situação se sobrepor àquele que foi
descartado.
Dworkin diz que os princípios, por se contraporem a si mesmos e pela sua diferenciada
complexidade simplesmente não poderiam todos passar por uma regra suprema de
reconhecimento, portanto, mesmo que uma autoridade validasse todos, não seria possível que
eles se enquadrassem nos critérios necessários para passarem por uma regra de
reconhecimento.
O autor, depois, questiona o porquê de os princípios não poderem fazer parte do Direito sem
passar pela regra de reconhecimento para Hart, já que este permitia que os costumes tivessem
tal “privilégio”. Hart abria concessões e dizia ser possível que algumas regras de Direito não
precisassem necessariamente se submeter a alguma regra de reconhecimento, o que seria o
caso dos costumes, pois ele argumentava que essas regras poderiam se tornar válidas, e
consequentemente obrigatórias, simplesmente por serem consideradas obrigatórias pela
comunidade. O autor o questiona exatamente nesse ponto, se Hart abria concessões para os
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costumes, porque não poderia admitir que os princípios e políticas também pudessem se
enquadrar nessa exceção?
O autor conclui que Hart provavelmente não admitiria os princípios nesse contexto devido ao
fato de que a sua regra de reconhecimento diminuiria muito sua abrangência e isso seria
desfavorecer sua própria teoria positivista. Dworkin conclui, nesse momento, que não há
como modificar a regra de reconhecimento de Hart para a inserção dos princípios, mas surge
com uma proposição interessante, se não seria possível que a regra de reconhecimento
validasse as regras baseando-se em princípios. Se não seria possível que esses princípios
fossem o elemento principal e o fundamento dos critérios necessários para que regras
pudessem ser introduzidas em um ordenamento jurídico. A regra de reconhecimento,
portanto, seria o próprio conjunto de princípios existentes.
As considerações do autor ao longo de todo o conteúdo aqui exposto afirmam o descarte por
ele da doutrina positivista que tem como elemento principal a regra de reconhecimento, já
que para ele, os princípios fazem integralmente parte do Direito e se fossem submetidos à
uma regra como essa certamente não estariam. Também refuta a segunda doutrina, que aceita
a discricionariedade judicial, já que, para Dworkin, essa discricionariedade é inconcebível. E,
finalmente, a respeito da doutrina que só concebe uma obrigação jurídica proveniente de
regras já estabelecidas, e que quando em frente à casos difíceis o juiz tem permissão para
aplicação de uma nova regra, legislando ex post facto, Dworkin argumenta que esta doutrina
deve ser abandonada em detrimento de uma que inclua os princípios como parte do Direito,
de forma que quando aplicados na falta de regras, sejam a representação de uma obrigação
jurídica.
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Conclusão
Um dos maiores caracteres, consiste em os princípio estar como base para o julgamento
sempre, e podendo, inclusive, justificar a modificação de uma regra. Dworkin diz que apenas
alguns princípios devem ser considerados como obrigatórios e que deveriam ser os mais
importantes e de maior peso.
Bibliografia
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 1ª ed. São Paulo: Martins Fontes. 2002.