O sea depende como actúen los entes en las relaciones. Ejemplo :Arabia saudí
contrata a una empresa española para un tren de alta velocidad; es un contrato
internacional; la cuestión, es si la relación es publica o privada; hay un particular
(empresa española) pero la duda esta en el gobierno araba, si actua como publico o
privado; que en este caso, habrá un concurso publico de empresas, y el contrato será
pblico no privado( en este caso hay una licitación publica) Ootro caso; un cónsul
noruego que se compra en España una cosa en Marbella; es un contrato internación pk
interviene sujetos de distinta nacionalidad; publico o privado? El cónsul actua como
particular, y por eso la relación es privada.
Luego las relaciones objeto del DIPRIVADO tiene que ser privada cuando
intervienen particulares, o cuando interviene sujetos públicos pero actúan en una
relación como particular, y ahí esta la clave. Otro dato para saber si la reacion es publica
o prirvada es irme al contrato; si encuentro en el una clausula que diga; en caso de que
existan discrepancia conocerán los tribulanes de GRANADA, QUE ME DICE ESTO;
QUE HAY UNA CLAUSULA DE SUMISION EXPRESA A TRIBUNALES de
GRANADA; esto quiere decir que el contrato es privado pk el ente publico renuncia a
la protección de la que están provista los entes públicos
No olvidar que todo lo que sea Derecho Penal internacional es publico (no la
resp civil derivada de delito ojo). Tp puede relativizarse la relación internacional en el
espacio, y esto que significa? Que en ocasiones la internacionalida de la rerlacion
dependerá del sujeto: ejemplo: dos sujetos que se casan en marruecos; el hombre viene a
trabajar a España y quiere reagrupar a su mujer y tendrá que irse a la autoridad española
competente que compruebe el vinculo matrimonial: seria una relación de derecho
internacional? Es una relación internacional, pero es publica o privada? Interviene un
marroquí que solicita a la autoridad española, que no están al mismo nivel; es decir
todas las cuestiones de extranjería quedan fuera del derecho privado. Y si el marroquí
solicita la adquisición de la nacionalida española? Tampoco, porque los sujetos no
intervienen al mismo nivel.
Pero es cierto que si el marroquí quiere traer a su mujer por reagurpacion tendrá
que demostrar su vinculo matrimonial; pero ese matrimonio es de DIPRIVADO?
Depende de quien la analice; si es la autoridad española si sería internacional (ya que
habría elementos objeitvos y subjeitvos) ahora si es ante una autoridad marroquí, seria
una relación interna; lo que hemos cambiado es el elemento de relativización de la
relación internacional , que es el espacio (si la analizamos desde España es
internacional, desde Marruecos, nacional)
Por qué tanto interés en identificar el objeto y los problemas? Imaginar este
supuesto: ciudadanos británico que se jubila y se viene a vivir a a España dejando a lli a
su exmujerto y dos hijos; conoce a una mujer española e inicia nueva vida; cae enfermo
y la mujer le cuidad y este le deja todos los bienes a ella; el muere y se abre un pleito
sucesorio. Habra diferencia según se considere este supuesto como interno o
internacional. Esta relación sucesoria seria objeto del DIPRIVADO (es una relación
privada y el elemento extranjero es subjetivo, la nacionalidad del causante) Los
hijosvienen a España y reclaman su cuota de legitima, se abre un pleito sucesorio; si
este supuesto fuera interno, que problemas habría? El abogado tendrá que dirigirse a un
tribunal para saber el juez territorialmente compentente; si el supuesto es internacional
que lo es, que problema plantea? No solo el territorial, si no la competencia judicial
internacional (es decir si los tribunales españoles pueden conocer del tema, o solo son
los tribunales ingleses los competentes; si los españoles tienen competencia, el siguiente
problema ya si será la competencia territorial española)
Ahora esta marroquí se casa en España dejándose de aplicar la ley marroquí. ¿En
marruecos será valido el matrimonio? No. Conclusión: el internacional privado no
solo nos va a servir para solucionar los problemas de DIPRIVADO, sino para
puede ser utilizados por el jurista para alegar una solución que nos pueda convenir
(también tiene una función preventiva)
30-09-2013
Estuvimos viendo el objeto del diprivado, que es lo que regulaba; que eran
relaciones privadas internacionales; ya vimos cuando eran privadas y cuando eran
internacionales esas relaciones. Son relaciones entre iguales, siempre que intervenga un
elemento de extranjería, elemento internacional (despedida de solteros ingleses; pasan el
finde en Tarragona, abusan del alcohol, y rompen mobiliario urbano y están en la
Carcel: es un supuesto de diprivado; hay elemento internacional pk tienen nacionalidad
inglesa; y es privada? Es una cuestión de derecho penal internacional)
Un español que se casa con un cubano, ante el cónsul español que ejerce sus
funciones en la Rdominicana. Es matrimonio obejto de diprivado? Hay elemento intern
las nacinalidades: que problema de diprivado plantearía esa relación? De
reconocimiento? Hay prpblema de dipublico: el consulado de la r dominaca es territorio
español o extranjero? Es territorio de estado extranjero que goza de protección; luego no
se puede decir que no puede tener un problema de reconocimiento porque ese consulado
sea territorio español; pero lo que hay que ver es cuando realmente tendremos un
problema de reconocimiento; en este caso no, pk me caso ante una autoridad española
que me aplique legislación española: y ese matrimonio vale para el oj español sin
ninguna duda. Luego problemas de reconockimiento cuando lo tendremos? Un ingles
que se casa con un ecuatoriano ante el cónsul ingles que ejerce sus funciones en España;
el matrimonico se celebra ante una autoridad extranjera; y ahí se generaría un problema
de reconocimiento porque quien celebra el matrimonio es una autoridad extranjera.
Que ley rige la sucesión de un andaluza que muere en territorio catalán? Como
se reparte esa herencia? No seria un supuesto de diprivado, ahora porque es un
problema que vemos en diprivado? Porquye los conflictos de leyes de este tipo se
resuelven por el artículo 16 del CC por las normas de diprivado. Para saber esta
sucesión, que tendríamos que hacer? Tendría que buscar, según ese artículo 16, la
norma de diprivado que regula los problemas de sucesión internacional, que sería el 9.8
del CC, que resuelve por la ley nacional del causante en el momento del fallecimiento
(donde dice nacionalidad, hay que ver vecindad civil: luego todo dependerá de la
vecindad civil de este ciudadano; que es andaluza, el CC; que es catalán, según el
derecho foral catalán.
Gracias a dios los instrumentos internacionales suelen ayudar hasta cietto punto;
lo primero que hay que ver es acudir a las clausulas de compatibilidad: disposiciones
finales que están en las normas y que regulan las relaciones entre las normas; para saber
si se aplica una norma u otra, me voy a esas clausulas. Articulo 78 del Reglamento
Bruselas I:’’…’’ Regula relaciones entre normas; entre el reglamento 44/2001 y por otro
lado el Convenio de Bruselas de 1968; y dice que entre las relaciones entre los EM
prima el reglamento sobre el Convenio.
La mejor regla, por tanto, sería la regla de la eficacia máxima; luego si no tengo
clausula de compatibilidad, o la tengo y no me sirve, me voy a la eficacia máxima, pero
esta que significa? La norma que resuelve mejor el problema; si tengo que reconocer
una sentencia judicial de alimentos del extranjero y tengo varias normas; cual utilizaría,
cual sería LA MEJOR NORMA? La que menos obstáculos me pone para el
reconocimiento, es decir aqueela norma que me facilita el reconocimiento; o sea la
norma mas favorable a la persona, al particular
Foros hay muchiisimos, y cuales pueden sernos útiles? Por un lado tenemos los
foros exclusivos frente a los generales; si tengo foro exclusivo dsignifica que solo ese
tribunal puede donocer de ese asunto; si es general, más de un tribunal podrá conocer de
esa materia; siguiente clasificación la que opone los foros de protección frente a foros
usuales: que son los foros de protección? A quien protegen? A los sujetos,
frecuentemente a los menores y la parte más débil en un contrato por ejemplo (LOS
TRABAJADORES Y CONSUMIDORES); los foros exorbitantes frente a los normales;
los primeros serían aquellos criterios de competencia que atribuyen de forma
desmesurada y desmedida competencia a los tribunales de un determinado país (ejemplo
típico, el foro de la nacionalidad del demandante que atribuye competencia a los
tribunales de la nacionalidad del demandante, muy típico del derecho francés; otro es el
fórum arresii por el mero hecho de tener bienes en un estado) los normales suelen
estar vinculados al principio de la proximidad
1-10-2013
Imaginada
: dos españoles que quieren constituir una sociedad española y se buscan para
ello un socio ingles, pero deciden que el contrato de la soc se haga en el RU y se eleve
a escritura publica ante notario ingles; relación objeto del DIPIRIVADO? Problemas
que plantea? Si es objeto del DIPRIVADO, ya que es relación entre particulares, y hay
elemento internacional en las distintas nacionalidades de los socios; y el problema Si
es una sociedad deberá estar inscrita en el Regiustro Mercantil, luego habrá un problema
de reconocimiento que habrá de dilucidadr el encargado del RM (EN ESPAÑA);pero en
el RU generara algún problema esa relación? El notario que va a crear una sociedad
conforme al D español, y tendrá un problema de ley aplicable.
Por ultimo tenemos las med cautelares; puede un tribunal español proceder a una
med cautelar si no esta conociendo del fondo del asunto es decir cuando conocer dl
mismo otro tribunal? Eso es lo que veremos en estas medidas cautelares.
Uno de las clasificaciones de los foros es la que divida los foros exorbitante y
klos normales; poníamos como ejemplo de foro exorbitante el de la nacionalidad del
demandante o el de poseer bienes en un territorio… Luego la pregunta es; tenemos los
tirbunales españoles foros de competencia exorbitantes? En el reglamento 44/2001
tenemos un anexo primero, donde se enumeran todos los foros exorbitantes tienen los
EM; cuantos em figuran en la lista? 26 y en esa lista no esta España, luego no va a tener
foros de comp exorbitantes. Cual es la razón de ello? Porque vulneran el articulo 24 de
la CE ya que supone una carga procesal excesiva para el demandado pudiendo vulnerar
ese articulo. Sin embargo veremos, que si vamos a reconocer sentencias extranjeras
dictadas en base a estos foros exorbitantes.
Luego el reglamento de sucesiones; para que nos servirá? Solo por y para
sucesiones. Ya hemos visto el ámbito de aplicación material que tenemos que ver
nosotros mas pausadamente.
Nosotros podemos leer que por Em se puede considerar sa todo Estado salvo
Dinamarca; luego para que un reglamento vincule a Dinamarca es necesario que exista
un acuerdo internacional, y nosotros tenewmos que saber es si Dinamarca forma parte o
no de un reglamento comunitario. Por ejemplo forma parte del Reglamento BI? En este
caso si, desde el 2007; con BI bis esta por ver; CON BIII, SE HA HECHO EL
ACUERDO, PORQUE LO QUE SE HIZO PARA BI VALE PARA ESTE; con BII bis
no se ha hecho ningún acuerdo; con el reglamento de sucesiones no se ha hecho (ni
reino unido ni Dinamarca). Tenemos que saber que reglamentos concretos obligan y que
Estados concretos.
Por ejemplo; un juez español va a divorciar en España a dos daneses: que norma
aplicaría? El reglamento B II bis, pero Dinamarca se desmarca y por lo tanto se aplicaría
o no? Se aplicaría, porque la demanda esta en territorio español, es decir territorio de
EM; AHORA bien esa misma demanda en territorio danes el juez danes no aplicara
ese reglamento
Que nos queda por ver? Clausulas de compatibilidad. Recordar que son esas
normas que regulan las relaciones entre las normas; en el examen hay que delimitar
siempre la nora aplicable y esto pasa por analizar estas clausulas y veremos las clausuas
de compatiblidad del reglamento BI que ya las vimos ayer; el artículo 68, 69, 70 y 71;
que nos dice el artículo 68? Dice que este reglamento prevalece sobre convenio de
Bruselas de 1968; cuando entren en conflicto ambas normas, esta claro que por esta
clausula queda desplazado el Convenio del 68; los artículos 69 y 70 regula las
relaciones entre BI Y los convenios bilaterales: prima el reglamento comunitario sobre
los bilaterales por lo que si entran en conflicto, prima BI sobre los últimos. El articulo
71 se regula la relación de BI con convenios multilaterales y como queda la cosa,
aquí dice no impide la aplicación de convenios multilaterales; no dice quien prima; es la
típica clausula que no resuelve el problema ,y en ese caso acudimos a las reglas de
derecho internacional publico, y en concreto a la regla de eficacia máxima.
Vamos a ver la clausulas de compatibilidad de BI bis; tienen las mismas que las
anteriores en los mismos artículos; y a eso hay que añadir el artículo 73 establece la
compatibilidad con el convenio de lugano del 2007 (hay ocasiones en que no
aplicaremos el reglamento sino el convenio de lugano de 2007) y luego el articulo 80
dice que este reglamento prevalece sobre el reglamento BI.
Del Convenio de Lugano nos queda por ver las cláusulas de compatibilidad;
tenenmos cuando en competencia judicial intern va a primar el convenio de lugano de
2007 sobre BI y BI bis en el artículo 64.2
Ya vimos que la norma de aplicacion son los porblemas que plantean los foros
de competencia; dentro de la competencia judicial internacional ya vimos que había una
pluralidad normativa (normativa institucional; los convenios bilaterales y multilaterales;
y por ultimo la normativa autónoma; esto ya lo vimos) En muchos casos tendremos
varias normas para reguklar el mismo supuesto de diprivado; por ello es muy importante
delimitar la norma aplicable con las clausulas de compatibilidad, y en su defecto en
virtud de la eficacia máxima. Vamos a ver los criterios de competencia con carácter
general; y en concreto los foros de competencia de reglamento BI Y convenio de
lugano, y veremos que se modifica entre BI Y BIbis.
Una empresa española que demanda a una empresa danesa por incump
contractual ante tribunales españoles; norma dde compe judicial internacional
Tenemos las siguientes normas; recordar que no todos los em forman parte de los
rgelamentos comunitarios; Dinamarca es el estado que se desmarca; luego tenemos que
ver si se podría a aplicar o no a Dinamarca; el reglamento BI tiene una eficacia erga
omnes, porque la demanda se produce en territorio de EM; LUEGO la norma de
competencia sería BI.
Una empresa española demanda a una empresa china por incum contractual ante
tribunales españoles; norma de competencia aplicable? Es Bruselas I, convenio de
Bruselas, convenios de lugano y normativa interna; cual sería aplicable? Hay que ver
ante que tribunal se demanda; es un español: y en ese caso aplicará BI, PORQUE SE ha
demanda ante un país que Em del Reglameento; y si la demanda se interpusiera ante
tribunales chinos? La competencia los tribunales chinos, habría que verla en su
legislación interna, porque no puede aplicar BI porque no es EM; no hay convenio
bilateral con China, y solo queda la normativa interna china.
Una señora que dice tener un hijo de un famoso español e interpone demanda
antre tribuanles españoles norma de competencia en este caso de reclamación de
paternindad? BI? Porque familia esta todo fuerea salvo alimentos; BIIbis? Reclamación
de paternidad esta excluida del mismo, solo se refiere a la protección de menores no a la
filiación; BIII NO; NOS quedaría la lopj. Un pleito sucesorio con elementos
internacional planteado en España? Nornma de competencia? BI NO; BIIbis tampoco;
BIII tampoco; el reglamento de sucesiones tampoco porque todavía no esta en vigor
(hasta agosto de 2015) luego hoy por hoy la norma de competencia seria LOPJ; SI
ESTUVIERAMOS EN EL 2015 seria Bruselas de sucesiones pero hoy dia no.
Lo primero que Tengo que ver si concurre un foro exclusivo; que era un foro
exclusivo? El que atribuye competencia exclusiva a un país; si hay foro exclusivo nnos
paramos si no lo hay seguimos; segundo nivel iríamos cuando no hay foro exclusivo
donde tenemos los foros de sumision de las partes que puede ser expresa o tacita; la
expresa que implica o significa que las partes voluntariamente han decidido someter
voluntariamiente el litigio a un tribunal; pero tb las partes a veces no lo hacen
expresamente, pero si de forma tácita; hay sumisión tacica duando el demandante
presenta la demanda ante un tribunal, y el demandado acepta esa competencia
respondiendo a esa demanda.
Que no hay foro exclusivo, ni sumisión de las partes; tenemos el tercer nivel,
donde me da igual, ya que hay 2 foros de competencia; aquí no hay jerarquía; en el 3
niveil hay dos foros; el del domicilio del demandado o en los llamados foros especiales
por razón de la materia; que implica el foro del domicilio del demandado? A quien da
competencia este foro? A los tribunales donde esta el demandado domiciliado; pero tb
puedo fundamente la competencia en los foros especiales por razón de la materia;
teniendo en cuenta que estos últimos tienen un ámbito de aplicación espacial (si no se
cumple no se puede fundamentar la competencia en esos foros; luego estos foros tiene
un concreto ámbito de aplicación espacial; y cual ese es ámbito? Que el demandado ha
de estar domiciliado en un EM del reglamento o convenio de lugano.
Pero tb tenemos una cuarta posibilidad Hay una via para que la leo organica
vuelva a entrar en juego (como ya dijimos antes); se admite la viabilidad de la
normativa interna de cada em; llegado al 4 nivel podemos fundamentar la competencia
en lo que dice nuestra LOPJ; PERO HAY QUE SABER CUANDO LLEGAMS A
ESTE 4 NIVEl; SOLO SE LLEGA CUANDO NO HAY NINGUN CRITERIO DE
COMPETENCIA DE LOS ANTES MENCIONADOS, Y EL DEMANDADO ESTA
DOMICILIADO FUERA DE UN EM del reglamento o del convenio. Hay que ver que
el ámbito de aplicación espacial del articulo 5 excluya al del articulo 4 (en el mismo
examen no puede estar el foro del articulo 5 y del 4). Esta estructura jerarquica de
bruselas se rompe cuando tenemos los foros de protección; para determinadas personas,
cuando hay una persona débil, se protege a la parte débil.
Vamos a empezar con los foros de competencia; en primer lugar tneemos los
foros exclusivos regulados en los artículos 22 del reglamento BI y Convenio de Lugano
del 2007 y articulo 24 del Reglamento BI bis; vamos a leer ese articulo 22: ‘’…’’ los
foros exclusivos son aquellos asuntos sobre los que solo puede conocer un tribunal; que
primera materia es competencia exclusiva y de que tribunal? Pues la materia de
derechos reales y arrendamientos de bienes inmuebles; si es foro exclusivo me tengo
que parar; y serán competentes los tribunlaers del lugar donde se encuentre el bien
inmueble; eso seria la regla general, la cual tiene una excepción, y que regula esta? Hay
una materia en la que ese foro exclusivo se desdobla: arrendamiento de bien inmueble
por un periodo inferior a 6 meses hay 2 opciones procesales; la que me da la regla
general (tribunales del lugar del bien) o los tribunales de la regla excepcional el
tribunal del domicilio; luego yo tengo un problema que afecta a un arrendamiento de
bienes inmuebles, podre litigar ante esos 2 tribunales, siempre que concurran las
circunstacias establecidas en la ley ( requisitos establecidos en el articulo 22) (Ejemplo:
Tenemos un aleman que arrienda un inmueble a un alemán domiciliado en Berlin y la
casa esta en Marbella; el alemán no paga; ante que tribuanles se puede litigar? Hay 2
opciones; la regla general; los tribunales del lugar donce esta el inmueble (en España);
pero podría hacer uso de la opción prcoesao que le da la excepción? Si porque es
persona física y arrendador y arrendatario están domiciliados en el mismo lugar; o sea tb
podría ante el tribunal del domicilio del demandando, es decir en Alemania. Si decide
litigar en España que puede suceder? La sentencia española sería valida y efectiva en
territorio alemán? No, hasta que haya sido reconocida por autoridad alemán; o sea si
litiga en Alemania luego tiene que pasar por el tramite del reconocimiento y eso es un
inconveniente grande, por ello le conviene mas litigar ante los tribunales alemanes.
Si no hay foro exclusivo (ni del 22 ni del 24 del convenio de lugano) siguiente
paso es ver la sumisión de las partes; primero veremos la expresa; esta regulada en el
articulo 23 del reglamento Bruselas i y CONVENIO lugano y 25 de BI BIS; todo pacto
de sum expresa tiene 2 efectos; el llamado efecto atributivo (yo atribuyo con la otra
parte competencia a unos tribuanles) y el siguiente efecto es la derogación de la
competencia del resto de los tribunales; o sea el efecto derogatorio.
8-10-2013
Supongamos un alemán con residencia habitual en España alquila por tres meses
de verano un apartamento en la costa del sol, a otro alemán residente en Munich; el que
debía pagar el alquiler no lo hace; ante que tribuanles podía demandar la cantidad
debida el arrendador; va a depender de la norma que decidamos que se aplica; en el
ámbito comunitario que norma nos sirve para determinar la competencia? BI , convenio
de Bruselas convenio de lugano y normativa autónoma; por clausulas de compatibilidad
queda derogado el convenio de Bruselas; podríamos aplicar el convenio de lugano de
2007 que derogo al de lugano de 1988? Concurre alguno de los requisitos del 64.2 del
Convenio de Lugano? NO ;LUEGO la norma aplicable, Bruselas I; dentro de los foros
de BI tengo que ver si concurre algún foro exclusivo; estamos ante un arrendamiento de
bienes inmuebles, que es una materia objeto de fuero exclusivo; y ya me tengo que
quedar asi (ni al 2 ni 3 ni 4 nivel); los tribuanles del lugar donde esta situado el
inmueble; por lo que el tribunal competente seria el tribunal español (articulo 22 BI);
podría litigar ante otro tribunal? En arren de inmebles existe una regla excepcional, se
podría aplicar? NO, porque aunque el arrendamiento sea inferior a 6 meses, no se da el
otro requisito (demandante y demandando residan en el mismo sitio).
Nos quedamos por ver otro foro de competencia la sumisión expresa (concepto,
efectos, tipos y los limites de la misma). L SUM EXPRESA es el acuerdo expreso de
las partes en virtud del cual acuerdan someter sus discrepancias ante un determinador
org jud. Tenemos que saber que la sum tacita siempre prevalece sobre la expresa; en su
dia pude hacer un contrato incluyendo una clausula expresa, pero hoy hay un
incumplimiento contractual y quiero interponer demanda, pero hoy los tribuanles
ingleses no me valen y la interpongo ante tribuanles esopañoles; y si la empresa inglesa
comparece y contesta (acepta tácitamente la jurisdicción de los tribuanles españoles) los
tribunales españoles podrán entrar a conocer del asunto)
Efectos: tiene el efcto atributivo pero también deroga; yo quiero que conozcan
unos tribunales y solos estos; tb es cierto que el efecto derogatorio esta muy ligado al
tipo de sumisión expresa, que son los siguientes; aquí ya vemos diferencias entre BI Y
BI bis, luego el tipo de sumisión dependerá de que sea aplicable BI O BI bis. Dentro del
reglamento BI convenio de lugano, la sumisión expresa esta regulada en el art 23 y hay
3 tipos de sumisión expresa. Articulo 23.1:’’…’’ Tenemos el primer tipo de sum
expresa de BI , Y para que estemos ante este primer tipo, al menos una parte, sea
demandada o demandante, tiene que estar domiciliada en un EM y que exista sumisión a
tribunales de un EM; que consecuencias se derivan a la hora de decidir si estamos en
este primer tipo de sumisión; se regula tanto el efecto atributivo como el efecto
derogatorio; ej: empresa española demanda a otra francesa ante ttribunales españoles
por incumplimiento contractual; en el contrato había una clausula que decía: en caso de
litigio se aplicara el derecho francés; tendrían competencia judicial los tribunales
españoles? Primero hay que calificar la pretensión para determinar la norma aplicable;
estamos litigando sobre incum contractual, que normas hay en el oj español que regulen
compenteicas de los tribuanles españoles que regulen este incum? BI ,conveni de
Bruselas convenio de lugano y normativa autónoma; nos quedamos con BI, HAY
FORO EXLCUSIVO? No; hay sumisión de las partes? Las partes han elegido la ley
aplicable (no se los tribunales que conocerán, pero los que conozcan aplicaran derecho
francés ojo confundir competencia con norma aplicable.
Vamos a ver ahora los limities a la sum expresa; dijimos que hay que ver la
validez de las clausulas porque estas tienen limites formaes y materiales; en que
formatos tienes que estar redactar la misma para que se ajusta a los limites formales?
Igualmente estas clausulas tienes limites materiales. Limites formales, están regulados
en el articulo 23.1 del reglamento BI convenio de lugano; son la validez formal de la
clausula. Articulo 23.1 apartado final :’’…’’ Ahí tenemos los requisitos formales,
TIENE QUE tener una confirmación por escrita, adaptarse a los usos del comercio etc;
es el articulo que mas interpretaciones ha tenido del TJUE; luego si yo quiero saber si
una clausula es formalmente valida, no me puedo quedar en el tenor literal de la norma,
sino que tendría que acudir a lo que haya dicho el Tribunal de Justicia;
14/10/2013
Que nos queda por ver? El concepto de sumisión tacita en el ambi institucional
y convencional y tb en la normativa autónoma. La sum tacita esta regulada ebn el
articulo 24 de Bruselas, convenio de lugano y en el 26 de BI bis; el concepto de
sumisión tacita en BI es el siguiente: Cuando hay sumisión tacita del demandado y
por lo tanto podría conocer un tribunal español? Cuando la comparecencia tiene por
objeto contestar la demandad; cuando tiene por objeto impugnar la competencia no seria
sumisión tacita (si yo quiero impugnar la ocmpetnecia judicial internacional de los
tribunales españoles tendría que interponer una declinatoria) Pues no esto no seria
sumisión tacita. Una postura del demandado puede ser comparecer y defenderse; en este
caso sería sum tacita donde podría conocer un tribunal español en BI y BI bis; si el
demanadado comparece e impugna( declinatoria internacional) no habría sumisión
tacita; si el demanado comparece e impugna a través de la declinatoria pero se defiende
(en el derecho procesal español no se puede dar, pero viene de otros derechos de otros
estados que obliga ello); esto es un asunto que se suscito ante el tjue que dijo que en el
asunto Elephanten, que si el demandado comparece, interpone la oportuna declinatoria y
a la vez se defiende, eso no se considera sumisión tacita del demandado; y si el
demanadado no comparece, no habría sumisión tacita.
Luego ya hemos visto las distintas actitudes procesales que puede optar el
demandado y que es lo que se considera sum tacita; en el ámbito comunitario
convencional, solo cuando el demandad comparece y se defiende hay sum tacita; cual es
la diferencia con la LOPJ donde el foro de la sum tactia sde regula en el 22.2, aunque
solo es un foro enunciado, no define lo que es sumisión tacita y por ello tenemos que
acuidr el concepto que tenemos en la normativa procesal interna, concretamewnte al
articulo 56.1 de la lec del 2000; en Diprivado vamos a estudiar tb la lec de 1988?
En la del 2000 dice que sum tacita es todo acto que no sea proponer en firme la
declinatoria; si el demandado comparece y se defiende no esta poniendo la declinatoria
luego habría sumisión tacita; si el comparece e impugna (declinatoria), eso no seria
sumisión tacita; y si el demandado no comparece en el ámbito autono seria sumisión
tacita del demandado porque no impugna la competencia: es decir en el ámbito interno
el concepto de sum tacita es mucho mas amplio.
Que nos queda por ver? La novedad que el nuevo reglamento comunitario
introduce en la sum tacita; lo vemos en el articulo 26.2 del Reglamento Bruselas I bis
La novedad es este apartado; este articulo no lo encontramos en el reglamento BI; Bi
tenia una estructura jerarquica que se rompe cuando estamos ante los foros de
protección (cuando haya una parte débil en la parte especial que veremos en el 2
cuatrimestre); como en competencia judicial internaciona se protege a la parte débil?
Limitando las opciones procesales que tiene el empresario frente a la parte débil; si un
empresario quiere demandar a un consumidor o trabajdorr solo podrá hacerlo ante los
tribunales del domiclio de los mismos; se planteaba la duda de si en este caso, podría
operar la sum tacita; y en el 2010 se plantea una cuestión ante el tj y emitio una
sentencia, la sentencia Bilas; un empresario de la rep checa que ddemando allí, a un
asegurado domiciliado en eslovquia; este recibió la notificación y acudió a los
tribunales checos y se defendió; por lo cual el tribunal decía que podía conocer por sum
tacita, pero al tribunal le surgieron dudas;Que dijo el tribunal? Que en materia de parte
débil se acepta la sum tacita siempre y cuando sea voluntaria, querida e informada; es
decir el consumidor, o trabajador, etc debe ser consciente de que tiene otras opciones
procesales y que tácitamente renuncia a esa defensa. Y esto es lo que dice el 26.2 de BI
bis
Vamos a empezar con el articulo 59 Como se si una persona esta domiciliada
en España? Cada estado aplicara lo que diga su propia legislación; y en España que
ocncepto tenemos de domicilio? El CC en el articulo 40 Residencia habitual, luego
una persona física esta domiclidad en espoaña y tenemos competencia si tiene
residencia habitual en España.
Otra solución; me leo la jurpos y entiendo que esa clausula de sumion expresa es
valida; si fuera asi que pasaría? O conozco por sumisión tacita, o hago valer el efecto
derogatorio. En que consistiría el efecto derogatorio? Tenemos que dceir ante que tipo
de sum expresa tenemos; ante el primer nivel (partes domiciliadas y sumisión a
tribunales comunitarios) luego los tribunales españoles tiene que derogar su
competencia, porque ese pato atriubye competencia exclusiva a los tribunales
designados por las partes.
Vamos a cambiar el supuesto; tenemos una empresa china, que contrata con una
empresa rusa; hay una demanda por incum de contrato ante tribunales españoles y el
contrato que se hace por escrito, consta una clausula de que en ccaso de que surgan
litigios se aplicara derecho rumano. Norma de competencia? Ya sabemos que elegimos
BI por clausulas de compatibilidad; no hay foro exclusivo; paso a 2 nivel; hay sumisión
de las partes? Que han elegido las partes en el contrato? El ordenamiento jurídico que
resolverá la disputa, pero no el tribunal ante el que se resolverá (no es lo mismo que
ponga en la clausula sumisión a derecho que sumisión a tribunales; no habría sumisión a
tribunales. Vamos a decir que el contrato se celebra en España y que hay contrato de
sumisión a tribunales rumanos; norma de competencia para determinar la competencia
de los tribuanles españoles? Seria BI; no hay foro exclusivo; sigo; sumisión de las
partes? Hay sumisión expresa de las partes a tribunales rumanos, luego me paro; hay
que notificar la demanda al demandado ,para que acepte tacimanrte la competencia de
los tribunales españoles; si el demandado sse defiende, los tribunales esopañlles podrían
conocer por sumison tacita del demandado; que el demandado no comparece o
comparece e impugna no habría sumisión tacita; habría que ver si es validad la
cluausula de sum expresa; si es valida que hago? Hago valer el efecto derogatorio, pero
cual? Tenemos que saber que tipo de sumisión expresa de BI tenemos; ninguno
domiciliado, y sumisión a tribunales comunitarios (el el segundo tipo de sum expresa, y
cual es su efecto? Que hay que esperar a ver que hacen los tribunales elegios por las
partes; si los tribunales rumanos conocen, nosotros derogamos, y si ellos no conocen,
nosotros conocemos. Esta sumisión era un poco costosa, por eso se ha reformado esta
materia en BI bis, de forma que, si estuviéramos en 2015, como se resolvería este
supuesto? Con el efecto derogatorio de la competencia del resto de los tribunales si no
hay sumisión tacita.
Vamos a hacerlo ahora el mismo supuesto, pero sin clausula de sumisión expresa
A TRIBUNALES RUMANOS; Si no hay clausula de sum expresa, como cambia? La
norma de competencia sigue siendo BI; NO hay foro exclusivo; no hay sumisión
expresa; habría que ver si concurre sumisión tacita del demandado; si este comparece y
se defiende, tendríamos competencia; pero como no sabemos cual es su actidud, vamos
a ver si existe otro foro; el foro de la competencia del foro del demandado (Rusia) me
daría competencia? NO; el articulo 5 de BI me daría competencia? No porque no se da
el ámbito de palicacion espacial porque el demandado esta fuera de la ue; luego podría
aplicar el articulo 4 de BI, es decir aplicación de la LOPJ y esta me da un foro de
competencia que seria el lugar de celebración del contrato.
15/10/2013
Imaginad este supuesto: una empresa española contrata con una empresa rusa; en
el contrsto hay una clausula de sumisión a tribunales rusos; el contrato se celebra en
España; la empresa española demanda ante los tribunales españoles a la empresa rusa y
la demanda es por falta de pago (incumpl contractual en definitiva) pago que tenia que
hacerse en un banco español donde opera la empresa española. El contrato es un
contrato mixto (tiene prestación de servicios y compravente; la empresa española se
obligaba a vender ascensores y los montaba en la empresa rusa) Competencia
judicial internacional de los tribunales españoles En toda practia hay que tener claro
dos cosas: el petitum de la demanda y el domicilio del demandado; el petitum es incum
contractual y que el domicilio del demandado es Rusia, cual seria la norma de
competencia; en competencia judicial, los reglamentos se aplican frente a todos; es decir
como ya vimos, no se justifica el que sea aplicable BI porque sean dos estados
miembros (que además no es el caso) sino porque los reglamentos se aplican erga
omnes siempre y cuando la demanda se interponga ante tribunales miembros,
En definitiva tenemos como normas aplicables: BI, convenio de Bruselas del 68,
Convenio de Lugano y LOPJ; de todas ellas nos quedaríamos con BI porque el articulo
68 de BI dice que tiene preferencia sobre el convenio del 68; el convenio de lugano solo
se aplica en los casos que dice el 64.2 del mismo. En segundo lugar: esta materia (el
petitum) constituye foro exclusivo del articulo 22 del reglamento comunitario? No;
seguimos, hay sumisión de las partes? Si, entonces nos paramos; toda sumisión tacita
prevalece sobre la expresa, luego hay que darle al demandado de acetar tácitamente la
competencia de los trirbunales españoles; luego en este caso, cuales serian las posibles
actitutes de la empresa rusa; que esta comparece y se defiende, los tribuanles españoles
tendrían competencia por el articulo 24 de BI; OTRA aptitud es que comparezca e
impugne (interponga la correspondiente declinatoria); o bien puede que no comparezca;
en estos dos últimos casos como ya sabemos no habría sumisión tacita del articulo 24;
en este caso hay que comprobar la validez material y formal de la clausula de sumisión
expresa; si es validad se tiene por puesta y si no lo es, seguimos analizando los foros de
competencia. Vamos a ver las dos opciones; primero concluimos que la clausula de
sumisión expresa es valida, tendríamos que hacer vale el efecto derogatorio; y esto me
lo dice la norma, va a depender del tipo de sumisión expresa ante el que nos
encontremos (el primero segundo o tercero); es el tercero porque los tribunales elegidos
por las partes son tribunales extracomunitarios (el segundo de los casos es cuando es
ante tribunales comunitarios y las dos partes no están domocilids) ;y este tercer nivel no
esta regulado ni en el reglamento ni en el convenio de lugano, luego el juez español
tendría que mirar la norma que en derecho español contempla la derogatio fori (ya
veremos que en España no hay una norma que regule expresamente esta materia; en la
medida que no tenemos esta norma, el juez tiene plena libertad y puede seguir
conociendo o puede hacer caso a lo que dice la doctrina y esta partidaria de que se
respete la voluntad de las partes; o sea el tribunal puede seguir conociendo siempre y
cuando tenga fuero por el que pueda conocer o puede hacer caso a la doctrina española)
Vamos a hacer el mismo caso, pero cambiando algunos datos; tenemos empresa
esañola que contrata con una francesa; el contrato se celebra en España y es mixto (el
mismo contrato de venta de ascensores y su instsalacion). Vamos a hacer dos petitum: la
empresa española demanda ante tribunales españolas a la francesa por falta de pago,
pago que se hacia en el banco de España; y otra variante, que es: cuando lo que pide la
empresa española no es la falta de pago sino nulidad del contrato. Vamos a hacer la
primera parte, cuando lo que se pide es incum contractual por falta de pago En primer
lugar, poniéndolas todas como sabemos, sabemos que la normativa aplicable que
determinar la competencia de los tribuanles españoles es BI; 2 LUGAR hay foro
exclusivo no, pues seguimos; hay sumisión de las partes? Expresa no; y tacita no lo se,
pero en el examen puede poner que la empresa francesea no comparece, y entonces ya
sabríamos que no hay sumisión tacita (ojo con eso); en principio como decíamos no
tenemos datos; si el demandado comparcece y se defiende si conoceríamos por
sumisión tacita pero como no lo sabemos lo dejamos ahí; pasamos a otro nivel;
podríamos conocer por el domicilio del demandado del articulo 2? No porque el
demandado no esta domiciliado en España sino en Francia. Y por el articulo 5? Se
cumple el ámbito de aplicación espacial (que el demandado este domiciliado en un em,
que en este caso si lo esta). Luego en este caso, no podría aplicar la LOPJ interna
española. El aerticulo 5 tiene reglas especiales que dice cual es el lugar de ejecución; en
este caso podemos aplicar la regla especial? No porque tenemos un contrato mixto; me
voy por lo tanto a la regla general (al fórum executionis) y eso implica saber donde se
ejecuta lo que pide la parte en la demanda (que pide la parte? El pago; donde se ejecuta
el pago que pide la parte? En España); luego tendríamos competencia por el articulo 5.1
b) de BI.
Vamos a hacer otro caso parecido: tenemos empresa española, que contrata con
otra francesa (contrato de prestación de servicios) y esa prestación del servicio se tiene
que hacer en China; el contrato se celebra en España; y la empresa española demanda a
la francés ante tribuanles españoles por falta de pago; y el pago tenia que hacerse en
Francia Tendrian competencia judicial internacional los tribunales españoles? Norma
de competencia seria BI; NO hay foro exclusivo; no hay sumisión expresa; y la tacita,
en principio no la sabemos (en interrogante); el articulo 2 daria competencia a los
tribunles espaoles? No porque la empresa francesa no tiene domicilio en España; y el
articulo 5? Se aplicaría? Si, porque el demandado esta domiciliado en un em se cumple
el ámbito de aplicación espacial( luego en este caso la lopj no la podemos aplicar) ;
aplicARIMOS la regla especial del articulo 5? (Dejariamos de aplicar la regla especial
cuando no es un contrato previsto, es un contrato mixto, o cuando la prestación del
servicio o entrega se hace fuera en un eestado no miembro) Luego como la prestación
del servicio se hace fuera no se aplica regla especial; la regla general del articulo 5 de
BI da competencia a los tribunales franceses porque la ejecución de lo que se pide se
realiza en Fancia. Y OJO DA IGUALK QUE EL CONTRATO SE CELEBRA EN
ESPAÑA, NO SE PODIA CONOCER POR LA LOPJ PORQUE SE APLICA EL
ARTICULO 5. Es decir en este caso los tribunales españoles ssolo podrían conocer por
sumisionb tacita; y si el demandado no comparece? En virtud del articulo 26 del
regglamento comunitario obliga a derogar de oficio la competencia de los tribunales
españoles; pero antes de derogar habría que suspender el procedimiento y conocer la
naturaleza de la incomparecencia del demandado; Pero y si el demandado comparece e
interpone la declinatoria? Que le contestaría el tribunal español ante esa declinatoria?
Pues como no tiene otro foro por el que conocer, tendría que decirle que tiene razón y
declarar de oficio su incompetencia.
Que normas de aplicación nos queda por ver? La litispendencia, que es cuando
hay una pluralidad de litigios (mas de un tribunal conoce de un litigio) por distintos
foros. Si hay demandas interpuestas por la misma materia ante tribunales distintos que
hay que hacer? Se regula en la norma comunitaria. Tenemos lo mismo que antes: regla
general y especial; tenemos una regla especial en esta materia para foros exclusivos, en
concreto en el articulo 29 de Bi y en el articulo 31 de BI bis; pero si tenemos foros
exclusivos, por que va a haber dos tribunales que conzocan? Teniamos el caso del
arrendamiento de bienes inmuebles por un periodo inferior a 6 meses; había una doble
opción; la uqe daba la regla general (lugar del bien) o domicilio del demandado siempre
que se cumplieran determinados requisitos. Este es el único supuesto done puede haber
probelams de Litis en materia de foros exclusivos. EJ: español residente en Alemania
alquila un bien inmueble en España ambos domicilidados en Alemania; el español
demanda ante tribunales españoles (copiar)….; el español demanda ante tribunales
españoles; tendrían competencia tirbu españoles? Si por lugar de situación del bien
inmueble; pensemos que el alemán hace lo propio ante tirbunales alemanes; tb por el
domicilio del demandado; quien conoce? Articulo 29 BI o 31 BI bis de las normas
que hemos mencionado antes; conocería los tribunales ante los cuales se haya
interpuesto la primera demanda (esto seria la regla especial)
Cuales son las consencuencias de admitir que existe esa litisp comunitaria? Que
pasaría? Que me dice el articulo 27? Que el tribunal ante el que se ha interpuesto la
segunda demanda, deberá a priori suspender su procedimiento; si el primer tribunal ante
el que se interpone la demanda conoce, el otro se inhibe a favor del primero.
21-10-2013
Dicho eso, imaginad este caso: tenemos una empresa española que realiza un
contrato de compravente con una empresa rumana; en el contrato se pacta que la entrega
de las mercancías se hace en Rumania y se pacta tb el tiempo de entrega en que ha de
producirse la misma; llegado el momento de la entrega, la empresa española cumple y la
rumana no paga la cantidad acordad en el contrato; la empresa española decide
demandar ante tribunales españoles a la empresa rumana y la demanda por
incumplimiento contractual; por su parte la empresa rumana acude a los tribunales
rumanos y demanda ante tribunales rumanos y solicita la nulidd del contrato. Vamos a
ver si los trib rumanos tendrían competencia judicial internacional para conocer del
asunto Cual seria la norma de los tribunales rumanos para determinar la competencia?
Serian: BI, Convenio de Lugano, normativa autónoma pero que esta ultima no nos
interesa o si? La via para aplicar la normativa autónoma a todo l ocmunitario es el
articulo 4; y un tribunal rumano podría hacerlo? No porque solo se podría aplicar a
través de ese articulo 4 y para que sea aplicado se tiene que cumplir un determinado
ámbito espacial (cuando el demandado esta domiciliado fuera) Luego las normas de
competencias de un tribunal rumano seria; convenio de lugano y BI; cual aplicaríamos?
Bi porque lugano solo se aplic aquellos estados que son NORUEGA , Suiza e
ISLANDIA;
Una vez dicho esto, tenemos que hacer el análisis jerarqucio: hay foro
exclusivo? No porque lo que se pide en el contrato es la nulidad; puedo seguir
analizando y bajando; hay sumisión expresa? No ;hay sumisión tacita? En este caso no
se sabe, y todo depende de la actidud del demandado (si comparece y se defiende habría
competencia por sumisión tacita del demandado); como no sabemos seguimos bajando;
podrían tener competencia los trib rumanos por el articulo 2 de BI? No porque ese
articulo 2 daria competencia a los tribunales del domicilio del demandado (a los
españoles) luego no sirve para dar competencia a los rumanos; luego seguimos con el
articulo 5 y tenemos que ver si se cumple o no el ámbito ce aplicación espacial? Si
porque la empresa demandad esta domiciliada en la UE; luego los tribunales rumanos
aplicarían el articulo 5, y nunca el articulo 4 porque son incompatibles; dentro del
articulo 5 que aplicaríamos la regla general o la regla especial? Vamos a ver si se puede
aplicar la especial que etermina cual es el lugar de obligación que sirve de base a la
demanda ante determinados contratos; que dos requisitos se deben de cumplir para
aplicar la regla especial? (la doctrina de la sentencia vexis solo se aplica si es regla
general) Que estemos ante un contrato de compraventa donde la entrega de los bienes se
haga dentro el territorio de los em; y en segundo lugar que se trate de un contranto de
compraventa previsto en la norma (que si lo es porque es una compraventa pura y
simple) Luego serian competentes los tribunales rumanos? Si por el articulo 5 regla
especial que es por el lugar de entrega de la mercancía; seria la respuesta la misma si la
entrega se hace en la unión soviética? No porque no podría aplicar la fegla especial
porque la ejecución se hace fuera de un em; tendría que ir a la regla general (lugar de
ejecución de la obligacio nque sirve de base a la demanda) y como aquí se pide la
nulidad, no habría un lugar físico de ejecución, luego en ese caso aplicaríamos la
sentencia bexis.
Con los datos que teníamos al principio, los tribunales rumanos serian
competentes por la regla especial del articulo 5 de BI (POR EL LUGAR DE
ENTREGA DE LAS MERCANCIAS).
Hemos visto que los 2 tribunales podrían ser ocmpetentes por foros distintos,
entonces que tribunal conocería? Habria un problema de litispendencia? Para que
estemos ante un problema de Litis comunitaria, tenemos que tener 2 demandas ante 2
tribunales y los dos comunitarios; tb necesitamos la triple identidad; tenemos la mismas
partes? Si aunque con distinta calificación procesal; hay misma causa o nexo? Si ya que
demandan por un contrato; y mismo objeto o petitum? No porque una pide nulidad y
otra incumplimiento, pero ya vimos en la sentencia palumbo que tb hay identidad de
objeto cuando hay riesgo de decisiones inconciliables como son la demanda del
incumplimiento de un contrato y la nulidad del mismo a la vez.
Imaginad que tenemos el mismo supuesto pero el contrato se hizo ewn su dia
con estados unidos; tenemos un prcoeso pendiente en España y otro ante trbiunales
americanos. Quien conocería? Hay problema de Litis? Si que existe pero no es Litis
comunitaria porque los tribuanles americanos no son miembro de la ue, luego la
respuesta a esta problema tendríamos que verlo en nuestra normativa autónoma, pero en
ella no tenemos ninguna norma silmilar a la del articulo 27, que olbigue a los trib
españoles a suspender el procedimiento hasta ver los que hagan los americanos; luego
que pasara en la practica si no tenemos esa norma? Que perfectamente podemos seguir
conociendo; luego si seguimos conociendo el tribunal español y el americano, que
problema habría? Seria un problema de reconocimiento; es el típico caso de que nos
encontramos ante una situación claudicante la sentencia española no seria reconocida
en america, y la americana no seria reconocida en España;
Para terminar con las normas de aplicación del reglamento BI vamos a ver lo
que afecta a las medidas cautelares que vamos a ver aquí? Imaginad este supuesto;
una empresa española que contrata con una italiana; y esta no paga; la española
interpone demanda de incumplimiento por falta de pago ante tribunales españoles; pero
la empresa española quiere asegurar la ejecución de la futura sentencia y solicitar el
emabrgo preventivo de determinado bienes que la empresa italiana tiene en Italia; luego
ante que tribunales se podría solicitar dicho embargo preventivo? Pues ante los cuales
sean competentes; si la demanda se interpone ante tribunales españoels y estos tiene
competencia, esta competencia les servirá para decretar esa medidas. Ahora bien ES
ACONSAJEBLE solicitar ese embargo preventivo ante los tribunales espñaoles? No
porque los bienes de la empresa están Italia; y una medida cautelar concedida por
autoridad judicial española es validad en Italia? Tendria que ser reconocida; luego
solicitar ese embargo preventivo no es lo mas aconsejable (siempre hay que huir del
reconocimiento); por lo que la opción mas inteligente seria acudir ante los tribunales del
lugar donde la empresa tenga bienes, es decir, solicitar ese embargo ante tribunales
italianos, pero podrían si la competencia en cuanto al fondo es de los trib españoles? Si
por el articulo 31 de BI convenio lugano 2007 (articulo 35 del reglamento Bi bis) Qué
nos dice ese articulo 31? Que aun ucnado sea otro tirbunales comunitario (no extra
comunitario se supone) este conociendo del fondo, podrá otorgar las medidas cuatelares
esas autoridades judiciales distintas.
Hemos terminado de ver el sistema del reglmento BI y covnenio de lugano con
las novedades de BI bis; y para terminar ello, solo nos quedan dos cuestiones por ver; 1)
que función desempeñan las normas de competencia reguladas en BI (convenio
de lugano); sirven sólo para determinar competencia judicial internacional, o además,
sirven para concretar cual es el órgano territorialmente competente? Que funciones
desempeñan esos foros de competencia? UnA sola función o una doble función? BI para
que me sirve? Solo para la com judicial internacional o para la competencia territorial?
El foro del bien imueble tiene esa doble naturaleza, y el foro de la sumisión expresa?
Solo me sirve para una O el foro del domicilio del demando? Si tiene esa doble
naturaleza; o el foro de entrega de mercancías? Sirve para los dos.
La ultima cuestión que nos queda por ver es dos aspectos del articulo 6 de BI
(Convenio de Lugano); este articulo no se puede decir que sena normas de compenteica
ni normas de aplicación; son normas de lo que se trata es de buscar una adeucauada
administración de justicia. Que dice el 6.1 de BI; QUE PERMITE? Si VOY A
DEMANDAR A VARIOS DEMANDADOS, permite unificar la demanda y demandar
a todos ellos ante un único tribunal, ante el tribunal del domicilio de cualquier de ellos
(si tengo una demanda contra empresa francesa, portuguesa o italiana, podría interponer
esa demanda ante los tribunales portugueses por el articulo 2 y el 6 le permite agrupar la
demanda). Ahora tenemos el articulo 6.3 Que regula? De la demanda reconvencional
conocera el tribunal que este conociendo de la demanda inicial.
Visto esto, vamos a empezar con nuestro sistema autónomo; en la LOPJ tenenos
regulados los distintos criterios de competencia en el ámbito civil y mercantil (art 22) en
el articulo 23 los criterios de competencia en el ámbito penal; en el art 24 los criterios
de competencia en el ámbito administrativo; y el 25 los criterios de competencia en el
ámbito laboral; Nosotros nos vamos a ceñir al articulo 22
Dicho eso, los fors exclsivos del 22.1 de la LOPJ son iguales al 22 del
reglamento BI; pregunta? En que caso un tirbuna español basara su competencia en el
22.1? Español que discute a un alemán la propiedad de un inmuebel en España; que
norma aplicarían los jueces españoles para determinar su competencia? Seria un
derecho real de un inmueble en España; luego seria BI por clausulas de compatibilidad;
imaginad esto; se impugna ante tribunales españoles la valides de un matrimonio que
esta inscrito el registro civil español Norma de competencia para conocer de esa
impugnación: podríamos aplicar 22.1 de BI? NO, porque todo lo que es familia excluido
del ámbito de saplicacion material de BI; TP ESTA EN bii bis; luego la norma de
competencia seria la lopj, y en concreto en el 22.1 por foro elcusivo, porquw el registro
esta en España.
Y EN 22.3 tenemo una larga listas de foros especiales por razón de la materia;
en materia de contratos son competrentes los españoles si el contrato se celebra o se
ejecutar en España pero hay mas y eso lo tenemos que ver nosotros. Nos q uedaria
por ver las normas de aplicación, es decir las normas que regulan los problemas que
plantean los foros de competencia; como normas de aplicación en bi hemos visto Litisp,
medidas cautelares, el control de oficio de la competencia y la derogatio fori. Y eso
deberíamos de ver en el sistema autónomo español, pero lo único que tenemos de
normas de aplicación es control de competencia de oficio y en medidas provisionales
cautelares, un criterio de competencia especial en el articulo 22.5 LOPJ.
22-10-2013
Imaginad este supuesto; una empresa española que contrata con otra de
luxembugro; es de compraventa y la de luxumburgo no paga; el pago se tenia que hacer
en una cuenta bancaria en España y como consecuencia de esa impgao la sociedad
española nos pide consejo para saber cual es la opción procesal que mas le conviene
(ante que tribunales le aconsajaremos que ponga la demanda); que opciones tenemos y
ante que tribunales les aconsejaríamos que interpusiera la demanda; que normas de
competencia tiene un tribunal de luxembugo y un tribunal español? La misma, y la
competente seria BI; Y CON bi En la mano ante que tribunales podríamos litigar? Pues
por un lado ante los tribunales españoles, que tendrían competencia en virtud del foro en
materia especial del articulo 5 de contratos por donde se entreguen los bienes,
imaginemos que se entregan en España, tendrían competencia los tribunales españoles?
Si por foro especial por razón de la materia y por la regla especial; esta regla especial se
podría aplicar? Si porque es un contrato previsto en la norma, y en segundo lugar la
entrega se hace en un em; si la regla especial no me da competencia no tendría
competencia;
Ley aplicable
Ahora tenemos que seguir con los problemas de derecho aplicable; porque ya
dijimos que si tenemos un problema de competencia judicial internacional, vamos a
tener un problema de derecho aplicable ¿Cómo se resuelve el conflicto de leyes en el
ámbito internacional? Por ejemplo que derecho regulara el contrato realizado entre
BILL gates y la empresa constructora española FCC?
Que tenemos que saber con carácter general de los problemas que afectan al
derecho aplicable? Lo primero que tenemos que saber es que el legislador sea
comunitario, convencional estatal y que pueda utilizar distintas normas para resolver
los problemas que presentas los supuestos de diprivado; luego un problema de dirpivado
podrá ser resuelto de distintas maneras; el legislador puede utilizar tres tecnincas de las
que dispone el legislador comunitario convencional estatal: la técnica directa, indirecta e
intermedia; la directa implica la utilización de las llamadas normas materiales especiales
que son aquellas que dan una respuesta directa a un problema de derecho inter privado;
ejemplo de norma materiales lo tenemos en el convenio de viena sobre compraventa
internacional de mercaderías de 1980; es un convenio de naciones unidas; y por que es
material? Porque yo leo sus disposciones y se cuando se perfecciona una compraventa
internacional de mercaderías; lo mismo que sea esto, se cuales son las acciones de las
que dispongo en caso de incumplimiento contractual.
Por ultimo puedo utilizar la técnica intermedia, que implicar la utilización de las
normas extensión, se llama asi porque lo que hacen es extender en el espacio la
aplicación de una determinada ley; ejemplo de este tipo de norma lo tenemos en el
articulo 1.4 del Estatuto de los Trabajadores, que dice mas o menos este artículo? Que
los contratos de trabajo celebrados entre empresarios y trabajdores españoles que vayan
a desplazar su servicio fuera de España, se aplicara la ley española. De normas de
extensión, solo se conoce esta, que luego veremos que no tiene operatividad practica
alguna, y además no es una norma bien vista desde el punto de vista internacional;
luego se podría plantear su compatibilidad con el derecho comunitario; y no es bien
vista porque se discrimina por razón de la nacionalidad
La norma mas utilizada para resover los problemas de dirpivado, es la norma de
conflicto; la norma que no nos dice la solución directa al problema; dentro de ellas, lo
primero que tenemos que ver es saber identificar una norma de conflicto es dedcir que
elementos tiene; y en segunda lugar, vamos a ver los problemas de aplicación con
carácter general, problemas que están ligados a cada uno de los elementos de la nmorma
de conflicto.
El articulo 9.4 del Codigo Civil español, es una norma de conflicto? Tendría que
tener esos elementos; cual será el supuesto de hecho? Que institución de diprivado
regula? La filiación inclusive la adoptiva; cual es el criterio de conexión? La
nacionalidad del menor; y la con jurídica dependerá de la nacionalidad del menor.
En este supuesto, los tribunales españoles conforme a que han calificado? Por
que en este casdo el juez español dice que es resp ecxtr? En que se basa? En su propio
OJ; LUEGO la calificación es un problema que con carácter general se hace de acuerdo
con la lex fori según dice el articulo 12.1 del CC; esta calificación se hace según los
propios criterios del foro; pero claro, toda regla general tiene una excepción. Y en este
caso tendríamos dos excepciones, es decir, cuando yo no voy a calificar según la lex
fori ante una calificación autónoma o ante instituciones desconocidas o
aparentemente conocidas para el operador español pero con un contenido distinto al
existente en nuestro derecho español, en cuyo caso opera la llamada calificación
funcional, lo que implicar una calificación en 2 fases; en la primera se intenta averiguar
que función desempeña dicha institución extranjera en el ordenamiento jurídico
extranjero y la segunda fase seria localizar en el OJ español la norma de conflicto que
regula la institución que desempeña la misma función que la institución extranjera.
La califacion hemos dicho que se hace a través de la lex fori; pero imaginad
somos encargados del registro civil y nos llega a nuestra manos una kafala marroquí que
es el compromisso en virtud del cual una persona, el kaffir, de educar y cuidar al menor
como su hijo, pero no adquiera su nacionalidad, ni sus apellidos nni tiene sus derechos
sucesorios: o sea sería similar al acogimiento español ya que no genera ningún vinculo
de filiación como tampoco rompe los vínculos si los tuviera con la familiar de origen.
La kafala que no equivale a una adopción , yqeu hacen esas parejas españoles? QUE
VAN A REGISTRO CIVIL A SOLICITAR SU INSCRIPCION; COMO LO
RESUELVE EL REGISTRADOR SI ESTA ANTE UNA INSTITUCION
DESCONOCIDA? Hace una interptreacion funcional en dos fases que ya hemos
mencionado antes; para ese encargada eso que implica? Asimilar la kafala marroquí al
acogimiento, luego aplica la norma de conflicto española que regula el acogimiento
internacional.
Saber que ante una institución desconocida que se le pueda presentar ante una
autoridad española, esa autoridad no puede hacer una calificación de lex fori; ante esas
instituciones desconocidas se hara una calificación funcional. Cuando tb tenemos que
operar de manera funcional? Ante instituciones aparéntentemte conocidas pero que
pueden tener un contenido diverso; un ejemplo seria la adopciones simples
latinoamericanas; en España una adopción plena es el único sistema que tenemos y ello
que implica? Pues que se rompan los vínculos de origen con la familia del menor y que
genera vínculos con la familia adoptiva y va a tener sus apellidos y nacionalidad y
además, la adopción es España es irrevocable.
4-11-2013
Que diferencia hay en tre el articulo 9.2 y 11 del CC? Si es una norma de
conflicto tiene que tener los 3 elementos de siempre; cual es el supuesto de hecho, que
institución regula? Forma y solemnidades de actos, contratos etc; criterio de conexión,
tiene uno o varios? Tiene varios criterios de conexión; luego que diferencia hay entre el
9.2 y el11? Como iestan formulado esos criterios? De forma alternativa; ya que
cualquiera de las leyes del articulo 11 pueden ser aplicables a efector de determinar la
validez; normalmente cuando el legislador utiliza esta forma alternativa, es que la
norma tiene una finalidad concreta. Luego si, al formular una norma con cistintos
criterios de forma alternativa, se persigue una finalida concreta por el legislador, cual es
la finalidad perseguida por el legislador en ese articulo 11? Ampliar las leyes que
van a regular la validez formal de esos actos y contratos, luego lo que persigue el
legislador es el favor negotii (la validez de los negocios, favorecer esa validez de los
negocios)
Ej: mujer marroquí que esta aquí en España legalmente, en su país de origen le
fue concedido por parte del marido el TALAQ (que esa mujer marroquí, como prueba
de la disolución de un vinculo matriomnial anterior, muestra a las autoridades
españolas, el talaq, para comprobar que no concurre en un impedimento de ligamen, y
contraer nuevas nupcias con una persona española) Y como el juez español localiza la
norma de conflicto aplicable? Podemos operar con las categorías del derecho español?
Tenemos aquí algo parecido al TALAQ?NO; luego cuando ante una autoridad española,
se le plantea una isntitucion desconocida, puede aplica los criteris de la calificación ex
lege fori? No; luego tendría que hacer una calificación funcional y en que consiste? Es
una calificación en dos pasos; 1) ve cual es la función, que es lo que hace esa instituicon
en el derecho extranjero, y el talaq lo que hace es disolver el matrimonio;2) buscar lo
mas parecido, la norma de conflicto que regula esa institución; si hablamos de
disolución de matrimonio, tendría que aplicar la norma que regula la disolución del
matrimonio en España, es decir el divorcio, luego tendríamos que aplicar la norma de
conflicto que España regula divorcio internacional.
5-11-2013
Que nos queda por ver? Los limites del reenvio. Sabemos que en el ámbito
autónomo según el 12.2CC aceptamos el reenvio de primer grado (cuando viene a
nosotros). No se aceptara el reenvio en el ámbito estatal cuando la norma de conflicto
que estamos usando es autónoma; los limites al reenvcio solo se aplican ante normas
de conflicto de fuente autónoma (es decir cuando la norma de conflicto aplicable al
caso sea española).; luego hay casos donde no puede operar el reenvio y esos son los
siguientes: 1) cuando al aceptar el reenvio, supone la ruptura del principio o eje
regulador que inspira una determinada institución, como asi sucede en el ámbito de la
sucesión, donde rige el principio de universalidad (no se aceptaría el reenvio si con ello
supone la ruptura de dicho principio) ;2) no se acepta el reenvio en los casos en los que
la norma de conflicto retiene distintos criterios de conexión ordenados de forma
subsidiria ;3) tampoco se aceptara el reenvio en los casos en los que la norma de
conflicto prevé como criterio de conexión autonomía de la voluntad y conflictual (que
significa esga autonomía de voluntad conflictual? Nos suena a elección de las partes; es
decir las partes son libres elegir; pero que eligen las partes? Las normas de internacional
privado; luego es la posibilidad que tienen las partes de elegir el derecho aplicable al
caso concreto) ;y 4) Cuando la norma de conflicto tiene distintos criterios de conexión
formulados de forma alternativa, dado que en estos casos, como vimos ayer, la norma
esta orientada a la consecución de un determinado fin
Con lo cual ya hemos visto la teoría del reenvio, vamos a ponerlo en practica.
Un americano muerto en España; había pleito sucesorio en España donde tendríamos
competencia judicial por el 22.3 LOpj y la norma de conflicto aplicable era el 9.8; pero
tb vimos que la norma conflictual americana no hay una como España que es el 9.8;
sino que dice que en materia de bienes inmuebles será aplicable la ley de situcion del
bien; y para los muebles, la ley aplicable será la del ultimo domicilio del causante.
Vamos a suponer ahora que el ultimo domicilio del causante estuvo en España y que el
caudal hereditario, y en concreto el formado por bienes inmuebles, está en España;
¿Cuál sería la ley aplicable a la sucesión? Nos da la norma de conflicto que es el 9.8 del
CC; Y SI VEO EL CC de por medio, veo que estoy aplicando una norma de conflicto
de fuente autónoma; y que no dice ese articul? Que la sucesión por causa de muerte, se
regula por la ley nacional del causante en el momento del fallecimiento; luego a tenor
de este articulo, como se resuelve este problema? Tendriamos que aplicar el derecho de
la nacionalidad del causante, es decir el derecho americano. Pero la pregunta es,
aceptamos el reenvio y miramos el derecho conflictual, o nos quedamos con el derecho
material extranjero que reclama la norma de conflicto? Leamos el 12.2 del cc
porque aplico este? Porque la norma de conflicto que me ha llevado al derecho
americano, es de fuente autónoma (es derecho español); la solución que da el legislador
español es que la remisión se entienda hecha al derecho material; ese 12.2 nos esta
diciendo que si la remiision es al derecho español, oo aceptamos y lo aplicamos, y si la
remisión es a otro derecho, aplicamos el derecho material extranjero; luego el 12.2 no
dice que siempre que la norma de conflicto sea estatal, tenemos que ver el derecho
conflictual y ver lo que hace; obliga ese articulo, a consultar el derecho conflictual
extranjero (si el derecho conflictual extranjero nos remite a ley española, es
reenvio de 1 grado que lo aceptamos, pero si reenvia a otra ley distinta del foro, es
reenvio de 2 grado y no aceptamos)
Nos vamos al derecho conflictual americano; y no hay una sola norma como en
España, sino varias según la naturaleza de los bienes; que nos dice esta en relación con
los bienes inmuebles? Que la ley que regula la sucesión de estos bienes, será la ley del
lugar donde estén elos bienes; y los bienes están en España, luego la norma de conflicto
americana remite al derecho español, luego estamos ante un reenvio de primer grado
que nosotros aceptamos; y la norma conf americana de los muebles, dice que se regulara
por la ley del ultimo domicilio del causante; luego la norma de conflicto americana
remite otra vez al derecho español, es un reenvio de primer grado, que aceptamos.
Luego cual sería la ley aplicable a la sucesión de esta persona? El derecho español,
porque aceptamos el reenvio.
Vamos a complicar el caso; vamos a poner que el ultimo domicilio del causante
esta en Francia, solo cambiamos ese dato; seria la respuesta la misma? Veamos; la
norma de conflicto es la misma ;9.8 cc que dice que hay que aplicar el derecho
extranjero, americano porque su nacionalidad es americana; la pregunta es derecho
conflictual o material? Tenemos que ver que dice la norma de conflicto americana; que
ya lo sabemos; en materia de bienes mueble el lugar del ultimo domicilio del causante;
que seria Francia; y ya estaría ante un reenvio de un segundo grado que no aceptamos, y
se aplicaría el derecho material; pero para bienes inmuebles no cambia nada seria un
reenvio de primer grado; aquí se rompe el principio de universalidad vigente en derecho
sucesorio, porque tenemos un fraccionamiento de leyes; para bienes muebles aplicarmos
derecho material americano y para inmuebles, la española. Luego como no se respeta
este principio, estaríamos en uno de los limites al reenvio; luego en este caso, es como
si esto no lo hubiésemos hecho, y todo esto se regularía por el derecho material
americano (el derecho material cuya aplicación reclama la norma de conflicto)
Ayer ponía un caso sobre el 9.2 del CC a la hora de determinar los efectos de un
matrimonio. A la hora de aplicar este 9.2 del CC ¿existira el dilema de aplicar el
derecho conflictual o material? No, porque el 9.2 es una norma de conflicto con varios
criterios de conexión, y estamos ante un limite donde no se acepta el reenvio, ya que
ello supondría no aceptar el mandato de la norma; entonces nos iríamos al derecho
material extranjero.
Cuando vimos competencia judicial, creo que había un caso; una empresa
española que contrataba con una francesa; y el contrato era mixto (compraventa y
prstacio nde servicios) Imaginad: una empresa española que contrata con una francesa;
el contrato es mixto ( y es la empresa francesa la que tiene que entregar y prestar el
servicio que se hacen en España) hay un incumplimiento contractual, y la empresa
española demanda a la francesa por incumplimiento de las obligaciones contractuales;
tendrían competencia los tribunales españoles? Cual sería la ley aplicable teniendo en
cuenta que la norma de conflicto que solucionaria el supuesto es el artículo 4.2 del
Reglamento Roma 1; vamos a empezar por la competencia; la norma de competencia
seria BI; no hay foro exclusivo; no hay sumisión expresa; sumisión tacita? Depende de
lo que haga el demandado; domicilio del demandado? No porque ddemandamos a la
empresa domiciliada en Francia; y el art 5 se puede utilizar? Sic porque se cumple su
ámbito de aplicación espacial (luego la lopj no se aplica) Aplicamos regla especial o
general? No puedo aplicar la regla especial, sino la general porque es un contrato mixto,
luego el petitum de la demanda es un incumpl de la olbigacion que tendría que
ejecutarse en España, ,uego los tribunales españoles serían competentes. Como tenemos
competencia., la pregunta es la ley que regula ese contrato; hemos dicho que quien
resuelve el conflicto de leyes es el articulo 4.2 del Reglamento Roma I, que dice este
artículo? Según este, la ley aplicable sería la ley del país donde tenga la reisdencia
habitual la parte que deba realizar la prestación caracterisitca del contrato; en este
contrat quien realiza la prestación característica? La prestación característica sería la
prestación no dineraria (lo que no sea dinero) y esa lo hacia Francia que tenia que
entregar y prestar el servicio:; luego según el 4.2 de Romaa i el derecho aplicable es un
derecho extranjero, el derecho francés; pero cual el conflictual o material? Hay que ver
si se acepta el reenvio o no; hay que mirar el tipo de norma que nos remite a ese reenvio
al derecho extranjero; tengo que ver lo que me dice el propio reglamento o convenio. Es
decir si o si todas las normas internacional regulan la cuestión del reenvio, bien de
forma expresa o tácita; el articulo 20 de ROMA I que nos dice? Esta excluyendo el
reenvio en una clausula expresa; y por lo tanto la remisión al derecho extranjero, es al
derecho material extranjero porque se rechaza el reenvio.
Luego si la norma de conflicto es comunitaria o internacional tenemos que verl o
que dice esa norma; luego en este caso, la norma aplicable, sería el derecho
MATERIAL FRANCES; LA REMISION AL DERECHO EXTRANJERO SE
ENTIENDE HECHA AL DERECHO MATERIAL
11-11-2013
Imaginemos el caso del americano de antes; en el examen tenemos que dar todas
las opciones; yo no se lo que sucede el derecho americano: si soluciono el problema
viendo esa norma de conflicto de leyes interlocales bien; pero si no la veo tenemos que
solventar esa laguna; EEUU es un sistema de base territorial; el artículo 9.8 del cc
retiene como criterio de conexión la nacionalidad y se solucionaria con la residencia que
el sujeto tiene en eeuu; que oasa si ese sujewto no tiene su residencia habitual en eeuu,
tendríamos que aplicar la ley de la ultima residencia habitual del sujeto en EEUU.
Como se resuelve? Nos da ella la norma de conflicto que es el 9.8 del CC que
dice que la sucesión se regula por la ley nacional del causante (luego dice que
aplicaremos un derecho extranjero) Y que derecho extranjero?? El conflictual o el
material ingles? Que derecho extranjero me va a decir a mi si hay legitima o no hay
legitima? Se esta preguntando por el problema del reenvio; una vez que estamos en este
derecho extranjero, cual aplicamos el conflictual o derecho material extranjero? Al
reenvio yo responde en función de la norma de conflicto que haya usado; si es norma
convencional o institucional tengo que consultar el derecho material porque suelen
rechazar el reenvio; pero la norma de conflicto es autónoma, y tengo que resolver el
problema como dice el legilsador español en el articulo 12.2 del cc, que siempre obliga
a mirar el derecho conflcitual (la remisión se entenderá hecha al derecho Material
EXTRANJERO sin tener en cuenta….) Luego en la medida de que el 12.2 admite el
reenvio de 1 grado, siempre hay que dar la posibilidad de a ver donde nos manda el
derecho conflictual.
Sabemos que tenemos que mirar el derecho conflictual y a partir de aquí que
decimos? Si llegamos hasta aquí y en el examen no nos dice la norma conflictual
extranjera, TENEMOS QUE DAR LAS DOS OPCIONES:como se puede comportar
el derecho conflictual extranjero: por un lado puede remitir a la lex fori (si remite a esta
estaríamos ante un reenvio de 1 grado que se acepta y acbariamos aplicando derecho
español), pero que puede hacer tb esta norma de conflicto extranjera? Pues remitir a un
derecho distinto a la lex fori, con lo cual estaríamos ante un reenvio de 2 grado que no
se acepta salvo en una letra de cambio o cheque o matrimonio entre parejas del mismo
sexo; luego si se rechaza el reenvio de 2 grado aplicaríamos el derecho material
extranjero. Luego este ciudadano tendrá derecho a la legitima o no? No lo sabemos,
dependerá de que exista un reenvio de primer grado y se aplique el derecho español; si
esto pasa, ese ciudadano tendrá derecho a la legitima porque lo prevee el derecho
español; pero si el derecho aplicable fuera el derecho ingles, este ciudadano se quedaría
sin legitima. (si no sabemos lo que dice el derecho ingles, decimos que depende lo que
diga el derecho ingles)
CASOS:
Tenemos un matrimonio de marroquíes con residencia habitual en belgica; al
marido lo trasladan a España a trabajar; el marido conoce a una española, con lo cual
interpone ante tribunales españoles demanda de divorcio. Pregunt: CUAL SERIA la
norma de competencia judicial internacional? Y cual sería la ley aplicable al divorcio
teniendo en cuenta que la norma de conflicto que resultaría aplicable es el articulo 8 del
reglamento Roma III (Nos nos dice nada mas luego hay que decir todo lo que ela no
diga
Tenemos una disputa en España en virtud de un contrato laboral, dado que una
empresa española contrato a una serie de trabajadores españoles para desempeñar su
trabajo en canada. Pregunta: ¿Cuál seria la ley aplicable a dicho contrato teniendo en
cuenta que la norma de conflicto aplicable seria el articulo 8 del reglamento Roma I.
12-11-2013
Los dos últimos problemas que nos quedarían por ver (aunque en el manual
encontraríamos mas problemas de aplicación que no vamos a ver en clase). Nos queda
por ver el orden publico internacional y el tratamiento procesal del derecho
excntranjero.
Vamos a ver ahora los efectos que tiene la aplicación de esta clausula; tiene un
efecto positivo y otro negativo, aunque en otros casos se habla de un efecto atenuado; el
efecto positivo imaginad este caso; una estudiante marroquí que viene a estudiar a
España y se enamora de un compañero católica, luego quieren casarse en España se van
al registro civil e inician la tramitación del expediente matrimonial; el encargado de
registro, aplica la norma de conflicto 9,.1 del CC que establece como criterio de
conexión la nacionalidad; luego según nuestra norma de conflicto la capacidad de esta
chica marroquí para casarse lo determinar su derecho nacuiional el marroquí; vamos al
derecho marroquí y encontramos un impedimento de las mujeres; las marroquíes no
pueden casarse con un varon que no profese la religión islámica (cosa que no ocurre con
los varones); luego nos encontramos con una legilsacion que prohíbe a esta chica
casarse porque su marido no procesa la religión católica; luego, aquí se aplicaría el
derecho marroquí, o no lo aplicaría?--> Si lo aplica, no casamos a la cihca, y si no lo
aplica, como lo haría? Pues porque el derecho marrroqui atenta contra los valores y
principios fundamentales (pp de igualdad, el derecho al matrimonio) Luego en este caso
hemos aplicado el o p internacional de manera positiva, porque se intervención ha
permitido a esa persona que pueda casarse en España.
Vamos a ver ahora el efecto negativo: imagindad: un varón marroquí que viene a
España y allí en marruecos se deja una mujer (que esta casado con ella con hijos(; aquí
en España conoce a una mujer, pero no se enamora pero le interesa casarse porque asi
obtiene papeles (es el matrimonio simulado); van al encargado del registro civil, ¿se
podira casar este varon en España? El encargado tiene que usar el 9.1 del cc donde dice
que la capacidad para casarse de ese sujeto se regula por el derecho marroquí, el cual
permite el matrimonio de un hombre con varias mujeres (la poligamia); luego según el
derecho nacional marroquí seria una matrimonio posible perfectamente; y ese
encargado, autorizaría el matrimonio o no? Si no lo hace, que argumentaría para dejar
de aplicar el derecho extranjero? Pues no aplicara el derecho extranjero porque vulnera
nuestoes valores y pp esenciales; luego la clausula de orden publico en este caso la
utilizamos en su faceta negativa.
Nos quedaría por ver el efecto atenuado del orden publico; hay que dceir que
esta clausula no funciona con la misma intensidad, cuando lo que se trata es de crear
una situación jurídica en España, cuando se trata de reconocer efectos jurídicos a una
relación que ya viene del extranjero. Que sucede si esa erelacion se ha creado ya en el
extranjero (si el marroquí se ha casado dos veces en marruecos y viene polígamo de
marruecos) Pues a ese matrimonio se le reconocer cierto efectos; ante la ss española se
ha presentado solicitando dos mujeres presentando solicitud de viudedad de dos
mujeres; y no reconoce la validez del matrimonio, pero si reconocer ciertos efectos, y
eso es el efecto atenuado.
Donde encontramos regulada esta clausula? Ello va a depender de la norma de
conflicto que yo haya utilizado, porque si la norma de conflicto es institucional o
convencional, los reglamentos y convenios, regulan su propia clausula de orden publico,
y si la norma de conflicto es autonoma, tenemos que aplicar que lo ha regulado el
legislados español en esta materia, en el articulo 12.3 del CC; SI UN JUEZ ESPAÑOL
tiene que rechazr la aplicación del orden publico, pero la clausula que aplica va a
depender de la norma de conflicto utilizada. Por ejemplo en los casos del expediente
magtrimonial previo donde la norma de conflicto es el 91 que le diría el encargado del
registro a esa persona cuando autoriza o no ese matrimonio? Que clausula del orden
publico alega enb ese caso? El 12.3 del cc
Otro supuesto: una pareja marroquí que se divorcia en España; rtiene un niño y
en esa demanda de divorcio, la madre pide la custodia del menor. Para la custodia del
menor la norma de conflicto que debería aplicar la autoridad española, es el articulo 16
del convenio de la haya del 96, sobre protección de menores. EL niño esta en marruecos
y decimos que la demanda se presenta en España; la madre pide la custodia, pero la
residencia del niño esta en marruecos. Luego en virtud del articulo 16, que es la norma
aplicable, el derecho que regularía la cusrtodia o no del menor seria el derecho marroquí
Nos queda por ver, lo que sería mas importante para cualquier prfoesor de
DIPRIVADO; EL TRATAMIENTO PROCESAL PORQUE SI LA NORMA DE
CONFLICTO DICE QUE HAY QUE APLICAR UN DERECHO EXNTRANJERO,
EL JUEZ ESPAÑOL TIENE QUE CONOCER DE OFICIO ESE DERECHO, COMO
CONOCE EL ESPAÑOL O TIENE QUE ALEGAR UNA PARTE? Ese derecho
marroquí hay que dárselo alegado a instancia de parte, o de oficio
El tratamiento procesla del derecho extranjero no es lo mismo en el ámbito
judicial que en el extrajudicial. Esta parte no la va a explicar porque solo es estudiar de
memoria, y va por el libro.
19-11-2013
EL RECONOCIMIENTO
Una ver terminado la parte de derecho aplicable, vamos a ver ahora el problema
del reconocimiento. Es un problema distinto a los otros; el sector del reconocimiento; lo
primero que tenemos que saber es que es el reconocimiento y para que sirve y cuando
vamos a necesitar reconocer Cuando queramos dotar de eficacia extraterritorial de
una sentencia, de un documento, de un acto de juridisccion voluntaria, de una medida
cautelar, de una condena en costas, de una medida provisional, de un laudo arbitral
extranjero…. Se pueden reconocer muchísimas cosas. Con el reconocimiento se
pretende dotar de eficacia extraterritorial a lo que ya traiga.
Dos ecuatorianos que se casan en España ante cónsul ecuatoriano, tendrá que ser
reconocido en España? SI porque viene de unaautoridad extranjera (cónsul ecuatoriano)
Que es lo que tenemos que ver cuando ya sabemos esto? Los efectos; es decir yo
traigo una sentencia para que se le dote de validez para generar un determinado efecto.
Que efectos puedo solicitar a una autoridad española? Que efectos podemos obtener con
el reconocimiento? El primer de ellos es el efecto registral, y en que consiste? Cuando
voy a solicitar ese efecto? Cuando pretendo acceder a un registro publico español
(traigo el certificado de celebración de matrimonio ante autoridad extranjera, y con ello
que puedo pretende yo? Que quede registrado en el RC español, porque que actos son
inscribibles en el RC español? Los que se refieren a españoles o acaecidos en territorio
español) Un matrimonio de españoles que se celebra en en el extranjero, tendrá que ser
inscrito? Si; y el de los ecuatoriano tb porque tiene lugar en territorio español.
25-11-2013
Vamos a ver las vías de atribución de eficacia; hay dos vías; por un lado el
reconocimiento automatico y el execuatur; el primero lo podemos conseguir si lo que
pretrendemos es el efeco de cosa juzgada o cosa registrada etc; el reconocmiento
automatico es donde no es necesario iniciar un procedimiento judicial en concreto pero
en el que una autoridad controla la legalidad de la sentencia que cumpla determinados
requisitos. El inconveniente de este reconocmiento es que es un reconocimiento
incidental solo sirve para el efecto pretendido;
En este caso imaginad que no puedo optar por el automatico y me tengo que ir al
execuatur Que implicaría ello? Que me tengo que ir al juez de 1 instancia a que me
declare ejecutiva la sentencia que puede ser recurrida tanto en apelación como en
casación, luego pueden transcurrir varios años hasta que se me reconozcan los efectos.
Luego que conviene mas el automatico o el execuatur? Psra nosotros el automatico,
pero tb es cierto que con el execuatur obenemos plenitud de efectos
Con lo cual ya anticipamos que seria el que esta regulado en el reglamenot BI,
porque dentro de su ámbito aplicación material están los contratos; nos tendríamos que
ir al procedimiento de execuatur regulado en BI; QUE TENDRIA QUW HACER YO
EMPRESA ESPAÑOLA? Iniciar un procedimiento judicial, pregunta? Ante que
autoridad presento la solicitud de execuatur? Lo puedo sbaer? Si, en el anexo al
reglamento 44 de BI tenemos todos y cada uno de los tribunales competentes para
1, 2 y 3 instancia; es irme a ese anexo e identificar el tribunal competente en Belgica.
Cual seria la otra opción? Ver si me puedo beneficiar del titulo ejecutivo
europeo; este titulo suprime el execuatur, pero va a haber un control que lo realiza la
misma autoridad que dicta la sentencia; cual es el funcionamiento de este titulo? Yo
empresa española ante quien tengo que solicitar que me certifique la sentencia española
como titulo ejecutivo europeo? Al mismo tribunal que me ha dado la razón, que meh a
dictado la sentencia; pero no siempre se certifica hay un control.
Para certificarme una sentencia como t ejecutivo europeo el juez tiene que
verificar que se cumplen las condiciones legales; y una vez que la tengo, ese titulo
directamente abre el procedimiento de ejecución en Belgica
Siguiente paso (ya hemos visto que se puede optar por el execuatur; y la otra
via es solicitar el certificado de titulo ejecutivo europeo y con el me voy y puedo abrir
un procedimiento de ejecución en belgica; entonces cual es mejor opción? La segunda
porque me ahorro tramites procesales) En determinadas materias se ha susstitudio y en
otros casos se ha derogado el execuatur, se ha consagrado la llamada eficacia directa.
Esta eficacia directa la ha logrado el Reglamento BIII; tenemos que ver el articulo 17 de
ese reglamento Que dice este arciulo? Que si hay una sentencia española dictada en
alimentos, esa sentencia directamente puede abrir un proceimiento de ejecucuon en
cualquier estado miembro sin necesidad de execuatur y sin necesidad de certificarlo
como titulo ejecutivo europeo. Eso seria la eficacia directa que solo esta consagrada en
BIII y solo en ciertos casos que ahora veremos.
Que vamos a ver ahora? Nos vamos a centrar en como se reconocen en España
las sentencia judiciales y documentos públicos y eso es lo que entrara en el examen; lo
primero que vamos a ver es como se reconocen las sentencias españolas; dentro del
sector del reconcomiento y ejecución de decisiones, lo primero que tenemos que saber
son las normas que hay en el oj español y que regulan como se reconocen sentencias.
Tenemos normas institucionales, convencionales y nuestro derecho autónomo; entre las
institucionales tenemos reglamentos especiales y generales (los reglamentos eran dobles
para competencia y reconocmientos) de los especiales tneemos BII, donde tenemos que
traer a colación en cuanto al ámbito de aplicación temporal mateiral y espacial de las
normas y las clausulas de compatibilidad; otro reglamnentoo especial es BIIbis; otro
especial no en vigor hasta 2015, es el reglamento de sucesiones; y ello frente al
reglamento general que es BI que va a ser derogado en breves por el Reglamento BI bis;
y uno nuevo seria el reglamento que regula el titulo ejecutivo europeo sobre créditos no
impugnados que lo que hace es suprimir execuatur por titulo ejecutivo europeo; de este
reglamento ultimo que hay que tener en cuenta? Sber cuando se aplica por razón de la
materia, o del espacio y del tiempo y tener en cuenta las clausulas de compatibilidad; las
c de compatibilidad en materia de competencia sirven para esta materia.
El ámbito de aplicación espacial del titulo ejecutivo europeo es entre EM; PERO
no todos los em de la ue son em en los reglamentos comunitarios, que tendríamos que
ver? Si se ha hecho el acuerdo con Dinamarca; y no se ha hecho, luegoquienes son EM
en el titulo ejecutivo europeo? Este solo olbiga a 26 de los 27 Estados; no obliga a las
autoridad danesas.
YA SABEMOS cuando podemos obtener este titulo; siempre que sea un crédito
no impugnado y que me la puedan certificar por esos requisitos. Ahora imagindad que
tengo una sentencia española certifica como titlu ejecutivo europeo; cual es el siguiente
paso si quiero ese dinero? Abrir un procedimiento ejecutivo en el estado que a mi me
interese; si estábamos con la empresa belga, se inciiara ese procedimiento en Belgica.
Por que motivos me puede denegar la ejecución de la sentencia en Belgica? Articulo 21
que regula titulo ejecutivo europeo, reglamento 805/2004 Yo ya soy un juez belga
que me van a presentar la sentencia española certificada como titulo ejecutivo europeo,
como se comportaría ese juez belga, daría ese ejecucin o no? Que dice ese articulo 21?
Que motivos se pueden oponer para evitar la ejecución y a instancia de parte; yo
empresa epsñoal inicio procedimiento ejecución y la otra parte no se opone, la
sentencia será declarada ejecutiva; pero que motivos puede oponer la otra parte
par evitar la ejecución de la sentencia, que motivos puede alegar? Los que dcie el
derecho interno belga o los que dice el articulo 21? Solo los del articulo 21 y este de
que habla? Pues que sea inconciliable con otra sentencia dictada con anterioridad
Juntos con los reglamentos específicos y generales, nos quedaría por ver los
convenios internacionales, norma convencional; tenemos convenios multilatreral
específicos y convenios generales que serían Convenio de Bruselas (1988), Convenio de
Lugano; los multilaterales específicos los veremos sobre todo en el ámbito de menores y
en el ámbito de alimentos. Hay numerosos convenios bilaterales que sena generales o
especificios; con Marruecos tenemos uno de carácter general y otro de carácter
especifico; los tenemos enumerados en la legislación
Y nos quedaría por ver nuestra normativa autónoma; la norma que regula el
reconocimiento de sentencias, lo tenemos en la LEC de 1881; cuando se promulgo la lec
del 2000 habia un anteproyecto de cooperación judicial internacional donde el
legislador español quería regular temas de reconocmientos; pero nunca fue proyecto;
por eso seguimos teniendo lo que tenemos desde 1881 en los artículos 952 yss donde
tenemos 3 regimenes de reconocimientos; el de la reciprocidad es un sistema que
perjudica al que quiere el reconocimiento; luego si tenemos normas que perjudican al
que quiere ese reconocimiento, saber que existe el régimen de reciprocidad positiva y
negativa, pero como suelen ser negativos para el que pide el reconocimiento no se
cumple; luego el régimen de lreconocmiento seria el régimen de las condiciones ddel
articulo 954 de la LEC y el procedimiento regulado en el 955. Cuando me refiera a la
normativa autónoma siempre nos refeririemos a este régimen de las condiciones.
Que vamos a ver ahora? Como se reconocen con esas normas; si decido que
la norma aplicable es BruselasI, como se reconoce una sentencia con BI. Vamos a ver
vías de atribución de eficacia y las condiciones que se controlan para denegar o no el
reconocimiento de una sentencia. Como se reconoce una sentencia a través de BI y
convenio de lugano de 2007 (lo mismo que BI pero con Noruega, Suiza e Islandia,
cuando las sentencias procedan de esos tres sitios es cuando se aplicara este Lugano) Y
en ambos se regula el procedimiento automatico y el procedimiento execuatur. Veamos
el articulo 33 de BI o Convenio de Lugano SiN necesidad de recurrir a
procedimiento alguno es la formula que se emplea para regular esto.
Luego la norma para reconocer sewntencia francsa de divorcio seria BIIbis y con
Francia hay un convenio bilateral y esto hay que ponerlo; y nos quedaría también la
normativa autónoma; que aplicamos? Por jerarquía normativa nos queamos con
convenio y reglamento y dejamos la normativa autónoma. Por clausulas de
compatibilidad y jerarquía normativa solo vale el reglamento. Cual seria la via de
atribuacion de eficacia? En BII bis podríamos ir al automatico o al execuatur, y de que
depende acudir a uno o a otro? Tenemos que mirar la norma y preguntarnos si la
norma aplicable al reconocimiento permite acudir al automatico, y por que? Porque
el procedimiento que regula el 954 de la lec del 1881 es el procedimiento del execuatur;
luego si en esa norma de reconocimiento decidimos que la norma es la LEC SOLO
PODEMOS ir al execuatur; luego primero hay que preguntarse la norma aplicable al
reconcimiento y si ella me permite ir al automatico.
En segundo lugar depende ello también del efecto que pretendamos; y en tercer
lugar, siempre que la otra parte no se oponga al reconocimiento automatico. Y todo para
saber si se usara el procedimiento automatico o el procedimiento execuatur.
Condiciones de reconocimiento
Vista esta introducción, vamos a ver ahora el objeto de esta clase que son las
condiciones de reconocimiento, que deben de ser controlados por el juez que va a
proceder a ese reconocimiento. Esto es algo es un intento de agrupar todas esas
condiciones en algunos epígrafes, pero cuando aplicamos un régimen concreto de
reconocimiento hay que ir a la lectura concreta y ver los matices que se pueden dar en
cada sistema.
Pero el sistema europeo y todos los regímenes tienen una norma especial para el
control de la garantía de los derechos de defensa; esto se puede llamar revisión de
fondo? Si pero solo para esta cuestión concreta. En BI y convenio de lugano, nos
aparece esa disposición; partiendo del BI el articulo 34 establece las causas de
denegación del reconcomiento y en su punto dice; que no se reconocera cuando se
dictaren en rebeldía del demandado si no se hubiera entregado al mismo la cedula del
proceimiento o documento correspondiente en un plazo de tiempo oportuno para que
pudiera defenderse; no podemos olvidar que el aritculo 34 se refiere a sentencias que se
han originado en procedimientos en rebeldía; luego este articulo no lo podremos aplicar
cuando en el procedimiento en el extranjero no se ha producido en rebeldía; hay que
recordar lo que decía el 27.2 de Convenio de Brusela porque este cuando decía que no
se reconocer las sentencia disctadas en rebeldía, hacia depender el reconocmiento de
que hubiera existido la llamada regularidad de la notificación y temporalidad como
suficiencia del tiempo para defenderse; es decir tenemos la sentencia en rebeldía y para
poder pedir el recocnomiento es necesario acreditar que el emplaziamiento al
demandado ha tenido de forma regular; y esta regularidad que significa? Tenemos unos
convenios que se refieren a la notificacion de actos judiciales y para que sirven? Son
acuerdos entre los estados en virtud de los cuales indican cuales son las vías apropiadas
para que se notifiquen actos judiciales; si alguna de esas vías es respetada estamos ante
una notificación regular; si resulta que la notificación no ha tenido lugar siguiendo
alguna de esas vías, la consecuencia es que la notificación irrewgular y ello supone un
impedimento para poder reconocer una sentencia dictada en rebeldía; luego en el
régimen del Convenio de Bruselas la notificación era lo importante, si era regular o
irregular
Por mucha notificación regular que haya habido si ha llegado el dia 25 y solo
tiene de plazo hasta el dia 27 para preparar la defensa, no es suficiente para que pueda
preparar la defensa; luego tenemos dos elementos que cualquier de los dos basta para
poder suponer la denegación del reconcomiento de una sentencia dictada en rebeldía.
Pero pasaban ya muchas circunstancias en las que había muchos demandados que
cuando recibían una notificación irregular se ponían muy contentos porque ya se podían
oponer a ese reconocimiento; por ello con BI se dijo que no se podía mantener eso y
por ell en el articulo 34.1 ha desaparecido esa condición de la regularidad de la
notificación; se conserva la temporalidad de la notificación, pero ahora ya es en
una forma para que tenga conocimiento; entonces de que sirve ahora cumplir con
esos requisitos formales de la notificación? Ahora lo que ha sucedido es que la
regularidad ha dejado de ser un requisito sine quanum para el reconocimiento de
las sentencias dictadas en rebeldía, pero la notificación regular puede dan a entender
que esa persona ha sido notificada. En este momento nos movemos en un margn de
incertidumbre, pero BI ha querido quedarse con la informacio nreal; lo que cuenta es (la
regularidad esta bien pero no es esencial) que la notificación sea de forma tal para que
pueda defenderse; en la actualidad BI, regularidad ya no es ese requisito sine quanum
para el reconocimiento de la sentencia pero puede ser importante.
Aquí tenemos alguna cuestión mas; sigue diciendo ese articulo 34, siendo un
inciso novedoso:’’…’’ Alguien es notificado judicialmente en un país extranjero,
y se le notifica regularmente y con tiempo suficiente y sin embargo no se presenta,
no comparece; eso es causa de denegación de reconocimiento pero la coletilla del
artículo permite que si el sujeto ha tenido la oportunidad de defenderse en el país
de origen pk se le ha notificado correctamente, entonces el motivo de denegación
del reconocimiento no funciona (si ha tenido la posibilidad de recurrir en el país de
origen, en ese caso el motivo de reconocimiento no prospera) Podemos imaginar que no
es lo mismo que defenderse en 1 instancia que en segunda instancia; si ya tenemos un
proceso en rebeldía y la persona dice me voy a esperar a que se dicte sentencia y luego
me opongo, pero se consigue notificarle la decisión en 1 instancia y se le da la
oportunidad de que recurra; si se consigue esa notificación podemos decir que la causa
de denegación del reconocimiento no puede prosperar porque esa persona ha podido
defenderse y entonces si se puede reconocer. Lo que se interpreta es que esta coletilla
solo se puede aplicar si el recurso que se concede a esa persona condenada le permite
retrotraer las actuaciones al inicio del procedimiento; en la sentencia Cornelius es
importante porque viene a completar todo esto que estamos diciendo (15 marzo de
2012) supone que en el caso de que haya domicilio desconocido, si se puede reconocer
la sentencia; lo que se establece es la obligación a todo el mundo de que tenga un
domicilio conocido.
2-12-2013
Esa misma norma me dice que en caso de que tenga que ir al procedimiento de
execuatur, me va a decir a mí la autoridad competente, ante qué autoridad tengo que
presentar la solicitud de execuatur y eso me lo dice la norma aplicable y si decimos que
la norma aplicable al reconocimiento es Bruselas 1 , se realmente ante qué autoridad
voy a presentar la solicitud de execuatur, y la autoridad competente en las normas
internacionales normalmente va a ser juzgado de primera instancia y en Bruselas 1 ya
vimos que tenía una serie de anexos enumerando los órganos competentes en 1ª, 2ª y 3ª
instancia.
Si miramos la LEC nos llevamos una sorpresa porque junto con el juez de 1
instancia también puede conocer el juez de lo mercantil
Todos esos aspectos nos e mete a conocer el juez de primera instancia sino que
será en segunda instancia cuando se analizaran esas condiciones.
Con lo cual, nos interesa saber las normas que solo establecen a priori el control
formal y cuando lo establecen, con lo cual, ¿en qué normas a priori solo hay un control
formal y cuando se produce?
Si yo pretendo el probatorio, ¿qué requisitos tiene que cumplir para que sea
reconocida?
1. Materia: con lo cual, materia, las normas de DIPR no son universales sino que
son fragmentadas, regulan un sector, y no puedo aplicar Bruselas III para
contratos porque no entra dentro de su ámbito de aplicación material. Tenemos
que saber el ámbito de aplicación material.
2. Fecha : con carácter general hemos visto que las normas tienen una eficacia ene
le tiempo empiezan a aplicarse a partir de una determinada fecha, salvo que
existan disposiciones transitorias en sentido contrario, y el lunes vimos que
había una disposición transitoria que retrotraía en el tiempo la eficacia de una
norma, y veíamos el art 75 de Bruselas III, que retrotraía la aplicación de
Bruselas III a sentencias dictadas antes de la entrada en vigor de Bruselas III que
fue el 18 de junio de 2012, luego a partir de ese art 75, perfectamente podemos
reconocer con Bruselas III, una sentencia dictada el 1 de marzo del 2011, por
ejemplo.
Pues la misma función que hace el art 75, desempeña el art 64 de Bruselas
II bis, es decir, ese artículo hace que podamos aplicar Bruselas II bis al
reconocimiento de una s4ntencia dictada antes de su entrada en vigor, 1 de marzo
de 2005.
O9tra DT que hace lo mismo es el art 63 del convenio de lugano del 2007:
con el convenio de lugano de 2007 yo voy a poder reconocer una sentencia dictada
antes de la entrada en vigor del convenio de lugano de 2007.
Luego con carácter general tenemos que preguntarnos la fecha porque las
normas tienen un ámbito de aplicación temporal, salvo que tengamos presentes esas
disposiciones transitorias que retrotraen la eficacia de la norma en el tiempo, y esas
disposiciones son 75 de Bruselas III para alimentos, el 64 de Bruselas II bis, para
nulidad separación divorcio y menores, y 63 del convenio de lugano. Salvo esos tres
casos, la fecha va a misa.
3. Estado miembro: recordemos que las normas que hemos visto ene
competencias se comportan de distinta manera en el ámbito de
reconocimiento, en competencia los reglamentos tienen eficacia erga omnes
pero en reconocimiento inter partes y no todos los EM de la UE forman
parte de los reglamentos comunitarios y hay que ver que estados miembros
son miembros de los distintos reglamentos comunitarios. (el estado del que
provenga la sentencia a reconocer sea un em del reglamento en cuestión)
Con esas preguntas, que normas de DIPR servirían para reconocer esa sentencia
¿Institucionales especiales? ¿Bruselas II bis? No, Bruselas III? No, Bruselas IV?
No está en vigor. Bruselas 1, es la que nos queda, y cuando esté en vigor Bruselas II bis.
La del 2007 porque tenemos una disposición transitoria en el art 63 del convenio
de lugano de 2007 que retrotrae para el reconocimiento el convenio de lugano de 2007.
Por clausulas de compatibilidad nos quedamos con Bruselas 1, habría que traer a
colación lo que vimos en competencia, lo de las clausulas de compatibilidad.
A priori solo hay control formal (de forma, y en segunda instancia control
sustantivo) cuando estamos en el procedimiento de execuatur, si estamos en el
automático a priori es fondo y forma, porque en el reconocimiento automático
luego no hay una segunda instancia ante quien quejarse, cosa que sí pasa en el
execuatur
Quiere decir, que para que se me reconozca la sentencia francesa, tengo que
presentar los documentos que me exija Bruselas 1 y luego me controlaran las
condiciones sustantivas pertinentes.
Volvamos al ejemplo: estábamos ante el encargado del RP, que a priori tiene que
hacer un control de forma y fondo, condiciones sustantivas, y pregunta ¿habría alguna
condición sustantiva en este caso en virtud del cual se denegaría el reconocimiento de la
sentencia?
Primero orden público, que tiene una doble vertiente, procesal y material, yo
no reconozco una sentencia que vulnere mis principios y valores fundamentales,
sean materiales o procesales, no voy a reconocer una sentencia que por ejemplo no
venga motivada porque atenta con el 24 CE,
Con lo cual en este caso en concreto, podrían fundamentar el encargado del RP,
¿qué motivos sustantivos, podría alegar para denegar el reconocimiento de la
sentencia?
Luego nos quedaba por ver, que junto con el reconocimiento automático y el
procedimiento de execuatur, sabemos que éste ha sido suprimido en det4erminadas
materias por el titulo ejecutivo europeo, y en determinados casos suprimido también el
execuatur, tb por la eficacia directa, y estaba ésta y opera solo por y para Bruselas III.
Luego tenemos la eficacia directa que se consagra solo en Bruselas III que es
por y para alimentos, luego en Bruselas III, tenemos 3 vías de atribución de eficacia, la
directa, el automático, y el execuatur, y con Bruselas III si la norma de reconocimiento
aplicable es Bruselas III puedo obtener esas 3 opciones.
¿Cómo sé yo que vía coger? ¿Cuándo se yo que eficacia directa que es lo mejor,
execuatur, o automático? ¿¿ de3 que depende? De la lectura de dos normas, por una
parte del art 16 de Bruselas III y por otra parte del 75.2 del reglamento Bruselas III.
Leer artículos,
Luego a la eficacia directa, lo que sabemos por ahora es que solo pueden
obtenerla sentencias dictadas en estados miembros del protocolo de la haya de
2007. Pregunta ¿Qué estados son miembros en el protocolo de la haya de 2007?
Todos los comunitarios menos Dinamarca, y reino unido.
Luego nosotros sabemos que una sentencia inglesa nunca va a ir por eficacia
directa porque no forma parte del protocolo de loa haya y tendría que ir al automático o
al execuatur, todo depende de…que? Y será casi siempre el execuatur para alimentos
porque casi siempre pedimos el efecto ejecutivo. Cuando pedimos el ejecutivo siempre
va por el execuatur.
Las secciones II y III son las que regulan automático y execuatur, del 23 en
adelante.
Es decir, según ese art, con lo que hemos visto del 16, ¿cuándo iríamos a la
eficacia directa?
De la combinación de esos dos artículos tenemos que a la eficacia directa
vamos en sentencias dictadas con posterioridad a la entrada en vigor del
reglamento Bruselas III, después de la entrada en vigor del reglamento Bruselas
III siempre y cuando procedan de estado miembro, en protocolo de la haya del
2007.
Es decir, a eficacia directa solo vamos en ese caso, para el resto iríamos a
reconocimiento automático o execuatur.
Norma: primero hay que decir todas las normas y por qué nos quedamos con la
que nos quedamos.
¿Qué normas tenemos? Las preguntas que nos tenemos que hacer para
determinar la norma de reconocimiento aplicable son: materia es alimentos, estado
miembro y fecha. Con todos estos datos sabemos que la norma aplicable al
reconocimiento de una sentencia de alimentos sería Bruselas I, sirve, ahora que luego la
descartaremos pero regula alimentos, sentencias de alimentos, ¿titulo ejecutivo europeo
sirve? Sirve porque con alimentos pretendemos el efecto ejecutivo pero solo puede
obtenerse ese título en determinados casos, cuando se trate de créditos pecuniarios no
impugnados, pero sí sirve. Luego ya tenemos dos normas, Bruselas 1 y el reglamento
que regula titulo ejecutivo europeo, y tb va a servir convenio de Bruselas, convenio de
lugano de 2007, también va a servir el convenio bilateral que tenemos con Francia y
multilateral de alimentos tenemos uno de la haya de 1973, luego tenemos todas esas
normas. También tenemos Bruselas III.
Por clausulas de compatibilidad, me voy a quedar con tres normas, con Bruselas
III, con titulo ejecutivo europeo y convenio multilateral del 73 de la haya.
Porque las cláusulas que hemos visto para competencias nos dicen que Bruselas
III prima sobre Bruselas I, convenio…etc.
Luego ya sabemos que en virtud de esa norma va a primar Bruselas III sobre
Bruselas 1. En virtud del segundo apartado se nos dice que Bruselas III prima sobre
titulo ejecutivo europeo, el titulo ejecutivo europeo solo sirve para un único estado,
¿para cual? ¿Qué estado forma parte del título ejecutivo europeo y no es estado
miembro del protocolo de la haya? Reino unido, es el único estado de la UE,
miembro del título ejecutivo, no miembro del protocolo de la haya, luego el titulo
ejecutivo europeo en materia de alimentos solo es válido por y para reino unido,
para el resto de los casos Bruselas III primas obre el titulo ejecutivo
Como tenemos sentencia francesa, titulo ejecutivo europeo fuera, y nos queda
Bruselas III o convenio multilateral?
Tendríamos que leernos por tanto ambas normas y ver quien facilita el
reconocimiento quien pone menos obstáculos.
Mejor norma, es Bruselas III, que convenio multilateral de la haya del 73.
Me voy al anexo que tiene que venir en el reglamento y allí me indician cual es
la autoridad competente, y ¿qué control realiza esa autoridad competente? Solo de
forma, y Bruselas III en execuatur funciona igual que Bruselas 1.
Las mismas de antes y quitamos solo convenio bilateral con Francia, y de 8 que
teníamos antes nos hemos quedado con 7u y en concreto, con cuales nos quedamos:
Bruselas III, convenio de la haya y titulo ejecutivo europeo por el principio del
favor executioni, sabemos que el reglamento Bruselas III, es mejor norma que el
convenio multilateral, y nos quedamos con dos normas.
¿Con lo cual como son las relaciones entre Bruselas III y el titulo ejecutivo
europeo?
Siempre y cuando claro está la parte pueda usar titulo ejecutivo europeo.
Si quiero obtenerlo, a instancia de parte, tengo que pedir al tribunal ingles que ha
dictado la sentencia de alimentos que me certifique su sentencia como titulo ejecutivo
europeo, no siempre podrá el juez aunque lo haya dictado el mismo certificar como
título ejecutivo europeo, para ello aparte de ser crédito no impugnado tienen que
cumplirse los requisitos del art 6, y en ese caso me pueden certificar esa sentencia
como título ejecutivo europeo y con esa sentencia lo que puedo hacer es venirme a
España y aquí ya inicio un procedimiento de ejecución, directamente el titulo ejecutivo
abre procedimiento de ejecución en España, y que tiene que hacer el juez español ante
un procedimiento de ejecución iniciado sobre la base de un titulo ejecutivo europeo?
Solo se puede denegar la ejecución de esa sentencia por lo que dice el art 21, que
es sentencia inconciliable con otra dictada con anterioridad y solo a instancia de parte
Se controla la forma, es decir, que la notificación del inicio del proceso le haya
llegado al demandado de forma regular luego el primer extremo que tiene que controlar
el juez que va a reconocer una sentencia es que la notificación del inicio del proceso
haya sido regular, conforme a la legalidad vigente
Además se exige que esa notificación se haya hecho en tiempo oportuno luego lo
que hay que controlar, lo que este motivo de denegación ampara son sentencias
dictadas en rebeldía motivadas por un defecto en la forma o en el tiempo de
notificación
Como se ejecuta.
Lo que nos interesa saber del reglamento 1393, es para que estados se
utiliza, y a través del reglamento ¿a qué estados puedo notificar?
Ahora bien dentro de estos arts. Se puede decir que el 276 277 regula lo que se
le llama asistencia judicial activa: es cuando es España quien solicita la colaboración, la
práctica de una notificación a otra autoridad extranjera.
Luego el art 278 regula la asistencia judicial pasiva, que es cuando la asistencia
es reclamada por autoridades judiciales.
¿Cómo lo sabemos?
¿A que acudimos?
El art 22 que dice: leer: que el convenio de la haya del 65 prevalece sobre el
convenio del 54.
Art 25 del convenio de la haya: ¿qué dice ese art? Es la típica clausula de
compatibilidad que no resuelve el problema.
La regla de máxima eficacia hoy por hoy no hay mejor norma que la del
convenio de la haya del 65.
Luego según el art 25 que nos lleva aplicar la regla de máxima eficacia, la
regla de máxima eficacia nos llevaría a aplicar hoy por hoy el convenio de la haya
del 65, porque es una norma que tiene un equilibrio, es rápida y protege los
derechos del demandado.
03-12-2013
NOTIFICACIONES
Vamos a determinar cuales son esta vías en cada una de estas normas; tenemos
el reglamento 1393/2007 que parte del Convenio de la Haya de 1953, o sea que el
legislador no parte de la nada; la notificación principal aquí es el sistema
descentralizado; autoridad competente en España para notificar se tiene que poner en
contacto con su homologo en el extranjero; junto a esta via tenemos vías subsidiarias;
como es la via postal via rápida, que puede ser útil en el contexto internacional pero es
subsidiaria; como se configura esta via postal en el reglamento comunitario? Esta sujeta
a condiciones; para poder utilizar esta via necesito cumplir 2 condiciones y si no lo
hago la notificación seria irregular; que condiciones son esas ¿ 1) Que sea via postal
con acuso de recibo y 2) Que se observen las prescripciones que en materia de idiomas
establece el reglamento en los arts 5 y 8. Con lo cual para utilizar esta via postal en el
ámbito comunitario tengo que observar requisitos de seguridad mas luego los de
traducción; si no los cumplo la notificación seria irregular; junto a esta via postal
tenemos la via dimplomatica y consular; la diplomática tiene dos formas la directa y la
indirecta, no nos vamos a centrar en ellas porque hoy dia no son convenientes con los
medios que se tienen; la directa cuando es el cónsul el que directamente entrega la
motificacion al destinatario; la indirecta cuando hay una autoridad judicial por medio de
la notificación
O sea la lectura desde el punto de vista procesla tiene que ser en las dos
direcciones 8ESTADO DE ORIGEN Y ESTADO DE DESTINO.
Que sucede en el Convenio de la Haya con respecto a estas vías? (1965) Aquí
la via principal es el sistema de la autoridad central en que consiste? Es simple;
autoridad competente española se tiene que dirigir a la autoridad central designada por
el estado extranjero; eso en cuanto a la via principal; que oucrre con el convenio de la
haya en las vías subsidiarias; una via subsidiara aquí es la via postal ,pero hay
diferencias entre el reglamento comunitario y este convenio de la haya; porque en el
reglamento la via postal estaba sometida al cumplimiento de ciertas condiciones; pero
aquí no hay condiciones, para que sea regular no hay cumplir condiciopones, pero
esta limitada su utilización, limitada a que el estado de destino acepte la utilización
de la via postal sobre su territorio;
Por ejemplo como se tendrá que notificar a China desde España? A partir de que
norma se podría notificar? EWsa cuestión la dice la norma aplicable a la notificación,
que norma tenemos en este sentido? El reglamento comunitario se podría aplicar? No
China no forma parte del Convenio de la haya sobre proc civil, pero si forma parte del
convenio de la haya ddel 65; y con China tenemos un convenio bilateral del 92; tenemos
3 normas; convenio haya 1965, bilaterales del 62 y la normativa autónoma; cual
utilizaríamos? Hay que ir a clausulas de compatibilidad, artículos 25 que no resolvia
el problema por lo que nos íbamos a la regla de máxima eficacia que implica siempre la
aplicación del convenio de la haya del 1965; luego a china se debería ntpoificar según
las prescripciones de ese convenio, que permite utilizar la via posta, y lo bueno que
tiene es que lo mandemos por esa notificación va sin traducir luego nos ahorraríamos
esos costes; para que esa notificaacion fuera regular que tendría que mirar? Que el
estado de destino acepte la utilización de esa bvia sobre su territorio.
Dicho eso a parte de la via postal, otra vías incluidas en el convenio de la haya
son las mismas que las incluidas en el reglamento; la via consula, diplomática (directa e
indirecta) pero son vías que no son interesantes y aoncsajebles de utilizar.
Nos quedaría por ver otra via; persona privada a autoridad competente (las
mismas del reglamentos en el convenio de la haya) Una novedad aquí que no esta en el
reglamento- es la via de la comunicación directa entre autoridad, que no es sino el
sistema descentrealizado (autoridad judicial competente, a autoridad judicial
competente
Nos queda por ver el convenio de la haya del 54; la via principal es la via
consula indirecta donde el cónsul extranjero remite la notificación a la autoridad
judicial extranjera y esta la entrega al destinatario (ej: cónsul español en el
extranjero que se dirge a la autroridad extranjera compentete que a su vez la entrega al
destinatario ) y vías subsidiarias: la via consular pero ya la directa (cónsul en el
extranjero directamente entrega la notificación al destinatario ) y la diplomático (directa
e indidrecta) la via postal tal y como hemos vistoen el convenio de la haya de 1965 (o
sea para utilizarla y que fuera valida y regular tendría que mirar que el estado de destino
no se opone a la utilización de esa via en su territorio) otra via subsidiara seria
comunicación entre autoridades; y por ultimo la persona privada a autoridad competente
con las particularidades que hemos visto.
Como se regula esto en el Convenio de la CIDIP del 1975 que nos vincula
con estados iberoamercianos y eeuu y en algunos casos Canada; afortunadamente no
distingue entre via principal y subsidiaria; sino que tiene un articulo (el 3 o 4) conde se
enumeran las distintas vías para notificar al extranjero (autoridad central, via consular,
comunicación entre autoridades etc) Pero no existe esa diferenciación por lo que
cualquier via sea puede utilizar.
Y nos queda por ver la LOJP; LOS ARTICULO 276 y 277 regulan la asistencia
activa y el 278 la pasiva; la regulación (en los dos primeros artículos) es de minimos
porque dice que la notificación se puede remitir al extranjero por la via consular y
diplomática y no tenemos mas datos sobre ello
Una ves que hemos visto como va todo esto la segunda pregunta que hay que
hacerse es como se ejecuta? Imaginar una procedimiento desarrollándose en
España pero que el demandado esta domiciliado en china; una vez mandada la
notifiacion a china por la via que sea, una vez que esta china como se ejecuta esa
notificación= ¿ La regla general es que eso lo dira la ley del lugar de ejecución de la
notificación (es decir las normas procesales china; LEX LOCI EXECUTIONIS; pero
las autoridades procesales puede solicitar una forma particular; pero esto es mas raro lo
normal es lo primero; es cierto tb que las normas internacionales permite otra opción de
ejecución que es la entrega voluntaria que se ha perseguido ahorrar costes en la
traducción de la notificación porque la particularidad que se deriva de utilizar esta
modalidad es que no se va exigir traducción del acto que se notifica en el caso de que la
norma aplicable a la practica de la notificación asi lo exija; porque esta modalidad de
ejecución se basa en la voluntad del demandado; luego este es libre de aceptar o no una
notifiacion que viene sin traducción; y tiene la libertda por tanto de rechazarla; su
bondad es que el demandado tiene esa voluntad de rechazarla si no le conviene.
Vamos a empexzar por el convenio de lhaya del 65 que la regla general es que
no se exige la traducción, a china como se notificaba, con que norma? Con este
convenio, con lo cual perfectamente se podría notificar es español, salvo que la
autoridad central del estado de destino asi me lo pida; luego en definitiva que a
china vaya a traducida o no depende de la autoridad central china.
Nos queda por ver el reglamento comunitario (que nos parece la idea de
traducir siempre? Se debería de eliminar o no? Desde mi punto de vista, la idea de
traducir siempre falla en casos, y la idea de no traducir tb; pensemos un proceso que se
inicia en España contra un demandado que se domicilia en China pero que es español,
que le conviene? Pues en español; y al contrario este caso, notificamos a un chino chino;
a este chino lo haríamos un favor si la mandaramos en Español.)
Todo esto de la notificación para que nos sirve? Para saber si una
notificaicon es regular o no que puede tener su incidencia en el ambtio del
reconocimiento.
Supuesto; Una empresa inglesa que contrata con una empresa española; la
empresa española incumple; la inglesa demanda a la española ante tribunales ingleses
que dictan sentencia en rebeldía del demandado. Pregunta: seria reconocida dicha
sentencia teniendo en cuenta que la notificación del inicio del proceso se hizo por parte
del abogado de la empresa inglesa remitiendo un fax a la empresa española? Primero
hay que decir la norma de reconocimiento; que pregiunta hay que hacerser para
delimitar la norma aplicable? Materia (es de contratos) fecha (que seria el mes pasado,
que estaría en vigor todas las que estén) y si EM (es Reino Unido); con esas preguntas,
que normas tendríamos? BI, Convenio de LUGano de 2007 no del 88 porque tenemos
disposición transtoria que retrotrae; el Convenio de Bruselas; rel reglamento 805 /2004
de titulo ejecutivo europeo y la nuestra normativa autónoma; de todas ellas, nos
quedamos por clausulas de compatibilidad, reglamento Bruselas y titulo ejecutivo
eoropeo porque según el articulo 27 de ese reglamento, ambas normas son facultativas;
se podría utilizar BI y titulo ejecutivo europeo siempre que cumplan los requisitos (que
sea un crédito no impugnada y cumplir los requisitos del articulo 6 para que sea
certificada)
Dentro de BI cuales son las vías de atribución de eficacia? Automatico y
execuatur; cual? De que depende? Del efecto que se pretende (porque si el efecto es
ejecutivo será el execuatur, pero si el efecto es otro, hay que ver si la otra parte se opone
o no al reconocimiento automatico) Si pusiera que la sentencia inglesa condena al pago
de un dinero a la española, el defecto pretendido seria el ejecutivo, y la via de atribución
de eficacia seria el execuatur; nos quedamos con execuatur; en BI EL execuatur ante
que autoridad se presenta la solicitud? Nos vamos al anexo y el abogado ingles sabe que
será el juez de 1 instancia en España que hara un mero control formal; luego en 1
instancia reconocemos; y en 2 instancia se contrloarian las condiciones sustantivas (art
34 y 35) y en concreto que motivos de denegación de reconocimiento podría alegar la
parte? Garantias procesales de defensa poerque la sentencia ha sido dictada en rebeldía
y que han sido vulneraos mis derechos de defensa; esta condición solo ampara a las
rebeldía si son involuntarias (si el demandado no comparecio aconsejado por su
abogado seria rebeldía voluntaria y la sentencia seria reconocida) pero en el caso
presente la sentencia es involuntaria y vamos a ver si hay algún problema en la
notificación del prcoeso; seria esa notificación regular o irregular; la regularidad de la
notificacio nde que depende? De la norma aplicable a la notificación internacional, y
que norma aplicaríamos los tribuanles ingleses para notificar a la empresa española? El
proceso se desarrollaba en UK y el demandado en España; cual es la norma que debería
haber aplicado la autoridad o la persona interesada para ntoificar a España? Que normas
tienen los tribunales ingleses para practicar notificación internacional? Con los ingleses
compartimos normas convencionales e institucionales; UK forma parte del reglamento
comunitario? Si, y por lo tanto se se podría utilizar; y habría que ver si en el convenio
de la haya del 54? Pues habría que ver para ver si UK es EM en el mismo? NO;
LUEGO QUE normas tenemos con UK? Reglamento comunitario y Convenio de la
Haya del 65; de esas dos cual debería ser aplicable? Por clausulas de compatibilidad,
art 20 reglamento, este reglamento prinma sobre el convenio; la norma debería ser
reglamento comunitario por tanto; este reglamento establece como via que un
abogado notifique por fax? NO como mucho permite abogado a autoridad
competente, pero no fax a la empresa; luego según la norma aplicable a la notificación,
la notificación es irregular, Y ESTA Irregularidad de la notificación puede ser un
impedimento para el reconocimiento? En el 34.2 BI no, porque en este reglamento la
regularidad no es impedimento, si la notificación cumplio su fin a pesar de ser
irregular; pero si no cunplio su fin, con lo cual que pasaría? Recordar la coletilla
del 34.2 (a menos que el demandado pudiera recurrir y no lo hizo?) ; DEPENDE
porque loa derechos del demandado, la regularidad de la notificación ha sido
reducida a minimois en BI;: PUEDO tener una notificación mal hecha pero si
cumplio su fin seria reconocida; si esta mal hecha y además el demandado no se
entera (no cumple fin) seria reconocidad si el demandado tuvo la oportunidad de
recurrir en el estado de origen y no lo hizo, BI en el 34.2 minimiza el control de la
notificación internacional.
Diferente es si en vez de BI estamos como norma de reconocimiento en la
LEC; SI LA notificación en el inicio del proceso es irregular, la sentencia seria?
Imaginad; sentencia americana y la notificación de inicio del proceso es irregular;
que pasaría con la lec; Esa sentencia se denegaría porque en la lec importa mucho
la regularidad.
Documentos publicos
Nos faltaría por ver los DOCUMENTOS PUBLICOS (esta en los esquemas de
swad tb) : de un documento publico que eficacia puedo pretender y que efecto puedo
pretender? De 3 efectos: el registral (cuando pretendo el acceso al registro civil de la
propiedad) el efectro probatorio, y el efecto ejecutivo; cuando pretendo este ultimo, el
régimen de de documentos públicos con efecto ejecutivo es igual al de las transacciones
judiciales luego es algo que va de la mano
Una vez que se exige traducción nos quedan por ver los requisitos del 323. 2
de la LEC; EN este articulo se exigen 3 tipos de requisitos: que el documentos cumpla
los requisitos intrínsecos, extrínsecos y los requisitos de validez del negocio
jurídico; tenemos desglosados 3 tipos distintos de requisitos; los intrínsecos : que el
acto que pretenda acceder el r civil se haya hecho conforme a la legalidad vigente
al estado del que procede (si un documentos se ha obtenido en un determinado oj que
minimo que cumpla la legalidad que estableczca dicho oj) Se exige que en ese acto
cumpla la legalidad vigente de la autoridad que intervenga en el mismo; en el ámbito
registral la resolución general del registros y notariado para que obtenga esa
eficacia registral se requiere que esa autoridad competente que intervenga en el
acto desempeñe una función similar equivalente a la que desempeñan las
autoridades españolas; luego tenemos que en el acto tiene que intervenir una
autoridad compentete cumplimendo la legalidad vigente en su país, y que las
funciones que desempeña la misma tienen que ser equivalente a la que haga la
autoridad española; que sentido tiene este principio de eqwuivalencia? Los notarios en
el mundo internacional se divien en dos grupos; el notariado latino y anglosajon; el
primero, los notarios desempeña funciones de cumplir la legalidad vigente (que se
observan los requisitos de capacidad consentimientos…) frente al segundo grupo; para
los países de ese grupo el notario no siempre desempeña una función de que el acto se
ha constituido conforme a la legalidad vigente, porque ese notaria a veces solo ejerce
una función: comprobar la veracidad y autenticidad de la persona que firma el papel
(que es quien dice ser) LUEGO NO TENDRA aceeso al registro civil extranjero un
documento extranjero en el que el notario no haya ejercido funciones equivalente a las
que desempeña una notario español; los requisitos intrínsecos son esos.
Nos quedaría el efecto ejecutivo de los documentos publicos que es igual para
las transacciones judiciales; aquí tenemos que hablar de execuatur si o no; en
documentos públicos el execuatur será para la eficacia ejecutiva de documentos
públicos; para obtener esta eficacia hay que saber la norma aplicable; porque
cuando hablamos de esta eficacia tenemos pluralidad normativa; institiucionales,
convencionales y en el derecho autónomo no hay nada; en derecho institucional que
normas tenemos? BI, BIII, titulo ejecutivo europeo, convenio de Bruselas, y convenio
de Lugano; y en la normativa autónoma hay laguna; que requisitos hay que cumplir
para obtener esta eficacia? Dependera de la norma aplicable; que hay que ver en este
norma apklicable?= Materia sobre la que versa, fecha (las disposiciones transitorias no
valen para documentos públicos solo para sentencia) y país del que proceden
Nos quedaría por ver nuestra normativa autónoma que no hay nada hay laguna; y
por analogía , lo que se sigue, lo que se aplice es lo mismo que hemos visto en el ámbito
comunitario, orden publico y autenticidad, pero en el ambito autónomo, no hay que
pasar directamente por el procediemiento del execuatur, perfectamente un documento
Publico es un documento para ser ejecutado en España en el ámbito autonomo
13-01-2014
Vamos a empezar con la PARTE ESPECIAL: antes vamos a corregir el caso del
examen; era un contrato mixto; la entrega de los bienes tiene lugar en España y el pago
en una cuenta que la sociedad griega tenia en un banco español; la empresa española no
pago y la griega puso demanda antrw tribunales griegos por falta de pago; la empresa
española no comparece; tienen los tribunales griegos competencia? Lo primero que
hay que hacer es la norma que sirven para determinar la norma de competencia y la
dlimitacion normativa; luego como es materia de contratos las normas aplicables serían
BI, Convenio de Bruselas, Convenio DE LUGANO de las dos versiones y la
NORMATIVA autónoma griega (estamos ante tribunales giregos); DE TODAS ellas
cual? Por clausulas de compatibilidad sería BI; pero no vale solo mencionarlas, hay que
explicarlas; en todo caso, era BI; CON bi tendriamo wue ver los foro de competencia,
aBI tiene estrcutura jerarquica; hay foro exclusivo? No seguimls bajando; hay sumisión
expresa? No; hay sumisión tácita? Aquí han caído muchas personas ya que no procedia
a analizar la sumisión tácita, porque se decía que notificada la demanda al demandado,
este no comparece; luego no hay sumisión táctica y no hay que perder el tiempo en
analizarla
Con lo cual que deberían haber hecho los tribunales griegos? Declararse de
oficio incompetentes por el articulo 26 de BI
Seguimos; tenemos una sentencia griega; que vías de atribucuin de eifcacia tiene
la empresa griega para hacer efectiva la sentencia griega en España? Hay que
preguntarse primero el efecto que se puede pretender de esa sentencia griega, se puede
pretender el efecto ejecutivo ya que se pedia pago y ello implicaría una sentencia de
condena d dinero, y eso siempre va por el execuatur, o en el ámbito europeo, también
tendríamos el TEE siempre que sde trate d un crédito no impugnado; o sea la via
depende de la norma; y que norma tenemos? Pues depende de las preguntas: país
(grecia) fecha (2013) y materia contratos; con todo eso sabemos que la norma aplicable
al reconocimiento será BI, convenio de BI; TEE y la LEC; POR clausulas de
compatibildiad nos quedamos con BI y TEE, siempre que fuera un crédito no
impugnado; habría que decir como funciona uno y otro y cual es la mas adecuada; como
es la relación entre BI y TEE? Fatultavia en virtud del articulo 27; luego executar en bi
solo en 2 instancia se puede denegar por los motivos del artículos 34 y 35 de BI; si se
opta por TEE, la empresa griea tiene que solicitasr a la autoridad griega que la
certifique como tee que solo tendrá lugar si cumple los requisitos que menciona el
articulo 6 de TEE; Y ESA SENTENCIA puede abrir directamente en España un
proceso de ejecución. Que solo se podría denegar, a instancia de parte (no el juez de
oficiio) por los motivos que establece el articulo 21; dicho eso, siempre que se pueda, el
instrumento mas adecuado seria el TEE por dos razones; porque suprime el execuatur, y
porque la ejecución de la sentencia directa
Segundo caso del examen; y nos daba la norma d conflicto el 9.1; primer a
pregunta; existirá un problema de remiision a sistema plurilegilativo; el sujeto era
americano; exisitiria ese problema? Depende de si el derecho extranjero que
consultamos es el conflictual o material; cabian dos respuestas; que hay una remiision
ad intra o ac extra; ad extra porque el 9.1 nos lleva al sistema juridicoi nortemaricano,
rechazamos el conflictual y nos quedamos con el material; como se resolvería? Con el
articulo 12.5 (norma d conflicto de leyes internas norteamericanas)Si no hay, hay
laguna; la ley aplicable seria la ley de residencia habitual que el sujeto tuviera en NEW
Yorsk, si en lugar de ir al material nos vamos al deecho conflictual americano y nos
remite a la ley española seria un reenvio de primer grado y seria un remiison a siste plu
ad intra que se resuelve conforme al aerticulo 16.
Ultima pregunta; cuando el juez debía alegar; quería el caso concreto; cuando un
juez espalño de oficio puede aplicarlo? Cuando las partes han intentado probarlo por
todos los medios, pero por causas ajenas a ellos, no han podido; y el segundo caso cual
seria? Que las parte no hubiera alegado ni probado o hubiendo alegado, no lo hubieran
probado; los jueces pueden utilizar la audiencia previa y llamar la atención a las partes;
si aun asi no lo prueban las partes, la doctrina dic e que debería el juez aplicarlo d
oficio.
SEGUNDO CUATRIMESTRE
Que vamos a empezar? El estatuto personal,; dentro de ahí tenemos que saber
que es este estatuto personal; un concepto del mismo; segundo veremos la ley aplicable
a este estatuto personal; y en tercer lugar, veremos cuales son las instituciones
sometidas a este estatuto.
Que tipos de doble nacionalidad tenemos en España? Para aplicar el 9.9 del CC
tenemos que saber esto primero. Los tipos de doble nacionalidad que pueden existir en
España son: la doble nacionalidad convencional (convenios internacionales de doble
nacionalidad) porque nuestro en nuestro oj tenemos en vigor convenios internacionales
de doble nacionalidad; pero hay que situar en sus justos términos y entender para que
sirven estos convenios; de ninguna manera sirven para atribuir la nacionalidad de los
estados miembros, no establece mecanismos de acceso a la nacionalidad; lo tenemos
con iberoamerica y se hizo en los 60-70 cuando los españoles emigrábamos. Por ello,
que se perseguia con estos convenios? Establece un mecanismo rápido y agil de
recuperación de nacionalidad; no siren para adquirir, sino solo sirven para recuperar.
Luego un doble nacional en virtud del convenio, siempre tiene una nacionalidad
efectiva, y la otra latente dormida, y a esta la despertameos con el cambio de residencia.
Para que vemos todo esto de la doble nacionalidad? Porque el 9.9 LOS Criterios
de nacionalidad que utiliza están orientados al tipo de doble nacionalidad ante el cual
estemos. Ese aerituclo lo que dice es que la doble nacionalida previstas en las leyes
españolas; cuales son las dobles nacioanlidades previstas en la legislación española
de las 3 que hemos visto? La LEGAL y la CONVENCIONAL. Habla de doble
nacionalidad prevista en los tratados internacionales (si es doble nacionalidad prevista
en TI cual es la nacioanlidad efectiva? En estos casos, el criterio es el domicilio; luego
la nacionalidad efectiva en los convenios es la que viene determinada por su domicilio
Si estamos ante una doble nacionalidad prevista y esta es legal, cual seria la
nacionalidad efectiva? Sera la nacionalidad que coincide con la residencia habitual (de
las dos que tiene) y en defecto de esta, la ultima nacionalidad adquirida. EJ; nacional
cubano que viene a España tras x años aquí adquiere la nacionalidad española; tenemos
a un sujeto con dos nacionalidades; cual será la nacionalidad efectiva a efectos de
determinar la ley que regula el estatuo personal; 1) Que tipo de nacionalidad tendrá?
Convenional no puede ser porque con Cuba no tenemos convenios de doble
nacionalidad (imaginad que es argentina no cuba, a una persona no le interesa
ampararse en las disposiciones del convenio porque solo tendrá un pasaporte); luego
seria una doble nacionalidad legal; y la efectiva será la que coincide con la ultima
residencia habitual, luego seria la española; ahora; ese cubano que aduiqiera la española
por residencia pero hoy vive en Francia, cual seria la nacionalidad efectiva? La ultima
adquiridad, es decir la española de nuevo.
Nos queda por ver el ultimo de tipo de doble nacionalidad; tenemos una doble
nacionalidad no prevista; y la única no prevista en la legislación española, seria la
patológica; luego si tenemos a un sujeto con doble nacionalidad patológica y tiene la
española, prevalece la española; y si no tuviera la espa´ñola, el criterio que adoptar
el legsilador español, es remitiré a la misma solución en este ámbito, que es la del
9.10 que regula la situación del apátrida. Luego un sujeto que es apátrida que
nacionalidad efectiva tiene? La de la residencia habitual, según el 9.9.
Ej; un cubano de padres españoles, viene a España a casarse; esta cuestión afecta
al estatuo personal, y sometido al 9.1; ley nacional y que ley aplicaremos se tendría que
tener en cuenta para determinar la capacidad? Que tipo de doble nacionalidad ostenta
este sujeto? Porque las soluciones dependerán del tipo de doble nacionalidad; luego
siempre hay que determinar el tipo de doble nacionalidad; un cubano que llega sangre
española, es doble nacional convencional, legal o patológica? Puede ser legal (porque
los iberoamericanos tiene el privilegio de no renunciar a la suya si adquieren la
española) pero no seria la legal porque si tiene sangre española, la nacionalidad
española la tiene desde que nacio; para diferencia la legal de la patológica, nos
tenemos que preguntar es desde cuando es doble nacional; si es desde que nacio,
esa doble nacionalidad seria patolica, si es posterior, sería legal; (si tienes la doble
nacionalidad desde el nacimiento es patológica)
14-01-2014
Tendriamos que irnos al 9.9 del cc que regula en diprivado los problemas de
nacionalidad; que tipo de nacionalidad seria? Esta prevista o no en la ley española?
Tiene dos nacionalidades; portuguesa y española; puede ser prevista o no prevista, y
todo de que dependerá? Por que puede ser de las dos? La no prevista sería la patológica
y esgta la tiene un sujeto desde que nace; frente a la nacionalidad legal (con el paso del
tiempo adquiere la nacionalidad española sin tener que renunciar a la suya de origen, y
ello porque Portugal esta incluido dentro de los privilegiados por esa doble nacionalidad
ldgal) Por ello, puede ser ese sujeto patológico o legal; para diferenciar este detalle, que
tenemos que ver? Desde cuando es doble nacional; si la tiene desde que nacio, seria
una doble nacionalidad patológica y por tanto no prevista en la legislación española
(deriva de los distintos criterios de los estados para atirbuiar la nacionalida); si es
patológica, que solución adopta el 9.9? Tenemos dos nacionalidades, y una de ellas es la
española; luego primaria la española porque es una doble nacionalidad no prevista, que
prevalece la española.
Imaginad otro supuesto; un niño americano porque nace en america, pero sus
padres son españoles; se tira toda su vida en EEUU y el territorio español solo lo ve una
vez en su vida para ver a sus abuelos; estos luego mueren, y nunca mas vuelve a pisar el
suelo español. Tiene doble nacionalidad; española por ser hijo de y tb la tiene americana
por nacer en; estaríamos ante un supuesto de doble nacionalidad patológica (porque las
tiene desde que nace). Este niño llega a la mayoría de edad y se casa con una americana;
una vez celebrado matrimonio civil va al consulado español y solicita la inscripción de
su matrimonio; que requisitos controlara el encargado del registro consular español para
inscribir ese matrimonio? Con ello se esta preguntado que con el primer parcial y el
segundo no hay diferencia; esta preguntado sobre la eficacia de un documento público
que pretende eficacia registral. Luego para que se inscriba este matrimonio, que
requisitos se tendrán que verificar? El articulo 144 y 323 de la LEC del 2000
(documento publico de eficacia registral) Tendriamos que controlar la traducción
aunque este es un requisito facultativo; si un encargado del registro civil puede eximir
del requisito; luego pensamos que en este caso, no se exigiría la exigencia de traducción
porque ese consulado debe dominar ese idioma (pero si se exige se exige), y luego los
requisitos del 323; primero tendríamos que controlar los requisitos intrínsecos, y junto a
ellos, el documento tendrías que cumplir los requisitos extrínsecos (autenticidad que se
prueba con legalización o apostilla, y ello dependía de que forma parte del convenio de
la haya sobre la supresión de la legalización; euuu y España forman parte, luego seria
apostilla)
Lo que quiere preguntarnos es si ueda claro para que sirve el 9.9 y el 9.10 del
CC, PARA QUE LOS UTILIZAMOS? Para determinar la ley nacional que
regulara el estatuto personal de un sujeto plurinacional. Vamos a ver una historia;
llego un asunto al tribunal de justicia, en el asunto Micheletti; este hombre tenia doble
nacionalidad argentina e italiana; habia vivido toda su vida en argentina, y había
realizado sus estudios en la universidad de argentina; dicho ciudadano decida antes de la
crisis ecvonomica venir a España y montar un clínica dental, que le dijeron las autoridad
españolas? Aplicaron el articulo 9.9 del CC; con lo cual aplicando el 9.9 podemos
imaginar la solución adoptada por las autoridades españoles, que le dijeron a ese sujeto?
Tenia que decidir la nacionalidad efectiva de este sujeto; para las autoridads
españoles que tipo de doble nacionalidad tendría? La patológica, ya que ninguna de
ellas es española; siendo patológica que oslucion adopta el 9.9? Pues como no hay
nacionalidad española, acudimos al 9.10, la solucuon del apátrida, residencia habitual;
luego para las autoridades españoles la nacionalidad efectiva era la nacionalidad
argentina, y por tanto, como nacional argentino que era, para montar la clínica en
España necesitaba la correspondiente autorización laboral para ello; es decir el 9.9 fue
empleado correctamente por las autoridades españolas? El 9.9 sirve para determina la
nacionalidadc eectiva, y determinar el criterio de conexión que determinar su estatuo
personal, pero para que utilizo el 9.9 las autoridades españolas en este asunto
Micheletti?
Como entra un extranjero en España? Necesita siempre para trabajar aquí una
autorización laboral? A un alemán se le puede exigir una autorización? No porque
froma parte de la UE, Y son comunitarios, y por tanto titulares de la libertad de
circulación. Tenemos dos normas; las que afectan a los comunitarios y los que no lo
son. Tenemos el real decreto 240/2007, frente a la ley de extranjeria que tiene su
reglamento de ejecución; el real decreto 240 que regula un régimen de entrada y de
trabajo mas beneficio a quien se aplica? A los comunitarios; luego a los de la UE; Y
SOLO a los ciudadanos de la UE? A UN noruego se le puede exigir? No y porque no si
no forma parte de la UE? Porque con determinado paisas la ue realizo un convenio que
conforma el espacio económico europeo mas suiza; luego los titulares de la libertad de
circulación son los comunitarios, los del espacio económico europeo mas suiza; solo
ellos? Ese reglamento se aplica a los titulares originarios y a los titulares a titulo
derivado porque sean familiares DE; O SEA se aplica a los ya dichos, mas los
nacionales de terceros estados (ni de la UE ni del EEE ni de Suiza) familiares de.
Con lo cual que hizo las autoridades españoles en ese caso? Al aplicar el 9.9 la
nacionalida efectiva era la argentina, y como es argentina, el como entra y que tipo de
documentación lo dice la ley de extranjería; con lo cual al aplicársele la ley de
extranjería, se le exigiría la correspondiente autorización por cuenta propia; y eso esta
bien? Este ciudadano era realmente italiano, y por tanto titular de la libertad de
circulación, luego la regulación lo dice el reglamento 240/2007; luego en definitiva no
tenia que haber aplicado el 9.9 las autoridades españolas (si un sujeto tiene dos
nacionalidades , y una de ellas es comunitaria, se aplica el derecho comunitario). El 9.9
SOLO SIRVE POR Y PARA DETERMINAR LA NORMA DE CONFLICTO
APLICABLE Y AQUÍ EL LEGISLADOR ESPAÑOL LO UTILIZO PARA
DETERMINAR UNA CUESTION DE EXTRANJERÍA. Luego no obro bien la
autoridad española en este caso; en todo caso que le podría haber exigido la autoridad
española? Si tiene un titulo extranjero, reconocimiento del titulo para ejercer la
actividad laboral en España.
Que vamos a ver ahora? Las instituciones reguladas por el articulo 9,1 y por
tanto por la ley nacional. Cuales son esas instituciones? Imaginaad este caso; mujer
rumano que da a luz a un niño y muere a las pocas horas; ese niño ha sido persona? Ha
tenido personalidad jurídica? Cuando comienza la personalidad jurídica en los
supuestos internacionales? EN SU DIA el articulo 30 decia que para el comienzo de la
p jurídica el niño tenia que vivir 24 horas desprendido del seno materno; en el 2011 el
legislador español promulgo la ley del registro civil, y la mayor parte de sus artículos
entraran en vigor en verano del 2014, pero la disposición adicional tercera establece que
entra en vigor un articulo que modifica al antiguo articulo 30 del CC, Y COMO queda
redactado ese articulo 30 con esa modificion operada por esa ley? Se adopta una
solución común en el derecho comparado; o sea el nacimiento d la p jurídica empieza
cuando el niño vive desprendido del seno materno, da igual cuanto tiempo viva
Pero esta mujer que dio a luz un niño rumano, murió; cuando se extingue la
personalidad jurídica? Seria el medico cuando morimos y en que momento morimos;
pero entoncs según la doctrina podríamos hablar de una lex profesional de medico.
Imaginad en un coche, distintos miembros de una familia con distina nacionalidad; el
cohce tiene un accidente y todos mueren; quien muere antes o todos a la vez? Tenemos
un supuesto de diprivado y pdemos tener un conflicto de leyes; si hay posmoriencia o
premoriencia quien tiene que decidirlo? La ley sucesiora; eso siempre dijo la doctrina y
que ha sido confirmado por el reglamento de sucesiones; tenemos un reglamento d
sucesiones que entrara en vigor en 2015 y en su articulo 32 viene a confirma esta
cuestión
Otro supuesto: española que se casa con italiano; tiene un niño; que nacionalidad
tiene el niño? Las dos, porque tanto España como Italia, seguimos el criterio ius
sanguinis; es español por ser de padre español e italiano por la madre; que nombre y
apellidos tendrá el niño? El nombre el que quieran; y los apellidos? Los españoles
solemos tener dos apellidos; y los italianos solo uno; luego que apellidos tendrá =? Los
de la legislación española, o los de la italiana? Por la voluntad de las partes? Nombre y
apellidos es otra de las instituciones de la persona, y sometida al estatuto personal; pero
aquí tenemos un problema de ley aplicable, la que determine los apellidos de este niño;
y que normas tenemos endiprivado que regulen los apellidos de este niño?¿
Tenemos derechos institucional (no tenemos nada, nada de norma) pero tenemos
doctrina sentada por el TJUE en dos casos; el caso garcia avello (2002), y en el caso
Grunkin Paul (2008); tb tenemos el convenio de munich sobre ley aplicable a nombre y
apellidos de 1980, elaborado en el marco de la CIE; los convenios internacionales
suelen rechazar el reenvio salvo excepciones, y una de estas excepciones es en este
convenio de munich de 1980; junto a ese derecho convencional, tenemos nuestro
derecho autónomo o estatal, y en conccreto en el articulo 219 del reglamento de
registro civil; por que esta tachado el 219 del reglamento de registro civil? El
ámbito de aplicación espacial del convenio de munich es erga omnes, luego en que
casos la autoridad española tendría que aplicar el 219 del R registro civil? Erga
omnes significa que lo aplican las autoridades de los em y cuando lo aplican frente
a todos; si es un estado parte, se aplica siempre; y España como es parte, tendría
que aplicar el convenio
Que hacen las autoridades españoles? Aplican el 219 del reglamento del registro
civil; porque los estados parte del convenio de munich son 3 o 4; y entonces los
españoles dicen como engo a un nacional no miembro del convenio le aplica mi derecho
estatal, esto es falso, porque da igual que sea nacional de un em o no, la autoridad
española esta obligada a aplicarlo frente a todos. Se equivocan de norma pero no llegan
a un resultado distinto, porque el criterio de conexión del 219 y el convenio de munich
es el mismo, la nacionalidad.
Pero ojo, esa doctrina, solo puede operar en que casos? En el que tenemos
doble nacional comunitaria; si este matirmonio en vez de ser español belga, fuera
español americano, no tendría esa doble opción. Esa doctrina fue completada años
después en el 2008 en la sentencia grunkin paul; eran ciudadanos alemanes residenten
en Dinamarca y tuvieron hijo allí; fueron al encargado del registro e inscribieron al
niño; luego se fueron al encargado del registro consular alemán, para inscribirlo con los
mismos nombres y apellidos del registro danes; uqe le dijero las autoridades
alemanas? Pues que no; que si se inscribía tena que hacerse conforme al derecho
alemán, y que dijo el TJUE? Establecio la oblicacion por parte de los EM de
reconocer los nombres y apellidos tal y como se han inscrito en un registro civil
comunitario; es decir esta sentencia sienta la doctrina de la prioridad de inscripción;
realmente un niño doble nacional como se llamara? Pues como quieran los padres ante
el primer registro que hayan visitado; si se han ido al registro italiano y quieren nombres
y apellidos italianos, una autoridad españla no puede imponer que ese niño tenga
apellidos españoles, y ello en virtud de la sentencia GRUNKIN PAUL.
Este 199 permite, por tanto, conservar los nombres y apellidos si se dice a la
autoridad española; las autoridades españolas suelen hacer que la personas se inscriba
con dos apellidos, porque el 199 habla de apellidos en plural; luego si tenemos una
persona que tiene dos apellidos, podría conservarlos; pero si se trata de un sujeto,
que tiene un solo apellido, las autoridades españolas dice que el 199 dice apellidos,
luego le impondrán otro apellido.
20-01-2014
Pero como la mayor parte de las veces las autoridades españoles no hacen caso;
pues lo resvolera aplicando el 9.9; y según este cual seria la solución? Tenemos que
saber ante que tipo de doble nacionalida estamos; prevista, no prevista o
patológica; seria este caso, un supuesto de doble nacionalidad patológica; y si es
asi, y una de eesas nacionalidades es la española, pues prevalece la española. Luego,
con que nombres y apellidos se inscribirá este joven en España? Conforme al derecho
español; pero y si después los padres van a inscribirlo al registro civil marroquí, con que
nombres y apellidos lo inscribirá la autoridad marroquí? Respetara los nombres y
apellidos españoles? No porque no existe la obligación de respetar lo dicho por la
autoridad primera; (aquí no es aplicable lo dicho enb la sentencia Grunkin Paul
porque no se trata de registros comunitarios) luego ese niño estará aquí inscrito con un
nombre y apellidos, y en marruecos con otro conforme al derecho marroquí.
Pero solo por esa causa? No tb por orden publico; el encargado del registro
civil no aplicara un derecho que vulnere nuestro derechos y principios fundamentales;
cuando podríamos aplicar esa clausula de orden publico del articulo 4 del convenio de
munich (aplicamos este y no nuestra norma porque esta regulado en el convenio); luego
otra de las razones por las que no se podría aplicar el derecho extranjero (ley nacional)
es por orden publico; por ejemplo, cuando u nderecho imponga a la mujer el apellido
del marido por el hecho de casarse (en contra del pp de igualdad)
Otro problema seria el del conflicto móvil; un americano que se casa con
española y tras un año de residencia legal decide adquirir la nacionalidad española por
residencia; adquiere la nacionaldad; con que nombre y apellidos accederé este sujeto
español al registro civil? Que problema d aplicación presente la norma de conflicto?
Pues el conflicto móvil, porque ha habido un cambio de nacionalidad; ya que el
articulo 1 de munich utilizar un criterio de conexión mutable en el tiempo
(nacionalidad); como resuelve el convenio de munich este conflicto móvil? Dice
que será el oj de la nueva nacionalidad quien determine como se inscribirá ese
ciudadano; que dice nuestro oj en el 199 del reglamento del registro civil? Que es la
misma solución que adopta el articulo 56 de la ley del registro civil; ese art 56 dice lo
mismo que el 199; lugo la solución en el tiempo será igual pero ya no aplicaremos el
199 sino el 56; la solución no cambia; que dicen el 199 o 56 de ambas normas? Que
ese ciudadano puede conservar nombres y apellidos si asi lo declara en el acto de
adquisición de la nacionalidad; aunque a veces las autoridades no aplican correctamente
esta norma y olbigan al sujeto a someterse al derecho español (como ya vimos)
Que nos quedaría por ver? Que no siempre aplicaremos la regla general (la
ley nacional en definitiva) para determinar nombres y apellidos, el convenio de
munich establece dos excepciones en sus artículos 5 y 6; porque el 6 lo tachamos?
Porque habla de la posibilidad de los em de realizar un reserva y por tanto de
aplicar una determinad ley (lo que sucede es que España no ha hecho esa reserva,
y por ello una autoridad española nunca podrá aplicar el articulo 6, solo el 5). Que
dice ese articulo 5? Cuando se aplica esta excepción y por que? En que consiste esa
excepción; se aplicae cuando el encargado del registro civil le sea imposible conocer
el contenido del derecho extranjero; cuando no se puede determinar el contenido
del derecho extranjero; en ese caso aplicaría la lex fori; luego ya hemos visto ley
aplicable a nombres y apellidos.
Que nos quedaría por ver? Puede un sujeto alemán que lleva viviendo mucho en
España, solicitar ante autoridad española competente, el cambio de nombres y
apellidos? Que problema de derecho internacional prviado plantearía este supuesto? De
competencia, de ley aplicable, de reconocimiento? El alemán pide a la autoridad
española ese cambio, que problema habría? Es un problema de competencia; luego la
pregunta que hay que hacerse es si la autoridad española tiene competencia
internacional para cambio de nombres yapelliidos. Epaña forma parte de un convenio
internacional, elaborado por la CIEC d Estambul de 1958 sobre cambio de nombre y
apellidos; OTORGA competencia exclusiva para cambio de nombres y apellidos a
las autoridades de la nacionalidad del sujeto, o en su caso, permite cambio de
nombre y apellidos sobre sujetos que ostentan dos nacionalidades y una de ellas
precisamente, la de la autoridad que interviene
Lo vamos a ver con un ejemplo; una autoridad española tiene competenciap ara
cambia nombres y apellidos de un alemán que reside durante mucho tiempo en España?
No porque solo tiene nacionalidad alemán; el hecho de que viva muchos años en España
no significa que tenga o adquiera la nacionalidad; tendría que solicitarlarla; según lo
establecido en el convenio, puede autorizar los españoles el cambio de nombres y
apellidos? Una autoridad española solo tendría competencia para ello de un sujeto
español y también para un doble nacional que tenga entre esas, la nacionalidad
española. Luego en este caso, solo tendría competencia las autoridades alemanas.
Como España no tiene competencia, este sujeto tendría que ir a Alemania; ahora
conforme a que oj determinaría las autoridades alemanas la psobilidad de cambio de
nombres y apellidos; los alemanes tendrían un problema de ley aplicable; com ose
resuelve este problema’ ¿ Pues no tiene solución en el convenio Estambul; luego
entonces, aplicamos la norma que resuelve conflicto de leyes con carácter general en
nombres y apellidos, es decir convenio de munich articulo 1 (ley nacional); luego el
sujeto tendría que solicitar el cambio ante autoridades alemanes, que tendría
competencia exclusiva, y las autoridades alemanas decidirían conforme a la ley
nacional (es decir ley alemana según el articulo 1 de convenio de Munich)
Luego en España, en todo caso, habría un problema de reconocimiento;
problema de reconocimiento que resuelve conforme a lo establecido en el Convenio de
Estambul de 1958, siempre y cuando ese cambio de nombre y apellidos, proceda de
un Estado parte en ese convenio; las normas de reconocimiento solo tenia eficacia
inter partes (no erga omnes); España es parte en ese convenio, habría que ver si
Alemania ha ratificado ese convenio; lo ha hecho, luego la norma de reconocimiento
sería convenio de Estambul; que nos dice el mismo’ Establece la posibilidad de obtener
el reconocimiento automatico (ante una autoridad que no tiene porque ser judicial, sin
tramitar el procedimiento del execuatur; y el único motico de denegación de ese
reconocimiento, seria por orden publico)
Pero no siempre se puede aplicar este derecho convencional porque hay muchos
estado que no ratifican el covnenio de Estambul; en ese caso habría que aplicar
derecho autónomo o estatal; nuestras autoridades españoles son proclives a
reconocer cambio de nombre y apellidos dde extranjeros, pero no cuando el
cambio realizado en el extranjero haya sido hecho por un español; s y ello por que?
porque quien tiene la competencia exclusiva? España, y habría una vulneración de
competencias exclusivas.
Antes de explicar esta excepción vamos a explicar el por que de esas normas y
cuando aplicamos una u otras. Cuando vimos Convenio de Bruselas, nos decía que el
motivo que llevo al legislador comunitario a regular Bruselas, era porque necesitabmos
normas comunitarias de reconocimiento; pero a la vez eran ecesario regular cuestiones
de competencia: en defintiva Convenio de Bruselas se convirtió en reglamento BI; pero
el legislador vio que eran necesaria normas de ley aplicable porque las partes hacían el
llamado fórum shopping; es decir los particulares compraban tribunales; interponían
demandas ante tirbunales que sabían que iban a dar una respuesta QUE LES
FAVORECIA; por ello el legislador se dio cuenta de esa necesidad para evitar esa
compra de foros.
Esa excepción tb refleja en el articulo 10..8 del CC; PERO por que esta
tachado? Porque tanton convenio de roma, como el reglamento Roma I tiene
eficacia erga omnes; luego se aplican siempre; con lo que la excpccion de interés
general aplicarems o el articulo 11 del conveni de roma o el 13 de reglamento de
ROMA I; Y CUANDO aplicaremos una u otra? De que dependerá? Roma I ha
desplazado al convenio; luego depende d que por ámbito de aplicación temporal;
Roma I se aplica a los contratos celebrados después del 17 de diciembre de 2009, y
todo contrato celebrado antes iria por convenio de roma; y después de esa fecha el
reglamento.
21-01-2014
Vamos a ver esas tres cuestiones en materia de incapacidad, todo ello combinado
con los problemas de diprivado. 1º Pregunta: puede un juez español declarar
incapaz a un ciudadano rumano residente en España? Esta preguntando por
competencia; Depende de la norma de dipirvado que regule competencia judicial
internacional de tribunales españoels para declarar la incapacidad a un sujeto; cuales son
esas normas? BI, biibis biii; las que hemos visto en el primer parcial; y cual de ellas
serviría para DETERMINAR LA COMPETENCIA? Pues BI que se apñica a materia
civil pero no a toda ya que se excluye toda familia salvo alimentos; luego incapacidad
esta excluido y BI no nos sirve; BII bis tp sirve; BIII es para alimentos; y el de
sucesiones no esta en vigor; si no tenemos norma convencional ni institucional en la
materia, acudimos a nuestro derecho autónomo la LOPJ; Y A partir de que foro un juez
español puede determinar su competencia? Tenemos el 22.1 de foros exclusivos; el 22.2
foros generales, y el 22.3; podemos determinar la competencia por el foro del domcilio
del 22.2? No porque estamos en un ámbito de jurisdicción voluntaria contenciosa ( no
hay otra parte) luego ni la sumisión expresa ni tacita ni domicilio del demandado no nos
sirven porque no tenemos contraparte; luego el único foro donde encontramos
competencia es en el 22.3 que regula una serie de foros especiales pro razón de la
materia y seria ver cual es el foro que establece la competencia de los tribunales
españoles para concretar incapaz a un sujeto extranjero.
Leemos ese 22.3 de la LOPJ es cuestión de leer y encontrar el foro; materia de
incapacitación se llama; el 22.3 utiliza la residencia habitual en España; solo si la
persona tiene su residencia en España tendríamos competencia judicial para ello;
ese foro no srive solo para declarar la incapacidad, sino para adoptar los
oportunas medidas de protección, pero para adoptar medidas provisionales y
urgentes, no sirve el mismo precepto? No ya que teníamos el 22.5 de la LOPJ que
atribuia competencia a los tribunales españoles,por el mero hecho de que la
persona este presente en España o porque tenga bienes en nuestro país.
Pero si seguimos leyendo, esta regla general del 9.6 tiene dos excepciones, luego
no siempre aplicaremos la regla general; vamos a ver cuales son esas excepcione las
medidas urgentes y provisionales se rigen por la ley de la residencia habitual; este
articulo ha sido criticado por la doctrina, porque no es lógico que si tenemos que
adoptar una medida urgente tengamos que acudir al derecho extranjero (imaginad un
rumano que esta en Rumania., pero que tiene bienes en España; luego tendríamos que
acudir al derecho rumano si queremos aplicar medidas urgentes; y eso no seria lo
lógico) Pero lo que dice la norma es eso.
Nos queda por ver la otra excepción del 9.6 del CC La ultima excepción es la
aplicación de la ley española para las formalidades de la constitución de la tutela
Tb podemos tener un problema de reconocimiento por ultimo; es declarado
incapaz en Rumania y trae su sentencia a España, será reconocida en España y como?
Seria reconocida en España ese sentencia de incapacidad de tirbunales rumans?
Depende de la norma. Y que norma tenemos para reconocer actos de jurisdicción
voluntaria? Esto es algo nuevo que no hemos visto; el problea de estos actos es que son
muy diversos; podemos encontrar la protocolización de un testamento, deslinde de
tierras, constitución de una tutela, adopción etc, L la tipológia de actos es muy diversas;
como se reconoce en España esos actos? Pues depende.
Que solución adoptamos? Leemos el 9.1 del CC Como lo resuelve? Pues
quien es mayor de edad por una ley, seguirá siéndolo, aunque la ley de la nueva
nacionalidad no lo sea.
Nos quedaría por ver la ultima institución del estatuto personal; la declaración
de ausencia y fallecimiento; la familia de esa persona muerte en el Himalaya, podría
solicitar declaracion de fallecimiento; si ese sujeto estaba en España? Es un supuesto de
diprivado? Donde esta el elemento internacional? EN la muerte de la persona; luego
tendremos problemas de competencia , o ley aplicable, o problema de reconocimiento.
17-02-2014
Y esto veíamos que era un poco incorrecto; esta reoslucon a veces dice que un
extrankero podrá casarse con otra persona del mismo sxo en España is suley personal lo
permite. El derecho alemán permite el matirmono gay? No; luego la resolución dice
acudamos al reenvio; me vio al derecho alemán pero cual consulto? El material o el
conflictual? En esta resolucuo ndice que si la ley nacional dice que si hay que mirar es
la ocnflictual que puede suceder? Que el derech conflictual alemán me mande al
derecho español, y habri un reenvio de primer grado que se acepta; y podría entonces el
alemán casarse con el españo? Si porque el derecho alemán remite a España; pero sigue
diciendo la reoslucion; peude sucede que el drrecho conflictual alemán nos remita a ptro
oj que no sea el español, luego estaríamos ante un reenvio de 2 grado que se acepta ( y
ahí esta la excepción) SI el derecho alemán conflictual remite al derecho alemán o a
otro, es reenvio de 2 grado que se acepta; si remitieera por ejemplo, al derechon francés,
podríamos el sujeto alemán casarse con el español? Si porque en fracia se admite. Pero
y si remitiera al derecho alemán? No se podría contraer el matirmonio, i se enfoca como
un problema de capacidad. Pero dice que al ser una condición propia del concepto de
matirmono en España, dice que perfectamente se pueden casar. Y todo esto es
necesario? No ; primer error de la resolución, la cuestión del matirmonio del mismo
sexo es un problema de capacidad? No es una cuestión de que se puede celebrar o no en
función del concepto de matirmonio vigente en un determinado estado.
En todo caso, la ley nacional que es lo que regula? Que nos idce la ley
nacional? Nos dice si la persona tiene capacidad, pero tb si incurre en algún
impedimento matrimonial. Nos dice si tiene aptitud o si incurre en un impedimento.
Luwego los impedimentos para casarse dependerá también de la lye nacional, pero
tb depende de esta ley, si ese impedimento es o no dispensable; luego la ley nacional
nos dice si el impedimento es dispensable o no, y si lo es, la ley nacional nos tendrá que
decir también la autoridad competente para dispensar.
Luego imaginemos una mujer española que si quiere casar con un francés. Y
según el derecho francés, el francés incurre en un impedimento, y según el derecho
francés, ese impedimento es dispensable; luego será el código francés quien nos diga la
autoridad compentete a la que se le solicitara esa dispensa; pero si ese sujeto obtiene la
dispensa en Francia tendría el problema del reconocimiento ,y para evitarlo existe
un convenio internacional, el de Paris de 1964 tendente a facilitar la celebración del
matrimonio en el que permite a las autoridades del lugar de celebración del
matirmonio, dispensar el impedimento según lo dispuesto en la ley nacional del
sujeto siempre que concurran dos requisitos; 1) Que dicho sujeto tenga residencia
habitual en el Estado de celebración del matrimonio, 2) Yque dicho sujeto sea
nacional de un estado parte en el Convenio de Paris.
Que función tiene esa audiencia previa? Formular preguntas para verificar hasta
donde llega su conocimiento para determinar si el matirmono se celebra en fraude de la
ley de extranjería o no. Hay dos instrucción fundamentales del registro del notariado;
una del 95 donde se establecio esa audiencia personal y por separado; y la segunda es
otra de 2006 donde se recogen indicios que recogen las autoridades españoles para ver
si hay simulación o no; indicios para saber o intuir que el matrimonio es simulado o no
(si hablan el mismo idioma., si tiene hijos, si conocen ciertos datos elementales del otro
conyuge…)
Nos queda por ver el requisito de la forma Como nos podemos casar
válidamente; en España y fuera de España; La forma del matrimonio, donde se
regula? En los artículos 49 y 50 del CC; que tenemos que ver? CuNADO
APLICAMOS EL 49 Y EL 50; el primero lo aplicamos cuando hay un español de
por medio (no poner esto en el examen) Si leemos el articulo 49 habla de un español;
como un español se puede casar válidamente en España o en el extranjero? Según
la lex loci celebrationis (ley del lugar de la celebración del matirmonio; si en el
extranjero esa forma esta recogida) o según la ley personal del contrayente
español; si hablamos de la ley española, de que matrimonio estoy hablando? Civil y la
religiosa legalmente admitidad (católica, evangelica, islámica y judía) y si me caso por
lo civil en el extranjero? Seria un matirmonio consular, ante autoridad consular
española; nos queda por ver los requisitos de validez del matirmonio consular, o
sea, que requisitos se han de cumplir para que un matirmonio consular sea valido;
en primer lugar que el cónsul que celebre el matrimonio tengoa atribuida dicha
competencia, es decir, que si yo me caso por ejemplo en cuba, podrá casarme si el
cónsul española tiene conferidas por el estado español la potestad para celebrar
matirmonio; y el estado confiere esa potestad a sus consules (pero otros estado no como
suiza o Viena); en segundo lugar, el Estado dodne se celebra el matirmonio tiene que
permitir dicha posibilidad (luego un español se puede casar en Viena ante cónsul
español? Seria valido? No porque un cónsul español puede casar, pero el Estado donde
se celebra debe permitir que consules extranjeros celebran matrimonio (pero suiza y
Austria no lo permiten). ;en tercer lugar que una de las partes tiene que tener su
domicilio en la circunscripción donde el cónsul ejerce sus funciones; al menos uno
de ellos tiene que ostentar la nacionalidad de la autoridad que celebra el
matrimonio, y ninguno de ellos debe de ser nacional del estado donde se celebre el
matrimonio.
Luego, un español se podrá casar ante el cónsul español en cuba con una
cubana? No, porque una de ellas tiene la nacionalidad del estado donde se celebra el
matrimonio. El ultimo requisito lo establece la resolución circular del 2005 entre
matrimonios del mismo sexo. Y para que se puedan casar ante consules españoles en el
extranjero la condicioon que se establece es que dicho estado debe autotrizar la
celebración de un matirmonio de ese tipo o si no lo autoriza, al menos reconocerlo.
18-02-2014
El 49 solo se aplica cuando hay un español, sino hay español aplicamos el 50.
Luego podemos decir si el matrimonio de dos españoles en las vegas ante Elvis Presley
(disfrazado) seria valido? Nos tenemos que ir al 49 porque son españoles; según la ley
española esa forma no es legal, pero si en la ley del lugar de celebración del
matrimonio es valido, el matrimonio será formalmente valido, otra cosa es que sea
reconocido o no.
EN cuanto al fondo; la ley que regula el fondo cual seria? El 9.1 del CC, y ello
por que? Porque cuando hablamos de fondo, de que hablamos? Del consentimiento,
ydel consnetimiento decíamos que no había normal de dirprivado, y se aplciaria por
analogía el 9.1; pero cual es el control que hacen las autoridades españolas? Que el
matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley, es decir que no sea un
consentimiento simulado (l entrevista personal y por separado)
Otro ejmplo; un español, que se casa por el rito islámico en Paris con su pareja
marroquí Se casa por rito islámico ante autoridad religiosa extranjera en Paris, con lo
cual, que efecto puede pretender hacer valer ese español con ese matirmonio del
extranjero? Puede ser el registral, cual seria la autoridad compentete para isncribir el
matirmonio? Hoy por hoy el cónsul; que requisitos controlara el cónsul español en el
extranjero? Hablariampos de todo el 144 y todo el 323; instrinsecos y extrínsecos y
validez del negocio jurídico, luego se vera la capacidad, consentimiento simulado
(fondo) y la forma (aplicando para la forma el articulo 49 porque hay español) con el
articulo 49 esete matirmonio seria valido? Si porque en la ley del lugar del matirmonio
no se admite, pero en la ley personal si porque el islámico se admite por España
Pues la instrucción del DGRN de 10 de febrero de 1993 niega eficacia
registral a matirmonios celebrados en forma religioisa ( y en concreto judía,
evangelica y la islámica) celebrados en el extranjero, que no fuera validos en el
lugar de celebración del matirmonio; luego aunque ese matirmonio fuera
formalmente valido, no accedería y no se inscrito al rc español. Se supone que el
acuerdo que hizo España con la santa sede tiene alcance universal, frnete a los acuerdos
con las confesiones restante, que se supone que solo tiene una eficacia en España y no
en el extranjero. Luego ese matirmonio delvespañol por el rito islámico en parís, no
seira inscrito en el rc español por esta instrucción, pero seria formalmente valido.
Ecuatoriano que se casa con una ecuatoriona que estoy en España y que quiero
traérmela; voy a ejercitar ese derecho a de reagrupación familiar; que efecto pretenderé?
El efecto probatorio del matirmonio; y lo solicitare ante las autoridades de extranjería y
estas autoridad que controlarian para otorgarme esa posibilidad? Pretendo el efecto
probatorio de un documento publico, y por ello dbeerian controlar el 144 y 323; pero
todo el 323 ¿ Todo depende de si la validez del nehg juridoc oes esencial para lap
retension jurídica; en este caso, la validez del matirmonio será esencial para traerme a
mi marido aquí; luego en principio deberían controlarlo todo (porque si el matirmonio
no es valido no puedo optar a ese derecho de reagrupación familiar); dos extranjeros
comprarn un bien imueble en España y lo compran en régimen de gananciales; y tiene
que hacer valer que están casados ahí la validez del negó jurídico no es esencial para lap
retension jurídica.
Hay que ver ahora los foros de competencia de BII bis; regula foros de
competencia y normas de aplicación; recordamos las normas de aplicación? Las normas
que resolvían los problemas que generan las normas de competencia (control de oficio
de la competencia, litispendencia y la posibilidad de obtener medidas cautelares;
artículos 18,19 y 20) Los foros de competencia los tenemos enumerados en el articulo 3;
si una pareja se divorcia en terrtiroio español, como es em España, nosvamos al
reglamento que prima sobre la LOPJ; CUANDO decido que la norma aplicable e s
BIbiiss tengo que ver el articulo 3 donde tenemos 7 foros de competencia que son
alternativos y exclusivos para determinados ciudadanos; si son alternativos que
significan? Que no hay una jerarquía, da igual fundamentar la competencia en uno u
potro foro; pero son exclusivos, y eso que quiere decir? Son exclusivos frente a ciertos
ciudadanos, es decir, solo se puede conocer de una materia a través de ese foro, y si no
lo tengo me tendría que declarar de oficio incompetente; que ciudadanos? Los que
están enumerados en el artículo 6; cuando el demandado tenga nacionalidad o
residencia habitual en un EM-
Que dice este articulo 17 de BII bis? Que implica este articulo? Que el
articulo 3 no me da competencia y antes de pasarme a mi ley organico que tengo que
hacer? Consultar si hay otro tribunal comunitario que sea competente; si hay otro
tribunal comunitario competente yo me declaro de foicio incompetente; si no hay
ningún tribunal comunitario que se declare ocmpetente, ya podre acudir a la LOPJ
EN MATERIA de nulidad, separación y divorcio Solo cuando se cumplen estos
tres requisitos es cuando puedo acudir a la LOPJ
24-02-2014
Imaginad dos españoles que se casan en Francia (matrimonio civil ante autoridad
competente); pregunta: tendrán que obtener los contrayentes españoles el oportuno
certificado de capacidad matrimonial? Ante que registro español deberá de socilitarse
la inscripción del matrimonio; cambiara la respuesta el 23 de julio de 2014?; Que
requisitos de validez controlaran las autoridades españoles, hoy, y el 23 de julio de
2014?
Vamos a leer el reglamento ROMA III para saber quienes son los EM Son
14; a esos miembros que vincula ROMA iii hay que añadir Grecia que se unio hace
poco; de los 28 EM, solo 15 son los estados obligados a aplicar el reglamento, Luego,
España lo aplic? Si; y cuando lo aplica que eficacia tiene este reglamento? Que ámbito
espacial tiene el reglamento Roma III? Inter partes o erga omnes? Que nos dice el
articulo 4 de ese reglamento? Es erga omnes luego lo aplican las autoridades
miembros y frente a todos; Dinamarca no es parte, pero se aplicaría si se interpone en
España demandac de divorcio’ Si; pero y si la demanda se interpone en Dinamarca?
NO:
Las normas que tenemos y regulan los conflictos de leyes; son Roma III
(INSTITUCIONAL PARA separacion y divorcio) y el ámbito de aplicaicon temporal?
Se aplica desde el 21 de junio de 2012; junto a la institucional hay convenio
internacional? NO luego tendríamos que ver nuestro derecho autónomo que ya hemos
visto que se regula en el 107 del CC; el 107.1 regula nulidad, luego sigue siendo
aplicable; y el 107,2 separacion y divorcio que al estar vigente Roma III deeberia
de dejar de aplicarse como hemos visto antes.
Que nos queda por ver del reglamento Roma III? Que es una norma que regula
norma de conflicto? Que eran las normas de conflicto?Cuando la norma no te dice la
solución pero si nos dice el oj que nos dice donde eonctraremos la respuesta; que
encontraremos regulada en Roma III? La norma de conflicto y los problemas de
aplicación; y en concreto que problemas de aplicación? Reenvio, remisión a sistema
plurilegislativo y orden publico; orden publico que sucedia con este clausula? Si
aplico orden publico que implica? Que dejo de aplicar la ley extranjera contraria a mis
valores fundamentales y aplicaría ley interna española
Reenvio; imaginad que roma iii dice que se aplica derecho alemán, cual
aplicamos el material o conflictual? Se acepta o no el reenvio? Tenemos que leer el
reglamento comunitaria y antes o después rechazara o admitirá el reenvio de forma
expresa o implícita; hay una clausula que dice que se rechaza el reenvio, en el
articulo 11; si tengo esa clausula, aplicare el derecho material extranjero. Y EL
ULTIMO problema seria la remisión a sistemas plurilegislativo; este reglamento
distingue distintas soluciones según la remisión sea a un sistema plr de base terrirorial o
personal;
Cuales son las normas de conflicto que contiene Roma III? La primera norma es
el articulo 5 que consagra lo que se denomina la autonomía de la voluntad
conflictual Las partes son libres de elegir el oj que va a regular las crisis
matrimoniales; ese principio lo vamos a ver a partir de ahora y sobre todo opera en el
comercio internacional pero la diferencia que hay es que el comercio, la voluntad de las
partes es ilimitado, pero en el ámbito de familia hay autonomía de la voluntad pero
es limitada, es decir, los contrayentes podrá obtener la ley conforme a la cual se
van a divorciar, siempre y cuando sea cualquiera de las leyes enumeradas en el
articulo 5. Vamos a leer el articulo 5 de Roma III. Ejemplo: Si soy marroquí y estoy en
España y quiero que mi sentencia tenga eficia en marruecos, lo ideal seria elegir ley
aplicable, y obviamente escogería la ley marroquí y asi conseguiría la eficacia
extraterritorial. Desde que tenemos Roma III tenemos esta oportunidad y cuando
estamos en un ámbito multicultural es lo mejor, elegir esta ley, siempre que se pueda
claro.
Como es autonomía de la voluntad, para que sea valida que requisitos tiene que
cumplir? CUANDO vewiamos la sumisión expresa, que requisitos veíamos? Los
requisitos de fondo y forma; pues aquí es lo mismo, para que la ley elegida, sea
valida, tiene que cumplir esa clausula, requisitos en cuanto fondo y forma; en
cuanto a los requisitos del fondo estan en el articulo 6 y los requisitos de forma en el
artículo 7; Que ley regula la validez en cuanto al fondo del acuerdo de elección de ley?
La misma ley que regula el divorcio o separación se aplica a titulo de ley hipotética, y
dicha ley determinara la validez del convenio; la ley elegida por las partes, es la ley que
va a regular la validad del convenio, y esa ley se aplica a titulo de ley hipotética; es lo
mismo que hacíamos en cuanto a las personas, y la adquisición de personalidad jurídica
25-02-2014
Si las partes no han elegido ley, o habiendo elegido la clausula es nula por
defecto de forma o de fondo Aplicar el articulo 8 y con este articulo, cual seria la ley
aplicable? Residencia habitual común tiene hoy dya? No luego bajamos al siguiente
criterio; la ultima residencia habitual del matrimonio; luego según este articulo, la ley
aplicable (si no ha transcuriddo mas de un año)?? La ley holandesa; pero material
oconflictual? Pues material, porque vimos que Roma III excluia expresamente el
reenvio; luego los tribunales tendrían competencia, aplicando la ley material holandesa
Luego no en todos los países las parejas se divorcian de igual manera; luego si
yo cubana traigo a España un acta notarial, no traigo una sentencia, sino un documento
publico; y como se reconoce ese documento publico? O por ejemplo en Marruecos, una
de las modalides de disolución del matrimonio es el talaq, el repudio del hombre a la
mujer; el talaq normalmente se hace ante notario. Que pasa, que en el 2004 se reformo
el código civil marroquí y tb se modifico los requisitos que han de cumplirse para que el
hombre repudie a la mujer; luego hoy, el talaq debe venir refrendado lo que hace un
notario por un juez; luego el talaq hoy dia viene refrendado por sentencia.
Que la parte, en vez del reconocimiento automatico donde solo tengo el efecto
pretendido no plenitud de efectos; si se quiere la plenitud de efectos, es necesario el
execuatur del articulo 28, con las condiciones del 22 mas la condiciones formales
(el titulo ejecutivo solo estará para visitas y secuestro)
Como se reconocería un acta notarial que viene refrendada por un juez marroquí
de repudio, en España? Antes estaba el problema que venia por notarios pero hoy no
hay duda de que lo que se trae es una sentencia; luego como se reconocería esa
sentencia en la que consta ese repudio marroquí; cual seria la norma aplicable? Bii BIS
se podría aplicar? No porque el reconocimiento tiene eficacia inter partes; convenio
biltareral? Con marruecos tenemos dos; uno de asistencia judicial y reconociminto ,
yotro en tutela y guarda de menores; luego hay convenio bilateral con Marrruecos del
97; luego como se reconocería esa sentencia? EL convenio bilateral con marruecos
en su articulo 24 admite el reconocimeitno automatico siempre que el efecto
pretendido no sea ni el registral ni el ejecutivo; quiere decir que si se pretende el
efecto registral o ejecutivo hay que ir al execuatur.
Luego el legislador español erro cuando regulo ese articulo 84; porque si
tenemos una sentencia extranjera que complementa la capacidad de un sujeto en
España para casarse es el efecto constitutivo; el error es patente, pero nos podrmos
aprovechar y en vez de pasar por el executar, podemos obtener la eficacia de esa
sentencia con un control de minimos.
03-03-2014
Vimos que cuando entre en vigor la ley del registro civil, quedaran drogados
tanto lo establecido en el registro civil y lo que ya vimos; como se reconocerán entonces
las sentencias de divorcio en el futuro? Del articulo 96 que infomracion s obtiene= Cual
será el régimen de reconocimiento de esas sentencias?? Todas se in scriben? O algunas
se anotan; que procedimientos, y cuales serán los mecanismos de defensa; según el
articulo 96 no todas las decisiones se inscribirán en el registro civik, con lo cual
condiciones sine quanum, es que las sentencias sean firmes; pero que sucede? qUe
los actos de jurisdicción voluntarias son revisables; luego estos se inscribirán si son
definitvas; luego solo se inscriben, las sentencias de juridi contenciosas firme, y las
de jurididisccion voluntaria si so ndefinitvas (ESTO ES MUY IMPORTANTE)
Pero solo se inscribirán las sentencias de divorcio firmes que no iso nsucpetibles
de ulteriuor recurso, luego si tengo una sentencia americana que es suscpetible de
recurso, accedera el registro civil? Si pero bno se inscribe si no que solo se anota; ello
viene en el articulo 96; luego procederá la anotación cuando la sentencia de divorcio
extranjera sea susceptible de recurso; pero se controlaran los mismos requisitos cuando
se inscribe? No; hay que deducir que son los del articulo 95 de la ley; es decir
autenticidad y traducción.
Sea el execuatur o automatico, las condiciones que se controlan son las mismas;
y una vez que el encargado del registro civil ha decidido que ocurre? Imaginad que
optamos por el automatico, y el encargado toma una decisión; y con ella que se hace,
sea de carácter positivo o negativo; que se hace? Se notifica a las partes; luego cuales
son los mecanismos de defensa que tienen las partes ante ello? Cuando sea positiva no
haríamos nada; si se me deniega el reocnocimiento de una sentencia de divorcio que
hago yo? En el articulo 96 hay dos vías; la via administrativa recurriendo a la
isntancia superior que es la DGRN; junto a esa via, tb podríamos optar por la via
judicial, la tramitación del execuatur; pero hay una contradicción normativa
manifiesta en el articulo 85.2 de la LRC QUE DICE que si a mi me deniegan el
reocnocimeitno de una sentencia judicial de divorcio, solo tengo una via, la judicial,
la del execuatur; entonces tengo dos vías, o una sola via? Debera de modificarse antes
de la entrada en vigor de la LRC.
Luego una vez visto las crisis, tenemos que ver los efectos del matirmonio;
vimos que la norma de competencia, la fundamentariaos en el ámbito estatal; LOPJ; EN
EL ámbito de la ley aplicable hay dos normas de conflicto o el 9.2 o el 9.3 que tiene
distintos criterios de conexión orientadas de forma diversa; el 9..3 es una norma de
conflicto que se aplica cuando hay capitulaciones matrimoniales; y el 9.3 tiene distintos
criterios de conexión ordenados de forma alternativa y ello porque busca una finalidad,
concretamente, la validez de las capitulaciones matirmoniales (todo esto lo vimos), con
lo cual el 9.2 cuando se aplica? Cuando no se ha pactado régimen económico en el
matrimonio; y el 9.2 tiene distinto criterios de conexión ordenados de forma subornidad.
Cuando entre en vigor la LRC habrá una novedad; porque hoy por hoy las
capitulaciones matrimoniales se inscriben? Acceden al registro pero accede como
una indicación; luego que control hace el encargado del registro civil hoy por hoy? UN
CONTROL de minimos es decir, traducción y autenticidad; luego hoy dia, las
capitulaciones acceden al rc pero no se inscriben, y por ello el control es de minimos.
Cual será el cambio que se dara en este ámbito cuando entre en vigor la nueva ley del
registro civil? Que el articulo 4 de la ley dice que las capi matrimoniales se
inscriben, luego el dia de mañana accederán y se inscribirán, con lo cual, que
requisitos controlaremos? Esto también cambia; si traigo una sentencia esta en el 96,
y si traigo una documento publico (97) o certificado extranjero (arti 98); como lo
que presento es un docuento publkico, me tengo que ir al articulo 97 y al articulo 95
(porque este 95 engloba los aspectos fornmales del documento y además las traducción;
luego tenemos en el 95 autenticidad y traducción) en el 97 que se controlaba? Que
procediera de autoridad competente (que si tenems un notario de por medio, que ejerza
una funciones similares a las que ejerce la autoridad española); y requisitos de validez
del negocio jurídico, o sea, controlaremos capacidad, fondo y forma; capacidad 9.1
fondo 9,3 y forma 11 como vimos antes; y lo que cambia además, es que se controlora
el orden publico. Esto en cuanto a capitulaciones matrimoniales.
Una vez que ya tenemos el matrimonio, que vamos a ver ya? El tema de los
menores, la filiación; primero pveremos filiacio nadoptiva, la natural, y leugo veremos
como se protegen a los menores; vamos a la ver la filiación adoptiva Dento de este
ámbito hay que saber primero que es la adopción internacional; cuando en España se
adopta que efectos son los que se derivan de una adopción; son los mismos en el resto
del mundo? Que sabemos de la adopción? Que efecto se derivan de una adopción y cual
tenemos en España? Una adopción en España genera vínculos de filiación entre el
menor ( o mayor, porque también se uede adoptar a un mayor de edad) y la familia que
lo adopta; cuando se adopta es hijo de X a todos los efectos (nacionalidad, apellidos
ect), pero solo genera vínculos de filiación? Rompe los vínculos en el caso de que los
tuviera, con la familia de origen; además es irrevocable en ESPAÑA (ARTICULO 180
DEL CC, AUNQUE EL 180.2 permite la extinción, cuando no se tiene en cuenta el
consentimiento de una de los progenitores)
Con lo cual tenemos sistemas como el Español que adoptan un sistema único
que puede ser pleno o simple (la simple son adopciones típicas en el ámbito
iberomaericano, sobre todo sudamerica) Pero esta adopción plena o simple dependiendo
del sistema jurídico puede ser revocable o irrevocable; en España es irrevocable, pero en
China es plena y revocable, bajo determinadas circusntancias la adopción se puede
revocar.
Frente a estos países con un sistema único, hay otros países que tiene un sistema
de adopción doble que contempla en sus oj tsanto la posibilidad de constituir una
adopción simple como plena, como por ejemplo en Italia, que podrá ser revocable o
irrevocable.
Junto a estos sistemas, tenemos países que sabemos que no conocen la adopción
por razones religiosas, como los sistema islámicos, ya que la adopción esta prohibida en
el coran. En los países islámicos la adopción esta prohibidad, pero el hecho de que no
exista adopción internacional, no significa que no existan medidas de protección del
menor; de hecho la mayor medida de protección de un menor puede disfrutar en esos
países es la kafala que era la medida de protección del emnor en virtud de la cual una
persona adquiere en relación con un menor la olbigacion de cuidarlo alimentarlo y
educarlo como si fuera su hijo, pero una kafala ni general vínculos de filiación ni los
rompe. La kafala según el oj islámico que se tome como referencia puede variar y
nosotros vimos la marroquí; en marruecos hay dos tipos de kafala: la judicial porque
interviene un juez y previamente, ante de otorgar la kafala, ese menor ha sido declarado
en desamparo; esa kafala es la que solemos hacer la europeo y en España esa kafala
judicial va precedidad de un tramite administrativo; los españoles deben obtener el
certificado de idoneidad, donde en kafala, se da para acogimiento permanente; pero en
su dia hablamos de la kafala; tras una kafala judicial que hacen los españoles esta detrás
la idea de ahorrarse dinero que si adopto un niño chino o ruso; por ello es cierto que
para obtener una kafala judicial, requisitos sine quanum, el que pide la fkafala tiene que
convertirse al islam; luego detrás de una kafala, esta la idea de una adopción, que la
reconoce las autoridades españolas, que lo reconoczan como un acogimiuento, y tras un
año del acogimiento, inicio el tramite de la adopción, luego un menor que viene en una
figura 0que no vincula con al familia de destino, nosotros transformamos esa figura
porque al final el niño tendrá nuestros apellidos y no observamos aquellos a que nos
hemos olbigado que es educar al menor en la religión islámica.
Esto ha traido que el gobierno dictara una resolución en la que negaban a admitir
tramite de la kafala de personas no residentes en Marruecos. Tb tenemos la kafala
notarial que es la gran desconocida pero existe en España; la conocen mas las
autoridades de extranjería; es un acuerdo privado entre los progenitores y otra persona
normlamente que peetenece a la orbita familiar; donde los mismos padres ceden el
cuidado del menor a otra persona; es posible por tanto que una familia que tenga 3 o 4
hijos, uno de ellos, los padres le cedan el cuidado a una tia, o matrimonio en España; es
muy frecuente en Ceuta y Melilla. Cuando consta por escrito? Cuando ese menor va a
ser trasladado a España; pero esta kafala no se convertirá en adopción en España aunque
ha habido solicitudes; esta kafala el principal problema que plantea es en el ámbito de
extranjería; un niño que viene en régimen de kafala a la península, como entra, que
papeles se dan; normalmente el que venga en ese regtimen, da igual la nacionalidad de
la persona que haga la kafala; se le aplicara la ley de extranjería, y en esta ley, lo que
intentan estas personas es obtener es un visado de reagrupación familiar
04-03-2014
Que tenemos que saber d este convenio? La finalidad; para que sirve su
finalidad, que esta en el articulo 1 del convenio, la constituicion de adopción
internacional en interés del menor preservando los derechos del niño y evitando en la
medida de lo posible que existan o que medie dinero trafico ilegal de menores. Como se
consiguen estos objetivos? Estableciendo un sistema de cooperación internacional;
tenemos que saber que este convenio no regula ni competencia judicial ni ley aplicable,
sino que regula cooperación internacional entre, fundalmentalmente, autoridades
administrativas.
Antes de que se constituya una adopción, hay una fase previa que es la
administrativa, donde los adoptantes obtienen el certificado de idoneidad que le
permiten abrir el expediente de adopción; pues el convenio de lhaya regula la
cooperación entre las autoridades que se ocupan de esa fase previa; de como tiene que
cooperar para que al final la adopción llegue a buen puerto. Pero todo en la vida tiene su
premio, con lo cual, que premio tiene que los estados cooperen tal y cono dice el
convenio; pues si se constituye una adoipcion de conformidad al convenio, obtenemos
el reconocimiento automatico de las adopcines constituidas de conformidad al convenio
y que son certificadas según el mismo.
Con lo cual, para que sirve este convenio de la haya del 1993? Establece el
mecanismo de cooperación y si se cumple, la adopción que finalmente se constituya,
tendrá como recompensa el reconocimiento automatico sin necesidad de execuatur,
entre los estados miembros, en su articulo 23.Entonces, tenemos que reconocer siempre
una adopción que se haya constituido atendiendo al oj de un em miembro en el
convenio, o podemos alegar alguna causa de denegación? PuES EL ORDEN publico;
esta reserva del orden publico la tenemos en el articulo 24 del Convenio, aunque se haya
constituido de conformidad al propio convenio
Tenemos que tener presente los casos en los que procede alegar la clausula de
orden publico; porque no siempre es de recibo denegar ese reconocmiento por orden
publico, porque hay un articulo muy importante, en ese convenio, el 17c) a cuyo tenor,
las autoridades de los em en una adopción internacional, tienen que decir si continua o
no la constitución de la adopción; el articulo 17c) instaura el momento procesal
oportuno en que los em pueden negarse a que una adopción que este en marcha siga su
curso, es decir, si un em ve que una aodpcion en marcha sea contrara a su orden publico,
el momento de decir que no la quiere, tiene que ser el que dice ese articulo.
Hay que ver un argumento del que pueden disponer los particulares en el caso de
que la adopción sea denegada por las autoridades españoles; el argumento nos los da el
TEDH en la sentencia Wagner de 2009; cual es ese argumento que se puede esgrimir?
Esta sentencia, el asunto que se planteo era; una mujer luxemburguesa que constituye
una adopciin de un menor iberoamericano, donde se constituye válidamente; la mujer se
llevo al menor a Luxemburgo y solicito su reconocimiento de esa adopción; las
autoridades denegaron su reconocimiento porque en la constitución no se observaron
ciertos rquisitos que exige el derecho de Luxemburgo y por ello se denegó su
reconocimiento; esta mujer acudió al tedh que dijo que denegar el reconocimiento de
una adopción, válidamente constituida en el extranjero, habiendo creado esa adopción
una expectativas de vida en familia, atenta contra el derecho que establece el articulo 8
del Convenio sobre la vida en familia.
Luego tenemos que la doctrina que se deriva de esta sentencia es que si tengo
una sentencia de adopción válidamente consituida en el extranjera con una expectativas
de vida en familia, el que me deniegue una autoridad española el reconocmiento de esa
adopción, vulnera el derecho a la vida en familia que me da el articulo 8 del convenio
europeo de derechos.
Luego el convenio tiene eficacia inter partes, y o bien viene adoptado a España,
o aqui se puede terminar la adopción. Y una pregunta, a que adopción se aplica el
convenio de la haya? A que tipo de adopciones? Las que establecen un vinculo de
filiación; luego a una adoptacion plena se aplica? Si y a la simple tb porque los genera
pero no los rompe; y a una kafala? No porque no genera vínculos de adopción..
Que nos wueda por ver? Los efectos; este convenio permite el reconocmiento
automatico de las adopciones, pero con que efectos? Si yo traigo una adopción de
Colombia, y en Colombia es simple, con que efectos reconoczco yo esa adopción
internacional? Los efectos con que se reconoce esta adopción, llo tenemos regulados en
los artículos 26 y 27 Que efectos se reconocen de una adopción? Con que efectos?
Que dice el articulo 26? Una adopción constituida en otro país, reconocida de forma
automatico en otro Em se reconoce como una adopción que genera vínculos de familia;
luego si traigo una adopción simple colombiana, aquí en España se traerá una adopción
que genera esos vínculos, pero rompe los vínculos con la familia de origen? Rompe los
vínculos si en el estado de origen los rompe
Pero para la conversión condición sine quanum es que hay que observar los
consentimientos que el convenio de la haya exige en el articulo 4 apartado c; luego para
convertir, iniciido procedimiento judicial del articulo 15, ley aplicable del 22 mas los
consentimientos a recabar del art 4 apartado del convenio de la haya del 93. Leemos el
articulo 27.2del convenio de lahaya; que dice? Que el articulo 23 (reconocimiento
automatico) se va a aplicar a las decisiones de conversión de la adopción; luego ese
articulo; que nos hace pensar ese articulo? PPuefe sucede que el procedimiento de
conversión tenga lugar en España, o que esa conversión se pueda llevar a cabo en el
extranjero, en el mismo estado que se constituye la adopción se haga plena, y venga a
España una sentencia de conversión
Los efectos con los que se reconoce una adopción crean vínculos y los rompen si
ese efecto esta contemplado en el origen; si no esta contemplado se puede convertir en
el estado de origen (27.2) o en España iniciando el procedimiento judicial del articulo
15, 22 y los consneitmientos del 4c.
Los criterios de competencia en todo caso, los tenemos en el articulo 14; puede
un juez español consrtituir una adopción de un niño que viene en régimen de kafala? Si
porque es español. Si son competentes los tribunales españoles, ante que órgano judicial
tengo que presentar esa solicitud de adopción? Estoy hablando de la competencia
territorial, que esta regulada en el articulo 16 de la ley, donde tenemos los órganos que
tienen competencia; dice que el órgano competente, dependerá de lo que diga la ley de
jurisdicción voluntaria. Pregunta: en España existe una ley de jurisdicción voluntaria?
Las autoridades españolas llevan muchos años trabajando en esta ley pero hoy no la
tenemos
Vamos a analizar el primer gurpo de artículos; que dic el articulo 18? Dice
que a la constitución de una adipocin se aplica la ley materia española, pero cuando se
aplica esta ley? Lo dice el 18; la ley materia española se aplicara cuando la adopción
vaya a tener un vinculo con el territorio español y cuando tendrá ese vinculo? Cuando el
menor resida o vaya a residir en el futuro en España. Si se da cualquiera de esas
circuntancias aplicaremos la ley española, pero la vamos a aplicar a todo el proceso de
adopción? A esa ley española le tendríamos que sumar y otras veces restar; que
sumamos o restamos? Lo que se resta es el articulo 19 (o la ley del articulo 19) y se le
suma el articulo 20.
Por un lado vamos a ver lo sencillo que queda hoy dia las cuestiones de
competencia judicial internacional, de derecho aplicable y de reconocimiento, tanto de
sentencias jdiciales como de documentos judiciales hechos en el extranjero en esta
materia (no hay nada de ejecución, porque no hay nada que ejecutar, el efecto ejecutivo
no aparece por si solo en el reconocimiento, otra cosa es que vaya unido a una petición
de alimentos)
Y vamos a ver como son foros bastante amplios, ya que por un lado tenemos el
fuero general del domicilio del demandado, y el foro de la sumiision (ambos en el 22.2);
cuidado con el foro de la sum expresa porque algún sector de la doctrina considera que
no se debe admitir en esta materia; de todas maneras no ocurriría nada porque el 22.3 en
materia de filiación tiene una aplitud de foros porqur por un lado habla de la residencia
habitual del hijo en España, otra posibilidad es que el demandante fuera español, y otra
seria que el demandante tuviese la residencia habitual en EWspaña. Si LEEMOS EL
22.3 veremos residencia habitual del hijo o demandante español, o (debería poner y no
o) y por elo se amplia los foros; pero la idea del legislador español era poner ‘’Y’’ no
O’’. Por ello tenemos en el 22.3 las tres posibilidades ya comentadas.
Tenemos un foro exclusivo para los casos únicamente en que se quiera cancelar
la inscripción del registro civil español; entonces aquí, estaríamos en foros exclusivos
del 22.1 de la LOPJ.
Otro problema que suscita el 9.4 del CC: QUE OCURRE CON LOS DOBLES
NACIONALES? - Esto esta resuelto por las normas de conflicto del 9.9 y 9.10 del
CC QUE ya lo hemos visto
Otra cuestio es que amvbito de aplicación tiene el 9.4 del CC, porque este abarca
a las presunciones (como la posesión de estado) a los medios de prueba de la filiación
(como el adn) las acciones de la filiación (impugnación de filiación y maternidad, o
reclamación de paternidad o maternidad) los plazos para esas acciones; todo eso nos los
dice la ley nacional del hijo. Ahora bien, que pensamos que ocurre cuando tenemos a
una madre marroquí que tiene un hijo marroquí y que reclama la paternidad de un
nacional español? Cual seria la ley aplicable que determinaría la filiación? En este
momento no es doble nacional, sino solo marroquí; todas las cuestiones relativas a la
filiación iria regida por la ley marroquí, pero dando un paso mas, resulta que allí todo el
que nace fuera de la filiación legitima de los padres, no existe la posibilidad de reclamar
la paternidad. Que pasa en este caso? Esto es desigulatorio ; va en contra del pp de
igualdad y rechazamos la aplicación del derecho marroquí por orden publico
internacional, para aplicar el derechppo español. Es decir vamos a la ley nacional que
nos manda la norma de conflicto y la estudiamos.
Por ultimo, nos quedaría por ver como seria el reconocimiento tanto de sentencia
judiciales extranjeras (hacerlas valer en España) o documentos públicos que contengan
cuestiones de filiación. Empezamos por las sentencias; aquí, si vamos a poder utilizar
los convenios bilaterales que tenemos suscritos con distinots países, porque la mayoría
de ellos introduce la materia civil y no están excluidos los temas de filiación, si nos
viene por ejemplo, una sentencia alemana que contenga un establecimiento de la
filiación, como tenemos convenio bilateral con Alemania (en el esquema tenemos todos
los posibles ocnvenios) que no hay convenio, como por ejemlo con eeuu, la sentenca
judicial nortemaricana como se reconocería en España? A TRAVES DE LA
NORMATIVA AUTONOMA; es decir los artículos 954 y ss de la LEC es decir,
estamos dentro del procedimiento del execuatur.
Y en cuanto a la traducción, ya sabemos que hay qiue tener reglas especiales del
reglamento del RC ,de tal manera que si el juez encargacod del RC conoce el idioma y
la lengua en que esta redactado el documento, no hace falta exigir la traducción. Pero
también teníamos los requisitos intrínsecos; comprobar que aquel documento haga
prueba plena de juicio, comprobando el derecho extranjero. Pero aui también, muy
importante, cuando tengamos certificaciones de rc extranjeros hay que comprobar que el
registro extrnjero es regular y autentico, es decir que lo que certifica ese registro civil,
tengan las garantías análogas a las exigidas por la inscripción de la ley española, y
cuidado con las certificaciones de los registros civiles de la republica dominaca como
Guinea ecuatorial, porque se han detectado fraude de ley.
EJ; una relación esporádica, se queda embarazada y nace el niño; ekl principio,
el padre no quiere saber nada y luego si y quiere reconocr al niño; pues si este es menor
de edad, el cc exige el consent de la madre; y si fuera mayro de edad, el
consentimienbto seria por parte del hijo; pues estos problemas de consnentimiento irían
al 9.4. Resulta que se deniega las inscripciones de filiación porque falta el
consentimiento del hijo y la dgrn considera que eso es un problema de ornde publico
internacional, pero ella piensa que es mas un problema de eficacia. Al final se esta
exigiendo el consentimiento del hijo. Por eso, los únicos documentos publico donde hay
que revisar todo son en los documentos de reonocimiento voluntario de la paternindad,
en los demás documentos públicos, nos quedaríamos en los requisitos extrínsecos e
iintrinsecos.
A raíz del incremento de expediente de adquisición de la nacionalidad española,
o en el sector de la extranjería, donde se producen ventajas por el hecho de tener por
ejemplo, descendientes españoles, aparecen las filiaciones de complacencia. Hay que
ver las ventajas de tener hijos españoles o de uno ser español en el terreno de la
filiación. EN los expedientes de nacionalidad española, uno de rep dominica que lleva
dos años, a partir de esos dos años puede tramitar la adquisicon de la nacionalidad; en
ese expediente, que dura 3 años (hasta que le dan el DNI) hay diversas entrevistas; pues
hay casos que dices vaya fraude tremendo; donde el extranjero dice que tiene un hijo, y
en otra entrevista aporta datos de su país de origen costantando que tiene 3 hijos (pero
no que acaban de nacer sino ya nacidos) y esos hijos pueden ser vecinos, o incluso
futuros menores traficados porque una vez que adquiera la nacionalidad española, podrá
traerse a esos niños con mayores facilidades a través de la reagrupación familiar.
Y no son supuestos contados, sino que son muchos supuestos en el tiempo para
que las autoridades españolas vean que hay fraude; para combatir este fraude tenemos
una instruccion de DRGN del 2006 donde se dan cxriterios a aplicar por el encargado
del rc para ver si por algún lado se dan cuenta del fraude, pero tampoco tenemos mas
herramientas. Otro tipo de fraude es mujer embarada que viene a España en patera y da
luz; en principoio no será español sino de la misma nacionalidad de su madre; salvo que
en el plazo ordinario de la inscriciopn de la filiación (8dias) haya un español que desde
el nacimiento a 8 dias se vaya con la madre al RC y declare que es su padre; pero no hay
comprobación alguna.
Con esto quería ver que existe fraude en materia de filiación; algún país como
Francia o suiza, empezó a tramitar la practica de la prueba de adn en procesos de
reagrupación familiar; es decir, el extranjero que vive en Francia y quiere a traer a su
familia del país de origen, llegaron a pensar que pa este tipo de procedimientos, vamos a
exigirle una prueba de adn; al final no salio porque la prueba de adn esta muy vinculado
a los derechos fundamentales de la personalidad y la intimidad.
Pasamos a los nacidos por contrato de gestación por sustitución o por vientre de
alquiler; a dia de hoy, el articulo 10 de la ley de técnicas de reproducción humana dice
que los contratos de gestación pos sustitución serán nulos, y en todo caso, la madre que
da a luz siempre será la madre. Pero claro, todo lo que esta prohibido, la gente sale fuera
y lo hace; en los últimos tiempos hay practica abundante de parejas que ante la
posibilidad de serp adres bvioligicos se plantea esta solución; la via mas utilizada es ir a
la india o california donde esta permitido. Si miramos el mundo de internet, vemos
empresas intermediadoras para que una pareja se decida a dar el salto a vientre de
alquiler fuera de España. Nos interesa la documentación que viene de fuera y como
accede al RC español
Pero el problema mayor empieza con lo que acaba de terminar hace un mes; el
origen era un matrimonio valenciano homosexual que se va a california celebra un
vientre de alquiler y pasado un tiempo nace dos mellizos; el material genético lo
pusieron los dos; cuando nacen los menores, la documentación la lleva al consular
española en california que rechaza la inscripción porque aparecían los dos menores
nacidos con dos paternidades; y ahí empieza el conflicto; elos recurren a la DGRN y la
dirección dice que se inscriba la filiación porque estimaba que se evitaran situaciones
claudicantes de filiación porque no se podía permitir que los menores tuvieran una
filiación cosntada en un estado y aquí en España otra diferente.
Veiamos la filiación adoptiva con nuestra profesora; dentro de las normas que
regulan en España la adopción internacional tiene gran importancia el convenio de la
haya del 93? Vimos que se podía constituir en España o en el extranjero; vimos que si
se constituye en España tendríamos problemas de competencia y ley aplicable; y si es en
el extranjero tendríamos problemas de reconocimiento. Nos quedábamos en el
reconocimiento; si la adopción se constituye en el extrnanjero en España habrá un
problema de reconocimiento; en que casos querre yo el rc de una adopción fuera de
España? Cuando pretenda el efecto constitutivo; si encima tenemos españoles por
medio, quiere decir que esa adopción será objeto de inscripción en el registro civil; y
cuando se inscribe una adopción en el registro civil? Cuando la adopción se constituye
en España frente a quien sea, y cuando una de las partes sea española.
Luego, lo normal que viene siendo? Que ese niño adoptado entre como
extranjero y al cónsul vamos pero para pedirle los papeles para que entre legalmente en
España; y ello por que? Porque desde que yo adoptante solicito la inscripción de la
adopción de mi hijo en el rc consular hasta que me respondan, pueden pasar meses o
mas tiempo, y si tenemos en cuenta que muchos países de origen del niño, exigen a los
futuro padres que conviva un periodo concreto con el menor en su país origen, la
combinación es que una vez que le dan el niño a los adoptantes lo que hacen es venirse
corriendo a España; luego el niño viene como extranjero y estando aquí es cuando ya
ascuden al registro; y estando en España, ante cual acudirán? Esa adopción que en rc
consular no se suele inscribir por lo que hemos dicho, donde se suele inscribir? En
Madrid o en el domicilio de los adoptantes? En el de su domicilio; luego en materia de
adopción internacional, tanto el rc consular, como el central y el municipal tiene
competencia; pero lo normal es que se solicite en el rc municipal.
Una vez que sabemos los efectos a pretender de una adopción internacional, es
que requisitos de validez me van a controlar, para que se reconocida y tenga efectos en
España, una adopción que haya sido constituida en el extranjeer; y ello dependerá, de la
norma aplicable al reconocimiento de la adopción y que normas tenemos en diprivado
español que regule el reconocimiento de adopciones? Una es el convenio de la haya de
1993 de adopción internacional A que adopciones se aplican? Solo tiene eficacia inter
partes, es decir cuando la adopción haya sido constituida de conformidad al convenio;
luego el convenio solo se aplica cuando la adopción proceda de un estado contratante
del convenio de la haya; y como se reconoce esta adopción constituida al amparo de
este convenio? Lo vimos ya, establece el reconocimiento automatico, salvo la reserva el
orden publico del articulo 24; cuando tenia sentido aplicar esa reserva? Cuando España
no participara en la participación de ese expediente adoptivo, o incluo cuando España
no hubiera participado y nosotros edenegaramos la eficica de esa adopción, había un
argumento del TJUE , en la sentencia WAGNER; (ya lo vimos)
Pero la DGRN que a la hora de realizar ese examen, las autoridades competente
tienen que tener en cuenta las cricusntacnias concretas del caso y como se congifura la
adopción en derecho extranjero; y ello que implica? Ejemplo; dos españoles
constituen una adopción en etiopia de un menor etíope; com ose reconocer la adopción
en España? Tendriamos QUE VER SI etiopia forma parte del convenio de la haya; no; y
no tenemos convenio con ella, luego nos queda normativa autónoma y en etiopia las
adopciones son simples y revocables; luego si yo me guiara por una primera lectura de
la ley de adopción internacional, se reconocería por el articulo 30, pero como hay
españoles de por medio, hay que tener en cuenta la doctrina de la dgrn; si hay español
va acceder al rc y si accede al rc nos isncribimos nada que no se parezca a una adopción
española y por ello se somete al triple test; pero calro, hay que tener en cuanta la
circunstancias concretas del caso; imaginemos que el menor que se adopta es menor y
huérfano; como en eiopia es simple, esa adoppcion pasa el prime efecto? Si porque
genera vínculos una adopcin simple; pero el segundo efecto no lo cumple porque la
adopción simple no rompe vínculos con la familia de origen pero vamos a ver la
adoipcion que se ha constituido en el extranjero según esas circustancias; hemos dicho
que ese menor es huérfano y ese menor no tiene familia; luego realmente estamos ante
una adopción que rompe los vínculos porque ya no tenia vínculos; luego ese analisimos
tenemos que pasa el segundo elemento; si tuviera familia no pasaría el triple test de
identidad (no es de personalidad sino de identidad). Y si lo supera, tenemos que analizar
la revocabilidad, el tercer elemento de ese test de identidad: la adopción etíope es
revocable, pero hay que ver como se configura la adopción conforme al oj extranjero
donde se consituye; si consultamos las normas del derecho etíope, vemos que las causas
de revocación de una adopción son similares a las causas por las cuales en España se
puede extinguir la adopción; hay una similitud en cuanto a la posibilidad de disolver la
adopción , luego da igual que allí se pueda revocar y aquí extinguir porque es lo mismo.
En España cuando se puede extinguir iuna adopción? CUuando en la adopción no se ha
observado los consentimientos necesarios (el padre o la madre por ejemplo)
Luego tenemos una adopción simple y revocable que en España pasaría el test y
seria una adopción plena, con lo cual como se reconocería? Primero tendríamos que
acudir al articulo 26; vamos a ver los requisitos que enumera ese articulo para reconocer
una adopción internacional 1) Primer control que tiene que pasar y examinar la
autoridad española; control de competencia de la autoridad extranjera, o sea que la
adopción haya sido constituida por una autoridad competente extranjera; 2) Que control
establece el segundo apartado? Es un control de ley aplicable, pero que derecho se
controla? Materiales de de diprivado? Las normas de conflicto; es decir lo que tiene que
ver la autoridad española es que la autoridad extranjera haya aplicado las normas de
diprivado vigentes en dicho estado; 3) Que consagra ahí el legislador español? EL triple
test de identidad que ha de cumplir toda adopción extranjera y cuando hay que
cumplirlo? El 26..2 dice que es cuando hay un español de por medio; luego ese triple
test identidad, solo se exige cuando en la adopción, una de las partes tiene nacionalidad
extranjera; porque se tienga una adopción francesa de unos francés de un vietnamita no
tengo que pasar ese triple test? Porque esa adopción no se va a inscribir; y el control que
yo hare será de minimos; será irrelevante el nombre de la institución en el derecho
extranjero, luego puedo traer una adopción simple, pero para mi eso es igual, si hay un
español se pasa por el examen de la 3 identidad.
Luyego una vez visto los requisitos que debe cumplir una adopción cosntituda
en el extranjero, la pregunta es que casos aplicamos este art 26 y lo que acabamos de
ver? Cuando hay un español, lo primero que hay que hacer es ir al 26 y ver que supera
ese triple test teniendo en cuenta todo lo anterior, mas todo lo dicho; control de
competencia, ley aplicable etc etc.
Cuando me ire al 30 o 31? Cuando no hay español de por medio, y cuando lo
que traigo de fuera es una adopción simple.
Luego primero hay que ver la nacionalidad de las partes implicadas; si hay un
español nos vamos al 26; pero tb la adopción que se traiga del extranjero. Vamos a ver
los requisitos que establece el articulo 30 y 31 para reconocer una adopción venida del
extranjera Tenemos como se reconoce y con que efectos se reconoce; como se
reconoce al amparo del articulo 30? Se reconocerá si la adopción se ajusta a lo
establecido en la ley nacional del adoptando; lo único que tengo que controlar es que se
haya respetado esa ley nacional, mas lo que dice el articulo 31, el cual establece la
clausula de orden publico; luego una adopción al amparo del 30 y 31 se reconocerá si ha
constituido conforme a la ley nacional del adoptando y no vulnera el orden publico
español. Esto es como se reconoce
Pero con que efectos se reconoce esa adopción? Como una adopción simple
o menos plena; luego si voy a reconocer como tal, que efectos voy a reconocer a esa
adopción? Como una adopción que genera vínculos pero no los rompe. Nos dice a
renglón seguido que essa adopción no conlleva ni la nacionalidad española no tp
accedera al rc como adopción, lo cual no implica que no acceda, podrá acceder pero que
ocurrirá? Que será reconocida como acogimiento; luego una adopción simple como
accedera al RC? Que se anotara, y se anotara como acogimiento familiar, y mientras
tanto que puede suceder? Que una adopción simple se puede convertir en plena; luego
ya estamos hablando de un procedimiento d e conversión de simple a plena, con lo cual
que implica? UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL EN EL QUE LOS ORGANOS
ESPAÑOLES TIENEN QUE TENER COMPETENCIA, QUE LA ENCONTRAMOS
EN EL ARTICULO 15; SI TENEMOS COMPETENCIA EL SIGUIENTE
PROBLEMA SERIA DE LEY APLICABLE, LA LEY APLICABLE A LA
CONVERSION LA ENCONTRAMOS EN EL ARTICULO 22 DE LA LEY DE
ADOPCION INTERNACIONAL, PERO ESE ARTICULO NO TIENE CONTENIDO
SINO QUE ES NNORMA DE REMISION, QUE REMITE A LA LEY APLICABLE A
LA CONSTITUCION DE LA ADOPCION, ES DECIR ,18 Y SS; Y CUANDO
VEIAMOS ESE 18, QUE PARA LA CONSTITUCION DE UNA ADOCPION LA
LEY APLICABLE SERA LA MATERIAL ESPAÑOLA, LUEGO LA LEY
APLICABLE A LA CONVERSION SERA TAMBIEN LA LEY MATERIAL
ESPAÑOLA MAS LOS CONSENTIMIENTOS DEL ARTICULO 30;
Luego que pasa con una adopción revocable en el marco del convenio?
Reconoceremos de forma automatico una adopción que genera vínculos pero que es
revocable al haber de por medio españoles; porque al haber participado autoridades
españoels en la tramitación de la adopción, ya sabían que iban a constituir una adopción
revocable, y donde primero dicen si, luego no pueden decir no; y si no hubiera
intervendio autoridades españolas, ya se podría alegar la clausula; y una vez inscrita que
efectos tendrá la adopción? Pues una adopción plena que genera, rome vínculos y que es
irrevocable
Luego que nos quedaría por ver? Otra institución que genera problemas de
reconocimiento es la institución de la kafala; como se reconoce? Al amparo de las
normas que regulan protección de menores, luego la semana que viene trataremos el
tema de la protección de menores; donde tenemos normas institucionales,
convencionales y nuestro articulo 34 de la ley de adopcion; en reconocimiento las
normas tienen eficacia inter partes; luego un reglamento según lo que regule tiene
eficacia inter parte o erga omnes luego a una kafala no se podría aplicar el reglamento
BII bis pporque no procede de un em; con que norma se podría reconocer una kafala?
Veremos que se podría reconocer bine con el convenio de la haya del 96 (quew
marruecos ha ratificado y forma parte de etse conveio) o con un convenio bilateral del
97; y en su defecto, si no hay norma convencional, la norma aplicable al reconocimiento
de una kafala, seria por el articulo 34 de la ley de adopcion
17-03-2014
Tenemos que saber cuando se aplica una norma y cuando otra; para ello hay que
tener en cuenta el ámbito de aplicación; y cuando ya lo sabemos, el optar por una u otra
dependerá de las clausulas de compatibilidad; vamos a ver el ámbito de aplicación de
BII bis; pero angtes, tenemos que remontarnos a cuando el legislador comunitario
reformo el reglamento BII bis (este reglanento fue la reforma de un antoiguo
reglameno) El regalmento BII a secas regulaba crisis matrimoniales y resp parental pero
de hijos comunes, y calro esa norma discriminaba; por ello se reformo y hoy tenemos el
reglamento BII bis que regula (ámbito material), además de crisis, medidas de
protección del menor (incluyendo derechos de guardia y custodia). La conferencia de la
haya en ese momento, tenia terminado el conveio de la haya de 1996, por lo cual el
legilsador comunitario, se inspiro a la hora de regular los criterios de competencia, en el
convenio de la haya; luego el legislador quería respetar la aplicación del convenio de
1996.
Dicho esto, convenio de la haya del 96 Que hay que saber de el?= Ambito de
aplicación anañadiendo lo que sabemos del concepto de menor (al ámbito material,
temporal y espacial hay que añadir el subjetivo=) El material; regula responsabilidad
parental y medidas de protección del menor; ámbito temporal? El 1 de enero de
2011; espacial? Cuando el menor resida en un EM de la Haya, pero que no sea
miembro de la ue (porque todos los europeos, salvo Dinamarca,son miembro de la hay)
El dilema que tiene será o aplicdo BII bis o aplico el convenio de la haya del
96; cuando aplico este ultimo? Cuando el menor reside en un EM del convenio, no
miembro del reglamento, en el resto de los casos, se aplicara el reglamento BII bis.
Ante que tribunales se puede solicitar esa modificación de ese derecho de visita?
Si es antes de que transcurran esos 3 meses del articulo 9, perfectamente podría
ante tribunales alemanes, o en España si se tiene en cuenta qu España será centro
de la vida del menro, si opta por los tribunales alemanes en esos 3 meses, los
alemanes podrían conocer por ese articulo 9, pero que problema habría? Que yo
venga a España, a sacar al menor y que la mujer se niegue; si la mujer no cumple
que pasaría? Que mecanismos tendría el padre? Solicitar el reconocimiento y
ejecucion de la decisión alemana en España, con lo cual estaríamos que en España
necesitara obtener el execuatur ( estamos hablando del efecto ejecutivo, y cuando
estamos en este efecto, aunque la norma te permita el automatico, es necesario el
execuatur) ante tribunales españoles; y ante otro tribunal comunitario, el TEE que pasa
con el? Vimos que en materia de familia tb se podía obtener en que materias? En
materia de menores, pero conretamente, en visitas, y resoluciones dictadas en
materia que afecta al secuestro internacional de menores.
Nos queda por ver por los foros de competencia del convenio de la haya de
1996; el criterio general de competencia lo tenemos en el articulo 5 Da competencia
a los tribunales donde tiene su resdiencia habitual del menor; vamos ya al articulo
7; este articulo nos suena? Si comparamos este articulo 7, se asimila a l articulo 10 del
reglamento comunitario; luego en el articulo 10 que vamos a encontrar? Cual es su foro
de competencia de ese articulo? El llamado foro por accesoriedad es decir un
tribunal tiene competencia para conocer del divorcio, tendrá competencia para
conocer de guarda, custodia y derecho de visita.
Teniendo en cuenta esto, podría ser un caso del examen; cual seira la norma de
competencia de los tirbunales italianos para conocer de la demanda de divorcio? Pues
seria BII bis, y la normativa autónoma italiana porque litigamos ante tribunales
italianos; por jerarquía normativa prevalece BII bia; detrno de ella, en crisis, cual es la
norma de competencia? EL articulo 3 que regula 7 foros de competencia alternativos y
exclusivis frente a algunos; el foro de competencia habría que encontrarlo en el articulo
3; en concreto los tribunales italianos serian competentes por resdiencia habitual de la
pareja; Y SI EL 3 no me diera competencia porque el italiano se ha ido a otro país?
Podriamos fundamentar la competencia en base a la normativa autónoma italiana? Hay
que ver si los foros del 3 son exclusivos o no; si son exclusivos, yo me declaro
incompetente; si no lo tuviera, podría acudir al 7 y el 7 me permitia ir a ley organica
pero antes de ir a la ley organica había que ver si otro tribunal era competente; pero en
este caso, soy compentente
Cual seria la norma aplicable al divorcio? Tenemos BII bis y por otro la ley
organica, es decir la LOPJ; CUAL APLICAMOS? Hay que tener en cuenta quienes son
em en los reglamentos; Dinamarca no forma parte del bii bis porque no ha hecho ese
acuerdo para que le vincule; luego la norma aplicable cual será? BII bis porque tiene
eficacia erga omnes; el reglamento se aplica frente a todos siempre que LA
DEMANDA SE INTERPONGA EN UN EM; pero si se interpone en Dinamarca’
EL juez danes no aplicaría el reglamento. La norma seria BII bis, y la norma de
competencia habría que buscarla en el articulo 3; si vemos el mismo, solo tendríamos
competencia por el foro de la nacionalidad del demandante si lleva en España mas de 6
meses; si la demanda la itnerpone antes de que pasen los 6 meses, los tribunales
españoles no tendrían; y si es después si tendrían; que sucedería si los tribunales
españoles no tuvieran competencia por el 3? Tendriamos que analizar si los foros del 3
son exclusivos o no; la exclsuvuidad dxe los foros me viene en el articulo 6; so
nexclusuvicos frente a sujetos que tienen la nacionaldad de un em o….; si no me da
competencia el art 3, los foros de competencia del 3 no tiene el cracter de exclusuvidad,
porque el litigio es contra un demandado que ni tiene resdiencia ni es nacional de un em
en BII BIS, SERIA un no integrado; que pasa? QQue yo puedo aplicar o bajar el 7, que
me permite aplicar la normativa autónoma, pero antes de aplicar lo dicho en el 7, tendría
que verificar si no hay otro tribunal comunitaria que tenga competencia (art 17)
18-03-2014
Que normas tenemos? BII bis; los dos convenios de la haya y la normativa
autónoma del art 32; porque decidimos aplicar BII bis? Porque por clausulas de
compatibilidad (el art 60 o 61) mas el 12.4 nos dice cual es su ámbito de saplicacion
espacial, que es menor residente en un em o tercer estado no miembro de la haya; como
se da ese Ambitto espacial, la norma aplicabkle seria BII bis; dicho eso, hay que decir el
foro concreto en que se basa la competencia; la regla general es ver la residencia
habitual del menor pero por este foro los tri españoles no tendrían competencia luego el
8 no sirve; como estre no sirve, tb descartamos el 9 y 10; 11? NO porque sirve para
secuestro internacional de menores; el 12.1 establece el foro por accesoriedad, pero
no se podría utilizar porque no tenemos un proceso de divorcio previo; el 12.3?Era
la sumisión tacitca sujeta CIERTAS condiciones (que el proceso fuera en interés del
menor y hubiera vinculación con el territorio español; si se dan y comparece la mujer,
habría competencia por sumisión) Si la mujer no comparece,; el 12.4 nos serviriaa? No
porque actua cuando el menor reside en un tercer estado no miembro del convenio de la
haya; y el 13? El foro presentiae, porque el menor este en territorio español, el menor no
esta en territorio español; luego que hacemos? Articulo 14? Que hacia? Era la
competencia subsidiria que permitia consulta normas de competencia vigentes en
España en esta materia; habría que ver el convenio de la haya del 96, 61 y ley de
adopción.
Luego habrá diferencia entre una y otra norma; ya sabemos cuando se aplica el
art 15; en concreto cual es la ley que designa este articulo? Se aplica la lex fori, con
lo cual si aplicamos el articulo 15, tenemos la misma solución que el convenio de la
haya del 61; donde etsa la diferencia? En lo que si se pide, se refirere a la resp
parental ahí si cambia; por que? Porque según los arts 16 y 17, todo lo que tenga
que ver con resp parental, están regulados por la ley de la residencia habitual del
menor; el articulo 15, la regla general es lex fori pero si es cierto que encontramos
una diferencia entre el 15 de la haya y lo que establecia el articulo 2 del convenio
de la haya del 61; porque el art 15 dice que la regla general puede estar sometida a
excepción; excepcionalmente, la ley genera puede ser obviada y aplicar otra ley
que tenga prsente los vínculos mas estrechos.
Luego que diría el trib español, alegar el ordn publico del 22.
Y nos queda por ver el otro problema que plantea la normna de conflicto
LLa remiision a sistema plurilegislativos; se regula en el articulo 47.
Otro problema es el del reconocimiento; hay que ver cuales son las normas;
cuales son las condiciones que hay que cumplir; es una cuestión que depende de la
norma aplicabnle al reconocimiento; qaue normas tenemos en diprivado que regule
reconocmiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia de protección de
menores? Normas institucionales convencionales y el derecho estatal, dentro del
institucional tenemos el reglamento BII bis (sirva para comnpetencai y reconocmiento)
pero cuando? Cuando la sentencia procede de un EM; HAY uqeh hacer lass
3preguntas: de donde proviene, materia y la fecha, aunque con el reglamento BII bis no
hay que mirar la fecha porque en algunos reglamentos tiene disposiciones ttansitoria
especificas, y este es uno de ellos.
Sabemos que haya del 96 prima sobre el del 61 por sus clausulas de
conaptibiidad.
Cual seria la norma para reconoce una sentencia belga dictada en materia de
custodia Con belgica que nos vincula? Es materia de menores, procedente de Belgica
y la fecha a dia de hoy; pero da igual la fecha; a dia de hoy, esa sentencia belga se
reconocería con el reglamento, los de la haya del 96 y 61, el de luxeemubrgo, no hay
convenio bilateral, y el articulo 954 y ss; cual seria la norma aplicable de las 5? Por
clausulas de compatibilidad (60 61 reglamento) prevalecería el reglamento sobre el
resto.
Luego la norma seria BII bis; cual seria la via de atribución de eficacia,
estamos preguntado por como obtendré la erficacia; puede ser automatico,
execcuatur, TEE o la eficacia directa; BII bis establece como vías de atri eficacia,
son automatico, execuatur o TEE; CUAL usaríamos? Se puede usar el TEE?
Donde se puede obtener el TEEE en materia de familia? Para dos cosas solo, para
derecho de visitas y para secuestro internacional de menores; luego no puedo
obtener el TEE porque aquí es custodia.
Si opto por TEE que debería hacer? MNismo tribunales alemán que dicta
sentencia le pido, que me certifique la sentencia alemana como TEE; PREGUNTA:
donde están reguladas las condiciones que tiene que verificar el juez alemán para
certificar su sentencia como TEE? En el articulo 41 de BII biis, imaginar que cuple
todas las condiciones y lo certifica, con ese certificado que ocurre? Que como es
TEE en España abre el procedimiento de ejecución.ç
Nos queda por ver el convenio de la haya del 96; cuando se aplicaría este
para el reconocimiento? Cuando tengamos una sentencia que proceda de un EM
ddel 96 NO MIEMBRO DEL REGLAMENTOO BIIbis; pero además tiene que
ser una decisión dictada después de la entrada en vigor del convenio de la haya del
96 (1 enero de 2011). Cuales serán las vías de atribución de eficacia? El convenio de la
haya del 96 contempla como vías de atribución de eficacia, el automatico y el execuatur
; el automatico esta regulado en el articulo 23; como se reconocería una decisión de
custodia procedente de Dinamarca dictada antes de 1 enero de 2011; BII bis no porque
Dinamarca no forma parte; el convenio de la haya del 96 tampoco porque no estaba en
vigor; nos quedaría el convenio de la haya dl 61 o el 954 de la LEC, todo depende de si
Dinamarca forma parte del convenio del 61; si no forma parte el 954 de la lec. Si la
decisión procede de Dinamarca a dia de hoy, se aplica el del 96; automatico o
execuatur? Execuatur porque se pide custodia efecto ejecutivo.
Si Dinamarca fuera parte del convenio del 61 es un convenio que regula ley
y competencia; tiene una norma de reconocimiento en su articulo 7 que establece el
reconocimiento automatico; si yo quiero en este caso ejecutar (custodia) me
serviría el convenio de la haya? No (porque el efecto ejecutivo nunca puede ir al
automatico, y solo se regula esa via de atribucin de eficacia en el convenio de la
haya del 61) luego tendría que ir por la noramtiva estatal
24-03-2014
Pues seguimos en menores y nos vaos a ocupar del problema llamado secuestro
internacional de menores Que vamos a estudiar aquí? De que hablamosd cuando nos
referimos al secuestro internacional de menores? Que diferencia el secuestro de la
menor de ese boliviano del que nosotros vamos a estudiar? Quien es quien secuestra el
menor? Normlamente suele ser un progenitor y sobre todo el que no tiene el derecho de
custodia; luego nos centraremos en los casos en que existe separación o divorcio y
existe secuestro del menor
Eso seria un concepto con carácter general; pero luego las normas que regulan
esta materia tienen su propio concepto. Cuando el secuestro es internacional?
Cuando hay un elemento de extranjería; pero imaginad este supuesto; un divorcio de
mujer española de su marido alemán; se le dal a custodia a la mujer; y lleva a su menor
de granada a Barcelona; seria SI? Seria secuestro pero no internacional; no todo
elementos extranjero hace que el secuestro sea internacional (el hecho de que el
marido sea extranjero no lo convierte en internacional) Pues TENEMOS SI de
menores CUANDO tenemos un secuestro o retencion de un estado a otro distinto
del cual el menor tiene su residencia habitual.
Que medidas podemos poner en marcha para prevenir estos supuestos? Las
medidas preventivas las tenemos en los aritculos 103 y 158 del CC ESPAÑOL. Como
toda medida preventiva puede servir o no; pero en cualquier caso hay que tener en
cuenta las medidas que existen para recuperar al menor.
Que puedo hacer? Los mecanimos que me da el derecho español; la via civil y la
via penal porque el secuestro de un hijo es un delito; yo puedo denunciar a mi ex pareja
que comete un delito tipificado en el CP; PERO LOS expertos en esrta materia
desaconsejan esta medida; consideran que la denuncia del secuestrador sea la ultima
medida a adoptar.
Luego, imaginad que yo casada con un alemán, y este se lleva a mi hijo que
tiene 5 años; que puedo hacer yo si en su dia npo tuve la precaucion de pedir una
medida preventiva? Ha sido un secuestro a un EM (Alemania) luego podre poner en
marcha la cooperación internacional del convenio de la haya del 80 con las
rectificaciones que hace el articulo 11 del reglamento BII bis; si leyéramos como se
diseña la cooperación entre aoturidades, es cooperación entre autoridades
administrativas.
El aritculo 13 b del convenio de la haya era la causa mas alegada para denegar la
devolución del menro (cuando hubiera riesgo físico o psíquico para el) Aqui el articulo
11 rectifica al articulo 13; ahora no se puede denegar solo porque exista para el
menor ese riesgo, sino que tb se puede devolver si en el estado de la antigua
residencia se adoptan las oportunas medidas de protección del menor; se minimiza
la aplicación practica y tan abusiva que ha habido a veces del articulo 13 b del convenio
de la haya dl 80.
Con lo cual, ahí solo cabe una política preventiva y un consejro a mujeres
europeas; en los países islámicos solo se reconoce la filiación que es legitima; quiere
decir que si yo mujer española me relaciono con un sujeto iraní, y me caso legalmente
según su OJ realmente, en caso de ruptua y SI DEL menor, yo tendre poco que decir
porque los tribunales iraníes le darán la razón al padre. Como puedo evitar yo que mi
mrado tenga derechos sobre mis hijos y me pueda secuestrar al menor? Viviendo en
pecado, o sea teniendo una relacuion sin constar legalmente, o si me caso, mme caso de
una manewra que no sea valida a los ojos del OJ islámico.
25-03-2014
Vamos a pasar el tema de los alimentos NOS quedaría tb sucesiones, pero las
novedades que incorpora el reglamento de sucesiones no lo vamos a ver; con lo cual,
sucesiones isn el reglamento comunitario queda en nada y ya lo sabemos; la ley
aplicable a la competencia a la LOPJ; Y EL RECONOCIMIENTO LEC; Sucesiones lo
veremos con el caso practico que tenemos; los casos practicos los corregiremos el 7 de
abril.
Pero no solo es restringida, sino que además tiene que cumplir requisitos
formales esa clausula; se exige que esa sumisión expresa sea por escrito o cualquier
medio que deje un registro duradero; y lo mas importante, es que la sumisión expresa
esta limitada, no cabe en litigios que afecten a menores; quiere decir que si tengo
un proceso de alimentos que trae causa en un divorcio con guarda y custodia, ahí
se podían elegir tribunales, pero no valdría para los alimentos de los hijos.
Que sucede si no tengo competencia por ninungo de los foros del articulo 3?
Pues sigo bajando como hacia en BI; Si ni el 4 5 o 3 no me da competencia, baso mi
competencia en el articulo 6 que es la competencia subsidiaria; en virtud de ese articulo
serán competentes los tirbunales de la nacionalidad común del acreedor y deudor de
alimentos; luego España, en virtud de este foro solo podría conocer del asunto, si ambas
partes tuvieran nacionalidad española.
Cual es la diferencia fundamental entre BI y BIII por tanto? Desde que esta
vigor BIII, en alimentos la LOPJ no se puede tocar; porque en BI teníamos el
articulo 4 que nos permitia irnos a la LOPJ, PERO EN BIII NO TENEMOS ESA
NORMA QUE NOS DE PERMISO PARA CONSULTAR NUESTRA
NORMATIVA AUTONOMA;
Luego que regula ese protocolo? Regula normas de conflicto y por tanto tb los
problemas de aplicación; que problemas de aplicación regula? Estamos en ley
aplicable, luego los problemas de la ley aplicable serian el orden publico, reenvio y
remisión a sistemas plurilegislativos; ORDEN PUBLICO (PODEMOS DEJAR DE
APLICAR UNA NORMA CONTRARIA A NUESTROS PRINCIPIOS) la
tenewmo regulada en el articulo 13 del Protocolo de la Haya; tb tenemos el
reenvio en el articulo 12 del protocolo, donde se rechaza el reenvio, luego la
remiision será hecha al derecho material extranjero; y por otra parte, la remiision a
sistema plurilegislativos; recordar que en cuanto a sistema plu, el protocolo de la haya
estableceia distinta soluciones según la remiision fuera a sist plur de base territorial o
personal
Hay determinados litigios donde hay que aplicar las reglas especiales que prevé
el protocolo, dichas reglas las tenemos en los artículos 4 y 5. Vamos a ver el articulo
4 Cuando se aplicaría y como corrige la regla general del articulo 3? Cual es el
supuesto de hecho del aritculo 4? Cuando se aplicara? Cuando en un proceso se
dilucida una cuestión de alimentos que afecta a menores (la obligación que tiene un
padre para con un hijo, o cualquier otra persona menor de 21 años, o de hijos a
padres) SE TIENE que dar uno de esos 3 casos; vamos a ver que el articulo incorpora
el 3;
Nos quedaría por ver el articulo 6; pero este articulo no es una norma de
conflicto en si mismo, sino que es una medida de defensa; a mi me piden alimentos y yo
puedo argumente ese articulo 6 diciendo que a ewsa persona no le debo alimentos
porque asi lo establece la ley de la resdiencia habitual del deudor y la nacionalidad
común de las partes.
Como quedaría las relaciones entre todas estas normas? Solo tiene eficacia inter
partes; luego hay que hacer siempre tres preguntas; materia, fecha y el Estado de
procedencia; los reglamentos ocmunitaria solo serian aplicables? Cuando la
sentencia proceda de un ESTADO PARTE; DE biii FORMA parte todos los de la
UE; PORQUE Dinamarca sijo si a BI y BI regulaba reconocimiento; luego en BIII tb
quedaría vinculada en el reconocimiento; dentro del ámbito insititucional para saber que
norma aplicar, acudimos a las c de comaptibilidad, en concreto a las del articulo 68 y 69
de BIII; biii ESTABLECia que BIII prevalecía sobre BI; Y COMO eran las
relaciones entre BIII y TEE? BIII prevalece sobre TEE salvo en un caso, cuando
LA SENTENCIA PROCEDIERA DE UN EM DEL REGLAMENTO QUE
REGULA TEE NO MIEMBRO DEL PROTOCOLO DE LA HAYA. Luego el
TEE pars quien quedaba en materia de alimentos? Pues para REINO DE UNIDO.
Por que a Dinamarca no se le aplica TEE? Porque no es miembro del reglamento que
regula TEE.
31-03-2014
Esto es materia nueva: Y cuales son los mecanismos procesales de defensa que
se puede esgrimir contra esa sentencia española que tiene eficacia ejecutiva directa?
Tenemos los que establece BIII que son: el articulo 19 de BIII, que permite solicitar un
reexamen de la sentencia dictada por el mismo tribunal de la vista, siempre que se den
ciertos requisitos; y los requisitos del 19 piensa en los supuestos en que la srntencia es
dictada en rebeldía del demandado, pero una rebeldía como consecuencia de un defecto
en la forma o en el tiempo de hacer la notificación (puede ser que en el proceso iniciado
en España no se escuchara al sujeto, al demandado)
Pero dentro de BIII cual seria la via de atribución de eficacia? Directa no podría
ser porque es con sentencias de em del protrocolo de la haya; será el automatico o
execuatur, y ello dependerá del efecto pretendido; si es el ejecutivo será el execuatur;
pero que otro efecto puedo pedir que no sea el ejecutivo? El efecto de cosa juzgada;
imaginad tengo ya sentencia dictada en España, y puedo hacer valer esa sentencia,
sirviéndome el reconocimiento automatico; pues salvo ese efecto, lo normal es que se
pida el efecto ejecutivo
Y cuandfo se aplica ese convenio? Tiene eficacia erga omnes o inter partes; en
cooperación siempre es inter partes; luego entre EM; SOLO se puede poner en marcha
cuando la cooperacio nafecte a em: el acreedor de alimentos reside en un estado y el
deudor en otro.
Que hay que saber? Para que sirve la cooperación; sirve depediendo de la norma;
para que sirve en BIII? Se regula en el articulo 56: puedo pedir cooperación para iniciar
una accion judicial en el extranjero como acreedor de alimentos; o me puede servir tb
para el reconocimiento de una decisión (tengo una decisión española y la reconozco en
el extranjero, porque no se va como va el tema ni quier contratar un abogado). Hay que
saber la diferencia básica que hay ennte biii y convenio de nueva york; el convenio solo
tiene funcionalidad para el acreedor de alimentos; en el aritculo 56 del reglamento, sirve
tanto al acreedor como al deudor de alimentos; pensad: el deudor quiere modificar la
pension de alimentos. Esa es la diferencia fundamental entee BIII y el Convenio de
Nueva York.
Con lo cual, que aunque no lo vamos a ver, tiene gran importancia esta lex
mercatoria.
Todas esas normas internacionales regulan como se resuelve el conflicto de
leyes; luego si yo, empresa española he hecho una compraventa con la empresa
holandesa, realmente habría incumplimiento? Que norma lo determinaría? Me serviría
el reglamento ROMA I, el Convenio de Viena (es mercadería) y el Convenio de ROMA
y nuestro 10.5; por quitar normas, que aplicamos ROMA I o convenio de roma? Roma I
lo desplaza; si tachamos el 10.5 para siempre por que? Porque el reglamento ROMA i
tiene un ámbito de aplicación UNIVERSAL, con lo cual sea EM o no siempre se
aplicara ROMA I o Convenio de Viena; que aplicamos antes? Una norma que da
respuesta directa u otra que no la da? A la directa: el reglamento comunitario, es una
norma de conflicto, luego primara siempre la norma material, sobre derecho conflictual,
luego siempre que estemos ante contrato de compraventa mercadería, tendríamos que
ver si podemos aplicar el Convenio de Viena, pero no podemos descartar del todo
ROMA I.
Cuales son las normas de dirprivado en España a partir de la cual puedo aplicar
Viena? Pues Roma I; LUEGO roma sirve para ver si se aplica Viena, pero se aplica tb
en todo lo que Viena no regula. Luego roma I me tiene que remitir a la ley de un estado
contratante. Luego caso: una empresa española y otra inglesa que realiza un
compraventa de mercaderías, y en el contrato se dice que el derecho aplicable va a ser el
drrecho español; tenemos contrato de mercaderías, cual seria la norma aplicable a este
contrato? Tendriamos Roma I convenio de Viena y nuesta normativa autónoma;
primero aplicamos Viena si estamos en su ámbito; por ámbito de aplicación material si
es aplicable (art 2); por el espacial puedo aplicar? Tengo que ver si España y RU son
EM del Convenio de VIENA; España forma parte de Viena pero RU no; luego la 1
condiccion no se da, peroacudimos a la segunda oportunidad; si ROMA remite a la ley
de un estado contratante se aplica VIENA; el articulo 3 de ROMA dice que el contrato
se regirá por la ley elegida por las partes, y la elegida es la española; España forma parte
de Viena? Si; luego este contrato se regirá por el Convenio de Viena de 1980; y ello asi,
salvo que entre en juego el articulo 6 del Convenio de Viena, es decir, salvo que las
partes deroguen o excluyan la aplicación de Viena; luego el convenio de viene tiene una
naturaleza facultativa, las partes pueden prever que no se aplica viena a su contrato.
Que nos interesa del reglamento ROMA I? Vamos a ver normas de conflicto y
nuestros problemas de aplicación; que problemas de aplicación regula ROMA I?
Reenvio,remisión a sistemas plurilegislativos y orden publico; en cuanto al reenvio,
roma I dice que excuye el reenvio, hay que aplica el derecho extranjero material; en
cuanto al orden publico (art 21) podemos dejar de aplicar una norma que pueda ser
contraria a nuestros princiipiso; y en cuanto a la remisioon tenemos el articulo 22, y
establec una solución directa.
Hay distintas normas de conflicto; las que regulan el fondo del contrato,, las que
regulan su validez formal, y las que regulan la cuestión de la incapacidad en el contrato;
la incapacidad esta regulada en el articulo 13; cuando veíamos el estatuto personal, la
capacidad contractual se regula por el 9.1 pero esa regla general tenia una excepion por
interés nacional, era la consagración internacional de la doctrina Lizardi; lo que regula
ROMA no es capacidad sino incapacidad que ya lo vimos (y nos remitimos a la
mismas). Vamos a ver en las otras normas que regulan fondo y forma; dentro de las
normas de conflicto que regulan el fondo, tenemos normas generales y especiales; las
generales las tenemos en los artículos 3 y 4 de ROMAI; y las epseciales están el 5 6 7 y
8. Normas epseciales porque son normas de conflicto que regulan contratos específicos;
por ejemplo el 5 regula contratos de transpore, el 6 regula contratos concluidos por
consumidores, el 7 regula los contratos de seguro internacional, y el 8 regula los
contratos de trabajo
Pacto o estipulación cuya validez dependerá de la ley que regule el contrato, ley
que pued ser elegida o no por las partes; Por tanto si digo: una empresa española que
contrata con una francesa (contrato de prestación de servicios) y en el contrato se
incluye una clausula que dice.: en caso de litigios, se aplicaran los principios de
UNIDROIT del 2010; es una clausua contractual; es autonomía de la voluntad material;
luego la poisiilidad de aplicar esos principios, va a depender del derecho que regule el
contrato, que puede ser elegido o no por las partes; esa clausula seria fruto de la
autonomía material de las patres, cuya validez dependería de la ley que regula el
contrato, según lo estipulado en ROMA I.
01-04-2014
Este articulo establece eso; las partes pueden elegir, pero tienen que elegir
DERECHO; y cualquier derecho; si yo en el contrato, hago una referencia a los
principios unidroit o incoporo cualquier pacto de la lex mercatoria, se considera
autnomia de la voluntad material, no conflictual.
Ahora esa elección como puede hacerse? Se puede hacerse de forma expresa
o de forma tacita; de forma expresa, en el contrato hay una clausula en virtud del cual
las partes deciden someter sus discrepancias a un determinado derecho; frente a ell,
podemos encontrar la elección tacita de ley, y cuando nos encontraremos nate ello?
Cuando se puede inferir de los términos del contrato (si hago alusiones a un cc o cco) o
de las circunstancias que rodean a la ejecución del contrato.
En todo caso, esa autonomía puede ser total o parcial; esto significa que yo
puedo someter partes del contrato a una ley o la totalidad del mismo a una ley; o puedo
hacer lo que se denomina el DEPEÇACE; QUE ES? Es que distintas partes del contrato,
le vamos a poder elegir distintas leyes, es el fraccionamiento de ley; tengo un contrato,
y una parte del contrato la puedio someter al derecho inglces, y otra parte al derecho
alemán, pero solo es posible en los llamado contratos complejos, en contratos que se
puedan separar y dividir en partes diferenciadas. No cabe en un contrato de prestación
de servicios, somete las obligaciones de una parte a una ley, y las oblgicaciones de la
otra a otra.
Que dice ese articulo? Que ese pacto tiene que cumplir los requisitos de
capacidad (los ocntrantes tiene que tener capacidad para contrarar e incluir ese pacto)
La capacidad para incluir un pacto de elccion de ley porque ley se regula? Eso es
estatuto personal, y eso se regula por cada derecho estatal; en España la capacidad se
regularía por el 9.1 o 9.11: el 9.1 se aplica a personas físicas, y el 9.11 a jurídicas; pero
ambos, dicen que la capacidad se regula por la ley nacional /personal. Esa regla de
capacidad, tiene en ROMAI la regla de la incapacidad en el articulo 13, la excepción de
interés general que se aplica solo a las personas físicas.
Ademas ese pacto tiene que ser valido en cuanto al fondo, art 10 ROMA I; es
decir que según la ñley que rige el contrato (elegida por las partes), debe admitir la
validez del pacto de elección de ley; Y se aplica a titulo de ley hipotética.
Ahora vamos a variar este mismo caso; ddonde hemos puesto sumisión a
tirbunales, vamos a decir elección de ley a derecho alemán Si cambiamos esa
palabra, fijaros; ahora la competencia no lo se, pero si se que la ley aplicable será la
alemana; un juez español realmente aplicaría derecho alemán? Para aplicarlo que
tendría que verificar? La validez del pacto de elección de ley, y esa validez, implicar
controlar, la capacidad fondo y forma; capacidad, como son personas jurídicas,
aplicamos el 9.11, pero aplicaríamos de todas formas la ley española para el español y la
alemana para el alemán; en cuanto al fondo, que ley regularía el fondo? La ley
elegida, que era la alemana; se presume que el pacto de le yes valido, y por tanto la ley
alemana regirá el fondo; y la forma vendrá determina por el articulo 11 de ROMA I
Que sucede si el pacto no reúne los requisitos de validez o las partes realmente
no han elegido nada (como veíamos antes) y ni se puede inferir del contrato? Puede
suceder que habiendo elegido el pacto no sea valido, o que las partes no eligan nada ni
se pueda deducir del caso; con lo cual, si yo el 3 no me sirve para determkinar la ley
aplicable al contrato, que norma aplicamos? El articulo 4 de ROMA I
Ya hemos visto la primera regla especial del articulo 4.1 a) Vamos a ver regla
especial de prestación de servicios el articulo 4.1 b): donde tenga la residencia
habitual el que presta el servicio; En BI teníamos un foro de competencia exclusiva para
derechos reales, luego la competencia y ley aplicable van de la mano (es otra regla
especial) Pero en BI veíamos excepciones; esa regla general tenia una excepción para
arrendamiento de bienes inmuebles para un periodo inferior a 6 meses. Imaginad este
caso: un español, que vende un inmueble a un francés situada en la costa del sol; que ley
reguaria el contrato? Habría que versi esta dentro del ámbito de aplicación de viena; no
es mercadería, luego no es su ámbito material; viena no se aplica; si viena no se aplica,
se aplica ROMAI; dentro de roma habría que elegir si hay ley elegida o si se puede
deducir; si no, nos vamos al articulo 4, y dentro de el hay que ver si ha regla especial
para este contrato: la hay? Si y que ley dice que se aplica? La ley del lugar donde se
situa el inmueble, es decir la ley española
Pero ahora imaginad que en lugar de ser un español quien vende, es un francés,
Que vende a otro francés otro inmueble situado en la costa del sol: Viena no se pueda
aplicar; el 3 no se puede aplicar, vamos al 4, y dentro del 4 vemos que la ley aplicable
seria la ley de situación del bien; pues aplicamos la ley española; pero veíamos que la
regla general y del art 4 podía excpecionarse por la ley mas vinculado al caso; luego en
este caso, podríamos dejar de aplicar la ley española, cuya aplicación designa el articulo
4.1, porque hay otra ley mas vinculada con el supuesto que es la ley francesa. Pero en el
examen hay que poner la regla general y que se podría excepcionar por esta ley de
vínculos mas estrechos.
Imaginad que este francés en lugar de vender, alquila al otro francés por 3 meses
de verano; ahora no es compravente, sino arrendamiento por 3 meses; cual seria la ley
aplicable a este contrato; Viena no; roma: el 3 no, y dentro del 4 cual? 4.1B) regla
especial para arrendamiento; en competencia teníamos doble opción procesal (litigar
ante los tirbunales del lugar del bien, o la residencia) pues aquí no hay doble opción, o
aplicamos la ley del lugar del inmueble, y cuando se de un arrendamiento inferior a 6
meses, aplicaríamos la ley que asigna la excepción; luego en este caso aplicamos la ley
francesa, pero estamos aplicando la regla especial prevista en el articulo 4 para
arrendamientos.
Seguimos leyendo reglas especiales: una empresa española que quiere aquí
explotar una franquicia de una empresa americana y hace contrato de franquicia; cual
seria la ley aplicable a ese contrato? Viena no; seria Roma I, articulo 3 no hay nada,
articulo 4, tenemos regla especial para el contrato de franquicia, en el articulo 4.1c) y
nos dice que se aplicara la ley del franquiciado, es decir la ley española.
Imaginad este supuesto: un contraro elaborado entre una empresa española y una
empresa japonesa en el ámbito del comercio compensatorio; y esto que es? El comercio
compensatorio es el trueque de toda la vida; luego si tengo un contrato de trueque entre
esas empresas, cual seria la ley aplicable al contrato? Viena no; Roma si, el 3 no; y
edentro del 4 cual? El 4.1 no establece regla especifica para este contrato; podríamos
aplicar la regla general? Quien realiza la prestación característica? No se puede
determinar, LUEGO en los casos en que no se pueda aplicar la regla especial , y no se
puede concretar la lprestacion característica, aplicaríamos la clausula de cierra, en el 4.4
aplicando la ley mas vinculada.
Pero cual seria la norma de competencia que usarían los españoles para
determinar su competencia (imaginemos que litigamos ante tirbunales españoles)
Pues seria BI, Convenio de lugano del 88 y 2007, y la LOPJ en el aritculo 22.4; por
clausulas de comaprtibilidad prevalecerá siempre BI salvo que se pueda aplicar Lugano,
cuando sean contratos donde el demandado este domicliado en noruega suiza o islanda,
o exista un pacti de sum expresa a esos tribunales. Dicho eso, la norma básica de
competencia va a ser BI; y en consumidores decíamos que había normas especiales; en
BI la normas especiales, foros de protección, lo tenemos regulado en los artículos 15 a
17.
Luegto cuando estamos en consumidores nos olvidamos de la estructura
jerarquica de BI (al igual que en trabajadores) y ello porque existe una parte débil; pero
como los foros de competencia protegen a esa parte débil? De dos formas; 1)
limitando las opciones procesales del empresario; el emepresario ante que tribunales
puede demandar al trabajador, seguro o consumidor? Ante los tribunales del domicilio
de la parte débil) O sea el empresario solo tiene esa opción procesal ; 2) Y limitando la
validez de los pactos de sumisión expresa (veíamos que en su dia que la sumisión
ecxpresa tenia limites materiales y formales)
Que vamos a ver? Vamos a ver primero cuando BI protege de la forma que
acabo de decir al consumidor, porque no protege a cualquier consumidor; BI en su
articulo 15 tiene un concepto de consumidor; pero aparte, se tiene que tratar de un
consumidor pasivo y no todos los contratos están bajo el amparo de protección del
articulo 15, ya que hay contratos que están excluidos. Luego tiene que ser un
consumdiro tal y como lo define la norma, tiene que ser captado, y tiene que ser un
contrato no excluido; si se dan, es cuando el consumidor goza de la protección de los
artículos 16 y 17
Tb dice como decíamos los contratos que están incluidos y los que no; los
contratow de transporte están excluidos, salvo aquellos contratos de transporte que
incluyan alojamiento, los llamados contratos de viaje combinado, que seria un contrato
incluido, y seria un contrato de consumidores. En ese articulo 15, tenemos lo que hemos
dicho. Si se cumplen los 3 requisitos, cuales son las oopciones procesales que tiene el
consumidor? Vamos a ver el arts 16 y 17; Si se cumple el 15, puede litigar ante los
tirbunales de su residencia o los del empresario
Ahora vamos a ver las opciones que tiene el empresario frente al consumidor
El empresario solo puede litigar ante los tribunales del domicilio del consumidor; el 17
regula la sumisión expresa; en consumdiores se admite esta sumisión, teniendo en
cuenta que, quien pondría esa sumisión? La parte fuerte; luego no vale toda la sumisión
expresa, en contratos donde hay parte debiL ese arti 17 nos dice que la sum expresa,
vale siempre y cuandop se ajuste a lo que dice este art 17 La sum expresa vale cuando
es posterior al nacimiento del litigio; luego si en el contrato tenemos una clausula de
sumisión a tribunales, no vale; vale la que pueden pactar de común acuerdo las partes.
07-04-2014
Luego esa norma es Roma I; cual utilizamos las normas de conflicto generales o
especiales? No es ninguno de los especiales luegos los vamos a las generales; arti 3:
autonomía de la voluntad ,pero no hay nada eleigdo expresamente, aunque podría haber
una sumisiuon tácita; pero presumimos quen o hay ley tácita elegida; luego cuando n o
hay elección tacita de ley, nos vamos al articulo 4 dl Convenio de Roma; el 4.1a) es la
norma especifica para mercaderías que determina la ley de la residencia habitual del
vendedor; y el vendedor era Argelia luego se aplicaría el derecho argelino, y Argelia no
forma parte de Viena, luego por la 2 oportunidad tp aplicamos Viena; y si no podemos
aplicar Viena que aplicamos? El derecho Argelino; luego la ley aplicable al contrato
sería el derecho argelino.
Esta es la cuestión que se suscito ante EL TJUE; hay una sentencia de ese
tribunal, dde diciembre de 2010; en esa sentencia, el tribunal lo que hizo fue enumerar
los indicios que pueden tenerse en cuenta, en una pagina de internet para saber si el
empresario ha dirigido su actividad comercial a un mercado estatal concreto o a un
mercado globalizado; es para saber si el empresario esta mandado sus productos a un
mercado concreto o a todo el mundo; por ejemplo, que apararszca el numero de teléfono
acompañada con el prefijo internacional, eso quiere decir que se dirige a un mercado
globalizado; o el caso de que se tenga que pagar en una determinada moneda extranjera.
Con lo cual estre consumidor austriaco era pasivo o activo? No importa tanto
quien tiene la iniciativa, sino como se configura la pagina a la luz de la jurisp del TJUE;
LUEGO habría que decir que información nos da la pagina a la luz de esa sentencia; si
leyendo esa sentencia, concluimos que el empresario se ha dirigido a un mercado estatal
concreto; si concluimos que el consumidor es pasivo (se demuestra que el empresario
manda sus actividades a un mercado globalizado), tendrían los tirbunales alemanes
competencia judicial internacional? No; como en el examen no sabemos esto, en el
examen tenemos que poner las dos opciones (como si fuera activo o pasivo)
Que normas tenemos? Roma I convenio de roma y nuestro articulo 10.5 del CC;
QUE NORMA APLICAMOS? Que aplicamos Roma I o convenio de ROMA? De que
depende? De la fecha del contrato SSI la fecha del contrato fue antes o después de la
entrada en vigor; vamos a suponer que la fecha de contrato fue cuando ya estaba en
vigor roma; los contratos concluidos por consumidores los tenemos regualdos en el
articulo 6 de Roma I; como protegen las normas de derecho aplicable al consumidor (ya
hemos visto como protegían en competencia) El principio que rige es el principio de la
autonomía de la voluntad, y como se conjuga esto con la protección de parte débil?
El articulo 6 dice que primero hay que estar a ley elegida por las patrtes, pero
como se protege aentonces al consumidor? Pues dice el articulo 6 la ley elegida no
puede privar al consumidor de la ley que seria aplicable en defecto de elección de ley.
Que es la ley de la residencia habitual del consumidor; luego este precepto implica que
si hay ley elegida, para evitar que sea impuesta por el empresario, esa ley elegida tiene
que compararse con la ley de la residencia habitual del consumidor, y aplicar la mas
favorables.
Luego el contrato que hizo el austriaco con el hotel alemán seria un contrato
donde cabria esgrimir la protección del articulo 6? No porque es un contrato de
prestación de servicios, y el servicio se presta en un estado distinto de la residencia
habitual del consumidor.
Luego vamos a ver otra tema; el contrato de trabajo, donde hay tb parte débil, y
como al consumidor tb se le protege; en competencia como se protege a un trabajador?
Las normas de competencia como protegen al trabajador, al contrato de trabajadores; de
la misma manera que a un consumidor; luego, limita las opciones procesales del
empresario frente al trabajador, y también limita la sumisión expresa. Cuales son las
normas que tenemos en materia de ocntrato de trabajo en competencia? Tenemos BI (y
junto a ella esta la ley 45/1999 enn su articulo 16, que regula el desplazamiento de
trabajadores en el marco de una prsstacion trasnacional de sevicios; es trasposición de
una directiva comunitaria) Luego si esa ley es ley española, porque esta dentro del
drecho institucional? Porque es trasposición de una directiva comunitaria, luego es
derecho comunitario.
Por eso tenemos la sentencia Ruten 1997 que dijo que era aqul lugar en el cual el
trabajador tiene despacho, en el cual organiza su trabajo y al cual regresa (centro
efectivo de operaciones); luego habría que ver si en esos 3 estados, en alguno, tiene
despacho al que siempre regresa. Que pasa si no tiene ese centro efectivo al cual
regresa¿ Para eso sigue el tribunal en la sentencia Weber del 2002, que se dijo que ese
lugar principal del trabaio, es aquel donde pasa la mayor parte del tiempo. Si en un sitio
pasa 6 meses, otro 2 y otro 1, el lugar principial del trabajo será allí donde pasa 6 meses
trabajando.
Por ejmplo ese ciudadano que hace su trabajo en Alemania Francia y belgica, no
tiene centro, y en todos los países pasa el mismo tiempo ese seria el ejemplo para usar
este foro.
Nos quedaría por ver el foro del articulo 16 de la ley 45/99 Ese foro a que
tirbunales atirbuye competencia? A los tribunales españoles cuando España sea el lugar
dodnde ha sido desplazado el trabajador ; luego típico caso donde podríamos usar este
articulo 16: empresa española contrata servicios de una empresa portuguesa y para
ejecutar el servicio la empresa protuguesa desplaza temporalmente a sus trabaadores a
España; que salario tendrían estos trabajadores? El objeto que tenia la directiva era
asegurar a esos trabajadores, el salario del estado al que era desplazado; con ello,
pueden los trabajadores portugueses reclamar salario español? Si aplicaramos el 19 de
BI podrían? NO por eso se añadió el foro de esa ley, esos trabajadores podrían solicitar
el salario español por gracia del articulo 16 que consagra la competencia de los
tribunales españoles cuando el trabajador es desplazado
08-04.2014
Lo primero que hay que ver para ver si podemos ampararnos en esa protección
que nos da Roma que es? Primero si es un consumidor tal y como lo define Roma: esto
se da; 2 requisito que sea un consumidor pasivo; y el contrata fuera de su residencia
habitual (el era un española con residencia en España que adquiere un bien en régimen
compartifdo en Frankfurt) con lo cual eso haría pensar que estamos ante un consumidor
activo (cuando el consumidor contrata fuera de su territorio es activo) Pero si leemos
atentamente el caso, dice que el hombre que se le acerca es un represante d una empresa
española que ejercita sus actividades empresariales en Barcelona; luego contrata fuera
de su residneica, pero la empresa dirige sus actividades comerciales en España; con lo
cual porque ponemos este caso? Porque si fuera juez elevaría una cuestión prejudicial al
TJUE, porque según la primera parte del caso seria un consumidor activo; luego este
caso puede tener una doble solución, si tenemos en cuenta que contrata fuera, sieria un
caso de un consumidor activo, y ello implica uqe no le puedo aplicar la protección del
articulo 6, y entonces que aplico? Las normas generales, y en concreto empezaríamos
por el articulo 3 que consagra la autonomía de la voluntad
Validez formal del pacto de elección del ey; que ley regula la validez formal del
pacto, del contrato? Son dos cuestiones reguladas por el articvulo 11 del Reglamento
Roma I; este articulo 11 tiene distinas normas según el contrato sea entre presentes,
ausentes, afecte a un consumidor o afecte a derechos reales; tenemos 4 reglas en ese art;
si estamos ante un contrato de consumidores, la validez formal del contrato por que ley
se regularía? Pues la ley de la residencia habitual del consumidor; si tuviera un contrato
que tuviera como objeto derechos reales: pues la validez formal se regulara por la ley
del lugar donde el bien esta situado.
Si estamos ante contratos entre ausentes Pues la ley que regula el contrato o
bien la ley del lugar donde se emite la oferta, o bien donde se produce la aceptacion;
entre ausentes tenemos 3 criterios de conexión para regular esa validez formal. Sirve
para validez formal del contraot y para validez formal del pacto de elección de leuy
Luego si tengo ese pacto de elección al derecho cubano, solo sería valido si
cumple la capacidad, fondo y la forma; la forma del pacto estaría regulado por el
articulo 11 y ya sabemos lo que dice el mismo; luego esta validez, realmente por que ley
se regularía? Tengo que aplicar la regla especial de consumidores? No porque decíamos
que no era un contrato especial; habría que ver si es un contrato celebrado entre
ausentes y presentes; en concreto, estaríamos ante un contrato celebrado entre presentes,
luego ese contrato podría ser valido si se ajusta a la ley que regula el contrato, que seria
el derecho cubano, o la ley del lugar de celebración del contrato, que seria el derecho
alemán.
Luego cual seria el lugar habitual del trabajo? Pues Holanda, porque en los otros
sitios eran trabajos accesorios, luego según el art 19 podrian litigar también ante los
tirbunales Holandeses. Y LUEGO Habria un tercer foro ede competencia en el articulo
19, se podría utilizar? Si somos capaces de identificar el lugar principal, queda
inoperativo erse ultimo foro de protección; y como el lugar habitual de trabajo lo hemos
sabido (Holanda) pues este foro no lo aplicamos.
Tipico caso en que se puede aplicar esta clausula de excepción del articulo 8:
empresario español contrata trabajadores españoles, para desempeñar su trabajo en
argentina; cual seria la ley aplicable a ese contrato?conforme a que norma se
determinaría? Si el contrato lo onemos a dia de hoy, las normas serian o Roma I o el
articulo 3 de la ley 45; de esas, hay una que no podemos aplicar, y es la ley 45, cuando
se aplica su art 3? Cuando son trabajdores que viene a Espala en el marco de un contrato
de servicios con una empresa comunitaria; luego del aritculo 3 nos olvidamos; y la
norma que determinaría la ley aplicable al contrato de trabajo seria el articulo 8; primero
vemos si hay ley elegida; y no hay nada; si no hay ley elegida no hay que comparar, y
que ley seria aplicable? La ley del lugar donde el trabajador desempeñe habitualmente
su trabajo, luego se aplicaría el derecho argentino, pero no hay una ley mas vinculado al
supuesto? Si la ley española ,porque hay empresario y trabajadores españoles y el
contrato se celebro en España y el contrato podría regularse por el derecho español.
Y nos quedaría por ver el ámbito de aplicación de la ley que regula el contrato,
es decir lo que hemos visto hasta ahora es como se determina la ley que regula el
contrato; pues el aritculo 12 lo que nos dice es que aspectos del contrato quedan
sometidas a la ley del contrato y cuales no;
22-04-2014
Otro foro útil? Los foros especiales pro razón de la materia enumerados en el
articulo 5 de BI; para que se apliquen estos foros del articulo 5 de BI o Lugano 2007,
condición sine quanum son que el demandado este domicialido en un EM; Y SI NO LO
ESTA? Nos podemos ir al articulo 4, que es la via legal que hay para poder aplicar la
LOPJ. Hemos visto que en contratos hay un foro especifico en el 5.1, pues en el articulo
5.3 del reglamento BI o 5.3 del Convenio de lugano de 2007, encontramos el foro
especial en materia de obligación extrancontractuales (solo cuando el demandado este
domiciliado en un EM. Pues SEGÚN ESE articulo son competentes los tirbunales del
lugar donde se ha producido el hecho dañoso (fórum delicti comissi).
Pero imaginad este supuesto: una empresa holandesa que vierte el resto sobrante
a un rio, rio que pasa por Belgica y allí las plantaciones que hay alrededor del rio
sufren daños a conseucencia de ese vertido de la empresa holandesa; esto es un caos que
dio lugar una sentencia del TJUE, en el asunto MINAS PE POTASA; con lo cual la
cuestio nque se elevo ante el TJUE fue determinar cual es el tribunal ante el cual se ha
producido el hecho dañoso Porque aquí tenemos un daño que esta plurilocalizado en
distintos estados (en belgica porque las plantaciones están allí) y el vertido tuvo lugar en
Holanda. Luego cuando tenemos este tipo de daño, cual es el lugar concreto donde se
produce el hecho dañoso y por tanto cual es el gtribunal que tiene competencia en virtud
de este foro.
Con lo cual, visto las normas de competencia y sus foros, y antes de centrarnos
en ley aplicable, vamos a recordar reconocimiento; imaginad que Nadal decide litigar en
Francia por sus daños, y Belgica por sus daños; si se quiere reconocer la sentencia
dictada en tales países, tendría Nadal un problema de reconocimiento; cuales serian las
normas de reconocimiento que hay en el sistema español que regula como se reconoce
sentencia dictada en materia de responsabilidad extracontractua? BI, TEE, Convenio de
Lugano del 2007, el Convenio de Bruselas, Convenios Bilaterales, y la LEC. Imaginad
que nadal ha decidio litigar en Francia, que tiene la sentencia francesa, y que esa
sentencia fue dictada en base a la normativa autónoma francesa; losv jueces francese
dictaron sentencia condenando al editor español, y en base a esa normativa autónoma
francesa
Vamos a ver ya la ley aplicable; que hay en dirpviado español que regulen este
conflicto de leyes en el ámbito internacional? Tenemos normas de derecho
institucional, convencional y estatal; dentro del primero tenemos el reglamento Roma II
(861/2007) tenemos tb convenios multilaterales, en concretos, dos elaborados por la
conferencia de la haya: el convenio de 1971 sobre ley aplicable a los accidentes de
circulación por carretera y también, de la conferencia de la haya, tenemos un convenio
multialteral especifico, convenio de la haya de 1973 sobre ley aplicable a la
responsabilidad por productos defectuosos.
Junto con esos dos convenios tenemos otros convenios mulitaretales especificios
sobre todo en el sector del medio ambiente; por ejemplo, un convenio sobre los daños
causados al medio ambiente ocmo consecuencia del vertido de hidrocarburos; y asi
otros tantos; y por ultimo nos quedaría el derecho autónomo en el articulo 10.9 del CC;
AQUÍ porque este articulo no esta tachado? La norma de derecho institucoinal que
regula esto era Roma II, y su ámbito dr aplicación espacial es erga omnes (articulo 3 de
Roms II), LUEGO, erga omnes que era? Lo aplican los EM y cuando lo aplican es
frente a todos, pero quien es EM? Cual es el estado que se desmarca? Dinamarca, luego
ella no es EM de Roma II; hace falta un acuerdo entre la UE y Dinamarca que no existe
Nos queda por saber el ámbito de aplicación temporal; este reglamento se aplica
según el articulo 31 del reglamento, desde el 11 de enero de 2009. Que nos quedaría por
saber de Roma II? Clausulas de compatibilidad, es decir como se relaicona con haya del
71 y haya del 73; la relación entre las normas las tenemos en el articulo 28 de Roma II
Y QUE dice ese articulo? Es de las primera veces que se dice que los convenios
internacionales de la haya (71 y 73) prevalece sobre Roma II; estamos en materia de
circulación pro carretera aplicamos HAYA; y si estamos hablando de responsabilidad
pro productos no aplicaríamos Roma II sino el convenio de la haya de 1973.
Dentro de las normas de conflicto especiales: hay muchas, pero solo vamos a ver
la que hay en el ámbito de los daños causados al medio ambiente y la norma de
conflicto especial que hay es el articulo 7, pero si lo leemos, ese articulo incorpora la
regla del articulo 14; luego la norma que hay en el ámbito de daños al medio ambiente
quedaría asi; primero hay que ver lo que dice el articulo 14 que consagra la autonomía
de la voluntad; si no hay ley elegida, habría que estar al articulo 7 que da la opción de
que sea aplicable la ley donde se ha producido el hecho causal o la manifestación del
daño. Luengo en este tip ode daños, seria ley elegida, en defecto de ley elegida, se
podría optar la ley de lugar donde se ha producido el hecho causal o la ley del lugar de
la manifestación del daño.
Dodne se adquirio el producto que fue en España; luego por esa via no podemos
aplicarla; donde esta la empresa? Esta en Francia, coincide por tanto la residencia
habitual de la victima con las leyes que dice el articulo 5? No luego no podemos aplicar
la ley de la resdiencia habitual de la victima, por tanto tenemos uqe bajar al articulo 4;
cuando realmente, por tanto, en este convenio cuando iremos pasando de articulo en
articulo? Cuando por ejemplo la ley que establece no coincida con las designadas (como
acabamos de ver) y otro caso, es cuando se pueda alegar el articulo 7 del convenio, que
es la llamada clausula de comercialización (y esto cuando aun coincidiendo esas leyes,
el empresario responsable puede alegar esa clausula); vamos a ver un ejemplo para
entender esta clausula que busca que la empresa responsbalde de un rpdoicuto que causa
daño, responda pero por una ley que sea previsible para el.
Que función tiene esa clausula? En los años 80 cuando empezó el sida en EEUU
la empresas americanas empezaron a fabricar productos contra el sido, que no pasaba
las normas sanitarias y no pasaban los controles, pero si los pasaban en MEXICO, POR
ELLO muchos americanos iban a mexico compraban el producto y le causaban mas
daños; y esos ciudadanos pedían responsabilidad a la empresa del producto y
respondiera por la ley americana que es mas severa que el derecho mejicano.
Luego en el caso que hemos visto, imagindad que la ley de la reisdencia habitual
del sujeto, coincidiera con alguna de las leyes del articulo 5; si coinciden se bajaría al
articulo 4? No, la única manera de bajar es que la empresa pudiera alegar ese articulo 7
y se podría alegar en este caso la clausula de comercialzacion? No porque estamos en
un ámbito de integración.
Como la residencia habitual no coincide con ninguna de las leyes del 5 nos
bajamos al 4 que dice: se aplicara la ley del lugar donde se ha manifestado el daño que
en este caso en concreto seria Dinamarca, luego el art 4 dice que se aplica la lex loci, si
coincide con cualquiera de las 3 leyes que el articulo dice; es decir si coincide con al
residencia habitual de la victima, o el lugar de adquisición del producto, o el lugar
donde esta establecida la empresa responsable; luego, la ley danesa, (donde se da el
daño) coincide con alguna de esas leyes? SI con la ley de la residencia habitual de la
victima, luego la ley aplicable a este caso, seria la ley danesa.
Tiene que quedar claro que bajamos cuando no coincide, o cuando coincidiendo
se puede esgrimir esa clausula de comercialización y teniendo claro que en la UE no se
puede alegar la clausula de comercialización.