“AÑO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

CATEDRA: CRIMINOLOGIA

CATEDRATICO: LUIS ACOSTA RAYMUNDO

ALUMNOS:

GAVILAN PACHECO AMERICO

HUAMAN CHIHUAN KEVIN

NOEMI SALVADOR MOSQUERA

RAMIREZ AMABLE JHOSSHIN

SECCION: A-11 TURNO: TARDE

HYO-2017
 INTRODUCCION

De acuerdo con una cómoda ilusión, todos los seres humanos se hallan vinculados
entre sí por medio del Derecho en cuanto personas. Esta suposición es cómoda porque
exime de la necesidad de empezar por comprobar en qué casos se trata en realidad de
una relación jurídica y en cuáles otros de una situación ajurídica; en cierto modo, como
jurista nunca se corre el riesgo de topar con sus límites. Es ilusoria porque un vínculo
jurídico, si se pretende que concurra no sólo conceptudmente, sino en reaiidad, ha de
conformar la configuración social; no basta, con el mero postulado de que tal
conformación debe ser.

Cuando un esquema normativo, por muy justificado que esté, no dirige la conducta de
las personas, carece de realidad social. Dicho con un ejemplo: mucho antes de la
llamada liberalización de las distintas regulaciones respecto del aborto, estas rígidas
prohibiciones ya no eran verdadero Derecho (y ello con total independencia de qué se
piense acerca de su posible justificación).

Idéntica a la situación respecto del Derecho en sí mismo es la de las instituciones que

crea y, especialmente, de la persona: si ya no existe la expectativa seria, que tiene
efectos permanentes de dirección de la conducta, de un comportamiento personal -
determinado por derechos y deberes-, la persona degenera hasta convertirse en un
mero postulado, y en su lugar aparece el individuo interpretado cognitivamente. Ello
significa, para el caso de la conducta cognitiva, la aparición del individuo peligroso, el
enemigo. De nuevo, dicho con un ejemplo: a quien persistentemente delinque una y
otra vez, siendo sus delitos más que bagatelas, se le impide, en cuanto a un individuo
peligroso (aparte de la imposición de la pena), cometer ulteriores hechos,
concretamente, a través de la custodia de seguridad.
 ÍNDICE

INTRODUCCION

CAPITULO I

1. ANTECEDENTES HISTÓRICO-FILOSÓFICOS DEL DERECHO PENAL DEL

ENEMIGO…………………………………………………………………………………..

1.1 Santo Tomas de Aquino (1225 a1274)……………………………………..………

1.2 Thomas Hobbes (1588 a 1679)………………………………………………………

1.3 Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)………………………………………………

1.4 Immanuel Kant (1724 a1804)…………………………………………………………

1.5 Johann Gottlieb Fichte (1762 a1814)…………………………………………………

1.6 Emilie Durkheim (1858 a 1917)…………………………………………………………

CAPITULO II

2. LA IDENTIFICACION DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO………………….

2.1 Identificación del Derecho penal del enemigo: Derecho penal del ciudadano y
Derecho penal del enemigo………………………………………………………………

2.2 Concepto del Derecho penal del enemigo………………………………………..

2.3 Consideraciones generales sobre la denominación…………..………………….

2.4 Conceptualizacion……………………………………………………………….…..

2.5 Fundamentos, funciones y fines del Derecho penal del enemigo……………….

CAPITULO III

3. FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO………………….…..

3.1 Peligrosidad……………………………………………………………………….….

3.2 Sujeto peligroso en el ordenamiento juridico penal………………………….……

3.3 Diferencia entre el concepto de "sujeto peligroso", en la Criminología tradicional y
en el Derecho penal……………………………………………………………………….

3.4 Seguridad cognitiva…………………………………………………………………..

3.5 Funciones del Derecho penal del enemigo…………………………………….…

3.6 Finalidad del Derecho penal del enemigo………………………………………..

CAPITULO IV

4. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN LA LEGISLACIÓN Y REALIDAD

JUDICIAL PERUANA………………………………………………………………….……

4.1 Enemigo de cuello blanco………………………………………………………..…….

4.2 Enemigo vago…………………………………………………………………………..

4.3 Enemigo narcotraficante………………………………………………….….………..

4.4 Enemigo terrorista…………………………………………………………..……….…

4.5 Enemigo peligroso actual…………………………………………………………….

CAPITULO V

5. LA SOLUCIÓN DE JAKOBS FRENTE A LOS “ENEMIGOS”……………………

6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO………………….

7. JURISPRUDENCIA NACIONAL……………………………………………………..

CONCLUSIONES
 A NOSOTROS MISMOS, POR QUE CADA DIA DAMOS
NUESTRO MEJOR ESFUERZO PARA NUESTRO FUTURO
 CAPITULO I

1. ANTECEDENTES HISTÓRICO FILOSÓFICOS DEL DERECHO PENAL DEL

ENEMIGO

1.1 Santo Tomas de Aquino (1225 a1274)

Santo Tomas de Aquino, en su obra la Summa teológica, sostiene que "todo poder
correctivo y sancionario proviene de Dios, quien lo delega a la sociedad de hombres;
por lo cual el poder público está facultado como representante divino, para imponer
toda clase de sanciones jurídicas debidamente instituidas con el objeto de defender Ia
salud de la sociedad.1

De la misma manera que es conveniente y licito amputar un miembro putrefacto para

salvar la salud del resto del cuerpo, de la misma manera lo es tambien eliminar al
criminal pervertido mediante la pena de muerte para salvar al resto de la sociedad".

1
Santo Tomás entre 1252 y 1272. En esos veinte años desarrolla una ingente actividad productiva cuya máxima
expresión es la "Suma Teológica", pero que está plagada de numerosas y pequeñas obras en forma de
comentarios, "cuestiones libres" y "cuestiones disputadas".
La idea defensista aparece meridiana en un texto de Santo Tomas, quien afirma que
no es licito encarcelar a un hombre, "a no ser que se haga per orden de la justicia, sea
como castigo o pare evitar que el reo cometa otros delitos".

Por lo que se evidencia en la doctrina expuesta par Tomas de Aquino, que Ia realización
de la justicia puede Ilegar en determinados casos a la exclusión del delincuente de Ia
sociedad, a fin de preservar la integridad de los demás miembros. Lo cual permite
acercar este pensamiento con la descripción actual del Derecho penal del enemigo. El
concepto de peligrosidad expuesto por Jakobs se asemeja al pensamiento defensista
de Tomes de Aquino, esto es, que para evitar que el reo o "enemigo" cometa otros
delitos, es licito recluirlo, por ello Jakobs considera que "el lugar del daño actual a la
vigencia de Ia norma es ocupado por el peligro de daños futuros: una regulación propia
del derecho penal del enemigo", siempre bajo el mismo pensamiento defensista se
procede, igualmente, a una generalización e incremento sustancial de las penal de
prisión; se restringe al máxima la obtención de beneficios penitenciarios, para prevenir
una reducción de su duración o un aligeramiento del régimen de cumplimiento.

1.2 Thomas Hobbes (1588 a 1679)

La doctrina que se ocupa del "derecho penal del enemigo" toma a Hobbes como uno
de sus precursores. Hobbes sostuvo: que cada hombre en el estado de naturaleza
debía ser el único juez de los medios necesarios para su propia conservación, por lo
que en este estado "cada quien tenía derecho a todo", era una guerra de todos contra
todos"; pero nadie estaba seguro en ese estado de naturaleza, por lo que para asegurar
su propia conservación el hombre debía buscar Ia paz y defenderse contra aquellos
que no se la brindaban; para ello cada quien debía estar dispuesto a prescindir de su
derecho a todas las cosas, cuando los demás tambien estuvieran dispuestos a hacerlo,
debiendo conformarse con tanta libertad contra los demás como el permitiera a los
demás en contra de sí mismo; esta mutua cesión de derecho se lograba con el pacto
social. 2

2
TOMAS HOBBES, Leviatán, Fecha de publicación original: 1651
Este pacto de unión hobbesiano es uno de sumisión en el que los contratantes son
individuos singulares vinculados entre si que se comprometen recíprocamente ante un
tercero no contratante. Advirtiendo que todo aquel que no participe en el pacto
permanece en estado de guerra y, por tanto, eran enemigos de los demás.

No obstante, se consideraba que todo aquel que vivía en una Republica aceptando la
protección del gobierno, del soberano, tácitamente entraba en el pacto. Mediante
ese pacto los súbditos se comprometían a cumplir las leyes civiles dictadas por el
soberano, por el temor a que los castigos a imponérseles eran peores a la conducta
quebrantada; sin embargo, dicho pacto social solo los obligaba cuando alcanzaba el fin
por el cual se había suscrito, la cual era la deseada seguridad, que debía ser la ley
suprema.

Jakobs encuentra en el pensamiento de Hobbes que para este "no es el contrato el que
fundamenta las obligaciones, sino el hecho a él vinculado o previo a el del sometimiento,
que es irreversible". Entonces la fuente del orden estatal no es el contrato fundacional,
sino el aparato coactivo que se encuentra inserto en ese orden legal.

Este sometimiento a la institucionalidad permite alcanzar la ansiada seguridad, Hobbes

señala que el perdón es una garantía de paz"; sin embargo, dicho perdón no podía ser
concedido a los enemigos.

1.3 Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)

En el pensamiento de este autor se encuentra la idea de la sociedad como ente

colectivo que agrupa personas e instituciones, que descansa sobre un régimen
normativo, el que debe ser cumplido y respetado por las personas que lo conforman,
para ello, tenemos un orden social y juridico sobre el que se desenvuelve el ser
humano.

En efecto, con mucha precisión Jean-Jacques Rousseau, en su obra el Contrato

Social, elaboro un ambicioso plan que describía la esencia y funcionamiento de las
instituciones políticas, y es dentro de este engranaje de formulaciones que se define el
orden social como: "un derecho sagrado que sirve de base a todos los restantes.
Mas este derecho no procede de la naturaleza, sino se fundamenta en convenciones".
es decir, que para Rousseau existe un orden juridico porque cada componente de Ia
sociedad conviene en respetar las leyes, "la alienación total de cada asociado con todos
sus derechos a toda la comunidad"; entonces frente al individuo que colapsa esta
alienación y que con su conducta lesiona los bienes jurídicos del resto de los individuos,
encontramos la figura del enemigo social.

En esta concepción, el quebrantamiento de Ia ley por un individuo deberá ser visto

desde un criterio de proporcionalidad y de justicia, esto es, que la conducta del
"enemigo", al no reconocer ni respetar el derecho de los demás como personas, lesiona
jurídicamente los intereses colectivos, por lo que esta conducta debe ser combatida,
reprimida o neutralizada de manera especialmente aseguraría. La consecuencia
que va a generar una conducta especialmente lesiva, es que el Estado adopte medidas
en salvaguarda de los intereses del resto de los componentes, así es como el Derecho
Penal, como materia especial, va a tener en cuenta al "enemigo”. Si una persona no es
capaz de regirse por el derecho tiene que ser expulsado, extraído a fin de cautelar el
orden social; ello para Rousseau significo que: "todo malhechor, al atacar el derecho
social, se convierte por su delitos en rebelde y traidor a la patria; deja de ser miembro
de ella al violar sus leyes, y hasta le hace la guerra.

Finalmente ara Rousseau, la solución es tan simple y práctica, frente al individuo que
ha lesionado los bienes jurídicos no hay otra opción que la expulsión del infractor de la
ley, porque lo que va a pesar en contraposición es el interés colectivo del ser humano
de desarrollarse dentro de un Estado de Derecho.3

1.4 Immanuel Kant (1724 a1804)

Kant en su obra La Paz Perpetua reflexiona en torno a la paz y Ia forma de hacerla

permanente, en forma de una socialización internacional, a fin de acabar con el estado
de naturaleza y guerra entre las naciones. En esta obra, refiriéndose at estado de

3
Jean-Jacques Rousseau Editorial: Marc-Michel Rey Texto en español: El contrato social en Wikisource
Texto original: Du contrat social en Wikisource Fecha de publicación original: 1762: Filosofía política.
Naturaleza y la Guerra, señala lo siguiente: "La paz entre los hombres que viven juntos
no es un estado de naturaleza (status naturalis) ; el estado de naturaleza es más bien
la guerra, es decir, un estado en donde, aunque las hostilidades no hayan sido rotas,
existe la constante amenaza de romperlas¨.

Por tanto, la paz es algo que debe ser "instaurado"; pues abstenerse de romper las
hostilidades no basta para asegurar la paz, y si los que viven juntos no se han dado
mutuas seguridades cosa que solo en el estado "civil" puede acontecer cabra que
cada uno de ellos, habiendo previamente requerido al otro, lo considere y trate, si se
niega, como a un enemigo". Kant, en la misma obra, al referirse al enemigo señala
"Pero el hombre o el pueblo que se halla en el estado de naturaleza no me da esas
garantias y hasta me lesiona por el mero hecho de hallarse en ese estado de naturaleza;
en efecto, está junto a mí, y aunque no me hostiliza activamente, es para mí Ia anarquía
de su estado estatuto injusto una perpetua amenaza. Yo puedo obligarle, o bien a
entrar conmigo a un estado legal como a apartarse de mi lado.

De otro lado, Kant en su obra Metafisica de las Costumbres, al sustentar la teoría

retribucionista de la pena señala "los habitantes de una isla a punto de desaparecer
tiene que ejecutar el ultimo asesino que quede en Ia carcel antes de esparcirse para el
mundo, para que todo el mundo Ileve grabada en su mente Ia imagen de que el que la
hace la paga: "el valor que merecen sus hechos.

Son estas expresiones las que han sido consideradas por Jakobs como evidencia que
para Kant la sociedad tiene derecho a defenderse y tratar como enemigo a quienes de
manera persistente delinquen, y así lograr un proceso de autodisciplina del hombre y
de los hombres.4

4
Sobre la paz perpetua es una obra política escrita por Immanuel Kant en 1795. Como se intuye por el título, el
objetivo de este tratado es encontrar una estructura mundial y una perspectiva de gobierno.
 CAPITULO II

2. LA IDENTIFICACION DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

En el presente apartado se intenta identificar la concurrencia simultenea en el

Derecho penal de dos vertientes diferenciadas: una, referida a los ciudadanos en
general, y otra, a enemigos en particular.

2.1 Identificación del Derecho penal del enemigo: Derecho penal del ciudadano
y Derecho penal del enemigo.

Antes que Gunther Jakobs acunara el término "Derecho penal del enemigo" en su
conocida ponencia titulada "Criminalización en el estadio previo a Ia lesión de un bien
juridico", que expuso en las Jornadas de Penalistas Alemanes en Ia ciudad de Frankfurt
en 1985, ya existía en el derecho penal una parte del mismo que mostraba ciertas
normas con características excepcionales particularmente referidas a la peligrosidad
del autor de un hecho.
Un Derecho penal del enemigo ha existido siempre con ese nombre o con otro. Hasta
donde alcanzamos a ver, ningún autor ha propuesto, en Ia discusión actual, un modelo
de Derecho penal del enemigo. Jakobs ha bautizado con esa denominación no un
fenómeno propuesto por él, sino un fenómeno realmente existente.

De otra parte, estas normas excepcionales se construirían sobre Ia base del

reconocimiento de un Derecho penal general, común, ordinario, que es denominado
como Derecho penal de ciudadanos. Para Jakobs "el Derecho penal del ciudadano
define y sanciona delitos, o infracciones de normas, que Llevan a cabo los ciudadanos
de un modo incidental, el ciudadano es una persona que mediante su conducta ha
dañado la vigencia de la norma, el autor ofrece garantias de que se conducirá como
ciudadano fiel al ordenamiento juridico. Los enemigos son individuos que en su actitud,
en su vida económica o mediante su incorporación a una organización, se han apartado
del derecho de un modo presumiblemente duradero (no incidental) y por lo tanto no
garantizan la mínima seguridad cognitiva".

Obsérvese que este autor, para distinguir entre ciudadano y enemigo, pone el acento
en la actitud del sujeto frente a la norma, en cuanto considera que el enemigo no brinda
al resto de la sociedad Ia mínima garantía de conducirse conforme al Derecho, mientras
que el ciudadano si ofrece esa garantía.

En el centro de su pensamiento distingue, pues, Jakobs entre persona e individuo, que

es una forma de observación de Ia realidad. "Un juez, un profesor, un taxista, un
panadero, un padre de familia, etc. son personas en la sociedad en tanto desempeñan
una función, y cuyas infracciones quedarían comprendidas dentro de un Derecho penal
de ciudadanos; los individuos, en cambio, no formarían parte de la estructura social,
sino del entorno y se autoexcluyen por su comunicación contraria a la norma. Sus actos
son peligrosos y reiterativos; de ahí que sean tratados como enemigos de Ia sociedad
de ciudadanos y sujetos a la aplicación de las normas excepcionales.

Continuando Jakobs afirma que existen diferencias substanciales entre el Derecho

penal del ciudadano y el Derecho penal del enemigo, especialmente en lo que se refiere
a su finalidad: "Mientras que la pena en el Derecho penal del ciudadano cumple una
funci6n esencialmente comunicativa o simbólica, en el Derecho penal del enemigo la
pena contiene un rasgo más enérgico o coactivo de aseguramiento futuro, de manera
que el enfoque es más prospectivo que retrospectivo, se dirige a la evitación de
peligros futuros". Podríamos considerar entonces que en el Derecho penal del
enemigo el Estado combate a determinados sujetos que amenazan a la sociedad en
forma grave y reiterada a través de una conducta peligrosa, aplicándoles penas
dirigidas al aseguramiento de hechos futuros, más que penas orientadas a Ia sanción
de los hechos cometidos. Mientras que el ciudadano comunicaría acciones delictivas
defectuosas pero reparables, el enemigo con su conducta pondría en peligro Ia
estabilidad del sistema.

2.2 Concepto del Derecho penal del enemigo.

a) Consideraciones generales sobre la denominación

Es pues a partir de esta denominación que se denota Ia existencia, coma tal, del
Derecho penal del enemigo; no obstante estar latente en las realidades sociales y en
las legislaciones penales desde hace algunas décadas. De esta forma ha marcado
Jakobs un derrotero que fue seguido por otros juristas, quienes a su vez han aportado
al estudio del fenómeno legislativo conocido como Derecho penal del enemigo, el
cual ha recibido tambien otras denominaciones que en esencia coinciden con Ia idea
de peligrosidad del agente, que caracteriza a este ámbito excepcional de normas,
entendida coma "Ia necesidad de reacción frente al peligro que emana de su conducta
reiterativa contraria a la norma".

Para Manuel Canelo Melia, quien con sus numerosas traducciones de los trabajos del
profesor Jakobs ha contribuido relevantemente a su difusión, este sector del
ordenamiento punitivo se caracteriza principalmente por el cambio de paradigma en
cuanto al punto de partida para Ia valoración juridico-penal, pues ya no es el hecho del
autor lo que ha de servir de base para Ia valoración, sino ciertas características referidas
al modus vivendi del autor, de este modo ha de valorarse la personalidad del autor,
luego lo propio del Derecho penal del enemigo es que este se erige en un verdadero
"Derecho Penal del autor".5

5
CANELO MELIA MANUEL, DERECHO PENAL DEL ENEMIGO -2003
De otro lado, como ya hemos mencionado, independientemente de la denominación
primigenia de "derecho penal del enemigo", a este fenómeno legal "podría habérsele
denominado: "Derecho penal de peligrosidad criminal", "Derecho penal de
prevención" o "Derecho penal de protección o defensa ante peligros", con Ia
precisión de que: "todas estas instituciones aluden al mismo fenómeno" social y
criminal. En este sentido, es Polaino-Orts quien ha aportado una mayor cantidad de
denominaciones al problema en estudio.

b) Conceptualizacion

Manuel Cancio Melia considera al derecho penal del enemigo de manera diferente a
como lo hace Jakobs, definiéndolo como "un instrumento idoneo para describir un
determinado ámbito de gran relevancia del actual desarrollo de los ordenamiento
jurídicos penales".

Podemos apreciar que Jakobs, proporciona una definición basada en una terminología
descriptiva, por cuanto se avoca al estudio y análisis de normas penales que ya existían
en las legislaciones de los Estados democráticos. No es el creador de estas normas,
sino tan solo un observador que ha identificado en su teoría a la figura del enemigo
como aquel que por su conducta repetitiva y continuamente lesiva frente a los bienes
jurídicos de la sociedad, debe ser considerado como tal, por lo que el Estado, como
respuesta jurídica, debe aplicar el máximo rigor imponiendo penas agravadas, en
contraposición a la figura del ciudadano, quien si respeta el ordenamiento juridico del
Estado.

El derecho penal del enemigo puede conceptualizarse como una parte del
ordenamiento juridico penal caracterizado por tener a Ia peligrosidad como su principal
presupuesto, por su excepcionalidad en cuanto a los sujetos a los que se orienta
(peligrosos) y por pretender garantizar Ia seguridad cognitiva como condición de Ia
vigencia de las normas.

Desde nuestra Óptica, podemos definir al derecho penal del enemigo, como un conjunto
de normas de carácter especial, que a partir del derecho tradicional garantista se
apartan poniendo en énfasis en el sujeto peligroso, caracterizado por una excesiva
peligrosidad del autor, en Ia reincidencia, habitualidad y pertenencia a una organización
permanente; el indicado conjunto de normas de carácter especial, se angina ante un
fenómeno social: la situación de hecho frente a Ia conducta del autor (conducta del
sujeto peligroso), motivo por el que el Estado como sociedad organizada responde
frente a los delitos graves con normas y !eyes severas.6

6
CANELO MELIA MANUEL, DERECHO PENAL DEL ENEMIGO -2003
 CAPITULO III

3. FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

La doctrina, cada vez con más frecuencia, habla de la existencia de un "Derecho

penal del enemigo", esto como resultado de haber identificado dentro del Derecho
Penal común, normas que no tiene por finalidad proteger bienes jurídicos sino anticipar
las sanciones frente al peligro de su afectación; normas en las que Ia pena no tiene
como función la prevención sino Ia sanción per se; normas que ponen énfasis en la
condición del sujeto y no en el hecho típico; de tal manera que podemos decir que este
derecho no se rige por los principios que inspiran al Derecho Penal tradicional, como el
principio de legalidad, principio de lesividad, principio de responsabilidad penal,
previstos en el Título Preliminar del Codigo Penal.7

7
Sobre la normativización d. la dogmática jurídico-penal,2.II.C (enprensa para ed. Civiras); el concepto he
introducido por primera va por JABOBS s en el debate en su escrito publicado en 97 (1985), págs. 753 y SS. (a
Estudios De Derecho penal, 1997, págs. 293 y 5s.); cfr
De lo precedentemente expuesto se infiere que el Derecho penal del enemigo se
sustenta fundamentalmente en la "peligrosidad" del sujeto, que es identificado por
Jakobs "enemigo"; así como en la obligación que tiene el Estado de otorgar a los
ciudadanos en su conjunto, una "seguridad cognitiva", frente al peligro latente que
significan Ia presencia en Ia sociedad de los denominados "enemigos".

3.1 Peligrosidad

El concepto de peligrosidad del delincuente durante el transcurso del tiempo ha ido

variando; así, en Ia Criminología tradicional el delincuente fue estudiado primero como
individuo, es decir, como realidad bio-psicopatologica, en la que se concibe al
delincuente no como un hombre común, sino que por sus rasgos morfológicos y
psiquicos constituye un tipo especial; mientras que en Ia Criminologia moderna se
le estudia como unidad bio-psicosocial, en el que Ia investigación no se centra en el
individuo en si mismo, sino en Ia conducta del agente y el entorno social.

Los representantes de esta escuela son: Cesar Lombroso y Rafael Garofalo.

a) La Filosofia correccionalista: Esta corriente del pensamiento, por su parte, ve en

el criminal un ser inferior, minusválido, incapaz de dirigir por sí mismo libremente su
vida, cuya débil voluntad requiere de la eficaz y desinteresada intervención tutelar del
Estado. Esta escuela percibe al delincuente como un inimputable, es decir, un sujeto
que no es capaz de determinarse de manera responsable, tan igual come si fuera un
menor de edad, frente a quien el Estado se encuentra en la obligación de protegerlo.

b) El estudio del delincuente como fenómeno biopsicosocial:

Como hemos mencionado, el estudio del delincuente como fenómeno biopsicosocial

parte de considerar que el fenómeno criminal o del hombre delincuente debe enfocarse
desde un punto de vista social, en el que se considere no solo los factores internos del
individuo sino tambien los factores externos a este, come el entorno social, cultura, etc.

Enrique Ferri, uno de los principales representantes de la Criminologia Moderna

señala. "El Delito es un fenómeno de origen complejo, a su vez biológico, físico y social.
La influencia preponderante de tal o cual factor determinan las variedades
biosociológicas del criminal; pero, es includable que todo delito y todo delincuente es
siempre el producto de la acción simultanea de condiciones biológicas, físicas y
sociales", como vemos, para esta escuela Ia conducta del hombre debe ser evaluada
no solo teniendo en cuenta su propia patología sino de los condicionamientos
sociales, culturales, ambientales al que haya estado sometido. Por su parte, la teoría
ambientalista explica la agresividad del sujeto como "...el producto de las influencias
del medio de factores psicológicos, culturales o sociales no tiene, pues, naturaleza
innata sino adquirida ¨ tambien para esta teoría Ia peligrosidad del sujeto encuentra su
explicación en factores o condicionamientos de carácter externo, ya sean estos
sociales, culturales, económicos, educativos, etc.8

3.2 Sujeto peligroso en el ordenamiento juridico penal

Luego de haber realizado una breve referencia sobre como desde el punto de vista
criminológico se pretende identificar al sujeto peligroso, haremos un recuento de Como
Ia doctrina y Ia ley aborda este punto.

Jakobs, refiriéndose al "enemigo" señala "Quien no presta una seguridad cognitiva

suficiente de un comportamiento personal, no solo no puede esperar ser tratado aun
coma persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo
contrario vulneraria el derecho a Ia seguridad de las demás personas" como vemos
este autor identifica al sujeto peligroso como un enemigo de la sociedad, quien por su
comportamiento grave y reiterado no ofrece ninguna garantía de que pueda conducirse
conforme a derecho, por el contrario es considerado como un peligro potencial para Ia
tranquilidad pública, de al que sostenga que el Estado no debe tratarlo como persona.
Este mismo autor para identificar al "enemigo", señala que son individuos que en su
actitud, en su vida económica o mediante su incorporación a una organización, se han
apartado de manera decidida y duradera del Derecho.

De ello se infiere que cuando Jakobs se refiere al "enemigo", no lo hace para referirse
a aquellas personas que circunstancialmente cometen delitos, sino para aquellos que
por su habitualidad en la comisión de ilícitos penales, dan muestras de haber
abandonado el derecho, por lo que ante la evidencia de que no ofrecen seguridad

8
Manuel Cancio Meliá Profesor titular de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid” EL DERECHO
PENAL DEL ENEMIGO”
cognitiva de conducirse conforme a derecho, no deben ser tratados como un sujeto de
derechos, es decir con observancia de los derechos y garantías establecidas para
juzgar a los ciudadanos.

3.3 Diferencia entre el concepto de "sujeto peligroso", en la Criminología

tradicional y en el Derecho penal.

En Ia Criminologia tradicional el sujeto peligroso es percibido como un inimputable, y

descrito inicialmente como aquel sujeto que por su propia patología (deformaciones
físicas) es proclive al delito; y luego como aquel sujeto que por condicionamientos de
carácter económico, cultural, social, etc., que sumados a sus condiciones biológicas
(patologías), tambien es proclive al delito; par el contrario el sujeto peligroso en el
Derecho Penal del enemigo es un sujeto con capacidad de discernimiento (ser
racional) que puede determinarse conforme a derecho, y como tal puede
atribuírsele responsabilidad por sus actos; quien sin embargo es considerado sujeto
peligroso por su aptitud permanente contraria a derecho (habitualidad y reincidencia),
razón por la cual son sancionados sin que siquiera hayan lesionado un bien juridico en
concreto; de ello se desprende que en el primer caso la peligrosidad del sujeto se da
en términos descriptivos, y en el segundo caso, en términos normativos (atributivos).

3.4 Seguridad cognitiva

Al respecto, Polaino-Orts señala "La norma existe coma norma precisamente porque
existe la esperanza, la expectativa, de que los ciudadanos se comporten coma
"persona en Derecho" y respeten la norma coma patrón de conductas socialmente
permitidas"; Para este autor Ia vigencia de la norma, está dada por el compromiso que
subyace entre los miembros de Ia sociedad, de conducirse conforme al ordenamiento
legal, es por ello que al referirse al ciudadano lo hace como "persona en Derecho".9

En igual sentido Jakobs señala "Sin una suficiente seguridad cognitiva, Ia vigencia de
la norma se erosiona y se convierte en una promesa vacía, vacía porque ya no ofrece
una configuración social realmente susceptible de ser vivida. En el piano teórico puede

9
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO MIGUEL POLAINO-ORTS , Nº de página: 688 págs.
Editorial: S.A. BOSCH Lengua: CASTELLANO- 2009
rechazarse esta corroboración de lo normativo por lo factico aduciendo que lo que no
debe ser, no debe ser aunque probablemente vaya a ser. Pero las personas no solo
quieren tener derecho, sino tambien salir adelante con su cuerpo, es decir, sobrevivir
en cuanto individuos necesitados, y la confianza en lo que no debe ser solo supone una
orientación con Ia que es posible sobrevivir cuando no es contradicha con demasiada
intensidad par el conocimiento de lo que será"; vemos, una vez más, que la seguridad
cognitiva sobre la vigencia de la norma, es sustento de este derecho excepcional o de
emergencia, de ahí que el Estado, en su a fan de reestablecer la vigencia de la norma,
bajo criterios políticos ha intensificado la persecución penal contra los habituales y los
reincidentes.10

Podemos concluir que Ia seguridad cognitiva que es la confianza recíproca entre los
miembros de una comunidad, en el sentido que confían en que todos se conducirán
conforme a derecho.

3.5 Función del Derecho penal del enemigo

Polaino-Orts señala: "Del relativismo del concepto de enemigo pueden extraerse

consecuencias para el ámbito penal. Así, el enemigo no resulta excluido de manera
absoluta del sistema, sino únicamente en el ámbito que abarque su autoexclusion.
Además, de ello se derive la circunstancia de que en un mismo sujeto pueden convivir
situaciones de "personalidad" y de "enemistad", es decir, que se puede ser "persona" y
"enemigo" al mismo tiempo, siempre que se trate de ámbitos diferentes". Este autor
tambien pone de relieve que la exclusión en el Derecho Penal del enemigo no involucra
una afectación a la totalidad de los derechos, toda vez que aun en este derecho
excepcional el llamado "enemigo" si bien en forma reducida, goza de deltas garantias.11

De otro lado, Ore Sosa sostiene: "Como bien señala Zuñiga Rodríguez, según los
postulados del positivismo criminológico la pena no se concebía como un castigo, sino
como un medio de "defensa social" cuya aplicación no se fundamenta en la gravedad
del delito cometido, sino en la "peligrosidad del delincuente".

10
Günther Jakobs “ DERECHO PENAL DEL ENEMIGO”- 2003
11
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO MIGUEL POLAINO-ORTS , Nº de página: 688 págs.
Editorial: S.A. BOSCH Lengua: CASTELLANO- 2009
3.6 Finalidad del Derecho penal del enemigo

Gracia Martin, siguiendo el pensamiento de Jakobs, afirma tambien que el fin principal
del Derecho penal del enemigo, es Ia seguridad cognitive. Refiere que "no se trate ya -
como sucede en el Derecho penal general- de conservación o mantenimiento del orden,
sino de la producción en el entorno de condiciones soportables por medio de las cuales
sean eliminados todos aquellos que no ofrecen la garantía cognitive mínima que es
necesaria pare poder ser tratados como personas". Esto es, el Derecho penal del
Enemigo pretende garantizar una seguridad efectiva a la sociedad par medio de la
eliminación de estos agentes, que no garantizan una mínima seguridad pare los
ciudadanos, pues su comportamiento y conducta es permanentemente antisocial.

Polaino-Orts, refiriéndose tambien a la finalidad del Derecho penal del enemigo,

sostiene que "el legislador fundamenta y legitima el Derecho penal del enemigo, en el
especial foco de peligro que integra el sujeto. Además, esa peligrosidad es Ia medida y
límite de la represión contra el enemigo, esto es, que Ia reacción penal de
aseguramiento contra el enemigo ha de guardar proporción con su peligrosidad,
limitándolo como subraya Jakobs- a lo estrictamente necesario: si el delincuente es
peligroso, Ia reacción penal ha de ser especialmente asegurativa y todo ello en medida
de dicha peligrosidad." Consecuencia de ello es que la pena se dirige al
aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos.12

12
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO MIGUEL POLAINO-ORTS , Nº de página: 688 págs.
Editorial: S.A. BOSCH Lengua: CASTELLANO- 2009
 CAPITULO IV

4. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN LA LEGISLACIÓN Y REALIDAD

JUDICIAL PERUANA

En el presente acapite vamos a hacer un estudio de las normas que estuvieron vigentes
en nuestra legislación, y cuyas características guardan similitud con los rasgos que
actualmente caracterizan al Derecho penal del enemigo, es decir, normas que
sancionaron conductas en un estado previo a la lesión de bienes jurídicos, que
incrementaron penas y/o que disminuyeron las garantias procesales. Para mejor
ilustración de este tema, nos vamos a permitir hacer una clasificación de los enemigos
a través del tiempo.

Esta exposición histórica parte de una clasificación que, en cierto modo, guarda
similitud con tipologías de autor que dan la impresión de haberse inspirado en la
Criminologia. Este es el caso de lo que se ha convenido en denominar enemigo de
cuello blanco, que nos recuerda la famosa teoría del delincuente de cuello blanco
(White collar crime) de Edwin Sutherland. Si coincide o no con esta clasificación, es un
problema en el que no ha de centrarse este apartado y será, por ello, tratado
marginalmente.

4.1 Enemigo de cuello blanco

Sin animo exhaustivo, se puede advertir que desde los inicios de la vida independiente
de nuestro país, se dieron normas penales cuya infracción era prevista con Ia pena
capital; así, por ejemplo, el libertador don José de San Martin, con fecha 27 de
diciembre de 1821 dicta un Decreto que condenaba a la pena de muerte a los
empleados del ramo de Ia hacienda pública, a quienes cometieran fraude y/o
cometieran cohecho. Se advierte Ia desproporcionalidad entre el hecho cometido y la
sanción.

Es de advertirse que este enemigo de cuello blanco a través del tiempo siempre ha
existido, encontrando vestigios en esta norma de lo duro que era su sanción; sin
embargo, debemos señalar r que desde los inicios de Ia Republica hasta Ia caída del
régimen fujimontesinista, se fueron sucediendo un gobierno tras otro, los cuales han
gobernado bajo Ia frase de "borrón y cuenta nueva", lo que motivara que estos
enemigos no fueran pasibles de sanción. Y, además, cuando se lograba abrir proceso
para defraudar el patrimonio del Estado, se hacía contra los más débiles, es decir, nadie
importante.

4.2 Enemigo vago

La evolución legislativa de las normas penales ha marcado un reiterado acento en la

criminalización de determinadas condiciones de vida de las personas, así Ia Ley N°
4891 de fecha 18 de enero de 1924, sobre Ia vagancia, en su primer artículo señala:
"Vago es todo individuo que, careciendo de bienes y rentas, no ejerce profesión,
arte, ni oficio; ni tiene empleo, destino, industria, ocupación licita, ni otro
medio legitimo ni conocido de subsistencia, o, fingiendo tenerlos, carece de
casa habitación; o, teniendo por suya la perteneciente a distinta persona, vive
de Ia tolerancia, complacencia, sugestión, sujeción, tiranización o explotación de
esta Ultima". Es de verse que esta ley sancionaba al sujeto por el simple hecho de no
tener una ocupación y/o un domicilio fijo; asimismo, era doblemente criminaliza dora,
dado que, edemas, Ia vagancia se consideraba circunstancia agravante en la punición
del delincuente, quedando al arbitrio del juez tomar la condición personal de este pare
imponerle una sanción.

Posteriormente, esta ley fue reglamentada por el Decreto Ley 11004 de fecha
08 de abril de 1949, donde claramente se aprecia que se considera el delito de vagancia
como un estadio previo a la comisión de otros delitos, al consignarse en su cuarto
párrafo textualmente lo siguiente: "Que siendo la vagancia un estado de peligro con
frecuencia precursor de próximas actividades delictivas, es de urgencia Ilevar
la consiguiente acción preventiva"; igualmente, se debe señalar que Ia ley de
vagancia recortaba garantias a Ia persona que era comprendida dentro de sus
alcances, puesto que le estaba prohibido interponer recurso de habeas-corpus.

Sin lugar a dudas, la ley de vagancia reúne todos las características que tienen las
normas del Derecho penal del enemigo, pues hemos visto como al considerado "vago"
se le tiene como un individuo potencialmente peligroso para la comisión de otros
delitos, por eso es que se castigaba su simple condición y además se le recortaba sus
garantias procesales para hacer use de su derecho de defensa, asimismo, se le privaba
de su libertad y se le obligaba a trabajos forzados.

4.3 Enemigo narcotraficante

El Decreto Ley N° 22095, de 21 de febrero de 1978, sobre Trafico Ilícito de drogas,

edemas de contemplar penes severas, en su artículo 62 señalaba que no regia para los
cómplices del delito de tráfico ilícito de drogas, la atenuante establecida en el artículo
102 del Código de 1924, referida a Ia disminución de la pena. Asimismo, el artículo 64
de Ia referida ley, modificada por Ley 23689 (artículo Único) de fecha 27 de mayo de
1983, dispuso que no se concedía libertad provisional, liberación condicional,
conmutación, condena condicional, indulto, permisos especiales de salida, libertad bajo
vigilancia, trabajo fuera del Establecimiento Penal, redención de Ia pena por el trabajo,
a los procesados o sentenciados, según el caso, por este delito.

De lo expuesto, se colige que el delito de tráfico ilícito de drogas en un inicio sanciono

severamente por igual a todos los intervinientes, puesto que el imputado sentenciado
por este delito, cualquiera fuere la modalidad que hubiere empleado en su comisión,
no tenía ninguna clase de beneficio penitenciario. Nótese que los años de las leyes
citadas en el párrafo precedente coinciden con las décadas de los 70 y 80, años en
que Ia droga se había convertido en flagelo de muchas sociedades en el mundo, por lo
que en ese entonces el enemigo era el narcotraficante, quien no tuvo reparos para
aliarse con el terrorista, a quien subvencionaba Ia guerrilla, resultando un enemigo
mixto: el narcoterrorista".

4.4 Enemigo terrorista

La Constitución Política de 1979, en su artículo 235 sehal6 textualmente: "No hay pena
de muerte, sino por traición a la patria en caso de guerra exterior", es decir, restringido
Ia pena de muerte solo a este supuesto. Siendo que el artículo 4 de Ia Convención
Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de
noviembre de 1969, aprobada por el Perú mediante Decreto Ley N° 22231 el 27 de julio
de 1977. En su artículo 4 señala que Ia pena de muerte no puede ser extendida a delitos
en los que no se Ia aplicaba cuando dicho tratado entro en vigor y que tampoco será
ampliada a delitos que no Ia contemplaban.

No obstante, la Constituci6n Política de 1993 en su artículo 140 estipulo: "La pena de

muerte solo puede aplicarse por el delito de traicion a Ia patria en caso de guerra y el
de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte
obligada". Como podemos apreciar, la Constitución vigente amplio el supuesto de Ia
pena de muerte al delito de terrorismo, sin embargo, dicha pena no se aplicó, dada que
fue impracticable, ya que en 1993, Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos
emiti6 una opinión consultiva manifestando que Ia Convención Americana sobre
Derechos Humanos prohíbe de forma absoluta a los Estados Partes que amplíen el uso
de la pena de muerte a cualquier delito que no fuera punible con la pena capital cuando
el Estado paso a estar vinculado por la Convención, imperando de esta manera el Pacto
de San José de Costa Rica.

Se puede apreciar que al enemigo terrorista se le combatido con esta dura legislación,
advirtiéndose en ella claramente rasgos similares con la legislación del Derecho penal
del enemigo, pues no existían garantias procesales y las penas eran demasiado
severas, asimismo, no olvidemos que el Decreto Ley N° 25475 faculto a la policía para
detener por 15 días a presuntos implicados, situación que motive) una serie de excesos
e incluso desapariciones forzadas que en el presente son materia de investigación.
En parte, podría explicarse el excesivo rigor de la legislación penal en este sector
debido a la finalidad que persigue una asociación terrorista, que es Ia de sustituir
violentamente el orden político y social imperante en Ia sociedad. Aunque esta finalidad
no sea tal vez la que persigan todas las agrupaciones terroristas en el mundo, en el
caso peruano fue eso lo que acontecía con los grupos subversivos como Sendero
Luminoso y MRTA, que en la década de los 80 del siglo pasado generaron una situación
de violencia extrema en el país. En tal sentido, cabría aquí interrogarse acerca de si en
un contexto social violento e inseguro, coma el peruano de esos tiempos, la vigencia
de la norma requería de una efectiva corroboración cognitiva para que deje de ser un
mero postulado y tenga tambien una realidad cognitiva.

4.5 Enemigo peligroso actual

Consideramos que enemigo actual es aquel que forma parte de una banda dedicada a
cometer ilícitos como robo agravado, secuestros, violaciones sexuales, etc.; en otras
palabras, el enemigo actual es el que comete delitos agravados comunes. Su
antecedente normativa se encuentra en el Decreto Ley N° 19000, de fecha 19 de
octubre de 1971, el cual modifico con el artículo 239 del Código Penal referido al delito
de robe, aumentando la pena y regulando que Ia misma se cumplía en la Colonia Penal
del Sepa, estableciendo que los condenados a ella no gozarían en caso alguno de
liberación condicional; de esta ley se pueda apreciar que es un antecedente normativa
de los delitos contra el patrimonio, mediante Ia cual se incrementa la pena y se recorta
los beneficios penitenciarios al delincuente.
 CAPITULO V

5. LA SOLUCIÓN DE JAKOBS FRENTE A LOS “ENEMIGOS”

Para el profesor alemán, Jakobs, el fenómeno de la creciente criminalidad tiene sus

puntos más agudos en cierta clase de delitos como son la criminalidad económica, el
terrorismo, la criminalidad organizada, y los delitos sexuales; por ello, las personas que
comenten esta clase de delitos, de modo manifestó se han apartado, probablemente
de manera duradera, de actuar conforme al Derecho. En consecuencia, este
alejamiento para

Jakobs pone en peligro no sólo a un grupo de personas, sino a la sociedad en su

conjunto, y en consecuencia se pone en tela de juicio el derecho a la seguridad de todas
las personas. En el sentido expuesto, es tal la afectación a la sociedad que se genera
por la continua comisión de los delitos señalados, por parte de los mismos sujetos, que
Jakobs propone suprimir la condición de personas en dichos delincuentes y, no sólo
denominarlos, sino tratarlos como verdaderos enemigos de la sociedad a quienes hay
que eliminar, en tanto representan un peligro, mediante la coacción y no regularlos
mediante el Derecho, como se haría con cualquier persona. Pero la argumentación de
Jakobs no queda allí, pues propone que estos mecanismos deben ser aplicados contra
estos enemigos antes de que destruyan el ordenamiento jurídico, esto es, el enemigo
es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le combate por su
peligrosidad.

6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

En el sentido expuesto, tres serían las características que Jakobs propone para el
Derecho penal del enemigo: 1. La punibilidad del Derecho Penal es respecto a hechos
futuros; 2. Las penas son desproporcionalmente altas; 3. Garantías Procesales
son relativizadas e incluso suprimidas.

7. JURISPRUDENCIA NACIONAL

En el presente apartado, analizaremos la resolución judicial emitida per Ia Tercera

Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, considerada para el análisis de
estudio come un "caso emblemático", analizando que en su contenido se encuentran
elementos del derecho penal del enemigo. Cabe mencionar que se trata del proceso
penal seguido contra el homicida que asesinara a la señora Nora Ruiz Aguilar viuda de
Paredes y otros (esposa del señor Paredes propietarios del Carnal de Yerbateros).

♦ EXP. N° 40-98

OCTAVO: “(...) El modus vivendi de este procesado (...) quien ha hecho de la

delincuencia un modo de obtener ingresos ilícitos (...)".

Respecto al presente acapite, podemos decir que encontramos como elementos

característicos del derecho penal del enemigo a la "delincuencia habitual", a Ia que
tambien alude Silva Sánchez cuando precisa que "Los datos a la regulación del
Derecho Penal del enemigo, son Ia habitualidad y profesionalidad de sus actividades,
pero sobre todo su pertenencia a organizaciones enfrentadas al Derecho y el ejercicio
de su actividad de tales organizaciones".

No se trata pues de una persona que ha cometido en forma incidental un delito, sino
que en el modo de conducirse durante su vida ha demostrado que se ha apartado del
derecho, comportamiento que hace presumir que no ha de cambiar de conducta,
generando para los demás una inseguridad en la sociedad.

De esta manera, el Juzgador, al emplear la expresión "modus vivendi", se refiere a la

valoración que se le está dando al modo de vida del procesado, esto es, que el citado
procesado comete delitos en forma constante, uno tras otro; de tal manera que puede
afirmarse que el delinquir se ha tornado en un medio de vida para obtener ingresos
económicos.
En el mismo sentido, se puede observar en la segunda y tercera afirmación del
Colegiado que tal consideración guarda similitud con el concepto de conducta de
reiterada, pues se señala que en un acto reiterado, habitual y/o reincidente estamos
calificando una conducta propia del procesado consistente en una sucesiva
continuación de comportamientos ilícitos, por lo que el juzgador ha tornado en
consideradas estas condiciones personales del procesado. Así tambien, vemos que
tal consideración es contradictoria confrontando con lo expuesto en la Exposición de
Motivos del Código Penal, en el cual podemos advertir que las instituciones de la
habitualidad y reincidencia están proscritos. Cabe mencionar que el criterio del
Juzgador en este aspecto si ha tornado elementos del derecho penal del enemigo como
la "habitualidad y reincidencia".
 CONCLUSIONES

 Los parámetros o criterios que han de servir para Ia identificación del "enemigo",
de acuerdo con la exposición realizada, son los siguientes: la actitud o
antecedentes del sujeto, la reincidencia, Ia habitualidad, la profesionalidad, la
pertenencia a una organización criminal, etc., características que muestran a
un sujeto que se conduce con total desprecio a las normas que rigen Ia
convivencia de la sociedad, lo que a su vez implica la alta probabilidad de que
vuelva a delinquir y con ello la nula seguridad cognitiva; de tal manera que la
calificación de "enemigo" responde a Ia atribuci6n objetiva de alguno de tales
comportamientos y a la necesidad de proteger a la sociedad frente a tales
sujetos.
 El sujeto a quien va dirigido la norma integrante tanto del Derecho penal general
como del llamado Derecho penal del enemigo, es un sujeto con capacidad
jurídico penal el primero se le identifica como ciudadano y al segundo coma
fuente de riesgos (el enemigo), no obstante esta calificación, que en si misma
otorga un estatus diferenciador, no lo es más que para denotar el trato
diferenciado que la ley otorga al llamado "enemigo" en determinados aspectos;
así, en el Derecho penal del enemigo se observa que: a) interviene ante la
posibilidad de que el enemigo" vuelva a cometer un delito; b) no se observa
respecto de los Llamados "enemigos" determinadas garantias procesales;
y c) la intervención del ius puniendi del Estado tiene por objeto, mediante el
encierro, eliminar el peligro que significa que el "enemigo" pueda volver a
cometer delitos; subsistiendo respecto de dichos sujetos todos los demás
derechos que por el solo hecho de ser persona tienen. En el Derecho penal
general el ciudadano, al haber evidenciado con su comportamiento una fidelidad
a la norma, goza de todos los derechos y garantias juridico-penales que Ia
Constitución y los Tratados de Derechos Humanos garantizan, además de
los derechos que son inherentes a Ia dignidad del hombre.