LOS PRECEDENTES Y EL DERECHO PENAL

“El precedente es una exigencia que limita

la arbitrariedad interpretativa del juzgador
penal, al imponerle la explicitación de
buenas razones para mostrar que el caso
actual es diverso de uno anterior, o justificar
un apartamiento de un precedente anterior”.

I. introducción. II. Los Precedentes y el Derecho penal. III.

La Independencia del Juez. III. La Predictibilidad y los
Precedentes. IV. La aplicación de los precedentes en el
Derecho penal. V. Conclusiones.

I. Introducción.
Dentro de la labor cotidiana de los operadores del Derecho
penal material, uno de los principales factores que diariamente
tienen que ver con su quehacer, es el del valor y aplicación de los
precedentes, ahora en el Perú denominados “Precedentes
vinculantes” que denotan una obligatoriedad por parte del Juez y
demás operadores a aplicar –como si nos encontráramos en el
sistema del common law- resoluciones judiciales expedidas en
casos similares o parecidos, expedidos anteriormente.
Por otra parte una de las garantías constitucionales -elevadas al
mayor rango dentro de un ordenamiento jurídico –como lo es el
Constitucional- señalan que justamente una de las garantías que
caracterizan la labor del Juez es el de la Independencia, tanto de
carácter interno como a los que aluden a factores externos que
puedan afectarla.

De qué manera la aplicación de los precedentes vinculantes

pueden afectar dicha garantía constitucional, es un tema que viene
siendo debatido en la teoría general del derecho y en los estudios
especializados de derecho Constitucional, sin embargo dicho afán
no es ajeno al campo de la especialidad del Derecho Penal -donde
me desenvuelvo- por lo que considero que es un tema no solo de
actualidad sino de imprescindible tratamiento, dada su importancia
y porque debe ser precisado en sus características principales.

Desde hace algunos años se han identificado los principales

problemas que aquejan a la administración de justicia, resaltándose
dentro de ello el de la independencia judicial o mejor dicho la falta
de independencia de los jueces, la carencia de una adecuada
motivación en las resoluciones judiciales, la falta de predictibilidad
de las resoluciones judiciales, asimismo como una de las
respuestas a estos problemas se instauró por la Corte Suprema la
posición de expedir criterios jurisprudenciales a través de los
denominados acuerdos Plenarios, siguiendo la corriente de que con
la expedición de jurisprudencia de los tribunales de última
instancia en el campo penal se afirma la tarea uniformadora de la
jurisprudencia1.

Por ello la importancia del tratamiento de los precedentes en el

campo del Derecho penal resulta de suma importancia, es sabido
que la aplicación del Derecho penal en general, es más predecible
en la medida que en un sistema penal se pueda hacer uso del

1
MONTERO AROCA, Juan, “Independencia y responsabilidad del juez”, CIVITAS, Madrid, 1990, p.
76, quien pone de relieve que esta tarea dirigida por los fallos de los tribunales de última instancia no
puede ser considerada una injerencia indebida en la labor de la interpretación y aplicación de la labor
de los jueces.
sistema de precedentes, a ello va dedicado esta entrega,
proponiendo algunas ideas para su ulterior desarrollo.

II. Precedente y Derecho Penal.

Señala De Asís que para lograr lo que denomina una “motivación

judicial correcta”, además de las propias exigencias de toda
motivación, de la motivación suficiente y de la motivación completa
-que no son materia del presente trabajo- se requiere de la
actuación de los criterios de “no refutación, de respeto del
precedente, saturación, interpretación semántica o mayoritaria y
órgano judicial legítimo 2”.

En materia penal si se da cumplimiento a las exigencias que la

teoría jurídica ha propuesto para la debida motivación o
motivación judicial correcta se produciría una mera aplicación de
las resoluciones judiciales, sus efectos serían predecibles y se
afirmaría la seguridad jurídica. Uno de los principales criterios que
sustenta dicha aplicación está contemplada por el criterio de la
“sumisión al precedente”, asumiendo como concepto del
precedente la de que “…es la interpretación dada a uno o más
enunciados normativos en una decisión jurisdiccional anterior a la
que debe emitir el tribunal llamado a resolver un caso
determinado, o en una decisión con pretensiones de
universalidad” , como se aprecia es un concepto que alude a una
decisión interpretativa anterior o con pretensión de futuro, pero
esas decisiones interpretativas especifican el significado de un
enunciado normativo, precisando el contenido de alguna de sus
exigencias desde el caso al que debe ser aplicado 3, y lo hacen de
manera general es decir, para todo caso futuro cuyos hechos
fijados sean iguales a los del caso actual.

2
De Asís Roig, Rafael. “El Juez y la motivación en el Derecho”, Dykinson, Madrid , 2055, pp. 131-
133
3
En el mismo sentido Vid. Alexy, Robert. “teoría de los derechos fundamentales”, Traducción de
Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p.66.
IV. Los Precedentes penales en el Perú.

1. El artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

establece la realización de los acuerdos plenarios por las Salas
Penales Especializadas del Poder Judicial, es decir Salas de la Corte
Suprema y las diversas Salas Penales de los Distritos Judiciales y su
finalidad es la de concordar la jurisprudencia que se halle dispersa
4
. Justamente encontramos que dentro del ámbito del derecho
penal y procesal penal nuestro país, se ha desarrollado en los
últimos años una singular actividad por las Salas Penales de la
Corte Suprema de Justicia, dictándose una considerable cantidad
de acuerdos penales vinculantes y con carácter de obligatorios, que
en teoría deberían servir para marcar pautas de cumplimiento
obligatorio para los operadores en éstos rubros del derecho, sin
embargo por diversas causas que se pretenden demostrar durante
el desarrollo de la presente investigación, dichos precedentes no
han contribuído a incrementar la predictibilidad de las resoluciones
judiciales penales que se han dictado en los últimos cuatro años en
el Distrito Judicial de Lambayeque, donde ce circunscribe el ámbito
temporal y territorial de la presente investigación, finalmente por
ende no se ha logrado, contribuir en este aspecto, a la seguridad
jurídica.
2. Como se ha apuntado con mucha precisión por CASTILLO
ALVA éstos acuerdos plenarios a diferencia de los precedentes
vinculantes o de las sentencias plenarias, no ejercen ni desarrollan
fuerza vinculante alguna, sólo se puede a través de ellos exhortar a
las Salas Penales de la Corte Suprema para que adopten un
precedente vinculante o una sentencia plenaria, a fin que el tema
se haga exigible normativamente5. No obstante lo expresado la
Corte Suprema ha expedido más de veinte acuerdos plenarios en
los que declara expresamente la obligatoriedad de algunos
fundamentos jurídicos. Consideramos de suma importancia
4
El texto legal es el siguiente :…………………
5
Vid. Castillo Salva, José Luis. “Comentarios a los Precedentes Vinculantes”, Grijley, Lima, 2008, p.
55.
determinar las razones por las cuales a pesar del considerable
esfuerzo, los citados acuerdos jurisprudenciales no han logrado el
objetivo trazado por las Salas Penales de la Corte Suprema de la
República.
3. Modernamente se afirma que los ciudadanos al margen
de que los operadores efectúen una interpretación adecuada de la
ley, necesitan en mayor medida de criterios uniformes en los
pronunciamientos judiciales para acentuar las cuotas de certeza y
seguridad en la aplicación del Derecho6.
4. Luego de la promulgación del Código Procesal
Constitucional y en virtud a la incorporación del artículo 301-A del
Código de Procedimientos Penales por el artículo 2º del Decreto
Legislativo Nº 959, el 17 de agosto del año dos mil cuatro, 7
se
inicia en nuestro ordenamiento jurídico – penal la era de los
denominados “precedentes vinculantes“ y se inaugura la discusión
sobre su obligatoriedad, toda vez que en los artículos VI y VII del
Título Preliminar del citado código, se establece que las sentencias
del Constitucional pueden establecer precedentes vinculantes es
decir decisiones interpretativas sobre un determinado tema, que
los jueces deben aplicar en los casos que resuelvan. Paralelamente
a esta innovación legislativa se produce un gran cambio en el
sistema de expedición y establecimiento de criterios interpretativos
vinculantes en el área penal, principalmente liderados por el
prestigio intelectual del Dr. César San Martín Castro incorporado
como miembro titular de la Corte Suprema de Justicia, habiendo
“producido” las Salas Penales más de sesenta precedentes
vinculantes que tratan diversos temas controvertidos en el área
penal, trazando una diferencia histórica con el “decisionismo
judicial” que caracterizaba a nuestra Corte Suprema en general y

6
Castillo Alva, citado, “Comentarios …………..” p. 79.
7
7. Art. 2 del D.L.Nº 959 que incorpora el Art. 301-A del Código de Procedimientos Penales con el
siguiente texto : “1. Las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de lo dispuesto
por el artículo 12º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, constituyen precedente vinculante cuando
así lo expresen las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la
Corte Suprema resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de
derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente…”
en particular especial a las Salas Penales, que sólo habían
producido en muchos años de vigencia sólo “dos” criterios
interpretativos sobre aspectos penales.
5. Sin embargo, dicha tarea no ha logrado el efecto que se
propusieron los integrantes de las Salas Penales de la Corte
Suprema, ya que a pesar que desde el año dos mil cinco hasta el
presente, se han establecido los citados precedentes penales
vinculantes, en el Distrito Judicial de Lambayeque - que es donde
circunscribo mi análisis -, no se ha producido la tan ansiada
predictibilidad, debido a una serie de factores, entre los cuales se
hallan entre otros : la desinformación de los jueces y vocales
penales, el manejo inadecuado de las categorías dogmáticas que
componen principalmente la parte general del Derecho penal, el
inadecuado manejo de los criterios de determinación de la pena, la
propia conducta de los Jueces de las Salas Penales de la Corte
Suprema que cuando conocen casos en recursos de nulidad,
tampoco aplican sus propios precedentes y finalmente la discusión
que existe sobre la obligatoriedad de éstos.
6. No existe en la doctrina penal, ni en la teoría del derecho
doctrina consolidada respecto al establecimiento de criterios de
interpretación de carácter obligatorio, establecidos por los
tribunales de última instancia de un país, frente a la certeza que
pudieran producir tales criterios y a su contribución a la
predictibilidad de la resoluciones judiciales se opone el carácter de
independencia de que debe gozar todo Juez al momento de
resolver, mas aún en el campo del Derecho penal y el Derecho
Procesal Penal, debido a las especiales características de estas
ramas del Derecho donde priman los principios de favor rei, el del
in dubio pro reo o el de presunción de inocencia. La investigación
sobre los efectos de los precedentes vinculantes en el área penal
se halla relacionada principalmente con los aspectos de motivación
de las resoluciones, con la seguridad jurídica que se halla en íntima
relación con la predictibilidad y con la igualdad en la impartición de
justicia, logrando además desincentivar el inicio de nuevos
procesos penales relacionados con las materias ya resueltas 89
.
7. A pesar que sobre los precedentes vinculantes que
estableció el Código Procesal Constitucional había algunas críticas,
no se había producido ningún trabajo en el campo del derecho
penal sobre su valor, hasta la aparición de la obra del joven
profesor nacional José Luis Castillo Alva, publicada bajo el título de
“Comentarios a los precedentes vinculantes” en el mes de julio
del año 2008, donde se hace una crítica y se cuestiona el carácter
de vinculantes de los Acuerdos Plenarios de las Salas Penales de la
Corte Suprema de la República. No existen trabajos sobre este
tema específico en nuestro país, siendo el trabajo del doctor
Castillo Alva el primero que trata el tema y al cual pretendemos
sumar con el desarrollo de la presente investigación.

8
9 Discurso pronunciado por el Dr. Francisco Távara Córdova, Presidente de la Corte Suprema de
Justicia durante la sesión solemne celebrada en el Palacio de Justicia el Día del Juez : 4 de agosto de
2008.
9