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I.

Consideraciones preliminares

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) contempla normas especialmente


destinadas a la regulación internacional de los contratos, tanto respecto a la jurisdicción
competente, como a la ley aplicable.

En efecto, la Sección 11ª del Título IV (Disposiciones de Derecho Internacional Privado) del Libro
Sexto, se ocupa de los contratos internacionales en general. A su turno, la Sección 12ª contempla
algunas disposiciones particulares sobre los contratos de consumo que tienen en cuenta las
características especiales de tales actos debido a la presencia de una parte contratante débil que
requiere la tutela del ordenamiento jurídico.

Recordemos que el CCCN define al contrato como “el acto jurídico mediante el cual dos o más
partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales” (art. 957).

Ahora bien, cuando, ya sea en su celebración, en su desenvolvimiento o en su extinción se


presenta algún elemento extranjero, estaremos ante un contrato internacional.

El lugar de domicilio de los contratantes, el lugar de celebración del contrato, el lugar de su


cumplimiento, el lugar de situación del bien objeto del contrato pueden internacionalizarlo.

En efecto, de acuerdo a Boggiano, un contrato es internacional, multinacional cuando está


vinculado a múltiples sistemas jurídicos. El autor indica: “un contrato es internacional tanto si su
celebración se vincula a varios sistemas jurídicos por los domicilios de oferentes y aceptantes,
como si su ejecución es multinacional. En cuanto a las obligaciones contractuales tienden,
mediante las prestaciones, el enriquecimiento o beneficio de las partes, tales atribuciones
económicas pueden vincularse a diversos países y generar, así, un negocio cuya función pone en
contacto diversos sistemas jurídicos nacionales… Si el sinalagma es genética o funcionalmente
multinacional, el contrato también lo es” (1).

Stella Maris Biocca recuerda que “para algunos debe definirse así al contrato que tenga alguno o
todos los elementos vinculados a Estados distintos, por ejemplo, el domicilio o el establecimiento
de las partes; el lugar de celebración o de cumplimiento; el lugar de situación de la cosa objeto del
contrato… Un criterio seguido por la jurisprudencia en Francia define al contrato como internacional
cuando están en juego los intereses del comercio internacional o cuando de alguna forma excede a
la economía interna…” (2).

Por su parte, el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003 definía al contrato
como internacional “si tiene contactos objetivos con más de un Estado. Son contactos objetivos,
entre otros, los lugares decelebración y de cumplimiento, y los domicilios, establecimientos o
residencia habitual de las partes y la situación de los bienes objeto del contrato” (artículo 68) (3).

A su turno, de acuerdo a la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de


Mercaderías, celebrada en Viena en 1980, el contrato de compraventa es internacional siempre
que el lugar de establecimiento de las partes se encuentre en distintos Estados (artículo 1).

Entonces, siempre que podamos definir al contrato como internacional, el principio de autonomía
de la voluntad adquiere un rol primordial.

Efectivamente, en materia contractual, tanto en el ámbito interno como internacional, rige la libertad
de contratación. En ese sentido, el art. 958 CCCN expresa que las partes son libres para celebrar
un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público,
la moral y las buenas costumbres.
Pero cuando estamos en presencia de un contrato internacional, la autonomía de la voluntad
despliega otras características, por tanto habilita a las partes a elegir tantos a los jueces o árbitros
que diriman sus controversias, así como a seleccionar la ley aplicable que rija el contrato en caso
de conflicto.

En los fundamentos del Anteproyecto, los redactores se refieren a la consagración del principio de
la autonomía de la voluntad, receptado en la jurisprudencia de nuestros tribunales, en la
doctrina mayoritaria, en las soluciones adoptadas en el derecho comparado y en convenciones de
las que nuestro país forma parte.

El CCCN no solo recepta la autonomía conflictual, sino también la llamada autonomía material. En
los fundamentos, se justifica esta inclusión en los siguientes términos: “Según la práctica
frecuente en la realidad argentina, se admite expresamente el ejercicio de la autonomía en
su despliegue material, facultando a las partes a crear disposiciones contractuales que desplacen
las normas coactivas del derecho elegido. También son aplicables los usos y prácticas
comerciales, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, cuando las
partes los han incorporado al contrato o cuando, razonablemente, deban haberse entendido
sujetas a ellos. Esta regla integra a la autonomía material de la voluntad, la tendencia
contemporánea a regir el contrato por principios o normas del llamado ´derecho blando´ (soft law),
elaborado en el seno de organizaciones intergubernamentales”.

En esta oportunidad, nos ocuparemos de analizar los artículos 2651 a 2653 del CCCN, referentes
al derecho aplicable a los contratos internacionales.

II. El principio de autonomía de la voluntad. Principios y límites

El artículo 2651 CCCN consagra el principio de la autonomía de la voluntad en materia de ley


aplicable. Establece que los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su
validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o
resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso.
Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato.

Asimismo, somete el ejercicio de este derecho a una serie de reglas:

a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo
regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin
embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de
terceros;

b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de


ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;

c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e,
incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido;

d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del
derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al
contrato;

e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho
argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se
imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados
que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;
f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una
nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;

g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable
en ese país.

Expresamente, el artículo excluye su aplicación a los contratos de consumo.

En primer lugar, cabe aclarar que cuando hablamos de derecho o ley aplicable a los contratos,
nos podemos referir tanto al derecho aplicable a la forma del contrato, es decir, al elemento
extrínseco, al continente, que permite hacerlo visible y constatar su existencia; como a la ley
aplicable al fondo, es decir, a la validez sustancial, intrínseca del contrato, a su contenido. Los
artículos 2651, 2652 y 2653 regulan el derecho aplicable a este último aspecto.

Vale precisar que en relación con la validez sustancial de los contratos de índole internacional, se
pueden presentar dos situaciones: 1) que las partes, en ejercicio del principio de autonomía de la
voluntad, hayan elegido la ley aplicable al contrato celebrado o, 2) que las partes, por diversos
motivos, no hayan hecho tal opción y que por ende deba acudirse a los criterios subsidiarios en la
materia, a través de puntos de conexión rígidos como el lugar de celebración o el lugar de
ejecución, o de criterios más flexibles en búsqueda del derecho del Estado con el que el contrato
tiene vínculos más estrechos (le principe de proximité para los franceses o the proper law of the
contract, para el common law) (4).

De la primera situación se ocupa el artículo 2651, es decir cuando las partes ha preseleccionado el
derecho aplicable al contrato en caso de controversia

Debemos recordar que la autonomía de la voluntad en el ámbito contractual ha sido objeto de al


menos dos significados diversos. Por un lado, como fuente original del derecho, independiente de
todo orden jurídico preestablecido. Por ende, estaríamos ante un derecho absoluto. Desde otra
mirada, se entiende que la voluntad del sujeto es una fuente derivada del derecho, capaz de crear
normas jurídicas porque determinado ordenamiento jurídico así lo permite. Entonces, sería un
derecho subjetivo, derivado de un orden jurídico que lo acuerda (5).

En definitiva, “la facultad de elección de la ley del contrato encuentra su fundamento en el principio
de libre disposición, al tiempo que aporta una significativa dosis de seguridad jurídica, permitiendo
eliminar las dificultades propias de la determinación objetiva de la ley aplicable” (6).

El Código Civil derogado no contenía ninguna norma expresamente consagrada a la autonomía de


la voluntad en el orden internacional. Quienes defendieron su aplicación en el ámbito internacional
se fundaron en el artículo 1197 de ese cuerpo legal. En cambio, quienes negaron esta posibilidad
se basaron en los Tratados de Montevideo, en especial en la versión de 1940. Sin embargo, tanto
la doctrina como la jurisprudencia nacionales reconocían este principio con ciertos límites.

En este sentido, Goldschmidt entiende que hay una práctica contractual en Argentina favorable a la
autonomía de las partes como punto de conexión (7), recogida en convenios celebrados por la
Nación y reconocida por la jurisprudencia.

Por su parte, Boggiano fundamenta la autonomía conflictual en normas positivas, admitiendo dos
alcances: a) con posibilidad de elección restringida a los lugares de real cumplimiento del contrato,
con fundamento en los arts. 1209, 1210 y 1212 del Código Civil derogado, y b) con criterio amplio
de elección, aun cuando el derecho elegido no coincida con el lugar de ejecución del contrato, en
base a la facultad de prorrogar la jurisdicción en jueces o árbitros que actúen en el extranjero que
establece el art. 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Dado que para este autor,
“la elección de un tribunal implica una elección tácita, pero inequívoca del D.I.Pr. del tribunal
elegido, y pudiendo ser elegido el DIPr – que es lo más-, se puede elegir el derecho privado
aplicable, que es lo menos”(8).

Ahora bien, la autonomía de la voluntad, aún para quienes la aceptan sin reparos, reconoce
límites. El Código Civil contemplaba algunas de estas limitaciones. Así si las partes hubiesen
querido evadir fraudulentamente ese derecho mediante la autonomía de la voluntad, el contrato no
tendrá eficacia en la República (arts. 1207 y 1208, Cód. Civil).

Asimismo, una ley extranjera elegida por las partes o la que resulte naturalmente aplicable en
virtud de normas de Derecho Internacional Privado puede vulnerar los principios esenciales del
derecho del foro, y por lo tanto será desplazada (art. 1206 CC).

Respecto a la fuente convencional, mientras que el Tratado de 1889 no se pronuncia


expresamente sobre la facultad de las partes de elegir la ley aplicable, en su versión de 1940,
rechaza el principio (Protocolo Adicional de 1940, artículo 5) (9).

Sin embargo, para un sector de la doctrina, si un contrato, por ejemplo es celebrado en


Montevideo, y la prestación tiene lugar de cumplimiento en Buenos Aires, resultando aplicable el
derecho argentino, por vía de la doctrina del reenvío, sería admisible el acuerdo de partes en tanto
nuestro país acoge el principio de autonomía de la voluntad (10).

Ahora, el art. 2651 CCCN reconoce con amplitud la autonomía de la voluntad contractual en
consonancia con los lineamientos aceptados por la doctrina y jurisprudencia dominantes. El efecto,
sienta un principio general: los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a:
su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. Al delimitar las cuestiones que
serán regidas por el derecho elegido, se advierte que otros aspectos se someterán a sus
correspondientes leyes. Por ejemplo, la capacidad de los contratantes se rige por la ley de sus
respectivos domicilios (art. 2616 CCCN) y la forma por lo dispuesto en el art. 2649 CCCN.

Entendemos que, aunque la norma no lo explicita, su aplicación se limita a los contratos que
presentan elementos extranjeros objetivamente relevantes (internacionalidad objetiva).

Por otro lado, la disposición analizada admite la elección expresa del derecho aplicable, pero
también puede resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las
circunstancias del caso.

Como anticipamos, el art. 2651 CCCN admite expresamente la autonomía de la voluntad conflictual
y material. En efecto, la doctrina ha distinguido dos especies o tipos de la llamada autonomía de la
voluntad. Por un lado, las partes pueden elegir el derecho aplicable al contrato (autonomía
conflictual de las partes). Pero las partes pueden asimismo convenir normas, reglas, para que rijan
el contrato (autonomía material de las partes). En este punto, se han diferenciado dos situaciones:
“sea que las partes desconecten el contrato del imperio de cualquiera de los derechos positivos del
mundo (autonomía universal de las partes o autonomía material de primer grado), sea que las
partes combinen normas civiles y comerciales establecidas o admitidas por cualesquiera de los
derechos que ellas podrían haber elegido (autonomía material de segundo grado). La autonomía
material de segundo grado se basa en la facultad de las partes de declarar aplicables a su contrato
fragmentos de los diversos derechos elegibles, por ejemplo a la validez el Derecho del lugar de la
celebración, a la ejecución el Derecho del lugar de cumplimiento, etc. En este supuesto, las partes
no están obligadas por el Derecho coactivo de cualquiera de los derechos elegibles, porque
podrían haber elegido otro que no conociera estas normas coactivas. Pero tampoco las partes se
pueden liberar de todas las normas coactivas; ellas están supeditadas al Derecho coactivo común
de los derechos elegibles por no poder escapar a éste por ningún acto de elección permitido” (11).
Por otro lado, según la tesis de Boggiano, mientras que en la autonomía de la voluntad conflictual
las partes no pueden desplazar las normas coactivas del derecho privado elegido, haciendo, en
cambio, uso de la autonomía de la voluntad material, las partes “además de poder elegir el derecho
aplicable al contrato, pueden también excluir del derecho privado elegido las normas coactivas
vigentes en él. Tal exclusión sólo puede operarse mediante la incorporación al contrato de normas
materiales contrarias a las normas coactivas del derecho privado rector del negocio” (12). Es decir,
siguiendo la tesis del autor, “las normas coactivas de los sistemas de derecho privado son
dispositivas en los contratos internacionales. Todas las normas del derecho privado contractual son
dispositivas para el DIPr. Esto significa que las partes, en los contratos multinacionales, no están
imperativamente sujetas a ninguna norma coactiva de ningún derecho privado del mundo. Es éste
un punto que debe aparecer claro. Las prohibiciones o mandatos imperativos dispuestos por los
derechos privados para casos nacionales no obligan a las partes en sus negocios internacionales”
(13).

El autor que seguimos razona de la siguiente manera para aseverar tales conclusiones, que son
centrales en su teoría y obra: “Las partes pueden excluir el derecho elegido por el legislador para
regir el contrato, eligiendo otro (cfr. Autonomía conflictual del D.I.Pr.). Si las partes pueden excluir
las normas coactivas del derecho privado elegido por el legislador íntegramente, eligiendo otro
derecho privado nacional, pueden también excluirlas parcialmente, mediante la ya considerada
autonomía material. Además, si las partes pueden desplazar íntegramente el plexo de normas
coactivas y dispositivas del derecho designado por el legislador, también pueden excluir las
normas coactivas del derecho por ellas elegido. No se advierte razón que obste a la procedencia
de estos argumentos analógicos a maiore ad minus. En definitiva, esta autonomía se funda en los
mismos razonamientos que sustentan, a mi juicio, la autonomía conflictual, pues sus
consecuencias están virtualmente implícitas en la facultad de elegir el derecho aplicable
excluyendo el determinado por las normas de conflicto subsidiarias del legislador. Se trata del
ejercicio de autonomías secundum legem, considerando que la voluntad del legislador es que las
partes obvien investigaciones sobre imprevisibles derechos aplicables y tribunales competentes,
asegurando un derecho cierto y razonable para que aquéllas sepan a qué atenerse en el
cumplimiento de sus obligaciones. Nada más justo que facultar a las mismas partes para efectuar
una razonable elección mientras se celebran las negociaciones” (14).

El art. 2651 CCCN reconoce la autonomía material en los términos de la tesis sustentada por
Boggiano:“las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos
e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido”.

Asimismo, encontramos algunas reglas y ciertos límites a los que está sujeto el ejercicio de la
autonomía contractual:

1. La elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato. Es decir, se permite el llamado
depeçage.

2. En cualquier momento, las partes pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de
la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones del Código.
Pero la norma impone un límite claro: esa modificación no puede afectar la validez del contrato
original ni los derechos de terceros.

3. Se rechaza el reenvío. Efectivamente, elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe


interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de
leyes, excepto pacto en contrario. En igual sentido, se expide el artículo 2596 segundo párrafo.

4. La elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable
en ese país.
5. Los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del
derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al
contrato. Dada la importancia de esta inclusión, nos detendremos en este punto más adelante.

6. La autonomía de la voluntad es limitada:

a) por los principios de orden público (art. 2600 CCCN) (15);

b) por las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino, cualquiera sea la ley que
rija el contrato (art. 2599 CCCN, primer párrafo);

c) por, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten
vínculos económicos preponderantes con el caso (art. 2599 CCCN, segundo párrafo) (16);

d) por el fraude a la ley: los contratos hechos en la República para violar normas
internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen
efecto alguno (art. 2598 CCCN) (17);

e) en los contratos de consumo, en los cuales no se admite la elección del derecho aplicable. La
ley aplicable a estos contratos se rige por lo dispuesto en el art. 2655 CCCN.

III. La elección de la lex mercatoria

El art. 2651 CCCN, inciso d) admite que las partes incorporen al contrato los usos y prácticas
comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial
internacional.

Esta disposición introduce en el Derecho Internacional Privado contractual argentino a uno de los
conceptos más difíciles de definir en el ámbito de nuestra disciplina, como es la intrincada lex
mercatoria (18), que surge en la doctrina a partir de mediados de la década del cuarenta, y tiene su
auge especialmente en la década del sesenta.

Para algunos, constituye un tercer género, entre el derecho interno y el derecho internacional, un
sistema jurídico universal, flexible y autónomo respecto a ambos; para otros, en cambio, es una
ficción, es “un fantasma creado por profesores franceses de la Sorbona”.

El debate doctrinario en torno a la noción de la lex mercatoria es álgido puesto que roza cuestiones
relevantes de la teoría general del Derecho, principalmente el concepto mismo de sistema jurídico
y las relaciones entre el Estado y el Derecho (19).

La lex mercatoria constituye una realidad sumamente dinámica y rica desde el plano conceptual
que se presenta como un polo de atracción inevitable para todo especialista del Derecho Comercial
Internacional (20). Tal como manifiesta Madrid Martínez, no se trata de una noción unívoca, sino
más bien de un continente dentro del cual se agrupan muchos elementos diferenciados entre sí y
con sólo dos características comunes: su carácter anacional y la ausencia de fuerza vinculante ex
propio vigore. Por ello, efectivamente la gran mayoría de las definiciones tienden a ser descriptivas
(21).

En igual sentido, se pronuncia Paula All: “bajo el amplio y genérico paraguas de la expresión lex
mercatoria se da cobertura a distintas clases de normas cuyo origen, contenido, alcance y
proyección son diferentes; dicho de otro modo, si bien el término induce en principio a pensar en
una calificación ´unitaria´, lo cierto es que con ella se alude tanto a usos comerciales profesionales
(ya se encuentren codificados o no), como a condiciones generales de contratación y los standard
forms, las guidelines, restatements of law, códigos de conducta, convenciones internacionales aún
no vigentes, leyes modelo, principios generales del derecho, principios generales del derecho
internacional, reglas inspiradas en la equidad, laudos arbitrales y normativa procedimental, entre
otros” (22).

En cuanto a su contenido, prestigiosa doctrina sostiene que “si no es posible proveer una lista
exhaustiva de todos los elementos de la lex mercatoria, en su formulación se encuentran, en
efecto, una serie de principios generales: que las prestaciones contractuales deben ser
equilibradas; interpretación de buena fe de los contratos; presunción de competencia de los
operadores del comercio internacional; compromiso para el acreedor de una obligación inejecutada
de minimizar el perjuicio; suposición, a falta de acción, de renuncia a las sanciones contractuales;
deber de cooperación de las partes; exigencia de una diligencia normal, útil y razonable de las
partes en el cuidado de sus intereses; validez de la aceptación tácita del contrato; reglas de
interpretación de los contratos; transparencia sustantiva en un grupo de sociedades y ampliación
del efecto relativo de los contratos, etc...” (23).

A la hora de definir la lex mercatoria, se puede advertir tres grandes orientaciones. La primera la
define como un orden jurídico autónomo, creado espontáneamente por las partes vinculadas en las
relaciones económicas internacionales, que existe independientemente de los sistemas nacionales;
una segunda tendencia la presenta como un cuerpo de reglas suficiente para resolver una
controversia, actuando como alternativa a la ley nacional aplicable, y la tercera la considera como
un complemento de la ley nacional que resulta aplicable, y como una consolidación gradual de los
usos y de ciertas expectativas del comercio internacional.

De la mayoría de las definiciones de la lex mercatoria, se desprende la necesidad de poner de


relieve un cierto estado de insatisfacción en relación con los sistemas nacionales, que son vistos
como incapaces de brindar una solución a los problemas principales del comercio internacional.

Lo cierto es que más allá de los problemas de legitimación y eficacia que enfrenta aún la lex
mercatoria, y de los debates doctrinarios, “los comerciantes siguen haciendo negocios en un
mundo que se hace cada vez más pequeño, siguen estableciendo relaciones cada vez más
complejas para las cuales el derecho estatal se está quedando sin respuestas. Las organizaciones
internacionales y los gremios profesionales siguen procurando soluciones que, en buena parte de
los casos, responden a necesidades prácticas, desplazando poco a poco el rol estelar del Estado
en la codificación” (24).

Por ello, tal como afirma Moreno Rodríguez, “… desde una perspectiva más pragmática, se ha
dicho que la pregunta no debería ser: ¿lex mercatoria, sí o no?, sino: ¿cuándo y cómo?; es decir lo
que últimamente importa es el grado en que los Estados hoy día permiten que las partes, en un
contrato comercial internacional, se refieran a ella para escapar de la aplicación de leyes
domésticas” (25).

En efecto, la lex mercatoria, así como el soft law en general, encuentra sus límites en los derechos
estatales. Como bien manifiestan Albornoz y All, “abrirse al soft law no puede significar una libertad
tan grande que permita a los grupos de interés que los motorizan, dar por tierra con las pautas
básicas de convivencia de cada sociedad nacional, individualmente o en agrupaciones u otras
formas de uniones de Estados. Todo sistema oficial tiene sus características particulares, muchas
de las cuales son esenciales para la subsistencia de la comunidad como tal y, otras, son
estructurales de sus ordenamientos jurídicos. En ambos casos deben resistir los embates
liberalizadores para lograr un justo equilibrio como resultado del cual, se beneficie el comercio pero
también éste beneficie a las sociedades en su conjunto y a los individuos sin ningún tipo de
distinción. Esta puja siempre ha existido, pero parece presentarse con más ímpetu con motivo de la
globalización de la economía y de la vida en general” (26).
Efectivamente, las normas de policía o de aplicación inmediata y los principios de orden público
internacional limitan la autonomía de la voluntad de los contratantes y, constituyen un freno, una
valla, para el derecho estatal extranjero, como para las estipulaciones contractuales, la lex
mercatoria y cualquier otro tipo de regla o principio de soft law.

IV. Los criterios subsidiarios para determinar el derecho aplicable

En tales casos, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento. Por su
parte, el artículo 2652 CCCN establece los criterios para la determinación del derecho aplicable en
defecto de elección por las partes.

Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que “lugar de


cumplimiento” es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato.
En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos
del país del lugar de celebración.

La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta
aceptada.

En ausencia de elección de la ley aplicable a los contratos internacionales, en el Código de Vélez


Sarsfield debíamos remitirnos a lo dispuesto en los artículos 1205, 1209 y 1210, normas generales
para todo tipo de contrato internacional, sin atender a las particularidades de algunos contratos
específicos.

El artículo 1205 CC establecía: “Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán
juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan por las
leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados”. A su turno, el artículo 1209 CC disponía: “Los
contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del
Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la
República, sean los contratantes nacionales o extranjeros”. Finalmente, el artículo 1210 CC
expresaba: “Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella,
serán juzgados, en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en
que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros”.

Como se puede observar, existe una aparente contradicción entre el artículo 1205, que somete
los contratos a la ley del lugar de celebración, mientras que los artículos 1209 y 1210, los sujetan a
la ley del lugar de ejecución. Es por ello que la doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado a fin
de dilucidar tal contradicción. En este sentido, mayoritariamente, se interpretó lo siguiente: si el
contrato tiene ab initio algún contacto con la República Argentina, rigen los artículos 1209 y 1210, y
se aplica la ley del lugar de cumplimiento. En cambio, si el contrato no tiene vinculación con
nuestro país, la ley aplicable será la del lugar de celebración del contrato, conforme al artículo 1205
del Código Civil (27). Es decir, debemos distinguir entre contratos con y sin contacto con el derecho
argentino. Tendrán tal contacto si fueron celebrados o tienen lugar de cumplimiento en nuestro
país. Por ende, si el contrato tiene un contacto argentino, rige la tesis de Savigny: se somete a la
ley del lugar de cumplimiento. En cambio, si no presenta dicho contacto, se regirá por la ley del
lugar de celebración, tesis célebre de Story.

Tal como advierte Golsdchmidt es falso creer que todos los contratos con contacto argentino, se
rigen por el derecho argentino, y los que no lo poseen por el derecho extranjero, ya que los
primeros se regirán por la ley del lugar de cumplimiento, sea éste local, o extranjero (28)

En suma, “cuando la celebración del contrato o su ejecución se relacione, aunque sea


parcialmente, con el territorio argentino, ya no cabe aplicar la norma del conflicto del art. 1205 del
Código Civil – cuyo punto de conexión es el lugar de celebración, sino la que establecen los arts.
1209 y 1210 cuyo punto de conexión es el lugar de cumplimiento” (29).

En los artículos 1212 y 1213, el Código Civil aportaba calificaciones autárquicas flexibles del punto
de conexión “lugar de cumplimiento”, aun cuando en el caso de los contratos sinalagmáticos,
queda abierto el interrogante dado que existen por lo menos dos lugares de cumplimiento. Para
estos casos, un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia locales, recurrió a la teoría de la
prestación más característica.

La prestación más característica del contrato “permite individualizar, identificar, la obligación que
diferencia cada contrato de los demás. Es decir, se atribuye apriorísticamente al contrato
internacional una naturaleza según la cual una prestación resulta más gravitante, más
trascendente, que las restantes y con la suficiente virtualidad y entidad para tipificarlo, para
distinguirlo de otros. La búsqueda se encamina hacia la ley más próxima a la dinámica del negocio,
a su estructura interna” (30).

En efecto, con el fin de evitar el fraccionamiento que implica la aplicación de leyes diferentes para
las prestaciones recíprocas originadas en un mismo contrato, la jurisprudencia inglesa recepcionó
la teoría de Schnitzer (Suiza, 1945) sobre la prestación característica. Aquí se marca una diferencia
entre el derecho anglosajón y el derecho continental: mientras los tribunales ingleses aplican la ley
del lugar de cumplimiento de la prestación característica, el Tribunal federal suizo adoptó desde
1966 la fórmula “domicilio del deudor obligado a cumplir la prestación característica” como punto de
conexión (31).

Esta también fue la versión que acogió la Convención de Roma sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales de 1980. En efecto, el artículo 4 establecía que “en la medida en que la
ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida el contrato se regirá por la ley del país con el que
presente los vínculos más estrechos. No obstante, si una parte del contrato fuera separable del
resto del contrato y presente una vinculación más estrecha con otro país, podrá aplicarse, a título
excepcional, a esta parte del contrato la ley de este otro país. Se presumirá que el contrato
presenta los vínculos más estrechos con el país en que la parte que deba realizar la prestación
característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia habitual o, si se
tratare de una sociedad, asociación o persona jurídica, su administración central. No obstante, si el
contrato se celebrare en el ejercicio de la actividad profesional de esta parte, este país será aquél
en que esté situado su establecimiento principal o si, según el contrato, la prestación tuviera que
ser realizada por un establecimiento distinto del establecimiento principal, aquél en que esté
situado este otro establecimiento”.

El Reglamento (CE) N° 593 del Parlamento Europeo y del Consejo del 17 de junio de 2008 sobre
la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), que sustituyó al Convenio de Roma de
1980 a partir del el 17 de diciembre de 2009 ha introducido algunas diferencias en el punto que
estamos abordando. En efecto, de acuerdo al artículo 4° del Reglamento, a diferencia del
Convenio, en defecto de elección de ley, la ley aplicable debe determinarse con arreglo a la norma
especificada para cada tipo particular de contrato (32).. Sólo en el caso de que el contrato no
pueda catalogarse como uno de los tipos específicos, o de que sus elementos correspondan a más
de uno de los tipos especificados, debe regirse por la ley del país donde tenga su residencia
habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato. En el caso de un
contrato cuyo objeto sea un conjunto de derechos y obligaciones que pueda catalogarse como
correspondiente a más de uno de los tipos especificados de contrato, la prestación característica
del contrato debe determinarse en función de su centro de gravedad. Pero si el contrato presenta
vínculos manifiestamente más estrechos con un país distinto del indicado en cada caso, una
cláusula de escape establece que ha de aplicarse la ley de ese otro país. Para determinar dicho
país debe tenerse en cuenta, entre otros aspectos, si el contrato en cuestión tiene una relación
muy estrecha con otro contrato o contratos.
A su turno, cuando la ley aplicable no pueda determinarse sobre la base de que el contrato pueda
catalogarse como uno de los tipos especificados ni por la ley del país donde tenga su residencia
habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato, el contrato debe regirse
por la ley del país con el cual presente unos vínculos más estrechos. Para determinar ese país
debe tenerse en cuenta también, entre otros aspectos, si el contrato en cuestión tiene una relación
muy estrecha con otro contrato o contratos.

A su vez, nuestro Código Civil se ocupaba de los contratos entre ausentes en el artículo 1214: “Si
el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares, o por
medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para
su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio”.
Para estos casos, el codificador optó por un punto de conexión acumulativo en cuanto a la validez
del contrato, en cambio los efectos, las prestaciones, las obligaciones de las partes se rigen por la
ley del respectivo domicilio (33).

Respecto a la fuente convencional, los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 someten los
contratos a la ley del lugar de cumplimiento, siguiendo la doctrina clásica de Savigny (artículo 32
del Tratado de 1889 y artículo 37 del Tratado de 1940). El Tratado de 1940 prevé un punto de
conexión subsidiario: el lugar de celebración del contrato (art. 40).

Los contratos entre ausentes se rigen por la ley del lugar de ejecución. Mas, el artículo 37 del
Tratado de 1889 dispone que: “La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o
mandatario, se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta”. Y según el artículo 42 de la
versión de 1940, “la perfección de los contratos celebrados por correspondencia o por mandatario,
se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada.” De este modo surge con claridad, que
la ley aplicable al contrato es la ley del lugar de ejecución para todos los contratos, aunque el
perfeccionamiento de los contratos celebrados entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual
partió la oferta (versión 1889), o por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada (versión
1940).

Establece al respecto las siguientes reglas: Ahora bien, el nuevoart. 2652 CCCN determina el
derecho aplicable en defecto de elección por las partes.

1. El contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento. Es decir, se mantiene
en primer lugar la conexión rígida que establecían los arts. 1209 y 1210 CC derogados y que
disponen los Tratados de Montevideo.

2. Si el lugar de cumplimiento no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se


califica como el lugar del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del
contrato. Dadas las dificultades que se han presentado en la doctrina y en la aplicación práctica
para obtener una calificación de lugar de cumplimiento, cuando las partes no lo han indicado, se lo
identifica como el lugar donde el prestador más característico tiene su domicilio actual. De esta
manera, es receptada la teoría de la prestación más característica tal como había sido aceptada
mayoritariamente por la jurisprudencia argentina.

3. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y
usos del país del lugar de celebración. En supuestos en donde no es posible identificar una
prestación más característica que otra en el contrato, se regirá por el lugar de su celebración. Aquí
se recepta el criterio subsidiario adoptado por el Tratado de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1940.

4. La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta
aceptada. A los fines de determinar el perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, se
recurre a la regla incorporada en la misma materia por el Tratado de 1940.
Por último, en relación con los criterios subsidiarios a la autonomía de la voluntad, cabe señalar
que en los contratos internacionales celebrados electrónicamente, es mucho más complejo fijar
cuál es el lugar de celebración o de cumplimiento, sobre todo cuando aquellos se desarrollan
completamente on line. No obstante tales inconvenientes prácticos, tal como afirma Lorenzetti, “en
la mayoría de los casos que presentan conflictos, hay lugar de celebración y cumplimiento fijados.
Ello es así porque las partes tienen una conducta orientada al ´anclaje en el mundo real´, fijando
domicilios inscritos en registros off line, aunque también utilicen sus dominios virtuales, y
estableciendo lugares de cumplimiento y cláusulas de jurisdicción. El legislador también pone
frenos a la ´desterritorialización´, estableciendo la obligación del proveedor de servicios de la
información de registrarse en un lugar determinado y reglamentando los sistemas de intercambio
electrónico para que sean ´seguros´, y por lo tanto, controlables según parámetros del derecho
común” (34).

Siguiendo al mismo autor, podemos afirmar que si bien el proceso es indetenible y las relaciones
virtuales tienden a su propia autonomía, por su misma configuración, lo cual hace que, por lo
menos en algunos sectores, el “lugar” va a ser virtual, “este proceso no debe escandalizar, puesto
que es una evolución hacia la abstracción totalmente controlable: el domicilio de las personas
físicas, jurídicas, el lugar de los contratos en las relaciones globales es una cuestión de atribución
de efectos jurídicos; lo que interesa verdaderamente es que haya una manera segura de imputar
efectos jurídicos y no determinar si alguien vive en ese lugar, o si estuvo en él para la celebración o
el cumplimiento. En la web hay y habrá muchas maneras de cumplir con este requisito... Por esta
razón, deviene relevante la noción de lugar como concepto normativo, independizado de la
ontología empírica...” (35).

Ese “anclaje en el mundo real”, del que nos habla Lorenzetti, se refleja en las disposiciones de
Convención de Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los
Contratos Internacionales (Nueva York, 2005), que dispone que la misma será aplicable al empleo
de las comunicaciones electrónicas en relación con la formación o el cumplimiento de un contrato
entre partes cuyos establecimientos estén en distintos Estados (artículo 1.1) (36). Esta
circunstancia deberá resultar del contrato o de los tratos entre las partes, o de la información por
ellas revelada en cualquier momento antes de la celebración del contrato, o al concluirse éste
(artículo 1.2). A su turno, el artículo 4.h define “establecimiento” como todo lugar donde una parte
mantiene un centro de operaciones no temporal para realizar una actividad económica distinta del
suministro transitorio de bienes o servicios desde determinado lugar. Y a través del artículo 6 se
presume que el establecimiento de una parte está en el lugar por ella indicado, salvo que otra parte
demuestre que la que hizo esa indicación no tiene ningún establecimiento en ese lugar.

Asimismo, es importante destacar que dicha convención distingue claramente la noción de


“domicilio real”, denominándolo “establecimiento” del “domicilio virtual”. En efecto, dispone que un
lugar no constituye establecimiento por el mero hecho de que sea el lugar: a) donde estén
ubicados el equipo y la tecnología que sirvan de soporte para el sistema de información utilizado
por una de las partes para la formación de un contrato; o b) donde otras partes puedan tener
acceso a dicho sistema de información (artículo 4.4). Tampoco el uso de un nombre de dominio o
de una dirección de correo electrónico vinculada a un país crea la presunción de que su
establecimiento se encuentra en tal Estado (artículo 4.5).

En igual inteligencia, la Directiva 31/2000 de la UE relativa a determinados aspectos jurídicos del


comercio electrónico en el mercado interior, en sus considerandos dispone: “Se debe determinar el
lugar de establecimiento del prestador de servicios a tenor de lo dispuesto en la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, según la cual el concepto de establecimiento implica la realización efectiva de
una actividad económica a través de un establecimiento fijo durante un período indefinido. Este
requisito se cumple también cuando se constituye una sociedad durante un período determinado;
cuando se trata de una sociedad que proporciona servicios mediante un sitio Internet, dicho lugar
de establecimiento no se encuentra allí donde está la tecnología que mantiene el sitio ni allí donde
se puede acceder al sitio, sino el lugar donde se desarrolla la actividad económica” (Considerando
19) (37).

V. La llamada cláusula de excepción

Según esta “válvula de escape”, excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos
los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para
disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos
más estrechos. El artículo 2653 CCCN consagra una cláusula de excepción para la determinación
del derecho aplicable en ausencia de elección por las partes.

Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.

No existía una disposición de este tenor en el Código Civil derogado. Tampoco encontramos
norma similar en la fuente convencional vigente en la República Argentina.

El art. 2653 CCCN flexibiliza los criterios adoptados en el artículo anterior para determinar el
derecho aplicable en ausencia de elección de las partes, dado que habilita al juez a aplicar otro
derecho con el cual el contrato presente vínculos más estrechos. Para ello, el juez debe tener en
cuenta que:

1. Es una facultad excepcional,

2. Opera a pedido de parte interesada,

3. Debe considerar todos los elementos objetivos y subjetivos del contrato que lo conduzcan a
aplicar un derecho distinto al del lugar de su cumplimiento, definido en los términos del art. 2652 o
en su defecto, al del lugar de celebración, por entender que se encuentra más vinculado con la
relación jurídica.

En efecto, “las facultades excepcionales que se atribuyen al juez están fundadas en el principio de
proximidad y dan flexibilidad al sistema de derecho internacional privado contractual” (38).

En definitiva, el art. 2653 es una aplicación específica en materia contractual de la regla general
contenida en el art. 2597 CCCN (39).

Esta suerte de válvula de escape nos recuerda al art. 4.5 del Convenio de Roma de 1980 y
actualmente, al artículo 4.4 del Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).
Esta norma comunitaria, cataloga una serie de contratos conocidos (contratos de compraventa,
prestación de servicios, franquicia o distribución), y los somete a una determinada ley aplicable en
defecto de elección. En caso de que el contrato no pueda catalogarse como uno de los tipos
específicos, o de que sus elementos correspondan a más de uno de los tipos especificados, debe
regirse por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la
prestación característica del contrato. No obstante, si el contrato presenta vínculos más estrechos
con un país distinto del que sugieren dichas normas, se regirá por la ley de dicho país. Se seguirá
este mismo principio cuando no se pueda determinar la ley aplicable.

VI. Conclusiones

En líneas generales, las nóveles disposiciones contemplan soluciones idóneas que responden a
las tendencias mayoritarias en la doctrina y jurisprudencia argentinas, así como en el derecho
comparado.
La expresa consagración de la autonomía de la voluntad en el ámbito de los contratos
internacionales con alcance amplio, si bien que limitada por el orden público internacional, el fraude
a ley y las normas internacionalmente imperativas o normas de policía, era una asignatura
pendiente que viene a ser superada por el artículo 2651 CCCN.

A su turno, las conexiones subsidiarias utilizadas en el artículo 2652 confirman la línea


jurisprudencial que se venía imponiendo entre nuestros tribunales.

La inclusión de la cláusula de excepción del artículo 2653, en concordancia con el artículo 2597,
es, en cambio, más novedosa y responde, sin lugar a dudas a la orientación de los redactores del
Anteproyecto, que “han preferido soluciones que sean a la vez sencillas y de cierta flexibilidad, a fin
de favorecer el equilibrio entre la certeza y la necesidad de adaptación particular al caso, muchas
veces rebelde a encuadramientos rígidos” (Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación).

Lamentablemente, fue desaprovechada la oportunidad para incorporar algunas reglas básicas


destinadas a la regulación de los contratos internacionales celebrados por medios electrónicos en
un espacio virtual que no admite las clásicas fronteras estatales, y que obstaculiza la localización
territorial de las relaciones jurídicas a la hora de determinar la ley aplicable y la jurisdicción
competente.

En suma, el Título IV del Libro Sexto nos brinda, sin perjuicio de críticas menores a algunos
artículos en especial o a omisiones, un cuerpo de normas modernas y consistentes. En particular,
las disposiciones sobre contratos internacionales son superadoras y modernizan nuestro Derecho
Internacional Privado contractual.