UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO

FACULTAD DE DERECHO Y CUENCIA POLÍTICA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

MONOGRAFIA

SILENCIO ADMINISTRATIVO

DOCENTE:
MARIO MIGUEL MONTAÑO DELGADO
ESTUDIANTE:
- GUTIERREZ CHAVEZ PABEL KENYO
- MORMONTOY CHOQUEHUANCA CLAUDIA
- ORCCOHURARANCCA CONDORCHOA YADIRA
- ROMAN BACA CECILIA ANDREA
- VALDIVIA SEGUNDO FREDDY

CUSCO – PERU
2017
 ÍNDICE

- INTRODUCCIÓN

CAPITULO I

I. NATURALEZA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

II. SILENCIO ADMINISTRATIVO

II.I CARACTERISTICAS
II.II EFECTOS

III. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

IV. SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO
V. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE AL SILENCIO
ADMINISTRATIVO

CAPITULO II

VI. MARCO LEGAL

VII. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

VIII. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO Y LA IMPROCEDENCIA DE LA

EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD Y FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA
ADMINISTRATIVA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

IX. LA IMPROCEDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN EL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

CAPITULO III

X. SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO

XI. CASO DE SILENCIO ADMINISTRATIVO

XII. BIBLIOGRAFÍA
 INTRODUCCIÓN

Antes de entrar al estudio de lo que significa y del papel que juega el silencio en
el Derecho Administrativo, es necesario dar una idea de lo que se entiende por Silencio
Administrativo en el Derecho; si se examina en forma amplia la actividad jurídica se verá
que al lado de las manifestaciones ostensibles de la voluntad creadora de efectos jurídicos,
se encuentran espacios que llena el silencio, jugando un papel parecido al aire en un
cuerpo poroso; si un comerciante recibe una mercadería, guarda silencio y no reclama de
ella, pasado algún tiempo, se estima que está conforme o que ha renunciado a lo que se
creía con derecho de hacer; si el dueño de un predio deja vencer el plazo de la conducción
y quince días más, guardando silencio, se estima que el arrendamiento seguirá como de
plazo indefinido; si un empresario ha tomado una opción por determinado plazo y deja
que pase todo el término pactado, se entiende que la abandona y libera al otro de su
compromiso; por último, si un heredero permite que transcurra el plazo fijado por la Ley,
guardando silencio, se presume que ha aceptado la herencia; lo mismo puede decirse
en derecho procesal; si el que comparece a confesar guarda silencio respecto a una
pregunta, se declara que la ha respondido afirmativamente; y así, en cualquier rama del
derecho se verá al silencio como llenando los espacios de la inactividad jurídica.

El Silencio como Acto administrativo se trataría de un acto negativo equivalente a una

manifestación tácita de voluntad que tendría su sustento en la Teoría de los Actos
Presuntos; el silencio como hecho o como ficción legal sería considerado como un hecho
al que la Ley otorga efectos jurídicos, o como una ficción legal que tiene efectos
puramente procesales y las consecuencias que pueden derivarse de la adopción de uno u
otro criterio es si se trata de un acto presunto resultaría predicable que esta categoría de
actos desestimatorios puedan llegar a ser definitivos, firmes o consentidos; si los
considera como una ficción legal de efectos exclusivamente procesales, la aplicación de
dichos plazos perentorios no alcanzará a los casos en los que medie inactividad formal
de la administración; además sostiene el Tribunal Constitucional, que el silencio
administrativo constituye un privilegio del administrado frente a la administración para
protegerlo ante la eventual mora de ésta en resolver su petición, pues es ella quien
incumple; el deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento, el
administrado transcurrido el plazo para que la Administración resuelva el recurso
impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo, y así
acudir a la vía jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento expreso de la
administración; la no resolución del recurso impugnatorio dentro del plazo de treinta días
no puede considerarse como causal de exclusión de la potestad del administrado de
esperar el pronunciamiento expreso de la administración.

Por último, el silencio administrativo tiene una triple perspectiva; económica – jurídica;
dado que busca proteger los intereses, obligaciones y derechos de los administrados
frente a la inactividad de la Administración Pública, (silencio positivo); otra perspectiva
seria de gestión pública que viene a ser herramienta de gestión que permite a la
administración poner en conocimiento a los administrados sobre una situación concreta
de manera rápida y eficiente, sin que ello afecte los derechos constitucionales y
fundamentales de los administrados (silencio negativo) y por último tenemos la procesal
que permite abrir indefinidamente la vía judicial en tanto la administración no resuelva
de manera motivada y bajo el respeto irrestricto del debido procedimiento en el
caso concreto.
 CAPÍTULO I

SILENCIO ADMINISTRATIVO

I. NATURALEZA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

Se considera al silencio administrativo como una ficción que la ley establece en beneficio
del interesado y el valor estimado o desestimado del silencio administrativo, está
determinado por la ley. En el cual el primer caso; estamos ante el silencio positivo, y en
el segundo, ante el silencio negativo. “…el administrado (…) transcurrido el plazo para
que la administración resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de
acogerse al silencio administrativo y así acudir a la vía jurisdiccional, o de esperar el
pronunciamiento expreso de la administración. La no resolución del recurso impugnatorio
dentro del plazo de 30 días no puede considerarse como causal de exclusión de la potestad
del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la administración”1.

Además sostiene el tribunal constitucional, que el silencio administrativo constituye un

privilegio del administrado frente a la administración para protegerlo ante la eventual
mora de ésta en resolver su petición, pues quien incumple .El deber de resolver no debe
beneficiarse de su propio incumplimiento. El silencio administrativo tiene una triple
perspectiva: a) Económica - Jurídica.- Busca proteger los intereses, obligaciones y
derechos de los administrados frentes a la inactividad de la Administración Pública.
(Positivo2 ) b) Gestión Pública.- Herramienta de gestión que permite a la Administración
poner en conocimiento a los administrados sobre una situación concreta de manera rápida
y eficiente, sin que ello afecte los derechos constitucionales y fundamentales de los
administrados. (Negativo)3 c) Procesal.- Permite abrir indefinidamente la vía judicial en

1
1 SSTC Nros. 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005,
casos Paulino Nuñez Cabreras y María Del Pilar Gularte Unyén, fundamentos jurídicos nros. 2 y 1
respectivamente. Ambas sentencias se remiten a la STC Nº 1003-1998-AA/TC, en la que el TC, al
interpretar el artículo 99º de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos vigente en
esa fecha, dejó establecido que: “la norma precisa que el administrado “podrá” considerar denegado el
petitorio y no que “deberá” hacerlo. La norma en cuestión consagra una facultad del administrado a la que,
si así lo desea, podrá acogerse. No se trata de una obligación; por lo tanto, la no resolución del recurso
impugnatorio dentro del plazo de treinta días no puede considerarse como causal de exclusión de la potestad
del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la administración”.
2
2 a falta de pronunciamiento de la entidad ante la petición se produce de forma automática el silencio
positivo así mismo debe encontrarse vencido el plazo de 30 días establecido en la ley. una vez producido
el silencio administrativo positivo la administración pierde la obligación de resolver, puesto que el silencio
positivo pone fin al procedimiento.
tanto la Administración no resuelva de manera motivada y bajo el respeto irrestricto del
debido procedimiento el caso concreto.

El silencio administrativo tiene una triple perspectiva:

 Económica - Jurídica.- Busca proteger los intereses, obligaciones y derechos de

los administrados frentes a la inactividad de la Administración Pública. (Positivo)
 Gestión Pública.- Herramienta de gestión que permite a la Administración poner
en conocimiento a los administrados sobre una situación concreta de manera
rápida y eficiente, sin que ello afecte los derechos constitucionales y
fundamentales de los administrados. (Negativo)
 Procesal.- Permite abrir indefinidamente la vía judicial en tanto la Administración
no resuelva de manera motivada y bajo el respeto irrestricto del debido
procedimiento el caso concreto. (HARO, 2008)

II. SILENCIO ADMINISTRATIVO:

Se denomina silencio administrativo al hecho de que cuando un ciudadano solicita algo a

la Administración Pública (Estado, Ayuntamiento, Gobierno…) puede darse el caso de
que ésta no responda. La Ley establece que en ciertos casos el silencio administrativo es
positivo, lo que significaría que lo que se solicita es concedido. Sin embargo lo más
corriente es que el silencio administrativo sea negativo, en cuyo caso el ciudadano sabe
que, transcurrido el plazo legal, puede recurrir la referida negativa ante instancias
superiores.

El silencio administrativo es una de las formas posibles de terminación de los

procedimientos administrativos. Lo característico del silencio es la inactividad de la
Administración cuando es obligada a concluir el procedimiento administrativo de forma
expresa y a notificar la resolución al interesado dentro de un plazo determinado.

El silencio administrativo opera como un mecanismo que permite, en caso de inactividad

por falta de resolución en procedimientos administrativos, imputar a la administración de
que se trata un acto administrativo presunto, que tendrá la condición de verdadero acto,
en caso de que las reglas del silencio lo configuren como estimatorio y que, por el
contrario, será mera ficción jurídica, si se configura como desestimatorio.
No están sujetos al régimen de silencio los procedimientos de mediación, arbitraje y
conciliación, así como aquellos terminados por pacto o convenio. Esta técnica es
correlativa, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, al deber de dictar
resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, que pesa sobre la
administración pública y ha sido expuesto con anterioridad; deber que existe en todo
procedimiento, cualquiera que sea su forma de iniciación

II.I. CARACTERISTICAS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

II.II. EFECTOS

El sentido positivo o negativo del silencio administrativo es el que en cada caso establece
la norma reguladora del procedimiento (en España el art. 42.4 de la Ley 30/1992). Pero,
a falta de previsión específica, la regla general es:

 Sentido positivo del silencio administrativo en los procedimientos iniciados a

instancia de parte.

Dicha norma general está sometida a las siguientes excepciones y limitaciones:

1) El Silencio administrativo no puede amparar la transferencia de facultades sobre bienes

de dominio público ni sobre servicios públicos.
2) No puede reconocer ex novo derechos o pretensiones que carezcan de un
reconocimiento legal previo.

3) No puede reconocer facultades y derechos a quienes carecen de los presupuestos

esenciales para ostentarlos.

4) No puede resolver favorablemente los recursos administrativos o reclamaciones, salvo

cuando se trate de un recurso de alzada interpuesto contra un acto administrativo presunto
resuelto por silencio negativo.

 Sentido negativo en los procedimientos iniciados de oficio

El silencio negativo es una ficción jurídica que solo posibilita la impugnación del acto
administrativo presunto.

En el momento en que ocurre el silencio administrativo, el ciudadano tiene abierta la vía

para acceder a la siguiente instancia administrativa o a la jurisdicción contenciosa
administrativa.

III. LAS VARIABLES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, SUS

SUPUESTOS Y SUS EFECTOS

Ahora bien, el silencio administrativo tiene dos variables: el positivo y el negativo; a las
cuales denominaremos SAP y SAN, respectivamente, y de las cuales comentamos a
continuación.

III.I El SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

El SAP, tal como lo precisa parte de la doctrina colombiana, implica “… la presunción

de una decisión favorable al peticionario. (…), es para la administración morosa una
sanción aún mucho más grave que la producida por el silencio negativo. Se parte de que
supuestamente son favorables al solicitante las pretensiones invocadas en su escrito
petitorio. Solamente procede en los casos en que expresamente el legislador ha previsto
este efecto para los actos fictos”3 .Rápidamente arribamos a las siguientes conclusiones:
el SAP constituye una presunción favorable al administrado y una sanción contra la
Administración morosa; asimismo se encuentra sujeto al principio de reserva de ley, ya
que sólo por norma legal se pueden prever sus efectos; y, su naturaleza es la de un acto
ficto o presunto.

Tenemos que considerar que el SAP sólo procede para los procedimientos de evaluación
previa; tal como lo precisa el artículo 1º de la LSA, que a su vez regula los supuestos en
los que procede:

 Primer supuesto: Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos

preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran
autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en
la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.
En los gobiernos locales, por ejemplo, se puede iniciar el procedimiento de
“registro y reconocimiento de organizaciones sociales” (derecho de asociación de
los administrados) o el procedimiento denominado “autorización para la
instalación de propaganda política” (derecho político a ser elegidos); en ambas
situaciones, estamos ante derechos preexistentes; por lo tanto, procederá la
aplicación del SAP, ante la ausencia de respuesta de la Administración. Por otro
lado, cuando se inicia el procedimiento de “otorgamiento de licencia de
funcionamiento” o una “autorización para espectáculos públicos no deportivos”
se busca desarrollar una actividad económica, razón por la cual procederá,
también el SAP. “Por ello, es que el silencio positivo tiene la virtud de sustituir la
capacidad resolutiva de la entidad competente, por el mandato superior de la ley
en el sentido de que el ciudadano queda autorizado a ejercer aquello que pidió,
mientras que los terceros y la propia Administración deben respetar esa situación
favorable del ciudadano”4. Finalmente, la ley precisa que estos supuestos no
tendrán que contemplarse en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria
y Final; ya que esta disposición regula los supuestos del SAN como veremos
luego.

3
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. “Acto administrativo. Procedimiento, eficacia y validez”. Segunda
edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá - Colombia, 1994, pág. 190.
4
MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”.
Gaceta Jurídica S.A. Sétima edición. Lima-Perú, abril 2008, pág. 845.
  Segundo supuesto: Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una
solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren
contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.
Cuando se habla de recursos; tenemos que tener claro que los medios
impugnatorios en sede administrativa son tres: reconsideración, apelación y
revisión5. Estos, se sustentan en la facultad de contradicción de los administrados
respecto de las decisiones administrativas que le generan un perjuicio. La
finalidad de cualquiera de los recursos mencionados será cuestionar un acto
administrativo anterior que ha denegado o desestimado la solicitud del
administrado. Entonces, si nos encontramos dentro de un procedimiento de
evaluación previa donde se ha emitido un acto administrativo desfavorable e
interponemos un recurso contra éste; recurso que no es contestado dentro del plazo
de ley; la consecuencia será la aplicación del SAP.

 Tercer supuesto: Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final

no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario,
mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos.

Desde nuestro punto de vista, este tercer supuesto se complementa con el primero; por
cuanto la decisión final sólo podría irradiar el ámbito del solicitante, sin causar perjuicio
a otras personas; “(…) la norma hace referencia al perjuicio potencial a los terceros y se
cuida de señalar que dicho perjuicio puede ser a un interés legítimo o a un derecho
subjetivo concreto (…)”6. Tomemos como ejemplo, el procedimiento denominado
“autorización para la instalación de propaganda política”. Supongamos que el
administrado busca instalar su propaganda en un poste; pero el mismo se superpone a la
propaganda comercial de una tercera empresa; en este caso, es notorio el perjuicio que se
está causando al interés económico de un tercero; por lo tanto, si vencido el plazo la
Administración no se hubiera pronunciado, entonces no será de aplicación el SAP; porque

6
ROJAS LEO, Juan Francisco. “El silencio administrativo en el Perú y las debilidades de una ilusión”.
En “Manual de la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Gaceta Jurídica S.A. Primera edición.
Lima – Perú, junio 2011, pág. 67.
falta la segunda condición que es que “la decisión final no pueda repercutir directamente
en administrados distintos del peticionario”.

III.II SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El SAN “… es un mecanismo de garantía procesal de los particulares, tiene por objetivo

evitar que la Administración eluda el control jurisdiccional mediante el simple
expediente de permanecer inactiva sin resolver el procedimiento (…) constituye una
simple ficción legal de efectos meramente procesales, establecido en beneficio del
particular para permitirle el acceso a la impugnación judicial de las decisiones
administrativas”7. Una lectura acuciosa de este concepto, nos permite determinar que el
SAN no constituye un acto administrativo tácito, es un mecanismo de garantía procesal;
ello quiere decir que la configuración del SAN impulsa la apertura de una respuesta en
sede jurisdiccional; se constituye en el engranaje entre la vía administrativa y la vía
contenciosa. Este carácter procesal al cual hacemos alusión, se confirma con autorizada
doctrina española, al sostenerse que “la atribución de un valor negativo o desestimatorio
al silencio o inactividad formal de la Administración tiene un origen y una funcionalidad
muy concretos, estrechamente ligados a la singular configuración técnica del recurso
contencioso-administrativo como un proceso impugnatorio de actos previos, cuya
legalidad es objeto de revisión a posteriori”8. Entonces, así como un mecanismo de
carácter procesal, el SAN también se configura como mera inactividad formal9; como un
comportamiento omisivo, en buena cuenta es un hecho administrativo.

“La tesis del silencio como un acto administrativo tácito no es aceptable. Todo acto
administrativo es el producto de una declaración intelectual, ya que exterioriza al plano

7
DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. Ob. cit., pág. 227.
8
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. “Curso de Derecho
Administrativo”. Tomo I. Palestra Editores S.A.C. y Editorial Temis S.A. Versión latinoamericana en base
a la duodécima edición. Lima – Perú, 2006, pág. 640.
9
Conforme a lo explicado por el profesor español Alejandro Nieto, puede existir inactividad formal e
inactividad material de parte de la Administración Pública, “ (…) la inactividad formal es aquella omisión
de la Administración en emitir una decisión o pronunciamiento expreso sobre una petición, en el marco de
un procedimiento administrativo. De otro lado, la inactividad material, es la inactividad consistente en la
omisión o falta de ejercicio de una competencia administrativa prevista en una norma jurídica. Léase a
GÓMEZ APAC, Hugo y HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Lo bueno, lo malo y lo feo de la Ley del Silencio
Administrativo” en “El Derecho Administrativo y la modernización del Estado peruano. Ponencias
presentadas en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo”. Editora Jurídica Grijley. Lima –
Perú, 2008, pág. 77.
jurídico un proceso intelectivo. Este elemento está ausente en el silencio (negativo). De
ahí que se lo considere un hecho al cual el legislador le asigna ciertos efectos jurídicos
en beneficio de los administrados”10. En este contexto, la LSA ha regulado en su Primera
Disposición Transitoria, Complementaria y Final, todos los supuestos de aplicación del
SAN, que a continuación detallamos

 Primer supuesto: Aquellos casos en los que se afecte significativamente el

interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales,
la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores,
la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la
nación.

Hay que tener presente que seguimos ante la figura del procedimiento administrativo de
evaluación previa; pero en el presente caso resulta que existe un perjuicio del interés
público. Por ejemplo, si un administrado inicia un procedimiento administrativo ante el
INRENA denominado “Concesiones forestales con fines no maderables”, sería ilógico
pensar que no se afectaría el medio ambiente; por ello ante la ausencia de
pronunciamiento, sólo se podrá entender que ha operado el SAN. Otros ejemplos pueden
ser el procedimiento denominado “permiso de uso de agua” o la “aprobación de
estudios de aprovechamiento de recursos hídricos”; tramitados ante el ANA, o,
el “permiso de pesca”, tramitado en el Ministerio de la Producción.

 Segundo supuesto: En procedimientos trilaterales.

Si partimos del supuesto que los procedimientos trilaterales son de naturaleza

contenciosa; llevados adelante por dos o más administrados que buscan resolver una
controversia ante las entidades de la Administración Pública; podemos concluir que los
mismos, ante la falta de pronunciamiento por parte de esta última, dará lugar a la
aplicación del SAN, ya que lo que se busca proteger es el conjunto de derechos de las
partes involucradas en este procedimiento.

10
CASSAGNE, Juan Carlos. “Las vicisitudes del silencio administrativo” en “Modernizando el Estado
para un país mejor. Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo”. Editorial Palestra.
Lima – Perú, 2010, pág. 23. Las negritas entre paréntesis son nuestras.
  Tercer supuesto: Los procedimientos que generen obligación de dar o hacer del
Estado.

Por ejemplo, en aquellos procedimientos donde se pretenda que la Administración

Pública tenga que desembolsar cantidades económicas producto de una reparación por
daño causado al administrado. En este supuesto, ante la falta de pronunciamiento por
parte de la Administración, será de aplicación el SAN.

 Cuarto supuesto: Los procedimientos de autorización para operar casinos de

juego y máquinas tragamonedas.

Este supuesto se explica por sí solo; ya que los administrados que buscan obtener una
autorización para explotar casinos de juego y máquinas tragamonedas; podrían atentar
contra la salud de las personas por causa de la ludopatía; por otro lado, es bastante
conocido que el financiamiento de esta actividad podría estar vinculada al delito de lavado
de activos; razones más que suficientes para actuar en defensa del interés público y
promover la aplicación del SAN ante la ausencia de manifestación expresa por parte de
la Administración Pública.

 Quinto supuesto: Los procedimientos por los cuales se transfiera facultades de

la administración pública.

Uno de los pilares del proceso de modernización de la gestión del Estado, lo constituye,
sin lugar a dudas, la descentralización a través del fortalecimiento de los gobiernos
regionales y locales; mediante la transferencia gradual de funciones por parte del
Gobierno Central. Por lo tanto, un procedimiento de transferencia de facultades sin el
pronunciamiento respectivo concluirá necesariamente con la aplicación del SAN.

 Sexto supuesto: Los procedimientos de inscripción registral.

En este supuesto es claro que lo que se busca proteger es el conjunto de derechos o

intereses de terceras personas diferentes al administrado solicitante. Por ejemplo, puede
iniciarse un procedimiento de inscripción registral de “independización por subdivisión
de predio urbano” u otro denominado “modificación del estatuto de la sociedad”; en
ambos casos, existen terceros interesados que podrían verse afectados ante la falta de
pronunciamiento de la Administración, razón por la cual, será de aplicación el SAN.
Ahora bien, se supone que la regla en el Derecho Peruano es la aplicación del SAP, siendo
que el SAN sólo se aplicará de manera excepcional o inusual en algunos procedimientos
administrativos (así lo precisa la primera palabra de la Primera Disposición Transitoria,
Complementaria y Final de la LSA); pero basta visualizar los supuestos regulados en
ambos casos para determinar que existiría una inversión de roles. Por otro lado, respecto
a los efectos del SAN, es el mismo artículo 188º de la LPAG, el que claramente los ha
señalado:

 Primer efecto: El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al

administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales
pertinentes.

Aquí se configura lo que hemos venido sosteniendo, el SAN constituye un mecanismo de

garantía procesal que habilita para interponer recursos administrativos; es decir, busca el
agotamiento de la vía administrativa; o en todo caso, habilita para interponer acciones
judiciales; es decir, apertura la vía jurisdiccional.

“Cuando (el silencio) es negativo, ante la ausencia de una resolución expresa se

considera una denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la instancia
superior o a la vía jurisdiccional, según sea el momento procesal en el que se
presente”11.

Entonces, ¿el SAN constituye un acto administrativo presunto?, obviamente no;

constituye más un hecho administrativo12 que un acto administrativo, propiamente dicho.
La no respuesta no implica manifestación presunta; tan sólo es un comportamiento
omisivo de la entidad (inactividad formal), un comportamiento de flagrante vulneración
al derecho de petición administrativa; razón por la cual se castiga la inacción con la
habilitación legal al administrado para interponer los recursos administrativos y acciones
judiciales pertinentes.

11
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pág. 502. Las negritas entre paréntesis son nuestras.
12
El numeral 1.2.2, del artículo 1º de la Ley Nº 27444, prescribe que los hechos administrativos son
aquellos “comportamientos y actividades materiales de las entidades”.
  Segundo efecto: Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la
Administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta
que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad
jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos
respectivos.

“A diferencia del SAP, en que se produce un acto ficto, la autoridad administrativa

mantiene el deber de resolver, pero el administrado puede optar entre acogerse al
silencio o esperar una resolución expresa de la entidad. Sin embargo, la autoridad ya no
está habilitada para resolver si el administrado se acoge al silencio e interpone recurso
administrativo o, de ser el caso, acude a la vía contencioso-administrativa”13.

Al respecto, el artículo 19º de la Ley Nº 27584, Ley que regula el proceso contencioso
administrativo (LPCA, TUO D.S. Nº 013-2008-JUS); precisa con bastante claridad lo
siguiente: “Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administración una vez
que fue notificada con la demanda. Si el acto expreso se produce antes de dicha
notificación, el órgano jurisdiccional podrá, a solicitud del actor, incorporar como
pretensión la impugnación de dicho acto expreso o concluir el proceso”.

Surge otra pregunta válida: ¿si se configura el SAN, la Administración Pública puede
emitir un acto administrativo favorable? Por supuesto que sí. Luego de configurarse el
SAN, la Administración puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, nada impide ello;
es más se encuentran obligados a emitir pronunciamiento ─ bajo responsabilidad ─; pero,
el plazo para hacerlo concluye antes de la notificación con la demanda contenciosa-
administrativa; ya que si se llegará a notificar a la autoridad administrativa con la misma;
entonces, dicho pronunciamiento no tendría eficacia. Hay que tener en cuenta, que si se
configurase esta situación (emisión de pronunciamiento antes de la notificación) el
administrado podrá optar entre seguir impugnando este acto expreso (si es que le es
desfavorable) o dar por concluido el proceso (si es que se da por satisfecho con el
pronunciamiento en vía administrativa).

13
MARAVÍ SUMAR, Milagros. “El procedimiento administrativo y las reglas de simplificación
administrativa” en “Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General. Libro homenaje a José
Alberto Bustamante Belaunde”. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Primera publicación. Lima –
Perú, mayo de 2009, pág. 187-188.
¿Y qué sucede en aquellos casos en que la Administración Pública emite un
pronunciamiento favorable pero después de haberse notificado la demanda contenciosa-
administrativa? El sentido común y la lógica indican que si el administrado se encuentra
conforme con dicho pronunciamiento, entonces el proceso contencioso administrativo
debería concluir; pero ello no es así; ya que por mandato expreso del artículo 17º de la
LPCA “carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administración una vez que
fue notificada con la demanda”; no obstante ello, este error se corrige con el artículo 38º-
A (incorporado a la LPCA mediante D. Leg. Nº 1067) al prescribir que “si la entidad
demandada reconoce en vía administrativa la pretensión del demandante, el Juez
apreciará tal pronunciamiento y, previo traslado a la parte contraria, con su absolución
o sin ésta, dictará sentencia, salvo que el reconocimiento no se refiera a todas las
pretensiones planteadas”. Aquí avizoramos un error de naturaleza procesal; ya que
cuando estamos ante la figura de la conclusión anticipada del proceso, el Juez no puede
expedir una “sentencia” (porque no hay decisión respecto de la cuestión controvertida);
lo que técnicamente hace el Juez es expedir un auto al amparo del artículo 121º del Código
Procesal Civil.

 Tercer efecto: El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos

ni términos para su impugnación.

Como bien sabemos, todo acto administrativo que cause perjuicio al administrado es
impugnable; y podría interpretarse de manera preliminar, que el SAN causaría un
perjuicio al administrado por cuanto sabemos que desestima nuestra solicitud. Por ello,
muchos podrían pensar que una vez vencido el plazo de un procedimiento sujeto al SAN,
sin obtener respuesta por parte de la Administración, comenzaría a correr el plazo de
quince días para interponer un medio impugnatorio14; lo cual no es cierto; primero porque
partimos de un supuesto errado, el SAN no es ningún acto administrativo, mucho menos
un acto presunto, sino sólo un hecho administrativo; segundo, porque de configurarse el
SAN y el administrado no ejerciese su derecho de contradicción, sería inverosímil pensar
que la propia Administración pueda beneficiarse con su propia inacción, con su
inactividad, con su descuido o desinterés; así lo ha precisado el profesor Danós Ordoñez
al indicar que “(…) los órganos administrativos no pueden alegar en su provecho la
producción del silencio como si hubieran dictado una resolución expresa de carácter

14
artículo 207º de la LPAG.
negativo para que comience el cómputo de los plazos preclusivos para recurrir en
impugnación administrativa o judicial, porque no se le puede otorgar a la Administración
una posición más ventajosa en relación a los particulares que si hubiera cumplido con
su deber legal de resolver (…)”15. Dentro de este contexto, consideramos que este efecto,
por más que se encuentre dentro de los alcances de la LPAG, no se restringe tan sólo al
ámbito administrativo, sino también alcanza, el judicial; esto quiere decir que, incluso no
pueden computarse términos ni plazos para accionar ante el contencioso-administrativo
o ante la jurisdicción constitucional; y así lo corrobora el numeral 3 del artículo 19 de la
LPCA; por lo que es posible afirmar que el plazo de impugnación del SAN es inexistente;
y algo que no existe no puede tener término, es imprescriptible.

”Lo lógico, dado que el silencio negativo no era un acto propiamente tal, era admitir que
el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos indicados quedaba abierto
indefinidamente en tanto la Administración no dictara la resolución expresa de la que,
según Ley, no podía en ningún caso excusarse”16. En resumen, no puede computarse
ningún plazo ni término para hacer uso de los recursos porque de lo contrario se estaría
violentando el derecho de todo administrado a la tutela judicial efectiva, desde la
perspectiva de acceso a la jurisdicción, tal como lo ha explicado el Tribunal
Constitucional Español en su sentencia 171/2008 del 15 de diciembre de 2008.

 Cuarto efecto17: En los procedimientos sancionadores, los recursos

administrativos destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán
sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado
por la aplicación del silencio administrativo negativo, será de aplicación el
silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas.

Esto es lo que se conoce como el “doble silencio administrativo”, pero se aplica,

excepcionalmente, sólo para los casos de procedimientos de oficio (sancionadores). En el
caso de procedimientos de parte (evaluación previa), lo que ocurre es que la impugnación
de un acto desestimatorio que no es atendido dentro del plazo de ley, dará lugar a la
aplicación del SAP18.

15
DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. Ob. cit., pág. 228.
16
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., pág. 642.
17
Incorporado mediante D. Leg. Nº 1029 publicado el 24 de junio de 2008.
18
literal b) del artículo 1º de la LSA.
Para entender esta figura del silencio-sanción (porque se busca castigar a la
Administración por una doble inactividad), necesitamos comprender que “el
procedimiento sancionador tiene por finalidad hacer posible que la Administración haga
efectivas sanciones contra los administrados ante la comisión de infracciones calificadas
como tales por ley. Dichas sanciones se definen como situaciones gravosas o
desventajosas impuestas al administrado como consecuencia de la comisión de una
infracción. A su vez, esta última puede definirse como toda conducta considerada ilícita
por el ordenamiento jurídico. La intención de la sanción, en consecuencia, se enfoca a
la necesidad de desincentivar conductas consideradas socialmente indeseables, pero que
no se consideran de suficiente gravedad como para tipificarlas penalmente”19.

Así las cosas, si nos encontramos frente a este procedimiento especial, donde se ha
emitido un acto administrativo sancionatorio, respecto del cual hemos interpuesto el
recurso respectivo; y si esta impugnación no se atiende dentro del plazo de treinta días,
entonces no se podrá presumir que nuestro cuestionamiento ha sido estimado (como en
el caso de los procedimientos de evaluación previa); todo lo contrario, conforme al
principio de legalidad, entenderemos que dicho recurso ha sido desestimado con la
finalidad de continuar el procedimiento administrativo o iniciar el judicial. Bien, en esta
etapa, si el administrado asume el SAN y presenta su impugnación y no obtiene respuesta
de la Administración, recién se configurará el SAP; y esto es así porque la finalidad de la
potestad sancionadora es salvaguardar el interés público por encima del particular.
Recordemos que en este caso, el procedimiento no responde al ejercicio del derecho de
petición administrativa, sino más bien al ejercicio de la potestad sancionadora de la
Administración.

IV. DIFERENCIAS ENTRE EL SAP Y EL SAN

Las diferencias que a continuación detallamos, resumen la esencia de la institución

estudiada; por lo que coincidimos junto con los profesores Gómez Apac y Huapaya
Tapia20, al señalar lo siguiente:

19
GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “El procedimiento administrativo”. ARA Editores E.I.R.L. Lima –
Perú, 2007, pág. 327.
20
GÓMEZ APAC, Hugo y HUAPAYA TAPIA, Ramón. Ob. cit., pp. 85-86.
  El SAN no se produce de modo automático, sino que es una potestad del particular
utilizarlo o no; en cambio el SAP se produce automáticamente, por el solo
transcurso del tiempo.
 El SAN no pone fin al procedimiento, la obligación de resolver se mantiene hasta
que la autoridad administrativa pierda competencia, sea por un recurso jerárquico
o porque ha sido notificada con una demanda judicial. El SAP, por el contrario,
pone fin al procedimiento y acaba o elimina la obligación de resolver.
 El SAN no genera un acto administrativo, es una ficción procesal que permite
interponer un recurso administrativo jerárquico o iniciar un proceso contencioso
administrativo, según sea el caso o instancia en el cual se genere. El SAP, en
cambio, genera un auténtico acto administrativo presunto a favor del particular.
 El SAN no genera una nulidad del procedimiento o de un supuesto acto ficto,
únicamente permite que el particular acceda a una instancia superior
administrativa o a la vía judicial. El SAP ilegal si puede ser declarado nulo,
mediante la causal contenida en el numeral 3) del artículo 10º de la LPAG.

No obstante lo expresado, por nuestra parte, consideramos la existencia de otras

diferencias:

 El SAN se constituye como la excepción (al menos teóricamente) a la regla; la

cual es la aplicación del SAP.
 El SAN opera en virtud de un asunto de interés público prevalente; mientras que
el SAP opera en virtud de un asunto de interés particular que busca ser satisfecho.
 El SAN se aplica, excepcionalmente, en los procedimientos administrativos de
oficio (procedimiento sancionador con doble silencio administrativo); mientras
que, el SAP sólo opera en los procedimientos a iniciativa de parte (evaluación
previa).

V. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE

AL SILENCIO ADMINISTRATIVO

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nº 1003-98-

AA/TC, LIMA, CASO JORGE MIGUEL ALARCÓN MENENDEZ señalo que
“El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la
 Administración, para protegerlo ante la eventual mora de ésta en la
resolución de su petición. Se trata de “una simple ficción de efectos
estrictamente procesales, limitados, además, a abrir la vía de recurso”, en
sustitución del acto expreso; pero “en beneficio del particular únicamente”, así
“el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos (queda)
abierto indefinidamente en tanto la Administración no (dicte) la
resolución expresa” 21. Sobre el particular, deben resaltarse dos aspectos:
Se trata de una presunción en beneficio del particular únicamente, y su
efecto es abrir la vía jurisdiccional, indefinidamente, en tanto la
Administración no haya resuelto expresamente el recurso.”

El propio Tribunal aclara su propia interpretación, generando dos

aclaraciones

“La interpretación aún vigente del Tribunal Constitucional no concuerda con

estos dos aspectos.

En el primer caso, porque no se aplica en beneficio del particular, sino de la

Administración, resultando que ésta, “la incumplidora de dicho deber de
resolver, se beneficia de su propio incumplimiento”22

En el segundo caso, porque en lugar de abrir indefinidamente la vía judicial

en tanto la Administración no resuelva expresamente, le impone un plazo,
el que, además, ninguna norma del citado cuerpo normativo establece”

Compartimos tal apreciación debiendo añadir que, el silencio administrativo

debe estar sujeto a mecanismos de control interno sustentado en el principio
administrativo de PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES y
VERDAD MATERIAL

21
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho
Administrativo, 7 ed. Edit. Civitas S.A., Madrid, 1996, p.573
22
Ernesto García-Trevijano Garnica, El silencio administrativo en la nueva ley de
régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento
administrativa común, 1 ed. Edit. Civitas S.A., Madrid, 1994, p.31
 CAPÍTULO II

VI. MARCO LEGAL

- MARCO NORMATIVO GENERAL:

o LEY Nº 27444: LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

GENERAL, que promueve la simplificación, eficiencia y transparencia
de la actividad administrativa, mediante el rechazo del formalismo
procedimental, del paradigma del secreto, y de la evasión de
responsabilidades.
o Decreto Supremo Nº 079-2007-PCM (08.09.2007) Aprueban
lineamientos para elaboración y aprobación de TUPA y establecen
disposiciones para el cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo.

- MARCO NORMATIVO ESPECIFICO

Que, mediante Decreto Legislativo Nº 1272, “Decreto Legislativo que modifica

la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley
Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo” se modifica e incorpora algunos
artículos al dispositivo legal

o LEY N° 27444: Art. 31 , art. 34 al art. 42, …

VII. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

El objetivo del proceso contencioso administrativo es impugnar las actuaciones de la

administración pública, los actos administrativos, el silencio administrativo y las
actuaciones materiales administrativas, siendo que la finalidad de dicho proceso es que el
juez declare la nulidad del acto administrativo, que reconozca el derecho del
administrado, la conclusión de la actuación material de la administración pública y la
indemnización por daños y perjuicios ocasionado por el acto administrativo.

Se debe tener presente que la finalidad del proceso contencioso administrativo persigue:

 Una exhaustiva revisión de los actos, actuaciones, omisiones, responsabilidades y

comportamientos de la Administración Pública.
 Corregir aspectos esenciales en la tramitación de los procedimientos
administrativos.
 Un control jurídico de actos, actuaciones, omisiones, responsabilidades y
comportamientos de la Administración Pública por parte del Poder Judicial.
 La correcta aplicación de la tutela de los derechos e intereses de los administrados.

Sobre el caso que nos corresponde analizar, debemos hacer referencia en primer lugar a
la actuación impugnable de conformidad con en el artículo 4 inciso 2 del Capitulo II del
Texto Único Ordenado de la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso
Administrativo modificado por el Decreto Legislativo 106713 que expresa “El silencio
administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública”

VIII. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO Y LA

IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD Y FALTA
DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA EN EL
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Que, no existiendo plazo para interponer la demanda contencioso administrativa el Estado

a través de sus Procuradurías Públicas no podrían excepcionar caducidad y falta de
agotamiento de la vía administrativa en razón de que es la propia administración quien se
esta beneficiando por su propio incumplimiento, el cual debe conllevar a una
interpretación de conformidad con el principio de pro actione, es decir, en sentido
favorable para el administrado para que pueda conducir su pretensión dentro de una
adecuada tutela jurisdiccional efectiva que posibilite impugnar el acto administrativo
presuntamente lesivo.
La opinión del Tribunal Constitucional señala en la sentencia recaída en el expediente Nº
1003-98-AA/TC, LIMA, CASO JORGE MIGUEL ALARCÓN MENENDEZ: “ (…)

Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la

Administración resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse
al silencio administrativo – y así acudir a la vía jurisdiccional- o de esperar
pronunciamiento expreso de la Administración.

CASO PRÁCTICO:

Dentro de un procedimiento administrativo sancionador se resuelve declarar infundado

un recurso de reconsideración el cual fue NOTIFICADO EL 10 DE JULIO 2008), el
recurrente “X” interpone recurso de apelación y que por error del demandando “Y”
(entidad administrativa) recepcionó el recurso apelación el 1 DE JULIO DE 2008) ,
debemos precisar que no habido pronunciamiento expreso, produciéndose el silencio
administrativo negativo conduciendo al recurrente “X” a interponer su demanda
contencioso administrativa el 6 DE FEBRERO DE 2010 basándose en el artículo 4 inc.
2, Decreto Supremo Nº 013-2008.

El demandado “Y” señalo que el recurrente “X” no ha interpuesto recurso impugnatorio

dentro del término de ley contra la resolución que le causa agravio pues pese a que fue
recepcionada por error el 01 DE JULIO DE 2008, en el recurso de apelación no precisa
ni acredita fecha cierta solo se limita a manifestar el error generado por la Administración,
asimismo el sello de recepción no acredita que la apelación fue interpuesta dentro del
término de Ley.

ANÁLISIS

Debemos partir el presente análisis sobre la base de la legalidad y la buena fe y hacer el

siguiente esquema lógico jurídico:
 Si se le notifico el 10 de julio 2008 tuvo para interponer su recurso de apelación 15
días perentorios de conformidad con el 216.2 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, aquí existe tres interpretaciones.
- Si serían días hábiles, el último día hábil para interponer su recurso de
apelación sería JUEVES 31 DE JULIO DE 2008.
- Si serían días naturales, el último día hábil sería VIERNES 25 DE JULIO DEL
2008.
- De haber existido equivocación comprobada que el sellador debió decir 1 DE
AGOSTO y no 1 DE JULIO, se comprobará que el acto administrativo quedo
firme.
Que, en el supuesto de que se haya interpuesto el recurso dentro del término de Ley,
su demanda contencioso administrativa tendría las siguientes interpretaciones de
conformidad con el artículo 19 inciso 3 Decreto Supremo Nº 013-2008 JUS.

Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:

El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su

impugnación por cual la demanda contencioso administrativa se podrá interponer más
allá de los 3 meses señalados en los numerales 1,3,4,5 y 6 del Artículo 4 del Decreto
Supremo Nº 013-2008 salvo lo dispuesto en el artículo 2001 del Código Civil Peruano de
1984.

- “Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administración una vez que

fue notificada con la demanda.”
- Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:
- Que, habiendo la Administración Pública resuelto simultáneamente el asunto
controvertido o litigioso habiendo sido notificado con la demanda contenciosa
administrativa, tal pronunciamiento será vigente, válido pero ineficaz.
- “Si el acto expreso se produce antes de dicha notificación, el órgano jurisdiccional
podrá a solicitud del actor, incorporar como pretensión la impugnación de dicho
acto expreso o concluir el proceso.”
- Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:
- Si la Administración Pública resolviera antes de efectuarse la notificación que
contiene la demanda contenciosa administrativa y anexos, el órgano jurisdiccional
podrá:
  A solicitud del actor, incorporar como pretensión la impugnación de dicho acto
expreso o;
 Concluir el proceso.

Sobre lo comentado, creemos que debe añadirse aplicando supletoriamente el Código

Procesal Civil:

 El desistimiento de una o varias pretensiones del actor en caso satisfaga la

pretensión recurrida o;
 El desistimiento del proceso.

- “Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisión de las entidades distintas del
silencio administrativo negativo, no se computará plazo para interponer la demanda.”

Sobre lo expresado existe un conflicto interpretativo que desarrollaremos de la siguiente

manera:

a) Tenemos tres conceptos: Inercia, omisión y silencio administrativo negativo los cuales
conllevan a una inactividad lesiva por parte de la Administración Pública, debemos hacer
la diferencia de la siguiente forma:

- El Silencio Administrativo Negativo es un instrumento de gestión que permite inferir

la denegatoria de un pedido.

- La inercia y la omisión no son instrumentos de gestión sino son descuidos,

imprudencias y negligencias en el actuar propio de la Administración debido a su
sobrecarga procesal u otra causa imprevista, irresistible o de fuerza mayor o hecho
fortuito que conlleva a tal inactividad.

b) Cuando se señala “otra omisión de las entidades distintas del silencio administrativo”
podemos hacer referencia a los supuestos señalados en el artículo 4 inc. 5 del Decreto
Supremo 013-2008 JUS que expresa “Las actuaciones u omisiones de la administración
respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la
administración, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a
ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia.”, podemos agregar que se trata de
una norma de números apertus que puede incluir otros supuestos no contemplados en la
norma.
c) No existe un plazo para interponer la demanda contencioso administrativo en los
supuestos de inercia y omisión por lo cual creemos no se debió hacer tal distinción con el
silencio administrativo negativo en razón de que para ambos no existe un plazo para
interponer la demanda.

IX. LA IMPROCEDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

POSITIVO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR

En el presente acápite sustentaré que dentro del procedimiento administrativo

sancionador solo debe regularse el silencio administrativo negativo y no el positivo por
las siguientes consideraciones. El silencio administrativo tiene dos dimensiones:

 Positivo - Económica - Jurídica.- Busca proteger los intereses, obligaciones y

derechos de los administrados frentes a la inactividad de la Administración
Pública.
 Negativo - Gestión Pública.- Herramienta de gestión que permite a la
Administración poner en conocimiento a los administrados sobre una situación
concreta de manera rápida y eficiente, sin que ello afecte los derechos
constitucionales y fundamentales de los administrados. Sobre las premisas
descritas sustentaré mi posición de la siguiente forma.

ES IMPORTANTE INDICAR: Existen las siguientes clases de procedimientos:

a) Los procedimientos administrativos propiamente dichos, que de conformidad con

el artículo 29 de LGPA se entiende como al “(…) conjunto de actos y diligencias
tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo
que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses,
obligaciones o derechos de los administrados.”
b) Los procedimientos administrativos trilateral, que de conformidad con el artículo
227.1 de LGPA se entiende como “el procedimiento administrativo contencioso
seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración y
 para los descritos en el inciso 8) del Artículo I del Título Preliminar de la presente
Ley.”
c) El procedimiento administrativo disciplinario tiene por finalidad investigar,
verificar, determinar y establecer sanciones por el incumplimiento de las
obligaciones y prohibiciones de los servidores, funcionarios, trabajadores y
particulares dentro de sus instituciones sean: públicas, privadas o mixtas. Tal
procedimiento existe y se aplica en los siguientes regímenes: Régimen Laboral
Público, el Régimen Laboral Privado, el Régimen Laboral Administrativo –
Decreto Legislativo 1057 y el Régimen Laboral, Especial, Militar – Policial.

Que el silencio administrativo tiene una doble protección:

a) PROTECCIÓN JURÍDICA - S.A. Positivo no procedería porque haciendo una

interpretación extensiva de la LPAG, no se puede instrumentalizar tal institución
jurídica para adquirir facultades o derechos dentro de un procedimiento
administrativo sancionador cuando son contrarios al ordenamiento jurídico.

b) PROTECCIÓN DEL INTERESES COLECTIVO - S.A. Negativo

“Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos
casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la
salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el
sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la
defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos
procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del
Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas.
Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se
transfiera facultades de la administración pública, y en aquellos procedimientos
de inscripción registral. En materia tributaria y aduanera, el silencio
administrativo se regirá por sus leyes y normas especiales. Tratándose de
procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la
obligación tributaria o aduanera, se aplicará el segundo párrafo del artículo 163
del Código Tributario.
El procedimiento administrativo sancionador es autónomo, en razón a su concepción de
establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados.
Debemos tener presente que de conformidad a la LGPA “En los procedimientos
sancionadores, los recursos administrativos destinados a impugnar la imposición de una
sanción estarán sujetos a silencio administrativo negativo (…); razón por la cual será
improcedente la aplicación del silencio administrativo positivo.
 CAPÍTULO III:

DERECHO COMPARADO

X. SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO

- ESPAÑA

La ley de Santamaría de Paredes de 1888 supuso el paso desde una jurisdicción

retenida a una delegada, lo que abonó el camino hacia la jurisdiccionalización del
proceso contencioso-administrativo español. No obstante, su característica más
notoria fue que asentó el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-
administrativa, exigiendo que el acto administrativo recurrido hubiese agotado la vía
administrativa. Respecto del silencio administrativo esta ley no hacía mención alguna;
ni siquiera se pronunció respecto de la vigencia de cuerpos legales anteriores que
contenían hipótesis de silencio, por lo que se presentó el problema de si eran
aplicables y por ende recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El
resultado práctico fue que ante hipótesis de inactividad no pudiese interponerse
recurso contencioso-administrativo, dejando a los particulares en la más completa
indefensión.

Con la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo 1889 se produjo la llamada

“departamentalización” de los procedimientos administrativos, por cuanto se
habilitaba a las administraciones sectoriales a regularlos de manera específica. Esto
originó un caos normativo, del que la regulación del silencio administrativo no se
libraría, y que se extendió hasta la LPA de 1958. La ley de 1889, también denominada
Azcárate, tampoco consagró ni se refirió
en forma alguna a la cuestión del silencio administrativo.

Un importante eslabón de la regulación actual del silencio administrativo es la Ley 29

de 1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ésta declara abiertamente la
superación del tradicional carácter revisor en su Exposición de Motivos, cuestión que
el artículo primero refrenda al señalar que el control jurisdiccional se ejerce sobre “las
pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las administraciones”,
lo que no obstante, la realidad confirmó sólo a medias, dado el mantenimiento del
silencio administrativo negativo como ficción de negativa de las peticiones y el
alcance más bien parco de la acción contra la inactividad de la Administración.

LPA 99 y regla general del silencio positivo: La Ley 4 de 1999, que modificó a la
LRJPAC 92, configuró el régimen de silencio administrativo que impera en España
en la actualidad. En ésta se vuelve a los antiguos cauces, donde el silencio negativo
es mera ficción procedimental para acceder a la jurisdicción contencioso-
administrativa y el positivo constituye la atribución ex-lege de los efectos del acto
administrativo.

El dilema de la aplicación respecto de casos de silencio negativo del plazo para

interponer el recurso contencioso-administrativo de 6 meses, contados desde la
producción del acto presunto (y que fue establecido por la LJCA del 98), fue asimismo
solucionado jurisprudencialmente en base a que un plazo para recurrir no se condecía
con la reconsideración del silencio negativo como ficción procedimental sin efectos
sustantivos, lo que en la práctica conduce a la inaplicabilidad del artículo 46.1 LJCA
98 en estos casos. Como ya hemos señalado, el plazo para recurrir respecto del
silencio negativo sólo debería contarse desde el pronunciamiento expreso, aunque
extemporáneo de la Administración, quedando abierta la posibilidad de valerse del
silencio o de esperar resolución mientras no se dicte ésta.

Causales de exclusión silencio positivo: Es común que aquellas legislaciones que

establecen el silencio positivo como regla de aplicación general consagren distintas
causales de exclusión en su aplicación, a fin de resguardarse de las peligrosas
consecuencias que supone esta técnica respecto de los intereses públicos. En la Ley
4/99 una de las que más problemas interpretativos presenta es la relativa al “servicio
público”, concepto que la doctrina no ha logrado delimitar con precisión. Razonable
a este respecto es la posición de Cudolà, quien señala que este concepto se relaciona
con la relevancia de la actividad para el interés público y la responsabilidad implicada
en ella. De esta forma, la determinación de servicio público no dice relación con el
régimen bajo el cual se presta (autorización o concesión). Es más, incluso se ha
llegado a afirmar que respecto de una actividad catalogada como servicio público,
pero que no suponga transferencia de potestades públicas a particulares, es
perfectamente viable el establecimiento del silencio positivo.

- FRANCIA:

La íntima relación entre el principio de separación de poderes se manifestó en la

jurisdicción retenida como sistema de control de la actividad de la Administración.
Es en este marco donde surge la primera hipótesis de silencio administrativo francesa
(negativo): con el decreto de 2 de noviembre de 1864 (artículo 7°), que se erigió como
mecanismo legitimador del poder autocrático vigente (segundo imperio de Napoleón
III), todo en concordancia con la concepción del Estado de Derecho del Etat Légal
que ha predominado de forma más o menos acentuada en Francia.

La operatividad del silencio es esta época era inmediata una vez cumplido el plazo de
4 meses, lo que obligaba a los particulares a recurrir, ya que el cómputo de los plazos
comenzaba insoslayablemente.

El estadio posterior, caracterizado por significar una atenuación del principio de

separación de poderes del que se beneficiaba la Administración, fue alcanzado con la
adopción del sistema de jurisdicción contencioso administrativa delegada en manos
del Consejo de Estado (por la Ley de 24 de mayo de 1872, reforzada por el arrêt Cadot
de 13 de septiembre de 1889) y el establecimiento del requisito de decisión
administrativa previa (decision preálable) para el acceso a aquél.

Progresivamente la regulación francesa del silencio administrativo se ha inclinado por

los derechos de los particulares, dejando atrás la preeminencia que ostentaba el control
de la legalidad.

- ITALIA:

El silencio administrativo fue concebido para operar en la vía de los recursos, no en

las peticiones, y además no operaba inmediatamente transcurrido el plazo para
 resolver aquéllos, sino que requería un “atto di diffida”, una intimación a la
Administración para que resolviera el recurso, tras la cual, y sucediendo un plazo
razonable en que ella persistía en su desidia, operaba recién el silencio negativo, el
que permitía el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa.

La consagración legal del silencio administrativo sólo llegaría en la Ley Comunal y

Provincial de 1934, la que en su artículo 5° señalaba: “Transcurridos ciento veinte
días desde la fecha de presentación del recurso, sin que la autoridad requerida haya
proveído, el recurrente podrá pedir, con instancia dirigida a la misma que el recurso
sea resuelto. Transcurridos sesenta días desde la presentación de tal instancia, sin que
haya recaído decisión se considerará desestimado el recurso a todos los efectos
legales”.

El próximo hito en esta evolución fue la Ley 1034 de 6 de Diciembre de 1971,

creadora de los Tribunales Administrativos Regionales. Su artículo 20 eliminó el
requisito de atto di diffida para la operatividad del silencio negativo283 además de,
bajo el evidente influjo del Rechstaat alemán, instaurar el carácter potestativo de la
vía administrativa previa en la fase de recursos (recurso jerárquico y los demás
remitidos a aquél). Este paso fue posteriormente afianzado por la Sentencia del
Tribunal Constitucional Italiano de 11 de febrero de 1991, que declaró la
inconstitucionalidad de una norma que establecía la obligación de reclamar
previamente a la Administración para poder demandarla ante los tribunales.

Finalmente llegamos a la Ley 241 de 7 de agosto de 1990, sobre Nuevas normas en

materia de procedimiento administrativo y de derecho de acceso a los documentos
administrativos, régimen vigente en la actualidad. Si bien no puede considerarse una
Ley de Procedimiento Administrativo propiamente tal, debido a su limitado alcance,
ésta, principalmente en sus artículos 2 y 20, sí estableció algunas normas relativas a
la obligación de resolver, fijando un plazo subsidiario de tramitación de los
procedimientos, además de conceder la facultad de establecer mediante reglamento
hipótesis de silencio positivo en al ámbito de las autorizaciones y permisos para la
realización de actividades económicas.

- ECUADOR:
La consagración del silencio administrativo como herramienta contra la inactividad
formal de la Administración en este país se efectuó con la Ley de Modernización del
Estado n°50, registro oficial número 349 de 31 de diciembre de 1993. Llama la
atención que ni el Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función
Ejecutiva de 1994, ni las Normas de Procedimiento Administrativo Común de la
Función Ejecutiva integradas al primero (Decreto Ejecutivo 3389 de 27 de diciembre
de 2002), hayan sido las que establecieron el silencio administrativo, en vista de que
son las normas referidas al procedimiento administrativo en Ecuador.

El artículo 28 de la Ley de Modernización (modificado por la Ley para la promoción

de la inversión y participación ciudadana de 18 de agosto de 2000) contiene la
regulación del silencio administrativo. Este consiste en una regla general de silencio
positivo ante las peticiones y, por los términos usados en la norma (“o que la
reclamación ha sido resuelta a favor del reclamante”), no parece descabellado señalar
que también se extiende al régimen de recursos administrativos. Asimismo, el talante
imperativo y concluyente de sus términos (“En todos los casos…”) parecen impedir
el establecimiento de casos de silencio negativo en leyes sectoriales (se requeriría una
norma de superior jerarquía para contradecir la regla general). También establece un
plazo de 15 días para la resolución, aunque meramente supletorio de otros cuerpos
legales. Respecto de la certificación establecida, ésta es de carácter probatorio, o a lo
sumo supedita la eficacia del silencio positivo.

La jurisprudencia reconoce límites a la configuración del silencio positivo,

prohibiendo la variante contra-legem (se exige legalidad de la petición, competencia
del organismo ante el que se presenta la solicitud, vía prevista por la ley, entre otros
requisitos). También señala que la acción ante la jurisdicción contencioso
administrativa tiene, respecto del silencio positivo, fines ejecutivos, no declarativos.
 BIBLIOGRAFÍA
 1 SSTC Nros. 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio
del 2005, casos Paulino Nuñez Cabreras y María Del Pilar Gularte Unyén, fundamentos jurídicos
nros. 2 y 1 respectivamente. Ambas sentencias se remiten a la STC Nº 1003-1998-AA/TC, en la
que el TC, al interpretar el artículo 99º de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos vigente en esa fecha, dejó establecido que: “la norma precisa que el administrado
“podrá” considerar denegado el petitorio y no que “deberá” hacerlo. La norma en cuestión
consagra una facultad del administrado a la que, si así lo desea, podrá acogerse. No se trata de una
obligación; por lo tanto, la no resolución del recurso impugnatorio dentro del plazo de treinta días
no puede considerarse como causal de exclusión de la potestad del administrado de esperar el
pronunciamiento expreso de la administración”.
 2 a falta de pronunciamiento de la entidad ante la petición se produce de forma automática el
silencio positivo así mismo debe encontrarse vencido el plazo de 30 días establecido en la ley. una
vez producido el silencio administrativo positivo la administración pierde la obligación de
resolver, puesto que el silencio positivo pone fin al procedimiento.
 SANTOFIMIO, Jaime Orlando. “Acto administrativo. Procedimiento, eficacia y validez”.
Segunda edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá - Colombia, 1994, pág. 190.
 MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General”. Gaceta Jurídica S.A. Sétima edición. Lima-Perú, abril 2008, pág. 845.

 ROJAS LEO, Juan Francisco. “El silencio administrativo en el Perú y las debilidades de una
ilusión”. En “Manual de la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Gaceta Jurídica
S.A. Primera edición. Lima – Perú, junio 2011, pág. 67.
 DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. Ob. cit., pág. 227.
 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. “Curso de Derecho
Administrativo”. Tomo I. Palestra Editores S.A.C. y Editorial Temis S.A. Versión latinoamericana
en base a la duodécima edición. Lima – Perú, 2006, pág. 640.
 Conforme a lo explicado por el profesor español Alejandro Nieto, puede existir inactividad formal
e inactividad material de parte de la Administración Pública, “ (…) la inactividad formal es aquella
omisión de la Administración en emitir una decisión o pronunciamiento expreso sobre una
petición, en el marco de un procedimiento administrativo. De otro lado, la inactividad material, es
la inactividad consistente en la omisión o falta de ejercicio de una competencia administrativa
prevista en una norma jurídica. Léase a GÓMEZ APAC, Hugo y HUAPAYA TAPIA, Ramón.
“Lo bueno, lo malo y lo feo de la Ley del Silencio Administrativo” en “El Derecho Administrativo
y la modernización del Estado peruano. Ponencias presentadas en el Tercer Congreso Nacional de
Derecho Administrativo”. Editora Jurídica Grijley. Lima – Perú, 2008, pág. 77.
 CASSAGNE, Juan Carlos. “Las vicisitudes del silencio administrativo” en “Modernizando el
Estado para un país mejor. Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo”.
Editorial Palestra. Lima – Perú, 2010, pág. 23. Las negritas entre paréntesis son nuestras.
 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pág. 502. Las negritas entre paréntesis son nuestras.
 El numeral 1.2.2, del artículo 1º de la Ley Nº 27444, prescribe que los hechos administrativos
son aquellos “comportamientos y actividades materiales de las entidades”.
 MARAVÍ SUMAR, Milagros. “El procedimiento administrativo y las reglas de simplificación
administrativa” en “Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General. Libro homenaje a
José Alberto Bustamante Belaunde”. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Primera
publicación. Lima – Perú, mayo de 2009, pág. 187-188.
 artículo 207º de la LPAG.
 DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. Ob. cit., pág. 228.
 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., pág. 642.
 Incorporado mediante D. Leg. Nº 1029 publicado el 24 de junio de 2008.
 literal b) del artículo 1º de la LSA.
 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “El procedimiento administrativo”. ARA Editores E.I.R.L.
Lima – Perú, 2007, pág. 327.
 GÓMEZ APAC, Hugo y HUAPAYA TAPIA, Ramón. Ob. cit., pp. 85-86.
 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho
Administrativo, 7 ed. Edit. Civitas S.A., Madrid, 1996, p.573
 Ernesto García-Trevijano Garnica, El silencio administrativo en la nueva ley de régimen
jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativa común, 1 ed.
Edit. Civitas S.A., Madrid, 1994, p.31