Anda di halaman 1dari 91

DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013

PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

1
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

ÍNDICE
I. Derecho Civil VIII. Profesora Maricruz Gómez de la Torre______________________3-91

A mis amigos y compañeros de Universidad, alumnos de Derecho Civil del profesor Hugo
Cárdenas y a todo aquel a quien estos resúmenes y apuntes puedan servir.
PPT. Septiembre 2013.-

2
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

DERECHO SUCESORIO1 2

CLASE 1. 12/03/2013
Introducción.
La sucesión por causa de muerte tiene una conexión con el patrimonio. Cuando
vieron el patrimonio lo estudiaron al ver los atributos de la personalidad. Siempre se
sostuvo que toda persona tiene un patrimonio y se entiende como el conjunto de
derechos y obligaciones avaluables en dinero que tiene toda persona. Recordarán que
había una teoría que veía un solo patrimonio y otras más modernas que hablaban de
patrimonios distintos. Se decía que toda persona por el hecho de ser persona tenía
patrimonio. Se preguntaban si un mendigo tenía o no patrimonio: bueno, desde el punto
de vista jurídico, si.

Acá hay dos instituciones fundamentales: la SPCM y el derecho de prenda general,


que son instituciones fundamentales del patrimonio.

Hay otras teorías que dicen que hay patrimonios separados, como aquel de la
sociedad conyugal y el patrimonio separado de la mujer casada.

Este patrimonio es único, indivisible, inalienable e imprescriptible. Como titular de


un patrimonio, toda persona tiene una serie de relaciones jurídicas y esta serie de
relaciones jurídicas nos presenta un sujeto activo que tiene derechos reales y derechos
personales. Y como sujeto pasivo tiene deudas, obligaciones. Fíjense ustedes bien que
cualquier persona tiene dinero en el banco, una casa, un auto, pero al mismo tiempo,
¿qué es lo que va a tener respecto de la casa y el auto? Generalmente tiene que pagar el
dividendo de la casa, la deuda del auto. Y cuando esa persona que tiene un patrimonio
fallece, ¿qué ocurre? Hace una transmisión de este patrimonio. Se muere y hace una
transmisión de todo lo positivo que tiene y lo negativo, es decir, yo heredo los bienes y
también las deudas. Ese es el fundamento de todo lo que estamos hablando.

En la SPCM tenemos diversos intereses: por un lado, intereses del titular del
patrimonio, en donde el titular está interesado en que lo que el ha construido quede
dentro de su familia; después tenemos un interés familiar que se manifiesta en la
1
Por: PABLO PAVEZ TOLEDO.-
2
Simbología:
CC: Código Civil.
COT: Código Orgánico de Tribunales.
CPC: Código de Procedimiento Civil.
LERL: Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes
SPCM: Sucesión por causa de muerte.
MAD: Modos de adquirir el dominio.
CBR: Conservador de Bienes Raíces.
CS: Corte Suprema.

3
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

existencia de las asignaciones forzosas, pues en Chile nosotros no tenemos libertad de


testar. Todas las construcciones en materia sucesoria son bastante especiales: i. Primero,
es basada en el matrimonio, aquí es fundamental que las personas estén casadas en el
sentido de lo que hereda el cónyuge sobreviviente; ii. En segundo lugar, una persona solo
puede disponer de una cuarta parte de sus bienes, pues hay asignatarios forzosos. Por
tanto, al hacer un testamento tengo que respetar estas legítimas. La otra mitad se divide
en dos cuartos, y uno de esos cuartos puedo distribuirlo entre mi cónyuge, mis hijos o mis
ascendientes y recién me queda una parte que yo puedo disponer libremente. Entonces,
las asignaciones forzosas son las legítimas, los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas y la cuarta de mejoras. El interés es que todo lo que ésta familia construyó en
conjunto quede dentro de ésta familia porque se supone que el cónyuge ayudó a construir
este patrimonio; iii. En tercer lugar, tenemos un interés social que se manifiesta en que a
falta de herederos, tenemos a papá Fisco esperando. ¿Qué ocurre? Ustedes han leído
acerca de ancianas de 85 años que mueren y tienen debajo del colchón mucho dinero,
pero no se casaron, no tienen hermanos, no tienen sobrinos, y si no hay un heredero es el
Estado, el Fisco y esto pasa al Ministerio de Bienes y ustedes han visto que el Ministerio de
Bienes tiene muchos inmuebles que se entregan en comodato y que son patrimonio del
Fisco. Estos bienes inmuebles muchas veces vienen de personas que han fallecido y que
no tienen herederos. El Fisco está atento para actuar inmediatamente a fin de que esos
bienes no se pierdan.

Además, hay otro tema que son las asignaciones para impuestos. Aquella parte
que herede cada heredero pagará seguramente un impuesto.

Ahora, todas las normas sobre SPCM tienen un objetivo fundamental: resolver
todos los problemas que se plantean al morir una persona. A partir del momento en que
una persona muere se transmite la posesión de los bienes al heredero, aunque el
heredero no lo conozca. En consecuencia, de pleno derecho y por el solo ministerio de la
ley se transmiten los bienes del causante al heredero y con esto ocurre que el heredero
asume lo positivo y lo negativo, es decir bienes y deudas. ¿Qué ocurre si tengo un
patrimonio cargado de deudas? Ahí el heredero tendrá que presentar un beneficio de
inventario al momento de aceptar la herencia.

El Libro III del CC nos va a reglamentar detalladamente lo que es la materia


sucesoria.

Se muere Juanito Pérez, está casado y tiene tres hijos. Tiene bienes y deudas.
Cuando fallece la ley entiende que los bienes y las deudas pasan inmediatamente a estos
cuatro herederos: a la señora y sus tres hijos. Ahora estos hijos y la señora tienen la
posesión legal de todos los bienes, y ahora para efectivamente ser herederos tienen que
aceptar, aceptar la herencia lo cual se llama la delación. ¿Y qué ocurre con estos bienes?
Se forma una comunidad integrada por los bienes y las deudas. La comunidad se llama
sucesión y hoy en día la sucesión de Juanito Pérez. Para que ésta sucesión de Juanito
Pérez pueda dividirse tiene que hacerse la posesión efectiva, la inscripción especial de

4
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

herencia y la adjudicación. Cuando se adjudica un bien, desaparece la comunidad y se


entiende que el hijo de Juanito Pérez es dueño tal o cual bien desde que murió el padre.

Esta adjudicación tiene algo especial tiene un efecto declarativo. La comunidad


tiene la característica que cuando se pone fin a ella no tiene efecto constitutivo, sino
declarativo. Esto significa que yo digo que el hijo de Juanito Pérez es dueño de ese bien
desde el momento que falleció su padre.

Ahora, la SPCM ustedes la han escuchado en los MAD. Un MAD es un hecho


jurídico y éste hecho jurídico lo que hace es permitir adquirir el dominio, ¿o no? ¿Cuáles
son? Prescripción, SPCM, ocupación, accesión, tradición y la ley. ¿Cuál es el hecho jurídico
que permite adquirir el dominio en la SPCM? La muerte. Acá el factor determinante para
que opere la SPCM es la muerte. La ley no define lo que se entiende por SPCM.

¿Cómo se clasifican los MAD? La ocupación, ¿qué tipo de MAD es? Originario. Y el
contrario es el derivativo. También está el gratuito y el oneroso. La SPCM es derivativo y
gratuito.

La SPCM, según Pablo Rodríguez, es un MAD gratuito. El dominio del patrimonio de


una persona cuya existencia legal se ha extinguido de forma natural o presuntivamente y
que consiste en el traspaso a sus herederos de todos los derechos y obligaciones
transmisibles, que extingue los derechos y obligaciones intransmisibles, que es fuente de
derechos personales para los legatarios de género y modo de adquirir el dominio de cosas
singulares o legados de especie o cuerpo cierto. Este concepto dice que la SPCM es un
MAD gratuito. En realidad, al individuo no le cuesta nada recibir esta herencia que está
recibiendo, ¿por qué? Porque lo recibe sin costo alguno. Para que se produzca esto tiene
que haber fallecido alguien, por eso es derivativo, pues el hecho fundamental es la
muerte. Si no hay muerte, no hay sucesión. Nosotros sabemos que puede haber dos clases
de muerte: la natural y la presunta. Al mismo tiempo, nosotros sabemos que hay dos tipos
de muerte: la que dice que es fin de las funciones orgánicas de la persona, y la muerte
cerebral que es la de la ley de transplantes. Una es la del CC y otra del Código Sanitario. El
Código Sanitario dice que es el fin de las funciones encefálicas, requiriéndose dos
encefalogramas planos. Tenemos la muerte común y corriente que pone fin a las
funciones biológicas, pero para que haya transplante de órganos es fundamental probar
que el cerebro ya no tiene ninguna función. La otra muerte es la presunta y tiene una
persona que haber desaparecido, no tiene que haber noticias de ella y se presume que ha
muerto. Para esto, se requieren informes de la policía de la frontera que señale que este
señor o señora no ha salido del país, por otro lado de policía interna que diga que no se ha
ubicado, se publican avisos en los diarios. Después, se saca un decreto de muerte
presunta, se entrega la administración de los bienes a los presuntos herederos y después
se entrega el decreto de muerte definitiva. Si aparece a los 20 años se encontrará en el
registro de muerte definitiva y recibirá lo que quede de los bienes y se encontrará con su
matrimonio disuelto. Todo esto tiene gran importancia para poder determinar la SPCM.

5
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Por tanto, SPCM es una universalidad a título gratuito. Universalidad porque lo que
se adquiere es el patrimonio completo, es una universalidad jurídica. Ahora, hemos visto
que esta universalidad jurídica es a título gratuito porque no hay sacrificio económico de
parte del que percibe la asignación. Ahora, la gratuidad es un elemento de la esencia, ¿y
por qué decimos que es de la esencia? ¿Qué ocurre si le digo a una persona que si me
hace un adelanto yo la coloco en mi testamento y le dejo mi casa? Hay objeto ilícito
porque es un pacto sobre sucesiones futuras (Art. 1463 CC 3). No se puede ofrecer algo a
cambio para ser heredero, es decir, la gratuidad es de la esencia. Es derivativo, porque los
herederos solamente pueden hacerse dueños de aquello que efectivamente tiene el
causante, es decir, solamente se heredan los derechos, no las meras expectativas. ¿Por
qué razón? Porque nadie puede transmitir mas derechos de los que tiene. El heredero o el
legatario lo único que adquiere son los derechos que existen.

Por ejemplo, mi amiga me entrega un anillo de bastante caro, con brillantes. Me


muero, está entre los bienes que yo tengo, pero no soy la dueña. ¿Qué transmito yo?
¿Qué transmito si soy solo la poseedora? Transmito la posesión y los herederos pueden
adquirir por prescripción. En este caso, los herederos o legatarios tendrán que probar que
ellos tienen la posesión y lograr el dominio a través de la prescripción. Uno de los grandes
temas en materia sucesoria es que uno tiene que andar probando todo. ¿Cómo se prueba
el dominio? Cuando yo voy a vender un inmueble, ¿qué es lo que hace el abogado? Hace
un estudio de títulos. ¿Cómo pruebo que soy el dueño? Acá pruebo el dominio con la
inscripción en el CBR y con la prescripción. Por eso cuando pago un estudio de títulos se
hace a 30 años, se van viendo los antiguos dueños y se van viendo las prescripciones.
Tengo que ir probando la historia del bien. Y eso es lo que hay que hacer cuando hago la
posesión efectiva o se hace un testamento. Esto de hacer el estudio de títulos a 30 años es
por un tema de seguridad, para que el cliente después no reclame.

Ahora, ¿qué es lo que vamos a traspasar? Derechos y obligaciones transmisibles.


Lo que caracteriza a la SPCM es una transmisión inmediata, instantánea y por el solo
ministerio de la ley de los derechos y obligaciones del causante a sus herederos. Ahora,
¿qué es lo que yo puedo transmitir? Hay derechos que son intransmisibles, como
derechos reales como el usufructo. Es decir, el usufructo termina con la muerte del
usufructuario. Pero ojo, acá tenemos la nuda propiedad y el usufructo. El propietario
adquiere la plena propiedad. Terminan otros derechos personalísimos como el de
alimentos, es decir, quien demanda alimentos y fallece ya termina ahí este tema. Los
derechos del comodatario, también se extinguen derechos personalísimos que suponen
actitudes personales. ¿Qué otro contrato termina? El mandato, pues se basa en la
confianza.

3
Art. 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de
una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma
legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las
asignaciones forzosas.

6
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Las meras expectativas no se transmiten. Las expectativas del fideicomisario no se


transmiten, pero los derechos del fiduciario si se transmiten (Art. 762 4 y 7515 CC). ¿Qué
ocurre con el derecho de alimentos? Si fallece la persona que demanda los alimentos no
transmite ese derecho, pero si fallece el alimentante, el que los paga, los transmite, es
decir, es una asignación forzosa que los herederos están obligados a pagar.

También dijimos que era fuente de derechos personales y MAD. ¿Qué ocurre con
los derechos personales cuando se trata de un legado? Cuando en el testamento dice
“lego a Maricruz Gómez de la Torre una casa” yo estoy dejando un bien determinado y esa
es parte de la cuarta de libre disposición. Los legados solo existen en los testamentos y
eso es una característica de ellos. Respecto del inmueble es una especie o cuerpo cierto y
tengo un titulo para reclamarlo de la sucesión, pero cuando estamos hablando de un
legado de género yo tengo un crédito contra la sucesión.

Por tanto, nosotros hemos visto lo que es la SPCM. Elemento determinante para
que opere es la muerte. La muerte es un hecho jurídico que provoca una serie de
movimientos y relaciones jurídicas. Y lo que determina fundamentalmente es que se
provoca un traspaso inmediato a los herederos, se presume de inmediato que el heredero
tiene la posesión legal.

¿Cómo miro ésta SPCM? Es una universalidad jurídica que se basa en el concepto
de patrimonio, patrimonio atributo de la personalidad y al ser una universalidad está
compuesta de derechos y obligaciones, todo esto se transmite de forma gratuita, por eso
es gratuito. ¿Y qué es lo que voy a transmitir? Los derechos y obligaciones transmisibles.
Aquellos que no lo son se extinguen. Esto es el gran tema de la SPCM. Yo no puedo
transmitir las meras expectativas. La gente muchas veces cree que puede transmitir las
meras expectativas. Si yo tengo la posesión de algo, no puedo transmitir ese algo porque
no es mío, pero puedo transmitir la posesión, lo que importa es que sea un derecho
transmisible.

Una asignación por causa de muerte es la disposición de bienes que hace el


testador o la ley. Todas ellas tienen el nombre genérico de asignaciones (Art. 953 CC 6).

4
Art. 762. El fideicomisario que fallece antes de la restitución, no transmite por testamento o
abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa ipso jure al
substituto o substitutos designados por el constituyente, si los hubiere.
5
Art. 751. La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de
muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de
restitución bajo las mismas condiciones que antes.
No será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la
enajenación; ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el día prefijado para la restitución
es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, será
siempre su muerte la que determine el día de la restitución.
6
Art. 953. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una
persona difunta, para suceder en sus bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya
las haga el hombre o la ley.

7
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Testador es aquella persona que fallece dejando un testamento; causante es quien


fallece no dejando testamento y acá uno habla de causante. A veces en los manuales se
dice indistintamente, pero corresponde hacer la distinción.

Esta SPCM puede ser a titulo universal o a titulo singular. A título universal cuando
tiene por objeto la totalidad o una parte o una cuota del patrimonio. Cuando hay sucesión
universal a los asignatarios se les llama herederos y a las asignaciones se les llama
herencia. En cambio, será a título singular cuando tiene por objeto una especie o cuerpo
cierto o especies indeterminadas de cierto género, a esto se le llama legado (Art. 951 CC 7).

Cuando no hay testamento no hay legados. Los legados son únicamente cuando
hay testamento, Ahora, para saber si una persona es heredero o legatario debe estarse al
contenido de la asignación y no a la expresión del causante. Si yo digo “lego la cuarta
parte de mi herencia” eso es una asignación universal a pesar de haber dicho “lego”, es
decir tengo que ver el contenido de la asignación. Ahora, los herederos pueden ser
testamentarios e intestados. Cuando hay testamento son testamentarios y cuando no son
intestados.

Asignatario es la persona a quien se hace la asignación.


7
Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo,
tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

8
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

CLASE 2. 14/03/2013
En la SPCM hay un punto crucial: la muerte. A partir de la muerte se produce la
apertura de la sucesión y después de la apertura viene la delación. Aquí vamos a tener que
hacer una diferencia entre la muerte natural y la muerte presunta. ¿Por qué? Porque la
apertura de la sucesión será distinta si la muerte es natural o presunta. La muerte
determina el momento en que se produce, pero cuando se produce tendré que ver si es
natural o presunta para ver cuándo se hará la apertura de la sucesión y cuando será la
delación.

También vimos la clase pasada las sucesiones universales y los legados. El titular de
una asignación universal es un heredero. En cambio, aquella persona que hereda un
cuerpo cierto o una especie indeterminada dentro de un género es un legatario. El
heredero sucede en todos los bienes transmisibles del causante o en una cuota de ellos. El
legatario sucede en bienes determinados o en una especie indeterminada de un mismo
género (Art. 951 CC8).

El heredero es el representante del difunto. En consecuencia, son los


continuadores de la personalidad del causante. Y con esto al decir que son los
continuadores, los herederos soportan si bien todos los derechos, pero también todas las
obligaciones que tiene el causante que sean transmisibles, produciéndose entre los bienes
del heredero y los bienes del causante una confusión de patrimonios. ¿Y qué ocurre con
esto? Que los herederos deben responder de las deudas del causante, pero si yo veo que
viene un patrimonio lleno de deudas el heredero tiene que impetrar el beneficio de
inventario, es decir, acepto la herencia con beneficio de inventario lo que permite limitar
la responsabilidad hasta el monto de lo que recibo (Art. 1097 9 y 124710 CC). En
consecuencia, el heredero representa y es el continuador de la personalidad del causante,
por lo cual se le transmiten los bienes y las deudas. Si hay mayores bienes, bienvenido,
todos contentos, pero si hay mayores deudas y se van a confundir los patrimonios,
inmediatamente el heredero en el momento de la delación - que es cuando acepta o
rechaza la herencia - impetra el beneficio de inventario.

8
Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo,
tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
9
Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.
10
Art. 1247. El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor
total de los bienes que han heredado.

9
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

El legatario no representa al causante, no es el continuador de él y no se confunde


el patrimonio del causante con el del legatario. Es decir, el legatario está en situación de
solo recibir el legado. Si viene con una deuda o una carga tendrá que responder, pero solo
ahí.
Por tanto, la responsabilidad del heredero es ilimitada en razón de la confusión de
patrimonios respecto del causante. En cambio, la responsabilidad del legatario es
subsidiaria, será principalmente responsable solo de aquellas obligaciones que el causante
le establezca en el legado y solo subsidiariamente lo será del heredero.

El beneficio de inventario libera de tener que pagar mas de lo que recibe al


heredero. Ahora, si no se impetra tiene que responder por todo. Hay que estar atento
pues en el momento de la aceptación de la herencia hay que impetrar el beneficio de
inventario. Es parecido al beneficio de emolumento en la sociedad conyugal, que es
impetrado por la mujer en la sociedad conyugal.

¿Qué ocurre con el dominio? El heredero adquiere el dominio de su asignación


cuando por SPCM ingresa a su patrimonio, al igual que el legado de especie o cuerpo
cierto. El legatario de género no adquiere dominio por SPCM, sino que adquiere un
crédito, un derecho personal en donde podrá exigirle a la sucesión el pago, pero desde el
momento que tiene este crédito para exigirle a la sucesión que le pague él lo adquiere por
tradición. Con respecto a la posesión, los herederos no sólo adquieren el dominio sino que
también la posesión legal, se llaman posesión legal porque es una posesión impuesta por
la ley, aunque los herederos ignoren que se murió el causante ellos tienen la posesión
legal. Y como consecuencia de esto es que a los herederos les corresponden los frutos de
los bienes. La posesión legal empieza con la muerte del causante. La delación recuerden
que es la aceptación de la herencia, y a partir de ahí podrán exigir los frutos, pero estos
frutos son desde la muerte. Lo mismo ocurre con los legatarios de género.

Nosotros hemos visto que estamos frente a una posesión legal. ¿Cuántas
posesiones hay? La posesión material del Art. 700 CC, que requiere ánimo y corpus, pero
tenemos la posesión legal que se produce desde la muerte del causante y tenemos una
tercera posesión que es la posesión efectiva, la cual sólo procede para los herederos. Acá
tenemos que diferenciar si hay un testamento o no hay testamento. Si hay testamento
vamos a los tribunales civiles, es un juicio no contencioso que se puede transformar en
contencioso porque si en el testamento el testador dice “dejo mis bienes a mi mujer y
cónyuge y a mis dos hijos Francisco y María” y el tiene un hijo fuera del matrimonio que es
Juan, evidentemente se va a transformar en contencioso porque Juan va a entablar una
acción de reforma de testamento y va a decir “ojo, yo tengo derechos” y acá el juicio que
no es contencioso se va a transformar en contencioso. Se va a tramitar ante el juez civil
del domicilio del causante. Sin embargo, la mayoría de los chilenos muere sin dejar
testamento y el gran bien es una casa y las cantidades pagadas en las AFP que son bienes
muebles. Cuando no hay testamento, se supone en teoría es sumamente fácil y se tramita
en el Registro Civil, pero los formularios son bastante difíciles y a veces por similitud de
nombres aparecen herederos que no lo son.

10
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

La última gran diferencia es la fuente: los herederos son herederos testamentarios


o ab intestato o intestados. Es decir, se es heredero tanto existiendo testamento como no
existiendo testamento. En cambio, los legatarios requieren testamento, son un producto
del testamento, es decir, de la voluntad del testador. En el caso de la sucesión intestada,
no hay legatarios porque la ley no puede presumir legados.

Apertura de la sucesión.
Ahora pasamos a la apertura de la sucesión. Es aquel momento en que comienza la
transmisión del patrimonio del causante. Por tanto, la apertura de la sucesión da lugar a la
SPCM. La apertura es el efecto jurídico que sigue a la muerte de una persona y que
consiste en la transmisión instantánea de su patrimonio a los herederos de conformidad
con la ley.

Hay una diferencia entre transferencia y transmisión: la transferencia es entre


vivos; la transmisión se da en la SPCM.

En la apertura se producen tres temas que analizaremos:

1. Hecho que la produce: la única causa que produce la apertura es la muerte. En el


caso de la muerte, la apertura se produce al momento del fallecimiento del causante
y en su último domicilio (Art. 955 CC11). ¿Qué ocurre con la muerte presunta?
¿Cuándo se va a producir la apertura? Cuando se dicte el decreto de posesión
provisional de los bienes (Art. 8412 y Art. 9013 CC). En consecuencia, hay diferencias
en la apertura de la sucesión cuando hay muerte natural y cuando hay muerte
presunta. En la muerte presunta hay que diferenciar entre decreto provisional o
decreto definitivo. Pero acá se nos presenta otro problema: pensemos en un
matrimonio que sale de vacaciones en un avión, el avión se estrella y al mismo

11
Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su
último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.
12
Art. 84. En virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la sociedad conyugal o
terminará la participación en los gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido; se
procederá a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno, y
se dará posesión provisoria a los herederos presuntivos.
No presentándose herederos, se procederá en conformidad a lo prevenido para igual caso en el
Libro III, título De la apertura de la sucesión.
13
Art. 90. Si durante la posesión provisoria no reapareciere el desaparecido, o no se tuvieren
noticias que motivaren la distribución de sus bienes según las reglas generales, se decretará la
posesión definitiva y se cancelarán las cauciones.
En virtud de la posesión definitiva cesan las restricciones impuestas por el artículo 88.
Si no hubiere precedido posesión provisoria, por el decreto de posesión definitiva se abrirá la
sucesión del desaparecido según las reglas generales.

11
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

tiempo mueren los dos. ¿Quién hereda a quien? Acá la ley señala que como no
puedo determinar quien murió primero nadie hereda (Art. 7914 y Art. 95815 CC).

¿Cómo se prueba la muerte? Por el certificado de defunción. También hubo


problemas con los certificados de defunción. Antes la funeraria tenía estos
certificados, pero hoy en día sólo los tienen los hospitales y las clínicas, pero no
están numerados. Hoy día los certificados están sumamente controlados y sólo
puedo otorgarlos si uno llama a Help o a otra institución y el médico tratante no da
el certificado, sino que tiene que entregarlo otro médico. Es decir, al muerte se
prueba por el certificado de defunción (Art. 305 inc. final CC16). ¿La muerte presunta
cómo se va a acreditar? Con el decreto de muerte presunta, sea provisoria o
definitiva. La diferencia entre muerte natural y presunta tiene importancia
fundamental para determinar la apertura de la sucesión, cuándo se produce la
sucesión y cuándo opera la SPCM. Uno de los puntos importantes de los certificados
de defunción no es la causa de la muerte, sino también la hora para los efectos de
determinar quiénes son los herederos y en especial si el heredero es capaz y digno.
No todos los herederos heredan, para heredar hay que ser capaz y digno.

Cuando hablamos de la ley que se aplica en un momento, ¿qué ley tengo que mirar?
La ley de efecto retroactivo de las leyes. Aquí es importante porque voy a aplicar la
ley al momento en que falleció la persona (Art. 1817 y 1918 LERL). En el fondo señalan
que toda disposición testamentaria tiene que ser examinada en relación con al ley
vigente al momento en que se abre la sucesión y se abre la sucesión al momento de
la muerte.

Ahora, cuando se produce la delación, esto se va a retrotraer a la fecha de la muerte.


Si Juanito Pérez aceptó la herencia el 4 de enero y el causante falleció el 7 de julio, se
14
Art. 79. Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un
naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en
que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas personas
hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.
15
Art. 958. Si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo
79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras.
16
Art. 305. El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre,
madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de
matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo.
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente
inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación.
La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o
bautismo, y de muerte.
17
Art. 18. Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su
otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarán subordinadas a la ley vigente a la
época en que fallezca el testador. En consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a su
muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas,
mejoras, porción conyugal y desheredaciones.
18
Art. 19. Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgó no
debían llevarse a efecto, lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición con
la ley vigente al tiempo de morir el testador.

12
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

entiende por ley que esta delación se retrotrae al 7 de julio que es cuando murió el
causante (Art. 1239 CC19). Algo que es muy importante es que desde el momento en
que se muere el causante se pueden celebrar actos jurídicos respecto de sus bienes
que han pasado al heredero. Por tanto, pasa a ser lícito celebrar toda clase de actos
y contratos relacionados con la sucesión. En la clase anterior dijimos que todo pacto
que se celebre en vida del causante tiene nulidad. En este caso, vamos a mirar la
fecha, si está muerto es absolutamente legal y el CC acepta la cesión de derechos
hereditarios (Art. 1909 CC20). Al producirse la muerte se produce también la
indivisión hereditaria, es decir, la comunidad hereditaria, sólo en caso que haya
pluralidad de herederos claro. Al formarse la comunidad hay una indivisibilidad
hereditaria y pongo fin a la comunidad a través de la partición. La partición es la
liquidación de la comunidad. Al partirse la comunidad se produce la adjudicación de
los bienes y ustedes recordarán que la adjudicación es la individualización del
derecho de dominio y que tiene efecto declarativo porque se retrotrae al momento
de la muerte. A mi se me adjudica, por ejemplo, una casa que está en la sucesión el 3
de mayo de 2007 y el causante murió el 2004, la ley entiende que desde el momento
de esta adjudicación yo soy dueña desde el 2004, es decir, desde el momento de la
apertura de la sucesión.

2. Lugar dónde se realiza: la sucesión se abre en el último domicilio del causante (Art.
955 CC21 y 148 COT22). Acá se fija la competencia del tribunal. Al fijarse el domicilio
vamos a ver dónde se va a inscribir o demandar la posesión efectiva de la herencia.
La posesión efectiva se inscribe en el registro del CBR correspondiente al último
domicilio del causante (Art. 883 CPC23).

19
Art. 1239. Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento
en que ésta haya sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies.
20
Art. 1909. El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.
21
Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su
último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.
22
Art. 148. Será juez competente para conocer del juicio de petición de herencia, del de
desheredamiento y del de validez o nulidad de disposiciones testamentarias, el del lugar donde se
hubiere abierto la sucesión del difunto con arreglo a lo dispuesto por el artículo 955 del Código
Civil.
El mismo juez será también competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas a
la apertura de la sucesión, formación de inventarios, tasación y partición de los bienes que el
difunto hubiere dejado.
23
Art. 883. (1061). La inscripción a que se refiere el artículo anterior se hará en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del territorio jurisdiccional en que haya sido
pronunciada la resolución de posesión efectiva, con indicación de la notaría en que se protocolizó
el inventario y la enumeración de los bienes raíces que en él se comprenda.
Con el mérito de esa inscripción, los conservadores deberán proceder a efectuar las especiales
que procedan, sin necesidad de otro trámite.
Cuando entre los bienes hereditarios no haya inmuebles, la inscripción de la posesión efectiva
sólo se hará en el conservador del territorio jurisdiccional en donde se haya concedido.
Las ediciones, supresiones o modificaciones que se hagan al inventario cuando se trate de bienes

13
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

3. Ley que la regula: no todas las legislaciones tienen un mismo criterio para
determinar cuál es la ley que rige la sucesión. En algunos países se privilegia el lugar
en que se encuentran los bienes y además se distingue si son bienes muebles o
inmuebles, en otros se rige por la nacionalidad del causante y en otros por el
domicilio. Aquí la ley optó por regirse por la ley del último domicilio del causante
(Art. 955 CC24). Este artículo es una excepción al Art. 16 CC25. Si el causante no está
en Chile, pero tiene bienes situados en Chile se rige por la ley extranjera, pero el Art.
955 CC señala excepciones a la regla general. ¿Qué ocurre si el causante muere en el
extranjero y el tiene cónyuge y pariente chilenos? Se va a aplicar la ley chilena en
aquellos bienes que estén en Chile (Art. 998 CC26).

Derecho de transmisión y derecho de representación.


El derecho de transmisión y el derecho de representación son los derechos mas
importantes. El derecho de transmisión opera en la sucesión testada e intestada y se los
voy a explicar y terminamos acá. Una persona recibe una herencia, está viva, pero no
alcanza a aceptar ni rechazar y se muere. Esa herencia se transmite a un tercero: al
heredero de esa persona. Entonces, tenemos al causante, que transmitió la herencia o
legado a un segundo, Pedro le transmite a José una herencia o legado, pero José se muere
antes de aceptar o repudiar la herencia y este José tiene una hija María, le transmite a
María el derecho de aceptar o rechazar la herencia del primero. Eso es el derecho de
transmisión, pero lo pasaremos la próxima clase porque vamos a quedar cortados.

raíces, deberán protocolizarse en la misma notaría en que se protocolizó el inventario y anotarse


en el Registro Conservatorio, al margen de la inscripción primitiva.
24
Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su
último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.
25
Art. 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños
sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados válidamente en país extraño.
Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán
a las leyes chilenas.
26
Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de
la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que
según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes
en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país
extranjero.

14
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

CLASE 3. 19/03/2013
Nosotros hemos visto que cuando se muere alguien se produce la apertura de la
sucesión y por SPCM se produce la transmisión de la herencia. Acá después viene la
delación que es el llamamiento que hace la ley a aceptar o rechazar la herencia que, en
realidad, es una universalidad jurídica.

Puede ocurrir que fallezca una persona, se produce la apertura, nosotros sabemos
que de pleno derecho se transmite la universalidad jurídica o el legado y todavía la
persona no ha dicho “acepto” o “rechazo” y fallece. Ocurre que si fallece antes de la
delación, no ha aceptado ni ha rechazado y ocurre que transmite a un tercero esta
universalidad o legado, y esto en el fondo es lo que se llama el derecho de transmisión.

Si fallece una persona puede que haya alcanzado a repudiar la herencia. De


acuerdo al Art. 1239 CC27 se entiende que nunca ha sido asignatario y si nunca ha sido
asignatario nada transmite.

Otra posibilidad es que el asignatario entre la delación y su fallecimiento haya


aceptado la herencia y, por tanto, transmite a sus herederos los bienes comprendidos en
la asignación.

Tercera posibilidad: el asignatario fallece sin haberse pronunciado sobre la


herencia o legado que le ha sido diferido. En consecuencia, lo que transmite a sus
herederos es la facultad de aceptar o rechazar (Art. 957 CC28). Por lo tanto, el derecho de
transmisión es la aplicación del principio general conforme al cual cuando fallece una
persona transmite a sus herederos todo su patrimonio transmisible porque el derecho de
aceptar o repudiar la herencia es parte del patrimonio.

El derecho de transmisión se aplica tanto en la sucesión testada como intestada


porque el Art. 957 CC si ustedes se fijan está en el inicio del Título I del Libro III que se
llama “Definiciones y Reglas Generales”. ¿Qué puedo adquirir por derecho de
transmisión? Una Universalidad jurídica o un legado, es decir, herencia o legado.

Hay tres figuras que hemos visto:

1. El primitivo causante: aquel que transmite a sus herederos la asignación, la cual


puede ser a título universal o a título singular, es decir, puede transmitir herencias o
legados.
27
Art. 1239. Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento
en que ésta haya sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies.
28
Art. 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes
de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus
herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber
que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.

15
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

2. El transmisor: aquel que ha muerto sin aceptar o repudiar la herencia o legado, es


decir, ha muerto sin pronunciarse respecto a la asignación que se le ha transmitido.

Además, deben cumplirse ciertos requisitos: i. El transmisor debe ser capaz y digno
de suceder al primitivo causante, de lo contrario no podría haberlo sucedido; ii.
Debe ser heredero o legatario del primitivo causante; iii. El derecho del transmisor
no debe estar prescrito, de lo contrario no puede ser transmitido a sus herederos; iv.
No debe haber aceptado o rechazado la herencia que le fue diferida.

3. El transmitido: es aquel que al aceptar la asignación del transmisor adquiere la


facultad de aceptar o rechazar la herencia o legado que le fue transmitida por el
primitivo causante. El transmisor puede ser legatario, pero el transmitido solo puede
ser heredero.

Requisitos del transmitido: i. Debe ser capaz y digno de suceder al transmisor; ii.
Debe ser heredero del transmisor, porque si fuera legatario no sería continuador de
la persona del transmisor y, por tanto, no podría adquirir la facultad de aceptar o
repudiar las asignaciones que le hayan diferido en vida; iii. El transmitido debe
aceptar la herencia del transmisor.

El Art. 957 inc. 2° CC nos dice que “No se puede ejercer este derecho sin aceptar la
herencia de la persona que lo transmite”. Por lo tanto, para que el transmitido tenga la
facultad de aceptar o repudiar tiene que aceptar la herencia del transmisor.

Campo de aplicación: se aplica tanto a la sucesión testada como intestada. Se


aplica a las herencias y a los legados, pero el adquirente debe ser siempre heredero
porque lo que a el se le está transmitido es ese derecho de aceptar o repudiar.

El Art. 956 CC29 nos habla de lo qué es la delación. Al hablar de delación el CC


señala que es el llamamiento “actual”, si ustedes no dicen la palabra “actual” el concepto
está malo, pues es “ahora” cuando la ley me llama a aceptar o repudiar la herencia ya que
en dos días más puede estar prescrita.

29
Art. 956. La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o
repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de
cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento
de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional.
Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en
este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el
asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de
contravenirse a la condición.
Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la
condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.

16
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Derecho real de herencia.


Hemos visto que por SPCM se adquiere por el solo ministerio de la ley el derecho
real de herencia, sin perjuicio de la posibilidad de aceptar o repudiar, pero en principio
por el solo ministerio de la ley uno adquirió la herencia. El Art. 577 CC30 señala que el
derecho real es aquel que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona. En
consecuencia, el derecho real de herencia es el derecho real que se ejerce sobre la
totalidad del patrimonio transmisible del causante o sobre una parte alícuota de este sin
respecto a determinada persona.

¿Cuál es la acción real característica que tiene la pérdida de un derecho real? La


acción reivindicatoria. Puesto que la acción reivindicatoria se puede ejercer sobre cosa
singular, acá tenemos la acción de petición de herencia que materializa le derecho de
persecución sobre una universalidad sobre la cual ha sido preterido un heredero. Se llama
preterición y quien no es nombrado se llama preterido. Quien es preterido puede
perseguir la asignación que le corresponde, pues tiene los mismos derechos que los otros
hijos y puede entablar una acción de petición de herencia señalando que el ha sido
preterido y que, por tanto, le corresponde como hijo del causante la asignación
correspondiente. Ahora, desde un punto de vista objetivo la herencia constituye una
universalidad jurídica, pero ésta universalidad jurídica tiene una característica: está
formada por bienes que se clasifican en corporales e incorporales, muebles e inmuebles,
pero en la universalidad jurídica está la discusión respecto a si tiene naturaleza mueble o
inmueble.

Este derecho real de herencia se puede adquirir por tres sistemas: SPCM,
prescripción y tradición. Si se adquiere la herencia por SPMC la adquisición se produce
ipso iure desde el fallecimiento del causante, salvo que las asignaciones sean
condicionales en cuyo caso se adquiere desde que se cumpla la condición suspensiva.
Ahora, el asignatario al cual se le transmitió la herencia por SPCM se entiende que la
adquiere desde la muerte del causante aun cuando hayan transcurrido 9 años, es decir,
opera en forma retroactiva.

Esta SPCM otorga al heredero el derecho real de herencia, es decir, otorga el


dominio del derecho real de herencia, pero también otorga la posesión legal. Aquí la
posesión legal es aquella que se adquiere por el verdadero heredero desde el momento
que es deferida la herencia aunque el heredero lo ignore (Art. 722 CC 31). En esta
aceptación el legislador presume dos elementos fundamentales en la posesión: el corpus y
el animus. Ahora, la posesión de la herencia del heredero es distinta a la posesión del

30
Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
31
Art. 722. La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque
el heredero lo ignore.
El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás.

17
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

causante. Por tanto, tenemos tres clases de posesiones: i. Posesión real (Art. 700 CC); ii.
Posesión legal; iii. Posesión efectiva.

La posesión real se define en el Art. 700 CC. La posesión legal es la que adquiere el
asignatario con el fallecimiento del causante desde el momento en que le es deferida la
herencia y, por último, tenemos la posesión efectiva que es una institución de carácter
netamente procesal, un decreto judicial de los tribunales de justicia o una resolución
administrativa que otorga el Registro Civil que declara herederos a quienes acreditan el
vinculo del parentesco o del matrimonio con la persona fallecida. Difiere de la posesión
legal en que ésta no se adquiere de pleno derecho y requiere de una resolución sea de los
tribunales de justicia o del Registro Civil.

Explico: fallece una persona que dejó un testamento, en este caso la posesión
efectiva se solicita ante el tribunal civil correspondiente al último domicilio del causante.
Este es un procedimiento no contencioso en principio, pues se solicita que se declare
herederos a los que el testador ha señalado en su testamento. En consecuencia, el juez
tiene que examinar el testamento, ver que efectivamente corresponden las asignaciones a
quienes ha señalado el testador y ahí saldrá la posesión efectiva. Puede ocurrir que Pedro
al fallecer señale que estuvo casado con María y que durante el matrimonio tuvo tres
hijos, por tanto, son herederos María como cónyuge sobreviviente y sus hijos que son los
legitimarios. El puede distribuir la mitad de los bienes a sus legitimarios y la cuarta de
mejora a sus hijos o al cónyuge sobreviviente y la cuarta de libre de disposición a quien
desee.

Si no existe testamento, estamos frente a una sucesión intestada y lo que ocurre es


que el legislador presupone que el causante quiso disponer de sus bienes entre sus
personas mas cercanas y se aplican las normas de la sucesión intestada. Acá María o uno
de sus hijos mayores concurrirán al Registro Civil y pedirán la posesión efectiva de los
bienes del causante. Acá lo importante es probar el vínculo. El matrimonio se prueba con
el certificado de matrimonio o la libreta de familia. Con el certificado de nacimiento
actualizado se prueba que Juan es hijo de Pedro. Cuando ustedes pidan un certificado de
nacimiento tienen que señalar que es para materia sucesoria porque el hijo pudo haber
nacido antes el matrimonio de los padres y ahí se produjo una legitimación y además pudo
haber nacido antes que la entrada en vigencia de la Ley de Filiación de 1999. El certificado
de matrimonio tiene que señalar si en el acto de matrimonio hubo capitulaciones
matrimoniales para elegir régimen de bienes, si no dice nada se presume que se casaron
en sociedad conyugal. Como estamos suponiendo que hay bienes, si son bienes inmuebles
hay que acompañar fotocopia legalizada de la escritura pública con las inscripciones
respectivas. Si existen bienes muebles necesitamos certificados de las AFP certificando las
cotizaciones o si se tiene APV también hay señalarlo, si se tiene autos tiene que ir
acompañado del certificado del Registro Civil. Es decir, todo hay que probarlo.

18
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Esta resolución, tratándose de posesión efectiva solicitada ante los tribunales, hay
que inscribirla en el registro del CBR o bien en el registro que lleva el Registro Civil si se
trata de una sucesión intestada.

La posesión efectiva no otorga de un modo definitivo ni incontrovertible la calidad


de heredero.

19
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

CLASE 4. 21/03/2013
Delación de asignaciones.
La definición esta en el Art. 956 CC32. De acá podemos sacar varias cosas. La
delación es el llamamiento “actual” a los herederos o legatarios a aceptar o repudiar la
herencia. Que sea actual significa que no puede estar sujeta a condición alguna.

La delación se produce prácticamente al mismo tiempo de la apertura de la


sucesión. La muerte del causante hace que se produzca la apertura de la sucesión y la
delación, salvo si esta última es condicional. La apertura de la sucesión se produce
siempre y es una sola. La delación dependerá de los herederos y la forma en que ellos
concurran al llamamiento, a la oferta de la ley. Si es actual, se produce al mismo tiempo,
es decir, en el instante siguiente a que se produce la apertura si lo ponemos en el tiempo.
Hay determinados casos en que la delación se va a producir después. Esta delación no
atribuye el carácter de heredero o legatario a una persona determinada. El momento en
que se defiere la asignación será al momento de fallecer la persona y en el caso del
llamamiento condicional será el momento en que se verifica la condición.

¿Ustedes recuerdan que es una condición? Es un hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o la extinción de un derecho. Si bien este artículo nada dice
respecto a qué condición se trata se entiende que se refiere a la condición suspensiva, es
decir, al nacimiento de un derecho. Siempre será una condición suspensiva, pues se pone
en el caso que el derecho nazca, no que se defiera en el tiempo como seria en el caso de la
condición resolutoria. Entonces, si es condicional la delación se producirá al momento de
verificarse el hecho futuro e incierto.

Cuando la condición depende de no ejecutar un hecho la regla general es que la


delación se produzca al morir el causante y se rinde caución suficiente. Por ejemplo, tú
heredas mi casa siempre y cuando no te vayas a Argentina. Acá depende la condición de la
sola voluntad del asignatario y tendrá que devolver la casa en caso de incumplir esta
condición. La caución se le rinde a la herencia, a la asignación.

32
Art. 956. La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o
repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de
cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento
de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional.
Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en
este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el
asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de
contravenirse a la condición.
Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la
condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.

20
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Requisitos objetivos de la sucesión por causa de muerte y requisitos subjetivos del


asignatario.
Esta delación no se va a producir si la persona no es apta, si no tiene mérito para
suceder a la persona del causante. Con esto pasamos a los requisitos objetivos para
suceder, pues hay requisitos objetivos que debe cumplir la SPCM en si. Y los requisitos
subjetivos son los que debe cumplir el asignatario para ser digno de suceder.

La primera es la capacidad para suceder y la segunda es la dignidad para suceder.

Capacidad para suceder.


La capacidad para suceder es la aptitud de una persona para ser sujeto de
asignaciones por causa de muerte. En este sentido la capacidad para suceder es una
capacidad especial, pues hace referencia a un tipo de capacidad de goce, no de ejercicio.
Esta incapacidad es de goce, pues impide adquirir un derecho. La regla general es que
toda persona sea capaz. El Art. 961 CC33 señala que será capaz toda persona a quien la ley
no haya declarado incapaz o indigna. Estas incapacidades son excepcionales, son de orden
público, por lo tanto, no son renunciables y su contravención adolece de nulidad absoluta.
La persona que promete hacer pasar los bienes del causante a un incapaz también es
indigna de suceder, es una sanción a la violación de estas reglas. La aplicación e
interpretación de las reglas de incapacidad son de derecho estricto, no admiten aplicación
extensiva o por analogía.

Existe una discusión acerca de la forma en que opera la incapacidad. Se dice que
opera de pleno derecho y entonces que la resolución judicial que constata la incapacidad
es meramente declarativa y esto sirve para decir que el incapaz ningún derecho ha
adquirido al momento de la muerte del causante. Si es meramente declarativa la
resolución constata la incapacidad, no la constituye. De esto se deriva una serie de
consecuencias: i. El incapaz no adquiere por causa de muerte; ii. Si puede adquirir por
prescripción; iii. La incapacidad pasa a terceros. Si el incapaz adquirió la asignación de
alguna forma y después la traspasa a un tercero, esta incapacidad pasa al tercero de tal
forma que si se declara la nulidad absoluta se podrá ejercer una acción reivindicatoria
contra el tercero.

La incapacidad absoluta es aquella que impide suceder a cualquier persona y las


relativas son aquellas que impiden suceder a determinadas personas.

Las excepciones a las incapacidades absolutas son:

1. Que la persona no exista al momento de la apertura de la sucesión. Toda sucesión,


en general, lleva envuelta la condición de que el asignatario exista al momento de

33
Art. 961. Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado
incapaz o indigna.

21
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

que se produzca la apertura de la sucesión. Acá tenemos el caso del concebido, pero
no nacido, pues de conformidad al Art. 77 CC34 los derechos del que está por nacer
quedan en suspenso hasta que se produzca el nacimiento. Si el niño nace y vive se
entenderá que estos derechos le pertenecieron desde que fue concebido. Si el que
está por nacer no nace o no vive se entenderá que no los tuvo jamás;

2. Personas que no existen, pero se espera que existan. Por ejemplo, le dejo al nieto
que mi hijo espero que tenga todos mis bienes, es decir no existe mi nieto, pero
espero que exista. En ese caso la persona debe llegar a existir en un plazo máximo de
10 años, los cuales se cuentan desde la apertura de la sucesión (Art. 962 CC 35), salvo
que se constituya un fideicomiso, es decir mientras esa persona no existe le asigno la
cosa a otra persona pues en este caso aplicando las reglas del fideicomiso el plazo es
de cinco años (Art. 739 CC36);

3. El tercer caso es una excepción aparente. la doctrina habla de las personas que
suceden por el derecho de transmisión (Art. 957 CC37). Hay dos causantes en este
caso: el primitivo causante y el transmisor que fallece sin haber aceptado ni
repudiado la herencia. Es una excepción aparente pues no es que no exista el
heredero sino que ese heredero ya transmitió sus bienes, al ya haber heredado a sus
descendientes ellos ya son herederos, ellos existen, la persona transmitente que
fallece antes de aceptar la herencia o legado del segundo causante ya tiene otra
persona que asumió su rol;

34
Art. 77. Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento
constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como
si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán
estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido.
35
Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo
que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al
abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el
momento de cumplirse la condición.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se
espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar
los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión.
Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio
importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.
36
Art. 739. Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de
cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento
de que penda la restitución.
Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria.
37
Art. 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes
de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus
herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber
que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.

22
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

4. La otra excepción son las asignaciones efectuadas en premio a quien presta un


servicio. Acá pueden darse dos situaciones: i. Que el asignatario no exista al
momento de producirse la apertura la sucesión; ii. Que no haya prestado el servicio
a la apertura de la sucesión. Son asignaciones efectuadas en premio a quien presta
un servicio. ¿Qué pasa aquí? Si no he prestado el servicio no existe el premio,
entonce el asignatario no existe. Pero acá el Art. 962 CC38 dice que se entenderá que
se le otorga un plazo para que exista el asignatario o bien para que preste el servicio
y ese plazo es de 10 años;

5. Entidad que carece de personalidad jurídica. Es decir, yo dono todos mis bienes a
una entidad que carece de personalidad jurídica. Esa persona no existe y, por tanto,
no sería capaz de suceder. La única excepción es si esa asignación tiene por objeto
que esa persona jurídica se constituya. El caso típico son las fundaciones creadas por
medio de asignaciones dejadas por el causante para que sus herederos creen
fundaciones con sus nombres.

Las incapacidades relativas son aquellas que impiden suceder a determinadas


personas. Son tres casos:

1. Condenados por crimen de dañado ayuntamiento. Este crimen es aquel que


cometen las personas que tienen relaciones sexuales que dan lugar o que pueden
dar lugar a hijos adulterinos, incestuosos y sacrílegos (Art. 964 CC39). Obviamente
esta regla ha perdido aplicación. Los hijos sacrílegos y adulterinos no existen. Es
decir, la única aplicación es para los hijos incestuosos;

2. Eclesiástico confesor (Art. 965 CC40). Ésta disposición era para evitar que el sacerdote
pudiese influir en el testamento de las personas y fue muy reclamada hacia 1857 por
38
Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo
que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al
abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el
momento de cumplirse la condición.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se
espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar
los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión.
Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio
importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.
39
Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de
deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado
ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca
efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido
acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial.
40
Art. 965. Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o
legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto
durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni
la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

23
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

los obispos de la época y por el arzobispo de Santiago. Era de aplicación limitada


pues no afectaba a la parroquia del testador ni a la eventual herencia intestada del
eclesiástico;

3. Notario, escribanos y testigos del testamento: se trata de resguardar la imparcialidad


del notario y los testigos, y de prevenir cualquier presión de ellos sobre el testador
(Art. 1061 CC41). El Art. 412 COT42 sanciona con nulidad la escritura pública que
contenga disposiciones a favor del notario que la autorice y su familia (cónyuge,
ascendientes, descendientes y hermanos).

Dignidad.
Es el mérito de la persona para suceder por causa de muerte. Las incapacidades
son de orden público y las indignidades sólo están establecidas a favor del causante. La
regla general es que toda persona es digna y en el fondo la indignidad es una sanción civil
(Art. 961 CC43). Es una presunción simplemente legal, son excepcionales, están
establecidas en interés del causante por lo que ése puede perdonarlas expresa o
tácitamente (Art. 973 CC44), no operan de pleno derecho pues requieren ser declaradas
judicialmente (Art. 974 CC45, la sentencia en este caso es constitutiva), mientras no sea
declarada, el indigno adquiere la herencia o legado, entendiéndose que tiene derecho
para hacerlo. Sólo una vez que se declarada la indignidad queda obligado a restituir.

Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la
porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no
hubiese habido testamento.
41
Art. 1061. No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o
funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados,
empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor
de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o
cuñados.
42
Art. 412. Serán nulas las escrituras públicas:
1. Que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que las autorice, de su
cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, y
2. Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas
establecidas en el artículo 405, o en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario.
43
Art. 961. Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz
o indigna.
44
Art. 973. Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán
alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun
cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar
ni después.
45
Art. 974. La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno.
Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus
accesiones y frutos.

24
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

La indignidad se purga en 5 años desde la posesión de la herencia o legado (Art.


46
975 CC ). Se discute a qué tipo de posesión se refiere (posesión legal o posesión material
de los bienes) en caso de los herederos, pues en el caso de los legatarios ellos adquieren
de inmediato la posesión material. Somarriva entiende que la posesión de los herederos
debiera ser solamente legal, pero Meza Barros señala que como la posesión legal se
adquiere sin el conocimiento de los herederos debiera proceder en caso de la posesión
material. Todo esto es para ver desde que momento comienza a computarse el plazo.

Además, no pasa contra terceros de buena fe, es decir quien adquiere de heredero
o legatario indigno y está de buena fe no está obligado a restituir (Art. 976 CC 47).

Las indignidades son siempre relativas, es siempre de una persona para suceder a
un causante.

La indignidad se transmite a los herederos (Art. 977 CC 48) hasta completar los 5
años. Excepción: en la sucesión intestada en que opere el derecho de representación (Art,
987 inc. 2° CC49).

Las causales de indignidad están reguladas en los Arts. 968 a 972 CC.

1. La persona que ha cometido homicidio en la persona del causante, ha intervenido en


el crimen o lo dejó fallecer pudiendo salvarle (Art. 968 N° 1 CC 50).

2. La persona que atentó contra vida, honor o bienes del causante, de su cónyuge o de
sus ascendientes o descendientes, siempre que sea probado por sentencia judicial
ejecutoriada (Art. 968 N° 2 CC51).

3. El consanguíneo hasta el sexto grado que en estado de demencia o destitución del


difunto, no lo ha socorrido, pudiendo hacerlo (Art. 968 N° 3 CC52).

46
Art. 975. La indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado.
47
Art. 976. La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.
48
Art. 977. A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero
con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco
años.
49
Art. 987. Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado.
Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudió la herencia
del difunto.
50
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este
crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
51
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
2º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya
sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal
que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
52
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución
de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;

25
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

4. El que por fuerza o dolo ha obtenido disposición testamentaria del difunto o le


impidió testar (Art. 968 N° 4 CC53).

5. El que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento, presumiéndose éste por


el hecho de la detención u ocultación (Art. 968 N° 5 CC54). Este es uno de los casos en
que se presume el dolo.

6. El que siendo mayor de edad, no hubiere denunciado a la justicia el homicidio de la


persona del causante tan pronto le fuere posible (Art. 969 CC55). Excepciones:
investigación ya iniciada o exentos de pena por encubrir el delito.

7. El ascendiente o descendiente que no pidió designación de guardador para el


incapaz absoluto del cual es heredero intestado en el plazo mínimo de un año, a
menos que pruebe haberle sido imposible (Art. 970 CC56).

8. El que nombrado por el testador se hubiere negado a ejercer una guarda sin causa
legítima, o un albacea que se excusare sin grave inconveniente (Art. 971 CC 57).
Excepciones: que sea heredero intestado o finalmente sirva el cargo.

53
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;
54
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por
el mero hecho de la detención u ocultación.
55
Art. 969. 6º Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia
el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.
Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario
no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es
del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad
o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
56
Art. 970. 7º Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse
a entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato,
no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a
menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los
demás.
Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la
sucesión intestada.
La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente sordo
o sordomudo toman la administración de sus bienes.
57
Art. 971. 8º Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se
excusaren sin causa legítima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace
igualmente indigno de sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a
los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo.

26
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

9. El albacea que aceptando el cargo, es removido de éste por dolo (Art. 1300 CC 58).
Esta misma indignidad se aplica al partidor de la herencia.

10. El que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus
bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz (Art. 972 CC59).
Excepción: temor reverencial, siempre y cuando no lleven a cabo su promesa.

11. Prohibiciones propias del derecho de familia (Arts. 114 60, 12461, 12762, 20363, 21964 y
99465 CC). Cierta doctrina señala que son sanciones consistentes en pérdida de
derechos sucesorios, y no verdaderas indignidades.

58
Art. 1300. Será removido por culpa grave o dolo, a petición de los herederos o del curador de la
herencia yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna, y
además de indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya recibido
a título de retribución.
59
Art. 972. 9º Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya
prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona
incapaz.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor
reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan
procedido a la ejecución de la promesa.
60
Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos
cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes.
Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la
porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.
61
Art. 124. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela
o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que
esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro
título.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.
62
Art. 127. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia
hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el
derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha
administrado.
63
Art. 203. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o
madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que
por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la
subinscripción correspondiente.
El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya
en beneficio del hijo o sus descendientes.
Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo,
alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de
restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su
subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será
irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del
causante.
64
Art. 219. A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación,
aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de
muerte.

27
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Normas comunes a la indignidad e incapacidad:

1. El heredero o legatario incapaz o indigno no puede excepcionarse del pago de


deudas de la herencia por su propia indignidad o incapacidad (Art. 978 CC66).

2. Derecho de alimentos (Art. 979 CC67): la incapacidad o indignidad no priva al


heredero o legatario de su derecho de alimentos, salvo en los casos de indignidad
del Art. 968 CC, pues configuran lo que en derecho se conoce como la injuria atroz
(Art. 324 CC68).

La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación
de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
65
Art. 994. El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su
culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.
Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se
refiere el artículo 203.
66
Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la
excepción de incapacidad o indignidad.
67
Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos
que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún derecho a alimentos.
68
Art. 324. En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la
conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante,
podrá el juez moderar el rigor de esta disposición.
Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968.
Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya
abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia
judicial contra su oposición.

28
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

CLASE 5. 28/03/2013
Las incapacidades no prescriben y operan de pleno derecho, en cambio las
indignidades prescriben en 5 años. (Arts. 97569 y 97770 CC).

La incapacidad opera de pleno derecho, es de orden público y no puede ser


perdonada. La indignidad debe ser alegada y solo puede ser establecida por sentencia
ejecutoriada que declare la indignidad. Jamás puede adquirir un incapaz por SPCM, pero si
podría llegar a adquirirla por prescripción, pero estaríamos hablando de otro MAD.

Las asignaciones a titulo universal se llamara herencia y la asignación a título


singular se llama legado.

¿Cómo se adquiere la herencia en SPCM? Hay 3 tipos de posesión:

1. La posesión real;

2. La posesión legal, que se adquiere al momento del fallecimiento del causante sin
necesidad de que se acepte o rechace la herencia. Opera de forma instantánea;

3. La posesión efectiva. Vimos que es una institución de carácter netamente procesal,


es un decreto judicial de los tribunales de justicia o una resolución administrativa
que otorga el Servicio del Registro Civil. Se solicita ante el Registro Civil cuando
estamos en una sucesión intestada, es decir no hay testamento. La mayoría de las
posesiones efectivas en Chile son vía Registro Civil. Esta modificación se hizo con el
Presidente Aylwin para que cualquiera persona pudiera hacerlo, pero hasta a los
abogados se nos complica hacer este trámite.

La posesión efectiva testada es una causa voluntaria que en principio no debiera


tener problemas, estos se producen cuando se presenta un heredero a impugnar el
testamento, de tal forma que de no contencioso se transforma en contencioso. Una
de las características de la posesión efectiva es que declara a los presuntos
herederos, ¿Por qué? Porque quien demanda la posesión efectiva puede que no
sepa la existencia de todos los herederos o bien que lo sepa y no lo diga.

La posesión efectiva determina quiénes son los presuntos herederos y permite la


continuidad de la historia de la posesión del bien.

Puede existir una persona que parezca heredera, pero que no lo sea. Este falso
heredero obtuvo la posesión efectiva. ¿Y qué pasa con este falso heredero? Si fallece
Juan sin tener hijos y sin estar casado, heredan los hermanos. Sin embargo, si tiene

69
Art. 975. La indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado.
70
Art. 977. A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero
con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco
años.

29
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

hijos y estos hijos no saben del padre. Si los falsos herederos – hermanos – son tales
durante más de 5 años adquirirán por prescripción y los verdaderos herederos
tienen un plazo de 5 años para ejercer la acción de petición de herencia. Acá los
hermanos solo podrán adquirir por prescripción y no por SPCM. Sólo se adquiere por
un MAD. En consecuencia, la posesión efectiva no dice que uno sea heredero
indiscutible.

El decreto judicial de posesión efectiva debe inscribirse en el Registro de Propiedad


del CBR de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciada.
Tratándose de la existencia de un bien raíz, debe proceder a su inscripción en el CBR
en donde esté ubicado. Mediante esta inscripción se sabe quienes son los dueños,
que son los herederos en este caso. Las resoluciones administrativa que expide el
Registro Civil se inscriben en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas (Art. 68771
y 68872 CC).

Determinado quiénes son los herederos hay que pagar, si procede, el impuesto de
herencia. Acá la masa no paga, lo que si pagan son las asignaciones que heredan los
herederos. Sobre esta asignación hay un impuesto si es que corresponde. Y ustedes
no van a obtener posesión efectiva si no tienen el certificado que acredite que se
pagó el impuesto o que no corresponde pagar el impuesto. Es decir, hay que ir
corriendo al SII con todos los papeles de la posesión efectiva y dependiendo de lo
que el SII diga se pagará o no este impuesto.

¿Cuáles son los requisitos para que los asignatarios dispongan de los bienes
asignados? i. Pagar o asegurar el pago del impuesto. Este requisito también debe ser
cumplido por los legatarios sobre el legado que van a recibir; ii. Efectuar ciertas
71
Art. 687. La inscripción del título de dominio y de cualquier otro de los derechos reales
mencionados en el artículo precedente, se hará en el Registro Conservatorio del territorio en que
esté situado el inmueble y si éste por situación pertenece a varios territorios, deberá hacerse la
inscripción en el Registro de cada uno de ellos.
Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los Registros Conservatorios de
todos los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles.
Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles
que antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada parte
adjudicada se inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble.
72
Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en
manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión
efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas
en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo
precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios, y
3º La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo
de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.

30
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

inscripciones. Tengo herencia, voy al Registro Civil o a Tribunales, obtengo la


posesión efectiva, debo inscribir la posesión efectiva, pero en el Art. 688 CC
tenemos distintas inscripciones que hay que hacer. ¿Cómo puedo disponer de los
bienes que componen la asignación? Tengo que hacer las inscripciones
correspondientes del Art. 688 CC. Primero, estamos hablando de que no se puede
disponer, es decir no se puede enajenar (transferir el dominio o constituir derechos
reales). Esto es importante pues en aquello casos la CS ha señalado que no se puede
constituir una hipoteca sobre un inmueble hipotecario mientras no se practiquen las
inscripciones del Art. 688 CC. En síntesis, enajenar se entiende en el sentido amplio
de la palabra, incluyendo limitaciones del derecho real. Entonces, las inscripciones
que deben efectuar los herederos para disponer de un bien raíz serían las que
siguen: i. Inscribir la resolución de la posesión efectiva y, en su caso, el testamento;
ii. Inscripción especial de herencia, que permite disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios. ¿Qué se inscribe y donde? Se inscribe cada inmueble a
nombre de todos los herederos en la comuna en donde están ubicados los
inmuebles, por tanto habrá tantas inscripciones como inmuebles haya; iii.
Inscripción de la partición o adjudicación, acá cada adjudicatario va a poder disponer
libremente de los bienes que le fueron adjudicados en el acto de la partición.
Nosotros hemos visto que la adjudicación opera con efecto retroactivo.

Si yo obtuve la posesión efectiva, pero esa posesión efectiva no me correspondía,


soy un falso heredero, pero yo puedo adquirir por prescripción en el lapso de 5 años
la herencia. Es decir, no estoy adquiriendo por SPCM, sino por prescripción. Es decir,
la herencia se puede adquirir por 3 modos: i. SPCM; ii. Tradición, y; iii. Prescripción.

Para ser heredero o asignatario, ¿cuáles son los requisitos? Ser capaz y digno. Por
tanto, yo puedo ser asignatario siendo capaz y digno. Las incapacidades están
expresamente establecidas, son de orden público y si yo trato de engañar hay objeto
ilícito, nulidad absoluta. Las indignidades deben ser demandadas.

31
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

CLASE 6. 02/04/2013
Veíamos las formas de adquirir la herencia. La forma mas común es por el MAD
SPCM y acá se transmite la herencia. Esta transmisión es por el MAD SPCM. Ahora vamos
a ver otra forma de adquirir la herencia que es por medio de la cesión de derechos o
tradición del derecho de herencia, tradición del derecho real de herencia. ¿Qué
entendemos por la tradición o cesión de derechos hereditarios? Es la transferencia que
hace el heredero una vez fallecido el causante ya sea de la totalidad de la herencia o una
cuota de ella. Fíjense bien la diferencia: cuando nosotros hablamos cómo se adquiere la
herencia yo dije que al fallecer el causante se transmitía, cuando hablo de transmisión es
SPCM, cuando hablo de transferencia es tradición, pues lo característico de la tradición es
la transferencia.

Acá tienen que existir dos MAD: i. Fallece el causante y por SPCM adquiere el
heredero la herencia y; ii. el heredero transfiere su cuota o asignación por el MAD
tradición. Esta tradición del derecho de herencia tiene elementos que vamos a ver:

1. Tiene que haber muerto el causante, de lo contrario hay objeto ilícito pues
estaríamos ante un pacto sobre sucesión futura que adolece de nulidad absoluta
(Art. 1463 CC73). Si nosotros decimos que la cesión de derechos hereditarios es una
tradición, ¿jurídicamente qué es la tradición? Es una convención que supone un
título traslaticio de dominio cómo es la donación, la permuta, la dación en pago, etc.;

2. El objeto de la cesión de derechos es el derecho de herencia y este derecho de


herencia es una universalidad jurídica, de toda la herencia o de una parte de ella. Un
fallo de la CS ha señalado que el heredero que cede o vende su derecho hereditario
no transfiere la propiedad particular alguna en los bienes de la herencia, es decir,
transfiere una universalidad jurídica. Acá tenemos un problema: ¿Qué estatuto
jurídico rige a esta universalidad jurídica? ¿De qué está compuesta la universalidad
jurídica? ¿Cuál es el estatuto común que hay entre bienes muebles e inmuebles? El
de los muebles, por tanto esta universalidad jurídica se rige por el estatuto de los
bienes muebles. Si se rige por el estatuto de los bienes muebles la universalidad,
¿tengo que inscribirla en el CBR si o no? No, porque estamos frente al estatuto de
bienes muebles y se transfieren de cualquier forma diversa a la inscripción en el CBR.
En esto hay reiterada jurisprudencia de la CS que establece que la cesión del derecho
de herencia es una tradición que se rige por el estatuto de los bienes muebles y al
regirse por el estatuto de los bienes muebles se rige por el Art. 684 CC 74 y no por los

73
Art. 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto
de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma
legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las
asignaciones forzosas.
74
Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las
partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios
siguientes:
1º Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;

32
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Arts. 686 y 688 CC. Por tanto, la cesión de derechos hereditarios se rige por el
estatuto de los bienes muebles y se aplica el Art. 684 CC. Acá nos alejamos del
estatuto de los bienes inmuebles a pesar de que en esta universalidad tendremos
bienes muebles e inmuebles.

3. ¿Cuáles son los efectos de la cesión de derechos? Cuando la persona adquiere este
derecho real si bien jurídicamente se dice que no lo subroga en el fondo lo hace. Si
ustedes analizan los libros de derecho sucesorio la mayoría dice que en realidad no
es una subrogación, pero si uno va viendo es muy similar, no lo es pero es como si lo
fuera. ¿Por qué?

i. Puede solicitar la posesión efectiva de la herencia;

ii. Pueden solicitar la partición de bienes o intervenir en ella (Art. 1320 CC 75). Por
tanto, quien adquiere el derecho real de herencia de una sucesión y la sucesión se
encuentra aún en comunidad adquiere el derecho para pedir la partición;

iii. Al mismo tiempo, el cesionario puede ejercitar las acciones de petición de


herencia y de reforma de testamento. Dos son las acciones fundamentales en
materia sucesoria: petición de herencia y de reforma del testamento. La petición
de herencia procede cuando alguien está ocupando el lugar que no le corresponde
y le corresponde al cesionario, acá el cesionario podrá impetrar la acción de
petición de herencia. También podrá ocurrir que al cesionario le cedieron el
derecho real de herencia plasmado en un testamento y él considerar que esa cuota
no es la que le corresponde y acá puede entablar una acción de reforma del
testamento;

iv. También tiene derecho al acrecimiento que tiene lugar en la sucesión testada y
que consiste en que, por ejemplo, Juan cede su derecho hereditario que comparte
en mitades con José. José repudia la parte de la herencia y aquella parte que
repudia acrece, es decir crece para Juan. Acá estaríamos frente a un acrecimiento;

v. Una parte muy importante es que el cesionario responde de las deudas del
cedente, es decir, responde de las deudas hereditarias. Por tanto, el adquirente
responde tanto del activo como del pasivo. ¿En qué situación queda el acreedor

2º Mostrándosela;
3º Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la
cosa;
4º Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y
5º Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de
dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.
75
Art. 1320. Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho
que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella.

33
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

hereditario? Acá tenemos que distinguir dos posibilidades: si el acreedor dio su


asentimiento o no lo dio. Si el acreedor consintió en el cambio de deudor, operó la
novación por cambio de deudor. Por tanto, el acreedor deberá dirigirse contra el
nuevo deudor y el nuevo deudor no podrá repetir contra el cedente. No consintió
el acreedor en la cesión, como el no tomó parte en esta cesión para el acreedor el
cedente sigue siendo el deudor. Por tanto, puede dirigirse el acreedor contra el
cedente, si el cedente paga tiene acción contra el cesionario para que le
reembolse. Si ustedes se fijan cuando uno adquiere el derecho real de herencia es
un poco aleatorio, porque uno puede cree que es todo positivo, pero esta
asignación viene también acompañada de algo poco agradable que son los pasivos.
Es por esto que se dice que esta cesión tiene carácter aleatorio y va a ser el
cesionario el que carga con el riesgo y el riesgo va a ser que la herencia tenga más
pasivos que activos y el cedente no responde ni de las ganancias de ni de las
pérdidas porque el ya hizo su cesión (Art. 1909 CC76). Por tanto, la responsabilidad
que tiene es que está transfiriendo una universalidad, no bienes específicos (Arts.
1909 y 1910 CC77).

Síntesis: el derecho real de herencia se adquiere por SPCM. Desde el momento en que se
produce la muerte se transmiten los derechos y obligaciones transmisibles y acá hay
asignaciones que corresponden a los herederos. Estos herederos pueden ceder estos
derechos y esto es la cesión de derechos hereditarios en donde el MAD es la tradición.
Entonces, acá operan dos MAD: i. La SPCM para hacer dueño al heredero, y; ii. La
tradición mediante la cual el heredero transfiere sus derechos al cesionario. Riesgos del
cesionario: acá se transfiere no solo lo positivo, sino también lo negativo. Se transfieren
bienes y deudas y las deudas pueden ser a lo mejor mayores y acá estará el cuidado que
tiene que tener todo cesionario que compra este derecho real de herencia. Ahora si bien
se dice que no ocupa el lugar del cedente, que no es subrogación, el cesionario si tiene las
mismas facultades que si fuera heredero: i. Pedir posesión efectiva; ii. Solicitar partición;
iii. Accionar de petición de herencia y de reforma de testamento. En consecuencia, hay
una similitud muy grande entre heredero y el cesionario porque prácticamente éste
último pasa a tener todos los derechos que le correspondían al heredero cedente.

Es decir, la herencia se puede adquirir por SPCM, tradición y por prescripción (5 años).

Y nos encontramos con dos plazos: i. El heredero sin posesión efectiva de la herencia
adquiere por prescripción extraordinaria de 10 años, desde que comienza la posesión

76
Art. 1909. El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.
77
Art. 1910. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido
efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia.
Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias
que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
Se aplicarán las mismas reglas al legatario.

34
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

material, es decir, desde la muerte del causante; ii. El falso heredero con posesión efectiva
adquiere por prescripción y se cuenta desde la inscripción de la posesión efectiva, es decir,
cuando se inscribe la resolución se cuenta desde ese momento el plazo de 5 años para
adquirir por prescripción (Art. 1269 CC78). El heredero putativo es el falso heredero (At.
704 CC79).

Vamos a entrar a una materia que pone fin a la parte introductoria para entrar en la
próxima clase en la sucesión intestada.

Teoría de los acervos.


Cuando fallece una persona deja una masa de bienes. En materia sucesoria existen
mecanismos para la distribución de esa masa de bienes. Esta masa de bienes tiene que
alcanzar para todos, entonces para todos aquellos que son herederos existen mecanismos
que distribuyen y que al mismo tiempo protegen a aquellos herederos que el legislador
considera que deben ser protegidos frente a otros herederos y esto se llama la teoría de
los acervos y acervo significa masa de bienes.

Por tanto, toda asignación cualquiera que ella sea se calcula sobre la base de un
acervo y la teoría de los acervos es la base del mecanismo sucesorio y constituye una
garantía que entrega la ley a las asignaciones que a juicio del legislador requieren de
amparo y protección. La teoría de los acervos se divide en 5 acervos:

1. El acervo común o bruto, se caracteriza porque en el se confunden los bienes


propios del difunto con bienes que le pertenecen a otras personas (Art. 1341 CC80).
Si está casado en régimen de sociedad conyugal o en régimen de participación en los
gananciales primero debe disolverse la sociedad y ver cuáles fueron los gananciales.

2. Acervo ilíquido, una vez que se encuentra separado nos encontramos frente a un
acervo común o ilíquido. Acá se intenta separar los bienes de la persona muerta
restituyendo aquellos bienes que no le correspondían, es decir los gananciales que le
estamos entregando a la señora casada y singularizando con precisión los bienes que
le corresponden. En esta etapa podemos solicitar la facción de inventario y en esta

78
Art. 1269. El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en
el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años.
79
Art. 704. No es justo título (,,,)
4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se haya
otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución; como al legatario
putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.
80
Art. 1341. Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras
personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad,
sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la
separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes.

35
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

facción se aplica el Art. 382 CC81 apropósito de las tutelas y curadurías, lo que viene a
significar que habiendo menores en la sucesión tiene que hacerse un inventario
solemne.

También se puede solicitar medidas conservativas por cualquier persona que tenga
interés en ello o se presuma heredero. Aquí la ley regula la aposición de sellos que es
guardar con llave y sello los bienes muebles. Pensemos que hay acciones, dinero y
cosas fáciles de desaparecer. Acá uno puede solicitar que se haga la guarda bajo
aposición de sello y eso significa que va a quedar guardado para que se impida que
se pierdan los bienes muebles (Art. 1222 CC82). También puede ocurrir que no
aparezca ningún heredero y aquí se solicita que se declare la herencia yacente para
que no se deteriore el activo que hay y se le de un administrador provisorio o
curador de la herencia yacente (Art. 124083 y ss. CC). Se llama ilíquido porque deben
deducir ciertas obligaciones de pago preferente establecidas en el Art. 959 CC 84. Este

81
Art. 382. El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya
hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que
consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer
las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y
deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas,
y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún
valor o utilidad, o que sea necesario destruir
82
Art. 1222. Desde el momento de abrirse una sucesión, todo el que tenga interés en ella, o se
presuma que pueda tenerlo, podrá pedir que los muebles y papeles de la sucesión se guarden bajo
llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios.
No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se formará lista
de ellos.
La guarda y aposición de sellos deberá hacerse por el ministerio del juez con las formalidades
legales.
83
Art. 1240. Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o
una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y
que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de
los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará
yacente la herencia; se insertará esta declaración en un diario de la comuna, o de la capital de la
provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere; y se procederá al nombramiento
de curador de la herencia yacente.
Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los
bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus
coherederos, y subscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren serán
las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no serán obligados a prestar caución,
salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes.
84
Art. 959. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto
o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los
créditos hereditarios:
1º Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de
la sucesión;
2º Las deudas hereditarias;
3º Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4º Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.

36
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

artículo está complementado por el Art. 4° Ley 16.271 85 sobre impuesto a las
herencias, asignaciones y donaciones.

Entonces, fallece la persona, tiene su patrimonio confundido con otros bienes,


hacemos las adjudicaciones que corresponda. Realizado esto nos encontramos
frente a este acervo ilíquido. Cuando hemos tenido previamente listos todos los
bienes podemos pedir medidas conservativas, guarda y aposición de sellos o
declaración de herencia yacente. Cuando nos encontramos frente al acervo ilíquido
aplicaremos las bajas generales de la herencia que tienen que aprendérselos de
memoria y que son pagos que el legislador considera que deben ser los más
importantes (Art. 959 CC). Lo primero serán todos los gastos que implica la SPCM
que son los gastos de la apertura de la sucesión, testamento, los gastos que
demandan los avisos de la apertura de la sucesión (Art. 1285 CC 86). También los
gastos de la posesión efectiva de la herencia, los gastos de la partición, los
honorarios de los albaceas y de los partidores. Estos son las primeras personas a las
cuales se les va a pagar al momento de la partición de la herencia;

3. Acervo líquido. Estos son acervos reales. Después tenemos dos acervos que no
siempre se forman;

4. El primer acervo imaginario y;

5. El segundo acervo imaginario.

85
Art. 4° Se entenderá por asignación líquida lo que corresponda al heredero o legatario, una vez
deducidos del cuerpo o masa de bienes que el difunto ha dejado:
1° Los gastos de última enfermedad adeudados a la fecha de la delación de la herencia y los de
entierro del causante;
2° Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, las demás anexas a la apertura de la
sucesión y de posesión efectiva y las de partición, incluso los honorarios de albacea y partidores,
en lo que no excedan a los aranceles vigentes;
3° Las deudas hereditarias.
Podrán deducirse de acuerdo con este número incluso aquellas deudas que provengan de la
última enfermedad del causante, pagadas antes de la fecha de la delación de la herencia, que los
herederos acrediten haber cancelado de su propio peculio o con dinero facilitado por terceras
personas.
No podrán deducirse las deudas contraídas en la adquisición de bienes exentos del impuesto
establecido por esta ley, o en la conservación o ampliación de dichos bienes;
4° Las asignaciones alimenticias forzosas, sin perjuicio de lo que dispone el número 3 del artículo
18; y
5° La porción conyugal a que hubiere lugar sin perjuicio de que el cónyuge asignatario de dicha
porción pague el impuesto que le corresponda.
86
Art. 1285. Todo albacea será obligado a dar noticia de la apertura de la sucesión por medio de
tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la
región, si en aquélla no lo hubiere.

37
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

CLASE 7. 04/04/2013
La clase pasada veíamos la teoría de los acervos. Acervo es “masa”. Nosotros
tenemos tres acervos reales obligatorios: i. Acervo común o bruto; ii. Acervo ilíquido; iii.
Acervo líquido. Después tenemos dos que no siempre se dan: iv. Primer acervo
imaginario; v. Segundo acervo imaginario. Cuando una persona fallece tiene una serie de
relaciones que hace que sus bienes se encuentren confundidos con otros patrimonios.
Esta confusión de patrimonios hace que lo primero a hacer sea separar el patrimonio real
que tiene el causante. Para esto miramos las relaciones que se encuentran entrelazadas al
patrimonio. Si la persona está casada, primero debe verse el régimen bajo el cual está
casado el causante. Si es con separación de bienes es poco el trabajo. Si es con régimen de
sociedad conyugal o participación en los gananciales lo primero es liquidar el régimen. Si
el o ella integra una comunidad y no está partida, la cuota que pertenezca a esta
comunidad es la que va a ingresar. Si integra una sociedad, de acuerdo a la proporción que
tenga ella eso lo que va a entrar al acervo bruto. Acá la idea es establecer de forma
precisa los bienes que va a ingresar a esta masa. Lo primero que se hace es determinar
cuáles son efectivamente los bienes propiedad del causante. No puedo entrar yo a
disponer de bienes que no corresponden. Por tanto, la función que tiene este acervo es
separar los bienes de la persona muerta restituyendo los bienes que se encuentran
mezclados con otros patrimonios. Una vez que tengo establecido este patrimonio, yo
como heredero puedo pedir medidas que aseguren estos bienes. Normalmente cuando
fallece alguien la familia entra en crisis en razón de que todos quieren tener el mejor lugar
para heredar cosas. Aparecen las nietas y dicen que la abuelita les dijo que le iba a dar el
anillo de diamantes, pero que nunca lo dejó por escrito, etc. Acá todo hay que probarlo.
Lo que se dijo es una cosa y lo que se escribe es otra. La gente de edad tiene una
tendencia a guardar el dinero en la casa y si ese dinero no se pone a resguardo
rápidamente al fallecer la abuelita alguien se lo puede llevar y es por eso que se pueden
impetrar medidas conservativas.

También tendremos que hacer un inventario para saber lo que hay. Igual que en
familia, en sucesorio siempre suponemos que la gente tiene bienes que son la casa, bienes
muebles, acciones, joyas, ajuares, alfombras de Persia o Irán, cosas con valor económico.
Entonces, eso es lo que hay que inventariar. ¿Y la mesa del comedor? Si la mesa es de
pino, nadie la va a poner en el inventario ni va impetrar medidas conservativas. Pero si es
de caoba es distinto. Hay que poner aquello que tenga un valor económico. No vayan a
poner el choapino con que se limpia los pies al entrar a la casa.

Acá hay que distinguir entre los bienes que guarnecen el hogar y el inmueble. Los
primeros son aquellos que están en la casa y que son de uso común. Primero, se hace la
facción de inventario; segundo, podemos impetrar medidas conservativas, acá hablamos
de la guarda de aposición de sellos. Esta guarda y aposición de sellos también vimos lo que
era. Esto se hace generalmente en la sucesión testada por un funcionario judicial, por un
abogado siendo legalizado posteriormente en tribunales o por los albaceas. El albacea es
el ejecutor testamentario. Si un señor hace un testamento, va a señalar quién va a ser
quien administrará los bienes mientras no se haya partido la herencia y acá el que puede

38
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

hacer las medidas conservativas es el albacea. Puede ser que fallezca alguien y que no
haya heredero claramente señalado ni albacea. Entonces aquella persona que tiene un
interés real por ser presunto heredero puede solicitar que la herencia se declare yacente
(Art. 1240 CC87). Por tanto, si no tenemos a alguien que aceptó la herencia, es decir, que
no aceptó el llamamiento actual de la ley, la persona que tenga interés puede solicitar se
declare la herencia yacente.

Por tanto, tenemos separados los bienes, hicimos inventario y la guarda y


aposición de sellos y si no ha habido aceptación de la herencia dentro de un plazo de 15
días, el cónyuge sobreviviente, alguno de los herederos o quien tenga interés en ello
puede solicitar se declare la herencia yacente.

Acá nos encontramos frente al acervo ilíquido. Acá el legislador dice lo siguiente:
¿Quiénes tienen que ser efectivamente a quienes se les paga? Acá se establece
específicamente qué es lo primero que se va a pagar. El Art. 959 CC hay que aprendérselo
de memoria. Todo esto tiene pura lógica. Lo primero a pagar es los gastos de la apertura
de la sucesión lo que significa no solo lo que yo hago para obtener la declaración de
posesión efectiva. Por tanto, lo primero que pagaremos son los gastos de la apertura. Lo
segundo son los gastos hereditarios. Lo tercero es el pago de la asignación que le
corresponde al Fisco por impuestos. Lo cuarto son los alimentos. Quiero decirles a ustedes
que esto tiene una gran racionalidad.

87
Art. 1240. Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o
una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y
que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de
los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará
yacente la herencia; se insertará esta declaración en un diario de la comuna, o de la capital de la
provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere; y se procederá al nombramiento
de curador de la herencia yacente.
Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los
bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus
coherederos, y subscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren serán
las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no
serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración
peligren los bienes.

39
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Las bajas generales de la herencia (Art. 959 CC88).

1. Gastos de apertura de la sucesión: ¿Qué comprende los gastos de la apertura? Lo


gastos de la apertura del testamento, los que demanda la publicación de la apertura,
los de la partición, los de la posesión efectiva, y los honorarios de albaceas y
partidores (Art. 1285 CC89).

2. Deudas hereditarias: se pueden confundir con las deudas testamentarias. Acá


estamos hablando de deudas hereditarias, es decir las que tenía en vida el causante.
En cambio, las deudas testamentarias son las que se generan del testamento.
Entonces, son las que tiene el causante en vida y que pasarán a la sucesión. Las
testamentarias son las que nacen una vez fallecido el testador, es decir, las que
provienen del testamento. Son deudas hereditarias las que derivan de la
enfermedad del causante, los gastos de sepultación. Todo esto que puede pagarlo
un heredero se le reembolsa. La Ley 16.271 en su Art. 4° N° 390 dispone que se
consideraran los gastos del fallecimiento del causante a la fecha de delación de la
herencia y los gastos del entierro. Para que un heredero se le pague o se le
reembolse lo pagado por el debe acreditarlo (Art. 1354 CC 91). Los primeros que
tienen la obligación de hacer los pagos son los albaceas si es que los hay. Ellos deben
dar aviso de la apertura de la sucesión (Art. 1285 y 127092 CC). Es decir, tiene la
obligación de avisar por medio de los diarios de la apertura de la sucesión. Tiene que
formar un lote o una hijuela pagadora suficiente para el pago de las deudas

88
Art. 959. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto
o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los
créditos hereditarios:
1º Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de
la sucesión;
2º Las deudas hereditarias;
3º Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4º Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.
89
Art. 1285. Todo albacea será obligado a dar noticia de la apertura de la sucesión por medio de
tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la
región, si en aquélla no lo hubiere.
90
Art. 4° Se entenderá por asignación líquida lo que corresponda al heredero o legatario, una vez
deducidos del cuerpo o masa de bienes que el difunto ha dejado: (…)
3° Las deudas hereditarias. Podrán deducirse de acuerdo con este número incluso aquellas
deudas que provengan de la última enfermedad del causante, pagadas antes de la fecha de la
delación de la herencia, que los herederos acrediten haber cancelado de su propio peculio o con
dinero facilitado por terceras personas.
No podrán deducirse las deudas contraídas en la adquisición de bienes exentos del impuesto
establecido por esta ley, o en la conservación o ampliación de dichos bienes;
91
Art. 1354. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.
Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias
sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y 1526.
92
Art. 1270. Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el
encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.

40
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

conocidas (Art. 1286 CC93). Es obligatoriedad del partidor formar esta hijuela aunque
los herederos no se lo soliciten. Les recuerdo que las deudas hereditarias se pagan
dentro del N° 2 del Art. 959 CC señalado y no las deudas testamentarias.

3. Los impuestos sobre la asignación (Art. 2° Ley 16.271): No paga la masa, cada
heredero paga de acuerdo a su asignación.

4. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas: en realidad son las
asignaciones alimenticias forzosas (Art. 1167 N° 1 CC 94). Son los alimentos que se
deben en vida del causante sea porque existe una sentencia ejecutoriada que lo
otorgó, por transacción judicial aprobada y aquellos que se alcanzaron a demandar
en vida del causante. La Ley 16.271 en su Art. 18 N° 395 establece que por estos
alimentos no se paga impuesto alguno.

Pagado esto nos quedamos con el acervo líquido donde generalmente se hace la
distribución. ¿Qué ocurre con esta masa de bienes? El legislador en Chile ha establecido
que el causante no es libre de dejar sus bienes a quien quiera sino que tiene personas que
el causante considera importantes y que tienen que ser protegidas. En esta protección el
primer gran protegido por el legislador es el cónyuge sobreviviente y especialmente
protege a los hijos. Es decir, la ley dice que los bienes tienen que ser distribuidos entre sus
familiares. Todos los hijos que tienen filiación determinada van a ser herederos.

Si el causante intentó hacer una donación a uno de sus legitimarios estaría


haciendo una infracción a la cuantía de otro legitimario. Es en ese caso en que se forma el
primer acervo imaginario (Arts. 118296 y 118597 CC). El primer acervo imaginario se forma

93
Art. 1286. Sea que el testador haya encomendado o no a el albacea el pago de sus deudas,
será éste obligado a exigir que en la partición de los bienes se señale un lote o hijuela suficiente
para cubrir las deudas conocidas.
94
Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen
cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas (…).
95
Art. 18. Estarán exentas del impuesto que establece esta ley las siguientes asignaciones y
donaciones:
3° Las que consistan en cantidades periódicas destinadas a la alimentación de personas a
quienes el causante o donante esté obligado por ley a alimentar.
Cuando, a juicio del Servicio, la pensión pareciere excesiva, podrá pedir a la justicia ordinaria que
determine cuál es la parte exenta del impuesto;
96
Art. 1182. Son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye
o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del
respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203.
Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.
97
Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán
imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón

41
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

cuando se pasa a llevar una legítima por haberle asignado una mejora vía testamento a un
heredero.

El segundo acervo se forma por donaciones hechas por el causante en vida a


terceros extraños. Este acervo limita la parte de libre disposición y da origen a la rescisión
de las donaciones mediante la acción de inoficiosa donación (Art. 1187 CC98).

de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al
tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la
apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.
98
Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras,
tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo
contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando
por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará a los otros.

42
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

CLASE 8. 09/04/2013
Acervo líquido: es donde se van a entrar a calcular las asignaciones forzosas o las
asignaciones por la sucesión intestada. Puede ocurrir que no se hayan respetado las
asignaciones forzosas y en este caso si ha sido favorecido uno de los legitimarios se nos
forma el primer acervo imaginario.

Primer acervo imaginario: aquel asignatario de cuarta de mejora que vio menoscabada su
asignación puede entablar la acción de reforma de testamento. Si el causante hizo una
distribución de sus bienes favoreciendo a un tercero que no tiene que ver con los
asignatarios forzosos se nos forma el segundo acervo imaginario.

Segundo acervo imaginario: tiene que ver con terceros y acá está la acción de inoficiosa
donación.

Hemos mencionado tres clases de acciones: acción de petición de herencia, acción de


reforma de testamento y acción de inoficiosa donación.

Acervo bruto
Acervo ilíquido Art. 959 CC
Acervo líquido

Las anteriores son los acervos reales y siempre se dan.

Primer acervo imaginario Art. 1185 CC Acción de reforma de testamento


Segundo acervo imaginario Art. 1186 CC Acción de inoficiosa donación

Sucesión intestada.
El Art. 952 CC99 establece una clara división acerca de cómo se dan las distintas
sucesiones. Fallece una persona, al fallecimiento ha dejado los bienes, ¿cómo vamos a
distribuir esos bienes? Va a depender si el causante en vida hizo la distribución de los
bienes y si lo hizo estamos frente a una sucesión testada que requiere testamento. Si
falleció y no hizo testamento, es la ley la que presume que el causante hubiera querido
distribuir sus bienes entre sus personas más cercanas.

El legislador regla la sucesión del causante en aquellos casos en que el difunto no


dispuso de sus bienes.

Si el difunto hace un testamento únicamente para reconocer un hijo difunto es


meramente declaratorio, es decir “declaro que Juanito Pérez es mi hijo”, sin hacer

99
Art. 952. Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en
virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.

43
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

distribución. En estos casos la ley entra a suplir la voluntad del causante (Art. 980 CC 100).
En estos tres casos no hay disposición de los bienes, pero puede ser que en realidad el
causante hizo testamento y dispuso de los bienes, pero el heredero que el ha dispuesto
repudia la asignación o se hizo indigno o incapaz de suceder o falleció antes que el
causante. El causante estableció una condición suspensiva y esta falló, estableció una
condición resolutoria y no se cumplió y no dejó un plazo.

El CC entre los artículos 980 a 998 CC regula sucesión intestada teniendo por
objetivo suplir la voluntad del causante. Todo lo que hace la ley es partir de una
presunción: el causante hubiera querido repartir sus bienes entre sus parientes más
cercanos.

¿Quiénes son las personas llamadas a suceder? Aquellos que integran la familia, los
parientes. Acá no hay discusión acerca de si estamos ante familia matrimonial o no
matrimonial. La ley entiende un tipo de familia y es a esas personas a quienes vamos a
distribuir (Art. 983 CC101). En consecuencia, aquí nosotros tenemos una familia acotada
integrada por los descendientes (hijos, nietos, bisnietos), aquellas de descienden
directamente del causante; también son llamados los ascendientes (padres, abuelos,
bisabuelos); los colaterales (hermanos de doble conjunción – aquellos hermanos por
padre y madre - y de simple conjunción – aquellos hermanos sea por padre o madre - ,
primos; cónyuge sobreviviente; y alguien que no tiene nada que ver, pero que está
siempre esperando: el Fisco. La herencia se puede distribuir entre personas que tienen
lazos de consanguinidad (descendientes, ascendientes y colaterales). Aquí hay lazos de
consanguinidad hasta sexto grado. Los que no son consanguíneo son el cónyuge
sobreviviente y el Fisco. Tenemos acá vínculos de consanguinidad, de matrimonio y el
adoptado con la ley antigua. Hoy con la ley nueva el adoptado es hijo.

¿Cuáles son los principios que informan la sucesión intestada?

1. Aplicación subsidiaria: a falta de disposición testamentaria se aplican las reglas de la


sucesión intestada (Art. 996 CC102). En consecuencia, si el causante dejó todos sus

100
Art. 980. Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si
dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones.
101
Art. 983. Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes,
el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva.
102
Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se
cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos
abintestato según las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les
corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción
testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen
derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia.

44
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

bienes distribuidos y una parte no, subsidiariamente entran las normas de la


sucesión intestada.

2. Patrimonio unitario: la ley no atiende al origen de los bienes, no hace diferencia si


los bienes fueron adquiridos a título oneroso, gratuito, bienes muebles o inmuebles.
Lo que nosotros decimos es que el patrimonio del causante está integrado por todos
los bienes que posee al momento de su muerte sin que se haga ningún distingo al
respecto (Art. 981 CC103).

3. Principio de la relación conyugal y de consanguinidad: el único llamado fuera de esta


relación conyugal y de consanguinidad es el adoptado que se asimila hoy día a un
hijo.

4. Principio de igualdad de sexos: antes el CC tenía una distribución de acuerdo al


primogénito y el se llevaba la mayoría de los bienes y en algunos países se prefiere al
hombre. En Chile rige el Art. 982 CC104.

5. Principio de exclusión y preferencia: la sucesión intestada está construida sobre la


base de dar preferencia a ciertas personas y de excluir a otras. Fallece el causante,
no ha distribuido sus bienes y estamos en la sucesión intestada. Este causante tiene
hijos, cónyuge, ascendientes, primos. Estamos hablando de preferencia y exclusión.
Los preferidos son los hijos y el cónyuge sobreviviente y así excluyo a los
ascendientes, hermanos y a los primos, El causante tiene su relación consanguínea
con los hijos y su relación con el cónyuge por vínculo matrimonial. Como el causante
tiene hijos se excluye a lo abuelos y a los bisabuelos. La preferencia son al hijo y al
cónyuge, es decir vínculo de consanguinidad y matrimonio y exclusión al resto de los
parientes consanguíneos.

6. Principio de la colateralidad limitada: lo encontramos cuando no hay hijos, no hay


abuelos, no hay cónyuge y acá son los hermanos los que van a entrar a preferir.
¿Qué hermanos van a preferir? Hay de doble conjunción y de simple conjunción y
hay diferencias. El hermano de doble conjunción va a heredar el doble de lo que le
corresponde a uno de simple conjunción y el de simple conjunción lleva la mitad del
de doble conjunción. Si empezamos a hablar de los primos no hay distinción, la
simple o doble conjunción se da sólo con los hermanos.

7. Principio de la armonización con las asignaciones forzosas: ambas sucesiones se


complementan sin que ellas interfieran en los derechos consagrados a favor de las
asignaciones forzosas.

103
Art. 981. La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla
con restituciones o reservas.
104
Art. 982. En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura

45
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

8. Principio de clausura: no existiendo hijos o descendientes, ascendientes, hermanos o


primos hasta el sexto grado nos encontramos con alguien que no tiene vínculos ni de
consanguinidad, ni matrimoniales, ni de adopción: el Fisco. Siempre va a haber un
heredero, si no hay personas relacionadas inmediatamente le corresponde al Fisco.

El derecho de transmisión dijimos que operaba en ambas sucesiones testada e


intestada. El derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada.

Derecho de representación.
Cuando una persona hereda, lo hace personalmente o por representación. Esto
significa que si no está el padre, el hijo representa al padre en la sucesión (Art. 984 CC 105).
Entonces, la representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene
el lugar de otra y, por consiguiente, el grado de parentesco y los derechos hereditarios de
la otra. La representación siempre opera hacia arriba, haciendo subir, por ejemplo, a los
hijos de los hijos del causante un grado, pero nunca hacia abajo. En estos casos se hereda
por estirpe y no por cabeza. Los descendientes directos del causante heredan por cabeza,
pero el hijo del hijo fallecido del causante hereda por estirpe. La representación también
opera si el descendiente del causante repudia la herencia o no puede heredar.

Suceder por representación significa suceder en lugar de otra persona, ocupando


su sitio, sustituyéndolo en virtud de una autorización de ley. No hay representación que
no esté autorizada por ley. Se trata de una institución destinada a acercar a los
descendientes y colaterales cuando falta una o mas generaciones entre el y sus
descendientes o colaterales inmediatos.

La representación se da única y exclusivamente en la sucesión intestada. No se da


jamás en la sucesión testada. En esta última se da el derecho de sustitución y de
acrecimiento, pero no el de representación.

Quien sucede personalmente es por cabeza, quien sucede por representación es


por estirpe. Cuando se sucede por estirpe, se hereda la misma cuota que le
correspondería al representado.

En la representación intervienen tres partes: i. El causante que muere intestado o


en parte testado e intestado; ii. El representado, que no existe al momento de abrirse la
sucesión del causante o no puede o no quiere suceder; iii. El representante que reemplaza

105
Art. 984. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación.
La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si
éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría
sucedido por derecho de representación.

46
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

u ocupa el mismo lugar del representado, es el mismo grado de parentesco para estos
efectos.

Lo fundamental para que opere el derecho de representación es: i. Que la sucesión


sea intestada; ii. Que el representado tenga descendencia que lo represente, y; iii. Que el
asignatario no pueda o no quiera heredar.

Reitero: el tema de la representación es una ficción legal en la cual yo ocupo el


lugar que, por ejemplo, le hubiera correspondido a mi padre. Mi asignación va a ser
exactamente igual a lo que le correspondía a mi padre. Se representa única y
exclusivamente a los hijos y a los hermanos. No hay otra representación (Art. 986 CC 106).

106
Art. 986. Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos.
Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación.

47
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Clase 9. 11/04/2013
La representación opera en la sucesión intestada o en la sucesión en parte testada
y en parte intestada. Tenemos al representado, que no existe al momento de abrirse la
sucesión o que no quiere o no puede suceder y el o los representantes que ocupan el
mismo lugar que el representado, el mismo grado de parentesco. En consecuencia, lo
esencial para que opere el derecho de representación es que el asignatario que no hereda
tenga descendientes que lo representen y que el asignatario no pueda o no quiera
suceder al causante.

El Art. 986 CC es claro y preciso en el sentido de que sólo hay representación en la


descendencia de los hijos y de los hermanos. La representación opera sólo hacia abajo, no
hacia arriba, sólo se puede representar a los padres y a los hermanos. Quien hereda por
representación hereda al causante y no al representado. Consecuencia de esto es que el
representado puede repudiar, ser indigno.

Por otro lado, el Art. 987 CC nos señala que “Se puede representar al ascendiente
cuya herencia se ha repudiado” y que “Se puede asimismo representar al incapaz, al
indigno, al desheredado, y al que repudió la herencia del difunto”.

Derecho de representación y derecho de transmisión.


1. El derecho de representación opera única y exclusivamente en la sucesión intestada.

2. El derecho de transmisión no exige ningún parentesco, aprovecha a cualquier


heredero. En cambio, el derecho de representación exige parentesco cual es ser hijo
o descendiente.

3. En el derecho de transmisión, el transmitente debe sobrevivir al causante; en el


derecho de representación no es necesario que exista el representado.

4. La transmisión se da cuando fallece el causante y el transmitido tiene que estar vivo.


En la representación lo más común es que el representado este muerto.
Generalmente son los hijos que representan a sus padres en la sucesión de su
abuelo. Además, en la representación me exigen un parentesco: ser descendiente
del causante, es decir, sólo heredan los hijos del representado y los hijos de los
hermanos. En este caso la posesión efectiva la pide el representante señalando que
la pide en representación de su padre que está muerto en la sucesión de su abuelo.

5. En el derecho de transmisión el transmitido tiene que ser capaz y digno de suceder al


transmisor. En cambio, en el derecho de representación basta que el representante
sea capaz y digno de suceder al causante porque se prescinde del representado.

48
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

6. En el derecho de transmisión es necesario que el transmitido acepte la herencia del


transmisor; en cambio en la representación no es necesario que el representado
acepte la herencia del causante, porque hay un salto hasta el representado.

7. En el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias y legados; en el derecho


de representación sólo se puede adquirir herencias porque estamos en una sucesión
intestada y recuerden que los legados representan la voluntad del causante y, por
tanto, requiere necesariamente de un testamento.

Con esto terminamos la representación.

Órdenes de sucesión.
La sucesión intestada funciona a través de los órdenes de sucesión. Los órdenes de
sucesión es aquel grupo de parientes que excluye a otro grupo de parientes, pero que, a
su vez, éstos también pueden ser excluidos.

La ley organiza la sucesión intestada que se rige por órdenes de acuerdo a los
siguientes principios:

1. Todo orden de sucesión está representado por un conjunto de personas ligadas al


causante, sea por matrimonio, por consanguinidad y, en cierto sentido, por
adopción;

2. Cada orden de sucesión está representado por una categoría de personas que es la
que le da la existencia al orden, de modo que si esa categoría de personas falta se
pasa al otro orden;

3. Lo que determina el nombre de cada orden son las personas para que aquel sea
aplicable. Puede ocurrir que además de estas personas que son las infaltables
concurran con ellas otras personas, pero que no puedan hacerlo sin ellos;

4. Se dividen entre herederos determinantes y concurrentes. Los herederos


determinantes son los que fijan el orden y, a su vez, le dan el nombre de tal manera
que si no existen ellos se pasa al otro orden; en cambio, herederos concurrentes son
aquellos herederos que pueden estar presentes junto a los determinantes si ellos
están presentes, pero si no están los determinantes se pasa al otro orden o al orden
siguiente. Ahora, se entiende que existe la persona llamada a la sucesión intestada
sea porque ella acepta la herencia o porque es representada por quien corresponde
conforme ley y toda sucesión es a título universal, no hay legado.

49
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Art. 988 CC107. Herederos determinantes son los hijos, concurrente el cónyuge
sobreviviente. ¿Por qué? Si no hay hijos, el cónyuge sobreviviente no determina el
orden, sino que pasa al siguiente orden y queda el cónyuge sobreviviente con los
ascendientes.

El primer orden son los hijos y el cónyuge sobreviviente, habiendo hijos se forma el
primer orden. Los hijos concurren personalmente o representados. Acá estamos frente al
primer orden de sucesión. Cuando hablamos de los hijos entendemos toda clase de hijos,
sean matrimoniales y no matrimoniales cuya filiación esté determinada. También aquellos
hijos que representan a los hijos del causante. Ahora, los hijos naturales que nacieron
antes de la Ley 19.585 heredan igual que un hijo. El Art. 33 CC 108 dice que todos los hijos
son iguales sin hacer ninguna diferencia con respecto a si se nació dentro o fuera del
matrimonio. Por tanto, los hijos son todos iguales en materia sucesoria.

Ahora, respecto a los adoptados por la ley 18.703 nos encontramos con dos
posibilidades: Esta ley establece dos tipos de adopción, la plena, en la cual será hijo, pero
también la adopción simple y esta adopción simple es una forma de acogimiento, quiere
decir que el niño o niña estaba a cargo de la familia hasta que era mayor de edad, el
adoptante le daba educación y lo tenía en su casa, es decir, lo cuidaba y no tenía derechos
hereditarios. Pero la ley permitió que aquellos que se encontraban en esta situación
pudieran por escritura pública comprobada por tribunales cambiar su situación y acogerse
a la ley 19.630 y esto significa que si se acogieron son hijos. ¿Les quedó claro? ¿Está claro
o están todos durmiendo? Junto con la Ley 19.585 que reformó el sistema filiativo, ese
mismo día empieza a regir la 19.620 que hace una revolución en materia de adopción.
Hasta el día de la Ley 19.620 existían dos leyes de adopción: la Ley 7.613, en donde era un
contrato entre adoptante y adoptado y el adoptante no lo incorporaba a su familia, era un
contrato en que el adoptado tenía calidad de tal solo respecto del adoptante. Si estaba
casado el adoptante tenía que pedir autorización a su cónyuge e hijos para adoptar. La ley
decía que no se incorpora de forma completa a la familia y tampoco hereda de forma
normal, hereda como hijo natural: hereda la mitad. La ley 19.620 dice “mire señor, si
usted está en esta calidad usted puede pactar con su adoptante que le diga nosotros nos
incorporamos a la nueva ley “ y hacen un pacto en que digan “yo adoptante y yo adoptado
que realizamos este pacto por la ley 7.613 venimos en señalar que nos incorporamos a la
nueva Ley 19.620” y este señor que tenía la calidad de hijo natural pasa a ser hijo, pero
tiene que tener el pacto del Art. 45, sino se quedó adoptado por la ley 7.613. Y la otra ley
que existía es la Ley 18.703 que tenía dos sistemas: adopción plena, en que se adoptaba y
se era hijo, y la simple, en que no se era hijo. Si en este último caso se llegaba a los 18

107
Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.
108
Art. 33. Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se
encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este
Código.
La ley considera iguales a todos los hijos.

50
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

años no se tenían derechos hereditarios, Es decir, en la adopción simple no hay derechos


hereditarios, pero se puede hacer este pacto del Art. 45. La Ley 7.613 señala que el
adoptado será tenido como hijo natural. Es decir, si realizó el pacto es hijo; si no, es hijo
natural. Entonces, división en la doctrina: un sector considera que aquí nosotros no lo
podemos igualar a un hijo porque no recurrió al pacto y, por tanto, debería heredar como
hijo natural, es decir la mitad de lo que le corresponde a un hijo. Yo creo que el espíritu de
la ley fue considerar a todos como hijos y en materia sucesoria deberían existir
pulcramente los hijos.

Con respecto a la cuantía de las asignaciones acá rige el principio de igualdad en las
asignaciones. Pero hemos visto que los hijos concurren con el cónyuge sobreviviente.
Cuando se dictó la Ley 19.585 el legislador tuvo una gran preocupación en el sentido de
proteger a la mujer por la eventualidad de los hijos fuera del matrimonio, pues ante esa
eventualidad la mujer podía entrar a compartir con gente que nunca en su vida había
conocido. Por ello, el legislador establece que el cónyuge sobreviviente no puede heredar
menos de la cuarta parte de la herencia. Por tanto, al cónyuge sobreviviente como mínimo
le corresponde la cuarta parte (Art. 988 incisos segundo y ss. CC109).

Si hay dos hijos o más, el cónyuge hereda el doble de lo que les corresponde. La
cuarta parte de la herencia o la mitad legitimaria siempre será para el cónyuge
sobreviviente, esto no puede ponerse en tela de juicio jamás.

En el testamento, el cónyuge no puede heredar menos de la cuarta parte de la


mitad legitimaria. Si concurre con 7 hijos, ya con 7 hijos se aplica la cuarta parte para el
cónyuge sobreviviente, es decir, la cuarta parte de la herencia o cuarta parte de la legitima
rigorosa o efectiva.

Por tanto, el derecho mínimo garantizado para el cónyuge sobreviviente es la


cuarta parte de la herencia o mitad legitimaria. El resto se divide entre los hijos en partes
iguales. Si hay 8 hijos se van a dividir las ¾ partes de lo que quede en 8 porque la cuarta
parte será de la mamá.

Fallece el causante y no tiene hijos. Pasamos al segundo orden regular de los


ascendientes y cónyuge sobreviviente (Art. 989 CC110). Cuando decíamos órdenes de
109
Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de
lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del
cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.
Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la
herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria,
el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996.
110
Art. 989. Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus
ascendientes de grado más próximo.

51
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

sucesión: primer orden, hijos personalmente o representados; segundo orden de los


ascendientes. Los hijos concurren con el cónyuge sobreviviente y los ascendientes
concurren con el cónyuge sobreviviente. En éste último caso dividimos por tres, 2/3
corresponden al cónyuge sobreviviente y 1/3 a los ascendientes. Acá el legislador
interpreta que el causante habría querido distribuir mayor cantidad a su cónyuge que a su
ascendiente (padre o abuelo, el padre prefiere al abuelo si ambos están vivos).

En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los
ascendientes.
A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en
toda la porción hereditaria de los ascendientes.

52
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

CLASE 10. 16/04/2013


Sucesión testamentaria.
Según el Art. 952 CC111 la sucesión se concede por testamento o ley. En la sucesión
testada el llamamiento a los herederos surge por instrumento público. Es la
determinación de los asignatarios y asignaciones hechas por el causante previamente
mediante testamento. Es decir, dejar bienes determinados a personas determinadas.

El Art. 999 CC112 da una definición de testamento.

Características:

1. Acto jurídico unilateral. Se perfecciona por la manifestación de voluntad del


testador, no requiriendo otra. Por tanto, son nulos los testamentos mancomunados,
los otorgados simultáneamente en que se promete la herencia futura con la
condición de que otra persona manifieste su aquiescencia y nulas las disposiciones
captatorias. Respecto de las disposiciones captatorias, adolecen de nulidad absoluta
porque son aquellas en que el testador deja una parte de sus bienes a otra persona
con la condición de que aquella persona le deje una parte de sus bienes a su vez, es
decir hechas sujetas a la condición de que el asignatario recíprocamente le haga otra
asignación). Son nulas absolutamente porque expresamente se prohíben en el Art.
1059 CC113 y también porque revisten la forma de un pacto de sucesión futura;

2. El acto jurídico es siempre solemne. Dependiendo del tipo de testamento la ley exige
un tipo de solemnidad mayor. El testamento solemne por excelencia es el
testamento propiamente tal. También están los testamentos privilegiados que son
aquellos que se conceden en caso que la persona está en evidente peligro de muerte
y acá se baja el nivel de solemnidad. Todas estas formalidades externas están
destinadas a que lo señalado por el testador corresponda efectivamente a su
voluntad;

3. Tiene por objeto primordial determinar el destino de los bienes del causante para
después de sus días. La disposición absoluta de bienes no es de la esencia del
testamento. Normalmente el contenido normal de sus cláusulas es cómo se va a
disponer sus bienes, pero también puede contener declaraciones como “mire, yo
tengo mis asignatarios forzosos, a ellos quiero dejar mis bienes, pero no quiero
dejarle bienes a este hijo que no me ayudó”, es decir puede desheredar o bien

111
Art. 952. Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en
virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.
112
Art. 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo
o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.
113
Art. 1059. Las disposiciones captatorias no valdrán.
Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición
que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.

53
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

puede reconocer un hijo. Hay disposiciones revocables e irrevocables, por ejemplo,


la cláusula de desheredamiento, designación de albacea o partidor son revocables y
la típicamente el reconocimiento de hijo es una cláusula irrevocable;

4. El testamento por regla general está hecho para que produzca efectos desde que
fallezca el causante. Hay dos excepciones: i. El reconocimiento de hijo que se efectúa
en testamento abierto, pues cuando hay reconocimiento de hijo se comienzan a
deber alimento, y; ii. En aquellos casos en que el causante entrega sus bienes en
vida, en que realiza una donación revocable con cargo a la herencia. En estos casos
los Arts. 1140114 y 1142115 CC establecen que los donatarios de donación revocable o
legatarios de legado otorgado en vida adquieren un derecho de usufructo sobre los
bienes donados o legados;

5. Es un acto esencialmente revocable mientras viva el testador, pues puede ser dejado
sin efecto con la sola voluntad de la persona que lo otorgó cumpliendo las
formalidades. Es de la esencia del testamento que sea revocable. Hay que distinguir
entre disposiciones de bienes y declaraciones del testador. Respecto de lo primero el
testamento es siempre revocable, es decir el testador queda siempre facultado de
revocar el testamento respecto de disposiciones de bienes. Esta facultad de revocar
el testamento es de orden público y por lo mismo el Art. 1001 CC 116 no reconoce
valor a cláusulas testamentarias que dificulten esta facultad de revocabilidad futura
del testamento;

6. Es un acto personalísimo. El Art. 1003 CC117 señala expresamente esta característica


en el sentido que sólo una persona puede intervenir como testador. Como
consecuencia de ello la ley no acepta testamentos mancomunados ni cláusulas
captatorias y no se acepta la representación (Art. 1004 CC 118). Se lo van a aprender
porque es el artículo más corto del CC;

114
Art. 1140. Por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el
donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario.
Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y restitución a que son obligados
los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante.
115
Art. 1142. La donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como
una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante.
Sin embargo, podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos
de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado.
116
Art. 1001. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo
de que el testador exprese en el testamento la determinación de no
revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas,
aunque se confirmen con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con
ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita.
117
Art. 1003. El testamento es un acto de una sola persona.
Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas
a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona.
118
Art. 1004. La facultad de testar es indelegable.

54
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

7. El testamento debe bastarse a si mismo, no puede depender de otro testamento ni


de otro documento. Ello no es obstáculo para que puedan haber dos testamentos
que se complementen, por ejemplo, uno respecto de bienes que tengo ese
momento y otro testamento para bienes que adquirí después. Esto busca evitar el
fraude a la ley (Arts. 1000119 y 1002120 CC).

Requisitos del testamento.


Son de tres clases: 1. Internos; 2. Externos o solemnidades, y; 3. Los que dicen
relación con las disposiciones testamentarias en sí.

1. Internos. Son la capacidad del testador y la voluntad exenta de vicios, es decir, los
propios de todo acto jurídico. Se Parte de la regla general de todo acto o contrato: la
persona que testa es capaz, salvo los casos expresamente exceptuados. ¿El testador
debe ser capaz al momento de otorgar el testamento o al momento del
fallecimiento? Se resuelve con el Art. 1006 CC121, es decir, la persona debe ser capaz
al momento de otorgar el testamento. El caso típico es el impúber que testa y fallece
siendo capaz. Acá tiene que ser capaz al momento de otorgar el testamento. La
contrapartida es el anciano que testa y que posteriormente se vuelve demente. Acá
era capaz al momento de testar y, por tanto, el testamento no se invalidará por la
incapacidad sobreviniente.

Respecto a las incapacidades para testar que están en el Art. 1005 CC122 estas son
inhabilidades de ejercicio y, en general, se refieren a personas consideradas privadas
de razón o que no pueden expresar correctamente su voluntad. En el N° 4 quedan
comprendidas las personas hipnotizadas, drogadas, conmocionadas por algún hecho
o las personas con demencia senil y el demente no sometido a interdicción.

119
Art. 1000. Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte
del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el
testamento.
Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables,
podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos.
120
Art. 1002. Las cédulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarán
como partes de éste, aunque el testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia
valdrían.
121
Art. 1006. El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de
inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la
causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna
de estas causas de inhabilidad.
122
Art. 1005. No son hábiles para testar:
1. Derogado;
2. El impúber;
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.

55
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Respecto de los vicios de la voluntad en virtud de su calidad de acto jurídico el


testamento puede adolecer de vicios de la voluntad y el legislador toma resguardos
para que esto no ocurra. El Art. 1007 CC123 dispone que el testamento es nulo
cuando la fuerza ha operado de cualquier modo y es nulo es todas sus partes. La CS
ha dicho que para que la fuerza vicie el consentimiento tiene que cumplir los
requisitos establecidos para ella y la historia de la ley parece confirmar esta
interpretación. Por otro lado, Pablo Rodríguez señala que la fuerza que anula el
testamento es la del Art. 1456 inc. 1° y la del inc. 2° respecto al temor reverencial, es
decir, que el temor reverencial es suficiente para viciar el consentimiento del
testador. Respecto a la expresión “es nulo en todas sus partes” quiere decir que el
reproche de la ley a la fuerza es tan grande que no sólo anula la cláusula afectada,
sino todo el testamento todo. Se estima que la nulidad del Art. 1007 CC es absoluta,
se señala que el término “nulo en todas sus partes” implica nulidad absoluta por lo
grandilocuente de la frase y también que la fuerza en materia testamentaria tiene tal
implicancia que el legislador debiera sancionarla con nulidad absoluta. Esta doctrina
es debatida por Pablo Rodríguez, Somarriva y Domínguez, pues estiman que se
aplica la regla general, es decir la nulidad relativa. La ley no hace referencia al dolo
como vicio de la voluntad del testamento, por tanto se aplican las reglas generales
de los actos y contratos. Si el dolo debe ser determinante y obra de una de las
partes, ¿cabe en el testamento? No, porque es unilateral. El dolo sólo hace indigno
de suceder a quien fraguó el dolo. Respecto del error, no se dice nada al respecto,
sólo se trata al hablar de las disposiciones testamentarias en los Arts. 1057 124 y
1058125 CC

2. Externos. Van a variar dependiendo del tipo de testamento de que se trate.

3. Las que dicen relación con las disposiciones testamentarias en sí. Producen la
nulidad sólo de la cláusula específica, no de todo el testamento. Cuando faltan
requisitos internos o externos el testamento completo es nulo y en este caso sólo la
cláusula testamentaria es nula, manteniéndose válido el resto del testamento.

123
Art. 1007. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas
sus partes.
124
Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere
duda acerca de la persona.
125
Art. 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea
claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.

56
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Clase 11. 18/04/2013


Clasificación del testamento.
Tenemos testamentos solemnes, menos solemnes o privilegiados. De acuerdo al
Art. 1008 CC126, solemnes son aquellos que han observado todas las formalidades que las
leyes prescriben para ellos; los menos solemnes son aquellos en que pueden omitirse
ciertas formalidades en atención a ciertas circunstancias particulares que están definidas
en la ley.

Por su parte, el testamento solemne puede ser abierto o cerrado, según si los
testigos conocen el contenido de las disposiciones testamentarias o no. Al testamento
abierto también se le denomina nuncupativo o público.

Por otro lado, el testamento privilegiado puede ser verbal, marítimo o militar.

El militar y el marítimo a su vez pueden ser abiertos, cerrados o verbales. En el caso


de los testamentos privilegiados se miran con el objeto de facilitar la disposición de bienes
del testador por efecto de las campañas militares, es decir, facilitarla en caso de riesgo de
muerte inminente.

También está el testamento ológrafo que es aquel escrito, fechado y firmado sólo
por el testador, pero en Chile no tiene valor.

Respecto de las reglas comunes de testamentos solemnes abiertos y cerrados son


las que siguen: i. Deben ser escritos (Art. 1011 CC127); ii. Debe otorgarse ante testigos
hábiles (Art. 1012 CC128). El testamento una vez que el testador muere se llama a los

126
Art. 1008. El testamento es solemne, o menos solemne.
Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere.
El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades,
por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley.
El testamento solemne es abierto o cerrado.
Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que
los testigos tengan conocimiento de ellas.
127
Art. 1011. El testamento solemne es siempre escrito.
128
Art. 1012. No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:
1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho años;
3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 7º, y en general,
los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;

57
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

testigos a reconocerlo, es decir: “¿Usted estuvo ahí? ¿Usted firmó?” Entonces, los
extranjeros no pueden ser testigos en el testamento porque se entiende que no estarán
en Chile cuando sean llamados a reconocerlo. Todas las inhabilidades se refieren a
conflictos de interés (como por ejemplo la del amanuense, que es el señor de la notaría
con que uno se contacta en el mesón), morales, sentencias, etc.

Ahora bien, de estos testigos llamados a concurrir al testamento se puede excusar


la inhabilidad de una de ellas cuando estemos ante la habilidad putativa, que es una
inhabilidad aparente para ser testigo del testamento y tiene ciertos requisitos: i. Que la
inhabilidad putativa no se manifieste externamente, que no sea perceptible por los
sentidos humanos; ii. Que la inhabilidad se ignore en el lugar donde se otorgue el
testamento; iii. Que la opinión contraria – la opinión de que el testigo es hábil – se funde
en hechos positivos y públicos; iv. Sólo sirve para excusar la inhabilidad de un testigo, es
decir, vale a pesar de ser inhábil siempre que sea uno, no se va a anular el testamento por
ese motivo (Art. 1013 CC129). La habilidad putativa se funda en el error común, es decir,
que infunde a error a la generalidad de las personas.

Respecto del domicilio de los testigos siempre tienen que ser al menos dos que
tengan domicilio en la comuna o agrupación de comunas donde se otorgue el testamento
y al menos 1 de los 3 o 2 de los 5 deben saber leer y escribir (Art. 1012 inc. final CC130).

El testamento abierto puede celebrarse ante notario público y 3 testigos, o ante 5


testigos sin necesidad de notario público (Art. 1012 CC 131). El notario tiene que ser
competente, es decir, ejercer funciones en la comuna donde se otorgue el testamento. En
caso que no hubiere notario, puede otorgarse ante oficial del Registro Civil. Al notario
también lo puede suplir el juez de letras del domicilio de la comuna o agrupación de
comunas en donde se otorgue el testamento. El funcionario que otorgue la escritura tiene
que ser competente desde dos puntos de vista: i. Según la materia, es decir, competente

11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 1024.
Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas
en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo
concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco.
129
Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se
manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar
donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no
se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos.
130
Art. 1012. (…) Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o
agrupación de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y
escribir, cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco.
131
Art. 1014. En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano
y tres testigos, o ante cinco testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento: todo lo dicho en este título acerca del escribano, se entenderá respecto del juez de
letras, en su caso.

58
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

para otorgar testamentos abiertos; ii. Según el territorio, es decir, de la comuna donde se
otorga el testamento.

El testamento solemne abierto se otorga de la siguiente forma: en el lugar deben


reunirse los testigos y el testador. Tiene que ser por escrito y la escrituración puede
hacerse en el mismo acto en que se juntan todos o bien que el testador ya lleve escrito el
testamento. En la práctica uno va a la notaría y dice “quiero hacer un testamento” y le
dicen “contrate un abogado”. El abogado llega con el testamento escrito y con los
testigos.

El acto en el cual se celebra el testamento debe ser continuo e ininterrumpido (Art.


1015 inc. 2°132 y 1017 inc. 2°133 CC), es decir, que no se puede interrumpir (¬¬). Todos
deben estar presentes en el acto del testamento, tanto notario como testigos y el
testador. Por eso es tan caro otorgar testamentos. Obviamente en la práctica es el
amanuense quien está con las personas, el notario está en la oficina firmando papeles.

En el testamento se individualiza al testador y es mucho más detallado que lo que


se ve en, por ejemplo, una escritura pública corriente. En esta individualización debe
constar si esta persona esta casada o no, quién es el cónyuge, si tiene hijos o no y quiénes
son con el objeto de determinar los asignatarios forzosos del testamento. Además, el Art.
414 COT134 agrega un requisito extra: el funcionario debe anotar la hora en que se otorga
el testamento.

Terminada la lectura y efectuadas las menciones, procede la firma del testamento.


Puede ocurrir que el testador no pueda o no sepa firmar. Cuando ocurre esto o bien los
testigos no sepan o no puedan firmar, debe dejarse constancia de ello en el mismo escrito.

Hay personas que sólo pueden hacer testamento abiertos: los ciegos y los
analfabetos, porque la ley cuida que efectivamente dispongan de sus bienes en la forma
en que en el testamento se señala, en la forma que señalan sus disposiciones. Hay
formalidades especiales para garantizar su autenticidad (Art. 1019 CC 135): tiene que ser

132
Art. 1015 (…) El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo
escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.
133
Art. 1017 (…) Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o más actos,
será todo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los
testigos, designado por el testador a este efecto.
134
Art. 414. En cuanto al otorgamiento de testamento, se estará a lo establecido al respecto en el
Código Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora y lugar en que se otorgue. La
identidad del testador deberá ser acreditada en la forma establecida en el artículo 405. No regirá
esta exigencia cuando, a juicio del notario, circunstancias calificadas así lo aconsejen.
135
Art. 1019. El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque
no por escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las
veces de tal.
En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano
o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador.

59
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

siempre ante notario, tiene que leerse dos veces (por el funcionario y por un testigo),
debe dejarse constancia en el testamento de que se dio la lectura. Conforme al Art. 1022
CC136 el testamento del que no sabe leer ni escribir se rige por las mismas reglas que el
testamento del ciego.

Hay que ver si el testamento está otorgado en hojas sueltas. Cuando se otorga en
hojas sueltas se puede protocolizar al día siguiente de su otorgamiento y pasa a tener el
mismo valor de un instrumento público y si no se ha protocolizado y el causante muere, si
se quiere protocolizar para su ejecución se requiere que se acompañe la protocolización al
tribunal correspondiente (es decir, se requiere autorización del tribunal para protocolizar).

La ley exige que sea publicado. La publicación del testamento es la formalidad


destinada a constatar la autenticidad del testamento. Es autentico cuando es otorgado
realmente por la persona que dice otorgarlo y otorgado realmente en la forma que se
expresa (Art. 1020 CC137). El juez competente para realizar esto es el del último domicilio
del testador.

Tratándose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán efectuarse,
además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar
a conocer al otorgante el contenido de la misma.
Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento.
136
Art. 1022. El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado.
137
Art. 1020. Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un juez de letras, sino
ante cinco testigos, será necesario que se proceda a su publicación en la forma siguiente:
El juez competente hará comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador.
Si uno o más de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastará que los testigos
instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos
ausentes.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas
del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
En seguida pondrá el juez su rúbrica al principio y fin de cada página del testamento, y lo mandará
entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos.

60
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Requisitos externos del testamento cerrado (Art. 1023 CC138).


Acá se mantienen las disposiciones en reserva si el testador así lo desea. No es
necesario que el escribano o los testigos las conozcan. Por tanto, no se lee. Debe
otorgarse siempre ante notario o ante su reemplazante que sólo puede ser el juez de
letras (no el oficial civil). Respecto de la forma del testamento, el testamento cerrado
debe estar escrito y al menos firmado por la persona del testador. Vamos a llamarle
“memoria testamentaria” al documento que contiene las disposiciones testamentarias, al
texto y al sobre que va a contener la memoria se le va a llamar carátula, la cual debe
contener ciertas menciones (la carátula, Art. 1023 inc. 5° CC). Respecto a este artículo se
discute el alcance: si la memoria escrita a mano que no está firmada por el testador el
testamento sería nulo, pero se estima que no, es decir, puede estar escrito a mano y no
firmado o bien escrito a máquina y firmado, de ambas formas se puede acreditar al
testador. La memoria no requiere individualización, sólo que consten las disposiciones. Se
introduce en la carátula de tal forma que no sea posible sacarlo de la carátula, por lo
general se les pone un sello a la carátula.

En la carátula el escribano tiene que señalar ciertas menciones determinadas por la


ley junto a la hora en que se otorgue. De manera especial la ley ha dispuesto que los
sordos o sordomudos sólo puedan otorgar testamento cerrado. El testador con su letra
tendrá que escribir la palabra “testamento” y tendrán que firmar este testamento del
sordo o sordomudo en la carátula el escribano y los testigos y si no saben o no pueden se
debe dejar constancia de ello. El acto debe ser continuo e ininterrumpido y en presencia
de estas mismas personas.

El testamento cerrado se entrega a la persona del testador y el ve que hace con el.
Si lo destruye, se entiende que se revocó.

Para abrir y publicar el testamento cerrado el notario antiguamente lo llevaba a un


registro especial de testamentos cerrados. Hoy sabemos que existe un solo registro que

138
Art. 1023. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador
presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el
escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella
escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a
presencia del escribano y testigos.
El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador.
El sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que
no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la
seguridad de la cubierta.
El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de
hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de
los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento.
Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del
escribano, sobre la cubierta.
Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos
mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente
lo exigiere.

61
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

no distingue entre testamentos. Se puede mostrar el testamento por orden judicial o por
certificado de defunción de la persona que extendió el testamento (al contrario del
testamento solemne abierto en que uno puede ir y pedir verlo).

La apertura del testamento puede pedirla cualquier persona interesada, pero


acreditando el fallecimiento de la persona que lo otorga. Obviamente todo esto es judicial
y ante el juez del último domicilio del causante.

La ley tiene dos mecanismos mediante las cuales intenta que este testamento
cerrado no se pierda: guarda y aposición de sellos y sanción de indignidad a quien oculta
el testamento.

El juez tiene que certificar que la carátula no ha sido alterada y dejar constancia en
acta. Si no comparecen todos los testigos, la firma de los no concurrentes tiene que ser
reconocida por los demás. SI no comparece el notario, va a ser reemplazado por el
escribano que el juez elija. El oficio del notario puede ser desempeñado por cualquier
persona, pero el oficio es siempre el mismo y por ello por lo general se designa al notario
sucesor.

El Art. 1023 inc. 3° CC señala que “El sobrescrito o cubierta del testamento estará
cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin
romper la cubierta”.

Se levanta acta firmada por el juez, los que reconocen firma y el secretario. Se
procede a la apertura del sobre y a la lectura de las disposiciones testamentarias.
Terminada la lectura, se protocoliza acta de todo lo obrado y a partir de ese momento
pasa a tener el carácter de instrumento público.

Como regla general la omisión de cualquier formalidad hace que el testamento no


tenga valor alguno. Si se omiten las designaciones del Art. 1016139 o 1023 inc. 5°140 o 1024
inc. 2°141 CC se discute y lo que se ha decidido es que no sea nulo el testamento siempre

139
Art. 1016. En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su
nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en
que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de
las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio,
de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y
domicilio de cada uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se
expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del
escribano, si asistiere alguno.
140
Art. 1023 (…) El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento,
la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador
y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento.
141
El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en
el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando, a lo

62
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

que no haya duda de la identidad del testador, escribano y testigos. SI hay duda de la
identidad de estas personas, es nulo.

Testamento otorgado en el extranjero.


El testamento otorgado en el extranjero debe también cumplir varios requisitos
externos y puede otorgarse de dos formas: según la ley del país extranjero o según la ley
chilena (Art. 15142 en relación al Art. 998143 CC). Acá a los parientes chilenos se les aplica la
ley chilena en cuanto a las asignaciones.

Es necesario que el testamento sea solemne y escrito para que tenga validez en
Chile. Deben acreditarse las solemnidades que la ley extranjera exige también. El
interesado en Chile debe acreditar la autenticidad del testamento otorgado en el
extranjero, es decir, haberse otorgado por la persona y en la forma que en el se expreso.
Para este efecto el testamento debe ser legalizado en Chile de conformidad al Art. 347
CPC y si es instrumento privado debe legalizarse por todos los todos medios que la ley
franquea (ante el Cónsul chileno en el extranjero y, posteriormente, en el Ministerio de
Relaciones Exteriores de Chile). Deben acreditarse las formalidades del testamento, que se
cumplieron y para esto deben acreditase cuáles son las formalidades del testamento en el
extranjero para efectos de determinar su nulidad y acá es cuando el derecho extranjero
pasa a ser hecho en la causa (Art. 411 CPC144, el cual permite informe de peritos).

La CS ha señalado que el testamento ológrafo es nulo en Chile, pero que es válido


si cumple los requisitos del Art. 1027 CC145.

menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo demás se observará lo


prevenido en el artículo precedente.
142
Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos
los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan
de tener efecto en Chile;
2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de
sus cónyuges y parientes chilenos.
143
Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de
la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que
según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes
en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país
extranjero.
144
Art. 411 (413). Podrá también oírse el informe de
peritos:(…)
2° Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.
145
Art. 1027. Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a
las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si
además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.

63
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Testamento
Solemne Abierto
Cerrado

Privilegiados Verbal
Marítimo
Militar

64
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

CLASE 12. 23/04/2013


Testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chilena.
Es el testamento más especial de todos porque rompe el principio de igualdad del
Art. 57 CC. Tiene ciertos requisitos para que tenga valor en Chile (Art. 1028 CC146):

1. En cuanto a la persona. Tiene que ser chilena o bien un extranjero que tenga
domicilio en Chile (rompe el principio de igualdad porque si el extranjero no tiene
domicilio en Chile no tiene validez). Es un beneficio que se concede a los chilenos y
extranjeros que desarrollan negocios acá;

2. Debe estar autorizado por un funcionario diplomático o consular. No puede


otorgarlo un vicecónsul;

3. Los testigos del testamento deben ser chilenos o extranjeros domiciliados en el lugar
donde se otorga el testamento. A pesar que el CC no dice nada se entiende que
como este testamento es celebrado ante funcionario los testigos deben ser tres;

4. Observar las demás reglas del testamento solemne otorgado en Chile;

5. El instrumento debe ir con el sello de la legación o consulado donde se celebró para


garantizar su autenticidad (Art. 1029 CC147). Debe ser enviado al Ministerio de
Relaciones Exteriores y en el Ministerio se va a abonar la firma del funcionario
consular, es decir, reconocer esta firma y posteriormente se va a remitir copia al juez
del domicilio del testador en Chile o, si no tuviere domicilio en Chile, al juez de letras
de Santiago. El objetivo de esto es que el juez ordene que se inscriba en el protocolo
del Notario que el determine. Este último requisito es para dar publicidad al
146
Art. 1028. Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que
concurran los requisitos que van a expresarse:
1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile.
2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de
Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la
República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención
expresa del cargo, y de los referidos título y patente.
3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el
testamento.
4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado.
147
Art. 1029. El testamento otorgado en la forma prescrita en el artículo precedente y que no lo
haya sido ante un jefe de Legación, llevará el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere
abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula: el testamento abierto será siempre rubricado
por el mismo jefe al principio y fin de cada página.
El jefe de Legación remitirá en seguida una copia del testamento abierto, o de la carátula del
cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez, abonando la firma del jefe
de Legación, remitirá dicha copia al juez del último domicilio del difunto en Chile, para que la haga
incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento por el Ministro
de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos
de la escribanía que el mismo juez designe.

65
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

testamento en Chile, por eso la doctrina señala que los requisitos anteriores son
causales de nulidad y en el caso del quinto requisito, si bien el testamento no es
nulo, es impugnable.

Testamentos privilegiados.
Son testamentos en los cuales se omiten ciertas formalidades en atención a ciertos
requisitos específicos y excepcionales.

El Art. 1030 CC148 nos habla de tres tipos de testamentos privilegiados y su


principal característica es que caducan con el transcurso del tiempo. Si bien hay tres tipos
(marítimo, verbal y militar) hay reglas comunes a estos tres tipos de testamento (Arts.
1031149 y 1032150 CC): i. El testador declara expresamente su voluntad de testar;
ii. El acto de testar debe ser continuo e ininterrumpido; iii. Basta la habilidad putativa en
el caso de los testigos.

1. Testamento verbal (Art. 1035 CC151).


Es aquel que se otorga cuando existe peligro inminente de muerte, es decir, no
tengo tiempo ni modo de celebrar uno solemne. El testador hace a viva voz sus
declaraciones de modo que todos le vean, le oigan y le entiendan y debe ser
presenciado por al menos tres testigos para que tenga validez. Ahora bien, si
superado los 30 días después de otorgado el testamento la persona no muere se
tiene por no escrito.

Tenemos una doble faz (Art. 1036 CC152): i. Si la persona no muere, tiene 30 días para
ponerlo por escrito para que tenga validez; ii. Si muere antes de los 30 días, serán los
148
Art. 1030. Son testamentos privilegiados:
1. El testamento verbal;
2. El testamento militar;
3. El testamento marítimo.
149
Art. 1031. En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio,
hombre o mujer, mayor de dieciocho años, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la
inhabilidad designada en el número 8 del artículo 1012. Se requerirá además para los testamentos
privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir.
Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013.
150
Art. 1032. En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que su intención
es testar: las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el principio hasta el
fin; y el acto será continuo, o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente lo
exigiere.
No serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos siguientes se
expresan.
151
Art. 1035. El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la
vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne.
152
Art. 1036. El testamento verbal no tendrá valor alguno si el testador falleciere después de los
treinta días subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por
escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta días
subsiguientes al de la muerte.

66
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

herederos quienes tendrán un plazo de 30 días para inscribir el testamento


conforme a la ley. Pasado el plazo el testamento caduca, pues se establece en razón
del peligro de muerte y la imposibilidad de otorgarlo por escrito.

2. Testamento militar.
Sólo puede otorgarse en tiempo de guerra y supone que el ejército está en campaña
de guerra o en una plaza sitiada. Se realiza ante dos testigos y un funcionario (Art.
1041 CC153).

Sólo caduca cuando fue otorgado verbalmente. Cuando es otorgado por escrito
caduca en 90 días, es decir, si la persona no fallece tiene 90 días para regularizarlo
(Art. 1044 CC154)

3. Testamento marítimo.
Aquel que se otorga en alta mar, o sea, en el agua (¬¬), a bordo de nave de guerra o
buque mercante. Sólo procede para el caso que esta nave tenga bandera chilena, es
decir, que sea de nacionalidad chilena. Si es extranjera no tendrá valor en Chile. Igual
que en el caso del militar este testamento puede ser abierto, cerrado o verbal, pero
si se trata de nave mercante sólo puede ser abierto.

La caducidad está establecida en el Art. 1052 CC155.

153
Art. 1041. En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás individuos
empleados en un cuerpo de tropas de la República, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y
prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompañando y
sirviendo a cualquiera de los antedichos, podrá ser recibido por un capitán o por un oficial de grado
superior al de capitán o por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra.
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el capellán,
médico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande,
aunque sea de grado inferior al de capitán.
154
Art. 1044. Si el testador falleciere antes de expirar los noventa días subsiguientes a aquel en
que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que habilitan para testar militarmente,
valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.
Si el testador sobreviviere a este plazo, caducará el testamento.
155
Art. 1052. El testamento marítimo no valdrá, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de
desembarcar, o antes de expirar los noventa días subsiguientes al desembarque.
No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el
mismo buque.

67
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

CLASE 13. 25/04/2013


Repaso.
El testamento tiene un concepto que aunque no les guste tienen que aprendérselo
de memoria. La gran característica es que puede ser otorgado únicamente por una
persona, no hay representación. Es un acto unilateral y los requisitos de existencia y
validez son los propios de un acto jurídico.

En los órdenes de sucesión lo principal es la preferencia y la exclusión. Preferencia


porque determinados parientes prefieren a otros y exclusión porque quienes prefieren
excluyen a los restantes.

Una persona casada puede tener hijos, puede tener nietos, hermanos, sobrinos,
etc. El CC entiende que la familia llega hasta los consanguíneos de sexto grado, es decir,
hasta los primos de segundo grado, hasta ahí llega la familia. Elemento fundamental en
todos estos órdenes son los lazos de consanguinidad y esto me hace ir buscando el tronco
común para ir aplicando los órdenes cuando falta alguna de las cabezas que dan origen al
orden.

Primer orden de sucesión (Art. 988 CC156).


Entonces, hemos dicho que la característica es la preferencia y exclusión: prefieren
siempre los hijos, si están vivos excluyen a los nietos y excluyen a hermanos, sobrinos y a
los ascendientes. El legislador parte de la base que el causante que no ha dejado
testamento querrá dejarle sus bienes a su familia más cercana: sus descendientes y su
cónyuge sobreviviente. Los descendientes son los hijos personalmente o representados.
La representación es fundamental en materia de sucesión intestada. Hay representación
única y exclusivamente en el sentido de que los nietos del causante representan a los hijos
de éste. El cónyuge sobreviviente nunca puede heredar menos de la cuarta parte de la
herencia o menos de la cuarta parte de la mitad legitimaria. Cuando hablamos de mitad
legitimaria estamos hablando de sucesión testada.

Habiendo un cónyuge y un hijo heredan en partes iguales. Habiendo dos o más


hijos, el cónyuge sobreviviente hereda el doble de lo que hereda un hijo. Ejemplo:
tenemos tres hijos y un cónyuge. Como el cónyuge hereda el doble los 100 lo dividimos en
5 y no en 4, cada hijo hereda 20 y el cónyuge 40.

156
Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de
lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.
Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la
herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria,
el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996

68
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Legítima rigorosa o legítima efectiva: cuando el CC usa estos términos se refiere a


sucesión testada. La mitad legitimaria se distribuye entre los hijos y el cónyuge
sobreviviente igual que el ejemplo anterior. Puede ocurrir que hay 3 hijos más el cónyuge.
Lo que le corresponde a cada hijo y al cónyuge se llama legitima rigorosa. Puede ocurrir lo
siguiente: se murió un hijo siendo joven y no tiene quien lo represente. La parte de este
hijo muerto acrece otra porción y eso es legítima efectiva. Por tanto, cuando el CC se
refiere a legítima rigorosa o efectiva: palabra legítima sucesión testada, rigorosa es lo que
le corresponde a cada legitimario y se transforma en efectiva cuando la legítima rigorosa
acrece porque ha faltado un heredero.

Si el testamento dice “dejo la cuarta de libre disposición a mi nieto” y nada más


tengo una sucesión testada que no ha distribuido y una intestada. El partidor, ¿qué será lo
primero que tiene que amparar? La voluntad del testador (Art. 996 CC157). Por tanto,
primero se calcula lo que le corresponde a lo que ha asignado el testador y
posteriormente se distribuye de acuerdo al orden de sucesión. Acá me dice que los hijos y
el cónyuge sobreviviente son los que heredan. Nosotros en la última clase alcanzamos a
ver que no todos los cónyuges sobrevivientes: aquel que está separado judicialmente y
que el dio lugar a la separación judicial no tiene derecho a la herencia de su marido, no es
digno de suceder, sólo se distribuye entre los hijos.

Segundo orden de sucesión (Art. 989 CC158).


No hay hijos, no hay descendientes. Como no tenemos descendientes pasamos al
segundo orden de sucesión que son los ascendientes y el cónyuge sobreviviente. Acá pasa
lo siguiente: no hay hijos y al no haber hijos nos quedamos con ascendientes y cónyuge
sobreviviente. La ley dice que la masa hereditaria se divide por tres, tres partes y 2/3 es
para el cónyuge y 1/3 para los ascendientes. Si no hay ascendientes y sólo cónyuge, se
lleva toda la herencia el cónyuge. Si no hay cónyuge y sólo ascendientes, se llevan toda la
herencia los ascendientes. Ahora, si existen entre ascendientes abuelos y bisabuelos, los

157
Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se
cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos
abintestato según las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les
corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción
testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen
derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia.
158
Art. 989. Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus
ascendientes de grado más próximo.
En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los
ascendientes.
A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en
toda la porción hereditaria de los ascendientes.

69
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

abuelos excluyen a los bisabuelos y los padres a su vez excluyen a abuelos y bisabuelos.
Acá tenemos otra situación: no todos los ascendientes son dignos de concurrir a la
herencia, aquel que reconoció contra su voluntad por sentencia judicial a su hijo perdió
sus derechos en la herencia del hijo.

En el caso de la escritura pública el restablecimiento opera desde la subinscripción


en la partida de nacimiento del hijo en el Registro Civil. Si es por escritura pública es
irrevocable y el Art. 203 CC159 lo dice claramente.

Las disposiciones siempre se han dicho que son revocables y en aquellos casos en
que es un perdón de deuda o un reconocimiento de deuda son irrevocables. Estas
declaraciones tienen el carácter de irrevocables y deberíamos haber entendidos que este
perdón sería irrevocable porque es una forma de declaración, pero la ley no lo señala. La
doctrina entiende que es irrevocable en escritura pública y revocable en testamento.

Disposición revocable es cuando usted dice “dejo a mis hijos y al cónyuge la mitad
legitimaria”. Eso es revocable, puede ir cambiando. Sin embargo, si usted dice “reconozco
a Juanito como hijo” y revoca el testamento, esa declaración la ley la considera
irrevocable. Entonces, hay que distinguir entre disposiciones y declaraciones.

Tercer orden de sucesión (Art. 990 CC160).


No hay cónyuge, no hay ascendientes. Tercer orden: los hermanos.

Recuerden ustedes lo que era la familia ensamblada que era los tuyos, los míos y
los nuestros. Hay hermanos que son de padre y madre, es decir, carnales, de doble
conjunción, pero también hay hermanos que son paternos y maternos (Art. 41 CC161).

159
Art. 203. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o
madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que
por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la
subinscripción correspondiente.
El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya
en beneficio del hijo o sus descendientes.
Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo,
alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de
restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su
subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El
restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante.
160
Art. 990. Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le
sucederán sus hermanos.
Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los que solamente lo sean por
parte de padre o de madre; pero la porción del hermano paterno o materno será la mitad de la
porción del hermano carnal.
161
Art. 41. Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre, y se llaman entonces
hermanos carnales; o sólo por parte de padre, y se llaman entonces hermanos paternos; o sólo por
parte de madre, y se llaman entonces hermanos maternos.

70
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Esta diferencia tiene importancia en la distribución: el de simple conjunción hereda


la mitad de lo que le corresponde al hermano carnal o de doble conjunción.

Un hijo de un hermano fallecido lo puede representar en la sucesión.

Cuarto orden de sucesión (Art. 992 CC162).


No habiendo nada de esto pasamos al orden de los colaterales y aquí hay unas
reglas comunes. Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano.
Se distingue entre los de simple y de los de doble conjunción. Y no se entiende más allá
del sexto grado y aquí no existe el derecho a representación.

¿Quiénes son parientes por afinidad? Nuera, cuñados, suegra, yerno, todos ellos
son parientes por afinidad y al ser parientes por afinidad no tienen ningún derecho porque
lo que me señala la ley es que el elemento de la consanguinidad es el fundamental en
materia sucesoria. Hay una sentencia de la CS en que el cuñado pidió ser incorporado en
los órdenes de sucesión y la CS señaló que los órdenes de sucesión sólo operan en los
grados de consanguinidad. Aquí las uniones de hecho no tienen ningún derecho. Los
convivientes no son parientes, como no son parientes no tienen ningún derecho en
materia sucesoria. Los tribunales para poder otorgar protección al conviviente que ha
tenido convivencia por muchos años ha aplicado muchas figuras que no pueden ser en
materia sucesoria: la concubina realizó labores de aseo, planchado, etc., y se entiende
relación laboral; cuasicontrato de sociedad. Pero reitero: la distribución sólo se efectúa en
personas con lazos de consanguinidad.

Ahora, no tenemos descendientes, ascendientes, hermanos y no tenemos


colaterales. Corresponde entonces al Fisco heredar la parte de las herencias que se
encuentran vacantes (Art. 995 CC163).

El Fisco, ¿cómo actúa? ¿Representado por quien? ¿Quién representa al Fisco? El


Consejo de Defensa del Estado y tiene una situación bastante privilegiada cuando litiga. Y
el Consejo presentará, demandará esta herencia vacante. Hay muchísimas herencias
vacantes bastante sustanciosas que el Fisco hereda y esto es en razón de personas que no
tienen parientes y que ahorraron toda la vida para dejar una buena cantidad de dinero.

162
Art. 992. A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los
otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado
inclusive.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de
padre o por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble
conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de
madre. El colateral o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los otros.
163
Art. 995. A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos precedentes,
sucederá el Fisco.

71
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Cosas importantes:

1. La representación opera sólo en la sucesión intestada. Solamente hay


representación es los descendientes y en los hermanos, no en los colaterales ni en
los ascendientes.
2. El derecho de transmisión opera en ambas sucesiones.
3. Los principios acá tienen bastante importancia. Si ustedes me dicen a mi preferencia
y exclusión yo sé que si hay un orden que prefiere excluye al otro.
4. Si yo tengo una parte testamentaria y una intestada, primero, veré lo que quería el
testador, por tanto, la primera distribución es para la asignación testamentaria.
Después paso a la sucesión intestada.
5. Para el padre hay que aplicar el Art. 203 CC. Para la separación judicial hay que ir al
29 o 30 de la LMC donde están las sanciones por dar lugar a la separación judicial.

72
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

CLASE 14. 30/04/2013


Se vieron casos prácticos.

CLASE 15. 14/05/2013


Asignaciones forzosas.
En Chile no hay libertad para testar, es decir, una persona tiene que respetar las
asignaciones forzosas al testar. Son una limitación a la libertad de testar. En consecuencia,
son aquellas que el testador está obligado a realizar y si el testador no las hace estas
deben ser suplidas en perjuicio de las disposiciones testamentarias (Art. 1167 CC164).

Ellas son:

1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, es decir asignaciones
alimenticias forzosas.
2. Las legítimas.
3. La cuarta de mejoras.

Las asignaciones forzosas se aplican tanto a la sucesión testada como a la


intestada. Ahora, la excepción a esto es la cuarta de mejora porque presupone la voluntad
expresa del causante. Es decir, los legitimarios tienen que estar indicados. Ya, pero la
cuarta de mejoras al decir descendientes entiende hijos, nietos, ascendientes y cónyuge
sobreviviente, entonces el testador puede elegir entre ellos y señalar a cual se la deja. Por
ejemplo, cuando dice legitimarios y existe un hijo es el hijo el legitimario, no existe otra
posibilidad salvo que se muera y opere la representación. Pero si dice “descendiente”,
puede ser el nieto y no mencionar al hijo, pero el hijo si que va a ser legitimario.

Ahora, las asignaciones forzosas son de orden público y el testador tiene que
respetarlas en su testamento. El legislador le otorga una serie de derechos y medidas
protectoras para defender y amparar las asignaciones forzosas. Las primeras son la
limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre los esposos, es decir, los
esposos al momento de contraer matrimonio ellos pueden hacerse donaciones, pero ellas
tienen un límite que es la cuarta parte de los bienes que aporta al matrimonio el esposo
donante. Fíjense que hablamos de esposos y no de cónyuges. Ahora, esta cuarta parte es
lo máximo que se pueden donar los esposos al celebrarse el matrimonio (Art. 1788 CC 165).

164
Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen
cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.
165
Art. 1788. Ninguno de los esposos podrá hacer donaciones al otro por causa de matrimonio,
sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare.

73
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Segundo, las insinuaciones en las donaciones irrevocables. ¿Qué significa esto?


Que las donaciones entre vivos superiores a dos centavos que desee efectuar el donante
requiere de insinuación. La insinuación se traduce en que uno tiene que solicitar
autorización judicial. Esta autorización está establecida en resguardo de las asignaciones
forzosas. Ahora, el juez va a autorizarla cuando la fuerza del patrimonio permita no tocar
las asignaciones forzosas (Art. 1401 CC166).

La otra es la interdicción por demencia o por disipación.

La otra forma de protección son los acervos. Nosotros hemos visto el primer y
segundo acervo imaginario. Es la forma indirecta más eficaz con que el legislador protege
y ampara las asignaciones forzosas. El primer acervo imaginario defiende a los
legitimarios de donaciones que haya hecho en vida el causante a otros herederos
forzosos. En realidad, lo que está protegiendo es la igualdad de los legitimarios en cuanto
a sus asignaciones. El segundo acervo imaginario protege de donaciones hechas a terceros
extraños. Cuando hablamos de terceros extraños son los no legitimarios (Arts. 1185167 y
1186168 CC).

Por tanto, el primer acervo imaginario establece el principio de igualdad entre los
legitimarios. El segundo acervo imaginario nos protege frente a terceros extraños que son
aquellos no legitimarios. Entonces, el segundo acervo imaginario es la otra forma de
protección.
Otra forma de protección es que se prohíbe que las legitimas se entreguen
mediante modalidad, es decir, no le puedo decir a un hijo mío “te voy a dejar mi legítima a
cambio que me lleves el domingo al cine y después a un restorán”. Esto sería establecer
una modalidad que está expresamente prohibida en la ley (Art. 1192 CC 169).
La otra forma más segura es con la acción de reforma de testamento, que es la
forma más segura de hacer valer los acervos. Son titulares los legitimarios y los

166
Art. 1401. La donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos
centavos, y será nula en el exceso.
Se entiende por insinuación la autorización de juez competente, solicitada por el donante o
donatario.
El juez autorizará las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposición legal.
167
Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán
imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón
de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al
tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la
apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.
168
Art. 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a
extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este
valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue
también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras.
169
Art. 1192. La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno.
Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de
donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravámenes que quiera; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1195.

74
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

asignatarios de cuarta de mejora, alegando que el testador en su testamento no respetó la


legítima o la cuarta de mejora (Art. 1216 CC170).

También está el Art. 1318 CC171 en donde al cónyuge sobreviviente tiene que
respetársele la cuarta parte de la herencia.

Hay otros artículos que son el 1197, 1103, 1104, 1146 y el 1363 CC que también
son una forma de protección a las asignaciones forzosas.

El desheredamiento es una cláusula testamentaria en que el testador priva al


legitimario de su legítima siempre que concurra una causal legal que lo habilita para
hacerlo. Existen una serie de conductas que el legitimario ha tenido hacia el testador que
permiten al testador privarlo de la legítima. Evidentemente que esta situaciones son
bastante fuertes o duras. Para poder desheredar a alguien tengo que establecer la causal y
esta causal va a ser calificada (Arts. 1207172 y 1208173 CC).

Hay que establecer claramente la causal por la cual estoy desheredado y va a ser
calificada. Obviamente el desheredado va a entablar una acción de reforma de
testamento y habrá que probar la causal.

Entre los que no son legitimarios tenemos al cónyuge sobreviviente que dio lugar a
la separación judicial. El otro caso que nos falta es el del padre que reconoció contra su

170
Art. 1216. Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde,
tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma
(ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años
contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no
prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día
en que tomare esa administración.
171
Art. 1318. Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará
por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.
En especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho
que el artículo 1337, regla 10ª, otorga al cónyuge sobreviviente.
172
Art. 1207. Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un
legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.
No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este título se expresan
173
Art. 1208. Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas
siguientes:
1ª Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;
3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4ª Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;
5ª Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios
o ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del
desheredado.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras
causas.

75
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

voluntad al hijo (Art. 1182 CC174). Unos de los efectos del reconocimiento contra la
voluntad es la pérdida de los derechos hereditarios. Otro es el caso de injuria atroz del Art.
968 CC.

Alimentos.
Otro caso de asignación forzosa son los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas. ¿Qué entendemos por alimentos? Aquella cantidad de bienes que permite al
alimentante subsistir modestamente de acuerdo a su posición social. Ustedes recordarán,
pese al alzhéimer juvenil que tienen, que el Art. 321 CC175 establece quiénes pueden
demandar alimentos. El CC no nos entrega un concepto sino que lo más cercano es lo que
les acabo de decir que son los alimentos congruos. Hoy en día son los únicos que existen
pues se eliminaron los necesarios.

Hay una clasificación de alimentos que son los forzosos y los voluntarios. Los
primeros son los que por obligación debe otorgar el alimentante porque existe un título
para demandarlo. En cambio, los voluntarios no constituyen una obligación para el
alimentante, es un acto dadivoso, de solidaridad con alguna persona. Los alimentos
voluntarios no se pueden exigir una vez fallecido el alimentante, pues fallecido se pierde
esto, porque no es un derecho sino una ayuda voluntaria, no hay ningún título que me
exija pagarlo.

Art. 1134 CC176. Acá estamos viendo los alimentos como un legado en donde son
parte de la cuarta de libre disposición. Además, puedo dejarlos acá con modalidad. Esto es

174
Art. 1182. Son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye
o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del
respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203.
Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.
175
Art. 321. Se deben alimentos:
1º Al cónyuge;
2º A los descendientes;
3º A los ascendientes;
4º A los hermanos, y
5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se
los niegue.
176
Art. 1134. Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuantía, se deberán en
la forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; y a falta de
esta determinación, se regularán tomando en consideración la necesidad del legatario, sus
relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido
disponer libremente.
Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se entenderá que
debe durar por toda la vida del legatario.

76
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

legado, que es diferente a recibir una asignación como legitimario o asignatario de cuarta
de mejora.
¿Cuándo se considera una asignación como alimento forzoso? Las establecidas en
un juicio seguido contra el causante, cuando se establecieron en un convenio (por
ejemplo, de divorcio en donde se establece las obligaciones de quienes se divorcian), por
transacción, en el caso del cónyuge en un convenio regulador, en el caso de separación
judicial. También se considera un caso de alimento forzoso cuando estando en vida el
causante se presentó la demanda de alimentos. Basta con que se presente la demanda.

Los alimentos se pagan del acervo líquido. Recuerden ustedes que las bajas
generales de la herencia establecen expresamente cómo se pagan determinadas deudas.
Las bajas generales de la herencia se encuentran en el Art. 959 CC. Si ustedes se fijan
están sumamente protegidos los alimentos. Esto tiene algo de desfavorable pues no
aprovecha en los casos de formación del primer y segundo acervo imaginarios. Realmente
esa es la desventaja que tiene el pago de los alimentos.

Ahora, el testador puede imponer el pago de alimentos voluntarios, pero no de


aquellos alimentos forzosos. Es decir, los alimentos forzosos no pueden ser un gravamen,
salvo en una situación del Art. 1195 inc. 2° CC177. Se le puede imponer a un asignatario de
cuarta de mejora el pago de alimentos.

¿Qué es lo importante de los alimentos? Saber que es una asignación forzosa al


existir sentencia que así lo establezca, habiendo convenio, transacción, etc. Siempre
tienen que ser alimentos obligatorios, pues los voluntarios no constituyen asignaciones.
Los alimentos tienen esta gran protección que es que se pagan como bajas generales de la
herencia, es decir que están protegidos y que se pagan antes que las legitimas. Al estar tan
protegidos corren el riesgo que cuando se forme el primer o segundo acervo imaginario
no pueden aprovechar de el.

Si se legare una pensión anual para la educación del legatario, durará hasta que cumpla dieciocho
años, y cesará si muere antes de cumplir esa edad.
177
Art. 1195. De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera
entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos
toda la dicha cuarta con exclusión de los otros.
Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre en favor del
cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes del testador.

77
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

CLASE 16. 18/07/2013


Prueba 13 agosto:
i. Asignaciones forzosas
ii. Acciones
iii. Derechos
iv. Beneficio de inventario
v. Beneficio de competencia
vi. Preterición
vii. Desheredamiento

Repaso.
Nosotros vimos la teoría de los de acervos y teníamos un acervo bruto, ilíquido,
líquido, primer acervo imaginario y un segundo acervo imaginario. Junto a esto veíamos
las bajas generales de la herencia, ellas vimos que están establecidas en el Art. 959 CC.
Nos encontramos con el cuarto: los alimentos forzosos. En la última clase alcanzamos a
verlos y vimos que son aquellos establecidos por ley y que tienen una característica: son
bajas generales de la herencia y como tales se pagan primero. Lo positivo es que al ser
baja general de la herencia se pagan primero y la desventaja es que no aprovechan de
estos acervos imaginarios. Por tanto, alimentos tienen una situación especial los forzosos:
constituyen asignación forzosa y son baja general de la herencia, y como tales se pagan
primero, pero siendo asignaciones forzosas no aprovechan ni del primer ni del segundo
acervo imaginario. Ahora, las asignaciones forzosas vimos que son asignaciones que están
establecidas expresamente en la ley y que el testador está obligado a hacer y que se
suplen cuando no lo ha hecho aún en perjuicio de otras disposiciones, es decir, que no hay
libertad para testar cuando existen legitimarios o asignatarios forzosos. Si el testador no
menciona, no deja como herederos a los asignatarios forzosos esto puede ser modificado
a través de una acción de reforma de testamento o de petición de herencia.

Las asignaciones forzosas están establecidas en el Art. 1167 y ss. CC y de forma


expresa. Por tanto, hemos visto la primera asignación forzosa que son los alimentos que
se deben por ley.

Legítimas.
Ahora vamos a ver la segunda asignación forzosa: las legítimas. Son las
asignaciones más importantes y que tienen la mayor aplicación práctica, son asignaciones
preferentes y además privilegiadas en el sistema sucesorio chileno. Estas deben ser
respetadas por el testador y si no lo hacen los legitimarios podrán entablar la acción de
reforma del testamento (Art. 1216 CC178). La acción de reforma intenta modificarlo, no

178
Art. 1216. Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde,
tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma
(ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años
contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.

78
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

anular el testamento, es decir, modificarlo de tal forma que quede como hubiera sido de
respetarse las legítimas.

El Art. 1181 CC179 establece claramente lo que se entiende por legítima: aquella
cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios
y, agrega este artículo, que los legitimarios son por consiguiente herederos.

El Art. 1182 CC180 establece expresamente quienes son legitimarios, son única y
exclusivamente legitimarios los nombrados en este artículo.

1. Los hijos personalmente o representados por su descendencia;


2. Los ascendientes. Pero no todos: no aquellos que reconocieron forzosamente a sus
hijos. El reconocimiento obligatorio en donde el hijo demanda al padre y el padre
niega esa paternidad tiene una sanción que es no ser legitimario del hijo salvo que el
hijo perdone al padre teniendo 18 años señalándolo en una escritura pública o en el
mismo testamento nombrándolo como su legitimario.
3. Cónyuge sobreviviente. No todos los cónyuges sobrevivientes son legitimarios. Si se
separaron judicialmente y aquel que dio lugar y es causa de la separación judicial no
es legitimario. No me vayan a decir “el divorciado”, no, es el cónyuge separado
judicialmente que haya dado lugar a la separación.

¿Cómo concurren los legitimarios? Concurren y son excluidos y representados


según el orden y las reglas de la sucesión intestada. ¿Cuáles eran las reglas? Ustedes
recordarán que el primer orden son los hijos y el cónyuge sobreviviente. Si nosotros
tenemos vivos descendientes, cónyuge sobreviviente y ascendientes, se excluye a los
ascendientes. Acá se aplican las mismas reglas en materia de legítimas. Si sólo concurren
ascendientes y cónyuge sobreviviente, 2/3 cónyuge sobreviviente y el resto para los
ascendientes. ¿Qué derecho funciona en el primer orden de sucesión con respecto a los
hijos? El derecho de representación, por tanto, en las legítimas existe el derecho de
representación y esta representación es hecha por la descendencia de los hijos.

Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no


prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día
en que tomare esa administración.
179
Art. 1181. Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas
personas llamadas legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos.
180
Art. 1182. Son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye
o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del
respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203.
Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.

79
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Nosotros hemos visto que la mitad legitimaria se distribuye entre los hijos, el
cónyuge sobreviviente y los ascendientes. Pero puede ocurrir que no haya ascendientes ni
cónyuge sobreviviente, por tanto, toda la mitad legitimaria va a corresponder a los hijos.
También puede ocurrir que un hijo haya fallecido sin tener descendientes, entonces
aquella parte del hijo se va distribuir entre los demás hermanos.

Si tiene legitimarios y no distribuye la mitad legitimaria ni la cuarta de libre


disposición, acrece y se distribuye. La legítima efectiva es la mitad legitimaria y la cuarta
de libre disposición que acrece a la legítima rigorosa. Esta legítima efectiva se va a
distribuir de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada. Por tanto, legítima rigorosa es la
parte de la miad legitimaria que le corresponde a cada uno de los legitimarios llamados a
la sucesión de conformidad a las reglas de la sucesión intestada. Legítima efectiva es
aquella legítima rigorosa aumentada por la parte de mejoras y de libre disposición o solo
de la cuarta de mejoras o solo de la cuarta de libre disposición de que el testador no
dispuso de ella o, si lo hizo, no tuvo efecto esta disposición.

La legítima se calcula del acervo líquido si es que no hay acervo imaginario.

Síntesis: la asignación forzosa propia es la legítima. Son taxativas y no puede haber otros
legitimarios que aquellos establecidos en la ley y son los hijos personalmente o
representados, el cónyuge sobreviviente y los ascendientes.

Hemos visto la legítima rigorosa y la efectiva. Las legítimas se calculan del acervo
líquido. Nosotros vimos que se reúnen todos los bienes, se limpian los bienes y se deja
efectivamente la masa. Al hacer esto tenemos un acervo ilíquido y aplicando las bajas
generales de la herencia lo convertimos en acervo líquido. Lo normal es que al acervo
líquido se aplican las asignaciones forzosas y las legítimas. La película se complica cuando
se aplican los acervos imaginarios.

Aquel hijo que es privado de una legítima ha sido preterido. El hijo que ha sido
privado de una legítima tiene dos caminos: i. Acción de reforma de testamento; ii. Acción
de petición de herencia.

¿Cómo se sucede? Por cabeza cuando yo heredo personalmente y por estirpe


cuando estoy representando a mi padre o abuelo, Puede ocurrir que un legitimario no
lleve todo o parte de sus legítimas como consecuencia de ser incapaz, porque no existe al
momento de la asignación, porque ha sido declarado indigno, desheredado, o ha
repudiado la asignación.

80
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Características de las legítimas rigorosas:

1. Constituyen asignaciones forzosas.


2. No son susceptibles de someterse a modalidades (Art. 1192 CC181). Hay una
excepción. La excepción está establecida en la Ley de Bancos pues puede dejarse con
la condición de ser administrado por un banco los bienes que constituyen legítima
rigorosa durante la incapacidad del legitimario. Es decir, una persona que tiene un
hijo incapaz, menor, demente puede dejar la legítima rigorosa a ese hijo
administrado por el banco mientras dure la incapacidad. El Art. 1197 CC182 señala
que el testador puede señalar las especies con que va a pagar las legítimas, pero no
puede tasarlas.
3. El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar las legítimas, pero no
puede tasarlos y tienen preferencia absoluta para el pago. ¿Quién prefiere a las
legítimas? Los únicos que prefieren son los alimentos que se deben por ley.

Los Arts. 1189183 y 1193184 CC señalan que lo primero que se pagan son las
legítimas. Si el testador dejó en esta distribución favoreció a uno de los legitimarios con su
carta de mejoras

181
Art. 1192. La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno.
Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de
donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravámenes que quiera; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1195.
182
Art. 1197. El que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que haya de
hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de
dichas especies.
183
Art. 1189. Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del
acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión.
184
Art. 1193. Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas excediere a la mitad del acervo
imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción que
corresponda entre los legitimarios.
Si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción
mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el artículo 988, la diferencia deberá
pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras.

81
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Clase 17. 23/07/2013


Asignaciones por causa de muerte son las que hace la ley o el testador respecto de
los bienes de una persona difunta para que tenga efecto después de su muerte. Las
asignaciones testamentarias propiamente tales son las que hace el testador y como el
testamento es un acto personalísimo, el testador va a corresponder con la persona difunta
o con la persona cuyos bienes se disponen, pues el testamento es una manifestación de la
autonomía de la voluntad. El testador puede disponer libremente de sus bienes mientras
respete la ley.

Tienen ciertas limitaciones: i. Respeto a las asignaciones forzosas, pues en Chile no


se puede disponer libremente de los bienes; ii. Asignaciones sujetas a modalidad, pues
tienen que ser puras y simples; iii. Jamás deben conducir a realizar un acto ilegal.

Se pueden establecer ciertas reglas comunes y el CC establece reglas específicas.

Reglas comunes
1. Requisitos de la asignación
i. Respecto de la persona del asignatario: un requisito común de esta clasificación es
que la asignación debe ser determinada para evitar conflictos familiares.

El asignatario debe existir o esperarse que exista. En este segundo caso, no se va a


esperar para siempre y el CC establece un plazo máximo que es de 10 años
subsiguientes a la apertura de la sucesión (Art. 962 CC185).

El asignatario debe ser persona natural o jurídica. Respecto de la existencia de una


persona jurídica el CC establece ciertas reglas especiales: no se puede testar a
favor de una comunidad o entidad que no tenga existencia jurídica.

Debe ser capaz y digna de suceder, y será aquella que no ha sido declarada incapaz
e indigna (Arts. 961 y ss. CC).

Además, debe haber certidumbre respecto del asignatario, certidumbre respecto


de su identidad. La designación del asignatario debe ser expresada de la forma más
clara posible y si se configura un error respecto del asignatario, pero no es
suficiente para indeterminar al asignatario no vicia la asignación, pero si se

185
Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo
que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al
abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el
momento de cumplirse la condición.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se
espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar
los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión.
Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio
importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.

82
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

generan dudas respecto de la persona la asignación no valdrá. Más aún el CC


establece si hay duda respecto de dos personas y no se resuelve, ninguna de las
dos personas recibirá la asignación y esa parte no distribuida se reparte entre el
resto de los herederos.

Respecto a la interpretación del testamento, parte de la doctrina dice que se


deben aplicar las reglas de interpretación de los contratos y estarse mas a la
voluntad del testador que a lo literal de sus palabras. No obstante, otra parte
estima que no, pues el testamento debe bastarse a si mismo.

El asignatario debe ser determinado o determinable (Art. 1056 CC186), pues puede
hacerse referencia a características que hagan posible su determinación, por
ejemplo “le dejo todos mis bienes a la persona que me cuide en mis últimos días”.
La CS ha dicho en este sentido que si el asignatario es determinable lo importante
es que sea fácil de determinar. Excepcionalmente la ley al momento de la dictación
del CC permitió ciertas indeterminaciones que tenían que ver con ciertas entidades
y estableció que, por ejemplo, “Valdrán con todo las asignaciones destinadas a
objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas” (Art. 1056
inc. 2° CC). Entonces, como primera excepción la ley avala que se teste a favor de
establecimientos de beneficencia y si no se designa se darán al establecimiento de
beneficencia que determine el Presidente de la República y que sea del domicilio
del testador. Lo que se deje a favor del alma del testador sin especificar de otro
modo su inversión – v.gr. monjitas que recen por el – se dejará a la beneficencia y
si se deja a los pobres se dejará a la parroquia. Otra excepción son las asignaciones
indeterminadas que se dejan… pero no es una excepción real porque es simple
aplicación de las reglas generales pues si se deja a los parientes se va a los órdenes
de sucesión.

ii. Respecto del objeto de la asignación. La asignación debe ser determinada o


determinable (Art. 1066 CC187) y aplicando reglas comunes debe existir, no debe
186
Art. 1056. Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural
o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De
otra manera la asignación se tendrá por no escrita.
Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para
determinadas personas.
Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darán al
establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de
los de la comuna o provincia del testador.
Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado
a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior.
Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador.
187
Art. 1066. Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies determinadas o que
por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades
que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita.
Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento,
sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se
determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración a la naturaleza del objeto, a las

83
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

estar sujeto a un acto ilegal y debe ser del testador porque sino no puede disponer
de ella, pues la disposición testamentaria de cosa ajena no vale.

Tratándose de una asignación a título universal - que se llama herencia - para que
se entienda determinada basta determinar la masa, es decir, el patrimonio del
causante porque el heredero va a suceder en todo el patrimonio o en una cuota de
el, y la asignación del bien específico se hará al momento de la adjudicación.

Tratándose de un legado, la determinación exige que el objeto sea especie o


cuerpo cierto o género.

Para determinar el objeto de la asignación se puede suplir la determinación con


señales claras del testador respecto a cómo determinar la cosa en el momento que
sea procedente. Respecto de las asignaciones universales, cuando hay sólo un
heredero no hay problema respecto de las asignaciones porque hereda todo. Pero
si hay varios herederos universales y si conviven con herederos de cuota se
complica y por eso el CC establece reglas específicas a este respecto. Para
determinar cuánto se va a llevar cada heredero es necesario distinguir 4
situaciones: a) Que existan solo herederos universales: cuando son herederos
universales sin designación de cuota es fácil porque se distribuye en partes iguales
(Art. 1098 CC188); b) Que existan solo herederos de cuota: cada uno hereda su
cuota. Si las cuotas están bien calculadas no hay problema, pero puede ocurrir que
el testador diga “le dejo ¼ de mis bienes a mi hijo José, ¼ a mi hija Rosa, ¼ a mi hija
María, ¼ a mi hija Juanita, ¼ a mi hijo Pedro” acá se excede el patrimonio y se
recalcula respetando cada asignación (Art. 1101189 y ss. CC); c) Que existan
herederos universales y de cuota: primero se asigna la cuota y el heredero
universal es el heredero del remanente, de todo el resto. La gran diferencia entre
el heredero a titulo universal y el singular es que solo los a titulo universal asumen
las cargas de la herencia, y el a titulo singular solo si se le estableció alguna carga;
d) Que existan herederos de remanente (saldo o resto).

otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo
disponer libremente.
El juez hará la determinación, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos; y
conformándose en cuanto fuere posible a la intención del testador.
188
Art. 1098. El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no
designan cuotas, como "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano", es heredero
universal.
Pero si concurriere con herederos de cuota, se entenderá heredero de aquella cuota que con las
designadas en el testamento complete la unidad o entero.
Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán entre sí por partes
iguales la herencia o la parte de ella que les toque.
189
Art. 1101. Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal
caso el heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el
denominador el número total de herederos; a menos que sea instituido como heredero del
remanente, pues entonces nada tendrá.

84
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Profundicemos en el error (Art. 1057190, 1058191 y 1132192 CC). Como había duda
acerca de la persona lo que interesa es la identidad física del asignatario, lo que
interesa es quién es, no su características físicas. En el Art. 1058 CC se señala que
la asignación que pareciere motivada por un error de hecho de manera que no sea
claro que sin este error no hubiere tenido lugar se tendrá por no escrita. En este
caso el error recae no en la identidad de la persona sino en la motivación del
testador, por ejemplo, si el testador jura de guata que una persona le salvó la vida
y no fue así y testa a su favor (acá se puede ejercer una acción de reforma de
testamento).

190
Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere
duda acerca de la persona.
191
Art. 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea
claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.
192
Art. 1132. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá por
no escrita.
Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella importa, no se deberá
el exceso a menos que aparezca la intención de donarlo.

85
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

CLASE 18. 25/07/2013


Legítima rigorosa y efectiva.
Las legítimas son puras y simples, pero hay un caso especial que es aquel en el cual
una persona puede solicitarle al causante que no deje la cuarta de mejoras y con esa
forma, al no dejar la cuarta de mejoras, va a acrecer las legítimas. Es el único caso en que
se permite esta convención.

¿Qué ocurre si el causante no respeta este compromiso que tuvo con el legitimario
de no disponer de la cuarta de mejoras? Está establecido en el Art. 1204 CC 193. Promete el
testador que no va a distribuir la cuarta de mejoras, pero la distribuye. Si existe esta
escritura pública se calcula lo que le hubiera correspondido si no se hubiera distribuido y
esto se le entrega a la persona.

Nosotros hemos visto el derecho de transmisión y de representación, señalando


que éste último se aplica en la sucesión testada en la distribución de los bienes.

Está también el derecho de acrecimiento y el derecho de sustitución

Derecho de acrecimiento (Art. 1147 CC194).


Si hay dos personas, uno fallece, no tiene descendencia y no hay representación, la
parte de él va acrecer a la de sus hermanos.

El Art. 1190 CC195 establece una situación que cuando falta un legitimario y no
tiene descendencia con derecho a representarlo su parte acrece a los restantes
legitimarios. Para que opere el acrecimiento tiene que faltar el legitimario y falta
legitimario cuando fallece, cuando es incapaz, indigno, ha sido desheredado o el ha
renunciado a la asignación.

193
Art. 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a
alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar
por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el
favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría
valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la
legítima, serán nulas y de ningún valor.
194
Art. 1147. Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que
por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.
195
Art. 1190. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o
exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle,
dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas
de los otros.

86
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Otro caso de acrecimiento se da cuando un menor adulto se casa sin el


asentimiento de su padre o madre que tenga la patria potestad. En ese caso pierde la
mitad de la legítima. En consecuencia, la otra mitad acrece a la legítima (Art. 114 CC 196).

Otro caso de acrecimiento se presenta cuando no habiendo descendientes ni


cónyuge sobreviviente, uno de los ascendientes reconoció contra su voluntad. Nosotros
vimos que ese no es legitimario y al no serlo acrece lo que le correspondería por legítima y
lo mismo ocurre con el cónyuge que se encuentra separado judicialmente y que dio causa
a la separación.

Ahora, cuando decimos “el legitimario que falte” ya vimos en las circunstancias
que falta. No tiene que tener derecho de representación, pues frente al acrecimiento y la
representación prefiere la representación,

La legítima efectiva.
Es la legítima rigorosa aumentada con la cuarta de mejoras o la cuarta de libre
disposición o por ambas.

Para que se forme la legítima efectiva es requisito sine qua non que exista legítima.
Por tanto, es fundamental que existan legitimarios. Reitero, legitimarios son los hijos
personalmente o representados.

Uno de los requisitos que tiene la legítima es que los legitimarios heredan
exactamente igual. El cónyuge sobreviviente hereda el doble de lo que le correspondería a
un hijo.

Puede pasar que el testador durante su vida privilegió a uno de sus hijos. Era el hijo
regalón al cual le dio en vida muchísimas cosas. Si yo le compro a mi hijo una casa, un
departamento y al resto no le compro nada quiere decir que a mi fallecimiento no están
todos en igual posición. Hubo un adelanto de herencia y se va a formar el primer acervo
imaginario.

¿Cuándo procede el primer acervo imaginario? Cuando el causante hizo en vida


donaciones a los legitimarios y estas donaciones están perjudicando a los demás
legitimarios. Estos bienes que han salido del patrimonio del causante deben volver aunque
sean numéricamente para calcular las legítimas y las mejoras.

196
Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos
cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes.
Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la
porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.

87
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

La acumulación no es imaginaria, es real. Es como si el causante tuviera un crédito


contra el legitimario a quien le hizo la donación.

Las legítimas persiguen la igualdad de los legitimarios que están dentro de una
misma clase. Si existen dos hijas tienen que tener igualdad de legítimas. Si se rompió esa
igualdad la ley permite que se haga en el fondo una reconstrucción numérica. Todo lo que
se privilegió a un legitimario yo lo traigo efectivamente para ver cuánto es la legítima.

Ahora, en esta materia existe una institución que se llama colación y no es comida.
Es un acto por el cual el heredero que concurre con otros en la sucesión devuelve a la
masa partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida para compartirlas con
sus coherederos como si nunca las hubiera tenido.

Para que se forme este acervo imaginario tienen que existir legitimarios y que el
causante haya efectuado donaciones a uno o más legitimarios. ¿Qué es lo que nosotros
vamos a traer? Las colaciones que son las donaciones revocables hechas en razón de
legítimas y mejoras según el valor que hayan tenido al tiempo de la entrega y las
donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas y mejoras según el valor que se
tienen al momento de la entrega (Arts. 1136197 y 1140198 CC).

Donación revocable: el que hace la donación se queda con la nuda propiedad y el que
recibe la donación se queda con el usufructo. Todo usufructuario debe rendir fianza y
hacer un inventario y acá es una excepción pues el Art. 1140 CC señala que no estará
obligado a rendir esta caución a no ser que lo exija el donante. Me está diciendo la
donación revocable que hay tradición y al haber tradición significa que salió del
patrimonio y por tanto lo traigo de vuelta. Para que se haya transferido el dominio,
requiere que haya tradición y cuando hubo tradición procede hacer la colación pues se
transfirió el dominio no estando dentro del patrimonio del causante (Art. 1146 CC 199).

Toda donación que se hace entre cónyuges se entiende que tiene el carácter de revocable
(Art. 1138 inc. 2° CC200).

197
Art. 1136. Donación revocable es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio.
Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable; y donación entre vivos, lo
mismo que donación irrevocable.
198
Art. 1140. Por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el
donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario.
Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y restitución a que son obligados
los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante.
199
Art. 1146. Las disposiciones de este párrafo, en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos,
están sujetas a las excepciones y modificaciones que se dirán en el título De las asignaciones
forzosas.
200
Art. 1138. Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar
entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones
testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.
Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables.

88
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Donaciones irrevocables: son hechas en razón de legítimas o mejoras y se colacionan al


valor que la donación tenía al momento de la tradición. Si no se ha entregado,
nuevamente no tenemos nada que colacionar. Aquí tenemos discusiones sobre si
constituyen un adelanto de legítima o no. ¿Qué es lo que en el fondo se dice? Se dice que
va a haber una donación cuando el patrimonio del causante disminuyó y el del donatario
aumentó. Eso es lo que sostiene Pablo Rodríguez y Domínguez. Ambos señalan lo mismo.
Y en el fondo las donaciones irrevocables son anticipos de legítima y así lo resume el Art.
1198 CC201. Fíjense bien, “regalos de costumbre”. Si alguien me regala un departamento
por mi matrimonio no es de costumbre, si me regalan un juego de copas si es de
costumbre.

¿Cómo se hace la colación? En valores y según el valor que tenía al momento de la


entrega. ¿Qué significa esto? Que se refiere al valor real y no al nominal. Es decir, si
costaba $300 en el año 80’, hoy valdrá $300.

Caso práctico.
 Acervo ilíquido de $1.000.
 5 hijos.
 Bajas generales $100.
 Acervo líquido $900.
 Pedro: donación irrevocable de $50.
 Ricardo: donación irrevocable de $50 que se le hizo en vida.

Cada hijo recibe 100, pero como Pedro y Ricardo ya recibieron 50, reciben sólo 50
adicionales.

Tratándose del segundo acervo imaginario, el causante ha hecho donaciones


irrevocables a personas extrañas entendiéndose por personas extrañas aquellos que no
son ni legitimarios ni asignatarios de cuarta de mejoras.

Son legitimarios los hijos personalmente o representados, los ascendientes y el


cónyuge sobreviviente. Asignatarios de cuarta de mejoras son los ascendientes, el
cónyuge sobreviviente y los descendientes. Por tanto, si le dejo la cuarta de mejoras a mi
hermano sería un extraño.

201
Art. 1198. Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a
un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el
testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la
donación ha sido a título de mejora.
Sin embargo, los gastos hechos para la educación de un descendiente no se tomarán en cuenta
para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposición,
aunque se hayan hecho con la calidad de imputables.
Tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente
con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.

89
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

Si le dejo algo a un legitimario con cargo a la cuarta de libre disposición debe


entenderse hecha a un extraño.

Requisitos para que proceda la formación de este segundo acervo imaginario: i.


Que al hacer el donante las donaciones existan legitimarios; ii. Que al fallecimiento del
causante existan legitimarios; iii. Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables
a terceros y que estas donaciones sean excesivas.

Fíjense bien que las donaciones que se consideran para formar el acervo son las
que hace el causante cuando existen legitimarios. Mientras no tiene legitimarios la
persona puede hacer las donaciones que quiera. Toda donación hecha anteriormente a la
existencia de legitimarios no está comprendida en este acervo.

Al momento del fallecimiento deben existir legitimarios. Si no existen legitimarios


no hay asignaciones forzosas, no existe la asignación forzosa y, por tanto, no procede la
formación del segundo acervo imaginario.

También es necesario que las donaciones a terceros sean cuantiosas. El Art. 1186
202
CC me señala cuándo la donación es cuantiosa: cuando exceda a la cuarta parte de la
suma formada por las donaciones y el acervo. Es decir, se suma el acervo, las donaciones y
se divide por cuatro. Si la cantidad que se donó es inferior al número que me dio la
división no hay segundo acervo imaginario, pero si supera a la cuarta parte procede la
formación del segundo acervo imaginario.

Entonces:

Primer acervo imaginario: se refiere a donaciones revocables e irrevocables hechas a otros


legitimarios. Si se hicieron, se trasladan a la masa partible, se suma lo que se dio y se
forma la masa partible.

Segundo acervo imaginario: son donaciones hechas a terceros extraños y ellos son todos
los que no son asignatario de cuarta de legítimas y cuarta de mejoras. Tiene que haberse
hecho existiendo legitimarios y a la muerte del causante tienen que existir legitimarios.
Además, las donaciones tienen que ser cuantiosas. Entonces, las donaciones tienen que
ser excesivas y lo son cuando son cuantiosas.

Si las donaciones son excesivas y llegan a lesionar las legítimas o cuarta de mejoras,
los legitimarios o asignatarios de cuarta de mejora tienen la acción de inoficiosa donación.
Por tanto, ¿cuántas acciones tenemos en materia de acervos y en materia sucesoria? i. Yo
fui preterida, es decir, no aparezco en el testamento o en una sucesión intestada, no

202
Art. 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a
extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este
valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue
también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras.

90
DERECHO CIVIL VIII – PRIMER SEMESTRE 2013
PROFESORA MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

aparezco en la posesión efectiva, acá acción de petición de herencia (acción real que se
ejerce sobre una universalidad); ii. Soy legitimario y no me han mencionado en el
testamento o mi parte es menor a la que correspondía, acción de reforma de testamento
(acción personal); iii. Soy legitimario o asignatario de cuarta de mejoras y he sido pasado a
llevar por el segundo acervo imaginario, acción de inoficiosa donación (acción personal).

En el segundo acervo imaginario lo donado a terceros tiene que ser cuantioso, en


el primer acervo no está este requisito.

La acción de inoficiosa donación es una acción personal, sólo puede intentarse


contra los donatarios. Los donatarios son los que reciben las donaciones. Es una acción
patrimonial de los legitimarios o de asignatarios de cuarta de mejoras para solicitar que se
dejen sin efecto aquellas donaciones que disminuyen sus asignaciones. Es una acción
renunciable y está establecida única y exclusivamente a favor de los legitimarios y
asignatarios de cuarta de mejoras. Es transferible y transmisible. ¿Por qué es transferible?
En caso que haya habido cesión de derechos hereditarios, el cesionario tendrá los mismos
derechos que los herederos y en tal caso podrá entablar esta acción. Es una acción
prescriptible.

La sanción en este caso es la rescisión (Art. 1425 CC203), es decir, nulidad relativa.
El plazo de prescripción es de 4 años, pero la regla general de las prescripción son 5 años.
Nos encontramos que como no hay norma expresa pueden ser 4 o 5 años. Pero si
entendemos que el Art. 1425 CC señala “rescindible” podemos aplicar el Art. 1681 CC y
que sean 4 años.

203
Art. 1425. Son rescindibles las donaciones en el caso del artículo 1187.

91