1) Presente el concepto del significado focal de Finnis para entender el derecho y la afirmación de Austin, según la

que “el lenguaje ordinario no es la última palabra, sino que es la primera.”

FINNIS: Para Finnis (iusnaturalista de raigambre tomista) una teoría del derecho no puede pretender ser puramente
descriptiva. El teórico del derecho toma partido por una opción valorativa antes de describir una teoría del derecho. El
teórico del derecho debe adoptar, primeramente, un punto de vista práctico (en Hart=punto de vista interno), desde donde
pueda apreciar la importancia y significancia de los conceptos que incluirá en su teoría del derecho.

Entendido esto, fácil es concluir que Finnis fuese un crítico de los “análisis conceptuales” o “descriptivos” del derecho
(Austin, Kelsen, Hart y Raz; estos dos últimos son teorías del positivismo jurídico más refinadas). Ello porque tales
conceptos o teorías del derecho pretendieron pasar por científica, formales, lógicamente perfectas, siendo que esto es
imposible sin tomar previamente una opción valorativa.

Por ejemplo: Hart es un liberal, su teoría descriptiva del derecho, por más encubierta que esté, expresa las
concepciones liberales de éste. Intentar pasarla por una teoría puramente descriptiva del fenómeno social como es el
derecho, no es posible según Finnis. Primero adoptamos una opción moral, una razonabilidad práctica, desde allí
construimos nuestro concepto de derecho (actividad propia del científico teórico del derecho).

Llegados a este punto, Finnis dice que una formación de los conceptos para una teoría del derecho, deben tomar a los
casos centrales del derecho (algo subyacente en la diversidad de sistemas jurídicos del mundo). La ciencia social
estudia las acciones humanas (es el entendimiento que tienen los participantes). Lo que Hart, acertadamente, denominó
punto de vista interno. Hart intenta dar cuenta del concepto de derecho tomando en consideración el punto de vista
interno. Esto está bien, pero tomar el punto de vista interno no lo es todo, el concepto de derecho debe abarcar algo más;
otros puntos de vista. Eso es lo que intenta Finnis. Para ello toma lo que denomina significado focal del derecho. Estudia
los casos centrales.

Todos los teóricos del derecho parten analizando el punto de vista interno; para qué nos sirve el derecho, por qué nos
sometemos a él. La explicación-el significado focal-son las distintas funciones/fines sociales que cumple (mantener la
paz, aumentar el bienestar, preservar la especie-el más importante para Finnis-). Habrá casos marginales del concepto de
derecho, por ejemplo, el de la Unión Soviética, pero otros centrales, que se acerquen más a la función/fin que observan los
ciudadanos.

Ahora, ¿a qué tiende el significado focal del derecho?

El punto de vista del significado focal, el caso central del derecho, a partir del cual construir una teoría descriptiva (previa
valoración), será aquel que tienda a la razonabilidad práctica, a tomar la obligación jurídica como presumiblemente
obligación moral (que es una razón más fuerte). El buen ciudadano será el caso paradigmático, pues para él el
derecho tiene no sólo un valor jurídico, sino que mucho más importante, tiene un valor moral.

Las razones morales para seguir el derecho constituyen los casos centrales de éste. El derecho justo es el caso central
del derecho.

En síntesis, un buen teórico del derecho debe tomar en cuenta estos múltiples puntos de vista internos de los participantes
del derecho, para, con la pericia necesaria (requiere experiencia, ser sabio=resabios iusnaturalistas), extraer de los
diversos sistemas jurídicos que han existido y existen, el significado focal (esto es, la razonabilidad práctica, razones
que tienen los sujetos para obedecer el precepto jurídico, en fin, para actuar). El caso central del derecho, según Finnis,
tiende al derecho justo, o en términos menos categóricos: tomar la obligación jurídica como presumiblemente
obligación moral. Noten ustedes, cómo Finnis sí conecta derecho y moral.

NO ES NI POSIVISTA DURO NI BLANDO, SINO IUSNATURALISTA.

JOHN LANGSHAW AUSTIN: Autor del bando de Orellana (concepción cotidianista), pero que en realidad su teoría coapta
la libertad de los sujetos para actuar. Pertenece a la segunda generación de filósofos pertenecientes a la tradición

1
analítica, y centra su atención en el pragmatismo, vale decir, aquella corriente que dice que la teoría sólo es útil cuando se
materializa en la realidad, en otros términos, cuando es práctica.

Estudia el lenguaje ordinario, esto porque analiza las acciones a través del lenguaje, el hombre actúa a través de este
sistema de signos llamado lenguaje. El uso de las palabras es el que determina su significado (tesis central de la concepción
cotidianista).

EL HOMBRE NO ES LIBRE PARA USAR EL LENGUAJE,

EL LENGUAJE ORDINARIO NO ES LA ÚLTIMA PALABRA, SINO LA PRIMERA. Esto se explica fácilmente si afirmamos que, si
bien el uso de las palabras corresponde a su uso cotidiano (=el que hace cualquier persona, por ejemplo, saludo al
profesor), siendo entonces el uso el que le otorga significación, no es posible afirmar que sea la última palabra, dado que
cuando hacemos una acción a través del lenguaje tenemos barreras, o sea, consideramos, al emitir una expresión, el
contexto de emisión como el significado de las palabras que usamos.

LAS BARRERAS QUE DEBEMOS CONSIDERAR SON DE 3 TIPOS:

1-SIGNIFICADO: Para hacer por medio de las palabras debo saber lo que éstas significan. Aquí me sirven el diccionario, el
derecho y la psicología (enumeración no taxativa, pueden haber más). En el ejemplo del saludo al profe debo saber lo que
significan las palabras “hola” o “buenos días”.

2-CONTEXTO: Hay palabras que son preferibles en ciertas situaciones. En el ejemplo del saludo, quizás es preferible usar el
“buenos días, frente al informal “hola”.

3-PRAXIS: También debemos considerar lo que ocurre al exteriorizar una idea, tomar nota de lo que producen,
normalmente, tal o cual palabra. En el saludo sería, viendo a Orellana durante el semestre, quizás mejor saludarlo con un
“hola”.

Como se observa, estos tres escenarios COARTAN al individuo, siendo entonces, LA ÚLTIMA PALABRA.

PRIMERA PALABRA: El lenguaje ordinario, la praxis humana del sujeto que le da significación a las palabras.

ÚLTIMA PALABRA: Las limitantes del sujeto (que ya no es libre, o no lo es cabalmente) al usar las palabras, por las
barreras ya mencionadas.

El buen uso del lenguaje estará dado por ponderar efectivamente todas las circunstancias mencionadas-los tres
escenarios-, con tal de precisar al máximo el uso del lenguaje.

La conclusión más simple es que finalmente el sujeto no es libre, pues las palabras-que son su medio de acción-
no le son de uso arbitrario, debe considerar, para su correcto uso, las convenciones sociales, sus significados, el
contexto, y cualquier circunstancia que afecte a la comunicación.

Ahora bien, ¿qué importancia tiene su estudio sobre las excusas?

Podríamos pensar que ninguno, pero esto no es tan así. Las excusas buscan eximirme de responsabilidad, de algo que
hice u omití hacer.

-Las excusas son acciones por medio de palabras, en donde el sujeto manifiesta que hizo algo, pero que o no fue
voluntario, o no sabía lo que hacía, adicionalmente reconociendo que es malo.

-Distinto es el caso de las justificaciones, en donde ofrezco una razón que válida mi actuar; reconozco mi responsabilidad,
sin admitir que sea algo malo.

El punto importante del texto, es que un buen uso de lenguaje (un buen uso de las excusas, o sea, que éstas de verdad
sirvan para eximirme de responsabilidad), se alcanza con un buen conocimiento y aplicación de las barreras que tenemos

2
al usar palabras.

Así es como llegamos a los adverbios, que adjetivan a los verbos, por ejemplo: voluntariamente/involuntariamente. Le
pegué a OrellanaNadie me excusaría. Le pegué a Orellana involuntariamenteQuizás me exima de responsabilidad. Le
pegué a Orellana vehementementeSe agrave mi responsabilidad.

En el texto menciona lecciones para un buen uso de las excusas (son cerca de 15, pero son innecesarias para una corta
prueba oral):

-No hay aberración sin modificación.

-Uso de los opuestos.

-Limitación respecto de las excusas (no me puedo eximir, nunca, de responsabilidad).

-Hasta aquí dejo la lista.

Hay que ser muy fino con el uso del lenguaje, en ningún caso es la última palabra, ésta corresponde más bien a las barreras.

Tanto para Finnis como para Austin, el derecho y el lenguaje, respectivamente, son creaciones humanes, por lo tanto, son
modificables y no son situaciones paradigmáticas. Sí se puede teorizar sobre ellas, pero establecer un tipo-ideal es una
pretensión ilusoria.

2) ¿Hay relación entre la conceptuación de “tradiciones filosóficas” de Orellana Benado y los giros en la filosofía
de Leiter?

Tanto la conceptuación de MEOB como la de Leiter son significativas y guardan relación en un aspecto determinado:
ambos autores se preocupan de dar un orden lógico y de estructurar el pensamiento de otros autores dándoles una
clasificación conceptual derivada de su posición metateórica.

MEOB postula la existencia de tradiciones filosóficas rompiendo con la concepción clásica de una única tradición filosófica.
Parte de la base que es errado considerar que una sola tradición es la existente : Las tradiciones filosóficas vienen a ser un
elemento para clasificar y sistematizar los diversos entendimientos a lo largo de la historia, distinguiendo en tres
dimensiones: una conceptual, una institucional y una política.
Respecto de las primeras, son racimos de ideas, conceptos, métodos a través de los cuales se origina un matiz común entre
los mismos entendimientos que comparten “un parecido de familia”. Ejemplo de lo anterior es en la tradición analítica,
donde coexisten distintos métodos de “hacer filosofía”, vale decir, concepciones cotidianistas, cientificistas e historicistas.
En segundo lugar, la dimensión institucional se refiere a las redes de pensamiento en términos de encuentros respetuosos,
fructíferos y joviales. Ejemplo de esto, es relacionado a universidades, textos, pasquines críticos. En tercer lugar, la
dimensión política hace referencia a las pugnas entre las tradiciones –así también entre concepciones- respecto de
disimilitudes entre formas de elaborar fuentes cognitivas. Ejemplo de esto, son coloquios, conferencias donde se
encuentran y confrontan las diversas formas de pensar. ¿Por qué hablamos de tradiciones? ¿Hay una sola tradición?
Por su parte Leiter se preocupa de estudiar los giros en la filosofía. Nos habla del giro lingüístico del que hablo Rorty en su
tiempo (giro de la filosofía del lenguaje impulsado por Frege y su interés de dar una explicación y sustento al lenguaje
matemático el cual escribe la ciencia), y luego le sigue el quiebre con la distinción clásica de analítico-sintético en la
filosofía que hace Quine. Todos los análisis conceptuales son vulnerables a las exigencias de la construcción de teorías a
posteriori (empíricas). Hay ausencia del giro naturalista en la filosofía jurídica ya que continúa avanzando desde el análisis
conceptual y el bombeo de intuiciones como si nada se hubiera desarrollado en filosofía en los últimos 40 años. La filosofía
del lenguaje ordinario es ahora anticuada en gran medida porque los filósofos terminaron por dudar de la sensatez de este
fundamento, los profesionales reales de la “sociología descriptiva” no lo aceptan  Los filósofos del derecho continúan con
el análisis conceptual a priori y las apelaciones a intuiciones como si el panorama filosófico del 2001 fuera el de 1961.

“Al diablo con las intuiciones de Kant” (Leiter). Suponiendo que finalmente los filósofos del derecho confesaran la
retrógrada condición de sus métodos filosóficos, podrían justamente preguntar cómo sería un giro naturalista en la

3
filosofía del derecho  Posibilidades: Raz ha ofrecido la versión del positivismo jurídico que sostiene que no existen
restricciones al contenido de la regla de reconocimiento más allá del hecho de que es una regla social: sus condiciones de
existencia están dadas por la práctica real de los oficiales al decidir disputas, pero a qué criterio de legalidad apelan los
oficiales depende de cual resulte ser la práctica de los oficiales en esa sociedad.

[El argumento de Raz sostiene que es parte del concepto de derecho que éste reclama ser autoritativo; ofrece un análisis
del concepto de autoridad; muestra que el positivismo suave es un principio incompatible con la autoridad del derecho así
entendida.]

Finalmente, ¿cómo podemos unir la posición de Orellana con la de Leiter? Ambos autores se preocupan de hacer una
conceptuación y una estructuración de posiciones en la filosofía para dar un orden, precisamente, conceptual a éstos y no
considerar que existe una única forma de hacer las cosas: Orellana postula que existen tradiciones y no una única
tradición; mientras que Leiter señala que además del giro lingüístico proclamado por Rorty en nombre de Frege y Russell
existe otro que es relevante aplicar en la nueva filosofía, el giro naturalista –cuya aplicación en el campo de la filosofía del
derecho sería de gran importancia para hacer un quiebre con los métodos apriorísiticos cientificistas-.

Sin conocimiento empírico, la filosofía no tiene más que intuiciones y palabras, y post-Quine, ahora reconocemos que las
intuiciones y las palabras no aportan la carga metafísica o epistemológica que deseamos que la filosofía lleve. Sólo la
ciencia empírica puede soportar esa carga y, asimismo, solo la filosofía naturalista, incluyendo la filosofía naturalizada del
derecho, puede aportar conocimiento sobre como son realmente las cosas.

Leiter señala que desde los trabajos de Quine la filosofía analítica dio un giro  Los conceptos cambian por ciencia
empírica.

Se relaciona con la conceptuación de Orellana ya que hace una nueva conceptuación de lo que significa una tradición
analítica  Hace una división temporal de la tradición analítica derivada de los giros así como no existe una única
tradición en la filosofía tampoco existe una línea única en la tradición analítica.

3) Desarrolle y evalúe de manera crítica el argumento de Raz acerca de la pretensión de autoridad en el fenómeno
jurídico. Ubique dicho planteamiento en la crítica de Dworkin a los filósofos “arquimedianos” y en el modelo de
las reglas propuesto en Los derechos en serio.

En líneas generales el argumento de Raz puede ser calificado como exponente de un tipo de positivismo duro o excluyente,
en tanto sigue un pensamiento fundamentado en una necesaria separación entre derecho y moral. El que el derecho en sí
reclame autoridad se refiere a que éste manifiesta pretensión de poseerla, por lo que tiene la capacidad de hacerlo.
Asumiendo que se tiene el derecho de imponer obligaciones a los gobernados, que a su vez deben obediencia. Asimismo, la
autoridad como servicio puede ser resumida en tres tesis: la de dependencia, en la cual da a entender que las instrucciones
derivadas de la autoridad deben basarse en razones aplicables a circunstancias previstas y a sus propios destinatarios. La
segunda es de la justificación normal, que alude en que el que se reconozca la autoridad implica que las razones
entregadas se cumplirán de mejor manera ejecutándose las órdenes dadas, y la exclusividad, la cual alude a que al ser
entregadas las órdenes, éstas deben remplazar como razón a al menos una de las otras razones relevantes al momento de
actuar. Lógicamente, esto excluye a la moral del panorama del derecho en tanto permitiría la evaluación personal y ética
de cada individuo al momento de tomar decisiones, lo que derrumbaría de por sí la utilidad de la función cumplida por la
autoridad.

En este esquema, todo el sistema jurídico tiene una pretensión de ejercer poseer autoridad legítima y ser mediadores
entre las razones últimas y las personas a quienes se aplican. Por su parte, las normas se convierten en obligatorias en
tanto dotadas de autoridad, la cual se basa por su parte en la persona que la formuló. El hecho de esa pretensión de
autoridad apoya a su vez otra tesis, la de las fuentes del derecho, en tanto la identificación de una norma jurídica consiste
en atribuirla a una persona o institución relevante, como representación de la decisión y expresión de juicio; con lo que el
argumento moral queda desplazado a lo que las instituciones jurídicas deberían haber expresado, pero no a lo que
realmente sostuvieron, que es a lo que los jueces deben atenerse.

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Raz ataca en su escrito la posición de Dworkin, aduciendo por ejemplo que en la idea de derecho de éste último podrían
existir leyes que no expresasen el juicio de ninguna persona sobre el actuar de los gobernados, o que la identificación del
derecho dependería de lo que él mismo pretende resolver, implicando un juicio sobre lo que debería ser, violando de esta
manera sus tesis sobre la construcción del derecho. Sin embargo, Raz en sus planteamientos es incapaz de notar el eje de
los cuestionamientos de Dworkin: en primer lugar, respecto al modelo de reglas, falla en tanto la definición misma que
tiene del sistema jurídico le impide notar el concepto fundamental de discreción que se plantea en Los Derechos en serio,
tanto así que no asimila la distinción entre las categorías de discreción en sentido débil y fuerte: Raz asume que cualquier
espacio dejado a la moral, significa la directa intervención de la voluntad o de circunstancias subjetivas del juez en tanto en
su esquema de las normas dotadas de autoridad no existe algo tal como los principios, los que permiten cuajar una
posibilidad de soluciones correctas sin desprenderse del derecho; que él agota, al igual que Hart, en un tipo de reglas
determinadas. En este sentido, es ciego en tanto discriminar que estos principios no tienen la misma dimensión que las
normas propiamente tales, en cuanto se sopesan unos a otros y tienden a favorecer decisiones, sin llegar a determinarlas
por sí mismos.

Siguiendo este último punto, se hace presente también la falla que Raz pretende al intentar realizar un análisis libre de
romanticismos y que definiera de manera objetiva el concepto de derecho, describiéndolo. Erra en el sentido de que no
llega a comprender que el derecho no es tal cosa susceptible a contener una sustancia determinada: él mismo al imponer
cánones determinados sobre lo que el derecho debiese ser contradice su lógica que sitúa a las normas emanadas de la
autoridad como libres de moral en el sentido de su aplicación “real”, ya que lo que hace es decidir un conjunto de
principios propios que justifican a su juicio, la mejor justificación del sistema jurídico como parte de los hechos sociales; ya
que se trata de una clase de término sobre el cual se discute, no aduciendo sobre su importancia, la que se da por sentada,
sino sobre lo que propiamente es; y la intención de Raz en determinar su definición en base a su aplicación no es más que
otra forma de dar cuenta de un criterio propio, según sus propias inclinaciones: inclusive en este sentido, la moral se haría
presente en su teoría, al preferir ciertos valores para construir su significado, en su caso, la eficiencia en relación al aspecto
más relevante de una legalidad que no puede ser establecida rigurosamente de manera descriptiva, en tanto no pertenece
a esa clase de cosas (no hay una esencia, un ADN del derecho).

Es a partir de esta construcción teórica en que se puede comprender la crítica sobre los filósofos “arquimedianos” que
hace Dworkin, en tanto Raz pretende dar una mirada objetiva, descriptiva del derecho; obviando el hecho de que al
entender la autoridad como un servicio, el que consiste en que “no existe un ejercicio de autoridad sino cuando lo que ha
sido instruido puede ser identificado sin recurrir a razones respecto de las cuales la instrucción tiene el propósito de
resolver y remplazar” se da un entendimiento propio de las propias prácticas, “diseñando concepciones de nuestros
valores que muestran lo que, tras reflexionar, hallamos más valiosos en ellos, en cada uno y en el todo”, sin la pretensión
de que las decisiones no sean controversiales o se desvinculen de la actividad política concreta, para así superar un
positivismo jurídico que surgió en una época histórica determinada; pero que ante las resoluciones específicas de
situaciones en casos difíciles deja de tener sentido, en tanto si el derecho se terminase donde se agota la instrucción
soberana explícita; podrían darse resultados injustos, en que la verdadera legalidad terminase siendo irrelevante para los
juicios o verse comprometida en ellos.

4) Resuma las propuestas de la “triple distinción” y de la “negociación moral” de Orellana Benado. ¿Qué pasaría si
esta última fuera la base de la sociedad internacional al momento de crear derecho? Asegúrese de hacer un
paralelo con el pluralismo de Berlin y el de Putnam.

La triple distinción consiste en una herramienta metodológica que pretende identificar y contrastar tres clases distintas de
preguntas (o de asuntos), a saber: las que son formales, las que son empíricas y las que –con propósitos introductorios- se
denominan “humanas”. Las primeras son aquellas que ven su respuesta en raciocinios acerca de las reglas que gobiernan
los distintos lenguajes y que determinan qué combinaciones de sus elementos son correctas y cuáles no. Las segundas,
apuntan a cómo es el mundo del que hablamos y que obtienen la verdad/falsedad a partir de la experiencia. Respecto a las
preguntas humanas, estas tienen un rango que es abierto pero acotado de respuestas verdaderas, o correctas o dignas de
ser estudiadas y conocidas, en suma, de ser tratadas con respeto. Ahora bien, en la eventualidad, esta distinción presenta
problemas, respecto de que todas las preguntas pueden catalogarse como humanas, pues emanan de la naturaleza humana
(en todos sus aspectos, sea por cualquier manera de iniciar un proceso cognitivo).

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Por otra parte, la Negociación Moral de MEOB es una propuesta que nace a partir de la pregunta de Torretti: “¿Será posible
establecer un sistema coherente de principios morales y normas de conducta aceptable, al menos en teoría, para todos en
el marco del cual los diversos grupos religiosos y culturales puedan cultivar sus respectivas creencias y valoraciones si
amenazas a la libertad de los demás?” La respuesta de MEOB es que es posible diseñar un lenguaje o un sistema coherente
de principios morales y nomras de conducta para convivir de una manera respetuosa en la diversidad legítima, y sin caer
en el relativismo. Sostendrá por último que la clave de su puesta en marcha es que cada vez más personas en “los diversos
grupos religiosos y culturales”, se esfuercen por vivir y tratarse unos a otros como prójimos lejanos.

Es una ética del buen poder o del bien poder  bien podemos tanto vivir como tratarnos entre prójimos lejanos para
promover el ecuentro respetuoso y con humor en la diversidad. Esta propuesta sufiere que la doctrina de los DDHH es un
caso particular del lenguaje de la ética del bien poder o del buen trato, cuya historia es tan respetable como otras
articulaciones de la misma que pudierantambién existir hoy, o surgir mañana, en identidades humanas con trayectorias
históricas y culturales diferentes.

El geocentrismo es al maniqueísmo como el heliocentrismo es al pluralismo.

El propósito de la NM es definir el RAPA de costumbres, prácticas y acciones que son dignas de respeto tanto en el ámbito
propio como en el ajeno, y más allá del cual se encuentra lo que no es digno de respeto.

Triple distinción entre maneras de hablar acerca de lo que hacemos los seres reales y concretos que están realcionados,
pero que conviene mantener separados para propósitos teóricos, y con lo cual propongo responder la pregunta
fundamental. A saber hablar de: 1) Las costumbres humanas en el nivel abstracto: meneras de hablar acerca de lo que
hacemos; 2) Prácticas humanas en el ámbito de abstracciones variables: tipos de relaciones ejecutadas por individuos que
pertenecen a una forma de vivir o identidad humana específica, que es el contexto en el cual adquieren su peculiar
significado; 3) Actos o acciones de las personas o individuos en el nivel real y concreto: son irrepetibles, aquí se encuentra
la regulación jurídica.

Reconocer la importancia teórica de distinguir estas tres formas de hablar acerca de lo que hacemos los seres humanos
supone adoptar una actitud pluralista respecto de la diversidad humana y valorar su contribución a la discusión teórica.

NM  Encuentro respetuoso en la diversidad legítima.

Justamente en relación al valor que actualmente le concedemos a la diversidad de formas de vivir y a las múltiples
identidades que hay el mundo, el filósofo estadounidense Hilary Putnam, critica lo poco conscientes que somos en
Occidente del valor y la riqueza que hay en la diversidad cultural, lo que provocaría según él, caer en la simpleza de pensar
que es mejor poseer una sola cultura. Así, Putnam se adscribe al pluralismo al defender que no hay una forma de vida
óptima, sino una diversidad cultural que debe ser valorada.

Putnam cree que actualmente hay una fuerte pugna entre distintos valores, como por ejemplo la igualdad y la libertad. La
resolución del conflicto entre las concepciones de lo bueno requiere de un “esfuerzo por comprender valores y
concepciones de lo bueno que no sean las nuestras y de la voluntad de compromiso”, es decir, bajo la luz de la ética del
buen poder y en conexión con ella, se podría argumentar que el filósofo reconoce que debemos realizar un esfuerzo y un
compromiso para tratar como valores, aquello que otros viven como tal, aun cuando nosotros no los vivamos. Sin
embargo, Putnam realiza una precisión y cita a Berlin para sostener que al defender el pluralismo, se debe cuidar de caer
en un relativismo cultural ingenuo, pues éste último creía que era posible que una cultura pudiese entender los valores, los
ideales, las formas de vida de otra cultura o sociedad, incluso de aquellas remotas en el tiempo o el espacio, que en
principio parecen inaceptables, si abren suficientemente sus mentes y captan que se puede ser un ser humano completo y
al mismo tiempo vivir a la luz de valores distintos de los de uno mismo.

A diferencia de Berlin, Putnam afirma que no todas las formas de vida o valores de una sociedad son posibles de admitir
como igualmente buenos. La ética desarrollada por Orellana, no caería en este relativismo cultural ingenuo, pues él
sostiene claramente que no todas las personas cuentan como prójimos lejanos, ni tampoco todas las prácticas de los otros
pueden ser igual dignas de considerar como valor, incluso dice que hay algunas que se deben combatir abiertamente, pues

6
van en contra del buen trato, un ejemplo de ellas sería el sacrificio humano y el incesto.

La negociación Moral de Orellana, como él mismo reconoce, acepta que el conflicto nunca podrá ser eliminado de las
relaciones entre los individuos. La ética de prójimos lejanos no busca identificar el curso de acción que nos haría más
felices, solo pretende transformar el impulso agresivo que muchas veces nos conduce. Así, Berlin también sostiene la
existencia constante de discordia entre los seres humanos sobre una respuesta única acerca de la finalidad de la vida y de
lo que es correcto para cada sociedad, cuestiones que dividen a los hombres. Berlin critica la argumentación racionalista
de los autores que pensaban que un Estado racional y libre es aquel Estado gobernado por leyes que fuesen aceptadas por
todos los hombres racionales, pues esto quiere decir que puede descubrirse un orden justo, cuyas reglas realicen
soluciones correctas para todos los problemas que surjan, implica que debe haber una única solución verdadera para todo
problema, que solo hay una sola forma correcta de vivir, lo cual choca con la valoración de la diversidad de identidades
humanas.

Para Orellana, Putnam y Berlin, no existe una única forma de vivir, existen muchas y debemos abrazar y celebrar la
diversidad, sin embargo si la NM fuera la base para la construcción de derecho en una sociedad internacional, el derecho,
estaría claramente imbuida por el respeto al prójimo lejano, tanto así que se combatiría el relativismo, sin tener por
finalidad el homogeneizar la sociedad.

** Berlin, según Putnam condena el absolutismo moral, defiende el pluralismo que no debería confundirse con el
relativismo cultural ingenuo. “El pragmatismo está de acuerdo con Berlin e la idea de una respuesta verdadera y la idea
consiguiente de un único conjunto de reglas que escriben tanto el universo como lo que sería una “vida perfecta”. El
pragmatismo no cree que pueda haber una “teoría ética construida dogmáticamente por adelantado”, y requiere que
toleremos el pluralismo.”

** Berlin  Celebrar la diversidad humana nada tiene en común con la descabellada tesis según la cual todas las maneras
de vivir y todas las costumbres tendrían el mismo valor o son dignas del mismo respeto. Si dejamos de lado la violencia y
su impacto en estos asuntos, corresponde favorecer las transacciones o negociaciones entre identidades o frmas de vida
que son hasta cierto punto incompatibles para que ellas surjan los entendimientos relaes, concretos y diversos de lo
natural, de lo recto, de lo digno y de lo justo, justo con los demás, luces que orientan la convivencia humana.

La historia, podría decirse generalizando la posición de Berlin, admite la posibilidad del progreso moral (una posibilidad
frágil), entendiendo por tal proceso la determinación conjunta, en condiciones de temor decreciente a la violencia, del
rango de respuestas por igual legítimas a la que pudiéramos llamar la pregunta inicial de la ética: “¿Cómo, en principio,
bien podemos vivir?”

BLOQUE 3

1) “Sentimos mucho que ustedes no vean con buenos ojos nuestra práctica. Pero golpear a la gente es parte de
nuestra identidad. Lo hacemos por igual con los nuestros y con los extranjeros. Si dejásemos de hacerlo, nuestra
forma de vivir desaparecería por completo.” Analice esta observación desde la posición de Strawson en “Libertad
y resentimiento” y la ética del bien poder de Orellana Benado. (Está adjunta esta respuesta)

2) Relacione las críticas de Berlin a las tesis deterministas sobre la historia en El sentido de la realidad con la
evaluación de la idea de un derecho “cientificista” en la óptica del poder entre las clases sociales desarrollada por
Cohen y la noción del monopolio de la coacción organizada.

Crítica de Berlin al cientificismo.

Esta objeción se divide en cinco partes:
1. Crítica al principio verificacionista del cientificismo, el pregonado por el Círculo de Viena como única forma de adquirir
–en definitiva- conocimiento y que este, asimismo, fuese apodíctico. El rechazo de los pseudoproblemas era una
pseudosolución, la consigna del ruso. Imposible poder verificar todo, lo que fuere verdad con independencia del método y
no pudiera caer dentro de este, no podría ser considerado como verdadero.
2. Crítica al cientificismo a propósito de la historia. Esta se entiende desde dos ópticas. Primero, hay que contextualizar

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todo en el marco del “sentido de la realidad”. Berlin nos llama a reconocer la existencia de un pasado, pero no a tratar de
reproducirlo, pues lo que aconteció no podemos repetirlo mediante una regresión, por ejemplo un adulto que en su niñez
jugaba en un cajón de pelotas, puede anhelar volver a hacerlo, pero materializar el repetir dicho momento, no puede.
Berlin señala en contraposición al cientificismo: 1) que la historia es dinámica, pues se desarrolla, no podría ser cíclica;. 2)
El cientificismo presupone que el ser humano es siempre el mismo y por tanto, no evoluciona. Berlin expone que avanza al
calor de las viscitudes del tiempo; 3) el cientificismo apoya una historia basada en fechas y hechos, su observación entrega
conocimiento. Berlin lo contrapone señalando que la historia no se agota en eso, sino más bien se extiende hasta la
interpretación de los sucesos y la construcción racionada y crítica de los mismos a partir de operaciones apriorísticas. La
historia tiene carácter de realismo, no es una cuestión tajantemente hipotética.
Segundo, respecto de aceptar la historia humana, la posibilidad de esbozar interpretaciones al respecto. No hay
interpretación única y valida, porque no es –y no puede ser- apodíctica la historia.
3. Crítica a que la filosofía no es continúa con la ciencia. Básicamente, porque no hay un modo único de responder a las
preguntas que tienen más de una respuesta que puede ser considerada como valida, a propósito de las preguntas
humanas. En esos temas no hay verdades absolutas.
4. Crítica por el tema de la libertad. A propósito de una de las vertientes racistas del cientificismo, se coarta esa condición
del ser humano, constriñéndose a controlar, cuantificar y medir al mismo.
5. Crítica por el universalismo que expresa. No hay una sola forma de vida. Maneras de hablar de lo humano, la diversidad
de formas.
Para Berlin el cientificismo padece de un sesgo determinista al estudiar los asuntos que se propone –al intentar hacer
estructuras positivas del lenguaje-. Cohen quien recoge el interés de Berlin en el estudio de la historia como fundamental
para comprender lo que nos proponemos conocer, se desmarca de Berlin cuando plantea una tesis que es tan determinista
como las tesis cientificistas, esto por adherir a la propuesta marxista; pretende dar cuenta a través de su teoría del cómo la
superestructura está determinada por la estructura (son tanto las condiciones materiales de existencia de correspondan a
la época, como el sistema económico que impere en la época los que determinarán la superestructura). Vale decir: la
superestructura, conjunto de instituciones sociales, se ven determinadas por la estructura que está compuesta de
elementos como el sistema económico. El sistema económico liberal se basa en la propiedad de los medios de producción
como forma de ser detentor del poder, es así como el sistema económico determinaría cómo la superestructura estaría
conformada. Nuestro interés principal es el monopolio de la coacción por parte del Estado que se pone en ejercicio a través
del Derecho. El derecho es una manifestación del poder de parte del estado que coacciona el actuar de los individuos:
derecho que estaría determinado por el Estado, el cual, a su vez, está determinado por el sistema económico. Finalmente,
aquellos que son dueños de los medios de producción también serían, de alguna forma, dueños del derecho.

3) Desarrolle “el tópico” que subyace al debate contemporáneo en filosofía del derecho. Asegúrese de exponer los
planteamientos de al menos dos autores de la cuarta unidad. Luego concluya exponiendo hacia dónde va tal
debate.

El tópico que subyace al debate contemporáneo en filosofía del derecho es la diferenciación del derecho y la moral. Es un
debate que se comenzó a desarrollar a partir de la influencia de la teoría kantiana del derecho, pero eso es harina de otro
costal.

Existen filósofos contemporáneos que postulan sistemas de derecho completamente positivos cuya validez está dada por
el mismo sistema, piénsese en Kelsen y la gründnorm. Kelsen es a Hart como Frege es a Wittgenstein, vale decir, Kelsen es
un cientificista, un positivista que pretende dar cuenta de un sistema racional, positivo y científico a prueba de fallas, así
como Frege fue un cientificista que pretendió hacer un paradigma del lenguaje en base a las matemáticas como el lenguaje
de las ciencias. Por otra parte está Dworkin que señala que la moral sí está involucrada en el derecho cuando expone que
existe en el sistema de reglas tres elementos constitutivos de gran relevancia y que no pueden ser soslayados en la
aplicación del derecho: normas, principios y directrices. Para Dworkin los principios son valoraciones o preceptos morales
que subyacen al derecho y que pueden dar solución a problemas difíciles que los preceptos netamente positivos no. Por
ejemplo: Jaime II, a la muerte de su padre Jaime I, recibirá una gran fortuna. Desesperado por su ansia de recibir el dinero
mata a su padre y pretende recibir la herencia. Un sistema positivo diría que sí debe recibir la fortuna aunque haya matado
al padre puesto que debe seguirse al pie de la letra el testamento del causante. Sin embargo, en un sistema común y
silvestre se aplicaría un principio general del derecho: “nadie puede aprovecharse de su propio dolo”, es decir, Jaime no

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tendría derecho a reclamar la herencia puesto que él mató a su padre para recibirla.

El tópico que se subyace al debate contemporáneo en filosofía del derecho, es si acaso, el derecho tiene una conexión con la
moral para que éste sea un sistema jurídico válido en una determinada sociedad. Este tópico ha sido desarrollado por
muchos autores, y a tenido a su vez una variada opinión de parte de ellos. Podemos destacar que existen tres posturas que
encierran de cierta manera los postulados que se han venido desarrollando.

● Por un parte se encuentran aquellos que creen que NECESARIAMENTE no existe conexión entre el derecho y la moral,
que encontraríamos a Hans Kelsen, Austin y Raz. Este último por ejemplo, nos plantea que el derecho y la moral no se
pueden encontrar juntos porque de esta manera el derecho no reclamaría autoridad, quien es la que da las directrices para
que se guíen los sujetos en la convivencia y de esa manera no tenga recurrir ellos mismos a determinar como regirse. Si se
une la moral con el derecho según Raz, habrían directivas de parte de la autoridad de carácter moral, lo que implica que los
sujetos ya empezarían a evaluar el derecho y no a someterse a él porque existe una autoridad
● Otros autores plantean que PUEDE llegar a existir una conexión del derecho con la moral, y que depende de la práctica
que este tenga en los sujetos de una cierta sociedad. Precisamente el autor que sobresale en este grupo es Hart, pues
plantea que el derecho no es definir un concepto de carácter inmutable, pues el derecho es definido a través de las
prácticas de los sujetos en la convivencia, y puede darse el caso de que ciertas prácticas tengan atisbos morales. Por lo
tanto, en ese grupo lo importante es asumir que existen reglas que más allá de regular conductas mediante sanciones, lo
que hacen es guiar a la través de reglas la convivencia social.
● El último grupo plantea que NECESARIAMENTE debe existir una conexión entre el derecho y la moral, para que este
realmente pueda ser considerado un sistema jurídico. Esta concepción se ve reflejada en los escritos de Green, Dworkin,
Finnis entre otros. Green es uno de los autores más destacados que plantea la inseparabilidad del derecho y la moral
planteando sus 6 tesis.
¿El debate se encuentra zanjado? Pensamos que no. Puesto que existen autores que continúan la línea de la
inseparabilidad y necesidad de la ligazón entre derecho y moral, asimismo como existen autores que postulan la necesidad
de un derecho depurado. Creemos que el debate ahora se orienta al repensar la validez del sistema, pero no tanto en qué
es lo que sustenta al sistema sino a qué cuota de poder es la que tiene el derecho, quién detenta esa cuota de poder y cómo
la detenta. Pongamos de ejemplo la concepción de Cohen sobre el derecho que no necesariamente se puede vincular con el
debate del derecho y la moral sino en quiénes son los sujetos que tienen el poder por y del sistema jurídico.

4) ¿En qué medida la teoría kantiana del derecho penetra la filosofía del derecho del siglo XX en Kelsen, Hart y
Ross?

La teoría kantiana se fundamenta en el hallar un fundamento incondicionado de la racionalidad; un fundamento a priori de

lo jurídico y además de la dicotomía derecho moral (son materias relacionadas). Para Kant un individuo puede actuar de
tres maneras: contra la moral, de acuerdo a la moral, de acuerdo al deber. La actuación en base a la coacción moral no es
igual a la actuación en base a una coacción por un sistema jurídico; la primera actuación se fundamenta en un temor
irrefrenable del individuo a la sanción social y moral que recibirá si es que no actúa de determinada manera, es decir, es
una actuación teñida de valoraciones subjetivas, sin embargo, la actuación del individuo en base al deber por la coacciónd
e un sistema jurídico sobre él deja de lado las valoraciones subjetivas del sujeto, debe obedecer simplemente aunque una
norma no le parezca justa. El sistema jurídico es incondicionado y tiene un fundamento a priori. Kelsen se afirma de la
pretensión racionalista de Kant cuando construye su Teoría Pura del Derecho puesto que tiene una pretensión científica,
es decir, una pretensión de hacer un sistema cuya validez y sustento sea tal que nada pueda contra él, ni siquiera la moral
puesto que la validez del sistema no se basa en si las normas o sanciones son moralmente aceptables o si son castigos
basados en la moral, sino que es un sistema jurídico, con pretensiones y fines jurídicos para mantener un orden y un
actuar deseable de parte de los individuos, actuación que provenga por el respeto a la autoridad más que por temor. La
moral queda en el fuero interno del sujeto, tanto en Kant como en Kelsen.
[Esto copypaste del cedulario porque me dio paja seguir pensando.]
-El Derecho y la Moral no se distinguen por lo que se refiere a la obligatoriedad, ya que el Derecho es parte del orden
moral, constitutivo de un mínimum ético exigible al actuar externo del hombre. Se distinguen fundamentalmente por los
motivos determinantes del comportamiento humano acorde con la norma. Deber Moral ha de estar motivado por la
“conciencia del deber”. Por el contrario, el deber jurídico puede ser realizado o efectuado por otros móviles distintos a la

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idea de obligación. Al Derecho le basta la mera legalidad de la conducta. El actuar por deber o por conformidad al deber.
-Si bien estamos sujetos a las leyes de la naturaleza, como seres racionales somos libres y capaces de guiarnos por las leyes
universales de la razón práctica. Las leyes morales son universales, noción de “imperativo categórico”: obra de tal manera,
que la máxima de tu obrar pueda servir de principio de legislación universal. Es decir, obrar según una máxima tal que pueda
quererse al mismo tiempo que ella se torne en ley universal.
-Kant fundamenta el derecho positivo en el derecho natural (una moral o summun bonnum). Justificación del
respeto a la ley positiva.

KELSEN (nexo con cientificismo)

-Buscar conceptos lógico formales a priori que nos permitan dar una explicación de aquellos elementos que conforman el
Derecho, con carácter científico.
-El Derecho es un conjunto de normas jurídicas que conforma un sistema jerarquizado y autogenerativo, y que presenta
caracteres de unidad, dinamismo y complitud hermética: Toda norma es fundada y fundante respectivamente, en su
norma superior y de su norma inferior, salvo la norma de menor jerarquía del ordenamiento, que es sólo fundada, y la de
mayor jerarquía que funda a todo el sistema, norma única de cuya validez arranca la de todo el Derecho. (“Grundnorm”).
Es hipotética, ya que es un supuesto. Hay que suponerla existente, hay que suponerla válida y finalmente hay que
suponerla norma.(al igual que el fundamento de la razón práctica) Es Fundamental, porque de ella arranca la validez y
la eficacia de todo el Ordenamiento jurídico.
-Kelsen confunde los conceptos de validez y existencia de la norma jurídica. La norma es válida porque existe de acuerdo a
los procedimientos que el proceso dinámico de autogeneración ha diseñado. La validez del derecho no dice relación con el
contenido material de éste, valorado axiológicamente. La norma jurídica injusta será derecho en la medida que su proceso
de creación se haya ajustado a lo dispuesto en su norma superior.
-Para Kelsen, la noción de “deber” no es una noción estrictamente moral.
1.- La ciencia jurídica ha de concebir el Derecho como norma o “deber ser”, noción que carece de todo significado
axiológico o valorativo.
2.- El deber jurídico es la norma jurídica individualizada, vista desde el punto de vista de aquel cuya conducta constituye el
contenido del deber ser jurídico. Conexión con punto de vista interno de Hart.
3.- La norma y las obligaciones jurídicas deben ser diferenciadas de la norma y las obligaciones morales. La distinción
fundamental estriba en que el Derecho es un orden jurídico coactivo.
-Sobre el problema de la Justicia y el Derecho justo o injusto, Kelsen precisa que como aquel es un concepto valorativo,
perteneciente a la moral o a la política.
-Kelsen acepta contradicción y particularidad entre Moral y Derecho. Rescata la coacción antes mencionada. Sin embargo,
a diferencia de Kant, Kelsen considera que el Derecho positivo no tiene justificación anterior. Para él, la máxima ya
no es la moral sino el Derecho en sí (fundado en su Norma Hipotética). Ahora bien, la racionalidad se explica aquí por
un contacto entre el mundo natural -regido por leyes causales- y el mundo normativo. La persona es el concepto ligante,
pero ya no implica racionalidad constativa como en Kant. Puede ser un robot incluso (carente de racionalidad).

HART
-Precisar que en el autor el concepto de obligación es unitario, presente en la moral y el derecho. Vale decir, la noción de
obligación es unívoca, común a la moral y al Derecho. No obstante, entre Derecho y Moral existe una relación contingente.
Hart es positivista blando.
-La noción de deber es inherente al Derecho. Conexión con Kant.
-En general, plantea que hay tres rasgos típicos de las reglas obligatorias:
1.- La seriedad e insistencia de la presión social que respalda tal regla.
2.- La importancia atribuida a las reglas obligatorias, es decir, la consideración de si son necesarias para la mantención y
conservación de la vida social.

10
3.- El general reconocimiento de que el comportamiento exigido por ellas puede ser contrario a los deseos de la persona
obligada.
-La falta de certeza sobre qué normas rigen en la sociedad da origen a una regla de reconocimiento, que determina las
condiciones para que una regla sea una norma válida dentro del sistema. El carácter estático de las normas vigentes,
conduce a establecer reglas de cambio, que otorgan competencia a ciertos individuos para crear nuevas reglas y derogar
las existentes. Los problemas que puedan presentarse en relación con la aplicación de las normas a casos particulares, se
resuelve recurriendo a reglas de adjudicación, que facultan a ciertos órganos para tomar decisiones revestidas de
autoridad sobre la aplicabilidad de las normas de obligación a los casos particulares.
-Hart denomina reglas primarias a las normas de obligación, cuya estructura básica consiste en mandatos respaldados de
amenazas. Las demás reglas descritas, referidas a las reglas de obligación, en estos tres aspectos ya referidos, se
denominan reglas secundarias. Paso del mundo prejurídico al jurídico.

ROSS

-Autor del “Realismo jurídico”, se contrapone de las concepciones Ius naturalistas y positivistas sobre el derecho
rechazando a ambas. Esta concepción plantea que sólo puede haber conocimiento que merezca el nombre de tal sobre
objetos susceptibles de ser percibidos por los sentidos. Ross quiere proponer a formulación de la ciencia del derecho sobre
bases empíricas ¿Qué aspecto o aspectos del derecho pueden observarse en la realidad? S observa son ciertos actos, ciertas
acciones que realizan las personas que operan en el ámbito jurídico, en el caso de Ross destaca que pueden observarse los
actos o acciones de los jueces o de los tribunales, es esto lo que en el fondo consiste el derecho (lo llama e esto último
ciencia del derecho)

II- La naturaleza del derecho.

Ross trata de aproximarse a la naturaleza del derecho a través una perspectiva lingüística. El lenguaje no es otra cosa que
la expresión del pensamiento, lenguaje y pensamiento se encuentran íntimamente vinculados.

Ross se pregunta ¿Por qué el problema de la naturaleza del derecho se encuentra fuera del ámbito de la ciencia jurídica en
sentido estricto? ¿Qué más puede decirse acerca de la naturaleza de los fenómenos jurídicos que lo que resulta de la
ciencia del derecho, que tiene como objeto a estos mismos fenómenos? Para contestar estas preguntas será conveniente
hacer una breve digresión lingüística.

- Toda expresión lingüística tiene un significado expresivo, es la expresión o el síntoma de algo.

-Todas las expresiones lingüísticas se clasifican en 3 categorías:

1) Las aserciones: o Expresiones de aserción. Se trata de expresiones con significado representativo que tienen por
objeto describir hechos, situaciones y realidades y que pueden ser calificadas como verdaderas o falsas.
2) Las exclamaciones: Se trata de expresiones sin significado representativo y con las que no se pretende ejercer
influencia y que sólo expresan emociones de quienes las emiten.
3) Las directivas: Se trata de expresiones sin significado representativo con las que se pretende ejercer influencia en
el destinatario de las mismas. Ejemplo consejos, ruegos, peticiones y mandatos, incluso las preguntas, todas las cuales se
trata de expresiones sin un significado representativo.

-¿A cuál de estas categorías pertenecen las oraciones que se encuentran en las reglas jurídicas? Directivas": Las leyes no se
crean para comunicar verdades teoréticas sino para dirigir el comportamiento de los hombres,

-¿A cuál de estas categorías pertenecen las oraciones que se encuentran en un texto de derecho?

No cabe duda de que las proposiciones de un libro de derecho por lo menos, en cierta medida, se proponen describir y no
prescribir. En la medida en que la literatura jurídica se propone ser conocimiento de lo que efectivamente es el derecho
vigente, tiene que consistir en aserciones, no en directivas.

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Hemos alcanzado ahora el punto que contiene la explicación de por qué la “naturaleza del derecho" es un problema, y cuál es
el significado de este problema.

Hemos visto que toda proposición que aparece en la ciencia del derecho contiene como parte esencial el concepto
"derecho vigente"

III- Análisis preliminar del concepto “derecho vigente"

Tomando en consideración que Ross es realista, este autor centra su descripción de lo que es derecho vigente en la
actuación de los jueces acompañados de la convicción de que constituye una regla obligatoria.

1) Fenómeno jurídico -Ciertos actos externos del juez

o derecho en acción -Acompañados de la convicción de que

(Sociología del derecho) estos actos son obligatorios.

Regla jurídica

Vigente

(Derecho vigente)

2) Norma jurídica (ciencia del derecho)

-Conjunto de ideas abstractas (extraídas del derecho en acción) que permiten entender el derecho en acción o fenómeno
jurídico como derecho, es decir como un todo coherente.

Ejemplo de la partida de ajedrez.

La conexión entre ellas está establecida por medio de las reglas y de la teoría del ajedrez. La conexión es de significado.
Puede enunciarse además que la coparticipación es un factor esencial en una partida de ajedrez

Ahora bien, todo esto muestra que el juego de ajedrez puede ser tomado como un modelo simple de aquello que llamamos
fenómeno social.

-Adquiere carácter de vida comunitaria a partir del hecho mismo de que un gran número de acciones individuales (no
todas) son relevantes y tienen significado en relación con un conjunto de reglas comunes. Dichas acciones constituyen un
todo significativo y guardan la misma relación entre sí que movida y contramovida. Conexión con Ley Universal de Kant.
Hay un espacio de libre arbitrio que debe coexistir con el arbitrio de otro. Recordar, a su vez, que Kant es
contractualista y que, por tanto, parte de la base que ya estamos en un estado civil.

-Y es la conciencia de estas reglas lo que hace posible comprender y en alguna medida predecir el curso de los sucesos.
Conexión con Hart y su punto de vista interno del Derecho. Existe una conciencia interna de los sujetos que se
obligan por las normas jurídicas porque las creen válidas y eficaces.

Ross examinará ahora más de cerca qué es efectivamente una regla de ajedrez y de qué manera es posible establecer cuáles
son las reglas que gobiernan el juego.

Estas directivas son vividas por cada jugador como socialmente obligatoria (conexión con la moral kantiana-máxima
universal- y con el punto de vista interno de Hart.

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-De acuerdo con esto podemos decir: una regla de ajedrez "es vigente", significa que dentro de una comunidad (fellowship)
determinada (que fundamentalmente comprende a los dos jugadores de una partida concreta) esta regla recibe adhesión
efectiva, porque los Jugadores se sienten socialmente obligados por las directivas contenidas en ella. Conexión con
máxima kantiana nuevamente.

-El concepto de vigencia (en ajedrez) implica dos elementos. Uno se refiere a la efectividad real de la regla, que puede
ser establecida por la observación externa. El otro se refiere a la manera en la cual la regla es vivida (felt) como
motivadora, esto es, como socialmente obligatoria.

¿Qué es derecho vigente para Alf Ross?

Sobre la base de lo expuesto, Ross formula la siguiente hipótesis: El concepto "derecho vigente (de Illinois, de California,
etc.), puede ser en principio explicado y definido de la misma manera que el concepto "norma vigente de ajedrez" (para
dos Jugadores cualesquiera). Es decir: “Derecho vigente" significa el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven
como un esquema de interpretación para los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas normas
son efectivamente obedecidas, y que lo son porqué ellas son vívidas como socialmente obligatorias."

(kelsen vs kant) by meob

Kelsen, en cuya reflexión cobran significativa importancia los sistemas sociales, entiende que el orden jurídico es un
sistema coactivo, subconjunto del orden social. La noción de coacción es clave en su pensamiento, a tal punto que llega a
firmar que: “En cuanto orden coactivo, se diferencia el derecho de otros sistemas sociales. El momento de coacción es el
criterio decisivo”1. ¿Y cómo entiende Kelsen un “orden coactivo”?

Es importante profundizar en esta pregunta de forma sutil y con agudeza, ya que para Kelsen, todos los sistemas sociales,
de algún modo, ejercen coacción psíquica en las personas. Lo que distingue al derecho, entonces, no es la capacidad de
ejercer este tipo de coacción. Lo que debemos entender cuando decimos que es un “orden coactivo” es que “los actos
coactivos (…) son estatuidos por él como consecuencias de condiciones que él determina”2

Esta coacción, de todos modos, presenta una peculiaridad en el derecho moderno: no cualquier persona está autorizada
para ejercerla, sino que ésta se halla centralizada en manos del estado, por representar éste el poder de sanción de la
comunidad jurídica.

En su famosa distinción entre Estática Jurídica y Dinámica Jurídica, que por espacio no revisaremos en este trabajo, Kelsen
menciona que el enunciado jurídico es aquel que “afirma que bajo determinadas condiciones debe efectuarse determinado
acto coactivo”. Este acto se cumple aun contra la voluntad del individuo que ha cometido la conducta que es condición de
la imposición de la sanción.3

Kant

El concepto de derecho procede del concepto de libertad en las relaciones externas de los hombres entre sí. El derecho no
tiene nada que ver con el fin que todos los hombres persiguen, que es la felicidad.

“El derecho es la limitación de la libertad de cada uno a la condición de su concordancia con la libertad de todos”

Toda limitación de la libertad por parte del arbitrio de otro se llama coacción; la constitución civil es una relación de
hombres libres que se hallan, no obstante, bajo leyes coactivas. Esto es algo que está conforme a la razón pura (que legisla
a priori sin tomar en cuenta ningún fin empírico, es decir, aquellos comprendidos por la felicidad)

Al tratar de la igualdad como principio clave de la constitución civil, Kant afirma que el jefe de la comunidad es el único que

1
Kelsen, Teoría Pura del Derecho, p. 48.
2
Ídem, p. 49
3
Si bien Kelsen aclara que una “sanción” entendida en sentido amplio puede ser impuesta cintra toda “situación socialmente
indeseada”, lo cual es más amplio que “una conducta”, no profundizaremos en esta distinción.

13
tiene la facultad de coaccionar sin estar él mismo sometido a leyes de coacción. Pero distinta es la situación de los
súbditos: todos se hallan bajo leyes de la misma manera. El único que puede ejercer coacción jurídica es el jefe de estado.
Para Kant es clave que esté no se halle bajo coacción, ya que de hallarse la serie de subordinación y coacción se
remontarías hasta el infinito.

Por qué el derecho establece la igualdad entre todos: porque ninguno puede coaccionar a otro sino por medio de la ley
pública

Relación entre Kant y Kelsen

1. – El derecho es el sistema que por excelencia cuenta con normas coactivas. Mientras en Kelsen es lo que distingue al
derecho de otros sistemas sociales, en Kant es el medio por el que asegura su vigencia: la convivencia por medio de leyes
coactivas es parte de la definición de derecho.

2. – La coacción está monopolizada: para Kelsen el único que puede ejercerla es el estado, lo mismo para Kant, quien habla
eso sí del “jefe de estado”.

Citas para entender mejor esa respuesta: Kant pretende buscar las condiciones racionales a priori, que existen con
anterioridad, antes de comprobarse con la experiencia; que hacen posible un objeto de conocimiento y que le confieren
por el mismo hecho un carácter de necesidad y de universalidad.

Puso los problemas de la moralidad subjetiva. Con esto, la autonomía de la voluntad del ser humano se erigió como el
principio de todas las leyes morales. La persona moral en su fin en si mismo y no medio para objetivos externos.

Los principios a priori de las reglas que rigen las conductas se llaman leyes. Para Kant solo cuando una ley puede ser vista
y fundamentada a priori vale como ley. De esta forma la ley moral es concebida como un principio formal del uso práctico
de la razón.

Kant pensó que el contenido del derecho proviene, por lo menos en parte, de la realidad empírica, aunque en última
instancia, la fundamentación de esos contenidos jurídicos se lleve a cabo en términos estrictamente racionales, esto es, en
criterios formales que se derivan directamente de la razón y que valen con total independencia de la realidad empírica.

Para Kant la fuerza es inherente al concepto de Derecho pues cuando el ejercicio de la libertad de uno significa un límite a
la libertad de otro según una ley general,-esto es antijurídico- entonces la fuerza que el derecho opone a dicha conducta
tiene por objeto hacer posible el ejercicio de la libertad según una ley general.

“ El concepto de un derecho externo en general procede enteramente del concepto de libertad en la relaciones externas de
los hombres entre sí, y no tiene nada que ver con el fin que todos los hombres persiguen de modo natural (el propósito de
ser felices). El derecho es la limitación de la libertad de cada uno a la condición de su concordancia con la libertad de todos,
en tanto que esta concordancia se posible según una ley universal y el derecho público es el conjunto de leyes externas que
hacen posible tal concordancia sin excepción”

“Dado que toda limitación de la libertad por parte del arbitrio de otro se llama coacción, resulta que la constitución civil es
una relación de hombres libres que, se hallan, no obstante, bajo leyes coactivas, y esto porque así lo quiere la razón misma
y ciertamente la razón pura, que legisla a priori sin tomar en cuenta ningún fin empírico.”

Kelsen

Tanto para Kelsen, como para Kant, la construcción de una ciencia, y su fundamentacion, es una cuestión de racionalidad,
esto es, de fundamentación racional. Lo que Kelsen pretende es realizar una teoría Pura del derecho

monopolio de la coacción por la comunidad jurídica. La coacción (uso de la fuerza) debe ser distinguida entre el uso de la
fuerza permitido que es cuando el orden jurídico usa la fuerza como reacción ante un comportamiento socialmente
perjudicial, y el uso de la fuerza prohibido que es cuando el monopolio de la fuerza es descentralizado y autoriza a los
individuos que se consideran lesionados por el comportamiento antijurídico de otros individuos a usar la fuerza contra

14
ellos.

el derecho es un orden coactivo; los sistemas sociales llamados derecho, son ordenes coactivos que ordenan una
determinada conducta y enlazan a la contraria un acto coactivo, el derecho faculta a aplicar sanciones a ciertos individuos,
y las sanciones estatuidas por el orden jurídico son de carácter inmanente, socialmente organizadas. Que el derecho sea un
orden coactivo quiere decir que sus normas estatuyen sanciones.

Kelsen plantea que de lo que se trata es de la “teoría pura del derecho no del derecho puro” . Se trataría de responder,
siguiendo al Kant de la Crítica de la razón pura, si es posible el conocimiento del derecho, es decir, si son posibles los
juicios sintéticos a priori en el derecho . Según la fórmula de la revolución copernicana se trataría de establecer las
condiciones desde el sujeto y no desde el objeto del conocimiento del derecho; mirar las acciones humanas bajo los
anteojos del derecho, de una marca especial: el positivismo. Pero antes de mirar con estos anteojos hay que identificarlos
conocerlos o redescubrirlos. Es por ello, que Kelsen al igual que Kant deberá recurrir a la crítica de la razón, para examinar
que condiciones o fundamentos o legitimidad posee la visión del derecho respecto de las acciones humanas.

La pureza del derecho puede ser considerada desde dos ángulos: uno epistemológico y otro lógico. En el primer sentido la
teoría es “pura” en la medida que es “general” y no de un derecho específico” y se aparta de “toda ideología política” y de
todo elemento “científico natural” y se levanta como “ciencia del espíritu” . Desde el punto de vista lógico, la teoría es pura
del derecho, en similar medida que es trascendental y se fundamenta en principios a priori. La pureza del derecho solo
externamente es pura con relación a las otras ciencias y la negación del sincretismo. Sólo, externamente, es pura por que
está “depurada de consideraciones que pertenecen con más propiedad a otras disciplinas como la sicología, sociología,
teoría política o la doctrina moral” . Su pureza le viene internamente de no estar referida a contenidos de la experiencia
sensible, es pura porque no puede obtener su validez de contenidos sensibles, su validez no le viene de haber sido dictada,
y, con razón puesto que la ciencia del derecho está en el terreno del pensamiento no de la acción.
El fundamento lógico de la actividad jurídica es la “norma básica” del derecho y del Estado en su versión de dinámica
jurídica . La norma superior debe ser “presupuesta”, es decir, la norma fundante básica,así como todas las normas cuya
validez pueda remitirse..

¿En qué medida la teoría kantiana del derecho penetra la filosofía del derecho del siglo XX en Hart?

Antes de comenzar debemos realizar una breve introducción a la filosofía kantiana del derecho, para ello rescataremos
algunos puntos que nos parecen trascendentales.

Kant considera que realizar una pregunta tal como ¿qué es el derecho? no tendría sentido en sí misma puesto que el
derecho será aquello que la estructura funcional de la razón permita que sea. El derecho sólo es concebible racionalmente
como condición de posibilidad de la razón práctica o moral.

En cuanto al concepto de ley, este autor la define como aquel juicio que contiene un imperativo categórico y que deriva de
la voluntad, es decir, de aquella facultad de desear cuyo fundamento interno de determinación se encuentra en la razón del
sujeto, quien manda a través de la ley es el legislador. Es así como distingue entre leyes morales y jurídicas, siendo las
primeras aquellas leyes de la libertad y, las segundas, aquellas leyes de la libertad que afectan a acciones meramente
externas y que se conforman con la ley. Las leyes morales valen sólo en la medida en que puedan ser consideradas como
fundadas a priori y necesarias. Con respecto al imperativo categórico, que reza: obra según una máxima que pueda valer a
la vez como ley universal; podemos decir que éste es una regla práctica por medio de la cual se hace necesaria una acción
en sí contingente, es incondicionado, piensa una acción como objetivamente necesaria y la hace necesaria, es una ley
práctico-moral que no sólo implica necesidad práctica sino también coerción, sin embargo, hablaremos más adelante sobre
esto último.

También podemos encontrar las leyes externas, es decir, aquellas leyes para las cuales es posible una legislación externa.
De entre ellas se llaman leyes externas naturales aquellas que son reconocidas a priori a través de la razón incluso sin
legislación exterior mientras que las leyes positivas son aquellas que no obligarán de modo alguno mientras no exista una
legislación exterior que sea efectiva.

15
Kant define la doctrina del derecho como aquel conjunto de leyes para las cuales es posible una legislación exterior, si esto
es posible estamos ante una doctrina del derecho positivo.

Volviendo a la pregunta sobre qué es el derecho, Kant lo define como el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de
uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad. Una acción será conforme a derecho en
la medida que permita a la libertad del arbitrio de cada uno coexistir con la libertad de todos según una ley universal. Todo
aquello que sea contrario al derecho será un obstáculo a la libertad, por tanto, se podrá coaccionar contra todo aquel que
viole aquello. Kant es radical al momento de establecer una conexión entre derecho y coacción, incluso indica que serían lo
mismo.

El derecho estricto es el derecho completamente externo, es decir, aquel que no se encuentra mezclado con la ética y que
se fundamenta en la conciencia de la obligación de cada uno según la ley.

Entonces, el concepto de derecho vincularía la conducta externa de los hombres con la razón.

● KANT HABLA DEL DERECHO EN TÉRMINOS DEL DEBER SER, ES DECIR, EL MÓVIL INTERNO DE LA ACCIÓN ES EL
IMPERATIVO CATEGÓRICO.

Podríamos indicar que los postulados de Kant se constituirían como el germen del positivismo imperante en el siglo XX
puesto que logró diferenciar el derecho de la moralidad, aspecto base del positivismo. Aun cuando podemos encontrar
mentada distinción, no podemos hallar una contraposición entre derecho y moral puesto que el primero sería
complemento de la segunda.

Sus postulados fueron tomados por diferentes autores. Es así como influye fuertemente en Kelsen, sin embargo, en este
punto nos interesa la influencia sobre Hart.

Comenzaremos con la crítica realizada por Hart a otro autor visto en la cátedra, nos referimos a Austin. Dicha crítica
apunta hacia la manera de entender el derecho. Austin considera que el derecho son el conjunto de órdenes respaldadas
por amenazas, por tanto, podemos ver claramente la conexión entre derecho y coacción mientras que Hart considera que
debe existir algo más que coacción en el derecho. Es así como introduce las reglas primarias y secundarias las cuales serían
la “médula” de todo sistema jurídico.

En Hart también podemos encontrar un modo imperativo, es decir, la intención de que a otra persona actué de
conformidad con el deseo expresado, sin embargo, no podemos hablar de un imperativo universal. Las leyes indican un
tipo de conducta y se aplican a una clase general de personas de quienes se espera adviertan que rige para ellas y que
cumplan con lo prescrito. Es necesario que en cualquier orden jurídico encontremos la figura de un sujeto que dicte las
leyes que regularán la conducta de los ciudadanos, este sujeto recibe el nombre de legislador.

Anteriormente indicamos la existencia de las reglas primarias y secundarias. Las primeras se refieren a acciones que
implican movimientos o cambios físicos, imponen deberes mientras que las segundas confieren potestades -ya sean
públicas o privadas-, prevén actos que conducen no simplemente a movimiento o cambios físicos sino que a la creación y
modificación de deberes u obligaciones.

Las reglas secundarias admiten una subclasificación entre reglas de reconocimiento, cambio y adjudicación, cada una de
las cuales vendría a solucionar un problema propio de la llamada “sociedad primitiva”.

Es así como Hart también introduce la distinción entre el punto de vista interno, es decir aquel que posee un miembro del
grupo que acepta las reglas y las usa como guías de conducta, y el punto de vista externo propio del mero observador que
no acepta las reglas.

Hart también constata el problema de la persistencia y continuidad del derecho, sin embargo, esto encontraría solución
cuando entendemos que el derecho está formado por reglas primarias y secundarias.

16
En términos de la tradición analítica, Hart estaría inmerso dentro de la concepción cotidianista en la cual el lenguaje es un
conjunto de prácticas, por tanto, el derecho no tendría una esencia determinada sino sería más bien el conjunto de
prácticas sociales.

En cuanto a la relación entre derecho y moral en Hart, podemos indicar que éstos son distintos. Para que una norma sea
válida no es necesario que sea concordante con la moralidad sino más bien debe sujetarse a los patrones de creación de las
mismas. Aun así, las normas tienen un aspecto de moralidad en tanto sirven como guías en la conducta humana.

Creo que, finalmente, la gran ligazón entre los tres autores es la preocupación del accionar del individuo, accionar que
siempre debe fundarse en la dependencia al sistema jurídico y no por dependencia a un sistema de valores, puesto que el
derecho es un sistema positivo que se desliga de la moral (a lo menos en los autores que hemos estudiado aquí).

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