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Derecho Procesal Orgánico Facultad de Derecho

Cristian Maturana Miquel Universidad de Chile


Marzo 2018

DERECHO PROCESAL ORGÁNICO

Parte General

Cristián Maturana Miquel


Marzo 2018

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Derecho Procesal Orgánico Facultad de Derecho
Cristian Maturana Miquel Universidad de Chile
Marzo 2018

DERECHO PROCESAL ORGANICO


PARTE GENERAL

CAPITULO I.-

EL CONFLICTO Y SUS FORMAS DE SOLUCION.


1.- INTRODUCCIÓN.

El hombre es un ser social, debiendo relacionarse con los demás para lograr su
realización material y espiritual.

El hombre vive en sociedad, ha vivido siempre en sociedad y no puede vivir más que
en sociedad con sus semejantes y la sociedad humana es un hecho primario y natural y en
manera alguna producto o resultado de la voluntad humana “(Duguit).

La sociedad supone un orden y el orden ciertas limitaciones. En toda sociedad hay una
ordenación como en la propia naturaleza: el sol sale siempre, hay un día que sigue a la noche,
la luna se ve más grande o más pequeña, las estaciones se suceden.

El hombre para poder mantener su vida en común ha debido autolimitarse de manera


más o menos acentuada, configurándose un conjunto de normas que regulan su conducta
externa e incluso interna, espiritual.

Así hay, ha habido normas de la convivencia, de la etiqueta, de la moral, de la religión


y del derecho.

“Obedece a las normas morales aquel que sin ser constreñido por una orden del Estado,
exento de toda sanción civil o religiosa, se comporta en sus acciones como exige el sentimiento
ético de la sociedad en que vive, es decir, actúa en conformidad con las leyes de la honestidad
por libre determinación interna de la conciencia.

“Obedece a normas jurídicas aquél que conforma su conducta a las reglas emanadas
del Estado, a aquellos preceptos que emanan de los poderes constituidos por el Estado,
constituidos a este fin según una peculiar ordenación, como mandato que se impone
necesariamente a la voluntad y a la acción del particular; y que puede adoptar la forma de un
precepto negativo cuando es prohibición; o permisivo, en cuanto es declaración de una pura
facultad de hacer o no hacer” (Roberto de Ruggiero)

En las sociedades primitivas, todas las normas están confundidas, acentuándose las
morales en forma especial.

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Las normas jurídicas se van imponiendo poco a poco y se diferencian claramente de
las otras desde dos puntos de vista: por una parte, al ser impuestas por el Estado tienen fuerza
coercitiva; de otro lado, mientras las otras (éticas, religiosas, de etiqueta), sólo imponen
normalmente deberes, las normas jurídicas imponen deberes, pero también otorgan
pretensiones (derechos).-

Las normas jurídicas son bilaterales, en tanto que las otras son universales.

Es así como en la sociedad nos encontramos con normas de trato social como aquella
que impone el deber de saludar a nuestros vecinos; por normas morales, como la que
implicaría ayudar a un niño que sufre hambre; por normas religiosas, como son los que
imponen el deber de rezar, hincarse en la consagración de la hostia, contribuir con la cantidad
anual necesario para el sustento de la iglesia, ir a misa domingos y festivos; etc; reglas
técnicas convencionales, como las que regulan el juego del futbol, el ajedrez o las damas, y
también normas jurídicas.1

Una vez que una norma de conducta adquiere carácter jurídico interesa al Derecho aun
si figura al mismo tiempo en la esfera de otras normas, las que aun muchas veces coinciden.
Así por ejemplo, es norma ética, religiosa y jurídica es el “no matar”, el “alimentar a los hijos”,
etc.

Luego Derecho es “norma de las acciones humanas en la vida social establecida por
una organización soberana e impuesta coactivamente a la observancia de todos.

Surge como un producto de la vida social y como creación del espíritu humano, por los
hombres es creado y a los hombres sirve, puesto que gobierna sus actos dirigiéndolo al fin
supremo que es la realización del bien y en todos los idiomas evoca la idea de dirección. Se
descubre ello en la raíz etimológica de la palabra: “regare”, “dirigere”, “recht” (alemán),
“right”(inglés), “diritto”(italiano), “drept”(rumano).

Estos vocablos dan la idea de dirección, de rectitud, de disciplina: es “la regla social
obligatoria” (Josserand).2

En general, atendido el carácter social del ser humano, puede surgir un conflicto de
intereses, el que se produce cuando una persona siente una necesidad y no puede satisfacerla
plenamente. En otras palabras, cuando se produce una confrontación de intereses.

Los conflictos de intereses pueden clasificarse en dos grandes categorías: conflicto


interno y conflicto externo de intereses.

“El conflicto interno se produce cuando el propio sujeto debe ponderar alternativas
tendientes a satisfacer algunas de sus ilimitadas necesidades. Por tal motivo se denominan
también conflictos entre intereses individuales o personales. Estos son resueltos por el propio
sujeto mediante el sacrificio del interés menor en beneficio del interés mayor. Así, por

1
Véase Squella Agustín. Introducción al Derecho. Páginas 29 y sgtes. Editorial Jurídica de Chile. 2000. Santiago. Chile
2
Apuntes Esquemáticos para Guía de los Alumnos de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico. Parte General. Mario Mosquera
Ruiz.

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ejemplo, si una persona siente la necesidad de comer o de divertirse, normalmente, frente a la
alternativa, optará por satisfacer la de alimentarse, pero, evidentemente, puede darse el caso
inverso, lo que resulta armónico con el concepto subjetivo de necesidad. Ellas son por su
naturaleza ilimitadas y, en un momento determinado, el sujeto, con los bienes disponibles,
sólo podrá satisfacer aquellas que signifiquen un mejor interés.

“El conflicto interno así descrito nunca será regulado por el derecho, y, por ende,
carecerá de relevancia jurídica. Empero, su existencia tiene una influencia importante sobre la
forma de actuar del sujeto en el mundo externo y, por lo tanto, lográndose una educación y
orientación en la fase interna de la decisión de las personas, se podría, por esa vía, evitar la
generación de conflictos externos. Un buen ejemplo lo encontramos en las etapas de desarrollo
del delito. En su fase interna no hay efectos con resultados externos y, por consiguiente, esa
conducta no provoca sanción. Sólo podrá tenerla cuando la decisión de actuar se exterioriza
transformándose en una acción u omisión o en la ejecución de actos preparatorios.”

“El conflicto externo de intereses se sustenta en la presencia de intereses discrepantes


de dos o más personas que se manifiestan mediante una acción u omisión que produce un
cambio en el mundo externo.

“Este conflicto puede surgir en diversos ámbitos según quien actúe, dónde y frente a
quién, pudiendo distinguir confrontación de intereses con otro sujeto, la familia, un grupo
social, el estado, varios estados o el mundo.

“Considerando el espectro donde los intereses se resisten y provocan el conflicto


externo, éste puede producirse por la acción de un sujeto sobre otro, dentro del grupo familiar
o social, en su relación con el Estado, entre los estados y conflagrados en el mundo. Las guerras
mundiales han sido un buen ejemplo de estos últimos. Quizás si en algún tiempo debamos
agregar los que surjan entre mundos.

“Estos conflictos externos de intereses pueden subdividirse a su vez en conflictos


externos de relevancia jurídica y en aquellos que no la tienen.

Los primeros (conflictos externos de relevancia jurídica) se generan cuando un sujeto,


con su acción u omisión, produce como resultado el quebrantamiento del ordenamiento
jurídico, esto es, la infracción de la ley, o mejor dicho de la norma reguladora de su conducta,
ya sea ésta imperativa, prohibitiva o permisiva ; los segundos (conflictos externos que
carecen de relevancia jurídica) son aquellos que, siendo también externos, carecen de
relevancia jurídica porque no conllevan la violación del derecho, como, por ejemplo, los que
afectan el orden social y moral. En consecuencia, y en lo sucesivo, cuando en este trabajo
mencionemos al “conflicto” debemos nosotros “leer” que se trata del conflicto de intereses de
relevancia jurídica.”3

De allí que se ha señalado certeramente que las normas jurídicas son exteriores, porque
regulan comportamientos exteriorizados de los correspondientes sujetos normativos,
heterónomas, porque son estatuidas normalmente por autoridades situadas fuera y aun por
encima de los sujetos que deben obedecerlas, bilaterales, porque no imponen a los sujetos
3
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 3 a 5.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.

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deberes que tengan frente a sí mismos, sino obligaciones que asumen ante otros sujetos, y
coercibles, porque existe la legítima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada
para obtener el cumplimiento del derecho.4

Este conflicto externo de relevancia jurídica que requiere de ser compuesto para la
mantención de la paz social se le ha denominado litigio.

Se entiende por litigio el conflicto de intereses caracterizado por la existencia de la


pretensión de uno de los interesados y la resistencia de otro a satisfacerla.

De acuerdo con ello, la doctrina ha conceptualizado el conflicto como litigio,


entendiendo por tal “el conflicto intersubjetivo de intereses, jurídicamente trascendente,
reglado por el derecho objetivo, y caracterizado por la existencia de una pretensión
resistida.”5

2.- FORMAS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS.

“El nacimiento de un litigio entre los particulares o el de un conflicto entre la sociedad


y alguno de sus miembros origina un estado de insatisfacción individual o colectiva. La paz
social se ha alterado y urge equilibrar los intereses en pugna. Para ello han surgido en la
historia de las instituciones procesales y coexisten en el momento presente tres métodos o
posibles medios de solución: la autotutela, la autocomposición y la heterocomposición.” 6

2.1. LA AUTOTUTELA O AUTODEFENSA.-

1. Concepto.

La autotutela, la autodefensa o autoayuda es de las tres formas de composición de


los conflictos la más primitiva, puesto que el asunto se pretende solucionarse sin recurrir a
nadie, directamente, e incluso por el empleo de la fuerza entre los propios interesados.

“Etimológicamente significa defenderse o cuidarse a sí mismo. Representa la forma


más primitiva y arbitraria de solución.

“Se denomina también autodefensa y, en virtud de ella, cualquiera de los sujetos


involucrados en el conflicto acciona para resolverlo por mano propia. Es una forma primitiva
y, la más de las veces, injusta, de poner término a un conflicto. 5 En ese sentido se ha indicado
que autotutela significa autoprotección, autodefensa personal. Dicho de un modo más
coloquial pero también más depurado, tomarse la justicia de propia mano, es decir, sin recurrir
a la previa asistencia, mediadora, juzgadora, de un tercero.6

4
Véase Squella Agustín. Introducción al Derecho. Páginas 74 y sgtes. Editorial Jurídica de Chile. 2000. Santiago. Chile
5
Francisco Hoyos H. Temas fundamentales de Derecho Procesal. Página177. Editorial Jurídica de Chile. Primera
Edición. 1987.
6
José Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Página 22. Editorial Civitas. Madrid. 1981.
5
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 8.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
6
Jordi Nieva Fenoll. Derecho procesal I. Introducción. Pág. 10. Marcial Pons. 2014.

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Mediante la autotutela una de las partes impone a la otra por su fuerza propia la
solución del litigio. “Consiste en la reacción directa y personal de quien se hace justicia con
manos propias”.7

Representa el imperio de “la ley del más fuerte”, en que resulta triunfador no siempre
quien tiene efectivamente la razón, sino que quien cuenta con medios coercitivos para imponer
su decisión8

Son pues, caracteres de la autotutela la inexistencia de un tercero o juez distinto a las


propias partes y la imposición coactiva de la decisión por una de ellas a la otra, resultando
indiferente el que la solución se adopte a través de un procedimiento preestablecido.

Expresa la autotutela la natural reacción del sujeto lesionado en su interés que al acudir
a ella se deja llevar por consideraciones emocionales y egoístas prescindiendo de toda idea de
solidaridad social. 9

La autodefensa o autotutela consiste en que, uno de los sujetos en conflicto, sea un


individuo, sea una persona jurídica, sea una masa indeterminada, resuelven o intentan resolver
el conflicto pendiente con otro sujeto (o los dos a la vez), a través de una acción directa en
lugar de dirigir el instrumento apropiado hacia un tercero que lo dirima. El brocardo “hacerse
justicia por su mano” responde a ello; aunque no por ello la autodefensa ha de ser
forzosamente injusta.10

Lo que caracteriza a la autodefensa o autotutela no es la preexistencia de un ataque,


puesto que éste no existe o concurre en varias de sus formas, como la inexistencia de un
determinado procedimiento puesto que a veces éste se observa, sino la concurrencia de los
siguientes dos elementos:

a) La ausencia de un tercero imparcial distinto de los sujetos en conflicto; y

b) La imposición de la decisión por una de las partes a la otra11

La natural evolución social y jurídica va excluyendo la fuerza a medida que se progresa,


y podemos identificar la evolución social con el rechazo de la solución mencionada. Por eso
los derechos - y las sociedades - que no han evolucionado suficientemente, como sucede en el
ámbito internacional, mantienen aún soluciones de conflictos basadas en la fuerza. Y por eso
también, resulta indudable que todas las soluciones de violencia representan un retroceso en
la humanidad.

7
Eduardo Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.Pág.9.Ediciones Depalma. Buenos Aires.
8
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 8.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
9
José Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Página 22. Editorial Civitas. Madrid. 1981.
10
Víctor Fairen Guillen. Doctrina General del Derecho Procesal. Pág. 20. Librería Bosch. 1990
11
Nelson Rojas Preter. Forma de solución de los conflictos. Autodefensa, Autocomposición, Proceso.. Facultad de Derecho.
Universidad de Chile. Mayo 1989.

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En alguna etapa primitiva - o de desarrollo muy retardado - se llega a la propia
regulación de la fuerza como forma sancionadora: por ejemplo, cuando se establece la ley del
talión (ojo por ojo, diente por diente, pero no dos ojos por un ojo....) o se regula el armamento
que puede usarse en la guerra (proscripción de armas nucleares, etc.).Son sistemas reveladores
del atraso de la humanidad, aunque existan.

Esa forma la podemos llamar autodefensa (defensa propia), en virtud de la cual el titular
de la situación (o del derecho) asume la defensa de ella. El primer intento fue fijar la medida
de la reacción en el sistema de la composición (wergeld) germano, donde se permitía la
reacción individual (o familiar, o de grupo), pero se trataba de tarifarla. Es una forma muy
primitiva de intervención de la colectividad para determinar el modo de sanción ante el
violador.

En la evolución del derecho vamos a ver que la última etapa es la moderna, en la cual
el Estado se apodera de la facultad sancionadora. O sea, que, prohíbe la justicia por la propia
mano, llegando a tipificar como delito esa conducta, en el Código Penal. Tal es la importancia
que en nuestra época se reconoce a este fin esencial del Estado (el brindar tutela jurídica), que
si no lo realiza prácticamente se considera que no existe12

“La autotutela está reñida con nuestro ordenamiento constitucional y legal. La igualdad
ante la ley y ante la justicia excluye el empleo de la autotutela como medio de solución. Por
tal razón, puede afirmarse que el derecho positivo chileno prohíbe la autotutela y, más aún, la
sanciona criminal y civilmente como regla general.

“En efecto, el artículo 1° de la Constitución Política, al consagrar el principio que los


hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, conceptualmente ya excluye el uso de
la fuerza como método de término de los conflictos. Esta disposición, concordada con el
artículo 19 en sus numerales 1°, 2° y 3°, que contemplan los principios de igualdad ante la ley
y ante la justicia, al declarar que la Constitución “asegura a todas las personas la igual
protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”, está eliminando el empleo de este método
arbitrario de solución.

Estas disposiciones deben concordarse con el artículo 76 de la Carta Fundamental, que


establece que todo conflicto debe ser resuelto a través de un proceso del cual conocerá el
tribunal establecido por la ley. Siendo así, se excluye el “juzgamiento” de una parte por la
contraria.

“Finalmente, y dentro del ámbito de estas nociones, podemos añadir que el texto del
citado artículo 76 dispone en su inciso 1° que “la facultad de conocer de las causas civiles y
criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos por la ley”, como consecuencia de lo cual está prohibido a los
particulares autotutelar sus eventuales derechos. Dicho principio se reitera en el art. 1º del
C.O.T.-

12
Enrique Vescovi. Teoría General del Proceso. Página 4.Temis.1984.

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En materia procesal penal, se dispone en el inciso 1º del artículo primero del NCPP
que ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de
seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por
un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público,
desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal.

En el orden legal, el empleo de la fuerza por los sujetos en la solución de sus conflictos
se encuentra sancionado, produciendo su uso efectos penales o civiles, como se dijera,
dependiendo de la forma y actividad de quien haga uso de ella.

En efecto, el Código Penal y su legislación complementaria establecen una serie de


tipos delictivos que sancionan como delito el empleo de la fuerza y que van desde los delitos
patrimoniales hasta el homicidio, según el cual sea el bien jurídicamente resguardado.

Por su parte, la ley civil contempla la fuerza como un vicio de la voluntad y declara
anulables todos aquellos actos que se realizan bajo su efecto, como lo indica el artículo 1456
del Código Civil, que expresa: “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad,
sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona
un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave.

El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se
debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”.

Dentro del ámbito procesal debemos recordar, a vía solamente ejemplar, que la
confesión como medio de prueba, en materia civil y penal, debe ser libre y espontánea; si se
obtiene por fuerza o coacción no produce efecto alguno. En general, la ritualidad del
procedimiento está consagrada, entre otros motivos, para garantizar la libre disposición de los
derechos en el proceso, excluyendo la posibilidad de coacción de los sujetos. 13

2.- Clasificación de la autotutela.

La autotutela o autodefensa en atención al reconocimiento positivo del legislador se


divide en:

a) Lícita o autorizada (P. ej. legítima defensa)


b) Tolerada (P. ej. guerra defensiva)
c) Prohibida (P. ej. Exclusión de la usurpación, de las amenazas, del pacto
comisorio)

La autodefensa es susceptible de ser clasificada atendiendo a diversos criterios:

13
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 9 a 11. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.

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a) Como reacción a una agresión, siendo su ejemplo típico la legítima


defensa contemplada en el art.10 N° 4 del Código Penal;

b) Como acción que importa el ejercicio de un derecho subjetivo, siendo


sus casos más destacables el ejercicio de la autoridad paterna
contemplada en el artículo 233 del Código Civil, la persecución de
animales domésticos contemplada en el artículo 620 del Código Civil, el
corte directo de raíces de árboles plantados en suelo ajeno conforme al
artículo 942 del Código Civil, y los casos de autotutela cautelar
contemplados como derecho de retención respecto del arrendatario (Art.
1.937 del C. Civ. ), del mandatario (Art. 2162 del C. Civ), del
comodatario (Arts. 2192 y 2193 del C. Civ), del depositario (Arts. 2.234
y 2.235 del C. Civ.), del acreedor prendario (art.2.401 del C. Civ);

c) Como imperativo ante situaciones de excepción, siendo sus casos más


destacables el estado de necesidad previsto en el N°7 del artículo 10 del
Código Penal, y la obediencia debida y cumplimiento de un deber
contemplada en los artículos 10 N° 10 del Código Penal y 334 y 335 del
Código de Justicia Militar,.

d) Como recurso convencional de fuerza, dentro del cual cabe destacar la


guerra defensiva conforme a lo establecido en el Capítulo VIII de la
Carta de Naciones Unidas, el Capítulo V de la Carta de Organización de
Estados Americanos y el Tratado de Asistencia Reciproca de Río de
Janeiro de 1947;

e) Como coacción unilateral, dentro de los cuales cabe destacar la huelga


y el lock out regulados en el Título VI del Libro IV del Código del
Trabajo.

Generalmente, producida la autodefensa ella es objeto de comprobación judicial


respecto de la concurrencia de sus requisitos condicionantes, como ocurre por ejemplo en los
casos de legítima defensa y estado de necesidad en el proceso penal. En tales casos, se señala
que nos encontramos ante una autodefensa homologada, puesto que con posterioridad a su
ejercicio extraprocesal se requiere que ella se convalide dentro de un determinado proceso.

Encontrándonos en el caso de legítima defensa ante una apariencia de licitud se prevé


que la detención se realice en la residencia del imputado (art. 138 NCPP) y no en cuarteles
policiales o recintos penitenciarios. El proceso penal terminará en caso de comprobarse
durante la investigación la concurrencia de una causal de justificacion, como la legitima
defensa, con la dictacion de un sobreseimiento definitivo (art. 250 letra c) NCPP) o bien, con
posterioridad durante el juicio oral, con el pronunciamiento de una sentencia penal
absolutoria.(arts.343 y 347 NCPP).

En la autodefensa ilícita no existe una solución el conflicto, sino que por el contrario,
con ella se agrava el conflicto o se da lugar a nuevos conflictos por poder importar esas

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conductas la comisión de delitos civiles y penales. Las formas lícitas de autodefensa tienden
a resolver el conflicto, pero muchas veces se requiere de la existencia de un proceso posterior
para que homologue la licitud de la solución alcanzada a través de la autodefensa mediante la
dictacion de una resolucion judicial qque reconozca su debida concurrencia.

2.2. LA AUTOCOMPOSICIÓN.

2.2.1 Concepto.

“La palabra composición equivale a solución, resolución o decisión. El concepto de


“auto composición” revela la solución del conflicto por obra de los partícipes en este.

La autocomposición es la forma “mediante la cual, bien ambas partes mediante el


acuerdo mutuo, o bien una de ellas, deciden poner término al litigio planteado. 14

“Si bien en la autodefensa también la solución del conflicto puede provenir de las
partes, el rasgo peculiar de la autocomposición es el carácter reflexivo, renunciativo o altruista
frente al signo instintivo, impositivo, a veces violento, egoísta de la autodefensa. 15

2.2.2. Características de la autocomposición.

La autocomposición se caracteriza por:

a) Ser una forma de solución de conflictos, ya sea que ellos se hayan llevado o no
al proceso para su decisión.

b) Es una forma en que las partes en forma directa, sea con la asistencia o no de
terceros, determinan las condiciones en que se debe solucionar el conflicto.

c) Sólo puede llegarse a la forma autocompositiva por quienes tienen la


capacidad o las facultades suficientes para convenir en el acuerdo. La
capacidad se encuentra regulada por las normas del Código Civil, y las facultades
para autocomponer dentro del proceso requieren del mandatario judicial facultades
especiales de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 7º del Código
de Procedimiento Civil.

d) Es una forma pacífica de solución de los conflictos que emana de una decisión
voluntaria de las partes, por lo que la concurrencia de la fuerza física o moral la
invalida.

2.2.3. Evolución y ventajas.

14
Gimeno Sendra. Derecho Procesal. Valencia 1990.T.1 Vol.1.Pág194.
15
Nelson Rojas Preter. Facultad de Derecho. Universidad de Chile.Mayo 1989.

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Durante estas últimas décadas se ha puesto énfasis en la solución del conflicto por esta
vía autocompositiva, sin tener que acudir al proceso para su solución en diversos países,
generándose nuevos métodos a los cuales se ha designado como ADR o Resolución
Alternativa de Litigios. 16

16
“Todos los esfuerzos realizados para la búsqueda de nuevos métodos de resolución de conflictos, hasta entonces dispares, coincidieron
en abril de 1976, cuando Warren E. Burger, magistrado del Tribunal Supremo, convocó a la Conferencia de Roscoe E. Pound para analizar
las causas del descontento popular con la administración de justicia de Saint Paul. 18 Burger expresó su temor de que “podamos estar
encaminados a una sociedad invadida por hordas de abogados, hambrientos como una plaga de langostas, y brigada de jueces, más
numerosos que nunca”, y añadió luego que “estamos llegando a un punto en que el sistema judicial - tanto estatal como federal - puede
literalmente, hundirse antes de finales de siglo”.
“La reunión atrajo a miembros del estamento judicial, preocupados por el gran volumen de litigios y la aparición de nuevos casos que
comenzaban a incrementarse peligrosamente: litigios sobre cuestiones medioambientales, peticiones de reforma de las instituciones públicas
y conflictos calificados de menores sobre reclamaciones de pequeñas sumas de dinero.
“También estaban presentes en la reunión algunos veteranos del movimiento en pro de movimiento de los derechos civiles, junto a abogados
preocupados por la forma en que aumentaban las demandas y por la equidad de los procedimientos. Todos estos extraños compañeros estaban
unidos por el propósito académico común de encontrar mejores soluciones a los problemas sociales y científicos cada vez más complejos.
“A raíz de la Conferencia de Pound, la proliferación de técnicas conciliatorias y la aparición de nuevos profesionales e instituciones dispuestos
a usarlas han constituido el mayor fenómeno de cambio social. Han surgido discretos esfuerzos para elaborar un nuevo sistema de resolución
de conflictos, aunque por cauces distintos y, a menudo, sin sincronización”
1.- Los directivos de las empresas acuden a cursos de negociación, para aprender a tratar directamente con sus empleados, clientes y
competidores. También asisten a seminarios sobre negociación. Las ofertas de las escuelas empresariales están variando, lo que refleja la
nueva orientación de los ejecutivos.
En la actualidad, cuando los directores ejecutivos se enfrentan a conflictos con otras empresas o con los consumidores, insisten, cada vez
mas, en resolver la cuestión a través de la negociación, la mediación o el proceso simplificado, para reducir los costes legales, ganar tiempo
y apaciguar los ánimos.
2.- Las familias con problemas solían acudir a los tribunales o a los terapeutas. Ahora ya pueden solicitar la mediación de sus propios
terapeutas, sus abogados o del voluntariado comunal La idea consiste en acudir a un tercero, sin poder para tomar decisiones, que ayude a
limar las asperezas entre maridos y mujeres, padres e hijos, y sobre todo, entre personas en trámite de divorcio. Algunos psiquiatras han
relatado en sus informes que el grueso en su práctica profesional se ha desplazado de la terapia a la resolución de los conflictos jurídicos.
Muchas jurisdicciones han seguido esta tendencia y ordenan a las parejas con intención de divorciarse que intenten la mediación antes de
presentar la demanda ante el juez. Los defensores de la mediación obligatoria piensan que, gracias a la comunicación abierta y el carácter de
“soluciónelo usted mismo”, la mediación es el proceso ideal para llegar a acuerdo en los casos de divorcio, sobre todo si la pareja tiene
hijos. Los detractores alegan que, probablemente, el sistema funciona mejor cuando las partes lo eligen voluntariamente.
3.- En los últimos quince años se han creado más de 350 centros vecinales de justicia en los Estados Unidos, en lugares tan dispares como
tiendas, escuelas públicas o juzgados. Estos centros, que a veces se denominan institutos de mediación o “juntas vecinales” se valen de
voluntarios de la comunidad que actúan como conciliadores en conflictos entre arrendadores y arrendatarios, entre vecinos y entre miembros
de una familia. Algunos de ellos median entre abogados criminalistas y las víctimas, como alternativa al juicio o como parte de la sentencia.
Sólo en Nueva York se solucionan más de 14.000 conflictos cada año a través de la mediación.
4.- Una ingente cantidad de organismos, como Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo, y las oficinas locales de defensa del
consumidor exigen a los consumidores y empleados que tengan alguna queja, que, antes de proceder a la investigación de las reclamaciones
tomen parte en intentos de acuerdo con las empresas presidido por el propio organismo.
5.- El 95% de las Facultades de Derecho de los Estados Unidos y un creciente número de las escuelas empresariales, de planificación y de
política pública, incluyen cursos de resolución alternativa de conflictos en sus programas de estudios. Las editoriales jurídicas incluyen en
sus publicaciones sobre enjuiciamiento civil contratos, agravios y derecho de familia. La mitad de los abogados, jueces y profesores de
Derecho en ejercicio, que se inscriben cada mes de junio en el Programa de Formación Jurídica de la Facultad de Derecho de Harvard eligen
asignaturas sobre mediación y negociación.
6.- Un número, cada vez mayor, de institutos de enseñanza media de todo el país - seguidos por los colegios de bachillerato elemental -
organizan cursos sobre resolución de conflictos. Los estudiantes hacen prácticas, resuelven las disputas de otros estudiantes y evitan que se
diriman las diferencias a puñetazos, lo que es causa de expulsión. También trabajan en grupos, dirigidos por profesores especializados en la
materia y solucionan los conflictos entre los estudiantes y el personal docente.
7.- En 1990 el Congreso aprobó la Ley de Resolución de Litigios Administrativos que obligaba a todos los organismos federales a desarrollar
políticas de utilización de ADR, a designar profesionales de ADR y a proporcionar a los empleados necesarios, con una formación adecuada.
Instigados por dicha ley y por un decreto posterior, de 1991, que ordenaba a los organismos federales que utilizasen la negociación o la
intervención de un tercero siempre que fuese procedente y que el gobierno federal se enfrentase un litigio, muchos organismos aplicaron
gran variedad de métodos de ADR para negociar con los empleados, los contribuyentes, las empresas y los contratistas.
8.- Algunos organismos federales, comisiones estatales de utilidad pública e, incluso, los centros sanitarios locales están dictando una nueva
normativa a través de la llamada “reglamentación negociada”.- En este nuevo proceso se sientan a negociar las reglas gubernamentales de
los representantes de los grupos de intereses opuestos, pertenecientes a organizaciones llamadas industriales, de consumidores y de medio
ambiente, y los organismos involucrados en el tema. El comité negociador que tuvo que establecer las multas que debían pagar los fabricantes
de motores diesel por violar la Ley de No Contaminación del Aire estaba formado por los representantes de los fabricantes, agentes e
importadores de los motores diesel, especialistas en medio ambiente, organismos estatales, la Dirección de Protección del Medio ambiente
y la Oficina de Administración y Presupuesto. Un decreto en 1990, autoriza específicamente a los agentes federales a aplicar este
procedimiento.

11
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Como nos señala Andrés Bordali “ hoy en día, con la sigla ADR (Alternative Dispute
Resolution) se designa a todos aquellos modos de arbitraje, conciliación, mediación o cualquier
otra instancia privada o social, que permiten resolver controversias evitando el recurso a la
Jurisdicción; me refiero a los métodos alternativos de solución de conflictos.

“El auge en su utilización se produce en los Estados Unidos de Norteamérica,


especialmente en los años sesenta y setenta del siglo pasado, aunque la conciliación al menos
en sede procesal civil, ya fue conocida y ampliamente utilizada en el derecho europeo desde el
siglo XIX

“Se trata de métodos alternativos al proceso, pero lo cierto es que a veces la alternativa
presupone un proceso. Por ello, habría que decir que lo alternativo tendría dos perspectivas
fundamentales. La primera es externa al proceso y comprendería los medios de tutela que
excluyen el proceso y, que de este modo, son radicalmente alternativos. La segunda es a su vez
interna y comprendería aquellos medios técnicos de tutela endoprocesal que no puede decirse
sean propiamente sustitutivos del proceso, en cuanto implican ya su existencia y promoción,
pero si aparecen configurados como optativos a su curso ulterior y, sobre todo, como
alternativos a la decisión judicial final. En todo caso, la alternativa por antonomasia viene a ser
la primera perspectiva, esto es, la que intenta evitar el recurso a la jurisdicción y al proceso que
se desarrolla por y ante ella.

“Los métodos alternativos de solución de controversias suponen sustraer del Estado la


aplicación de la ley a los casos concretos que le someten los ciudadanos, encargando su
resolución a individuos o entidades sociales. En este sentido, suponen una privatización del
proceso de creación y aplicación del derecho, rompiendo así con uno de los pilares básicos de
la construcción moderna del Estado de Derecho de tipo occidental.”17

De acuerdo con ello, es que actualmente se utiliza a noción de medios alternativos para
la solución de los conflcitos en un sentido amplio y desprovisto de toda connotación dogmática
para englobar todas aquellas instituciones que contribuyen a la resolucion de litigios por una

9.- En un proceso similar, denominado “estrategias negociadas de inversión”, los negociadores fueron los representantes de organismos
federales, estatales y locales que tenían intereses particulares en el reparto del presupuesto gubernamental para servicios sociales y proyectos
de obras públicas. Los acuerdos resultantes asignaron el presupuesto estatal a los servicios sociales de Conneticut, establecieron prioridades
para la consolidación de las obras públicas en Saint Paul y ofrecieron una ayuda gubernamental para crecimiento de Gary, Indiana.
10.- La Ley de Reforma de la Justicia Civil, aprobada en 1990, exigía a todos los juzgados de distrito que se crearan comités asesores para
analizar la reducción de los costes y los retrasos de los litigios. La legislación pedía concretamente a cada comité asesor que estudiase la
utilización de la ADR para reducir los citados costes y retrasos. Como resultado del estudio en los comités, varios (aunque no la mayoría)
juzgados federales están instituyendo algún tipo de programa de mediación, arbitraje o valoración imparcial (muchos de ellos obligatorios)
con la esperanza de ayudar a los litigantes de reducir sus costes.
11.- Los abogados, terapeutas, jueces retirados y empresarios sin identidad profesional particular se “alquilan”como mediadores. Gran
cantidad de estudiantes y de profesionales cansados en sus carreras intentan buscar nuevos horizontes en el sector de la resolución de los
conflictos, animados por el interés que despiertan en el público eventos como las “Semanas del Acuerdo”, en las que se paraliza toda actividad
judicial para que los jueces y voluntarios actúen de mediadores entre las partes litigantes, y las “Semanas de Resolución de Litigios”, de
ámbito estatal, la primera de las cuales la instituyó en 1985 el gobernador de Texas.
12.- La ADR se ha extendido desde América del Norte, Inglaterra y Australia a Vietnam, Sudáfrica, Rusia, varios países centroeuropeos, Sri
Lanka y Filipinas. Todos estos países están desarrollando programas innovadores, acoplados a sus propias características culturales, que van
desde la mediación en causas civiles a la protección del medio ambiente. Los países también recurren a la mediación para resolver sus
conflictos con otros países. El Tratado de Libre Comercio de EE.UU y Canadá y el Tratado de Libre Comercio de Norteamérica contienen
cláusulas expresas de resolución de controversias Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y
legal. Linda R. Singer. Páginas 19 a 27. Editorial Paidós. Primera Edición 1996.

17
Bordali Salamanca, Andrés. Justicia Privada. Revista de Derecho (Valdivia) versión on-line. 2004. Volumen 16. pp.165-186.

12
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via distinta al sistema estatal o como modelo de instrumento diferente al juicio regulado en las
leyes de procedimiento.18

Las motivaciones para la búsqueda de lograr establecer vías alternativas para la


resolución de conflictos serían las siguientes:

1.- Permite dar una solución a la crisis de la justicia ante el atochamiento de asuntos por
resolver ante los juzgados, constituyendo así una vía alternativa que permitiría mejorar
la eficacia de aquella

2.- Por constituir una nueva forma de justicia menos formalista, de mayor simpleza y
menor costo para arribar a la solución a los conflictos de una manera no confrontacional,
sino que más bien en un plano colaborativo por las partes

3.- Constituye una nueva forma de solución a los conflictos que se ajusta al bien o
derecho respecto del cual se suscita el conflicto19

Como muestra de la extensión de los métodos de ADR a nuestro continente tenemos el


caso de Argentina en la que “mediante la Ley 24.573, publicada en el Boletín Oficial de 27-
X-1995, se instituyó con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio, aclarándose
que por tal procedimiento se promoverá la comunicación directa entre las partes para la
solución extrajudicial de la controversia.” 20

En nuestro país, la mediación se ha introducido lentamente como un mecanismo de


solución de los conflictos.

Mediante la Ley 19.966 se estableció un procedimiento previo de mediación obligatorio


y no confrontacional entre usuarios(as) y establecimientos de salud para buscar acuerdos,
mutuamente convenientes, que permitan reparar el daño ocasionado con motivo de una
atención en salud.

No se podrá recurrir a tribunales de justicia sin antes haber pasado por mediación ante
el Consejo de Defensa del Estado o ante mediadores registrados en la Superintendencia de
Salud, en caso de que el daño haya ocurrido en prestadores privados. 22

Con posterioridad, el artículo 7° transitorio de la Ley 20.286 estableció la entrada en


vigencia de normas que modifican la mediación previa ante los Tribunales de Familia, las
cuales se previó que comenzarán a regir en tres etapas a partir de Junio, Septiembre y
Diciembre de 2009. La mediación familiar se encuentra regulada en el Título V del (arts 193

18
Ramos Méndez Francisco.El sistema procesal español.Atelier Barcelona 2005, p.41.
19
Véase en este sentido Bordali Salamanca, Andrés. Justicia Privada Revista de Derecho (Valdivia) versión on-line. 2004. Volumen 16.
pp.165-186.
20
Mediación y conciliación. Juan Carlos G. Depuis. Página 83. Abeledo Perrot.1997 . 22 Véase página web: cde.

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y sgtes) de la Ley 19.968 publicada en el D. Of. 30 de Agosto de 2004, que creó los Tribunales
de Familia

En los asuntos laborales se puede generar la posibilidad de mediación conforme a lo


previsto en los artículos 168 del Código del Trbajo, que contempla una ampliación del plazo
para reclamar de despido injustificado de hasta 90 dias desde la separación del trabajador en
caso de haberse reclamado ante la Inspeccion del Trabajo, y en el artículo 497 que permite
acudir al procedimiento monitorio siempre que que previamente se haya reclamado ante la
Inspeccion del Trabajo y hubiere fracasado un comparendo de conciliación conforme a lo
previsto en el artículo 499 del Código del Trabajo.

Finalmente, dentro de los procesos de negociación colectiva laboral se contempla la


intervención de buenos oficios de la Dirección del Trabajo para tratar de que alcancen un
acuerdo, si cualquiera de las partes lo solicita dentro de las 48 horas de acordada la huelga. La
duración de los buenos oficios de la Dirección del Trabajo es de cinco días, prorrogables de
común acuerdo por cinco días, debiendo hacerse efectiva la huelga si transcurrido ese plazo
si no se ha logrado el acuerdo.(art. 374 bis Código del Trabajo)

La Cámara de Comercio de Santiago 21 y el Centro Nacional de Arbitrajes 22 han


promovido como instituciones privadas la utilización de la mediación para la solución de los
conflictos civiles y comerciales.

Últimamente la Cámara de Comercio de Santiago ha promovido el Dispute Board o


DB, el que consiste en un sistema alternativo y anticipado de resolución de controversias, en
virtud del cual un panel de expertos independientes, constituido normalmente al inicio de la
ejecución del contrato, ayuda a las partes a resolver sus desacuerdos a través de la asistencia
informal y la emisión de Recomendaciones o Decisiones, según el modelo que se adopte. Por
su naturaleza, opera en contratos con cierto contenido técnico, que son de ejecución de
mediano a largo plazo y en los que la solución oportuna de alguna desavenencia presenta un
provecho especialmente atractivo para las partes.23

Los medios alternativos para la solucion de los conflcitos deben adquirir una funcion
preferente dentro de su sistema de solución dentro de una sociedad, en donde el proceso
judicial de carácter adversarial ante un juez debe ser concebido como la última ratio, a la cual
deberemos acudir solo cuando los mecanismos alternativos han fracasado como via para su
solución.

De alli que en un sistema procesal civil cabe concebir en forma preferente y eficiente la
utilizacion de los medios alternativos para la solucion de conflictos, porque frente al verdadero
tsuami de litigiosidad existente en nuestras sociedades modernas, la formula de solución para
una pronta y efectiva tutela no será la de instar por “más jueces y más funcionarios”, sino que
la de mas bien concebir al proceso como “una ultima ratio”, a la cual deberá acudirse solo

21
Véase http://www.camsantiago.com/
22
Véase http://www.cna.cl/
23
Véase http://www.camsantiago.com/

14
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excepcionalmente cuando los otros medios alternativos hayan fracasado en la composicion del
conflicto.

Ademas, con esta forma de concebir el sistema alternativo para la solución de conflictos
se trata de alcanzar un cambio cultural de manera de no concebir al sistema adversarial ante
los tribunales como la única via de solucion de los litigios, sino que mas bien entender que
nos encontramos ante un nuevo paradigma de carácter cooperativo en el que como
comprension global las partes se ven entre sí como co-responsables de la solución del conflcito
juridico, y en cuanto tales cabe exigir de ellas los mayores esfuerzos para que resuelvan
autonómamente sus conflictos, en que puedan llegar prontamente a acuerdos mutuamente
beneficiosos en lugar de decisiones heteronomas tardías y coactivas.24

Finalomemnte, debemos tener presente que en el proceso penal oral moderno para velar
por su eficiencia se contemplan en la actualidad muchas formas autocompositivas para la
composicion del litigio como veremos a continuación, a pesar de encontrarnos ante pretension
de indole pública, lo que resulta de la esencia para que la forma adversarial de
heterocomposición pueda sistemáticamente operar pronta y eficazmente a través del debido
proceso. No obstante, dado que se debe velar en el proceso penal por una solucion justa del
conflicto no se insta sólo por soluciones meramente de índole contractual sin la intervención
del juez, sino que por soluciones limitadas, convencionales regladas, las que deben ser
homologadas por medio de una resolución judicial, siempre que el imputado hubiere con ello
libremente renunciado a acudir a juicio oral para ser juzgado.

2.2.4.-Diversos métodos existentes de autocomposición en el derecho comparado.

a.- En materia civil.

Dentro de los nuevos métodos alternativos a acudir a los tribunales para la solución de
los litigios se han señalado los siguientes:

a) Arbitraje obligatorio. Las partes libremente acuden a un tercero elegido por


ellas, con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea éste quien
resuelva la disputa.

El arbitraje se encuentra establecido en nuestra legislación concibiendo al árbitro como


un juez dentro de la organización judicial más que como un método autocompositivo
convencional de heterotutela, puesto que se entiende que respecto del árbitro que impone la
decisión a las partes mediante el ejercicio de la función pública de la jurisdicción. Esta es la
dimensión jurisdiccional dentro de la cual se tiende a considerar el arbitraje interno conforme
a la regulación que se efectúa del mismo en el Código Orgánico de Tribunales y el Código de
Procedimiento Civil.

En la actualidad se tienden a eliminar los casos de arbitraje obligatorio que son


impuestos por la ley y a resaltar como única fuente del arbitraje a la voluntad de las partes,
24
Núñez Ojeda Raúl. Negociación, Mediación y Conciliación. Como métodos alternativos de solución de controversias.Pág.11. Ediciones
Jurídicas Santiago.2009.

15
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dado que es una obligación del Estado permitir siempre a las partes acudir a la jurisdicción
para la solución de los conflictos, siendo ellos quienes en virtud de la autonomía de la voluntad
pueden decidir la forma en la cual solucionan un conflicto. Esta dimensión moderna de
primacía convencional del arbitraje se recoge en cuanto a la naturaleza del arbitraje comercial
internacional conforme a la regulación que se efectúa del mismo en la ley 19.971, la que
reconoce su fuente en el acuerdo UNCITRAL sobre esa materia.

b) Arbitraje consultivo. Las partes libremente acuden a un tercero elegido por


ellas, con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea éste quien
les proponga la forma en la cual debería ser resuelta la disputa.

La decisión del árbitro no es obligatoria para ellas, pero se pueden diseñar desestímulos
para aquel que acudiendo al proceso no obtenga una satisfacción de su pretensión en la
sentencia mejor a la propuesta por el árbitro, como podrían ser gravarlo con los honorarios del
árbitro y el pago de multas.

En este caso nos encontramos ante un caso de autocomposición, puesto que las partes
no deben necesariamente aceptar lo propuesto por el árbitro consultivo

c) Arbitraje de oferta final. Las partes libremente acuden a un árbitro elegido por
ellas, generalmente con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que
sea éste quien les indique la forma en la cual debería ser resuelta la disputa, teniendo que optar
solo por una de las proposiciones que se hayan puesto en su conocimiento por las partes, sin
que pueda el árbitro idear ninguna otra forma de decisión.

d) Evaluación neutral temprana. Las partes libremente acuden a un abogado


elegido por ellas, generalmente con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto,
para que una vez agotado el periodo de discusión del proceso les indique en forma no
vinculativa cual debería ser la decisión del conflicto.

e) La Mediación.

b.- En materia penal.

Debemos tener presente que en el sistema norteamericano la negociación opera incluso


dentro del proceso penal, pudiendo reconocer dentro de él dos clarísimas instituciones en que
cabe reconocer la existencia la negociación para la solución de los litigios como son el “guilty
plea” y el “plea bargaining””.-

El “guilty plea”o declaración de culpabilidad puede revestir cualquiera de las tres


modalidades siguientes:

a) enteramente voluntaria o no influenciada, cuando el acusado asume


su culpabilidad bien porque es tan evidente que un juicio carecería de
sentido, bien por remordimientos de conciencia o porque no ve ventaja
alguna en negarla ;
16
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b) estructuralmente inducida, porque la ley impone una pena de mayor


gravedad para aquel que fuera condenado tras un juicio, o por el común
conocimiento de que el Juez será clemente con las personas que renuncian
a su derecho a juicio ; y

c) negociado, que implica un acuerdo previo al juicio entre la acusación


y defensa acerca de la imputación, sentencia o ambas. Esta tercera
modalidad abrirá el camino a lo que se ha denominado “plea bargaining”.
25

“La doctrina ha compartido tradicionalmente una visión conceptual restringida del


“plea bargaining”: acuerdo suscrito entre la acusación y defensa por el cual el inculpado se
compromete a declararse culpable a cambio de ciertas concesiones del representante del
Estado26

“El acuerdo suscrito entre la acusación y la defensa podrá revestir dos formas
fundamentales, aunque el objetivo final será coincidente. Tal objetivo, inmediato, es el de
influir en el contenido de la sentencia en beneficio del acusado a cambio de su declaración de
culpabilidad. Así el acuerdo o “plea agreement” podrá afectar a los cargos, constituyendo lo
que se ha denominado “charge concession”o “charge bargaining”, de modo que se permitirá
al acusado declararse culpable de un delito de menor entidad que el que fuera objeto de
acusación inicial, aunque propiciándose el que guarde una más estrecha relación con éste. En
otras hipótesis, la transacción versará no sobre la calificación, sino sobre la disposición final
del caso, la “sentence conccession”o “sentence bargaining”, que entrañará la asunción por
el acusado de la culpabilidad del cargo original, a cambio de algún tipo de promesa del
Ministerio Público sobre la condena a imponérsele. 27 Es evidente que el juez no está
vinculado por el acuerdo que hayan concluido las partes, sin embargo, si está obligado a dar a
éste la consideración que se merece. Normalmente las negociaciones culminan con la
aceptación de culpabilidad convenida por el órgano jurisdiccional una vez comprobada la
observancia de los requisitos contenidas en la regla 11.- 28

2.2.5.-Importancia actual de la autocomposición.

De lo anteriormente expuesto se puede constatar que cada vez se está poniendo mayor
énfasis en la negociación para los efectos de obtener la solución de un conflicto, sin perjuicio
de que ella es una técnica mucho más general, puesto que no es utilizada sólo con ese propósito
de componer conflictos jurídicos.

25
El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Págs. 64 y 65.-
Editorial Comares. Granada. 1996
26
El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Pág. 67.- Editorial
Comares. Granada. 1996
27
El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Pág. 77.- Editorial
Comares. Granada. 1996.
28
El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Pág. 174.- Editorial
Comares. Granada. 1996.

17
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“Cada vez más son las ocasiones en que debemos negociar: el conflicto es una industria
en crecimiento. Todos desean participar en las decisiones que los afectan; cada vez será menos
las personas que aceptarán las decisiones dictadas por alguien más. La gente difiere, utiliza la
negociación para arreglar sus diferencias. Ya sea en las empresas, el gobierno o la familia, la
gente toma la mayoría de las decisiones a través de la negociación. Incluso cuando se presentan
ante la Corte, casi siempre negocian un acuerdo antes del juicio”.

“A pesar de que la negociación se lleva a cabo todos los días, no es fácil realizarla bien.
Las estrategias comunes para negociar con frecuencia dejan a la gente insatisfecha, fatigada o
enemistada, y a menudo, experimenta las tres cosas.

“La gente se encuentra en un dilema. Todos perciben dos formas de negociar, suave o
dura. El negociador suave desea evitar los conflictos personales, y por lo tanto, hace
concesiones de inmediato para llegar a un acuerdo. Desea una resolución amigable; sin
embargo, con frecuencia termina explotado y sintiéndose amargado. El negociador duro ve
cualquier situación como una contienda de voluntades, en donde la parte toma las posiciones
más extremas y las mantiene firmes durante más tiempo, obtiene más. No obstante, con
frecuencia, termina produciendo una respuesta igualmente dura, que lo agota a él y a sus
recursos, y que daña la relación con la otra parte. Otras estrategias comunes de negociación se
ubican entre la rigidez y la moderación, pero cada una incluye el intento de un trato para
conseguir lo que se desea y llevarse bien con la gente.

“Existe una tercera forma de negociar, la cual no es dura ni suave, pero sí ambas a la
vez. El método de negociación de principios desarrollado en el Proyecto de Negociación de
Harvard, consiste en resolver sus asuntos por sus méritos y no a través de un proceso tajante
enfocado en que cada parte dice qué hará y qué no hará. Sugiere buscar beneficios mutuos
siempre que sea posible, y que donde hay intereses en conflicto, éstos deben resolverse en base
a patrones justos e independientes de la voluntad de cada parte. El método de negociación de
principios es rígido respecto de los méritos y benigno respecto de las personas. No emplea
trucos ni posiciones. La negociación de principios propone como obtener lo que se ha
propuesto manteniendo la decencia. Le permite ser justo mientras lo protege de aquellos que
quieren aprovecharse de esto”.29

La negociación directa entre las partes constituye la primera alternativa para la


composición del litigio30

La autocomposición presupone la existencia de un conflicto, a cuya solución se arriba


por una acción voluntaria de sus partes.

La autocomposición es indiferente a la pendencia del proceso en cuanto puede existir


aquella sin éste, o bien, puede existir durante el proceso o después de éste en la ejecución de

29
Roger Fisher. William Ury y Bruce Patton. Obtenga el Sí. El arte de negociar sin ceder. Pág. XVI .Compañía Editorial Continental.
México. Segunda reimpresión. 1995.
30
Dany Ertel y Roger Fisher Alternativas para la resolución de las disputas. Una guía critica. - Negociación 2.000. Pág. 68.Mac Graw
Hill.1996.

18
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la sentencia. Como medio de resolver el litigio no se circunscribe al concepto de modo de
concluir el proceso. Desde este punto de vista lo esencial es el conflicto y no el proceso.

En el nuevo proceso penal, no obstante establecer el juicio oral como el principal


instrumento para la resolución de los conflictos penales de mayor gravedad, para que pueda
operar el sistema en forma eficiente se han contemplado salidas alternativas para poner término
o suspender los procesos penales durante su transcurso, para lo cual se requiere contar siempre
con el acuerdo de las partes, siendo las dos medios autocompositivos más trascendentes los de
suspensión condicional del procedimiento (arts. 237 a 240 del NCPP) y los acuerdos
reparatorios (arts. 241 a 245 del NCPP).

Otra vía autocompositiva de carácter unilateral consiste en el nuevo proceso penal en


el ejercicio del principio de oportunidad contemplado en el art. 170 del NCP, en virtud del
cual “los fiscales del ministerio público podrán no iniciar la persecución penal o abandonar la
ya iniciada cuando se trate de un hecho que no compromete gravemente el interés público, a
menos que la pena mínima asignada al delito excediere de la de presidio o reclusión menores
o se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
La decisión del fiscal se encuentra sujeta al control del juez de garantía, quien puede dejarla
sin efecto en los casos previstos por la ley.

Finalmente, en el nuevo proceso penal se prevé que la solución de los conflictos puede
lograrse no a través de un juicio oral ante un tribunal oral, sino que mediante el procedimiento
abreviado siempre que exista acuerdo entre el fiscal y el imputado y se reunieren los demás
requisitos previstos en la ley.(arts. 406 y sgtes del NCPP).

Debemos hacer presente que todas esas vías deben ser aprobadas por parte del juez
de garantía, puesto que en caso contrario debería necesariamente alcanzarse la solución del
conflicto mediante la celebración de un juicio oral.

De conformidad con las estadísticas del Ministerio Público desde el inicio de la


reforma procesal penal a partir del 16 de diciembre del año 2000 en la IV y IX Región y hasta
el 31 de diciembre de 2014, los principales tipos de termino han sido los siguientes: sentencia
definitiva condenatoria 14,68%, suspensión condicional del procedimiento 12,39% facultad
de no investigar 9,20%, otras salidas judiciales 7,53 %, otras salidas no judiciales 10,40%, y
archivo provisional 45,81%.31.

De acuerdo con el Boletin Anual de 2016 del Ministerio Público, entre el 1 de enero y
31 de diciembre de 2016, dentro de las salidas judiciales que reprersentan un 67,11% de los
asuntos los principales tipos de terminos son los siguientes: Sentencia definitiva condenatoria
26,44%, Sentencia definitiva absolutoria 2,27%, sobreseimiento definitivo 6,29%,
Sobreseimiento temporal 1,27%, Suspension condicional del procedimiento 12,20%,
sobreseimiento definitivo 240 7,27%, acuerdo reparatorio 4,05% y facultad de no investigar
7,31%. De las salidas no judiciales que representan un 32,89% los principales tipos de terminos

31
Vease http://www.ministeriopublico.cl. Boletin Ministerio Público 2014.

19
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han sido los siguientes:archivo provisional 15,80%, decision de no perseverar 5,61%, principio
de oportunidad 10,69% e incompetencia 0,80%.

Debemos hacer presente que en el antiguo proceso penal, que se encuentra vigente a la
fecha solamente respecto de delitos cometidos antes de la entrada en vigencia del nuevo
sistema procesal penal en las respectivas Regiones del país rige el principio de la legalidad y
no de la oportunidad, por lo que no reciben aplicación ninguna de las salidas alternativas
mencionadas precedentemente para la solución del conflicto penal.

De lo expuesto, podemos concluir que en el nuevo proceso penal se dio cabida a formas
autocompositivas de solución del conflicto respecto de los delitos de acción penal pública, las
que sólo se reconocen en el antiguo proceso penal a través del perdón de la parte ofendida, la
renuncia y conciliación respecto de los delitos de acción penal privada.

2.2.6. Clasificación de los medios autocompositivos.

Desde el punto de vista de su relación con el proceso la autocomposición se clasifica


en:

a) Extraprocesal o pre-procesal: Tendrá uno u otro carácter según se discuta su


validez en el proceso.

b) Intra-procesal : Es aquella que se produce durante el proceso declarativo sea


por iniciativa y acuerdo de las partes (avenimiento) o a instancia del órgano
jurisdiccional.(conciliación)

c) Pos-procesal : Es aquella que se verifica desde la sentencia firme durante la


ejecución de ésta, ya sea en la ejecución singular como en la colectiva.

La autocomposición intraprocesal requiere resolución judicial que no tiene carácter de


decisión jurisdiccional del conflicto objeto del proceso. Se trata de una función homologadora
en el caso del avenimiento, y da lugar más a un acta que a un pronunciamiento en el caso de
la conciliación. Su carácter esencial es que en virtud de esa resolución o formalidad la
autocomposición adquiere imperatividad.

Desde el punto de vista de la concurrencia de las partes para generar la


autocomposición, es menester tener presente que siendo dos las partes del conflicto (quien
pretende y aquel de quien se pretende la satisfacción de una pretensión) y no tres como ocurre
en las partes del proceso en que también debe intervenir el órgano jurisdiccional imponiendo
la decisión por medio de una sentencia a las partes, la conducta por medio de la cual se puede
arribar a la solución del conflicto por la vía autocompositiva puede provenir de una de las
partes (unilateral) o del acuerdo de ambas partes del conflicto (bilateral), logrado actuando
ellas en forma directa o asistidas por un tercero.

20
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En general, podemos señalar que las diversas formas autocompositivas no se
encuentran suficientemente reguladas en nuestra legislación. Al efecto, se ha señalado con
razón que “nuestro sistema procesal legisla tímidamente sobre la autocomposición.” 32

Para que se llegue a una solución autocompositiva se requiere que las partes puedan
disponer de la pretensión o de sus derechos. En caso que se encuentren comprometidos
intereses no sean sólo de interés individual del renunciante por estar involucrados asuntos de
interés público o bien porque se encuentre esté prohibida la renuncia deberá ser resuelto el
conflicto sólo a través del proceso, salvo norma especial en contrario.

2.2.6.1.- FORMAS AUTOCOMPOSITIVAS UNILATERALES.

Las formas autocompositivas de carácter unilateral que se contemplan en nuestra


legislación son las siguientes: La que procede del atacante o el sujeto titular de la pretensión
se le denomina renuncia o desistimiento; la que emana del atacado o del sujeto que se opone
a la satisfacción de la pretensión se la denomina allanamiento.

A.- LA RENUNCIA.

En primer lugar, es posible que el actor y el que hubiere deducido una reconvención
renuncie a su pretensión antes de hacerla valer en el proceso de conformidad a lo previsto en
el artículo 12 del Código Civil, de acuerdo con el cual pueden renunciarse a los derechos
conferidos por las leyes con tal que miren al interés individual y no esté prohibida su renuncia.

Dicho precepto debe ser concordado con lo establecido en el inciso primero del artículo
28 del Código de Procedimiento Penal y con el artículo 56 del Código Procesal Penal, en
adelante NCPP, según los cuales la acción penal pública no se extingue por la renuncia de la
persona ofendida.

De acuerdo con ello, se puede establecer que es posible renunciar a la acción penal
pública por la parte ofendida, pero ella importa que sólo el ofendido y sus sucesores no podrán
hacer valer dicha acción, puesto que el acto abdicativo afecta sólo al renunciante y sus
sucesores y no a las otras personas a quienes correspondiere el ejercicio de la acción penal
pública (arts.29 del C.P.P.y 57 del NCPP), pudiendo ser ejercida ella por cualquiera otra
persona que reúna los requisitos contemplados en el artículo 15 del Código de Procedimiento
Penal y 111 y 173 del NCPP). En consecuencia, en caso que exista una renuncia a la acción
penal pública, no se produce la extinción de la acción, sino que tan sólo la pérdida del derecho
de ser ejercitada ella con posterioridad por el renunciante.

En el antiguo proceso penal, al aplicarse el principio de la legalidad, se contempla


que los oficiales del Ministerio Público tienen la obligación de ejercer la acción penal pública

32
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 13.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.

21
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con respecto a todo delito que deba perseguirse de oficio en el artículo 23 del Código de
Procedimiento Penal.

En el nuevo proceso penal, se contempla en forma excepcional en el art. 170 del NCPP
el principio de la oportunidad, al permitirse a los fiscales del ministerio público no iniciar la
persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no
comprometiere gravemente el interés público. Dicho principio de oportunidad reviste los
caracteres de reglada y no discrecional, por cuanto se contemplan los casos en los cuales es
procedente ejercer esta facultad por el Ministerio Público y se encuentra sujeta a revisión por
parte del juez de garantía, la que puede ejercer de oficio o a petición de cualquiera de los
intervinientes en el proceso.

Sin embargo, tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, tratándose de la


acción penal privada y de la acción civil, se establece expresamente su extinción con motivo
de la renuncia efectuada por la parte ofendida de conformidad a lo establecido en el inciso
segundo del artículo 28 del Código de Procedimiento Penal y en el inciso 2º del artículo 56 del
NCPP.

Incluso el legislador contempla la renuncia tácita de la acción penal privada en caso


que se hubiere ejercido primeramente la acción civil que emanada del delito antes que la acción
penal privada en el artículo 12 del Código de Procedimiento Penal y en el art.66 del NCPP.

Finalmente, se contempla como una forma de extinguir la responsabilidad penal el


perdón de la parte ofendida en el artículo 93 Nº 5 del Código Penal en relación con los artículos
408 Nº 5 del C.P.P. y 250 letra d) del N.C.P.P., el que puede llevarse a efecto incluso después
de encontrarse la sentencia condenatoria firme o ejecutoriada.

B.- EL DESISTIMIENTO.

Una vez hecha valer la pretensión en el proceso por parte del actor, lo que cabe es el
desistimiento, que consiste en la renuncia que efectúa el demandante de la pretensión hecha
valer en su demanda o el demandado de la pretensión hecha valer en su reconvención dentro
del proceso.

En el proceso civil, el desistimiento consiste en un acto unilateral del actor que no


requiere aceptación el demandado, sin perjuicio del derecho a oponerse que sea aceptado (arts
140 y 150 del Código de Procedimiento Civil).Sin embargo, es menester que el tribunal dé a
la solicitud de desistimiento la tramitación de un incidente y dicte una sentencia interlocutoria
aceptando el desistimiento formulado para los efectos que se ponga término al proceso,
perdiendo la pretensión que hubiere hecho valer la parte que se hubiere desistido de acuerdo a
lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

Tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, el querellante puede desistirse


de la acción penal pública, pero éste no produce la extinción de la acción penal, sino que sólo
genera el efecto de dejar el querellante de ser parte activa en el proceso de acuerdo a lo

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establecido en el inciso segundo del artículo 30 del Código de Procedimiento Penal y 118 del
NCPP, sin perjuicio de quedar obligado a comparecer al proceso y a la responsabilidad penal
que pudiere afectarle por el ejercicio de esa acción penal conforme a lo establecido en los
artículos 31 y 34 del Código de Procedimiento Penal y 119 del NCPP. En el antiguo proceso
penal, al regir el principio de la legalidad, el Ministerio Público no puede desistirse de la acción
penal de conformidad a lo previsto en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, sin
perjuicio de poder pedir, a su tiempo, el sobreseimiento o la absolución del procesado cuando
así lo estimare de derecho.

Excepcionalmente, se contemplaba la extinción de la responsabilidad penal en caso de


matrimonio del participe en los delitos de rapto, violación y otros en el inciso 4° del artículo
369 del Código Penal. En la actualidad, ese precepto es más amplio en cuanto a los sujetos y
al vínculo existente entre ellos, pero no tiene carácter obligatorio poner término al proceso,
puesto que se contempla en caso de que un cónyuge o conviviente cometa alguno de los delitos
establecidos en los párrafos 5 y 6 de este Título (violación y estupro y otros delitos sexuales)
en contra de aquél con quien hace vida común, se podrá poner término al proceso a
requerimiento del ofendido, a menos que el juez, por motivos fundados, no acepte.

En el nuevo proceso penal, además rige el principio de la oportunidad reglado,


pudiendo el Ministerio Público si se cumplen los requisitos legales hacer abandono de la
acción penal que hubiere iniciado (art. 170 del NCPP).

Tratándose de la acción penal privada, tanto en el antiguo como en el nuevo proceso


penal, el desistimiento del querellante que es el único titular para el ejercicio de la acción
produce la extinción de la pretensión penal y el proceso termina mediante la dictación de
un sobreseimiento definitivo de conformidad a lo establecido en el artículo 32 del Código
de Procedimiento Penal y en el artículo 401 del NCPP, sin perjuicio de quedar sujeto a la
responsabilidad penal que pudiere afectarle por el ejercicio de esa acción penal conforme a lo
establecido en los artículos 34 del Código de Procedimiento Penal y 119 y 401 del NCPP.

En los artículos 575 del Código de Procedimiento Penal se contempla un caso de


desistimiento tácito por el legislador sólo respecto del querellante en los delitos de acción penal
privada de injuria y calumnia para el evento en que el querellante no comparezca al
comparendo de conciliación En el artículo 402 del NCPP se contempla el mismo principio en
caso de inasistencia a la audiencia, pero haciéndolo extensivo a todos los delitos de acción
penal privada.

C.- EL ALLANAMIENTO.

El allanamiento consiste en una manifestación de voluntad por parte del demandado


por el cual reconoce y se somete a la satisfacción de la pretensión hecha valer en su contra por
el actor.-

En efecto, el demandado después de haber optado por apersonarse a los autos, puede
contestar la demanda, formulando incluso reconvención, o puede dejar de contestar; y cabe

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también que abandonando toda idea de contienda, llegue a manifestar su conformidad con los
pedimentos de la demanda, lo que constituye el allanamiento. 33

Si bien este instituto constituye la contrapartida del desistimiento del actor, el


allanamiento del demandado en nuestro derecho sólo importa eliminar la fase probatoria del
procedimiento civil de conformidad a lo previsto en el artículo 313 del Código de
Procedimiento Civil, debiendo el tribunal dictar una sentencia definitiva para los efectos de
acoger la pretensión que se hubiere hecho valer y respecto de la cual se ha efectuado el
allanamiento. De acuerdo con ello, si el demandado en un juicio ordinario civil se allana a las
pretensiones hechas valer por el actor, el tribunal debe citar a las partes a oír sentencia
definitiva luego de concluido el periodo de discusión, y resolver lo que corresponda conforme
a derecho (artículo 313)

Sin embargo, es obvio que, en caso de allanamiento, la conformidad del demandado


con lo pedido por el actor, simplifica en extremo la labor del Juez al dictar su sentencia. Así,
en el supuesto de allanamiento, una vez que el juez ha llegado a la conclusión de que lo que se
pide en la demanda no es imposible o contrario al ordenamiento jurídico, no es necesario
enjuiciar los hechos, ni se precisa un análisis o valoración de la prueba,............. 34

En los casos en que exista un interés de orden público, como se ha señalado por nuestra
jurisprudencia en los casos de nulidad de matrimonio, se ha restado eficacia al allanamiento
para excluir la etapa de prueba, debiendo en tal caso las partes acreditar los hechos en el
proceso para que pueda ser acogida la pretensión del demandante. En consecuencia, en estos
procesos no se genera por el allanamiento el efecto de eliminarse la etapa de prueba, no
pudiéndose citar a las partes para oír sentencia luego del concluido el período de discusión.

En el antiguo proceso penal, no cabe el allanamiento del demandado para los efectos
de obviar el trámite de prueba, puesto que la contestación de la acusación es un trámite esencial
conforme a lo previsto en el inciso 3° del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, y
el reconocimiento de los hechos que configuran la pretensión penal hecha valer en su contra
solo permite dar por acreditada su participación en la medida que cumpla con los requisitos
del artículo 481 del Código de Procedimiento Penal, pero no permite tener por acreditado el
delito conforme a lo establecido en los artículos 110 y 111 de ese cuerpo legal. En el nuevo
proceso penal, no es posible concebir un allanamiento en el juicio oral, porque de darse esta
situación lo que cabría sería aplicar el procedimiento abreviado (art. 406 del NCPP) o las
salidas alternativas de suspensión condicional del procedimiento o de acuerdos reparatorios si
fueren procedentes.

2.2.6.2.-FORMAS AUTOCOMPOSIVAS BILATERALES.

Las formas autocompositivas de carácter bilateral que se contemplan en nuestra


legislación son las siguientes:

33
Pedro Márques Romero. El Allanamiento en el proceso civil. Página 17. Granada 1992.
34
Pedro Márques Romero. El Allanamiento en el proceso civil. Página 153. Granada 1992.

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Extrajudicial Asistida Mediación


No Asistida Transacción
Judicial Asistida Conciliación
No Asistida Avenimiento
Suspensión condicional del
procedimiento
Acuerdos reparatorios

Estas formas autocompositivas se caracterizan por tratarse de métodos no


adversariales, por lo que:

a) Las partes actúan juntas y cooperativamente, ya sea solas o asistidas por un


tercero

b) Mantienen el control de las conversaciones

c) Acuerdan la propia decisión, que resuelve el conflicto, sin importar la solución


jurídica o los precedentes judiciales.

El proceso, sea que se siga ante un tribunal ordinario, especial o arbitral, se caracteriza
por tratarse de un método adversarial, por lo que:

a) Las partes están enfrentadas y son contendientes;

b) Un tercero suple la voluntad de las partes y toma la decisión;

c) Si una de ellas gana, la otra necesariamente pierde; y

d) La decisión que pone fin al litigio se basa en la ley o el precedente, por lo que
necesariamente se resuelve el conflicto satisfaciendo el interés de las partes.

A.- LA MEDIACION.-

Es un medio autocompositivo de carácter extrajudicial, bilateral y asistido, destinado


a precaver un litigio eventual o a poner término a un litigio pendiente.

La mediación se ha definido como un procedimiento no adversarial en el cual un


tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable.35

35
En nuestro país, la mediación se ha introducido lentamente como un mecanismo de solución de los conflictos.
Mediante la Ley 19.966 se estableció un procedimiento previo de mediación obligatorio y no confrontacional entre usuarios(as) y
establecimientos de salud para buscar acuerdos, mutuamente convenientes, que permitan reparar el daño ocasionado con motivo de una
atención en salud.
No se podrá recurrir a tribunales de justicia sin antes haber pasado por mediación ante el consejo de defensa del estado o ante mediadores
registrados en la superintendencia de salud, en caso de que el daño haya ocurrido en prestadores privados. 36

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En la mediación nos encontramos con la intervención de un tercero aceptado por las


partes, imparcial, que carece de poder de decisión, pero que se encuentra facultado para ayudar
a las partes contendientes para que ellas determinen voluntariamente las condiciones bajo las
cuales podrían celebrar un acuerdo que ponga término a un conflicto.36

La mediación se caracteriza por ser:


a) Un método autocompositivo igualitario y voluntario, puesto que a través de
ella se pretende por las partes, mediante la asistencia de un tercero, llegar actuando en forma
igualitaria y voluntaria a determinar las condiciones que les permitan llegar a un acuerdo
destinado a precaver un litigio eventual o poner término a un litigio pendiente.37

b) Es un medio autocompositivo de negociación asistida, puesto que se


contempla la asistencia de un tercero, denominado mediador, para que asesore a las partes a
fin de que sean ellas las que determinen las condiciones bajo las cuales pueden llegar a poner
término al conflicto.

La mediación es un procedimiento de negociación asistida, por el cual las partes del


conflicto pretenden encontrar una solución que las satisfaga a ambas, recurriendo a la
colaboración de un tercero neutral, que carece de poder de decisión y cuya función será de
ayudarlas en arribar a un acuerdo.

c) El mediador no cumple una función decisoria respecto del conflicto, sino que es un
colaborador de las partes para que arriben a un acuerdo.

En la mediación la función del mediador es acercar a las partes y facilitar la


comunicación entre ellas a fin de que lleguen por sí mismas a la solución del conflicto, sin
que al mediador le corresponda un papel decisorio en el conflicto al quedar dicha facultad
radicada exclusivamente en las partes.

De allí que el mediador no es un juez al no corresponderle decidir la controversia, sino


que ejerce una función colaborativa para las partes en la solución del conflicto,
transformándose en un puente entre los afectados para que las partes se comuniquen entre sí
y lleguen por sí mismas a la solución del conflicto.

Con posterioridad, el artículo 7ª transitorio de la Ley 20.286 estableció la entrada en vigencia de normas que modifican mediación previa
ante los Tribunales de Familia, las cuales comenzaron a regir en tres etapas a partir de Junio, Septiembre y Diciembre de 2009.
Finalmente, dentro de los procesos de negociación colectiva laboral se contempla la intervención de buenos oficios de la Dirección del
Trabajo para tratar de que alcancen un acuerdo, si cualquiera de las partes lo solicita dentro de las 48 horas de acordada la huelga. La duración
de los buenos oficios de la Dirección del Trabajo es de cinco días, prorrogables de común acuerdo por cinco días, debiendo hacerse efectiva
la huelga si transcurrido ese plazo si no se ha logrado el acuerdo.(art. 374 bis Código del Trabajo)
La Cámara de Comercio de Santiago y el Centro Nacional de Arbitraje han promovido como instituciones privadas la utilización
de la mediación para la solución de los conflictos civiles y comerciales.
36
En este sentido, ver art. 103 Ley Tribunales de Familia.
37
En este sentido, ver art. 105 letras a y b de la Ley Tribunales de
Familia. 39 En este sentido, ver art. 105 letra c de la Ley Tribunales de
Familia

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d) El proceso de mediación es confidencial, tanto para las partes, el mediador y
terceros.

El mediador no puede revelar a la otra parte del conflicto lo que alguna de ellas le ha
confiado en sesión privada, y menos puede develar a terceros lo acontecido durante el proceso
de mediación.39

e) El proceso de mediación puede ser establecido con carácter voluntario, obligatorio


u optativo.

Nos encontramos en presencia de un proceso de mediación voluntario, cuando son las


partes de común acuerdo quienes optan por acudir a la mediación, sin que se encuentren
compelidas a ello por norma alguna.

El proceso de mediación será obligatorio cuando las partes se encuentran obligadas a


acudir a ella por mandato de una norma legal, como acontece en la República Argentina de
acuerdo a la ley 24.573,que establece la mediación previa y obligatoria a todo juicio, con las
salvedades que ella establece.-

En Chile, el artículo 106 de la Ley de Tribunales de Familia38 establece que en las


causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e
hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se deban tratar
en el marco de una acción de divorcio o separación judicial, deberán someterse a un
procedimiento de mediación previo a la interposición de la demanda, el que se regirá por las
normas de esta ley y su reglamento.

Finalmente, la mediación será optativa cuando la decisión de una parte de acudir a la


mediación obliga a la otra parte a participar en ella.

No obstante, cualquiera sea el sistema establecido, no se discute que la permanencia


dentro del proceso de mediación es voluntaria para las partes, pudiendo cualquiera de ellas
darlo por terminado.39

f) El proceso de mediación se caracteriza por ser de una informalidad relativa y


flexible.

A diferencia de lo que ocurre con los procedimientos que se llevan a cabo ante el
órgano jurisdiccional para resolver un conflicto, la mediación se caracteriza por no tener
etapas preestablecidas, teniendo el mediador libertad para convenir las partes las diversas
etapas que debe contemplar dicho proceso.40

g) El proceso de mediación se caracteriza por ser creativo.

38
Modificado por la Ley 20.286, de 15.9.2008
39
En este sentido, ver art. 105 letra b de la Ley Tribunales de Familia
40
En este sentido, los artículos 108 y siguientes regulan en líneas generales el procedimiento de mediación ante los tribunales de Familia

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En el proceso de mediación, a diferencia del procedimiento que se lleva a cabo ante
los tribunales, el mediador y las partes no se encuentran limitados en explorar las diversas
soluciones a través de las cuales se puede llegar a componer el conflicto.

En el proceso de mediación, el mediador debe suavizar los ánimos encrespados, actuar


como un guía imparcial de la discusión y asegurar que todas las partes tengan oportunidad de
hablar, ayudar a diferenciar intereses de posiciones, trabajar con las partes para idear
soluciones creativas que cubran sus respectivas necesidades, ganarse la confianza de las partes
de modo que compartan con él información confidencial sobre sus intereses y alternativas,
trasladar de uno a otro una selección de información, traduciéndola de un lenguaje negativo a
uno positivo, actuar como un representante de la realidad y ayudar a las partes a ser más
realistas con respecto a sus alternativas, ofrecer, ocasionalmente, una opinión objetiva sobre
el aspecto positivo de la controversia, mantener viva la negociación cuando las partes están
dispuestas a abandonar, efectuar recomendaciones si las partes lo piden, y actuar de cabeza de
turco cuando las cosas van mal. 41

De allí que se ha señalado que el mediador precisa de la paciencia de Job, la


sinceridad y tenacidad de los ingleses, el talento de los irlandeses, la resistencia física de los
corredores de la maratón, la habilidad para esquivar a un contrario de un jugador de fútbol
americano, la astucia de Maquiavelo, la técnica para sondear la personalidad de un buen
psiquiatra, la capacidad de guardar secretos de un mudo, la piel de un rinoceronte, y la
sabiduría de Salomón. 42

h) El proceso de mediación puede permitir que las partes lleguen a un acuerdo


recíproco acerca de la forma de resolver el conflicto.

En el proceso de mediación “el modo más común de asegurar el compromiso con un


acuerdo consiste en convertirlo en un contrato legal, cuyo cumplimiento se impone desde la
justicia. Los convenios se caracterizan por un intercambio de consideraciones, una promesa o
un acto en el sentido de que una parte acepta cumplir a cambio de las promesas o actos de
la otra”. 43

En nuestro derecho, lo normal será que el acuerdo alcanzado durante un proceso de


mediación se materialice mediante la suscripción de un contrato de transacción44

B.- LA TRANSACCIÓN.-

Es un medio autocompositivo de carácter extrajudicial, bilateral y no asistido,


destinado a precaver un litigio eventual o a poner término a un litigio pendiente, haciéndose
las partes concesiones reciprocas.

41
Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Páginas 36 y 37.
Editorial Paidós. Primera Edición 1996
42
William Simkin, conocido mediador laboral, citado en Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial,
familiar y legal. Linda R. Singer. Página 39. Editorial Paidós. Primera Edición 1996 45 El proceso de Mediación. Cristopher Moore. Ediciones
Granica. 1995.
43
En este sentido, ver art. 111de la Ley Tribunales de Familia
44
Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Páginas 19a 27. Editorial
Paidós. Primera Edición 1996

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La transacción se encuentra regulada en los artículos 2446 y siguientes del Código


Civil. En materia penal, el querellante puede en los juicios de acción penal privada de consuno
con el querellado poner término al juicio mediante el contrato de transacción conforme a lo
previsto en el artículo 30 inciso 3° del Código de Procedimiento Penal. En el nuevo proceso
penal entendemos que también ello es posible conforme a lo previsto en el art. 403 del NCPP.

La transacción se caracteriza por ser:

a) Es método autocompositivo, puesto que a través de ella se pretende precaver un


litigio eventual, esto es, solucionar el conflicto antes de haber sido este llevado al proceso, o
poner término a un litigio pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso.

El conflicto es requisito preliminar para que las partes puedan transigir. Así lo establece
el inciso segundo del artículo 2446 al señalar: no es transacción el acto que sólo consiste en la
renuncia de un derecho que no se disputa. 45

b) Es un medio autocompositivo directo, puesto que no se contempla la asistencia de


un tercero que asesore a las partes en su celebración

c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las partes
del litigio para establecer las condiciones bajo las cuales se precave el litigio eventual o se
pone termino a un litigio pendiente. Se rige por las normas generales y las especiales que a su
respecto se encuentran contenidas en el Código Civil a su respecto.

d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto del
proceso, ya sea impidiendo su inicio al solucionar el litigio eventual, o poniéndole término en
caso que el litigio se encontrare pendiente dentro de un proceso.

e) Es un contrato que pone término a un litigio eventual o precave un litigio pendiente,


exigiendo que las partes se hagan concesiones recíprocas.

La transacción supone sacrificios o concesiones mutuas entre las partes. Si es una sola
de las partes quien cede o accede, habrá renuncia, desistimiento o allanamiento, parciales o
totales, pero no una transacción. Reciprocidad no quiere decir igualdad en los sacrificios
consentidos o concesiones otorgadas, de manera que no se requiere que la solución contemple
el otorgamiento entre las partes de concesiones que tengan una igualdad matemática

f) Es un contrato extrajudicial, puesto que las partes lo celebran fuera del proceso.

g) Es un contrato regulado en la ley, por lo que sólo puede ser celebrado en los casos
que ella contempla.

45
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 14. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.

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h) El mandatario judicial requiere de facultades especiales para transigir conforme
al inciso 2° del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil y 403 del NCPP, habiéndose
entendido que la facultad de transigir comprende la de avenir y conciliar.

i) Es una excepción perentoria, por lo que debe hacerse valer en la contestación de la


demanda en el juicio ordinario. Además constituye una excepción mixta, por lo que puede
hacerse valer como excepción dilatoria antes de contestar la demanda conforme al artículo 304
del Código de Procedimiento Civil, y una excepción anómala por lo que puede hacerse valer
en cualquier estado del proceso hasta antes de la citación para oír sentencia en primera
instancia y la vista de la causa en segunda conforme a lo previsto en el artículo 310 de ese
cuerpo legal.

j) Es un contrato de carácter consensual.-

Sin embargo, la transacción constituye título ejecutivo perfecto sólo cuando ella se
celebra por escritura pública de conformidad a lo establecido en el artículo 434 N° 2 del
Código de Procedimiento Civil.

k) La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia de


conformidad a lo previsto en el artículo 2.460 del Código Civil.

C - EL AVENIMIENTO.

Es un medio autocompositivo de carácter extrajudicial, bilateral y no asistido,


destinado a poner término a un litigio pendiente.-

El avenimiento ha sido definido como “el acuerdo que logran directamente las partes
en virtud del cual le ponen término a su conflicto pendiente de resolución judicial,
expresándoselo así al tribunal que está conociendo de la causa”.46.

El avenimiento se caracteriza porque:

a) Es método autocompositivo, puesto que a través de ella se pretende poner


término a un litigio pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso.

b) Es un medio autocompositivo directo, puesto que no se contempla la asistencia de


un tercero que asesore a las partes en su celebración.

c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las partes
del litigio para establecer las condiciones bajo las cuales se pone término a un litigio pendiente.

d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto del
proceso, que no es otro que ponerle termino totalmente en caso que verse sobre todas las
pretensiones hechas valer, o parcialmente, en caso que verse sólo sobre algunas de las varias

46
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 20. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991

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pretensiones respecto de las cuales se encontrare pendiente su resolución dentro de un
proceso.

e) Es un contrato judicial, puesto que generalmente las partes lo celebran fuera del
proceso, pero deben dar cuenta de éste al tribunal para que se produzca el término del proceso.

f) Es un contrato no regulado sistemáticamente en la ley.

Nuestro legislador no ha reglamentado sistemáticamente el avenimiento, y muchas


veces cuando utiliza la expresión se esta refiriendo más bien a la conciliación.

El avenimiento se encuentra contemplado en el artículo 434 Nº 3 del Código de


Procedimiento Civil, el cual otorga mérito ejecutivo al “acta de avenimiento pasada ante
tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación.”

De lo expuesto se desprende que el avenimiento para ser título ejecutivo requiere:

1°.- Constar en un acta, esto es, debe ser extendida por escrito por las partes que
hubieren convenido en su celebración;

2°.- Dicha acta de avenimiento debe encontrarse autorizada por un ministro de fe o por
dos testigos de actuación; y

3°.- El acta que cumple con dichos requisitos debe ser pasada ante tribunal competente.

Acerca del término pasada ante tribunal competente se han sustentado dos posiciones:

El Profesor Mario Mosquera considera que la expresión "pasada ante tribunal


competente” quiere significar que debe existir constancia de la agregación material del
avenimiento en el expediente.

En la práctica, los tribunales no pronuncian ninguna resolución que apruebe


derechamente el avenimiento, ya que la resolución que aquellos dictarán será "téngase
presente". Con esa resolución se tiene que el avenimiento, para los efectos legales, ha sido
pasado ante tribunal competente.

En todo caso, debemos tener presente que respecto del avenimiento celebrado sobre
alimentos futuros que se deben por ley a ciertas personas se exige expresamente su aprobación
por parte del tribunal en el artículo 2.451 del Código Civil.

Por otra parte, el profesor Colombo ha señalado que la expresión “pasada ante tribunal
competente “significa que ha debido ser presentada al tribunal. Y el segundo requisito, que es
absolutamente discutible y en el cual estoy matriculado con una tesis desde hace muchos años,
significa cual es la posición del tribunal frente a esta acta de avenimiento. Si el tribunal basta
con que tenga presente este avenimiento o si tiene que dictar una resolución que tenga por
aprobado el avenimiento. A mi juicio, para que el acta de avenimiento sea título ejecutivo tiene
que ser presentada al tribunal, o sea pasada al tribunal y aprobada por este tribunal. ¿ de dónde
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deduzco esto yo? Que justamente lo que se trata es que el tribunal pueda controlar la
disponibilidad de los derechos en un acta de avenimiento y ¿cuando el tribunal podría oponerse
a dar su visto bueno al acta de avenimiento? Cuando ésta contenga derechos indisponibles y
que, por lo tanto, el juez no esté obligado a aceptar como un equivalente jurisdiccional que le
ponga término a su proceso. De ahí entonces que yo pienso que en esta acta de avenimiento el
título es el acta presentada por las partes y la resolución del tribunal debidamente notificada y
autorizada por su secretario que lo apruebe expresa, y yo podría llegar hasta aceptar que lo
apruebe en forma tácita, dependiendo ya de la resolución que pueda dictar el tribunal en estos
casos. Pero si el tribunal simplemente se limita a tener presente el avenimiento, yo creo que éste
sería vulnerable por la excepción del artículo 464".- 47

De acuerdo con ello, se ha señalado que el juez, conociendo del contenido del
avenimiento, debe dictar una resolución al respecto, aceptándolo o rechazándolo, facultad que
miramos como inherente a la función jurisdiccional. Si las partes no desean que el juez
intervenga y controle la legalidad de los acuerdos, tienen el camino de la transacción legislado
minuciosamente por el Código Civil. 48

g) El mandatario judicial requiere de facultades especiales para avenir conforme al


inciso 2° del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, puesto que se entendido que la
facultad de transigir comprende la de avenir y conciliar.

h) El avenimiento pasado ante tribunal competente pone término al proceso y produce


el efecto de cosa juzgada.

D - LA CONCILIACION.

Es un medio autocompositivo de carácter judicial, bilateral y asistido, destinado a


poner término a un litigio pendiente.

La conciliación ha sido definida como “el acto jurídico procesal bilateral en virtud del
cual las partes, a iniciativa del juez que conoce de un proceso, logran durante su desarrollo
ponerle fin por mutuo acuerdo”.49

La conciliación se caracteriza porque:

a) Es método autocompositivo, puesto que a través de ella se pretende poner término


a un litigio pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso.

Se ha señalado que la conciliación no es un método autocompositivo puro, ya que


precisa de la existencia de un proceso y, en su momento, de la actividad personal del juez de
la causa. 53

47
Juan Colombo C. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 18 y 19. Conosur Ltda.
48
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 21. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
49
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 16 y 17. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición.
1991. 53 Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 17. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición.
1991.

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b) Es un medio autocompositivo asistido, puesto que se contempla la asistencia del
juez que conoce de la causa en su celebración, llamado que debe ser efectuado en forma
obligatoria y facultativo.

En la conciliación le corresponde al juez un papel activo, puesto que éste debe tratar
de poner a las partes de acuerdo para los efectos de poner término al proceso, ya sea en forma
total o parcial, no constituyendo causal de inhabilidad las opiniones que emita el juez para los
efectos de poder seguir conociendo de la causa de conformidad a lo previsto en el artículo 263
del Código de Procedimiento Civil. El juez actúa como un amigable componedor, y puede
proponer bases de arreglo a las partes, quienes son libres para aceptarlas o no.

Sin embargo, es menester tener presente que “la función del mediador o del
conciliador es aproximar a las partes y, a lo sumo, la de proponer una solución; pero la
composición definitiva del litigio la realizarán las propias partes, a través del acuerdo o la
resignación. El tercero actúa inter partes, no supra partes.” 50

A partir de la dictación de la Ley 19.334, publicada en el Diario Oficial de 7 de octubre


de 1994, se introdujo a continuación del periodo de discusión y antes de la recepción de la
causa a prueba, en todo juicio civil a excepción de los casos establecidos en la ley, el trámite
obligatorio o necesario para el tribunal del llamado a conciliación.

Sin perjuicio de ello, el tribunal puede además para llamar a conciliación en forma
facultativa, en cualquier estado de la causa, una vez evacuado el trámite de contestación a la
demanda. (art.262 del C.P.C).-

Debemos hacer presente que también se contempla el trámite del llamado a


conciliación en forma obligatoria en el procedimiento laboral (art. 442 del Código de Trabajo),
en el procedimiento ante los juzgados de policía local respecto de las acciones civiles, de
manera que producida la conciliación se sigue adelante el proceso respecto del aspecto
contravencional (Art. 11 Ley 18.287 sobre procedimiento ante juzgados de policía local, y
respecto sólo de los delitos de injuria y calumnia en el artículo 574 del Código de
Procedimiento Penal y respecto de todos los delitos de acción penal privada en el art. 404 del
NCPP.

c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las


partes del litigio para establecer las condiciones bajo las cuales se pone término a un litigio
pendiente.

La conciliación supone necesariamente el acuerdo de las partes, sin perjuicio de la


intervención que le corresponde al tribunal.

d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto del
proceso, que no es otro que ponerle termino totalmente en caso que verse sobre todas las
pretensiones hechas valer, o parcialmente, en caso que verse sólo sobre algunas de las varias

50
José Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Página 24. Editorial Civitas .Madrid. 1981.

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pretensiones respecto de las cuales se encontrare pendiente su resolución dentro de un
proceso.

En la materia, cabe tener presente que se ha sostenido que en la conciliación existe una
limitación respecto a la competencia específica sobre lo que puede versar la conciliación.”
Ello significa que las partes sólo pueden autocomponer por la vía de la conciliación las
pretensiones y contrapretensiones debatidas, sin poder hacer concesiones ajenas a los
sustentos del proceso. Esta posición resulta discutible, pero en opinión de quien la sostiene se
ajusta exactamente a la reglamentación que de ella formula el Código de Procedimiento Civil.

“Si se desea llegar a una solución sobre la base de prestaciones no discutidas, deberá
recurrirse a la transacción, que para tal efecto, no tiene límites.” 51

d) Es un contrato judicial, puesto que las partes lo celebran dentro del proceso y en
presencia del tribunal, dejándose constancia en un acta que debe consignar sólo las
especificaciones del acuerdo, la cual deben suscribir el juez, las partes que lo deseen y el
secretario del tribunal.(art.267 del C. P.C.)

e) Es un contrato regulado en la ley.

Nuestro legislador ha reglamentado sistemáticamente la conciliación en el Titulo II del


Libro II del Código de Procedimiento Civil, estableciendo además que el llamado a
conciliación obligatorio por el tribunal constituye un trámite esencial en la primera instancia
de conformidad al artículo 795 N° 2 del Código de Procedimiento Civil, cuya omisión faculta
para deducir el recurso de casación en la forma en contra de la sentencia que se dicte conforme
a lo prescrito en el artículo 768 N° 9 de ese cuerpo legal.
f) El mandatario judicial requiere de facultades especiales para conciliar conforme
al inciso 2° del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, puesto que se ha entendido que
la facultad de transigir comprende la de avenir y conciliar.

g) El acta de conciliación se estima como una sentencia ejecutoriada para todos


los efectos legales de conformidad al artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, y en
consecuencia, produce el efecto de cosa juzgada de acuerdo a lo prescrito en el artículo 175
de ese Código, y constituye un título ejecutivo perfecto conforme a lo prescrito en el artículo
434 N°1 de éste.

E.- LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO.

Es un medio autocompositivo de carácter judicial, bilateral y no asistido, celebrado


entre el fiscal y el imputado dentro del nuevo sistema procesal penal, que requiere ser
homologado por el juez de garantía, y se celebra con el fin de suspender el procedimiento y
conducir al término del litigio penal pendiente respecto de un delito de acción penal pública
en caso de cumplirse los requisitos establecidos en la resolución que concede el beneficio.-

51
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 18. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.

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La suspensión condicional del procedimiento se caracteriza porque:

a) Es método autocompositivo, puesto que para poder ser decretada la suspensión


condicional del procedimiento por el juez de garantía se requiere que exista un acuerdo entre
el fiscal y el imputado.

b) Es un medio autocompositivo homologado, puesto que no basta el acuerdo


entre el fiscal y el imputado, sino que en definitiva es el tribunal quien teniendo presente dicho
acuerdo quien fija las condiciones en las cuales debe verificarse la suspensión provisional del
procedimiento.

c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo del fiscal y
del imputado para que pueda ser decretado por el tribunal.

La suspensión condicional del procedimiento supone necesariamente el acuerdo de las


partes, sin perjuicio de la intervención que le corresponde al tribunal para su aprobación, dado
que si no existiera dicho acuerdo y se decretare la suspensión, nos encontraríamos ante una
violación al derecho al juicio oral que se requiere que exista para establecer alguna medida de
seguridad y el cual sólo puede dejar de existir en los casos en los cuales se cuente con la
voluntad del imputado para renunciar a ese derecho. De acuerdo con ello, es que se prevé que
la asistencia del imputado a la audiencia en que se analice la solicitud de suspensión
condicional del procedimiento es un requisito de validez de ella.

Para que se decrete la suspensión condicional del procedimiento no es necesaria la


concurrencia del querellante, dado que sólo se contempla el derecho para que éste sea oído en
la audiencia antes de ser decretado en caso de haber asistido, sin perjuicio de poder impugnar
posteriormente la resolución que lo decrete, al igual que el fiscal y el imputado.( art. 237 incs.
4 y 6 NCPP).

d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto


del proceso penal, que no es otro que suspender el procedimiento penal durante un
determinado plazo, debiendo cumplir el imputado con las condiciones que haya determinado
el tribunal y que pueden consistir en una o más de las medidas establecidas en el art. 238 del
NCPP. Dicha suspensión del procedimiento podrá ser total en caso que verse sobre todos los
imputados, o parcial, en caso que decrete sólo respecto de alguno de los imputados. art. 239
del NCPP .

La suspensión condicional del procedimiento no produce la extinción de las acciones


civiles de la víctima o de terceros, sin perjuicio que si una de las condiciones que deben
cumplirse para que sea decretado consistiere en pagar una determinada suma de dinero a la
víctima, dicha suma pagada se imputará a la indemnización de perjuicios que posteriormente
pudiere ser determinada por un juez civil. arts. 237 inc. final y 240 del NCPP.

Transcurrido el plazo de la suspensión provisional del procedimiento sin que éste


hubiere sido revocado por haberse incumplido las condiciones determinadas en la resolución
que lo hubiere dispuesto o haberse verificado una nueva formalización de una investigación

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respecto del imputado por hechos distintos se extingue la pretensión penal, debiendo el juez
de garantía, de oficio o a petición de parte, dictar el sobreseimiento definitivo. Art. 240.NCPP.

e) Es un contrato judicial, puesto que el juez de garantía puede decretar la


suspensión sólo si éste se hubiere acordado en una audiencia celebrada ante él por el fiscal y
el imputado.

f) Es un contrato regulado en la ley.

Nuestro legislador ha reglamentado sistemáticamente la suspensión condicional del


procedimiento, estableciendo claramente los casos en los cuales puede llegar a ser decretado
y el procedimiento que debe llevarse a cabo para poder ser decretado en el artr. 237 del NCPP,
así como las medidas de seguridad que puede disponer y el periodo de vigencia que ellas
pueden tener.

E.- LOS ACUERDOS REPARATORIOS.

Es un medio autocompositivo de carácter judicial, bilateral y no asistido, celebrado entre


el imputado y la víctima dentro del nuevo sistema procesal penal, que requiere ser homologado
por el juez de garantía, y se celebra con el fin de convenir la reparación de las consecuencias
causadas por el delito y poner término al litigio penal pendiente respecto de un delito que
afectare bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos
graves o constituyeren delitos culposos.

El acuerdo reparatorio se caracteriza porque:

a) Es método autocompositivo, puesto consiste en un acuerdo entre la víctima y el


imputado que requiere ser aprobado por parte del juez de garantía. Art. 242 del NCPP.

b) Es un medio autocompositivo homologado, puesto que no basta el acuerdo entre


la víctima y el imputado, sino que en definitiva es el tribunal quien debe aprobar dicho acuerdo
para que se produzca el término del proceso penal.

c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de la


víctima y el imputado, debiendo dicho acuerdo ser aprobado por el tribunal.

El acuerdo reparatorio supone necesariamente el acuerdo de sólo la víctima y el


imputado, sin perjuicio de la intervención que le corresponde al tribunal para su aprobación

Para que se celebre o apruebe el acuerdo reparatorio no es necesaria la concurrencia del


fiscal, dado que sólo se contempla el derecho para que éste sea oído en la audiencia antes de ser
aprobado.( art. 241 inc. final NCPP).

d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto del
proceso penal, que no es otro que ponerle término mediante un sobreseimiento definitivo al
generarse la extinción de la responsabilidad penal. art. 242 del NCPP. Dicho termino del
procedimiento podrá ser total en caso que el acuerdo reparatorio aprobado verse sobre todos
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los imputados, o parcial, en caso que se hubiere celebrado el acuerdo reparatorio sólo por
alguno de los imputados. art. 242 del NCPP .

El acuerdo reparatorio no produce la extinción de las acciones civiles de la víctima o de


terceros, a menos que se comprenda un desistimiento de ellas en el acuerdo.52

El cumplimiento del acuerdo puede pedirse al juez de garantía a través del procedimiento
incidental, sin que pueda ser dejado sin efecto a través del ejercicio de ninguna acción civil. art.
243 NCPP.

e) Es un contrato judicial, puesto que el juez de garantía debe aprobar el acuerdo


reparatorio en una audiencia, en la cual verificará que este se ha alcanzado libre y
conscientemente por las partes y en los casos en los cuales es procedente su celebración. Art.
241 NCPP.

g) Es un contrato regulado en la ley.

Nuestro legislador ha reglamentado sistemáticamente los acuerdos reparatorios,


estableciendo claramente los casos en los cuales pueden celebrarse y el procedimiento que debe
llevarse a cabo para poder ser aprobados Artículo 241 NCPP, así como el procedimiento que
debe llevarse a cabo para lograr su cumplimiento. Art 243 NCPP.

2.2. 3. OPINION ACTUAL SOBRE LAS VIAS AUTOCOMPOSITIVAS.

En la actualidad por efectos pragmáticos la vía autocompositiva se ha ido abriendo


camino para constituirse cada vez más en una vía necesaria de ser utilizada para la composición
del litigio antes que acudir al proceso, el cual no puede constituirse en la actualidad en el único
instrumento que sea capaz de permitirnos llegar siempre y respecto de todos los conflictos que
se presentan en la sociedad a una pronta, eficiente y justa solución.

Es así, como sobre la vía ideal para solución del conflicto, se nos ha señalado por
Carnelutti que “ni en el campo sociológico ni en el jurídico existe igualdad y sí solo
equivalencia, entre la solución contractual y la judicial del litigio. En principio, ésta es bastante
más cara que aquella; hablo de costo en sentido amplio, como suma de las desventajas que el
proceso lleva consigo, tanto desde el punto de vista de la duración del litigio, como en cuanto
al dispendio de energías necesarias para su desenvolvimiento. En compensación, si en un
determinado régimen de organización del proceso fuese apta para lograr plenamente su
finalidad, al mayor costo correspondería un mayor rendimiento, puesto que la vía del proceso
aseguraría la composición justa y, de ese modo, la mejor satisfacción a las partes y a la sociedad.

“En realidad, sin embargo, las enormes dificultades de una buena organización del
proceso agravan su costo, comprometen su rendimiento y contribuyen a que la solución

52
En este sentido véase. Procedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública. En
Derecho Penal Chileno. Maria Ines Horvitz Lennon y Julian López Masle.Tomo I.Pág.572. Editorial Jurídica
de Chile. Mayo 2002.

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contractual predomine notablemente en el balance, sobre la solución judicial. Esta
consideración explica la inclinación de los prácticos del foro a favorecer las transacciones:
más vale una mala transacción que un buen pleito. 53

2.3.1 Críticas a los mecanismos de auto composición.

Debemos señalar que hoy en día, el movimiento de la Resolución Alternativa de


Conflictos está firmemente establecido. Comenzó a ganar fuerza a finales de los 70 y principios
de los 80.54

Sin embargo, ha sido objeto de críticas la generalización del sistema de Resolución


Alternativa de conflicto para concebirlo como una segunda vía frente al proceso y un
mecanismo siempre adecuado para la solución de los conflictos

En este sentido se ha señalado por Owen Fiss que “no creo que la conciliación, como
práctica genérica, sea preferible a una decisión judicial o deba ser institucionalizada de una
manera general indiscriminada. Por el contrario, esta práctica debería ser concebida como una
técnica altamente problemática de reducir la carga de trabajo de los despachos judiciales. En mi
opinión, la conciliación es equivalente en materia civil de la negociación entre fiscal y acusado
en el ámbito penal. En ambos casos, el consentimiento es, con frecuencia, el resultado de la
coerción; el acuerdo puede ser negociado por quien carece de autoridad para ello; la ausencia
de un juicio y una sentencia dificulta una posterior vinculación de los jueces al asunto; y, aunque
la carga de trabajo de la rama judicial ciertamente se reduce, el resultado obtenido puede ser
injusto. Tal como ocurre en la negociación entre fiscal y acusado, la conciliación es una
capitulación ante las condiciones de la sociedad de masas que no debería ser alabada ni
auspiciada.”55

En el proceso penal, las soluciones negociadas han sido cuestionadas porque conduce a
una disminución de las garantías del imputado al generar una ausencia del control judicial
respecto de la legalidad y el mérito de los medios de prueba 56, habiendo llevado a algunos
incluso a afirmar que los mecanismo de plea berganing, que en Estados Unidos han conducido
por abolir sustancialmente el juicio por jurados, por su estructura esencialmente coercitiva
pueden ser comparables con el mecanismo de la tortura propios de los sistemas inquisitivos
imperantes en la Edad Media.57

Las razones por las cuales se han cuestionados los mecanismos de ADR son básicamente
las siguientes:

53
Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Págs.202 y 203.Uteha.1944.- Charles Dickens en su obra La casa
Lugubre, con una vision critica del proceso como medio de acudir a los tribunales para la solución de los conflictos, nos señala: ¡ Sufrid
cuantos agravios puedan haceros antes de entrar aquí a pedir justicia!. La casa lugubre. Página 21.Edicion bolsillo. Random House Mondadori
S.a.Barcelona.2012.
54
Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 127.Marcial Pons. Madrid. España. 2007.
55
Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 130.Marcial Pons. Madrid. España. 2007.
56
Ferrajoli, Luigi. Las lesiones legales del modelo constitucional del proceso penal. Pág 48. Libro El procedimiento Abreviado. Maier Julio
B y Bovino, Alberto. Compiladores. Ediciones del Puerto. Beunos Aires .
57
Langbein, John. Tortura y Plea Berganing. Pág 14. Libro El procedimiento Abreviado. Maier Julio B y Bovino, Alberto. Compiladores.
Ediciones del Puerto. Buenos Aires.

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a.- Las desigualdades que existen entre las posiciones de las partes de un conflicto
demuestra la existencia de desequilibrios de poder, los que conducen a soluciones negociadas
que no son siempre las más beneficiosas para el más débil, situación que no se presenta en un
fallo judicial que se encuentra en una posición de autonomía frente a las desigualdades
distributivas que pudieran existir entre las partes del proceso.58

Por ello, los ADR deben ser siempre plenamente voluntarios para las partes en el proceso
civil, lo que pasa por establecer un número de jueces y sistemas procesales modernos, para que
sea así siempre el consentimiento voluntario de las partes y no la coerción que ejercería un
sistema judicial ineficiente el que haga acudir a vías alternativas al proceso.

b.- En muchos procesos, especialmente en los que actúan representantes de intereses o


de grupos o en la defensa de intereses difusos, las partes de los mismos no prestan un
consentimiento dotado de autoridad a la solución del conflicto que se alcanza por la vía
negociada59

c.- La solución negociada del conflicto conduce alcanzar mas una paz social que la
justicia en la composición del mismo, dado que se ha sostenido que conciliar una cuestión
consiste en aceptar una situación menos favorable que la ideal 60

d.- Las vías negociadas ponen énfasis solamente en la solución de conflictos, sin
importarle mayormente el proceso que se sigue para ese efecto como el resultado alcanzado, lo
que puede resultar incompatible con un pleno respeto del Estado de Derecho, que requiere
promover el respeto y la protección de los derechos fundamentales.

El proceso, que es el instrumento concebido para la protección de derechos, no sólo pone


énfasis en la solución del conflicto, sino que respecto del método, en cuanto deben respetarse
los procedimientos que se prevé en términos igualitarios para la intervención de las partes, y
en cuanto al resultado, por cuanto requiere que se resuelva el conflicto teniendo en cuenta los
hechos y aplicando la ley vigente.61

Como conclusión, se rechaza la solución alternativa de conflictos concebida en términos


generalizados porque sería un pobre sustituto de la resolución judicial y, aun más conduciría a
una retirada de la jurisdicción, la que solo puede ser admitida por quienes tiene una concepción
privada del proceso de adjudicación consistente en solamente la solución de conflictos, basada
en el individualismo, la competencia y el éxito, lo que no debe ser admitido por quienes tienen
una concepción pública del proceso, destinado a alcanzar los fines generales del derecho. 62

Así, cabria concluir que no cabe oponerse radicalmente a las vías de ADR, sin perjuicio
que deba actuarse con cautela frente a ellos, de manera que se configuran siempre en forma
voluntaria y con acceso para todos, sin que pueda existir imposición alguna para acudir a ellos,

58
Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 131.Marcial Pons. Madrid. España. 2007.
59
Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 133 y sgtes.Marcial Pons. Madrid. España. 2007
60
Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 141.Marcial Pons. Madrid. España. 2007
61
Véase en este sentido Bordali Salamanca, Andrés. Justicia Privada Revista de Derecho (Valdivia) versión on-line. Volumen 16. Julio
2004.
62
Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 144.Marcial Pons. Madrid. España. 2007

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y estableciendo clara y expresamente el legislador los casos en los cuales no puede acudirse a
esos mecanismos para la solución de conflictos por referirse a derechos fundamentales, los que
sabemos que revisten el carácter de indisponibles para las partes.

Sobre los medios alternativos al proceso como solución de conflictos debemos concluir
que el proceso como vía de ejercicio de la función jurisdiccional para la solución de los
conflictos constituye el eje esencial y obligatorio sobre el cual debe construirse todo sistema
procesal, siendo los mecanismos de autotutela y autocomposición de carácter meramente
complementario y aplicable solamente en los casos en que ello se encuentre permitido por la
ley y opten las partes voluntariamente por esas vías frente a la realidad de un proceso accesible
y eficiente para ellas.

En efecto, “en muchos casos, cuando se trata de derechos indisponibles y en particular


de derechos fundamentales, la jurisdicción representa más bien el único instrumento
admisible para la solución de las controversias.63

Por otra parte, “la existencia de una justicia pública accesible y eficiente es, además,
la condición necesaria para que se plantee de manera correcta el problema de los métodos
alternativos de solución de controversias. Las partes, en efecto, deben ser puestas en
condición de poder elegir entre distintas técnicas de solución de las controversias según sus
preferencias, y entre estas técnicas, debe existir una relación de equivalencia funcional. Esto
significa que las distintas alternativas posibles, incluida la jurisdiccional, deben ser todas
eficientes al mismo nivel. Es necesario entonces que los legisladores aseguren la eficiencia y la
accesibilidad de la justicia pública: solo en presencia de esta condición, es legítimo permitir a
las partes elegir otros métodos para la solución de controversias. Por el contrario, si la justicia
pública no es accesible y no es eficiente, ello no sólo comporta una gravísima violación de las
garantías constitucionales, sino que transforma las alternativas en remedios necesarios e
inevitables, y ya no objeto de una elección libre y discrecional de las partes.”64

En este sentido, nuestro actual Código de Ética postula en su artículo 94, titulado
resolución alternativa de conflictos, que el abogado debe hacer los mejores esfuerzos para evitar
o poner termino a un conflicto judicial mediante los mecanismos legales, siempre y cuando
favorezcan una justa transacción o resultado a favor de su cliente.

2.3. EL PROCESO.
La heterocomposición es aquel medio de solución de conflicto en el cual las partes
acuden a un tercero, ya sea una persona individual o colegiada, quien se compromete o está
obligada en razón de su oficio (tribunal), luego de la tramitación de un proceso, a emitir una
decisión para la solución de un conflicto, cuyo cumplimiento deberán acatar las partes.

63
Taruffo, Michele. Páginas sobre la justicia civil.9. Una alternativa a las alternativas: Modelos de resolución de conflictos. Pág.
125, Marcial Pons.2009. Madrid.
64
Taruffo, Michele. Páginas sobre la justicia civil.9. Una alternativa a las alternativas: Modelos de resolución de conflictos. Págs. 125
y 126. Marcial Pons.2009. Madrid.

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En consecuencia, en la heterocomposición no son las partes, sino que un tercero a quien
acuden las partes y que actuando supra partes debe brindar la solución al conflicto mediante la
decisión que emita.

La razón por la cual el tercero imparcial a quien acuden las partes para la resolución del
conflicto actúa sobre las partes para la solución del conflicto radica en que se le ha investido
para el ejercicio de una función pública denominada jurisdicción, la que reconoce su fuente
Constitucional en el artículo 76 de nuestra Constitución Política .

En este sentido, se ha señalado que la jurisdicción es el poder deber que tienen los
tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los
conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del
territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir. 65

Para que se ponga en movimiento el ejercicio de la función jurisdiccional es menester


que se ejerza por la parte activa interesada en obtener la solución del conflicto una acción.

De allí que la acción ha sido conceptualizada como “el derecho subjetivo público, de
carácter constitucional, consistente en excitar o poner en funcionamiento la actividad
jurisdiccional del Estado” (Nicolás Fairen Guillen.) o “como la posibilidad jurídicamente
encuadrada de recabar los proveimientos jurisdiccionales necesarios para obtener el
pronunciamiento de fondo y, en su caso, la ejecución respecto de la pretensión litigiosa”(Niceto
Alcalá Zamora).

El actor ejerce la acción para los efectos de obtener la satisfacción de una pretensión, a
lo cual se opone la persona en contra de quien se hace ella valer.

Debemos entender por pretensión como “la exigencia de subordinación de un interés


ajeno al interés propio” 66 “El máximo estudioso de este concepto y - quien lo desarrollara
largamente, el español Jaime Guasp lo define como “una declaración de voluntad por la cual se
solicita la actuación de un órgano jurisdiccional frente a una persona determinada y distinta del
autor de la declaración.”

Acción y pretensión son conceptos básicos en el Derecho Procesal y se reúnen en el acto


procesal demanda que se presenta al órgano jurisdiccional. “La pretensión es el cordón
umbilical que une la acción con el derecho material en litigio”.

Ahora, frente a la “acción” sobrevendrá normalmente, “la reacción” del sujeto pasivo o
demandado. Hay otra posibilidad, como el simple silencio del demandado, el que decide no
hacer nada, que se verá más adelante, pero lo normal es que el demandado se defienda, actúe,
“reaccione”.

“Por ello, habitualmente el proceso se desarrolla a través de “acciones” y “reacciones”.-


La “reacción” destinada a obtener el rechazo de la demanda por el tribunal puede consistir en

65
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 41. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
66
Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Pág.7.Uteha.1944.-

41
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la oposición por el demandado de “defensas” (simple negativa de los hechos en que se funda
la pretensión) o “excepciones”(“todos los otros medios destinados a restar eficacia a la
pretensión del actor”). “Sin embargo, es necesario, para evitar erróneas interpretaciones,
establecer que a la voz excepción se le da o puede dársele tres significados:

a) En el sentido más amplio es toda defensa que el demandado oponga a la


pretensión del actor, cualquiera sea su naturaleza (negativa de los hechos, hechos impeditivos
(nulidad), hechos extintivos (pago), etc. “Frente al ataque la defensa”.

b) Sólo cuando se configura a través de hechos impeditivos o extintivos, que


excluyen la razón de lo que el actor pretende.

c) En sentido estricto, es toda defensa fundada en hechos extintivos o impeditivos


que el órgano jurisdiccional sólo puede declarar, acoger, por regla general, cuando el sujeto
pasivo la hace valer, la invoca. (P.ej. el pago, la prescripción).

En la situación contemplada en la letra b) se contendrían las llamadas “excepciones


procesales” (en nuestro derecho “excepciones dilatorias”) que se refieren a defectos de mero
procedimiento, de mera forma.

“Las ideas de “acción” y “reacción” son básicas en sus vinculaciones con la marcha del
proceso y para que el sujeto pasivo esté en condiciones de defenderse debe ponerse en
conocimiento la pretensión del demandado a través de una notificación válida. Así se entera
que ha sido demandado y que se pide a su respecto. A raíz de esa notificación se cumple con un
principio básico en el llamado “debido proceso de ley”(en el derecho angloamericano : “due
process of law”) cual es el principio de audiencia, o de bilateralidad de la audiencia o audiencia
bilateral. Este principio es el trasunto del “nadie puede ser condenado sin ser oído”, pero en el
Derecho Procesal debe entenderse como “nadie puede ser condenado, sin saber legalmente que
existe un proceso respecto de él y de tener la posibilidad cierta de intervenir en ese proceso”.

El principio de audiencia es, pues, un principio formativo básico del procedimiento y


salvo escasas y calificadas excepciones, ha de integrar el debido proceso de ley que constituye
una garantía emanada de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por
las Naciones Unidas y reconocido expresamente por la Constitución Política Vigente(artículo
19 N° 3, inciso 5°). 67

La oposición a la satisfacción de esa pretensión por la otra parte es la que genera el


conflicto o litigio, entendido éste como “el conflicto intersubjetivo de intereses, jurídicamente
trascendente, reglado por el derecho objetivo, y caracterizado por la existencia de una
pretensión resistida”.- 68

67
Apuntes Esquemáticos para Guía de los Alumnos de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico. Parte General. Mario Mosquera
Ruiz.-
68
Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Pág. 177 .Editorial Jurídica de Chile.1987.

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No habiendo sido posible obtener la solución del conflicto a través de la
autocomposición, es menester que el titular de la pretensión accione para que se ejerza la
función jurisdiccional, lo que debe realizarse a través del proceso.

Al efecto, se establece en nuestra Constitución Política del Estado en el artículo 19


N° 3 que “la Constitución asegura a todas las personas: 3° La igual protección de la ley en el
ejercicio de los derechos”.

La forma en la cual se verificará la solución del conflicto será mediante una decisión de
la autoridad jurisdiccional, la que se manifiesta a través de la sentencia que debe ser dictada al
final del proceso. Al efecto, se establece en el citado precepto de nuestra Carta Fundamental
que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado.”

Debemos entender por proceso, “una secuencia o serie de actos que se desenvuelven
progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto
sometido a su decisión.” 69

La sentencia que se debe dictar en el proceso por el órgano jurisdiccional resulta eficaz
para la solución del litigio por provenir ella de un tercero imparcial, dotado de autoridad para
tal efecto por ejercer una función pública, y porque dicha decisión se torna en inmutable e
inimpugnable una vez pasada en autoridad de cosa juzgada.

La cosa juzgada es la cualidad de los efectos que adquieren ciertas y determinadas


resoluciones una vez firmes y ejecutoriadas. Al efecto, se establece en el artículo 175 del
Código de Procedimiento Civil, que “las sentencias definitivas o interlocutorias producen la
acción o la excepción de cosa juzgada.”

La denominada acción de cosa juzgada es aquella que permite exigir el


cumplimiento forzado de los resuelto en la sentencia, en caso de no ser cumplida por el
afectado la decisión contenida en el fallo.

La excepción de cosa juzgada o cosa juzgada propiamente tal es aquella que se genera
a partir de la preclusión de los recursos procesales en el proceso en el cual se dictó la resolución
(inimpugnable), y que impide iniciar otro proceso con posterioridad con la finalidad de
modificar la decisión contenida en la sentencia firme o ejecutoriada (inmutabilidad).

El proceso como forma de solución de los conflictos es susceptible de ser abordado con
tres preguntas: ¿Cómo es el proceso? ¿Qué es el proceso? y ¿Para qué sirve el proceso?

¿CÓMO ES EL PROCESO?

Con dicha pregunta estamos evocando el desarrollo o la forma de ser externa del
proceso.

69
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Páginas 121 y 122. Ediciones De Palma. Buenos Aires .1985

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El proceso es una idea abstracta y teleológica vinculada a las partes y al tribunal y


asentada en una dinámica de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo resuelto, independientemente
de las formas, de las instancias y los recursos.

La forma externa en la cual se debe desarrollar esta idea abstracta que es el proceso
compuesta de una secuencia o serie de actos que permite arribar a la sentencia que solucionará
un conflicto es el procedimiento.

Entendemos por procedimiento el conjunto de formalidades externas, de trámites y


ritualidades establecidas por el legislador para los efectos que se desarrolle el proceso.

Al efecto, se establece en el artículo 19 N° 3 de nuestra Carta fundamental que


“corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos”

Para el desarrollo del proceso nos encontramos con diversos procedimientos, pudiendo
distinguir en cuanto a su contenido entre procesos civiles y penales; en cuanto a su objetivo,
nos encontramos con procesos declarativos y ejecutivos, pudiendo distinguir dentro de los
declarativos los meramente declarativos, constitutivos, de condena y cautelares; y respecto de
la formas de los procedimientos penales se han distinguido los procedimientos penales
inquisitivos, acusatorios y mixtos.

¿QUÉ ES EL PROCESO?

Con esta pregunta estamos indagando acerca a la naturaleza jurídica del proceso. Para
explicar la naturaleza jurídica del proceso nos encontramos con:

a) las teorías privatistas, la que nos explican el proceso primeramente como un


contrato, y luego a través de la figura del cuasicontrato; y

b) posteriormente surgen las teorías publicistas, las que nos explican el proceso como
una relación jurídica, como una situación jurídica, como una relación jurídica compleja, como
una institución, a todas las cuales nos referiremos con posterioridad durante el curso del año.

¿PARA QUÉ SIRVE EL PROCESO?

Con esta pregunta pretendemos inquirir acerca de cuáles son los fines a los cuales sirve
el proceso.

“La idea de proceso es necesariamente teleológica, pues sólo se explica por su fin. El
proceso por el proceso no existe”.

“El fin del proceso es el de dirimir el conflicto de intereses sometido a los órganos de la
jurisdicción.”

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“Ese fin es privado y público, según trataremos de demostrarlo. Satisface al mismo
tiempo, el interés individual comprometido en el litigio, y el interés social de asegurar la
efectividad del derecho mediante la obra incesante de la jurisdicción.”70

De acuerdo a lo señalado por dicho destacado procesalista uruguayo, es posible concluir


que el proceso como medio destinado a resolver los conflictos de intereses jurídicamente
trascendentes cumple una doble función: privada y pública.

La función privada del proceso, consiste en que es el único medio en materia penal,
y el medio residual a falta de acuerdo en materia civil, para los efectos de lograr la satisfacción
de los intereses jurídicamente trascendentes por las partes de un conflicto.-

Al efecto, se nos ha señalado que “desprovisto el individuo, por virtud de un largo


fenómeno histórico, de la facultad de hacerse justicia por su mano, halla en el proceso el
instrumento idóneo para obtener la satisfacción de su interés legítimo por acto de la autoridad”.

“La primera de todas las concepciones sobre la naturaleza del proceso debe ser, pues,
una concepción eminentemente privada: el derecho sirve al individuo, y tiende a satisfacer sus
aspiraciones. Si el individuo no tuviera la seguridad de que existe en el orden del derecho un
instrumento idóneo para darle la razón cuando la tiene y hacerle justicia cuando le falta, su fe
en el derecho habría desaparecido”.

“Contemplando el mismo proceso desde el punto de vista del demandado, su carácter


privado se presenta todavía más acentuado que desde el punto de vista del actor”.

“Configurado como una garantía individual, el proceso (civil o penal) ampara al


individuo y lo defiende del abuso de la autoridad del juez, de la prepotencia de los acreedores
o de la saña de los perseguidores”.

“No puede pedirse una tutela más directa y eficaz del individuo. Difícilmente puede
concebirse un amparo de la condición individual más eficaz que éste.” 71

La función pública del proceso, consiste en asegurar la efectividad del derecho


mediante la obra incesante de la jurisdicción.

“El proceso sirve al derecho como un instrumento de creación vivificante, como una
constante renovación de las soluciones históricas forjadas en el pasado. El derecho se realiza
día a día en la jurisprudencia. Satisfecho el interés individual, queda todavía un abundante
residuo de intereses no individuales que han quedado satisfechos”.

70
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Páginas 145 y 146. Ediciones De Palma.
Buenos Aires .1985.
71
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Página 145. Ediciones De Palma.
Buenos Aires .1985.

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“El proceso es el medio idóneo de asegurar la lex continuatis del derecho, su efectividad
en la experiencia jurídica”. “Ese es, sin duda, su fin social, Proviene de la suma de los fines
individuales”. 72

Respecto del proceso, se ha señalado que “la finalidad última, es por consiguiente, la
realización del derecho (sería admisible afirmar que la actuación de la ley) para, en definitiva,
asegurar la paz social y la justicia.”.77

Finalmente, desde el ambito del derecho supranacional el proceso aparece contemplado


como uno de los más preciados derechos humanos en diversas declaraciones, tratados y
convenciones, pudiendo reseñar al efecto los siguientes preceptos:

Artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos:

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser


oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e
imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para
el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

Artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos :

Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de
carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán
ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones
de orden moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad
democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes
o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando
por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera
perjudicar los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia
penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés
de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes
a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

Artículos XVIII y XXVI de la Declaración Americana de los


derechos y deberes del Hombre:

Artículo XVIII: Derecho de justicia. Toda persona puede concurrir a los


tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un
procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra

72
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Página 147. Ediciones De Palma. Buenos Aires .1985.- 77 Enrique Vescovi.
Teoría General del Proceso. Página 107.Temis.1984

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actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los


derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

Artículo XXVI: Derecho a proceso regular. Se presume que todo


acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable.

Toda persona acusada de un delito tiene derecho a ser oída en forma


imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente
establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le
imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.

Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos:

Artículo 8. Garantías judiciales.

1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella,
o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter.

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CAPITULO II.-

LAS REGLAS DE DESCARTE PARA DETERMINAR EL TRIBUNAL A


QUIEN CORRESPONDE CONOCER DE UN ASUNTO Y EL
PROCEDIMIENTO DE ACUERDO CON EL CUAL DEBE SER
TRAMITADO Y RESUELTO.

1.- INTRODUCCION.

Antes de iniciar los estudios del Derecho Procesal, y para dimensionar de manera
general cuales son los grandes objetivos que se persiguen a través de la aplicación de sus
normas, se deben estudiar lo que se denominan las reglas de descarte para los efectos de
determinar ante qué tribunal acudo para obtener la resolución de un conflicto y como acudo
para los efectos de obtener dicha resolución en el proceso, en caso de no haberse podido
resolver éste por la vía autocompositiva.

A esta heterotutela se debe acudir cuando han fracasado los medios autocompositivos,
reconociendo las partes su fracaso en obtener una solución del conflicto por sí mismas o lisa
y llanamente al verse las partes impedidas por no permitirlo la ley, al encontrarnos ante
derechos indisponibles.

Estas reglas de descarte que nos darán una visión general de la forma, en cuanto al
funcionamiento orgánico y procedimental del Derecho Procesal son las que nos enseñará en
clases el fallecido ex- Decano y Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Procesal de esta
Facultad, don Mario Mosquera Ruiz.

Cuando se produce un conflicto y se requiere para su resolución el ejercicio de la


función jurisdiccional a través del debido proceso se nos presenta el Derecho Procesal con la
finalidad de dar respuesta a dos interrogantes: ¿Dónde acudo? y ¿ Cómo acudo?.

2.- ¿ DÓNDE ACUDO PARA OBTENER LA SOLUCION DEL CONFLICTO?

A.- GENERALIDADES.

Esta interrogante debe ser contestada, señalándose que, producido que sea un conflicto,
sin que haya operado la autotutela y la autocomposición, debe acudirse para su solución a los
tribunales establecidos en la ley, a los cuales les corresponde en forma exclusiva conocer de
las causas civiles y criminales, resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 76 de la Constitución Política de la República de Chile que
constituye nuestra Carta Fundamental.(En adelante C. Pol.) .

En consecuencia, sabiéndose que al producirse un conflicto debe acudirse para obtener


su solución a uno de los tribunales establecidos en la ley, debemos indagar ¿cuáles son los
tribunales que establece la ley, a quienes debemos acudir para obtener la solución del
conflicto?

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El artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales (en adelante C.O.T.), se encarga de


señalarnos cuales son los tribunales que se encuentran establecidos en nuestro ordenamiento
jurídico. Dicho Código reviste el carácter de Ley Orgánica Constitucional de acuerdo a lo
establecido en el artículo 77 de nuestra Constitución Política, en relación con lo establecido
en el artículo 4° transitorio de ella.

De acuerdo a lo prescrito en el artículo 5° del C.O.T. podemos distinguir las siguientes


categorías de tribunales: 1° Ordinarios 2° Especiales y 3° Arbítrales.

1°.- TRIBUNALES ORDINARIOS.

Los Tribunales Ordinarios tienen una estructura jerárquica de carácter piramidal, en


cuya cúspide se encuentra la Corte Suprema y en su base los jueces de letras, los jueces de
garantía y los tribunales de juicio oral en lo penal.78

El artículo 5° del C.O.T., establece que integran el Poder Judicial, como tribunales
ordinarios de justicia, los siguientes:

a.- La Corte Suprema. Es el máximo tribunal de la República; posee la


superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la nación, con
las excepciones que se establecen en el artículo 82 de la Constitución Política; tiene el carácter
de tribunal colegiado y letrado; ejerce su competencia respecto de la totalidad del territorio y
tiene su sede en la capital de la República, de conformidad a lo establecido en el artículo 94
del C.O.T.-

b.- Las Cortes de Apelaciones.- Existen 17 Cortes de Apelaciones (art.54 del C.O.T.),
las que tienen como superior jerárquico a la Corte Suprema y son ellas los superiores
jerárquicos de los jueces de letras, tribunal oral y juez de garantía de su respectiva
jurisdicción; tienen el carácter de tribunal colegiado y letrado, ejercen su competencia
generalmente respecto de la totalidad de una Región (Art. 55 del C.O.T.) y tienen su asiento
en las comunas que establece la ley. (Art. 54 del C.O.T.).

c.- Los Tribunales Unipersonales de Excepción.- Estos tribunales unipersonales


letrados se encuentran permanentemente establecidos en la ley para conocer de las materias
que específicamente establece la ley y son:

1.- El Presidente de la Corte Suprema (art. 53 del C.O.T.) ;


2.- Un Ministro de la Corte Suprema (Art. 52 del C.O.T.) ;
3.- El Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago (Art. 51 del C.O.T.) ;
4.- Un Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva. (Art. 50 del C.O.T.)

A partir de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal, no se contempla la


existencia de tribunales unipersonales de excepción para conocer de las causas criminales
dentro del nuevo sistema.

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d.- Los Jueces de Letras. Estos tribunales unipersonales letrados tienen como superior
jerárquico a la Corte de Apelaciones respectiva, ejercen su competencia para el conocimiento
de la generalidad de los asuntos en primera y única instancia, tienen su asiento en una comuna
y ejercen su competencia sobre una comuna o agrupación de comunas.(Arts. 27 a 40 del
C.O.T.).

La competencia de los jueces de letras se ha visto notoriamente disminuida con la


entrada en vigencia primeramente de los Juzgados Laborales y con posterioridad de los
Tribunales de Familia.

e.- Los juzgados de garantía. Estos tribunales letrados, están conformados por uno
o más jueces, tienen como superior jerárquico a la Corte de Apelaciones respectiva, ejercen
su competencia para el conocimiento de la generalidad de los asuntos penales en el nuevo
sistema procesal penal consistentes en la aseguración de los derechos del imputado y demás
intervinientes en el nuevo proceso penal y conocen dentro de éste del procedimiento monitor,
del simplificado, de los procesos de acción penal privada y del procedimiento abreviado,
tienen su asiento una comuna y ejercen su competencia en primera y única instancia en una
comuna o agrupación de comunas.(Arts. 14 a 16 del C.O.T.).

f.- Los tribunales orales en lo penal, son tribunales colegiados, letrados, tienen como
superior jerárquico a la Corte de Apelaciones respectiva, ejercen su competencia para el
conocimiento y fallo, en única instancia de los juicios orales en el nuevo sistema procesal
penal, tienen su asiento en una comuna y ejercen su competencia sobre una comuna o
agrupación de comunas.(Arts. 27 a 40 del C.O.T.).73 74

2°.- TRIBUNALES ESPECIALES.

73
Debemos hacer presente que los jueces de garantía y los tribunales orales se incorporaron gradualmente a
partir del año 2000 y respecto de las diversas Regiones a nuestro ordenamiento jurídico por ser a quienes les
corresponde ejercer la jurisdicción penal en el nuevo sistema procesal penal y de allí que ellos se fueron
instalando con la antelación prevista en la ley a la fecha en que debía entrar en vigencia el nuevo sistema procesal
penal en la respectiva Región. Art. 1º transitorio de la Ley 19.665, modificado por la Ley 19.861, 4º transitorio
de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 484 del NCPP.
De acuerdo con el art. 7 transitorio de la Ley 19.665, las disposiciones que modifican las reglas de competencia
en materia penal contenidas en el COT comenzaron a regir sólo una vez que entró en vigencia en la Región
respectiva del país el nuevo sistema procesal penal y respecto de los tribunales que conocen de los procesos
regidos por esas nuevas normas procesales.
Se estableció una supresión paulatina de los antiguos jueces de letras del crimen, quedando en la actualidad solo
uno de ellos con ejrcicio de la jurisdicción en la Corte de Apelaciones de Santiago respecto de casuas que deban
tramitarse según el antiguo sistema procesal penal.
74
Debemos dejar constancia que se contemplaban con anterioridad la existencia de los jueces de letras de
menor cuantía, quienes conocían como su nombre lo indica de los asuntos de menor cuantía, los que fueron
derogados por el D.L. 2.416 de 10 de Enero de 1979; y los jueces de distrito y subdelegación, quienes conocían
de los asuntos de mínima cuantía, los que fueron derogados por la Ley 18.776 de 18 de enero de 1989. La
competencia que les correspondía a estos tribunales respecto de materias de menor y mínima cuantía les fue
entregada a los jueces de letras, salvo que por disposición expresa le hubiere sido asignada dicha competencia a
un tribunal especial.

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De acuerdo a lo prescrito en los incisos 3° y 4° del artículo 5° del C.O.T., podemos
distinguir dos categorías de tribunales especiales: 1°) Tribunales especiales, que forman parte
del Poder Judicial; y 2°) Tribunales especiales, que no forman parte del Poder Judicial

2.1. Tribunales especiales, que forman parte del Poder Judicial.


Forman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales, los siguientes:

a.- Los Juzgados de Familia, los que se rigen en su organización y atribuciones por
las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en la Ley 19.968, publicada en el
Diario Oficial de 30 de agosto de 2004.

b.- Los Juzgados de Letras del Trabajo y de Cobranza Laboral, los que se rigen en
su organización y atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en
el Código del Trabajo (Específicamente, en el Libro V del Código del Trabajo denominado
“De la Jurisdicción Laboral”)75; y

c.- Los Juzgados Militares en Tiempo de Paz, los que se rigen en su organización y
atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en el Código de
Justicia Militar.

Especial trascendencia reviste respecto de la competencia de los tribunales militares la


Ley 20.477, de 30 de diciembre de 2010, la que modificando la competencia de los tribunales
militares dispuso restringir su competencia al establecer en su artículo 1° que en ningún caso,
los civiles y los menores de edad estarán sujetos a la competencia de los tribunales militares.
Ésta siempre se radicará en los tribunales ordinarios con competencia en materia penal. Para
estos efectos, se entenderá que civil es una persona que no reviste la calidad de militar, de
acuerdo al artículo 6º del Código de Justicia Militar. Por su parte, su artículo segundo, en
relación con el tribunal competente en casos de coautoría y coparticipación, nos señala que en
los casos de coautoría y coparticipación de civiles y militares en la comisión de aquellos
delitos sujetos a la justicia militar de acuerdo a las normas del Código de Justicia Militar, serán
competentes, respecto de los civiles, la Justicia Ordinaria y, respecto de los militares, los
Tribunales Militares. Finalmente, en relación con las contiendas de competencia, su artículo
3° dispone que en el caso de contiendas de competencias entre tribunales ordinarios y
militares, la cuestión deberá ser resuelta por la Corte Suprema, sin la integración del Auditor
General del Ejército o quien deba subrogarlo.

75
Mediante la Ley 20.022 se estableció la existencia de nuevos juzgados de letras del trabajo para conocer de
los nuevos procedimientos regidos por un sistema oral, con asiento en las comunas y con el número de jueces
que se indican en el artículo 415 del Código del Trabajo y los juzgados de Cobranza Laboral y Provisional que
se prevén en el artículo 416 del Código del Trabajo. El artículo 1º transitorio de la ley 20.087 (D.O.: 3.01.06),
sustituido por el artículo 8º de la Ley 20.252 (D.O.: 15.02.08), establece que las modificaciones introducidas por
dicha Ley al texto del Código del Trabajo, comenzarán a regir gradualmente en las diversas regiones del territorio
nacional, y por ello se el funcionamiento de los nuevos juzgados de letras del Trabajo con la gradualidad que a
continuación se señala: en las Regiones III y XII: el 31 de marzo de 2008; en las Regiones I, IV, V y XIV: el 31
de octubre de 2008; en las Regiones II, VI, VII y VIII: el 30 de abril de 2009; en la Región Metropolitana: el 31
de agosto de 2009, y en las Regiones IX, X, XI y XV: el 30 de octubre de 2009.

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Todos estos Tribunales especiales forman parte del Poder Judicial, los que se rigen en
su organización y atribuciones por la disposiciones orgánicas constitucionales especiales
precedentemente señaladas, rigiendo para ellos las disposiciones del Código Orgánico de
Tribunales sólo cuando dichas normas orgánicas constitucionales especiales se remitan en
forma expresa a él.(Art. 5° inc. 3° del C.O.T.).

2.2.- Tribunales especiales, que no forman parte del Poder Judicial.

El legislador ha establecido otros tribunales especiales, que no forman parte del


Poder Judicial, pudiendo destacar como los más importantes de ellos, los siguientes:

a.- Los Juzgados de Policía Local, los que se rigen en su organización y atribuciones
por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en la Ley 15.231 sobre
Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local, cuyo texto refundido se fijó
por el Decreto supremo 307 de 23 de Mayo de 1978, estableciéndose en la Ley 18.287, de 7
de febrero de 1984, el Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, conteniéndose
ambos textos legales en el Apéndice del Código Orgánico de Tribunales ;

b.- Los Juzgados Militares en Tiempo de Guerra, los que se rigen en su organización
y atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en el Código de
Justicia Militar.

c.- El Tribunal de Cuentas, que debe conocer de los juicios de cuentas fiscales,
actuando en primera instancia a través del Subcontralor General de la República, y en segunda
instancia actùa el Tribunal de Cuentas, como un tribunal colegiado integrado por el Contralor
General de la República y dos abogados que se hayan destacado en la vida profesional o
universitaria, designados por el Presidente de la República previa propuesta en terna por el
Contralor. ( Arts. 98 C.Pol. y 107 y 118 de la Ley 10.336 (Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República)

d.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a quien le corresponde conocer


a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pueden constituir
infracciones a las normas de la libre competencia contenidas en el D.L. 211 de 1973, cuyo
texto refundido coordinado y sistematizado se contiene en el DFL Nº 1 de 2005, contenido en
el Apéndice del Código de Comercio.

e. Los Tribunales Tributarios y Aduaneros. En estas materias, debemos hacer


presente que con fecha 27 de enero de 2009 se publicó en el Diario Oficial la Ley 20.322, que
fortalece y perfecciona la jurisdicción tributaria, creando Tribunales Tributarios y
Aduaneros de primera instancia en diversas comunas con jurisdicción sobre las diversas
Regiones del país, eliminadose asi la funcion que desempeñaban en primera instancia en estas
materias el Director del Servicio de Impuestos Internos y el Director del Servicio Nacional
de Aduanas. 76

76
De conformidad a lo previsto en el artículo 1º transitorio de esa ley, se contempló una entrada en vigencia gradual en cuatro años contados
desde el día primero del mes siguiente a la fecha de su publicación en el Diario Oficial. Sin perjuicio de ello, se contempla la entrada en
vigencia escalonada y gradual en uno, dos, tres y cuatro años de los tribunales y respecto de la Región que en cada caso se indica en ese
precepto. Es así como por ejemplo, a partir del 1 de Febrero de 2010 comenzó a regir la ley respecto de las Regiones XV de Arica y

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f. Los Tribunales Ambientales.


La existencia de los Tribunales Ambientales se contempla en la ley 20.600,publicada
en el Diario Ofical de 28 de Junio de 2012.Existen Tres Tribunales Ambientales, integrados
por tres ministros, de los cuales dos deben tener titulo de abogado y un tercero debe ser
licenciado en ciencias, con especializacion en materias medioambientales.Cada tribunal tiene
dos ministros suplentes, uno de los cuales debe poseer titulo de abogado con expriencia
indicsda en la ley y el otro un licenciado en ciencias con especializacion en materias
medioambientales. 77 Poseen competencia para conocer de las materias contempladas en el
artículo 17 de la Ley 20.600.

g.- Los Alcaldes, quienes deben conocer de los reclamos que se interpongan en contra
de resoluciones u omisiones ilegales de la Municipalidad, sea que provengan del propio
Alcalde o de sus funcionarios, de conformidad a lo establecido en el artículo 140 de la Ley
18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, cuyo texto refundido se fijo en el
DFL Nº 1, publicado en el Diario Oficial de 26 de julio de 2006, contenida en el Apéndice de
la Constitución Política.

g.- El Tribunal de Propiedad Industrial, que debe conocer de la apelación que se


deduzca en los asuntos de oposición, nulidad de registro o de transferencias así como de
cualquier reclamación relativa a la validez, efectos o derechos de propiedad industrial, que
son conocidos en primera instancia por el Jefe del Departamento de Propiedad Industrial
dependiente del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de conformidad a lo
establecido en el artículo 17 bis C y siguientes del DFL respectivo, publicado en el Diario
Oficial de 26 de junio de 2006, que fijo el texto refundido, coordinado y sistematizado de la
Ley 19.039 (Ley de Propiedad Industrial) de 25 de enero de 1991 y del Decreto Supremo
177 de 30 de septiembre de 1991, Reglamento de la Ley 19.039.

Estos tribunales especiales no forman parte del Poder Judicial y se rigen por las leyes
que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales
del Código Orgánico de Tribunales. (Art. 5° inc. 4° del C.O.T.)

3° TRIBUNALES ARBITRALES.

Los jueces árbitros se rigen por las disposiciones contenidas en el Título IX del Código
Orgánico de Tribunales.

Se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes o por la autoridad judicial en
subsidio, para la resolución de un asunto litigioso.(Art. 222 del C.O.T.).-

Parinacota, I Región de Tarapacá, II Región de Antofagasta y III Región de Atacama. Respecto de la Región Metropolitana se contempló el
funcionamiento de los nuevos tribunales tributarios y Aduaneros a partir del 1 de Febrero de 2013
77
Existen tres Tribunales Ambientales:El Primer Tribunal, con asiento en la comuna de Antofagasta, y con competecia territorial en las
Regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá,de Antofagasta, de Atacama y de Coquimbo.El Segundo Tribunal ambiental, con asiento en la
comuna de Santiago, y con competencia territorial en las regiones de Valparaiso, Metropolitana de Santiago, Del Libertador Bernardo
O’Higgins y del Maule.El Tercer Tribunal Ambiental, con asieto en la comuna de Valdivia, y con competencia territorial en las regiones del
Biobio, de la Araucanía, de Los Ríos, de Los Lagos, de Aysen del General Carlos Ibáñez del Campo y de Magallanes y de la Antártica
Chilena

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La clasificación de los árbitros se efectúa en atención a dos factores: a) La forma en


que resuelven el conflicto (esto es, si deben fallar conforme a Derecho o a lo que su prudencia
o equidad le dictaren) y b) La manera en que deben tramitar el proceso (esto es, si deben
tramitar el asunto de acuerdo al procedimiento que corresponda de acuerdo a la naturaleza del
asunto o de acuerdo a las normas que las partes hayan establecido o en su defecto si éstas nada
han señalado, conforme a las normas mínimas de procedimiento establecidas en la Ley) .

Los árbitros se clasifican en:

Árbitros de Derecho son aquellos que deben fallar con arreglo a la ley y se someten
tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas
establecidas para los jueces ordinarios según la naturaleza de la acción deducida.(Art. 223
inc.2° del C.O.T.)

Árbitros Arbitradores son aquellos que deben fallar obedeciendo a lo que su


prudencia y equidad le dictaren y no están obligados a guardar en el procedimiento otras
reglas que la que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas
nada han expresado, a las normas mínimas que se establecen el Código de Procedimiento Civil
consistentes en escuchar a las partes y agregar los documentos que le presenten.(Arts. 223
inc.3° del C.O.T. y 637 del Código de Procedimiento Civil, en adelante C.P.C.)

Árbitros Mixtos son los árbitros de derecho a quienes se les conceden facultades de
arbitrador en cuanto al procedimiento, pero que deben pronunciar la sentencia definitiva dando
aplicación estricta a la ley.(Art. 223 inc.2° del C.O.T.)

De acuerdo con ello, los árbitros mixtos son aquellos árbitros de derecho que deben
fallar con arreglo a la ley, y que tramitan el asunto conforme al procedimiento que la que las
partes hayan establecido, y si éstas nada han expresado, a las normas mínimas que se
establecen el Código de Procedimiento Civil consistentes en escuchar a las partes y agregar
los documentos que le presenten.(Arts. 223 inc.3° del C.O.T. y 637 del Código de
Procedimiento Civil, en adelante C.P.C.)

En relación a las materias que pueden ser sometidas al conocimiento de un árbitro, ellas
se clasifican en:

Materias de Arbitraje Prohibido: Son aquellos asuntos que, por mandato del
legislador, no pueden ser sometidos por las partes al conocimiento y resolución de un árbitro,
debiendo ser resueltos ellos por los tribunales ordinarios o especiales que establece la
ley.(Arts. 229 y 230 del C.O.T).

Materias de Arbitraje Obligatorio: Son aquellos asuntos que, por mandato del
legislador, deben ser sometidos por las partes al conocimiento y resolución de un árbitro, no
pudiendo ser resueltos por los tribunales ordinarios o especiales que establece la ley, los que
carecen de competencia para ello.(Art. 227 del C.O.T)

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Materias de Arbitraje Facultativo: Son aquellos asuntos que no siendo de arbitraje
prohibido u obligatorio, las partes pueden voluntariamente sustraerlos del conocimiento de los
tribunales que establece la ley para someterlos al conocimiento y resolución de un árbitro.(Art.
228 del C.O.T).- Estos asuntos constituyen la regla general, pero requieren de la voluntad de
todas las partes del conflicto para sustraerlos del conocimiento de un tribunal ordinario o
especial y someterlos al conocimiento y resolución de un árbitro, lo que se realiza mediante la
celebración de un compromiso o cláusula compromisoria.

B.- NORMAS PARA DETERMINAR EL TRIBUNAL ANTE EL CUAL DEBO


ACCIONAR O ACUDIR PARA REQUERIR LA SOLUCIÓN DEL CONFLICTO.

Para los efectos de determinar el tribunal ante el cual debo accionar o acudir para
requerir la solución del conflicto se deben aplicar las siguientes reglas de descarte:

1.- Arbitraje.

En primer lugar, debo determinar si el legislador ha establecido que el conflicto es de


aquellos en los cuales no es procedente su solución por medio de arbitraje, puesto que en tal
caso debo pasar de inmediato a la aplicación de las otras reglas de descarte para determinar, si
este debe ser resuelto por un tribunal especial o uno ordinario. En tal caso de arbitraje
prohibido se encuentran las cuestiones que versan sobre alimentos; derecho a pedir la
separación de bienes entre marido y mujer; las causas criminales; las de policía local; las que
se susciten entre un representante legal y su representado ; y aquellas en que debe ser oído el
Ministerio Público, las que se establecen en el artículo 357 del C.O.T..-

A continuación, debo examinar si se trata de una materia de arbitraje obligatorio,


puesto que en tal caso deberá procederse a someter el asunto a la resolución del árbitro y no
será necesario en consecuencia pasar a analizar las otras reglas de descarte para determinar si
corresponde intervenir a un tribunal especial o a uno ordinario. Los casos en que se establece
la obligatoriedad de la resolución de un conflicto por parte de un árbitro se encuentran
establecidos en el artículo 227 del C.O.T..-

Finalmente, debo examinar si las partes han celebrado un compromiso o una cláusula
compromisoria en un asunto de arbitraje facultativo, puesto que en tal caso ello significa que
las partes han sustraído el conocimiento del asunto de los tribunales para los efectos de
entregárselos al conocimiento de un árbitro, debiendo acudirse ante éste para la solución del
conflicto. En tal caso, las partes no podrían acudir posteriormente ante un tribunal ordinario o
especial, si no han resciliado o dejado sin efecto previamente el compromiso o la cláusula
compromisoria, puesto que se podría por el demandado oponer la excepción de compromiso
para impedir que el tribunal ordinario o especial conozca del asunto. En consecuencia, en este
caso no será necesario pasar a analizar las otras reglas de descarte para determinar si
corresponde intervenir a un tribunal especial o a uno ordinario, puesto que el conocimiento del
asunto deberá ser sometido a la resolución de un árbitro.

2.- Tribunal especial.

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En segundo lugar, en caso de no ser obligatoria por mandato del legislador o por
acuerdo de las partes la resolución del asunto por un árbitro, en una materia que no sea de
arbitraje prohibido, debo examinar si el legislador ha establecido un tribunal especial para los
efectos que sea éste el encargado de solucionar el conflicto.

Así por ejemplo, si el conflicto consiste en la Región Metropolitana en el reclamo de


un trabajador de despido injustificado para que se ordene el pago de la indemnización se debe
acudir a un tribunal del trabajo de acuerdo a lo previsto en el artículo 420 letra a) del Código
del Trabajo en relación con el artículo 416 de ese cuerpo legal; si el conflicto pretende la
aplicación de una sanción por infracción por parte de un conductor de un vehículo motorizado
consistente en un choque en que no hubo personas lesionadas se debe acudir a un juez de
policía local de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 letra a) de la Ley 15.231 sobre
organización y atribuciones de los jueces de policía local; si el conflicto consiste en la
obtención del pago de alimentos para menores para estos y su madre se debe acudir al Tribunal
de Familia de acuerdo a lo previsto en el artículo 8 de la Ley 19.968 de Tribunales de Familia
y art. 1 de la Ley 14.908 Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias y 147 del
COT ; etc.

En caso que el legislador haya establecido el tribunal especial para la resolución del
conflicto en atención a la naturaleza del asunto y/o la calidad de las partes se debe acudir ante
él y termina la aplicación de estas reglas de descarte.

3.- Tribunal ordinario.

En caso que el asunto no deba ser resuelto por un árbitro o un tribunal especial, debe
acudirse ante un tribunal ordinario, a quienes les corresponde residualmente el conocimiento
de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de
la República, cualquiera sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan,
sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes.(Art. 5° del
C.O.T.).-

Los tribunales ordinarios se encuentran organizados mediante una estructura piramidal,


en cuya cúspide se encuentra la Corte Suprema, de ellas dependen las Cortes de Apelaciones,
y en la base de esa estructura pirámide se encuentran los jueces de letras, juzgados de garantía
y los tribunales de juicio oral.-

El territorio jurisdiccional de la Corte Suprema es todo el territorio nacional; de las


Cortes de Apelaciones lo es una Región o una parte de ella según el caso; y de los jueces de
letras su territorio es una comuna o agrupación de comunas.

3.A.- JERARQUÍA DEL TRIBUNAL ORDINARIO QUE DEBE CONOCER


DEL ASUNTO.

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Establecido mediante la aplicación de las reglas de descarte que un tribunal ordinario
debe de conocer el asunto, en primer término debo determinar la jerarquía del tribunal
ordinario que debe conocer y resolver el conflicto, lo que se debe realizar mediante la
aplicación de las reglas de la competencia absoluta.

Para los efectos de determinar la jerarquía del tribunal que dentro de esa estructura
piramidal debe conocer del asunto se deben aplicar las reglas de la competencia absoluta.

En otras palabras, las reglas de la competencia absoluta, que revisten el carácter de


orden público, y por ello irrenunciables e inmodificables por las partes, determinan la jerarquía
del tribunal que dentro de la estructura jerárquica piramidal debe conocer del asunto. (V.gr. la
Corte Suprema, una Corte de Apelaciones, un tribunal de excepción o un juez de letras).

Los elementos que el legislador ha considerado para los efectos de determinar la


competencia absoluta son los siguientes:

a.- La Cuantía.(Art. 115 C.O.T.)

En materia civil, la cuantía se determina por el valor de la cosa disputada.

En materia penal, la cuantía se determina por la pena que el delito lleva consigo. Los
delitos en atención a la pena que lleva consigo, se clasifican en crímenes, simples delitos y
faltas de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 del Código Penal.

b.- La Materia, que no es más que la naturaleza del asunto disputado.(Arts. 130 y 131
del C.O.T.)

c.- El Fuero, es la calidad de las partes que intervienen en el conflicto para los efectos
de elevar la jerarquía del tribunal que debe resolver el asunto.

El Fuero, en atención a la mayor o menor dignidad de las personas que intervienen


en el asunto, se clasifica en:

c. a. Fuero Mayor, de acuerdo con el cual el asunto debe ser conocido por un
Ministro de Corte de Apelaciones como tribunal unipersonal de excepción (Art. 50 N° 2
C.O.T.), el que no recibe aplicación en el nuevo sistema procesal penal;

c. b. Fuero Menor, de acuerdo con el cual el asunto debe ser conocido por un juez
de letras (Art. 45 N° 2 letra g).-

El fuero se encuentra consagrado para proteger a la parte del conflicto que no se


encuentra constituida en dignidad, puesto que se estima que a mayor jerarquía es mayor
la independencia del tribunal para los efectos de resolver el asunto.

Existen asuntos en los cuales no cabe considerar la existencia del fuero para los
efectos de elevar la jerarquía del tribunal que debe conocer del asunto, los que se indican
en el artículo 133 del C.O.T..-
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Las reglas de la competencia absoluta antes señalada se caracterizan porque deben


ir aplicándose una en pos de la otra, y siempre con el efecto de ir elevando mediante su
aplicación la jerarquía del tribunal que debe de conocer el asunto.

Aplicadas las reglas de la competencia absoluta queda determinada la jerarquía del


tribunal que debe conocer del asunto.

Finalmente, tratándose de los asuntos penales será menester para determinar el


tribunal competente considerar el factor tiempo, esto es, la fecha en la cual se cometió el
delito.78

78
Debemos hacer presente que los jueces de garantía y los tribunales orales que integran el nuevo sistema
procesal penal solo poseen competencia y los Fiscales pueden investigar los delitos que se hubieren cometido a
partir de la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal en la respectiva Región. Arts. 1º transitorio de
la Ley 19.665, 4º transitorio de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 484 del NCPP. El cronograma original
para la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal nuestro país era el siguiente:

FECHA ENTRADA EN VIGENCIA REGION


16 Diciembre 2000 Coquimbo y Araucania
16 Octubre 2001 Antofagasta, Atacama y Maule
16 Octubre 2002 Metropolitana
16 Octubre 2003 Tarapacá,Valparaíso,L.Gral.B.OHiggins;Bío-
Los
Bío; Los Lagos; Aysén, Magallanes y Antártica
Chilena.

Dicho cronograma, luego de la modificación que se introdujera por la Ley 19.762, publicada en el Diario Oficial
de 13 de Octubre de 2001, a los artículos 1º transitorio de la Ley 19.665, 4º transitorio de la Ley Orgánica del
Ministerio Público y 484 del NCPP, fue el siguiente:

FECHA ENTRADA EN VIGENCIA REGION


16 Diciembre 2000 Coquimbo y Araucanía
16 Octubre 2001 Antofagasta, Atacama y Maule
16 Diciembre 2002 Tarapacá, Aysén, Magallanes y Antártica
Chilena.
16 Diciembre 2003 Valparaíso,L.Gral.B.OHiggins;Bío-
Bío; y Los Lagos;
16 Diciembre 2004 Metropolitana de Santiago

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3.B.- TRIBUNAL ORDINARIO QUE DENTRO DE UNA DETERMINADA


JERARQUÍA DEBE CONOCER DEL ASUNTO.

Establecida la jerarquía del tribunal ordinario que debe de conocer el asunto mediante
la aplicación de las reglas de la competencia absoluta, debe determinarse cual tribunal dentro
de esa jerarquía debe de conocer del asunto.

En otras palabras y desde un punto de vista práctico, mediante las reglas de la


competencia relativa debe determinarse cuál de las Cortes de Apelaciones o de los diversos
jueces de letras que existen a lo largo del país es el competente para conocer del asunto.

Así por ejemplo, si se determinó mediante las reglas de la competencia absoluta que
es competente un juez de letras, debe mediante la aplicación de las reglas de la competencia
relativa determinarse si es competente por ejemplo un juez de letras de Arica, Santiago,
Valparaíso, La Serena, Temuco, etc.-

De allí que mediante la aplicación de las reglas de la competencia relativa se


determina cual tribunal dentro de una determinada jerarquía (preestablecida por la aplicación
de las reglas de la competencia absoluta) es el competente para conocer del asunto.

Las reglas de la competencia relativa tienen como elemento el territorio, que más que
un espacio físico consiste en la aplicación de una serie de reglas para determinar el tribunal de
cual territorio jurisdiccional ha de conocer el asunto. Las reglas de competencia relativa se
vinculan directa y exclusivamente con el elemento territorio. Éste, a juicio de don Mario
Mosquera, no se traduce en un concepto meramente geográfico, sino que comprende cualquier
aspecto que la ley tome en consideración para la determinación precisa del tribunal que tendrá
competencia para conocer de un asunto.

De acuerdo con ello, el territorio para los efectos de determinar la competencia relativa
no es más que los diversos factores que considera el legislador para determinar el juez del
lugar de una determinada jerarquía que debe conocer de un asunto.

Para determinar la competencia relativa es menester distinguir entre asuntos penales y


civiles, y en estos, subdistinguir los asuntos civiles contenciosos y los no contenciosos.

a.- Asuntos contenciosos civiles.

Las reglas de descarte que deben aplicarse para determinar en un asunto civil
contencioso, cual tribunal de una determinada jerarquía, en razón del territorio, será
competente para conocer del asunto, son las siguientes:

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1º Se debe determinar si existe o no prórroga de la competencia. Si se ha
pactado o ha operado tácitamente, a ella hemos de atenernos.79

2º A falta de prórroga de competencia, será necesario especificar si existen o no


disposiciones especiales que establezcan el tribunal que debe conocer del asunto. En el
primer caso, a esas reglas habremos de atenernos.- Los arts. 139 y sgtes del C.O.T.
establecen diversas reglas especiales al efecto.

3º A falta de reglas especiales, hemos de estudiar la naturaleza de la acción


deducida, de acuerdo a las prescripciones del Código Civil, cuerpo de leyes que las
clasifica en inmuebles, muebles y mixtas; las que para los efectos de determinar la
competencia se contemplan en los arts. 135, 137 y 138 del C.O.T.

4º Finalmente, a falta de todas las reglas precedentes, y como norma residual, se


entiende que será competente para conocer del asunto el tribunal del domicilio del
demandado. Así lo prescribe el Art. 134 C.O.T. en cuya virtud "en general, es juez
competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no
contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas
establecidas en los artículos siguientes y de las demás excepciones legales".

79
Las reglas de la competencia relativa en los asuntos contenciosos, en única o primera instancia, y entre tribunales ordinarios de igual
jerarquía, se caracterizan por ser de orden privado, y en consecuencia renunciables y modificables por las partes.
El medio que se contempla por el legislador para que las partes puedan modificar las reglas de la competencia relativa en los asuntos
contenciosos civiles es la prórroga de la competencia.
La prórroga de la competencia es el acuerdo expreso o tácito de las partes en virtud del cual, en la primera instancia de los asuntos civiles
contenciosos que se tramitan ante tribunales ordinarios, otorgan competencia a un tribunal ordinario que no es el naturalmente para conocer
de él en razón del elemento territorio.
La prórroga de la competencia se puede verificar en forma expresa o tácita.
La prórroga expresa es la convención en virtud de la cual las partes acuerdan prorrogar la competencia, sea que se contenga en el contrato
mismo o en un acto posterior, designando contoda precisión el juez a quien se someten.
De acuerdo con ello, la prórroga expresa se puede verificar en el mismo contrato, cuando las partes insertan dentro de éste una cláusula
sometiéndose a la competencia de determinados tribunales para la resolución de cualquier conflicto que pudiera suscitarse con motivo de su
celebración, o en un acto posterior a la celebración del contrato, puesto que en el evento que no se hubiere contemplado la estipulación de
la prorroga al celebrarse el contrato, no existe inconveniente alguno para que se convenga en ella mediante un acto posterior, en cuyo caso
deberá en éste contemplarse la materia respecto de la cual se efectúa y el tribunal para ante el cual se prórroga la competencia.
La prórroga tácita es aquella contemplada por parte del legislador con motivo de las conductas que las partes hayan realizado en el proceso.
Para establecer la existencia de la prorroga tácita es menester distinguir entre el demandante y demandado.
a.- La prórroga tácita del demandante.
Se entiende que el demandante prorroga tácitamente la competencia por el hecho de ocurrir ante el juez interponiendo su demanda.
En este caso debe darse a la expresión “demanda” un sentido genérico como de cualquier solicitud que se formula por el actor al tribunal que
no es el naturalmente competente y no sólo la del escrito de demanda en los términos contemplados en el artículo 254 del C.P.C..-
En consecuencia, debe entenderse que prórroga la competencia no sólo el actor que acude a interponer la demanda ante un tribunal que no es
el naturalmente competente, sino que también aquel que solicita ante él una medida prejudicial ya sea propiamente tal, probatoria o
precautoria; una medida preparatoria de la vía ejecutiva o la notificación del tercer poseedor en una acción de desposeimiento.
b.- La prórroga tácita del demandado.
Se entiende que el demandado prórroga tácitamente la competencia por hacer, después de apersonado en el juicio, cualquiera gestión que no
sea la de reclamar la incompetencia del juez.
Ello significa que el demandado debe como primera gestión que efectúa en el juicio alegar la incompetencia relativa del tribunal. En
consecuencia, si el demandado comparece al proceso oponiendo excepciones dilatorias, entre las cuales no se encuentra la incompetencia
relativa del tribunal, o contesta derechamente la demanda sin oponer excepciones dilatorias, se entenderá que ha prorrogado tácitamente la
competencia.
En consecuencia, la prórroga tácita de la competencia siempre se realiza con motivo de actuaciones que el demandante y demandado realizan
dentro del proceso.
Los efectos que genera la prórroga de la competencia consisten en que un tribunal que no era el naturalmente competente para conocer del
asunto en virtud del elemento territorio pasa a ser competente para conocer de él.
Producida la prórroga de la competencia, ya sea expresa o tácita, no podrán las partes alegar la incompetencia relativa del tribunal que
naturalmente no era el competente, pero que ha pasado a tener una competencia prorrogada.

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b.- Asuntos no contenciosos civiles.

Las reglas de la competencia relativa en los asuntos no contenciosos civiles se


caracterizan por ser de orden público, y en consecuencia irrenunciable e inmodificable
por las partes.- En los asuntos no contenciosos civiles no procede la prórroga de la
competencia, puesto que ella se contempla sólo respecto de los asuntos contenciosos
civiles en el artículo 182 del C.O.T., sin olvidar que los tribunales pueden conocer de
estas materias solo en los casos en los cuales el legislador en forma expresa y
espeficifica hubiere contemplado su intervención. (Art. 2 C.O.T. y 817 del C.P.C.)

Las reglas de descarte para determinar el tribunal que dentro de una determinada
jerarquía debe conocer de un asunto civil no contencioso, esto es, en que no se
promueve conflicto entre partes, y respecto de los cuales no cabe la prórroga de la
competencia, son las siguientes:

1º Determinar si el legislador ha establecido una norma especial en atención al


elemento territorio, las que se encuentran contempladas en los artículos 148 a 155
C.O.T., en cuyo caso a ella hemos de atenernos; y

2º Ante la falta de una regla especial, se debe aplicar la regla supletoria que
concede competencia al tribunal de la comuna o agrupación de comunas en que tenga
su domicilio el solicitante o interesado.(Art. 134 C.O.T.)

c.- Asuntos penales.

Las reglas de la competencia relativa en los asuntos penales, al igual que en los asuntos
no contenciosos civiles se caracterizan por ser de orden público, y en consecuencia
irrenunciables e inmodificables por las partes.

En los asuntos penales, al igual que en los asuntos no contenciosos civiles no procede
la prórroga de la competencia, puesto que ella se contempla sólo respecto de los asuntos
contenciosos civiles en el artículo 182 del C.O.T, y se prohíbe expresamente respecto de los
asuntos penales en el artículo 9° del Código de Procedimiento Penal.

Para determinar la competencia relativa en los asuntos penales, el legislador procesal


distinguió respecto de los delitos cometidas dentro del territorio nacional entre unidad y
pluralidad de delitos y, respecto de estos últimos, entre delitos conexos y los inconexos o
independientes. Adicionalmente, formuló reglas referentes a la competencia de los tribunales
en el conocimiento de ciertos delitos cometidos en el extranjero.

De acuerdo con ello, las reglas de descarte en materia de competencia relativa para
determinar el tribunal competente para conocer de un asunto en materia penal son las
siguientes:

1. DELITOS COMETIDOS EN EL EXTRANJERO.-

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En nuestro país rige el principio de la territorialidad (Arts. 1º C.P.P. y 6º. C.P.), en


razón del cual, la ley penal sólo rige en Chile y en su territorio afecta a todos los habitantes,
sean chilenos o extranjeros. Sin embargo, también hemos visto que existe una importante
excepción, contemplada en el Art.6°. C.O.T. y en cuya virtud los tribunales chilenos pueden
conocer de ciertos delitos cometidos en el extranjero.

A esta excepción se refiere el Art. 167 C.O.T. en los siguientes términos: " “de los
delitos perpetrados fuera del territorio nacional que fueren de conocimiento de los tribunales
chilenos, serán ejercidas, respectivamente, por los Tribunales de Garantía y Orales en lo Penal
de la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Santiago.”

Para estos efectos, y como regla de distribución de causas, por Auto Acordado de la
Corte de Apelaciones de Santiago, se debe determinar un turno y corresponderá el
conocimiento del asunto al tribunal de garantía y tribunal oral en lo penal que esté de turno en
el mes en que se inicie el procedimiento.

Existe, en todo caso, una regla especial de competencia referente a delitos calificados
como atentatorios contra la seguridad del Estado cuando éstos son perpetrados fuera del
territorio de la República. En efecto, de acuerdo al Art.27, letra l) de la Ley Nº 12.927 sobre
Seguridad del Estado, de estos delitos conoce en primera instancia un ministro de la Corte de
Apelaciones de Santiago, según el turno que ese mismo tribunal debe fijar mensualmente.

En el nuevo proceso penal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 48 de la Ley 19.806,


publicada en Diario Oficial de 31 de Mayo de 2002, la investigación de los delitos previstos
en la Ley de Seguridad del Estado perpetrados fuera del territorio de la República por chilenos,
ya sean naturales o nacionalizados y por extranjeros al servicio de la República, será dirigida
por el fiscal adjunto de la Región Metropolitana que sea designado por el Fiscal Regional
Metropolitano que tenga competencia sobre la comuna de Santiago, con arreglo al
procedimiento señalado por esta ley, sin perjuicio de las potestades del Fiscal Nacional que
contempla la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público.

2.- DELITOS COMETIDOS DENTRO DEL TERRITORIO NACIONAL.

Para determinar el tribunal competente respecto de delitos cometidos dentro del


territorio nacional es menester aplicar las siguientes reglas:

1.- Comisión de un solo delito.

Rige, a este respecto, lo dicho en el Art.157, inc.1º C.O.T., esto es, será competente el
tribunal en cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido el hecho que da motivo a la
iniciación del proceso.

El delito se considerará cometido en el lugar donde se dio comienzo a su ejecución".

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En el nuevo proceso penal, el juzgado de garantía del lugar de comisión del hecho
investigado conocerá de las gestiones a que diere lugar el procedimiento previo al juicio oral.
Sin perjuicio, cuando las gestiones debieren efectuarse fuera del territorio jurisdiccional del
juzgado de garantía y se tratare de diligencias urgentes, la autorización judicial previa podrá
ser concedida por el juez de garantía del lugar donde deban realizarse.

Asimismo, si se suscitare conflicto de competencia entre jueces de varios juzgados de


garantía, cada uno de ellos estará facultado para otorgar las autorizaciones o realizar las
actuaciones urgentes, mientras no se dirimiere la competencia.

2. Comisión de varios delitos.

Enseguida, el legislador procesal orgánico se encarga de establecer una serie de reglas


en que distingue entre los delitos de igual gravedad, los de distinta gravedad, los delitos
conexos y los delitos inconexos.

a) Delitos independientes de igual gravedad.-

La gravedad de los delitos está determinada por la pena que el hecho ilícito lleva
consigo (Arts.132 C.O.T. y 3o. y 21 C.P.). Así, por ejemplo, son delitos de igual gravedad los
que tengan una pena de crimen o los que la tengan de simple delito.

Si se cometen varios delitos de igual gravedad en un solo territorio jurisdiccional,


será competente para conocer de todos ellos el tribunal de ese territorio jurisdiccional.

Si se cometen varios delitos de igual gravedad en distintos territorios


jurisdiccionales, se aplica el Art.158 C.O.T. que nos señala que "si un individuo hubiere
cometido delitos en diversos territorios jurisdiccionales será juzgado por el juez de aquel en
que cometió el último delito".

b) Delitos independientes de distinta gravedad.-

A este caso se refiere el Art.159, inc.1º C.O.T., en los siguientes términos: "Si el reo
hubiere cometido en varias comunas delitos de distinta gravedad, será competente para
conocer de todos ellos el juez de aquellas comunas en que se cometió el último crimen o, en
su defecto, el último simple delito"

c) Delitos conexos.

El Código Orgánico de Tribunales señala en su Art.165 qué entiende por delitos


conexos:

"Considéranse delitos conexos:

1º Los cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas;

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2ºLos cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos, si hubiere
precedido concierto entre ellas;

3º Los cometidos como medio para perpetrar otro delito, o para facilitar su ejecución,
y

4º Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos".

En el antiguo procedimiento penal, por regla general, cada crimen o simple delito de
que conozca un tribunal es materia de un sumario. Sin embargo, existe una evidente excepción
en los delitos conexos, ya que no obstante existir una pluralidad de hechos punibles, el
sumario, primera fase del procedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción penal
pública, es único.

En el antiguo texto del Art.164 del C.O.T. se señala que tribunal es competente para
conocer de los delitos conexos sometidos a lo que denomina "fuero común”o tribunales
ordinarios: "En caso de delitos conexos sujetos al fuero común, será juez competente para
conocer de todos ellos, en un solo proceso:

1º el de la comuna en que se hubiere cometido el delito de mayor gravedad;

2º si todos los delitos fueren de igual gravedad, el de la comuna en que se cometió


el último delito;

3º si no se supiere cual fue el último delito, el de la comuna en que se cometió


uno de ellos y que primero hubiere comenzado a instruir el proceso;

4º si varios jueces hubieren comenzado a instruirlo a un mismo tiempo, aquel que


fuere designado por la respectiva Corte de Apelaciones, o por la Corte Suprema, si
los jueces dependen de diversas Cortes de Apelaciones".

En una disposición común tanto para los delitos conexos como para los que no lo
son (independientes ), prescribe el Art.163 C.O.T. del antiguo texto, que "si no se pudiere
establecer con precisión en qué comuna se ha cometido el delito, será competente el juez
que primero comenzare a instruir el proceso, con tal que lo sea de alguna de las comunas
respecto de las cuales se suscitare duda. Si no se supiere cuál juez dio principio a la
investigación, se aplicará la cuarta regla establecida en el artículo siguiente".

En el nuevo proceso penal, para los efectos de determinar la competencia no se


efectúa ninguna distinción entre delitos independientes de acuerdo a su gravedad y no se
contempla la existencia de delitos conexos.

Al efecto, los arts. 185 del NCPP y 159 del C.O.T. establecen que si en ejercicio
de las facultades que la ley procesal penal confiere al Ministerio Público, éste decidiere
investigar en forma conjunta hechos constitutivos de delito en los cuales, de acuerdo al
artículo 157 de este Código, correspondiere intervenir a más de un juez de garantía,

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continuará conociendo de las gestiones relativas a dichos procedimientos el juez de
garantía del lugar de comisión del primero de los hechos investigados.

En el evento previsto en el inciso anterior, el Ministerio Público comunicará su


decisión en cada uno de los procedimientos que se seguirán en forma conjunta, para lo
cual solicitará la citación a una audiencia judicial de todos los intervinientes en ellos.

El o los jueces de garantía inhibidos harán llegar copias de los registros que
obraren en su poder al juez de garantía al que correspondiere continuar conociendo
de las gestiones a que diere lugar el procedimiento.

Sin perjuicio de lo previsto en los incisos precedentes, si el Ministerio Público


decidiere posteriormente separar las investigaciones que llevare conjuntamente,
continuarán conociendo de las gestiones correspondientes los jueces de garantía
competentes de conformidad al artículo 157. En dicho evento se procederá del modo
señalado en los incisos segundo y tercero de este artículo.".

Una vez que utilizamos las reglas de competencia absoluta y relativa podemos llegar a
determinar el tribunal que va a conocer del asunto.

Si de la aplicación de esas reglas hemos llegado a establecer que dentro del territorio
jurisdiccional existe un sólo tribunal de la misma jerarquía para conocer del asunto no existirá
inconveniente alguno, y podremos deducir derechamente la demanda en materia civil y la
denuncia o querella en materia penal directamente ante él. Sería el caso por ejemplo, si
determinamos que es competente para conocer del asunto un juez de letras de la Comuna de
Buin de la Región Metropolitana, de la comuna de Quilpue, Villa Alemana, Casablanca, La
Ligua, Petorca, Putaendo, Calera, Limache o Isla de Pascua en la Quinta Región, etc., lugares
en los cuales sólo existe un juez de letras.

Sin embargo, puede ocurrir que por la aplicación de las reglas de la competencia absoluta
y relativa lleguemos a determinar que es competente el juez de letras de una comuna o
agrupación de comunas donde existe más de un tribunal, siendo, legalmente, todos igualmente
competentes. Este es el caso de los jueces de letras con asiento en la Comuna de Santiago en
que existen 30 jueces de letras en lo civil, por ejemplo.

En el caso del nuevo sistema procesal penal, no será necesario aplicar las normas
de distribución de causas cuando se determinare que es competente un juzgado de garantía
integrado por más de un juez, dado que no existen con competencia respecto de una misma
comuna como acontece en el antiguo sistema una competencia de diversos juzgados dentro de
un mismo territorio, sino que se contempla la existencia de tan sólo un juzgado dentro de un
territorio, el que puede estar compuesto por varios jueces.

Frente a esa circunstancia, surge entonces la pregunta de saber cuál de todos esos
tribunales o jueces va, en definitiva, a conocer del asunto, pese a que, por aplicación de las
reglas anteriores, todos son competentes.

3.- LAS REGLAS DE DISTRIBUCIÓN DE CAUSAS Y DEL TURNO.-

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Las reglas de distribución de causas son aquellas que nos permiten determinar cual
tribunal luego aplicadas las reglas de la competencia absoluta y relativa va a conocer del
asunto, cuando existan en el lugar dos o más tribunales competentes.

De acuerdo a la posición mayoritaria de la doctrina y de la jurisprudencia en la


actualidad, podemos señalar que las reglas de distribución de causas no son reglas de la
competencia relativa, sino que sólo medidas de orden establecidas en virtud de facultades
económicas destinadas a producir una adecuada distribución del trabajo. No obstante, estas
reglas de distribución de causas son de orden público, no pudiendo ser modificadas por la
voluntad de las partes, debiendo el tribunal abstenerse de admitir a tramitación las demandas
que no las respeten, pudiendo ser sancionado el tribunal que haga caso omiso de ellas en virtud
de las facultades disciplinarías.

1.- Reglas de distribución de causas en los asuntos civiles contenciosos.-

Es necesario, previamente, determinar si los tribunales competentes se encuentran en


comunas que son asientos de Corte de Apelaciones o comunas que no lo son.

2.1. Si los jueces de letras son de lugares que no son asiento de Corte de Apelaciones
se aplica la regla del turno. ( Incisos 1º, 2º y 4º del art. 175, del C.O.T.).

2.2. Si los jueces de letras son de lugares que son asiento de Corte de Apelaciones
se aplica la regla de distribución de causas. ( Art. 176 del C.O.T.).

2.- Reglas de distribución de causas en los asuntos civiles no contenciosos.

Respecto de los asuntos judiciales no contenciosos siempre debe aplicarse la regla


del turno, sin importar si los dos o mas jueces de letras sean o no asiento de Corte de
Apelaciones.(Art.179 del C.O.T.).

En el territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago de acuerdo con el


precepto legal citado existen cinco juzgados de letras civil de turno semanal y se podía acudir
con el asunto judicial no contencioso ante cualquiera de ellos. Sin embargo, la Corte de
Apelaciones de Santiago con fecha 9 de Diciembre de 1991 dictó un Auto Acordado, que
aparece publicado en el Diario Oficial de 23 de Diciembre de 1991, mediante el cual estableció
que “a contar del 2 de Marzo de 1992, todas las demandas de asuntos no contenciosos y demás
materias propias del turno o no afectas actualmente a distribución, de competencia de los
Juzgados de Letras en lo Civil de Santiago, deberán ser ingresadas por los interesados en la
Oficina de Distribución de causas de la Corte de Apelaciones de esta ciudad, para su
incorporación y registro en los libros respectivos y para su distribución entre los juzgados de
turno en la semana de su presentación.

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3. Reglas de distribución de causas en los asuntos penales.80

En el nuevo sistema procesal penal, la distribución de causas entre los jueces de los
juzgados de garantía se realizará de acuerdo a un procedimiento objetivo y general, que deberá
ser anualmente aprobado por el comité de jueces del juzgado a propuesta del presidente, o solo
por éste último, según corresponda. (art. 15 C.O.T.).

En el inciso final del art. 175 del C.O.T., se estipula expresamente que la regla del
turno no se aplicará a los juzgados de garantía ni a los tribunales de juicio oral en lo
penal, los cuales se regirán por las reglas especiales que los regulan. Dicha regla es del
todo lógica si se tiene presente que no se contempla la existencia de más de un juzgados de
garantía y tribunal oral dentro de un mismo territorio jurisdiccional para hacer necesario
aplicar las reglas de distribución de causas.

III.- ¿ COMO ACUDO ANTE LOS TRIBUNALES PARA OBTENER LA


SOLUCION DEL CONFLICTO ?.

Los tribunales para los efectos de resolver los conflictos ejercen la función
jurisdiccional, la que se delimita en su ejercicio respecto de cada tribunal por la competencia de
acuerdo con las reglas de descarte antes señaladas.

Para que los tribunales ejerzan la función jurisdiccional, se requiere que las partes del
conflicto acudan a los tribunales requiriéndoles su intervención por medio del ejercicio de la
acción. Mediante el ejercicio de la acción el actor requiere a los tribunales que le satisfagan la
pretensión, a lo cual no ha accedido la parte demandada.

Los tribunales deben resolver el conflicto por medio de un proceso, el que se desarrolla
a través de las formas externas que el legislador determina mediante la consagración de un
procedimiento.

80
A este respecto, en el antiguo procedimiento penal, es menester distinguir entre comunas o agrupaciones de comunas que son
asiento de Corte de Apelaciones de las que no lo son.
3.1. Los jueces de letras son de lugares que son asiento de Corte de Apelaciones.
Para la distribución de los asuntos entre los juzgados de letras que son asiento de Corte de Apelaciones es necesario distinguir la forma en
que comienza el procedimiento: si por querella, por denuncia o de oficio por el tribunal (Art.81 C.P.P.):
a) Si el procedimiento penal comienza por querella, de la distribución de causas:.-(Art. 180 inc 1° del C.O.T. del antiguo articulado del
C.O.T.)
b) Si el procedimiento penal comienza por denuncia, se aplica siempre la regla del turno, exista o no Corte de Apelaciones en la comuna
o agrupación de comunas respectiva;
c) Si el procedimiento penal comienza de oficio por el tribunal a través de un auto requerimiento, si el tribunal se encuentra de turno,
a éste corresponderá conocer del asunto. Empero, si el tribunal no está de turno debe, en todo caso, practicar o hacer practicar las
denominadas "primeras diligencias del sumario", que ordena efectuar el Art.60 C.P.P. a todo tribunal que tenga competencia penal.
d) Si el procedimiento penal comienza a requerimiento del Ministerio Público, debe aplicarse la regla general que establece el artículo
175 del C.O.T. del antiguo articulado del C.O.T.-
3.2. Los jueces de letras son de lugares que no son asiento de Corte de Apelaciones.
Si la comuna o agrupación de comunas de los jueces de letras no es asiento de Corte de Apelaciones, se aplica la regla del turno, cualquiera
que sea la forma en que el procedimiento sea incoado.

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Nuestro Constituyente establece expresamente la necesidad de que exista un proceso


para la solución de un conflicto por medio de la dictación de una sentencia por parte del tribunal
y que dicho proceso se desarrolle de acuerdo con el procedimiento racional y justo establecido
por el legislador.

Al efecto, establece el artículo 19 N°3 inciso 5° de la Carta Fundamental que “Toda


sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo
procedimiento”.

Nuestro legislador ha establecido diversas procedimientos normas para la solución de


un conflicto, tanto en materia penal y civil, de acuerdo con la naturaleza del asunto.

En consecuencia, existen diversas reglas de descarte que deberemos aplicar en materia


civil y penal para determinar el procedimiento aplicable para la solución de un conflicto, puesto
que este varía de acuerdo con la naturaleza de un asunto.

1.- Reglas de descarte para determinar el procedimiento aplicable en un asunto civil


contencioso.

Para determinar el procedimiento aplicable para la solución de un asunto civil


contencioso debemos aplicar las siguientes reglas de descarte:

a.- Debemos determinar si el legislador ha establecido un procedimiento especial


para la solución del conflicto.

El legislador, tanto en leyes especiales como en el Libro III del Código de


Procedimiento Civil, ha establecido diversos procedimientos especiales para la solución de un
conflicto.

En primer lugar, es menester tener presente que el legislador normalmente al establecer


la creación de un tribunal especial contempla también un procedimiento especial, para que
ellos tramiten los asuntos que se someten a su resolución.

Así por ejemplo, respecto de los juzgados de policía local creados por la Ley 15.231,
se contempla un procedimiento especial ante los juzgados de policía local en la Ley 18.287
contenidas ambas en el apéndice del C.O.T.; respecto de los juzgados laborales se contemplan
procedimientos especiales para la tramitación de los asuntos laborales en los párrafos 2°, 3° y
4° del Capítulo II del Libro V del Código del Trabajo; respecto de los Tribunales de Familia
se contempla un procedimiento común y diversos especiales en la Ley 19. 968; etc.-

En caso que el legislador no tenga establecido un procedimiento especial para el


tribunal especial, estos deberán tramitar el asunto de acuerdo con el procedimiento general
aplicable según las reglas que a continuación se indican.

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Tratándose de los tribunales ordinarios, el legislador también ha establecido que
respecto de determinados asuntos deberán aplicar el procedimiento especial que éste establece
para la solución de un conflicto, ya sea en una ley especial como ocurre con el procedimiento
especial para el cobro de deudas hipotecarias establecido la Ley de Bancos; o como acontece
en el Libro III del Código de Procedimiento por ejemplo con los interdictos posesorios, los
juicios de arrendamiento, etc.- En la especie, cabe tener presente que el juicio sumario tiene
una aplicación especial como procedimiento especial en los diversos casos que se enumeran
en el artículo 680 del C.P.C..

b.- A falta de la existencia de un procedimiento especial, debemos determinar si


cabe dar la aplicación general del procedimiento sumario de acuerdo con la naturaleza
de la acción deducida.

En caso que no exista un procedimiento especial para la solución del conflicto, ya sea
en una ley especial o en el Libro III del Código de Procedimiento Civil, debemos apreciar si
procede darle la aplicación general al juicio sumario contemplada en el inciso 1° del art. 680
de C.P.C.-

De acuerdo con ese precepto legal, “el procedimiento sumario se aplica en defecto de
otra regla especial, a los casos en que la acción (pretensión) deducida requiera, por su
naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz.”

c.- A falta de procedimiento especial y no cabiendo darle aplicación general al


juicio sumario, deberá aplicarse el juicio ordinario de mayor cuantía para la solución del
conflicto.

El legislador regula en el Libro II del C.P.C. el Juicio Ordinario Civil de Mayor


Cuantía, el que debe aplicarse para la solución de todos los conflictos en caso que no se haya
establecido un procedimiento especial o sea aplicable el juicio sumario de acuerdo con la
naturaleza de la pretensión hecha valer por el actor.

El Juicio Ordinario Civil de Mayor Cuantía se caracteriza por ser de aplicación general
y por tener el carácter de supletorio respecto de los otros procedimientos, al tenerse que aplicar
sus disposiciones a todos las gestiones, trámites y actuaciones de los otros procedimientos que
no estén sometidos a una norma especial, cualquiera sea su naturaleza de conformidad a lo
establecido en el artículo 3° del C.P.C.- Así por ejemplo, si se desea rendir una prueba
testimonial, acompañar un documento o practicar la prueba pericial en un juicio sumario, de
arrendamiento o interdicto posesorio, dado que no se regula la forma de rendir dichas pruebas
en esos procedimientos, se deberán aplicar las normas que sobre la materia se contemplan en
el juicio ordinario.

2.- Reglas de descarte para determinar el procedimiento aplicable en un asunto civil no


contencioso.

Para determinar el procedimiento aplicable para la solución de un asunto civil no


contencioso debemos aplicar las siguientes reglas de descarte:

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a.- Debemos determinar si el legislador ha establecido un procedimiento especial
para la tramitación del asunto civil no contencioso.

El legislador, tanto en leyes especiales como en el Libro IV del Código de


Procedimiento Civil, a partir de su Título II, ha establecido diversos procedimientos especiales
para la tramitación de distintos asuntos civiles no contenciosos

Así por ejemplo, en el párrafo 3, Título VIII del Libro IV del C.P.C. se regula la dación
de posesión efectiva de la herencia testada ante los tribunales ordinarios y en la Ley 19.806 se
regula la posesión efectiva de la herencia intestada ante el Registro Civil.

b.- A falta de la existencia de un procedimiento especial, deberá aplicarse el


procedimiento de general aplicación que se contempla en el Titulo I del Libro IV del
CPC para la tramitación de los asuntos no contenciosos.

3.- Reglas de descarte para determinar el procedimiento aplicable en un asunto


criminal dentro del nuevo sistema procesal penal.

Para determinar el procedimiento aplicable para la solución de un asunto criminal


debemos aplicar las siguientes reglas de descarte:

a.- Debemos determinar si el legislador ha establecido un procedimiento especial


para la solución del conflicto.

El legislador, en el Libro III del Código de Procedimiento Penal, ha establecido


diversos procedimientos especiales para la solución de un conflicto.

En cuanto a los procedimientos penales especiales se contienen en la Ley 19.806,


publicada en el diario Oficial de 31 de Mayo de 2002, una serie de normas adecuatorias que
contemplen la forma en la cual se regulará la tramitación de esos procedimientos especiales
en el nuevo sistema procesal penal, debiendo tener presente que entendemos que a partir de la
entrada en vigencia en todos los procesos penales, excluidos los procedimientos penales
militares, le corresponderá llevar a cabo la investigación al Ministerio Público por el mandato
contenido en el artículo 83 de la Carta fundamental.

b.- A falta de procedimiento especial, deberá aplicarse el procedimiento penal


de acuerdo con la naturaleza de la acción penal deducida.

Los delitos, de acuerdo a la pena, se clasifican en crímenes, simples delitos y faltas.

b.1. FALTAS.

De las faltas conocen los juzgados de garantía a través de los siguientes procedimientos:

a.- Procedimiento monitorio.

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Este procedimiento es aplicable sólo tratándose de las faltas respecto de las cuales pide
el Fiscal ser sancionadas sólo con pena de multa. Art. 392 NCPP

b.- Procedimiento simplificado.

Este procedimiento es aplicable respecto de todas las faltas con excepción de las que
debieren sancionarse sólo con pena de multas por ser la pena solicitada por el fiscal81 (Art. 388
NCPP inc. 1), como también respecto de los hechos constitutivos de simple delito para los
cuales el ministerio público requiriere la imposición de una pena que no excediere el presidio
menor o reclusión menor en su grado mínimo (Art. 388 inc.2).-

Asimismo, se aplicará el procedimiento simplificado respecto de las faltas que debieren


sancionarse sólo con pena de multa, pero solo en caso que dentro del procedimiento monitorio
se hubiere reclamado por el imputado dentro del plazo legal. Art. 392 inc. final NCPP

b.2. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS.

Los crímenes y simples delitos para los efectos de determinar la forma en que puede ser
deducida la acción y el procedimiento aplicable, se clasifican en el nuevo proceso penal, en
crímenes o simples delitos de acción penal pública, de acción penal privada y de acción penal
pública previa instancia particular.

Los crímenes o simples delitos de acción penal privada son aquellos en que la acción
penal sólo puede ejercitarse por la víctima (Art. 55 N.C.P.P.) y sólo mediante la interposición
de una querella (Art. 400 del N.C.P.P.).- El procedimiento que debe aplicarse para la tramitación
de los crímenes o simples delitos de acción penal privada es el procedimiento de acción penal
privada, contemplado en el Título II del Libro IV De los Procedimientos Especiales y Ejecución
del Código Procesal Penal.

Los crímenes o simples delitos de acción penal pública son aquellos en que la acción
penal debe ser ejercida de oficio por el Ministerio Público y además por las personas que
determine la ley. (Art. 53 C.P.P.) La investigación puede iniciarse de oficio por el Ministerio
Público, por denuncia o por querella. ( art 172 NCPP).

El procedimiento que debe aplicarse para la tramitación de los crímenes o simples


delitos de acción penal pública es:

a.- El procedimiento abreviado.( art. 406 NCPP)

El procedimiento abreviado se aplica si concurren los siguientes requisitos copulativos:

a.1. Se trate de crímenes o simples delitos respecto de los cuales el fiscal no requiriere
la imposición de una pena de muerte o privativa de libertad superior a cinco años de presidio

81
Respecto de las faltas sancionadas solo con pena de multa se debe aplicar el procedimiento monitorio

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o reclusión menores en su grado máximo o bien cualesquiera otras penas de distinta naturaleza,
cualquiera fuera su entidad o monto, ya fueren ellas, únicas, conjuntas o alternativas.

Por la Ley 20.931, de 5 de julio de 2016, se permite su aplicacion tambien del


procedimiento abreviado en un hecho respecto del cual el fiscsal requiriere la imposicion de
una pena privativa de libertad no superior a diez años de presidio o reclusion mayores en su
grado minímo, tratandose de liicitos comprendidos en los parrafos 1 a 4 bis del Titulo IX del
Libro Segundo del Código Penal y en el articulo 456 bis del mismo Código, con excepcion de
las figuras sancionadas en los artículo 448 inciso primero y 448 quinquies de ese cuerpo legal
o bien cualquiera otras penas de dsitinta naturaleza, cualquiera sea su entidad o monto, ya fueran
ellas únicas, conuntas o alternativas; y

a.2. El imputado, en conocimiento de los hechos de la acusación y de los antecedentes


de la investigación que la fundaren, debe haber aceptado los hechos y manifestado su
conformidad con la aplicación de este procedimiento.

b.- El procedimiento simplificado. (art. 388 NCPP).

El procedimiento simplificado se aplica respecto de los simples delitos respecto de los


cuales el Ministerio Público requiriere la imposición de una pena que no excediere de presidio
o reclusión menores en su grado mínimo y no recibiere aplicación el procedimiento abreviado.-

c.- El juicio oral.- ( arts. 281 y sgtes).

El juicio oral constituye el procedimiento ordinario en el nuevo sistema procesal penal,


y se encuentra contemplado en el Título III del Libro II del Código Procesal Penal

Al igual que en el procedimiento civil, el legislador penal regula en el Titulo III del
Libro II del N.C.P.P. el Juicio Oral, el que debe aplicarse para la solución de todos los conflictos
en caso que no se haya establecido un procedimiento especial.

El Juicio Oral se caracteriza por ser de aplicación general y por tener el carácter de
supletorio respecto de los otros procedimientos penales, al tenerse que aplicar sus disposiciones
a todos las gestiones, trámites y actuaciones de los otros procedimientos que no estén sometidos
a una norma especial.- ( A titulo ejemplar, véase arts 389, 405 y 415 del NCPP).

Los crímenes o simples delitos de acción penal pública previa instancia particular son
aquellos en que no puede procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito o
las demás personas previstas en la ley hubiere denunciado el hecho a la justicia, al ministerio
público o a la policía. (Art. 55 N.C.P.P.). La investigación por el Ministerio Público sólo puede
iniciarse por la interposición de una querella o de una denuncia presentada por dichas personas;
pero una vez deducidas, la acción y el procedimiento aplicable se rige por las normas de la
acción penal pública.82

82
Reglas de descarte para determinar el procedimiento aplicable en un asunto criminal en el antiguo sistema procesal penal. Para
determinar el procedimiento aplicable para la solución de un asunto criminal en el antiguo sistema procesal penal debemos aplicar las
siguientes reglas de descarte:

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a.- Debemos determinar si el legislador ha establecido un procedimiento especial para la solución del conflicto.
El legislador, tanto en leyes especiales como en el Libro III del Código de Procedimiento Penal, ha establecido diversos procedimientos
especiales para la solución de un conflicto.
En primer lugar, es menester tener presente que el legislador normalmente al establecer la creación de un tribunal especial contempla también
un procedimiento especial para que ellos tramiten los asuntos que se someten a su resolución.
Así por ejemplo, respecto de los juzgados de policía local creados por la Ley 15.231, se contempla un procedimiento especial ante los juzgados
de policía local en la Ley 18.287 contenidas ambas en el apéndice del C.O.T., a quienes por regla general les corresponde conocer de las faltas;
respecto de los Tribunales Militares se contempla en el Libro II del Código de Justicia Militar procedimientos penales especiales militares para
tiempo de paz y tiempo de guerra ; etc.-
En caso que el legislador no tenga establecido un procedimiento especial para el tribunal especial, estos deberán tramitar el asunto de acuerdo
con el procedimiento general aplicable según las reglas que a continuación se indican.
Tratándose de los tribunales ordinarios, el legislador también ha establecido que respecto de determinados asuntos deberán aplicar el
procedimiento especial que éste establece para la solución de un conflicto, ya sea en una ley especial como ocurre con el procedimiento de
falta de ebriedad o de manejo bajo estado de ebriedad contemplado en la ley de alcoholes o en el Libro III del Código de Procedimiento Penal,
como ocurre con el procedimiento de faltas para los casos en que ellas son conocidas por los jueces del crimen.
b.- A falta de procedimiento especial, deberá aplicarse el procedimiento penal de acuerdo con la naturaleza de la acción penal deducida.
Los delitos, de acuerdo a la pena, se clasifican en crímenes, simples delitos y faltas.
De las faltas como hemos visto precedentemente conocen por regla general los jueces de policía local y excepcionalmente los jueces del crimen,
debiendo en tal caso aplicar los procedimientos especiales ya señalados.
Los crímenes y simples delitos para los efectos de determinar la forma en que puede ser deducida la acción y el procedimiento aplicable, se
clasifican en crímenes o simples delitos de acción penal pública, de acción penal privada y de acción penal mixta.
Los crímenes o simples delitos de acción penal privada son aquellos en que la acción penal sólo puede ejercitarse por la parte agraviada con
el delito (Art. 11 C.P.P.) y sólo mediante la interposición de una querella (Art. 572 del C.P.P.).- El procedimiento que debe aplicarse para la
tramitación de los crímenes o simples delitos de acción penal privada es el procedimiento de acción penal privada, contemplado en el Título
II del Libro III De los Procedimientos Especiales del Código de Procedimiento Penal.
Los crímenes o simples delitos de acción penal pública son aquellos en que la acción penal se ejercita por cualquier persona capaz a nombre
de la sociedad para obtener el castigo del delito. (Art. 11 C.P.P.) y el procedimiento puede iniciarse por la interposición de una querella, una
denuncia, por requisición del Ministerio Público o por pesquisa judicial (Art. 81 C.P.P.).- El procedimiento que debe aplicarse para la
tramitación de los crímenes o simples delitos de acción penal pública es el procedimiento de juicio ordinario sobre crimen o simple delito de
acción penal pública, contemplado en el Libro II del Código de Procedimiento Penal.
Al igual que en el procedimiento civil, el legislador penal regula en el Libro II del C.P.P. el Juicio Ordinario Penal, el que debe aplicarse para
la solución de todos los conflictos en caso que no se haya establecido un procedimiento especial.
El Juicio Ordinario Penal se caracteriza por ser de aplicación general y por tener el carácter de supletorio respecto de los otros procedimientos
penales, al tenerse que aplicar sus disposiciones a todos las gestiones, trámites y actuaciones de los otros procedimientos que no estén sometidos
a una norma especial.-
Los crímenes o simples delitos de acción penal mixta son aquellos en que la acción penal sólo puede ser ejercitada por las personas que
establece la ley (Art. 19 C.P.P.) y el procedimiento sólo puede iniciarse por la interposición de una querella o de una denuncia presentada por
dichas personas; pero una vez deducidas, la acción y el procedimiento aplicable se rige por las normas de la acción penal pública.

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CAPITULO III.
EL DERECHO PROCESAl

1.- CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL.

Respecto del Derecho Procesal pueden darse diversas definiciones, pudiendo distinguir las
que ponen énfasis en los conceptos de acción, jurisdicción y proceso, como aquellas que tienen el
carácter de meramente descriptivas.

“Como nos señala don Mario Mosquera en sus Apuntes Esquemáticos para Guía de Alumnos
de Derecho Procesal, desde un punto de vista aplicable fundamentalmente al Derecho Procesal Civil,
podemos citar la siguientes definiciones:

“Para Chiovenda es el “conjunto de normas que regulan la acción de la ley en el proceso y


particularmente la relación procesal”.

“Para Goldschmidt es el conjunto de normas relativas al “método que se sigue ante los
Tribunales con el fin de que se reconozca frente al Estado la existencia del derecho a ser tutelado
jurídicamente y a que se otorgue esa tutela, si el derecho que se invoca existe.”
Rosemberg lo estima como “el conjunto de las normas que tienen por objeto las instituciones
de jurisdicción, los presupuestos y forma de procedimiento que se realizan ante las mismas y los
presupuestos, formas y efectos de los actos de jurisdicción”.

Guasp dice que: “derecho procesal no quiere decir otra cosa que derecho referente al proceso:
conjunto de normas que tienen por objeto el proceso o recaen sobre él. En este sentido el Derecho
Procesal se nos ofrece como una parte del total ordenamiento jurídico caracterizado por la institución
específica a que se refiere.”

Para Carnelutti es el “conjunto de reglas que establecen los requisitos y efectos del proceso”.

Alsina, por último, expresa que el “Derecho Procesal es el conjunto de normas que regulan la
actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo y su estudio comprende la
organización del poder judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios que lo integran
y la actuación del juez y las partes en la substanciación del proceso”y agrega “Estas normas que en su
conjunto forman el Derecho Procesal , reciben el nombre de leyes procesales.”

Ahora bien, como concepto de Derecho Procesal Penal y sin perjuicio de lo que se dirá acerca
de la unidad del Derecho Procesal, hemos elegido la de Giovanni Leone quien señala que “es el
conjunto de normas encaminadas a la declaración de certeza : a) de la “notitia criminis”(es decir, la
declaración de certeza del delito e inflicción de la pena) ; b) a la declaración de certeza de la peligrosidad
social y a la aplicación de las medidas de seguridad ; c) a la declaración de certeza de las

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responsabilidades civiles conexas al delito y a la inflicción de las consiguientes sanciones y d) a la
ejecución de la providencia.”).83

Julio Bernardo Maier, uno de los extranjeros que más colaboró con nuestro país
compartiendo sus conocimientos para la implementación del nuevo sistema procesal penal, nos señala
que el Derecho Procesal Penal es la rama del orden jurídico interno de un Estado, cuyas normas
instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen la función judicial penal del Estado y
disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para imponer y actuar una sanción o
medida de seguridad penal, regulando así el comportamiento de quienes intervienen en él. 84

En nuestro derecho, podemos citar las definiciones de don Fernando Alessandri Rodríguez,
quien nos señala que “el Derecho Procesal es la rama del derecho que estudia la organización y las
atribuciones de los tribunales y las reglas a que están sometidos en su tramitación los asuntos que se
han entregado a su conocimiento.”

“Puede dividirse en tres partes:

1.- La organización y atribuciones de los tribunales;

2.- El derecho procesal civil que estudia la tramitación a que deben sujetarse los asuntos civiles
sometidos a los tribunales; y

3.- El derecho procesal penal que estudia la tramitación a que deben sujetarse los asuntos
penales.85

Don Hugo Pereira Anabalón define el Derecho Procesal como “la ciencia jurídica cuyo objeto
es el estudio sistemático de las normas, principios e instituciones que regulan el ejercicio del poder
jurisdiccional del Estado.”. 86

En la actualidad, si consideramos, como hemos visto hasta ahora que la ciencia procesal es
aquella que se preocupa de la solución de los conflictos, siendo el principal medios para ello el proceso,
debería ponerse énfasis en considerar una definición que se dirigiera al logro de esa finalidad
compositiva, la que puede ser alcanzada tanto dentro como fuera del proceso.

En este sentido, podemos definir el Derecho Procesal como la rama del derecho que estudia la
organización y las atribuciones de los tribunales independientes, los diversos medios para lograr la
solución de los conflictos, y en particular, el debido proceso y las reglas y principios conforme a las
cuales debe éste desarrollarse para la justa y racional solución de los conflictos.”

83
Apuntes Esquemáticos para Guía de los Alumnos de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico. Parte General. Mario
Mosquera Ruiz.-
84
Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal. Tomo I. fundamentos. Pág. 75.Ediciones del Puerto. 2ª edición.2002.
Buenos Aires.
85
Fernando Alessandri. Colección Apuntes de Clases. Código Orgánico de Tribunales. Editorial Jurídica de Chile.1961
86
Hugo Pereira A. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Página 5. Editorial. Jurídica
Conosur.1993.

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En nuestra definicion mantenemos la tradicion de distinguir un derecho procesal organico y un
derecho procesal procedimental, pero advirtiendo que ambos se encuentran estrechamente vonculados
para los efectos de poder contemplar la existencia de un sistema procesal que pueda operar
eficientemente. De alli que los principios del procedimiento condicionan muchas veces la estructura
organica y funcionamiento de los tribunales y viceversa.Asi por ejemplo, la existencia de
procedimientos orales para que puedan ser de unica instancia en asuntos que no sean de minima cuantía
deberian contemplar la existencia de tribunales colegiados.

Por otra parte, se deja en claro en la definiticion que el proceso es el medio mas importante a
ser utilizado para la solucion de los conflictos, pero que si estamos ante sistemas procesales orales sera
necesario para el funcionamiento eficiente del sistema que se contempla la existencia y operación
eficiuente de salidas alternativas para la solucion de los conflictos.

Finalmente, en la definicion se pone enfasis dn que la solucion de los conflcitos debe realizarse
en forma racional y justa, lo que implica en una democracia sustancial que la composicion del litigio
se alcance respetando los derechos fundamentales de las personas, que importa no solamente dar una
solucion al conflicto con una adecuada aplicación del Derecho, sino que tambien que ello se obtega
respetando el derecho de las personas a un debido proceso.

2.- CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL.-

El Derecho Procesal se ha solido clasificar para los efectos de su estudio en Derecho Procesal
Orgánico y Derecho Procesal Funcional.

En el Derecho Procesal Orgánico se aborda el estudio de las normas referentes a la función


jurisdiccional y la competencia, la organización y atribuciones de los tribunales y los Auxiliares de la
Administración de Justicia.

Las principales normas del Derecho Procesal Orgánico se encuentran contenidas en:

1°.- La Constitución Política de la República de 1980, particularmente en:

a) Capítulo VI, denominado “Poder Judicial”, que reproduce casi sin mayores
variaciones las normas contenidas en la Constitución de 1925, sin perjuicio de tener presente la
modificación introducida a la composición de la Corte Suprema por la Ley 19.541 publicada en el
Diario Oficial de 22 de Diciembre de 1997 ( arts. 76 a 82);

b) Capítulo VII Ministerio Público, introducido por la Ley 19.519, publicada en el Diario
Oficial de 16 de Septiembre de 1997, sin perjuicio de tener presente las normas que sobre la vigencia
de este Capítulo se contemplan en los artículos 8 y 9 transitorio de la Constitución.( arts. 83 a 91 de la
Constitución y LOCA 19.640 del Ministerio Público)

c) Capítulo VIII Tribunal Constitucional, modificado por la Ley 20.050, publicada


en el Diario Oficial de 26 de Agosto de 2005, regulado en LOCA 17.997, publicada el 19 de mayo de
1981, modificada con motivo de la reforma constitucional de 2005 por la Ley 20.381, publicada en
Diario Oficial de 28 de octubre de 2009.

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2°.- El Código Orgánico de Tribunales.

Además, las normas del Derecho Procesal Orgánico se contienen en el “Código Orgánico de
Tribunales, resultado de la autorización conferida al Presidente de la República por el artículo 32 de
la ley N° 7.200, de 21 de julio de 1942, para la refundición en un solo texto de la Ley de Organización
y Atribuciones de los Tribunales, de 15 de octubre de 1875, y todas las leyes que la modificaron y
complementaron, delicada labor que fuera encomendada por el Gobierno a la Universidad de Chile,
por intermedio de la Facultad de Ciencias Jurídicas y sociales, por decreto de 19 de agosto de 1942.
Desde la vigencia de este Código, el 9 de julio de 1943, ha experimentado numerosísimas
modificaciones.

Las últimas modificaciones más trascendentes que se introdujeron al Código Orgánico de


Tribunales son las contempladas en la Ley 19.665, publicada en el Diario Oficial de 9 de marzo de
2.000, la Ley 19.708, publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 2.001, y la Ley 19.794, publicada
en el Diario Oficial de 31 de enero de 2003, las que revisten particular trascendencia porque son las
que tienen por objeto adecuarlo al nuevo sistema procesal penal, y por ello sus normas en lo que dice
relación con la modificación de la competencia en materia procesal penal entraron en vigencia en forma
simultánea en las diversas regiones del país para dicho nuevo sistema.

Este Código, por imperio de los artículos 77 permanente y 4° transitorio de la Constitución, es


Ley Orgánica Constitucional del Poder Judicial87. Las leyes que tengan por objeto modificar el Código
Orgánico de Tribunales se encuentran afectas al control preventivo de constitucionalidad por el
Tribunal Constitucional conforme a lo previsto en el artículo 93 N° 1 de la Constitución.

Sin embargo no nos es posible confundir el concepto genérico de ley orgánica constitucional
con el de Código Orgánico de Tribunales.

Sobre el particular, en primer lugar, es necesario precisar: ¿que entendemos por ley orgánica
constitucional?

Como nos ha señalado la doctrina, dentro de la Constitución de 1980, es posible distinguir las
siguientes categorías de leyes:

1º.- Las leyes interpretativas de la Constitución;

2º.- Las leyes orgánicas constitucionales;

3º.- Las leyes de quórum calificado; y

4º.- Las leyes ordinarias.88

87
Hugo Pereira Anabalón.Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Página 47.Editorial
Jurídica Conosur.1993
88
Mario Verdugo M. Emilio Pfeffer U. Y Humberto Nogueira. Derecho constitucional Tomo II. Página 158.
Editorial Jurídica de Chile. Primera –Edición 1994.

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Las materias cuya determinación se confía a las leyes orgánicas constitucionales se contemplan
en los arts. 18, 26, 47 y 49 (sistema electoral público); 19 Nº 11 inc. 5º (enseñanza); 19 Nº 15 inc. 5
(partidos políticos); 19 Nº 24 inc. 7 (concesiones mineras); 44 (estados de excepción constitucional);
55 (Congreso Nacional); 77 (organización y atribuciones de los tribunales); 84 (organización y
atribuciones del Ministerio Público); 92 inc. final (organización, funcionamiento, planta de
remuneraciones y estatuto del personal del Tribunal Constitucional ); 95 inc. final (organización y
funcionamiento del Tribunal Calificador de Elecciones; 99 inc. final (Contraloría General de la
República); 105 ( Fuerzas Armadas y Carabineros); 108 (Banco Central); 110º (Creación, supresión y
denominación de regiones, provincias y comunas, modificación de limites así como fijación de
capitales y provincias); 116 inc 3º (Consejo económico social provincial); 118 (Municipalidades) 89

Nuestro Tribunal Constitucional nos ha señalado que “no ha estimado necesario nuestro sistema
jurídico definir el alcance conceptual de ley orgánica constitucional. Queda por tanto al intérprete
determinar en cada caso su contenido específico diferenciándola por una parte, de los preceptos
constitucionales y sus leyes interpretativas y, por la otra, de la ley común. Esa tarea permitirá establecer
tanto dicho contenido imprescindible como sus elementos complementarios indispensables, esto es,
aquellos elementos que, lógicamente, deben entenderse incorporados en el rango propio de una
determinada ley orgánica constitucional”.90

Para determinar el contenido específico que deben tener las materias reservadas a las leyes
orgánicas constitucionales, es necesario recurrir al espíritu del constituyente al incorporarla a nuestro
sistema jurídico, reflejado en su objetivo, en los preceptos que las consagran y en sus características
esenciales. 91

La competencia se limita al control de constitucionalidad, no pudiendo el Tribunal


Constitucional emitir juicio de mérito sobre ella. 92

La interpretación que se efectúa en cuanto a las normas que revisten el carácter de ley orgánica
constitucional es restrictiva, por cuanto no debe extenderse el ámbito de aplicación de las leyes
orgánicas constitucionales mas allá de lo necesario y permitido por la Constitución, ya que el hacerlo
privaría a nuestro sistema legal de una equilibrada y conveniente flexibilidad, dado el alto quórum que
exige esta clase de leyes para su aprobación, modificación o derogación. 93

En atención a lo anterior, es que la doctrina ha definido las leyes orgánicas constitucionales


atendiendo a los requisitos formales que se requieren para su aprobación, puesto que su contenido
específico debe ser analizado caso a caso según la ley orgánica constitucional respectiva, teniendo
presente los criterios antes señalados.

Las leyes orgánicas constitucionales son aquellas que versan sobre materias expresamente
previstas en el texto de la Constitución, las que requieren ser aprobadas por los cuatro séptimos de los

89
Alejandro Silva Bascuñan. Tratado de Derecho constitucional. Tomo VII. Congreso Nacional. La función
legislativa. Pág. 27. Editorial Jurídica de Chile. Segunda edición.2.000.
90
Sentencia 26 Noviembre de 1981.Rol Nº 4 Protesto de Letras.
91
Sentencia 26 Noviembre de 1981.Rol Nº 7 Protesto de Letras.
92
Sentencia 26 Noviembre de 1981.Rol Nº43 Protesto de Letras.
93
Sentencia 28 Septiembre de 1999.Rol Nº293 Ministerio Público.

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diputados y senadores en ejercicio. Ellas son objeto de un control preventivo de constitucionalidad y
no pueden ser materia de delegación de facultades legislativas. 94

La razón de esta conceptualización basada en lo formal se justifica por la gran dificultad para
encontrar rasgos sustantivos o materiales sobre los cuales pueda construirse una definición
comprensiva de las más de 17 leyes orgánicas constitucionales que tratan materias de diversa índole y
que se contemplan con diversos grados de extensión.95

En segundo lugar, respecto de las leyes orgánicas constitucionales en materia procesal, debemos
tener presente que conforme a la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional en materia
procesal es posible distinguir la existencia de dos tipos de leyes:

a.- Las leyes orgánicas constitucionales.

b.- Las leyes de rango común.

Debemos advertir que esta clasificación no se efectúa en cuanto a la jerarquía de esas leyes, por
cuanto no existe una diferenciación especial por este concepto respecto de ellas, sino que se basa en los
diversos requisitos formales, informes y controles preventivos que deben concurrir para la aprobación
de las leyes orgánicas constitucionales en materia procesal. 96

De acuerdo a lo previsto en el artículo 77 de nuestra a Carta Fundamental revisten el carácter


de ley orgánica constitucional:

a.- La que determina la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para
la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República.

b.- La que determina las calidades que respectivamente deben tener los jueces y el número de
años que deben haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren nombradas como
ministros de Corte o jueces letrados.

Adicionalmente, a partir de la reforma introducida a la Constitución por la Ley 19.519 de 16 de


septiembre de 1997, de conformidad a lo previsto en su actual artículo 84, una ley orgánica
constitucional debe regular respecto del Ministerio Público:

a.- La organización y atribuciones del Ministerio Público;


b.- Las calidades requisitos que deben cumplir los fiscales para su nombramiento;
c.- Las causales de remoción de los fiscales adjuntos en lo no contemplado por la Constitución;
y

94
Mario Verdugo M. Emilio Pfeffer U. y Humberto Nogueira. Derecho Constitucional Tomo II. Página
158. Editorial Jurídica de Chile. Primera –Edición 1994.En el mismo sentido, se pronuncia Tribunal
Constitucional en Sentencia 3 de Diciembre de 1990.Rol Nº115 Ley de Pesca.
95
En este sentido se pronuncia Patricio Zapata L. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Pág. 106.
Corporación Tiempo 2.000. Primera edición. 1994.
96
En este sentido se pronuncian Luz Bulnes A. Ley orgánica constitucional. Revista Chilena de Derecho. Pág.
232. Volumen 11. Nos 2 y 3.Mayo - Diciembre de 1994 y José Luis Cea. Contribución al estudio de la ley
orgánica sobre Administración del Estado. Revista Chilena de Derecho. Pág. 640. Volumen 10. Nº 3. 1983.

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d.- El grado de independencia, autonomía y responsabilidad que tendrán los fiscales en la
dirección de la investigación y en el ejercicio de la acción penal pública, en los casos que tengan a su
cargo.

En consecuencia, debemos tener presente que revisten el carácter de ley orgánica en materia
procesal las que regulan los aspectos del derecho procesal orgánico antes señalados.

El carácter de ley orgánica constitucional se encuentra delimitado en atención a la materia y no


en relación con un determinado cuerpo legal en el cual se regulen esas materias.

La reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto de las leyes orgánicas


constitucionales en las materias del derecho procesal orgánico contempladas en el artículo 77 de la
Carta Fundamental, las que estadísticamente constituyen claramente la mayoría de las sentencias que
han pronunciado respecto de las leyes orgánicas, nos demuestran que, sea que se trate de un Código o
de una ley especial, ellas deben ser sometidas al control previo de constitucionalidad si contienen
preceptos que se refieran a la organización y atribuciones de los tribunales y a los requisitos que deben
concurrir para la designación de los jueces.

Adicionalmente a los requisitos formales que deben concurrir respecto de la totalidad de las
leyes orgánicas constitucionales que ya hemos señalado al referirnos a su conceptualización, tratándose
de esta especial categoría se requiere imperativamente oír previamente a la Corte Suprema. La omisión
del cumplimiento de este requisito genera una inconstitucionalidad de forma, la que nuestro Tribunal
Constitucional ha declarado que impide la promulgación del proyecto de ley que hubiere sido aprobado
por el Parlamento.97

Finalmente, es necesario tener presente que conforme a lo prescrito en el inciso final del art. 77
de la Carta Fundamental, la ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los
tribunales, así como las leyes procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento podrán fijar fechas
diferentes para su entrada en vigencia en las diversas regiones del territorio nacional. Sin perjuicio de
lo anterior, el plazo para la entrada en vigor de dichas leyes en todo el país no podrá ser superior a
cuatro años.

Por otra parte, es necesario que determinadas materias procesales sean reguladas
necesariamente mediante una ley común, siendo ellas conforme a lo previsto en el artículo 63 de la
Constitución:

a.- Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra; (art. 63 Nº
3): y

b.- Las que señalen la ciudad en que debe funcionar la Corte Suprema (art. 63 Nº 17).

Este criterio ha sido expresamente reconocido por el Tribunal Constitucional al ejercer el control
preventivo de las diversas leyes orgánicas constitucionales que se han pronunciado en las materias
antes señaladas de derecho procesal orgánico.

97
En este sentido pueden consultarse la Sentencia 26 Noviembre de 1981.Rol Nº43 Protesto de Letras

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En el Derecho Procesal Funcional se aborda el estudio de los diversos procedimientos
establecidos en materia civil y penal, y de los recursos contemplados dentro ellos, a fin de resolver,
las controversias sometidos a la decisión jurisdiccional mediante la dictación de una sentencia, con la
eficacia de autoridad de cosa juzgada.

Las principales normas del Derecho Procesal Funcional se encuentran contenidas en:

1°.- La Constitución Política de la República de 1980.

La Constitución contiene específicamente normas de Derecho Procesal Funcional en sus


artículos 19 N° 3, el que contempla el derecho de defensa jurídica, la prohibición de juzgamiento por
comisiones especiales y el juzgamiento por tribunal establecido con anterioridad en la ley, el debido
proceso de ley, y la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal ; 19 N°7, el que en
sus letras a) a i) contempla diversas garantías procesales respecto del derecho de la libertad personal y
seguridad individual, 20, el que contempla el recurso de protección, 21, el que contempla el recurso
de amparo, 38 inciso segundo, el que contempla las acciones contenciosas administrativas, 52 N°2 y
53 N°1 que regulan el denominado juicio político ; 82 inciso segundo, el que es fuente del recurso de
queja ; y 93 Nos 6 y 7 que regulan la declaración por el Tribunal Constitucional de la inaplicabilidad
e inconstitucionalidad de la ley.-

b.- El Código de Procedimiento Civil.

“El Código de Procedimiento Civil entró a regir el 1° de marzo de 1903, conforme con
lo dispuesto en la ley aprobatoria N ° 1.552, y desde su vigencia derogó todas las leyes
preexistentes sobre las materias que en él se tratan, salvo que dichas materias se refieran a los
tribunales especiales no regidos por la ley de 15 de octubre de 1985. Esta derogación orgánica
fue acompañada de una derogación tácita puesto que los Códigos Civil, de Comercio y de
Minería, la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales y las leyes que los hayan
complementado o modificado, sólo se entenderán derogados en lo que sean contrarios a las
disposiciones del Código.(artículo final)” 98

En la actualidad, un proyecto de Código Procesal Civil se encuentra pendiente de


tramitación en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado
en espera de que se presenten las leyes de modificación orgánica necesarias para su
implementación. Dicho proyecto fue aprobado luego de más de un año de tramitación ante la
Cámara de Diputados, y tuvo su origen en un mensaje ingresado por el Presidente de la
República, don Sebastián Piñera, con el Ministro de Justicia Teodoro Rivera, en Mensaje 432-
359 de 12 de marzo de 2012.

Ese proyecto fue elaborado por una Comisión Intraministerial, presidida por el
Ministro de Justicia Felipe Bulnes y los profesores Cristian Maturana, Raúl Tavolari y José
Pedro Silva, con la participación de su secretaria ejecutiva doña Renee Rivero y las
funcionarias ejecutivas del Ministerio de Justicia, doña Francisca Werth y Contanza Collarte,

98
. Hugo Pereira Anabalón. Curso de Derecho Procesal . Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 47 y 48.
Editorial Jurídica Conosur.1993.

81
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contando adicionalmente con la participación de un consejo asesor integrado por diversos
académicos de distintas universidades regionales como el Presidente del Colegio de
Abogados.99

El mencionado proyecto tuvo a su vez como antecedente el Proyecto de Código


Procesal Civil ingresado por la Presidenta Michele Bachelet en el Mensaje 398-357 de 18 de
mayo de 2009, el que fue producto de la revisión por el Foro Procesal Civil de un anteproyecto
de Código Procesal Civil elaborado por el Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile dando cumplimiento al convenio que para tal efecto se
suscribió con el Ministro de Justicia, don Luis Bates, durante el Gobierno de don Ricardo Lagos.
100

Con la presentación y aprobación de este proyecto más las necesarias leyes


complementarias, algún día se debiera cerrar el círculo de las modificaciones legales que
tienden a implementar procedimientos orales civiles para la solución de los conflictos en nuestro
país, como ya ha ocurrido con la aprobación de los nuevos sistemas procesales en materia penal,
de familia y laboral.

c.- El Código de Procedimiento Penal.

“El Código de Procedimiento Penal comenzó su vigencia el 1° de Marzo de 1907,


quedando derogadas desde esa fecha todas las disposiciones que a la sazón regían en cuanto
contuvieran reglas de procedimiento penal para los tribunales de fuero común.(Título final.)

Dicho Código es producto de un llamado a concurso que el gobierno efectuó en 1889


a los juristas nacionales para la elaboración de un proyecto, al cual se presentaron siete
estudios, recayendo la elección en el que elaboró don Manuel Egidio Ballesteros, el cual fue
remitido por el Gobierno al Congreso en 1894. Examinado en este por una Comisión Mixta
de Diputados y Senadores, de la que formó parte el propio autor, quedó despachada en la
Cámara de Diputados en febrero de 1906. ” 101

Dicho Código de Procedimiento Penal continúa vigente y es aplicable por los antiguos
juzgados del crimen que aún susbsisten respecto de todos los delitos que se hubieren cometido
con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevos sistema procesal penal en la respectiva
Región.

d.- El Código Procesal Penal.

99
Véase Mensaje 432-359 de 12 de marzo de 2012.
100
Véase Revistas de Derecho Procesal Nos 20 y 21 de 2005 y 2008, del Departamento de Derecho Procesal
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en las cuales se contemplan las Bases del Anteproyecto
de Código Procesal Civil y el Anteproyecto de Código Procesal Civil.
101
Hugo Pereira Anabalón. Curso de Derecho Procesal . Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 49.
Editorial Jurídica Conosur.1993.

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El Código Procesal Penal se contiene en la Ley 19.696, que fuera publicado en el Diario
Oficial de 12 de octubre de 2.000.

La cronología de la tramitación fue la siguiente:

1.- El Proyecto de Código Procesal Penal fue elaborado durante el año 1994 en el
contexto de un acuerdo de colaboración técnica en que el Ministerio de Justicia, cuya Ministra
era doña Soledad Alvear V. Contó con la directa cooperación de la fundación Paz Ciudadana
y la Corporación de Promoción Universitaria. El trabajo fue estructurado a partir de un foro
de discusión en cuyo seno fueron diseñados los lineamientos básicos de la reforma, el que se
integró con un conjunto de académicos, abogados y magistrados convocados con el criterio de
buscar la más amplia representatividad entre los diversos roles al interior del sistema jurídico
y las diversas sensibilidades políticas y culturales.

La redacción del proyecto se encontró a cargo de una comisión de profesores, que fue
dirigida por Cristian Riego, e integrada por Jorge Bofill, María Inés Horvitz, Raúl Tavolari y
Mauricio Duce.

2.- Con fecha 13 de junio de 1995, correspondiente a la legislatura ordinaria Nº 331,


se ingresó el Mensaje en primer trámite constitucional a la Cámara de Diputados.

3.- Con fecha 17 de marzo de 1998, ingresó el proyecto en segundo trámite


constitucional al Senado.

4.- Con fecha 18 de julio de 2.000, ingresó el proyecto en tercer trámite constitucional
a la Cámara de Diputados.

5.- Con fecha 8 de agosto de 2.000, ingresó el proyecto en cuarto trámite constitucional
al Senado.

6.- Con fecha 17 de agosto de 2000, ingresó el proyecto en quinto trámite constitucional
a la Cámara de Diputados.

7.- Con fecha 2 de agosto de 2.000, ingresó el proyecto en sexto trámite constitucional
al Senado.

8.- Con fecha 31 de agosto de 2.000, ingresó el proyecto en séptimo trámite


constitucional a la Cámara de Diputados.

Las leyes que configuran el nuevo sistema procesal penal, además del Código Procesal
Penal, son las siguientes:

1º.- La Ley 19.640 Orgánica Constitucional del Ministerio Público, publicada en el


Diario Oficial de 15 de Octubre de 1999

2º.- La Ley 19.665 Orgánica Constitucional que crea los juzgados de garantía y los
tribunales de juicio oral en lo penal y modifica el C.O.T., publicada en el Diario Oficial de 9
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de Marzo de 2000, modificada por la Ley 19.708, publicada en el Diario Oficial de 5 de enero
de 2001.

3º.- La Ley 19.718, publicada en el Diario Oficial de 10 de Marzo de 2001, que crea la
Defensoría Penal Pública;

4º.- La Ley 19.762, publicada en el Diario Oficial de 13 de Octubre de 2001, que


cambia la gradualidad de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal;

5º.- La Ley 19.794, publicada en el Diario Oficial de 5 de marzo de 2002, que agrupa
los tribunales de la reforma procesal penal de Santiago; y

6º.- La Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31 de mayo de 2002, que


introduce normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal penal. Con
posterioridad, se han dictado diversas normas que han modificado el Código Procesal Penal.

3. EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL.

De acuerdo a lo señalado por Niceto Alcalá Zamora en sus adiciones a la obra del
sistema de Derecho Procesal Civil de Francisco Carnelutti, respecto de la evolución del
derecho procesal en España, y de los que indica recientemente Jordi Nieva Fenoll en su obra
sobre Derecho Procesal I, las que son posibles de aplicar parcialmente en nuestro país, se
pueden apreciar las tendencias o períodos siguientes acerca de la evolución del Derecho
Procesal:

a.-El periodo primitivo.

Abarca desde los ignotos orígenes hasta el periodo de Recepción en el siglo XII.

2.- El periodo judicialista.

Se denomina judicialista por ser el concepto de juicio el preponderante en los trabajos


que la integran. Los judicialistas se encuentran fuertemente influidos por la Escuela de Bolonia
y su más autorizado representante es el Maestro Jacobo de las Leyes, cuyas Flores del Derecho
vienen a ser el borrador o proyecto de la Partida III del Código Alfonsino, que a su vez, por
intermedio de la Ley de enjuiciamiento civil española de 1855 pasó a ser el sustrato de la ley
de enjuiciamiento española actualmente vigente.

Es la etapa de los glosadores y sobre todo de los comentaristas que basaban sus estudios
en la exegesis del corpus iuris civilis.

c- El periodo de los prácticos.

Se inicia a inicios del sihlo XVI y se caracteriza porque observa la disciplina como arte
antes que como ciencia; la calidad de prácticos de los autores, los que por ello escriben en
castellano y no en latín; existe un predominio de las opiniones de los prácticos sobre los

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preceptos legales, anulándolos y deformándolos, y es una tendencia de una tonalidad nacional.


Dentro de los autores de esta tendencia se cita al Conde de la Cañada (Instituciones prácticas
de los juicios civiles. Madrid. 1793).

El Derecho procesal se aprecia sólo como una manera de actuar ante el órgano
jurisdiccional, quedando totalmente subordinado al derecho sustantivo a aplicarse para
resolver el conflicto. Al derecho procesal se le denomina derecho adjetivo, desconociéndosele
su carácter autónomo y enseñándose conjuntamente con el derecho sustantivo respectivo.

El Derecho Procesal se limitaba a fórmulas o estereotipos contenidos en obras llamadas


Prontuarios, que eran verdaderos recetarios acerca de como tramitar los juicios.

Los autores se limitaban a explicar los usos forenses y a elaborar formularios, aunque
basándose en gran medida en los escritos de comentaristas del periodo anterior.

d.- El periodo de los procedimentalistas.

Se inicia el siblo XIX y se dice que esta tendencia es de inspiración francesa y nace
como consecuencia de la tendencia codificadora manifestada en Francia bajo el reinado de
Napoleón, en que se dicta el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento
Penal.

Se caracteriza por un estudio exegético, agotando sus cultores exposiciones en temas


relativos a la organización judicial, la competencia y el procedimiento, con planes que siguen
de cerca las instituciones legales y el desarrollo se encuentra impregnado en zonas importantes
de concepciones privatistas.

A esta época se deben algunas instituciones que han ido evolucionando, como son por
ejemplo, la explicación del proceso como cuasicontrato buscando su origen en la listis
contestatio del Derecho Romano, y la concepción de la acción como el derecho deducido en
juicio.

Este periodo se caracteriza por la mayor preocupación en el cumplimiento de los


trámites establecidos en las leyes, sobre todo en los nuevos códigos

e.- El periodo del procesalismo científico o de los procesalistas.

Se mencionan como obras que dieron inicio a este periodo la famosa controversia
sostenida respecto de la acción en Alemania durante los años 1856 y 1857 por los juristas
Bernardo Windscheid y Teodoro Von Muther, en sus monografías “La acción del derecho
romano desde el punto de vista moderno”y “La teoría de la acción romana y el derecho de
obrar moderno”; y la obra de Oskar Von Boluw de 1868 sobre “La teoría de las excepciones
procesales y de los presupuestos procesales”.-

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Se caracteriza esta tendencia por la concepción publicista del proceso; alejamiento del
método exegético e incorporación del método sistemático; visión autónoma y unitaria del
proceso; elaboración de teoría particulares sobre teorías fundamentales como el proceso,
concebido ya como una relación jurídica, la acción, se concibe no como el derecho deducido
en juicio, sino que como el derecho a poner en movimiento la actividad jurisdiccional, etc.;
percepción del sistema procesal como parte del sistema general del derecho; estudio del
proceso basado en principios de valor universal; y construcción de las bases para la elaboración
de una teoría general del proceso.

Este movimiento intelectual parte en Alemania con autores como Kohler, Stein, Wach,
para continuar luego con los de Goldschmidt, Kisch, Rosemberg y Schonke. Actualmente
podemos destacar a Claus Roxin, Erick Dohring, y Gerhard Walter,

Dicho movimiento se traslada a Italia, siendo su iniciador Chiovenda seguido luego


por Calamandrei, Carnelutti, Redenti, Satta, Liebman, Capelletti, Morelli y muchos otros.
Actualmente debe destacarse a Luigi Ferrajoli y Michele Taruffo.

En España destacan Leonardo Prieto Castro, Jaime Guasp, Niceto Alcalá Zamora,
Victor Fairén Guillén y Manuel de la Plaza. Dentro de los autores modernos cabe destacar a
Juan Montero Aroca, Francisco Ramos, Andrés De la Oliva, Manuel Ortells, Víctor Moreno
Catena, José Bonet, Jordi Nieva Fenoll, Jordi Ferrer Beltran, Joan Pico Junoy, Adela Cortina.

En América, resaltan como precursores en Uruguay, Eduardo Jorge Couture, Enrique


Vescovi y actualmente, Santiago Pereira; en Argentina, Hugo Alsina, Santiago Sentis
Melendo, Lino Palacio, Manuel Ibañez Forcham, Ramiro Podetti, Augusto Morello y Osvaldo
Gozaini.

En nuestro país, la escuela del procesalismo científico parte en la Facultad de Derecho


de la Universidad de Chile con las enseñanzas de los profesores Manuel Urrutia Salas,
Francisco Hoyos Henrechson y Hugo Pereira Anabalón, siendo sus continuadores en dicha
escuela los profesores Mario Mosquera Ruiz y Juan Colombo Campbell.Como profesores
destacados de la Cátedra podemos señalar a Fernando Alessandri, Dario Benavente, Jaime
Galté, José Bernales, Juan Agustin Figueroa, Carlos Pecci, Davor Harasic, sin perjuicio de
muchas otra generaciones de profesores maduros y otros mas jovenes que constituyen la actual
generacion de recambio en la Cátedra.

Últimamente, con motivo de la introducción de los nuevos sistemas procesales penales,


se han publicado numerosas obras respecto de los nuevos sistemas procesales, destacando los
diversos libros del profesor Raúl Tavolari Oliveros, Andrés Bordali, Alejandro Romero
Seguel, Raúl Nuñez Ojeda y Alvaro Pérez, Diego Palomo, Gonzalo Cortés, y respecto del
nuevo sistema procesal penal, la de los profesores María Inés Horvitz y Julián López como de
Cristian Maturana y Raúl Montero.

Durante estos últimos años, jóvenes procesalistas han publicado múltiples obras de
nuestra disciplina, pudiendo señalar como las más destacables a ser consultadas las de
Fundamentos de Derecho Procesal civil Hacia una Teoría de la Adjudicación de los profesores
Luis Guilherme Marinoni, Alvaro Pérez Ragone y Raúl Núñez Ojeda, de Abeledo Perrot, La
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independencia judicial en el derecho chileno, de Andrés Bordali Salamanca, de Abeledo
Perrot, Alejandro Romero Seguel, Curso de Derecho Procesal Civil Tomos I, II y III, y en lo
referente a los nuevos procedimientos especiales de familia los de Eduardo Jara Castro de
Derecho Procesal de Familia, Editorial Jurídica de Chile, y René Núñez Ávila y Mauricio
Cortes de Derecho Procesal de Familia de Abeledo Perrot.

Finalmente, como obra a destacar tenemos las Lecciones de Derecho Procesal Civil de
Adolfo Alvarado Velloso, adaptado a la legislación chilena por el profesor chileno Hugo Botto
Oakley, de Editorial Punto Lex y Thomson Reuters, editada el 2011 en Santiago de Chile.

f.- La tendencia o periodo de la internacionalización del Derecho Procesal.

A partir del siglo XX, teniendo presente que vivimos en un mundo cada vez más
globalizado y que los principios y garantías de la persona humana no reconocen su existencia
sólo por haber sido recogidos en las Constituciones de cada Estado, sino que en tratados
internacionales que pretenden regir a nivel mundial.Se ha estimado que la etapa que
comenzará a construirse será la de la internacionalización del derecho procesal, que debería
llevarnos a reconocer la existencia de tribunales internacionales para la solución de los
conflictos en que concurran elementos que no son sólo de carácter interno.

En la actualidad, constituye una realidad la consagración de principios y garantías en


diversos tratados internacionales como “la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, la Convención para
la Salvaguarda de los Derechos del Hombre y Libertades Fundamentales de 955 (con sus
diversos protocolos adicionales) y Convención Americana sobre Derechos Humanos de
1970. Además de estas normas internacionales existen hasta ahora dos tribunales de ámbito
supranacional, como lo son la Corte de San José de Costa Rica y anteriormente el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos que han empezado a formar un verdadero cuerpo de
jurisprudencia internacional en los derechos fundamentales y las principales instituciones del
proceso penal.

“Por este camino de la internacionalización de aspectos de la regulación de los


procesos civil y penal se está llegando a algo que no podían sospechar los prácticos forenses
ni los procedimentalistas. Los primeros estimaban que su función consistía en explicar el estilo
o modo de proceder los tribunales de cada país y, aún más, de tribunales concretos dentro de
cada país, mientras que los segundos centraban su estudio en la explicación de cómo la ley,
cada ley nacional, describía las formas de proceder de los tribunales, pero los dos hacían una
especie de ciencia nacionalista. Después de una larga evolución estamos llegando a la posible
aparición de un ius comune procesal occidental. En su elaboración está el reto del futuro.” 102

Siguiendo esta huella se puede reconocer al Estatuto de Roma de la Corte Penal


Internacional, adoptado en dicha ciudad el 17 de julio de 1998, contenido en el Acta final de
la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones unidas sobre el
establecimiento de una Corte Penal Internacional. La competencia de dicha Corte
Internacional se limita al juzgamiento de personas naturales por los crímenes más graves de

102
El Derecho Procesal en el siglo XX. Juan Montero Aroca.Página142. Tirant lo Blanch alternativa.
Valencia.2000.

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trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, siendo ellos los crímenes de
genocidio, lesa humanidad, de guerra, de agresión.

Muchos países (p.ej. Argentina, Austria, Holanda e Italia) contemplan expresamente


en sus Constituciones la autorización expresa para transferir la soberanía nacional que importa
el ejercicio de la función jurisdiccional a órganos internacionales. En cambio, otros países
(p.ej Francia, Portugal, Luxemburgo, Irlanda) que no contemplan dicha autorización expresa
en sus respectivas Cartas Fundamentales, debieron enmendar éstas para suscribir e incorporar
con plena vigencia en su normativa el Tratado de Roma, reconociendo la Corte Penal
Internacional como agente en el ejercicio de una función jurisdiccional en materia penal
internacional.

Nuestro ejecutivo, firmó el Tratado de Roma y fue remitido para su aprobación a la


Cámara de Diputados, la que prestó su aprobación por 67 votos a favor y 35 votos en contra.

Nuestro Tribunal Constitucional, en sentencia de 8 de abril de 2002, ejerciendo el


control previo de constitucionalidad del tratado, a requerimiento de diversos Diputados,
resolvió que la aprobación de dicho Tratado requiere de reforma constitucional previa.

En consecuencia, de conformidad a lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional


sólo fue posible que Chile se sometiera a la jurisdicción de órganos internacionales para el
juzgamiento de crímenes en contra de la humanidad una vez que se modificara nuestra Carta
Fundamental en su artículo 24 transitorio por la Ley 20.352 de 30 de Mayo de 2009.103

Por Decreto Supremo 104 de 1 de Agosto de 2009, se promulgó por el Ministerio de


Relaciones Exteriores el Tratado de Roma que contempla el Estatuto de la Corte Penal
Internacional.

En la actualidad se nos ha señalado que ha surgido un nuevo derecho denominado


derecho procesal transnacional, cuyos contenidos básicos se encuenran al menos en dos
vertientes: a) el que se relaciona con la regulació de los procedimientos previstos dentro del
sistema de protección internacional de los derechos humanos; y b) el que funda principios,
valores y reglas de interpretacion que estan señalados para el debido proceso, pensado en este
aspecto, como jurisprudencia uniformadora. 104

Principio convencionalidad

4.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PROCESAL.

Las principales características, que dentro del Derecho en general, tiene el Derecho
Procesal, para lo cual seguiremos textualmente los que nos señala don Mario Mosquera en sus
Apuntes Esquemáticos para Guía de Alumnos de Derechos Procesal, son las siguientes:

103
Atendida la importancia de ese fallo y al desarrollo doctrinario que en él se efectúa, entre otros aspectos
jurídicos, respecto de la jurisdicción, éste se incorpora como Anexo I de esta separata en su versión digital.
104
Gozaini, Osvaldo.Derecho Procesal Transnacional. Pág.21.Tirant Lo Blanch.México. 2014

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a) Pertenece al Derecho Público.

El Derecho Procesal pertenece al Derecho Público por cuanto regula el ejercicio de una
función pública, una función del Estado, como lo es la jurisdicción.

En realidad, por las constantes transformaciones del Derecho, la clasificación en


Derecho Público y Derecho Privado ha ido perdiendo paulatinamente importancia, siendo más
conveniente y lógico determinar si una norma es de orden público u orden privado, por los
efectos que tales características traen consigo.

b) El Derecho Procesal en cuanto a las normas que lo rigen, por regla general es de
orden público.

Es muy difícil dar un concepto de orden público. Resulta mejor expresar el efecto que
se produce ante una norma de orden público o de orden privado para los individuos que son
afectados por ella. Las leyes de orden público son irrenunciables, es decir, los afectados no
pueden disponer de los derechos y obligaciones que ellas establecen.

Para determinar si las leyes de Derecho Procesal son de orden público o privado, se
clasifican en: Leyes de organización; leyes de competencia absoluta; leyes de competencia
relativa; y por último, leyes de procedimiento.

1.- Las leyes de organización.

Son de orden público, pertenecen al Derecho Público y al determinar la existencia de


un poder del Estado son irrenunciables.

2.- Las leyes de competencia absoluta.

Son aquellas que toman en cuenta los elementos cuantía de un asunto, su naturaleza
(materia) y las personas que intervienen (fuero) y en atención a esos factores determinan la
jerarquía del tribunal dentro de la organización del Poder Judicial, que va a resolver el conflicto
promovido. Sin embargo, aunque la cuantía de un asunto sea de una determinada suma, en
razón de su naturaleza puede corresponder a un juez de mayor cuantía reemplazándose así la
competencia. Los factores de cuantía y materia pueden también ser modificados por el tercer
elemento de la competencia absoluta: la persona. Si existen personas constituidas en dignidad,
la ley modifica los otros factores y en virtud del fuero que emana de esa dignidad, entrega el
conocimiento de un asunto que por su cuantía o por materia correspondería a un tribunal
inferior, a la resolución de uno jerárquicamente superior. Nunca debe olvidarse que el
legislador establece esta elevación de jerarquía por fuero en favor del que no lo tiene y no del
constituido en dignidad, porque supone que a mayor jerarquía del tribunal menos compromiso
existe, en ningún sentido, con las personas constituidas en dignidad.

Como puede apreciarse, las leyes de la competencia absoluta fijan la organización


jerárquica de los tribunales y miran a la distribución de los asuntos, atendida esa organización

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jerárquica. Son, en el hecho, leyes de organización judicial y por lo tanto de orden público e
irrenunciables.

3.- Las leyes de competencia relativa.

Las leyes de competencia relativa son aquellas que, una vez determinado
jerárquicamente qué tribunal va a conocer de un asunto por las normas de la competencia
absoluta, fijan cual tribunal dentro de la jerarquía será el encargado de resolverlo.

Para hacer esta determinación la ley recurre al elemento territorio que constituye el
único propio de la competencia relativa.

Por regla genberal son de orden publico, no pudiendo ellas ser modificadas como
acontece en materia civil no contenciosa y penal.

Excepcionalmente y porque al legislador puede serle indiferente la aplicación de estas


normas, se les otorga el carácter de orden privado en los asuntos contenciosos civiles, en
primera o única instancia, para los efectos de determinar cuál de los tribunales ordinarios,
dentro de una jerarquía va a conocer del asunto. De ahí que las normas de la competencia
relativa, configurada por el elemento territorio, puede excepcionalmente renunciarse en
asuntos contenciosos civiles, en primera o unica instancia. Si hay acuerdo entre los interesados
podrá ser cualquiera de los tribunales de Chile dentro de la jerarquía, ya determinada por las
leyes de la competencia absoluta, quien conozca en única o primera instancia del conflicto en
asuntos contenciosos civiles.

En conclusión, las leyes de la competencia relativa en los asuntos contenciosos civiles,


en primera o única instancia y entre tribunales ordinarios son de orden privado y por ende,
renunciables. La renuncia de ellas se denomina prórroga de la competencia y se encuentra
reglamentada en los arts. 181 y siguientes del C.O.T. bajo la denominación “De la prórroga de
la competencia”.

Sin embargo, esta permisividad de renuncia no es absoluta, sino que de carácter


excepcional. En materia procesal penal no existe la prórroga de la competencia relativa y el
elemento territorio se equipara en su irrenunciabilidad a la cuantía, materia y persona. Igual
cosa ocurre en los asuntos no contenciosos civiles, es decir, aquellos en que no se promueve
conflicto entre partes.

4.- Las leyes de procedimiento.

Por último, para determinar si las leyes de procedimiento propiamente tales son de
orden público o de orden privado, es necesario examinar si la ley está actuando o no en el
juicio.

Si la ley de procedimiento no se está aplicando en el juicio, ella tiene carácter de


irrenunciable y de orden público. No puede admitirse la renuncia anticipada a las normas de
procedimiento, porque eso conduciría al proceso convencional, lo que repugna a los fines

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generales del Estado, como regulador de los conflictos. Tampoco puede admitirse tal cosa,
porque no hay derechos adquiridos, casi sin excepción, antes de que empiece a desenvolverse
un juicio.

Una vez que la ley comienza a actuar dentro del procedimiento, la mayor parte de las
normas son renunciables expresa o tácitamente. Por ejemplo, podría renunciarse expresamente
el plazo para rendir prueba, y se entendería renunciado tácitamente el derecho a entablar el
recurso de apelación si se deja transcurrir el término para interponerlo. Pero en la duda, las
normas de procedimiento deben considerarse, en principio, obligatorias, de orden público. Una
clara aplicación de orden público en las leyes de procedimiento lo constituye la consulta que
es un trámite procesal que el legislador hace obligatorio en asuntos en que prima el interés
social, si las partes, por su propia voluntad no llevan el asunto al conocimiento de una Corte
de apelaciones mediante el recurso de apelación (ejemplos : en materia civil, la sentencia que
acoge la nulidad de matrimonio o el divorcio perpetuo y las sentencias dictadas en juicios de
hacienda (aquellos en que tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento está entregado a los
tribunales ordinarios de justicia) que sean desfavorables al Fisco (artículos 751 y 753 del C.
de P. Civil) son siempre consultables si no se deduce apelación. En el antiguo sistema procesal
penal es la regla general respecto de las resoluciones más trascendentes que se dictan para
resolver el asunto cuando alguna de las partes no apela de alguna resolución ya que la ley se
preocupa de establecer el trámite referido respecto de las principales decisiones del órgano
jurisdiccional. En el nuevo sistema procesal penal no se contempla el trámite de la consulta.

d) El derecho procesal constituye una rama del derecho independiente de otras


disciplinas jurídicas.

El Derecho Procesal ha adquirido una autonomía legislativa, científica y académica de


las otras ramas del Derecho.

Su autonomía legislativa aparece reflejada por la regulación de los aspectos orgánicos


y funcionales de los tribunales en cuerpos legales autónomos como son los diversos Códigos
que contienen las normas procesales que rigen en nuestro país.

La autonomía científica se demuestra porque las instituciones que lo identifican como


son la jurisdicción, acción, proceso, y cosa juzgada son propias de esta disciplina y no se
encuentran comprendidas por otras ramas del Derecho.

Finalmente, su autonomía académica se ve reflejada por la existencia de la especialidad


del Derecho Procesal en las diversas Facultades y por la existencia de diversos autores que se
especializan en la enseñanza y estudio de la disciplina, lo que se ve reflejado en los cursos que
se imparten y las diversas obras que se escriben sobre la materia.

e) El derecho procesal contiene normas que rigen en el plano interno.

El derecho procesal que deben regir dentro del territorio nacional desde el momento
que sus normas se refieren a la competencia y el procedimiento conforme con los cuales deben
actuar los tribunales dentro de nuestro territorio.

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Sin embargo, con motivo de la consagracion de los derechos fundamentales hemos


visto que recientemente ha emergido un derecho procesal transnacional y que los derechos,
garantias y principios consagrados en ellos deben ser respetados por nuestros organos públicos
en virtud del principio de convencionalidad.

f) No se trata de un derecho adjetivo o formal.

El Derecho Procesal no es un derecho adjetivo, por oposición al derecho sustantivo,


según la clasificación de Bentham. Se trata de un derecho propio, independiente, que contiene
normas e instituciones tan importantes y trascendentales como la jurisdicción, la competencia,
la acción, el proceso, la prueba, etc., etc. A lo más, puede decirse que dentro del Derecho
Procesal en general puede distinguirse un Derecho Procesal sustancial o material que se refiere
fundamentalmente al proceso como institución y a las otras nociones ya señaladas y aun
Derecho Procesal formal, instrumental, regulador de los trámites mismos que es necesario
cumplir. Si se insiste en llegar a buscarle una clasificación, lo que no parece indispensable, se
trataría de un Derecho Instrumental.

En la actualidad se pretende alcanzar en el derecho procesal una maximo de efectividad


de proceso en la solucion de los conflictos tanto en los términos de tiempo como de contenido
de las resoluciones judiciales, con miras a lograr la justicia del caso concreto y con observancia
de las garantias de un debido proceso legal.

De alli que se nos ha señalado certeramente que en nuestro mundo, cada vez más
dinámico, la justa preocupación por la celeridad no puede acarrear una drásticas pérdida de
calidad, que constituye igualmente una denegación de justicia. La efectividad virtuosa no
puede ser sustituída por una efectividad perniciosa, símbolo de una mentalidad tecno-
burocrática, preocupada más con la perfomance,con la estadística, que con los valores
fundamentales del proceso. 105

En conclusion, cabe recordar que en la magna obra Sistema Procesal Civil, una de las
fundacionales del procesalismo científico, se nos señala en su Prólogo 106 por Francisco
Carnelutti que para entender y enseñar el Derecho Procesal no podemos olvidarnos de la
necesidad de tener siempre presente que debe ajustarse a la realidad, emplearlo solamente con
un carácter instrumental y permitir aproximarnos a una unidad en la concepción del derecho.

La realidad del proceso, nos precisa el Maestro de Udine, importa que el resultado
depende mucho más de la calidad y de la cantidad de los instrumentos personales y reales de
que pueda disponer, que no de la bondad de las normas que regulen su empleo.

105
Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto.Del formalismo en el proceso civil.Pág.162.Palestra.Lima. 2007.
106
Carnelutti, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Págs. XXXII y sgtes. Uteha. Argentina.
1944

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En cuanto al carácter instrumental, se nos señala por el clásico procesalista, que a los
juristas no se aconseja ya que confundan el medio con el fin, sino que traten el medio en
relación con el fin, entre otras razones, porque su oficio no consiste únicamente en utilizar los
instrumentos del Derecho tal cual son, sino en estudiar el perfeccionamiento de los mismos;
y también, además, porque para obtener de ellos, tal como son, el mejor rendimiento, tiene un
valor decisivo el punto de vista teleológico.

Finalmente, concluye el Maestro italiano, que quien no tenga en cuenta la unidad


resultante de la coordinación de los distintos medios para el fin único, no podrá penetrar el
secreto de la vida ni el del Derecho.

d.- Su objetivo.

El objetivo del Derecho Procesal es traducir en una voluntad concreta, la voluntad


abstracta de la ley, consiguiendo así el mantenimiento del orden jurídico y la conservación de
la paz social, comprobando el derecho de las parte, asegurándolo y ejecutándolo (recuérdese
la definición de acción de Niceto Alcalá Zamora que contiene gran parte de los elementos
mencionados aquí.)

El Derecho Procesal tiene como función:

a) Dar una solución del conflicto mediante la dictación de una sentencia fundada, que emane
de un debido proceso, en que de una debida aplicación del derecho, en caso que las partes
no hubieren podido componerlo voluntariamente a traves de un mecanismo de salida
alternatuva,

b) Prestar la debida tutela a las partes y terceros que acuden a los tribunales como a las
pretensiones que se han hecho valer en el proceso mediante la el ejercicio de una función
cautelar; y

c) Preservar el respeto del Derecho, la recomposición de la paz y la seguridad jurídica


mediante la solución pacífica de los conflictos jurídicos como velar por la protección y el
respeto de los derechos fundamentales.

e.- El Derecho Procesal constituye una unidad.

El Derecho Procesal, aunque su objetivo inmediato sea civil, penal, laboral, tributario,
etc. es una unidad. Existen principios y normas básicas comunes, como la jurisdicción, la
acción, el proceso, las partes, la instancia, prueba, recursos, etc. que comprueban lo unitario
del Derecho Procesal. Sin embargo, esta característica no fue generalmente aceptada
principalmente en el pasado. Especialmente, el problema se centró en torno a establecer si el
Derecho Procesal Civil (empleando la expresión civil en un sentido amplio, como opuesto a
lo penal) y el Derecho Procesal Penal tienen una misma esencia.

La doctrina separatista, es decir, aquella que sostiene que no hay una unidad en el
Derecho Procesal, cree que las instituciones de ambos procesos son inconciliables tanto desde

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un punto de vista funcional cuanto desde el punto de vista de sus propias estructuras. Las
manifestaciones de los procesos civiles y penal y sus fisonomías son diferentes por lo diverso
de su objeto, no hay identidad entre ellos, ni siquiera analogía. Los principales sostenedores
de la doctrina separatista son los italianos Florian y Manzini.

Por su parte, la doctrina unitarista o unitaria sostiene que existe una evidente unidad
conceptual entre ambos procesos, en torno a diversas instituciones y estructuras,
primordialmente a través de la jurisdicción. Esta doctrina es la que sustentan la mayor parte
de los procesalistas modernos y es la que ha prosperado en los últimos tiempos. En todo caso,
debe advertirse que en ningún caso la doctrina unitaria pretende, ni ha pretendido, que existe
confusión entre el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal y que éste sea absorbido
por aquél. Solo se entiende que ambos deben ser considerados integrantes de un Derecho
Procesal. Es decir, el centro de la discusión debe estar en la solución del problema de si ambos
procesos significan o no conceptos que representen una misma noción funcional que lleve a
una teoría general del proceso, sin calificación.

Desde este último punto de vista, puede sostenerse que, como es obvio, en su objetivo
el proceso civil y el proceso penal no son la misma cosa, pero se puede, través de una unidad
conceptual, configurar una doctrina general del proceso con las lógicas diferencias en sus
tendencias, que es necesario establecer para el adecuado cumplimiento de sus diferentes
finalidades. Como se ha dicho doctrinalmente “el juicio civil es un juicio al haber y el juicio
penal es un juicio al ser”, lo que explica las diferencias entre ellos.

El análisis específico de las doctrinas unitarista y separatista, con todos sus argumentos,
debe ser objeto de un estudio posterior, porque supone el conocimiento previo del proceso
civil y del proceso penal.

Por último, la importancia de determinar si el Derecho Procesal es o no una unidad,


reside fundamentalmente, en la posibilidad de aplicar las disposiciones de uno a otro,
especialmente del civil al penal para integrar lagunas legales. Esta integración sólo podrá ser
posible si se estima que existe una doctrina general del proceso, si se considera que el Derecho
Procesal es una unidad.

5.- RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO.

1. Con el Derecho Constitucional.-

La Constitución Política crea el Poder Judicial como poder del Estado, establece
principios básicos de su organización y garantías constitucionales que son, a la vez, garantías
procesales. Las disposiciones de la Constitución 1980, vigente desde el 11 de marzo de 1981,
que reflejan esta relación son principalmente los arts. 5 , 6 , 7 , 12 , 19 N s. 1 , 2 , 3 , 5 , 7 , 14
y 24 , art. 20, 21, 32 N s. 12 y 13, 39; 52, N 2, 53 N s. 1 y 3; 63 N s. 1, 3 y 17; 66, inciso 2 ;
y fundamentalmente las disposiciones contenidas en el Capítulo Sexto sobre el Poder Judicial,
artículos 76 a 82, ambos inclusive.

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Deben recordarse también las normas relativas al Tribunal Constitucional, porque en
las materias de su competencia no pueden intervenir los Tribunales Ordinarios (art. 92).

Entre las disposiciones transitorias tienen trascendencia en nuestro ramo la cuarta (en
relación con el artículo 77 permanente) que debe entenderse referida al actual Código Orgánico
de Tribunales; octava; novena, décimo primera, décimo cuarta, décimo quinta, y décimo sexta.

2. Con el Derecho Civil y Comercial:

El Derecho Procesal es el instrumento para el ejercicio de los derechos y el


cumplimiento de las obligaciones civiles y comerciales. Hay también actos civiles que influyen
en el curso del proceso, como el pago, la prescripción, la transacción, etc. Además, existen
normas civiles aplicables al Derecho Procesal con algunas modificaciones, como el mandato,
la capacidad, la interpretación de la ley, etc.

3. Con el Derecho Penal:

El Derecho Procesal es también el instrumento para la aplicación de la penas a los que


sean declarados delincuentes mediante la dictacion de una sentencia definitiva ejecutoriada, la
que se debera emitir previa existencia de un debido proceso legal, que constituye la forma o
medio que debe emplear el Derecho Procesal Penal para el cumplimiento de ese objetivo. (Arts
19 Nª3 C.Pol y 1º NCPP).

4. Con el Derecho Internacional, tanto Público como Privado:

Tiene especial importancia la posibilidad que una ley procesal extranjera rija en Chile
o una ley procesal chilena rija en el extranjero. Fundamentalmente se presentan estos
problemas en relación con el cumplimiento de los fallos y la extradición y, en general, con el
problema de la territorialidad de la ley procesal.

En nuestro país rige en materia de Derecho Procesal Internacional, aunque con


reservas, el Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante. También
pueden existir relaciones con las disposiciones de Derecho Internacional Público en caso de
guerra, anexión u otras situaciones, que pueden producir dificultades en la determinación de
la ley procesal aplicable, en relación con el Estado que la emitió.

Especial trascendencia revisten en la actualidad la aprobacion de los tratdos


internacionales, el derecho procesal transnacional en cuanto al funcionamiento de los
tribunales internacionales, la jurisprudencia que emana de los mismos, y la forma en la cual
en virtud del principio de convencionalidad debe darse aplicación a sus normas en el plano
interno.

5. Con el Derecho Administrativo:

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En cuanto, en general, los integrantes del Poder Judicial están sometidos en Chile al
régimen de los empleados públicos, el conjunto de normas que configuran el Derecho
Administrativo se encuentra vinculado al Derecho Procesal. Además, pueden citarse, como
relaciones entre ambas ramas, el que la autoridad administrativa está encargada del
cumplimiento de las sentencias que se dicten en materia criminal y también, el que la
organización administrativa haya tomado del Derecho procesal diversas normas para aplicarlas
al ámbito de sus investigaciones y sanciones, desarrolladas a través de los sumarios
administrativos y, en especial, en el régimen de recursos.

6. Con el Derecho Tributario:


El Código Tributario establece las normas relativas a las reclamaciones de impuestos
y otras materias y puede decirse que él forma parte del Derecho Procesal, constituyendo una
de sus fuentes. Al estructurar ese cuerpo legal un procedimiento tributario, tiene íntima
vinculación con nuestro ramo y por extensión, la tiene también el Derecho tributario se
relaciona con el derecho Procesal por cuanto, respecto de los procedimientos judiciales
tributarios, especialmente ejecutivos, hay una constante remisión al C. de P. Civil.

Ademas cabe resaltar la importancia que revisten para el derecho su relacion con
otras disciplinas como la Etica, la Lógica, la Argumentacíon, la Retórica, la Neurociencia,
la Informatica Juridica y muchas otras disciplinas emergentes con la creciente y continua
evolución en materia cientifica.

6.- FUENTES DEL DERECHO PROCESAL.

6.1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN.

Debemos tener presente, las fuentes son solo los actos o los hechos a los que el
ordenamiento atribuye como efecto la producción de normas vigentes que innovan o
modifican el ordenamiento mismo.

De este modo, “en los ordenamientos democráticos del civil law, la producción del
derecho vigente está reservada a las instituciones políticas y representativas, sean legislativas
o de gobierno, a través de cuyo ejercicio se crea nuevo derecho, esto es, nuevas normas
destinadas a la aplicación judicial.”107

De acuerdo con ello, las fuentes jurídicas del derecho procesal se pueden clasificar en
fuentes directas e indirectas.

La fuente directa o inmediata es aquella que contiene el mandato general, abstracto y


coactivo de la norma jurídica procesal. La única fuente directa del derecho procesal es la ley,

107
Luigi Ferrajoli. La democracia a través de los derechos. El sistema garantista como modelo teórico y como
proyecto político.Pág.130.Editorial Trotta.2014.

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comprendiendo dentro de ella como acepción genérica a la Constitución Política, la ley
procesal, los tratados internacionales, los autos acordados, la costumbre y las convenciones.

La fuente indirecta o inmediata son aquellos actos o hechos de carácter jurídico que
constituyen fuente del derecho procesal solo en la medida que facilitan la determinación del
contenido, la evolución, la interpretación, la aplicación o la integración de la norma jurídica
procesal. Fuentes indirectas son la doctrina y la jurisprudencia.

No cabe omitir la importancia que han adquirido los principios juridicos como los
precedentes para la interpretacion e integracion del Derecho, que han roto los moldes rigidos
del positivismo juridico con un centro únicamente en el imperio de la ley para regir sus
destinos.

6.2. PRINCIPALES DISPOSICIONES POSITIVAS CHILENAS.

1°.- CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA.

La Constitución constituye la primera fuente del Derecho Procesal en nuestro país,


conteniéndose en ella diversas disposiciones de carácter procesal orgánico y funcional.

Debemos tener presente que en la actualidad el principio de legalidad no tiene una


dimensión solo formal o de mera legalidad, sino que también sustancial o de estricta legalidad,
porque no basta que la ley cumpla con las normas de procedimiento para su promulgación por
el Parlamento, sino que también requiere respetar los mandatos contenidos en la Constitución,
y especialmente los derechos fundamentales. La ley, de esa forma, pierde su puesto de
supremacía, y ahora se subordina a la Constitución. 108

De allí que se nos señala por Ferrajoli que conforme al principio de estricta legalidad
“es derecho valido todo y solo aquel producido a través del ejercicio de poderes que, además,
están subordinados a la ley, no solo en cuanto a las formas sino también en lo relativo a los
contenidos de su ejercicio. En este sentido – estricto, fuerte o sustancial- el principio está en
la base, solamente, de los ordenamientos en los que también el poder legislativo está
subordinado a límites y a vínculos sustanciales como los impuestos por la Constitución.”109

A.- NORMAS CONSTITUCIONALES DE DERECHO PROCESAL


ORGÁNICO.

Las normas de derecho procesal orgánico que aparecen contenidas en la Constitución


son las siguientes:

A.1.- FORMA DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS:

108
Luiz Guilherme Marinoni. Alvaro Pérez Ragone. Raúl Núñez Ojeda. Fundamentos del proceso civil. Pág.
.23Abeledo Perrot Legal Publihing. Diciembre 2010.

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El artículo 76 de la C.P. establece el proceso jurisdiccional como el medio para la


solución de los conflictos, al señalarnos que “la facultad de conocer de las causas civiles y
criminales, de resolverlas, y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos en la ley”.

Dicho principio se refuerza por lo establecido en el artículo 6°, el cual establece que
“los órganos del Estado deben someter su acción a la constitución y a las normas dictadas
conforme a ella” y el artículo 7° establece que dichos “órganos actúan válidamente, previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba
la ley”.

Finalmente, el art.19 N° 3 inc.5° establece que “toda sentencia de un órgano que ejerza
jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al
legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento”

Los conflictos contenciosos administrativos, esto es, los agravios que pueda causar la
Administración del Estado, sus organismos o las municipalidades a los particulares pueden
ser demandados ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al funcionario que hubiere ocasionado el daño, de conformidad a lo
previsto en el artículo 38 inc. 2° de la C.P.R.

Los conflictos constitucionales que se generen durante la tramitación de un proyecto


de ley o de una elección parlamentaria se resuelven a través del Tribunal Constitucional
(art.93) o por los tribunales electorales según corresponda (art.95).

La autotutela está reñida con nuestro ordenamiento constitucional y legal. La igualdad


ante la ley y ante la justicia excluye el empleo de la autotutela como medio de solución. Por
tal razón, puede afirmarse que el derecho positivo chileno prohíbe la autotutela y, más aún, la
sanciona criminal y civilmente como regla general.

En efecto, el artículo 1° de la Constitución Política, al consagrar el principio que los


hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, conceptualmente ya excluye el uso de
la fuerza como método de término de los conflictos. Esta disposición, concordada con el
artículo 19 en sus numerales 1°, 2° y 3°, que contemplan los principios de igualdad ante la ley
y ante la justicia, al declarar que la Constitución “asegura a todas las personas la igual
protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”, está eliminando el empleo de este método
arbitrario de solución. Estas disposiciones deben concordarse con el artículo 76 de la Carta
Fundamental, que establece que todo conflicto debe ser resuelto a través de un proceso del
cual conocerá el tribunal establecido por la ley. Siendo así, se excluye el “juzgamiento” de
una parte por la contraria.

Finalmente, y dentro del ámbito de estas nociones, podemos añadir que el texto del
citado artículo 76 dispone en su inciso 1° que “la facultad de conocer de las causas civiles y
criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los

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tribunales establecidos por la ley”, como consecuencia de lo cual está prohibido a los
particulares autotutelar sus eventuales derechos.

A.2.- LA JURISDICCIÓN.

En primer lugar, la función jurisdiccional aparece expresamente consagrada en la


Constitución de 1980, al señalarnos en el art.19 N° 3 inc.5° que “toda sentencia de un órgano
que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”.

Dicha función pública se contempla como una emanación de la soberanía de


conformidad a lo establecido en los artículos 5,6 y 7 de la C.Pol..-

En segundo lugar, es menester tener presente que el ejercicio de la función


jurisdiccional se radica en los tribunales que establece la ley, en consecuencia, es la función
la que caracteriza al órgano y no el órgano a la función.

Al efecto, establece el artículo 19 N°3 de la C.P inc. 4° que “nadie puede ser juzgado
por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido
con anterioridad por ésta.”.-

Dicho principio aparecer reiterado en el artículo 76 inc. 1° al señalarnos que “la


facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas, y de hacer ejecutar lo
juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos en la ley.”El referido
precepto excluye al Presidente de la República y al Congreso como sujetos que pueden ejercer
la función jurisdiccional al señalarnos “que ni el Presidente de la República ni el Congreso
Nacional pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes,
revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hace revivir procesos fenecidos.”

En relación al alcance de la jurisdicción, se establece en el artículo 77 que los tribunales


deben ejercer sus atribuciones para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el
territorio de la República”.-

Finalmente, en cuanto a los momentos que comprende el ejercicio de la jurisdicción,


el artículo 76 se refiere a la facultad de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en las
causas civiles y criminales.

En los incisos 3 y 4 del artículo 76 de la C.P. de 1980 pasó a desarrollarse expresamente


la facultad de imperio que poseen los tribunales para hacer cumplir sus resoluciones al
señalarnos que “para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de
instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que
integran el Poder Judicial podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los
medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales (los especiales que
no integran el Poder Judicial y los tribunales arbitrales) lo harán en la forma que determine la
ley.”

99
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En cuanto a la conducta que debe asumirse por quien recibe la orden judicial, el inciso
final nos señala que “la autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial
y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución
que se trata de ejecutar.”

A.3.- LOS TRIBUNALES.

La jurisdicción según vimos con anterioridad es un atributo de los tribunales


establecidos en la ley.

El Capítulo VI del Poder Judicial, se refiere a los tribunales que conforman dicho
Poder, dentro de los cuales se encuentran los tribunales ordinarios y los especiales que integran
el Poder Judicial, los que se mencionan expresamente en el inciso 3° del art. 76 de la C.Pol..-

Sin embargo, del propio texto de la Constitución es posible concebir la existencia de


otros tribunales diversos a los ordinarios y los especiales que integran el Poder Judicial, puesto
que el artículo 76 inc.3° se refiere a los demás tribunales, y el artículo 19 N°3 de la C.Pol. inc.
4° nos señala que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta., sin que exija que dicho
órgano forme parte del Poder Judicial.-

El primer tribunal ordinario que aparece expresamente mencionado en la Constitución


es la Corte Suprema, señalándonos su máxima jerarquía al establecerse en el art.82 inc. 1° que
ella “tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de
la nación”, con excepción del Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones,
los tribunales electorales y los tribunales militares en tiempo de guerra. En el artículo 78,
modificado por la Ley 19.541, se establece la composición de la Corte Suprema por 21
Ministros, de los cuales 5 deben ser abogados extraños a la administración de justicia . Hacen
mención expresa además a la Corte Suprema los artículos 12, 19 N° 7 letra i), 77, 79,
80,82,85,87,89,92, 93,95, 106, sobre diversas materias.

El segundo tribunal ordinario que aparece expresamente mencionado en la


Constitución son las Cortes de Apelaciones a propósito del sistema para la designación de
Ministros de Corte en el artículo 78, de los requisitos que deben cumplirse para la designación
como Ministros de Corte de Apelaciones que se remiten a la ley orgánica constitucional en el
art.77, al establecerse el informe previo de la Corte de Apelaciones respectiva para hacer
efectiva la responsabilidad funcionaria en el art.80, al establecerlos como tribunales
competentes para conocer del recurso de protección en el art. 20, como encargadas de elaborar
la terna para la designación del Fiscal Regional en el art. 86, como encargadas de llamar a
concurso público para designar fiscales en el art. 87 y para los efectos de que uno de sus
Ministros integre el tribunal electoral regional en el art. 96.

Finalmente, como tribunal ordinario aparecen expresamente mencionados los jueces


de letras en los artículos 77, 78 y 81 de la Constitución.

Como tribunales especiales aparecen contemplados en la Constitución la Cámara de


Diputados y el Senado para conocer de la acusación constitucional conforme a los arts 50 Nº

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2 y 53 Nº 1 .- Además, como únicos tribunales que se reglamentan orgánicamente, se


contemplan el Tribunal Constitucional (Capítulo VIII) y el Tribunal Calificador de Elecciones
y Tribunales Electorales Regionales. (Capítulo IX).

A.4.- LOS JUECES.

La constitución contiene respecto de los jueces las siguientes normas:

a.- Nombramiento :

El artículo 78, modificado por la Ley 19.541 se refiere al nombramiento de los


Ministros y fiscal judicial de la Corte Suprema, de los ministros y fiscales judiciales de las
Cortes de Apelaciones y de los jueces de letras.

Los artículos 92, 95 y 96 se refieren al nombramiento de los miembros del Tribunal


Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los tribunales electorales regionales
respectivamente.

b.- Responsabilidad de los jueces :

El artículo 79 se refiere a la responsabilidad ministerial de los jueces. Del artículo 82, que
otorga a la Corte Suprema la superintendencia correctiva, arranca la responsabilidad
disciplinaria. Los artículos 52 Nº 2 letra c) y 53 N° 1 se encargan de regular la responsabilidad
política que se hace efectiva mediante la acusación constitucional por la causal de notable
abandono de deberes respecto de los Magistrados de los tribunales superiores de justicia .

c.- Inamovilidad.

El artículo 80 consagra la inamovilidad de los jueces en sus cargos mientras dure su


buen comportamiento, cesando en sus funciones cuando cumplan 75 años, por renuncia,
incapacidad legal sobreviniente o por causa legalmente sentenciada.

d.- Fuero.

El artículo 81 establece el fuero de los jueces.

e.. Prohibiciones.

De ser candidato a Diputado o Senador Art. 57 N° 4. De ser designado juez Art. 58 inc.2°.-
De ser designado Fiscal Nacional y Regional. Art87.

f. Traslados.

El art. 80 inc. final establece la forma en la cual debe ser aprobado un traslado.

A. 5.- EL MINISTERIO PÚBLICO.

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En el Capítulo VII, agregado por la Ley 19.519 publicada en el D.Of. de 16 de


Septiembre de 1997, se regula el Ministerio Público, contemplándose su existencia y
funciones (art.83), ley orgánica constitucional sobre organización y atribuciones
(art.84), sistema de nombramiento y requisitos Fiscal Nacional (art.85), sistema de
nombramiento y requisitos Fiscales Regionales (art.86), Formación de quinas y ternas
para nombramiento de Fiscales (art.87), Existencia de Fiscales Adjuntos (art.88),
Remoción de Fiscales (art. 89), la superintendencia directiva, correccional y económica
del Fiscal Nacional respecto del Ministerio Público (art. 90), y la entrada en vigencia de
todas esas normas (Art. 16 transitorio).

A.6. LA COMPETENCIA.

La Constitución contiene una serie de preceptos en los cuales se refiere a la


competencia, que no es más que la esfera o medida dentro de la cual se ejerce la función
jurisdiccional por parte de un tribunal, pudiendo al efecto citar los siguientes:

a.- Tribunal preestablecido en la ley.

El art. 19 N° 3 establece que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino
por el tribunal que señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.

b.- Distribución de la jurisdicción.

El art. 77 establece que una ley orgánica constitucional determinará la organización y


atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración
de justicia en todo el territorio de la República. Mientras dicha ley no se dicte continúan
aplicándose los anteriores textos legales que no pugnen con la Constitución (art.4° transitorio),
caso en el cual se encontraría el Código Orgánico de Tribunales.

La determinación de las atribuciones de los tribunales no es otra cosa que la


determinación del ámbito de competencia que cada uno de ellos poseerá para ejercer la función
jurisdiccional.

c. Inexcusabilidad.

El art. 76, inciso 2°.establece que un tribunal no puede abstenerse de actuar si se le ha


requerido su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, ni aún por falta de
ley que resuelva el conflicto sometido a su decisión.

d. Actos de órganos del Estado.

El art. 7° contiene la regla general de la competencia respecto de los órganos del


Estado, no siendo los tribunales más que uno de ellos, estableciendo que ellos deben actuar
previa investidura regular, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

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El acto que se realice por un órgano del Estado sin cumplir con dichos requisitos es
nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.

De acuerdo con ello, y específicamente respecto de los tribunales, debemos concluir


que ellos deben actuar dentro de las atribuciones que les otorga la ley orgánica constitucional
conforme al art.77, y la sanción es la nulidad procesal de sus actuaciones, siendo las vías que
se contemplan para hacerla valer el incidente de nulidad procesal y el recurso de casación.

e. El detenido por delito flagrante debe ser puesto a disposición del juez
competente. Art. 19 N°7 letra c).

f. El recurso de amparo debe ser conocido por la magistratura que señala la ley.
Art. 21

g. El recurso de protección debe ser deducido ante la Corte de Apelaciones


respectiva. Art. 20.

h.- La constitución establece la competencia de la Corte Suprema para conocer


de la acción de reclamación por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad (art.12).
Respecto del tribunal constitucional se establece su competencia en el art. 93 y de los
tribunales electorales en los arts. 95 y 96.

i.- Contempla la regla general de la competencia de la inexcusabilidad con rango


constitucional en el art. 76 inc. 2°.-

A. 7.- CONTIENDAS DE COMPETENCIA.

En la Carta Fundamental se contempla el Senado como órgano encargado de resolver


las contiendas de competencia entre las autoridades administrativas y políticas y los tribunales
superiores de justicia (Art. 53 N° 3) y al Tribunal Constitucional como órgano encargado de
resolver las contiendas de competencia entre las autoridades políticas o administrativas y los
tribunales inferiores de justicia (art.93 N°12)

B.- NORMAS CONSTITUCIONALES DE DERECHO


PROCESAL FUNCIONAL .

Las normas constitucionales de derecho procesal orgánico que aparecen contenidas en


la Constitución son las siguientes:

B. 1.- LA ACCIÓN.

Nuestra Carta Fundamental no ha contemplado expresamente la acción en ella, no


obstante su reconocimiento constitucional puede encontrarse en las siguientes disposiciones:

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a.- En el derecho de petición contenido en el artículo 19 N° 14, puesto que la acción


puede ser concebida, especialmente en el concepto de Couture, como una emanación del
derecho de petición.

b.- En el artículo 19 N° 3, en cual se asegura a todas las personas “la igual protección
de la ley en el ejercicio de los derechos”, no siendo el ejercicio más que la acción o efecto de
ejercer un derecho, lo que en materia procesal se realiza mediante la acción procesal.

c.- En el artículo 93, que contempla los legitimados para ejercer una acción para
requerir al Tribunal Constitucional el conocimiento de las materias de su competencia.-

B.2.- EL PROCESO.

El artículo 19 N° 3 establece en su inciso 5° que “toda sentencia de un órgano que


ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”. Por su parte,
en el proceso deberá reconocerse los momentos jurisdiccionales de conocimiento, juzgamiento
y ejecución conforme a lo establecido en el art.76.-

B.3.- EL PROCEDIMIENTO.

Entendemos por procedimiento el conjunto de formalidades externas, de trámites y


ritualidades establecidas por el legislador para los efectos que se desarrolle el proceso.

La existencia del procedimiento se reconoce en el inciso 5° del 19 N° 3 de nuestra


Carta Fundamental, la que prescribe “corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.-

B.4. GARANTÍA DE DEFENSA JURÍDICA.

La garantía de defensa jurídica se contempla en el art.19 N° 3 incisos 2° y 3°.-Para los


efectos de garantizar la adecuada defensa en el nuevo sistema procesal penal respecto de las
personas de escasos recursos se dictó la Ley 19.718, publicada en el Diario Oficial de 10 de
Marzo de 2001, que crea la Defensoría Penal Pública.

B.5.- GARANTÍAS DENTRO DEL PROCEDIMIENTO PENAL.

El legislador respecto del procedimiento penal contiene las siguientes arantías:

1.- No se puede presumir de derecho la responsabilidad penal. Art. 19 N° 3 inc.6°.

2. Nullum crimen nulla poena sine lege. Art. 19 N° 3 incisos 7 y 8.

3. La privación o restricción de la libertad personal solo puede efectuarse en los


casos y en la forma establecida en la ley. Art. 19 N° 7 letra b)

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4. El arresto y la detención solo pueden ser ordenados por funcionario público


expresamente autorizado por ley y luego de intimada la orden en forma legal. Art. 19 N° 7
letra c)

5. Se permite la detención en caso de delito flagrante con el objeto de poner al


detenido a disposición del tribunal competente dentro de las 24 horas. Art. 19N° 7 letra c) .

6. Se regula la duración máxima de la detención. Art. 19 N° 7 letra c) inc. 2°.

7. Se regulan los lugares en que debe permanecer el arrestado, detenido o sujeto a


prisión preventiva y como deben ser recibidos en ellos los privados de libertad por los
encargados de prisiones. Art. 19 N° 7 letra d)

8. Se regula la forma en que debe relacionarse el funcionario de prisiones con el


incomunicado. Art. 19 N° 7 letra d)

9. Se regula la libertad provisional y los casos en que el juez, si lo considera


necesario, puede denegarla. Art. 19 N° 7 letra e).

10. Se regula la consulta y el quórum para otorgar la libertad provisional en los


delitos por conductas terroristas. Art. 19 N° 7 letra e).

11 Se exime de la obligación de declarar bajo juramento al inculpado sobre hecho


propio y a las demás personas que se indican. Art. 19 N° 7 letra f).

12. Se prohíbe imponer la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio de


establecer el comiso en los casos que contemple la ley. Art. 19 N° 7 letra g), así como
la pérdida de derechos previsionales. Art. 19 N° 7 letra h).

B.6. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

Existen diversos preceptos en los cuales el Constituyente se ha referido a la forma en


que debe apreciarse la prueba en algunos procesos:

1. Procesos por delitos contra dignidad de la patria o de intereses esenciales y


permanentes del Estado. Los hechos se aprecian en conciencia. Art. 11 N° 3.

2. Acción de reclamación por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad. La


Corte Suprema conoce como jurado. Art. 12.

3. El Senado resuelve como jurado la acusación constitucional. Art. 53 N° 1.

4. El Tribunal Calificador de Elecciones aprecia los hechos como jurado y


sentencia con arreglo a derecho. Art. 95 inc.5°.-

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5. El Tribunal Constitucional puede apreciar en conciencia los hechos cuando


conozca de las atribuciones indicadas en los N°s 10,11 y 13, como, asimismo, cuando
conozca de las causales de cesación en el cargo de parlamentario. Art. 93 inc. penúltimo.

B.7. LA COSA JUZGADA.

La excepción de cosa juzgada en cuanto a permitir la inmutabilidad de la sentencia que


emana de una sentencia firme o ejecutoriada se encontraría consagrada en el artículo 76, en
cuanto se prohíbe al Presidente de la República y al Congreso Nacional “hacer revivir procesos
fenecidos”.

La denominada acción de cosa juzgada está contemplada en el inciso 1° del art. 76 al


contemplar la etapa o momento jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado, y se encuentra
amparada en cuanto a su eficacia por la facultad de imperio que se otorga a los tribunales para
hacer cumplir sus resoluciones en los incisos 3° y 4° de ese precepto.

B.8.- ACCIONES ESPECIALES CONTEMPLADAS EN LA


CONSTITUCIÓN.

En la Constitución bajo la denominación de recursos, aunque más bien nos


encontramos ante acciones por no tener ellas por objeto impugnar resoluciones judiciales, se
encuentran expresamente consagrados:

1.- El recurso amparo. Art. 21

2. El recurso de protección. Art. 20

3. La inaplicabilidad por inconstitucionalidad y el requerimiento de


inconstitucionalidad de la ley. Art. 93 Nºs 6 y 7

4. Reclamo por privación o desconocimiento de la nacionalidad. Art. 12


5.- Acción ante el Tribunal Constitucional. Art. 93

6. Reclamación de ilegalidad de la expropiación. Art. 19 N° 24 inc. 3°

7. Reclamación en caso de caducidad o extinción de concesiones mineras. Art. 19 N°


24 inc. 8°.-

8. Acción indemnizatoria por sentencia penal declarada por Corte Suprema


injustificadamente errónea o arbitraria. Art. 19 N° 7 letra i.

9. Juicio político. 52 N°2 y 53 N°1.

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10.- Desafuero especial para admisión de acciones indemnizatorias en contra de
Ministro de Estado. Art. 52. N° 2

11.- Acciones en materia contencioso administrativas. Art.38 inc. 2°

12.- El Desafuero de Diputados y Senadores. 61 inc.2º y 3°

13.- El Desafuero de Intendentes y Gobernadores. Art.124 inc. final

B.9.- RECURSOS.

La Constitución no ha contemplado en forma directa los recursos de reposición,


apelación, hecho, y casación.

Sin perjuicio de ello, estimamos que al referirse en diversas normas a las Cortes de
Apelaciones está implícitamente reconociendo la existencia del recurso de apelación.

Por otra parte, estimamos que el recurso de casación en la forma reconoce su fuente en
el artículo 19 N° 3 al señalarnos que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. En consecuencia, si se hubieren cometido
vicios de forma en la tramitación de un procedimiento o en la dictación de la sentencia cabría
impugnar el fallo que se dicte, cumpliendo dicho objetivo el recurso de casación en la forma.

Además, estimamos que el recurso de casación en el fondo reconocería indirectamente


su fuente en el art. 19 N° 2 de la Constitución, en el cual se establece la igualdad ante la ley,
agregándose que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias. A
través del recurso de casación en el fondo se impugna una de las sentencias que señala la ley
por haber sido dictada con infracción de ley que influye substancialmente en lo dispositivo
del fallo, y se persigue su nulidad por la Corte Suprema para que se de una correcta aplicación
a la ley. Este objetivo de igualdad en la aplicación de la ley, aparece aún más de manifiesto en
la actualidad en caso de ejercerse la facultad de solicitar que el recurso de casación en el fondo
sea conocido por el Pleno de la Corte Suprema en caso de haberse sostenido en diversos fallos
distintas interpretaciones sobre la materia objeto del recurso que se contempla en el art.780
del C.P.C., que se introdujera por la Ley 19.374 de 18 de febrero de 1995.

Finalmente, consideramos que el recurso de queja tiene ahora una clara y directa
consagración constitucional en el inciso 3° del art. 82, que se introdujera por la Ley 19.541 de
22 de diciembre de 1997, al contemplarse que los tribunales de justicia, en uso de sus
facultades disciplinarias, sólo podrán invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y en
la forma que establezca la ley orgánica constitucional respectiva. La ley orgánica
constitucional respectiva que establece la facultad, para que los tribunales de justicia en uso
de sus facultades disciplinarias, puedan invalidar resoluciones judiciales es el Código
Orgánico de Tribunales, al encargarse de regular el recurso de queja en sus artículos 545 y
siguientes.

B.10. PROBIDAD, PUBLICIDAD Y FUNDAMENTACIÓN DE LOS ACTOS Y


PROCEDIMIENTOS DE LOS PODERES PÚBLICOS.

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El artículo 8 de nuestra Carta Fundamental establece:

a) La obligación de titulares de funciones públicas de someter su ejercicio al


principio de probidad en todas sus actuaciones;

b) La publicidad, al ser públicos todos los actos y resoluciones de órganos del Estado,
pudiendo solo una ley de quórum calificado establecer su reserva o secreto por
motivos dd afectar funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nación o el interés nacional;

c) Las resoluciones de los órganos del Estado deben contener fundamentos y emanar
de procedimientos públicos

2.- LA LEY PROCESAL.


Es, indiscutiblemente, la fuente de Derecho Procesal de más trascendencia e
importancia. Su estudio lo enfocaremos desde diversos puntos de vista. En efecto, veremos
cuáles son actualmente las leyes positivas más importantes que en Chile constituyen fuente del
Derecho Procesal y en seguida abordaremos los siguientes problemas en relación con esta
fuente : concepto y alcance de la ley procesal ; renunciabilidad de la ley procesal; la ley
procesal en el tiempo ; la ley procesal en el espacio ; y la interpretación de la ley procesal. 110

2.1. PRINCIPALES LEYES PROCESALES CHILENAS.

1.- EL CODIGO ORGANICO DE TRIBUNALES.

Es el producto de la autorización conferida al Presidente de la República por el artículo


32 de la ley N° 7.200, de 21 de julio de 1942, para la refundición en un solo texto de la Ley
de Organización y Atribuciones de los Tribunales, de 15 de octubre de 1875, y todas las leyes
que la modificaron y complementaron.- Rige desde el 9 de julio de 1943, y ha experimentado
numerosísimas modificaciones. Este Código, por imperio de los artículos 77 permanente y 4°
transitorio de la Constitución, es Ley Orgánica Constitucional del Poder Judicial.- En él se
regulan la jurisdicción, la competencia, los tribunales y sus facultades, los jueces y los
funcionarios auxiliares de la administración de justicia. Se encuentra dividido en XVII Títulos
y un Título Final.

2. EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

“El Código de Procedimiento Civil rige desde el 1° de marzo de 1903, y consta de


cuatro libros: Libro I Disposiciones comunes a todo procedimiento; Libro II Juicio Ordinario;
Libro III Juicios Especiales y Libro IV Actos Judiciales no Contenciosos.

110
Vease Separata Fuentes del Derecho Procesal. Nelson Rojas Preter. Marzo 1990.

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3. EL CODIGO PROCESAL PENAL111.

El Código Procesal Penal, que se contiene en la Ley 19.696 publicada en el Diario


Oficial de 12 de Octubre de 2.000, tiene una vigencia progresiva y gradual a partir de diversas
Regiones del país de ( art. 484 NCPP) y sólo es aplicable a los hechos acaecidos con
posterioridad a su entrada en vigencia ( art. 483 NCPP).

El Código Procesal Penal consta de cuatro libros: Libro I Disposiciones generales l;


Libro II Procedimiento Ordinario; Libro III Recursos y Libro IV Procedimientos Especiales y
Ejecución.-

Además, podemos citar como fuentes positivas del Derecho Procesal Chileno el
Código de Justicia Militar; Ley Orgánica de los Juzgados de Policía Local (Ley 15.231) y Ley
18.287 sobre procedimiento ante juzgados de Policía Local ; la Ley de Tribunales de Familia,
y la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, que aparecen
en el apéndice del C.P.C.; el Código Tributario; El Libro V del Código del Trabajo que regula
los jueces del trabajo y los procedimientos laborales ; sin perjuicio de la existencia de
numerosas otras leyes que han creado tribunales y/o procedimientos especiales.

2..2. CONCEPTO, ALCANCE Y OBJETO DE LA LEY PROCESAL. 112

Tiene extraordinaria importancia tratar de fijar el concepto de la ley procesal, es decir,


determinar, dentro del conjunto de la legislación, qué disposiciones constituyen propiamente
leyes de esta naturaleza.

Podemos decir, tratando de simplificar lo más posible las ideas, que son leyes
procesales aquellas que se encuentran contenidas en los Códigos Procesales propiamente
tales. Además, son leyes procesales todas aquellas que, sin encontrarse en dichos Códigos,
están llamadas a cumplir una finalidad directa o indirecta de tutela de los derechos de acuerdo
con los límites de extensión del Derecho Procesal.

Para algunos la determinación de la ley procesal debe hacerse según el contenido de la


norma. Otros estiman que según su finalidad. Parece mejor, sin embargo, complementando
la idea general recién dada, estimar como elemento definitorio de la ley procesal la tutela
judicial de los derechos, por oposición a establecer si son éstos fundados o no, lo que
corresponde al Derecho sustancial o material, al Derecho Civil o Penal y no al Derecho
Procesal.

111
El Código de Procedimiento Penal. Rige desde 1° de Marzo de 1907, y consta de cuatro libros: Libro I Disposiciones generales relativas
al juicio criminal; Libro II Juicio Ordinario sobre crimen o simple delito de acción pública; Libro III De los Procedimientos Especiales y
Libro IV Del Cumplimiento y Ejecución. Solamente tiene aplicación respecto de los procedimientos que deben versar sobre delitos cometidos
con antelación a la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal.

111
Este párrafo incorpora, modificado en parte, el trabajo de Hugo Alsina sobre este tema contenido en su Tratado Teórico Práctico de
Derecho Procesal Civil y Comercial y algunas ideas de Giuseppe Chiovenda, todo contenido en un trabajo que publicó hace un tiempo el
Instituto de Docencia e Investigación Jurídicas.

109
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Ampliando más el tema, podemos decir que “llámese ley procesal la ley reguladora
de los modos y condiciones de la actuación de la ley en el proceso, así como de la relación
jurídica procesal”.

“Las disposiciones de la ley procesal están sólo en parte contenidas en la ley procesal
fundamental. (Cód. de Proc. Civil en Italia o Ley de Enjuiciamiento Civil en España). Otras
están contenidas en leyes modificatorias o complementarias de la fundamental, y aún otras
están esparcidas en leyes de diferente naturaleza, es decir, leyes que principalmente regulan
relaciones de derecho sustantivo privado o público. Lo cual depende a veces de razones de
orden histórico y, sobretodo, de la influencia persistente (que nos es transmitida por el Código
y la Doctrina francesa) de concepciones abandonadas, que consideraban el proceso como un
negocio de derecho privado y como un simple instrumento al servicio del derecho sustantivo
(así frecuentemente por ejemplo, encontrar reguladas en el Código Civil instituciones
eminentemente procesales, como la prueba, la cosa juzgada, la expropiación forzosa).

La naturaleza procesal de una ley no debe pues deducirse del lugar donde está
colocada o del cuerpo legal del cual forme parte, sino de su finalidad.

“En el Estado moderno (ya queda dicho) el ejercicio del poder jurisdiccional se
considera como un deber esencial y exclusivo de la Soberanía y las personas investidas con la
jurisdicción no son otra cosa que funcionarios del Estado. La doctrina procesal moderna
considera en el proceso preferentemente la actividad pública y ello no refleja en el estudio de
todas las instituciones procesales, que son consideradas principalmente desde el punto de vista
del interés general. Esto explica no sólo la antítesis entre el estado de las leyes y la posición
de la doctrina, sino también algunas diferencias fundamentales entre la doctrina moderna y la
antigua, que, repito, estudiaba el proceso como un organismo de interés privado.

“Por lo demás, frecuentemente la norma procesal se conecta por su mismo objeto, con
instituciones y principios de Derecho Privado (así la norma que concede la acción de condena,
se refiere al Derecho Civil en lo que respecta al concepto de crédito y al estado de
incumplimiento; igualmente la norma de que el juez debe abstenerse de resolver si es pariente
o afín de una parte, la norma según la cual quien pretende estar liberado de una obligación
debe probar el hecho extintivo). Igualmente muchas normas se vinculan con el Derecho
Constitucional y Administrativo.

“Es necesario, además, tener presente que ley procesal no es simple sinónimo de ley
formal. La norma que concede la acción no es ciertamente formal, porque garantiza un bien
de la vida que, frecuentemente como se ha visto, no podría concebirse fuera del proceso, pero
es procesal, porque se funda sobre la existencia del proceso y de esto deriva. A todo conjunto
de normas que regulan una figura procesal le sirve de base, expresa o sobreentendida, una
norma (procesal) que concede las correspondientes acciones, que dispone, por ejemplo: quien
tiene un crédito en estado de incumplimiento, tiene el poder de pedir una sentencia de condena;

110
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quien es acreedor mediante una letra de cambio vencida, tiene el poder de pedir ejecución
forzosa inmediata, etc. Existe, por lo tanto, Derecho Procesal material y formal” 113

2.3. RENUNCIABILIDAD DE LA LEY PROCESAL.

Este aspecto ya lo vimos al estudiar las características de orden público o de orden


privado que tienen las leyes procesales.

Recapitulando, podemos expresar que son irrenunciables las leyes de organización, las
de competencia absoluta y las de procedimiento, estas últimas, por lo general, antes de
comenzarse a aplicar en un procedimiento determinado. Excepcionalmente, son renunciables
las leyes de la competencia relativa en asuntos contenciosos civiles, en primera o unica
instancia, entre tribunales que ejerzan analoga jurisdicción. (En consecuencia, no son
prorrogables en materia procesal penal y en los asuntos civiles no contenciosos en que están
elevadas a la categoría de orden público y también en la competencia de asuntos judiciales no
contenciosos) y las leyes de procedimiento una vez comenzado el conocimiento del asunto por
el tribunal, salvo que la ley dé a estas últimas carácter de orden público o importen un
desconcomiento de la existencia del debido proceso.

En el proceso penal, entendemos que todas las leyes que se encuentren contempladas
para consagrar los derechos y garantías del imputado son de carácter irrenunciables, en
especial, las que dicen relación con su libertad personal, a menos que expresamente se
consagre su renuncia.( art.42 bis y 448 inc.3 C.P.P. y 5, 9, 102 inc. final, 160, etc NCPP).

2.4. LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO.

Una ley se aplica a los hechos y actos consumados durante el tiempo en que ha estado
en vigor, es decir, desde que se promulgó y se hizo obligatoria, hasta que es derogada.

Pero no todos los hechos y los actos son instantáneos, esto es, surgen, se realizan,
funcionan, se extinguen, se agotan en un breve lapso. Hay actos sucesivos cuyo
desenvolvimiento demora un tiempo largo. Es en este caso cuando se presenta la cuestión de
determinar si se aplican las leyes nuevas o las antiguas que se refieren a esos actos. En
resumen, el problema de la ley en el tiempo y, por lo tanto, los problemas de la ley procesal
en el tiempo se reducen a contestar la pregunta de si ante un cambio de legislación es todavía
aplicable el derecho antiguo o lo es el nuevo. Analicemos la situación en lo que se refiere a la
ley procesal.

Podemos afirmar que en nuestra legislación positiva el principio general es el de la


irretroactividad de la ley. Así se desprende de lo que dispone el artículo 19 Nº 3, incisos quinto
y octavo de la Constitución, el artículo 9 del Código Civil y el artículo 18 del Código Penal.

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G. Chiovenda. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo 1º, Págs. 24-25. Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid 1943.

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Sin embargo, la remisión constitucional a la ley y el hecho de que el artículo noveno


del Código Civil no sea más que una ley en sí mismo, hace que la dictación de disposiciones
nuevas creen el conflicto de aplicación de ellas con preeminencia sobre las antiguas o de éstas
sobre las nuevas.

Para la adecuada solución de los problemas que pueden surgir, estudiaremos las
diversas situaciones desde dos puntos de vista:

A) Estado en que se encuentra el juicio al momento de dictarse la nueva ley:

El juicio puede encontrarse en tres estados o situaciones al momento de dictarse la


nueva ley, siendo distinto el efecto, según sea tal estado o situación. En efecto, los juicios
pueden estar terminados, no iniciados y en tramitación.

a.- El proceso se encuentra terminado al dictarse la nueva ley.

Los procesos terminados son inamovibles, no pueden verse afectados en caso alguno
por la nueva ley. La sentencia dictada en ellos ha producido el efecto de cosa juzgada
inalterable. Así se desprende de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 9º del Código
Civil, y, sobretodo, del artículo 73 de la Constitución Política del Estado que nos dicen,
respectivamente, que en ningún caso las leyes afectan a las sentencias judiciales ejecutoriadas
en el tiempo intermedio y que ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden en caso
alguno hacer revivir procesos fenecidos.

b.- El proceso no se ha iniciado al dictarse la nueva ley.

Si el proceso no se ha iniciado, la nueva ley procesal rige “in actum”, es decir, todo se
regula por la nueva ley. La nueva ley tiene efecto inmediato, se aplica con preeminencia sobre
la antigua, salvo norma especial diversa.

c.- El proceso se encuentra en tramitación y pendiente de resolución al dictarse


la nueva ley.

Una de las características fundamentales del proceso y su consecuencia el procedimiento


es la de constituir ambos un conjunto de actos sucesivos. Por ello, cuando se encuentra
pendiente y se dicta una ley que lo regula, surgen las mayores dificultades para determinar si
se aplica la antigua o la nueva.
Como principio fundamental, podemos decir que todo lo que se realizó durante la
vigencia de la antigua ley se mantiene firme y se reputa válidamente ejecutado. Los actos que
con posterioridad a la vigencia de la nueva ley deban realizarse en el proceso se ajustarán a
ésta, salvo que sean incompatibles absolutamente con lo que establecía la antigua o con los
efectos de los actos realizados bajo aquella. Normalmente, el legislador soluciona los
problemas que puedan producirse con la dictación de disposiciones transitorias que
determinan casuísticamente, la aplicación de la antigua o de la nueva ley. Así ha ocurrido

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desde hace bastante tiempo con lo cual se han evitado casi todos los problemas sobre la
materia.

En el nuevo sistema procesal penal se establece que “las leyes procesales penales serán
aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior
contuviere disposiciones más favorables al imputado. Art. 11 NCPP.

En todo caso es menester hacer presente como se dejó expresa constancia en el 2º


informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado que
“la regla así expresada tendrá una limitación importante en cuanto al ámbito de su aplicación
temporal, derivada del mandato contenido en la disposición trigésima sexta transitoria de la
Constitución Política, en orden a que la reforma procesal penal sólo se aplique a los hechos
nuevos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia. De este modo, no será
procedente, para los efectos de la aplicación de este precepto, comparar las normas contenidas
en este Código con las leyes procesales penales preexistentes. Ello, por cierto, es sin perjuicio
de que el legislador – como la Comisión tiene considerado hacer en el proyecto de ley sobre
normas adecuatorias antes aludido- resuelva introducir en los procedimientos vigentes algunos
cambios para armonizarlos en mejor medida con algunos principios o garantías que se
incorporen con la reforma.”

B). Naturaleza jurídica de las leyes procesales.-

En el segundo punto de vista hay que considerar la naturaleza de las leyes procesales
y, aplicando una clasificación ya conocida, podemos fijar los siguientes principios generales
en materia de efectos de una nueva ley:

Las leyes de organización por ser de Derecho Público y de orden público rigen “in
actum”, se aplican inmediatamente luego de su vigencia, con preeminencia sobre las antiguas.

Igual cosa sucede con las leyes de la competencia absoluta, las que, sin perjuicio de
la discusión que existe en nuestro derecho positivo y que más adelante veremos, también rigen
“in actum” por ser en el hecho las leyes de organización al determinar la jerarquía de los
tribunales.

Respecto de las leyes de la competencia relativa, renunciables por ser de orden


privado en materia civil contenciosa, es necesario respetar el acuerdo previo de las partes para
ser juzgados por un tribunal distinto territorialmente. Esto no es más que la aplicación del
principio que establece que la ley vigente a la época de la celebración de un contrato se
incorpora a éste. En el caso que no exista acuerdo, las leyes de la competencia relativa,
modificatorias de las antiguas, rigen, también “in actum”.

Por último, respecto de las leyes de procedimiento y en lo que dice relación con un
proceso pendiente, como ya antes se dijo, las actuaciones realizadas bajo la antigua ley deben
respetarse, rigiéndose las posteriores por las disposiciones del nuevo cuerpo legal.

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B) Legislación Positiva Chilena acerca de la aplicación de la ley procesal en el
tiempo.

Entramos ahora a estudiar las disposiciones de nuestra ley positiva, reguladora de los
efectos de la ley en el tiempo.

La ley sobre efecto retroactivo de las leyes de 1861 contiene en sus artículos 22, 23 y
24 las disposiciones que regulan el conflicto de aplicación de la ley antigua o de la nueva en
materia procesal y ya fue objeto de estudio en Derecho Civil de Primer Año.

Estos preceptos, cuya claridad hace innecesaria casi siempre la dictación de


disposiciones transitorias, reconocen la mayor parte de los principios que hemos establecido
anteriormente.

Así, luego que se sienta como regla que “en todo contrato se entenderán incorporadas
las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, el artículo 22 establece el efecto inmediato de
las leyes procesales en general, al exceptuar “las concernientes al modo de reclamar en juicio
los derechos que resultaren de ellos”. También el artículo 24 ratifica que las leyes de
procedimiento rigen, por regla general, “in actum” al expresar que “las leyes concernientes a
la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento
en que deben empezar a regir”.

Los artículos 23 y 24 se refieren a situaciones especiales que pueden acaecer en el


campo procesal. A las expresamente contempladas y a otras que no lo están, nos referiremos
a continuación.

Plazos: Si los plazos han comenzado a correr a la fecha de vigencia de la nueva, rige
la ley antigua. Si los términos no han comenzado su curso a la época de la nueva ley, rige ésta.
Así lo dice la segunda parte del artículo 24: “pero los términos que hubiesen empezado a correr
(…) se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Recursos: Esta materia no está expresamente reglamentada en la ley de efecto


retroactivo, pero dándole a la expresión “actuaciones”, que utiliza la segunda parte del artículo
24, una extensión comprensiva de la institución de los recursos, es necesario concluir que a su
respecto rige la ley bajo cuyo imperio se interpusieron. Dice en la parte pertinente el artículo
24: “las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al
tiempo de su iniciación”.

Actuaciones y diligencias en general: Las actuaciones y diligencias que se


encontraren iniciadas a la época de vigencia de la nueva ley, se rigen por la antigua. Las no
iniciadas se regirán por las disposiciones de la nueva ley. Así se desprende de la segunda parte
del artículo 24, recién transcrito.

Prueba: La materia probatoria está legislada por el artículo 23. Para el efecto de
determinar qué ley se aplica, es necesario distinguir si el medio de prueba es sola y únicamente

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eso, un medio probatorio, o si es el fundamento mismo de la pretensión. Será el fundamento


mismo de ésta, por ejemplo, en el caso que el medio de prueba constituya, a la vez, una
solemnidad del acto o contrato, como ocurre con la escritura pública, especie del medio
probatorio instrumento público, en la compraventa de bienes raíces. En este caso, rige la ley
antigua, la vigente a la época de celebración del contrato.

En la primera situación, es decir, si se trata de un simple medio probatorio y la nueva


ley crea nuevos medios de pruebas, sin afectar ni alterar los existentes en la ley antigua, la
parte interesada puede optar entre el nuevo medio o el antiguo. Lo que se desprende de la
expresión “podrá” utilizada en el artículo 23.

Problema respecto de las normas de competencia absoluta: Analicemos a


continuación un problema que se ha suscitado con referencia a los efectos de la ley procesal
en el tiempo. El dice relación con la posibilidad, dentro de nuestro derecho positivo, que las
leyes de la competencia absoluta rijan “in actum”.

Se ha discutido acerca de si las leyes de competencia absoluta deben o no regir de


inmediato en nuestro Derecho. Los argumentos para estimar que no puede alterarse la
competencia fijada por una ley a través de la dictación de otra, son los siguientes: 1) El texto
del artículo 109 del Código Orgánico de Tribunales que establece: “Radicado con arreglo a la
ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterará esta competencia
por causa sobreviniente”. Se afirma que la ley que radica un asunto ante un tribunal es la que
se encuentra vigente a la época de tal radicación y que la competencia así otorgada no puede
alterarse por causa sobreviniente, como sería la nueva ley; 2) El texto de la segunda parte del
artículo 24 de la ley de Efecto Retroactivo que al expresar: “las actuaciones y diligencias que
ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”, no hace -se
dice- sino confirmar que la competencia se fija al momento de la iniciación del juicio, por la
ley vigente a esa época, sin que sea posible establecer tal competencia por una ley posterior; y
3) El inciso cuarto del artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política al establecer que “nadie
puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el Tribunal que le señale la ley y que se
halle establecido con anterioridad por ésta”, garantiza constitucionalmente la existencia previa
del tribunal que va a conocer de un asunto sin que pueda alterarse posteriormente por causa ni
ley alguna ese tribunal previamente establecido.

Se dan, sin embargo, buenas razones para sostener la posibilidad de dictar normas que
alteren la competencia de los tribunales de manera que asuntos de los que conocía alguno de
determinada jerarquía pasan a otro de jerarquía inferior o distinta. En nuestro país ello se ha
hecho habitualmente, disponiéndose por la ley que determinados asuntos pasarán al
conocimiento de otros tribunales. Generalmente, esto ha ocurrido históricamente con los
cambios que se han introducido en las reglas de la cuantía. Al aumentarse la competencia
pecuniaria de determinados tribunales han pasado a su conocimiento asuntos pendientes
ante jueces de mayor jerarquía a quienes, según la ley antigua, correspondía resolverlos.
Las razones que se invocan para sostener esta tesis, reconocida por nuestros legisladores y
tribunales son las siguientes: 1) El artículo 109 del Código Orgánico de Tribunales se refiere
a la radicación ante el tribunal que es legalmente competente. Como ese artículo 109 no es

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más que una ley, susceptible de ser modificada por otra ley, perfectamente puede alterarse la
competencia adquirida bajo la vigencia de disposiciones anteriores. 2) Las leyes de la
competencia absoluta son de Derecho Público y de orden público, por lo tanto rigen “in
actum”; 3) La ley sobre efecto retroactivo, en su artículo 24, se refiere a las leyes
concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios y no a las leyes de la competencia;
4) Por último, la garantía constitucional se refiere a la prohibición de ser juzgado por
comisiones especiales, creadas al efecto y no por los tribunales permanentes, que pertenecen
a la organización normal de un poder del Estado.

Jurisprudencia: Insertaremos ahora la doctrina de algunos fallos de nuestros tribunales


que han aplicado los principios expuestos y las disposiciones legales citadas. Debemos, sí, dejar
constancia que la jurisprudencia en los últimos tiempos ha desaparecido, prácticamente, porque
cada ley modificatoria establece la solución de los problemas, especialmente, a través de
artículos transitorios.

a) “El Decreto Ley 778 que creó como título ejecutivo la letra de cambio respecto del
aceptante cuya firma estuviere autorizada por Notario, se aplica a los documentos de esa especie
suscritos antes de su vigencia si el juicio se inicia una vez que rigen las disposiciones, ello de
acuerdo a la parte final del artículo 22 y al artículo 24 de la Ley de efecto retroactivo”.

b) “El artículo 29 de la ley 9293, que empezó a regir el 29 de febrero de 1949 y que
preceptúa que en los juicios de menores no procede el recurso de casación, no tiene aplicación
al caso en que se haya deducido y concedido recurso de casación en la forma con anterioridad
a esa fecha”.

c) “No procede declarar caducado un recurso de casación en el fondo por la


circunstancia que una ley posterior a su formalización lo declare inadmisible en razón de la
cuantía”.

2.6.LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO.

Una ley es territorial cuando se aplica dentro de los límites geográficos de una nación
a todos los que allí habitan. Sin embargo, por la interdependencia de los Estados, por las
múltiples relaciones de todo tipo que se producen entre los habitantes de las diferentes
naciones, el principio de la territorialidad de la ley tiene que atenuarse. Los Estados deben
aceptar la limitación a su soberanía que significa la aplicación, dentro de su territorio, de leyes
de otros Estados. La ley procesal es eminentemente territorial, pero por las mismas razones
que la ley general, debe admitir que se apliquen otras leyes procesales dentro del territorio de
un Estado.

Estableceremos a continuación los principios doctrinarios fundamentales que rigen en


materia de territorialidad de la ley procesal:

1) La ley procesal sólo se aplica dentro del territorio del Estado que la expide;

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2) La competencia, las formas de procedimiento, los deberes y derechos de las
partes, la carga de la prueba, se rigen por la ley del lugar en que se sigue el proceso;

3) Los medios de prueba de las obligaciones se determinan por la ley del lugar en
que el acto se realizó, siempre que esa ley no sea procesal. Si lo es, rige la del lugar en que se
sigue el juicio;

4) La validez de los actos procesales realizados en el extranjero se determina por la


ley del lugar donde se verificaron, pero si deben producir efecto ante un tribunal nacional,
dichos efectos se regulan por la ley nacional. Este principio es lo que Savigny denomina
“nacionalización del derecho extranjero” y habitualmente se admite, en virtud de las normas
de reciprocidad internacional;

5) Tanto los nacionales como los extranjeros están potencialmente sometidos a la


jurisdicción de los tribunales del Estado donde viven;

6) Son nulos los pactos que pretenden someter a las partes a una jurisdicción
extranjera o a un tribunal extranjero, salvo que la ley lo autorice;

7) Los tribunales nacionales, mediante una resolución (denominada “exequatur”)


reconocen la eficacia de otras resoluciones extranjeras, para que puedan ser ejecutadas dentro
del territorio nacional;

8) En ciertos casos, en protección de los intereses superiores del Estado y de la


propia soberanía nacional, la ley procesal se aplica fuera del territorio de la República,
transformándose así de territorial a extra territorial. Esto ocurre especialmente en materia
penal.
9) Los Estados han creado tribunales supranacionales para el juzgamiento de sus
conductas que atentan en contra de los derechos fundamentales como son la Corte
Interamericana y el Tribunal Europeo de derechos humanos y el juzgamiento de las personas
que cometen delitos de lesa humanidad puede ser juzgado por la Corte Penal internacional si
no han sido previa y eficazmente juzgadas en el lugar de su comisión en atención al
denominado principio de la jurisdicción complementaria

Los anteriores principios se encuentran, casi en su totalidad, reconocidos por el


Derecho positivo chileno. Al efecto, podemos citar el art. 11 del Código Civil y los artículos
5º y 6º del Código Penal que establecen la territorialidad de la ley civil y penal de Chile. El
art. 5º del Código Orgánico de Tribunales, que señala el ámbito territorial del país para el
ejercicio de la jurisdicción. El artículo 1º del Código de Procedimiento Penal, que ratifica la
idea territorial para el ejercicio de la jurisdicción, referido en este precepto a la materia penal.
El artículo 6º del Código Orgánico de Tribunales que establece casos de extraterritorialidad.
El artículo 1462 del Código Civil, que establece que es nula, por vicio del objeto, la promesa
de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas. Los artículos
242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil que se refieren al cumplimiento en Chile
de las resoluciones pronunciadas por los tribunales extranjeros, señalando las circunstancias
y requisitos necesarios para que opere este cumplimiento. Estos artículos deben entenderse
en relación con lo que dispone sobre la misma materia el Código de Bustamante o Código de

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Derecho Internacional Privado y diversos otros tratados internacionales, de los cuales tienen
gran importancia los relativos a la extradición. (Ver en conexión con esta materia separata
sobre equivalentes jurisdiccionales, párrafo referente a la sentencia extranjera).

2.7. INTERPRETACION DE LA LEY PROCESAL

a.- Generalidades.

Interpretar la ley es fijar su verdadero sentido y alcance.

Respecto de la interpretación de la ley procesal hay que tener presente todas las normas
que nuestro Código Civil da para los efectos de la interpretación de la ley en los artículos 19
y siguientes del Código Civil.

Debe recordarse que existen dos clases de interpretación. Una doctrinal que es de
carácter privado y no obligatoria. Otra de autoridad que tiene, por el contrario, carácter
público y obligatorio.

La interpretación de autoridad puede, a su vez, ser judicial y legal. A la interpretación


judicial y su carácter relativo se refiere al inciso segundo del artículo tercero del Código Civil.
A la interpretación legal y su carácter general se refiere el inciso primero del mismo precepto.

Los elementos de interpretación contenidos en nuestra legislación son: el gramatical


(art. 19, inc. 1º, en relación con el artículo 20 del Código Civil); el lógico (inc. 2º del art. 19 o
inc. 1º del art. 22); el histórico, inciso segundo del artículo 19 y el sistemático (inc. 2º del art.
22 y art. 24).

Además del juego de estos elementos de interpretación, cuyo alcance es materia de


Derecho Civil, hay que tener presente dos normas: las leyes especiales prevalecen sobre las
generales (arts. 4º y 13º del Código Civil) y lo favorable u odioso de una disposición no se
tomará en cuenta para restringir su interpretación (artículo 23).

Otros principios que sirven para la interpretación de las disposiciones legales son: la
analogía, “donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”; la contradicción,
del “quien puede lo más puede lo menos o prohibido lo menos se prohíbe lo más”; “donde la
ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir”; y por último, la interpretación al absurdo.
En general, estos principios reciben la denominación de “aforismos”.

Sin perjuicio que no puede hablarse de normas especiales de interpretación de la ley


procesal y deben aplicarse las disposiciones generales a que recién nos referimos, es necesario
tener en cuenta que las normas de Derecho Procesal están influidas por sus características
peculiares y que múltiples principios que informan el debido proceso y el Derecho Procesal
mismo, deben tenerse en cuenta al fijar el alcance de las reglas de nuestro estudio.

Veamos cuáles son los elementos de juicio o los principios que al aplicar las normas
generales de interpretación, deben considerarse respecto de una ley procesal.

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I) Las normas de Derecho Procesal son normas de conveniencia y deben


interpretarse por ello tan libremente como sea posible. No han de ser un
obstáculo por el que se frustre el derecho material. La inobservancia de
normas procesales puede no ser perjudicial, si su obediencia en el caso
concreto sólo se manifiesta en una consecuencia de mero trámite
procedimental sin ninguna significación. Lo que interesa es una resolución
imparcial que determine, de acuerdo al mérito de autos, si debe o no
prosperar la pretensión.

II) Como reguladoras de una actividad del Estado, las normas procesales son
más sensibles a las corrientes sociales y políticas de la época en que
aparecen, por lo que el elemento histórico de interpretación tiene decisiva
importancia.

III) Como consecuencia de ser el Derecho Procesal una unidad, la


interpretación de las normas que lo constituyen debe hacerse siempre
respetando este principio unitario, recordando que existen instituciones
generales que orientan el desenvolvimiento de la ley procesal hacia el fin
que ella persigue.

IV) La interpretación por analogía debe aplicarse, en materia de ley procesal,


en forma más amplia. En la interpretación analógica de la ley procesal
debe estarse a su fin, adecuando la interpretación a lo que ella regula.

V) Para Chiovenda, citando a Mancini, existen numerosos principios que,


si bien son informadores del Derecho Procesal y sobre todo del debido
proceso, o más bien procedimiento, están, a la vez, directamente
vinculados a la interpretación de la ley procesal. Esos principios son:

a) El principio lógico que se enuncia como “la selección de los medios más
seguros y expeditos para buscar y descubrir la verdad, evitando el error”;

b) El principio jurídico que persigue “igualdad en la contienda y justicia en


la decisión”;

c) El principio político que persigue la máxima garantía de debida


jurisdicción prestada por el Estado;

d) El principio económico que es aquel que tiende a evitar que la justicia se


recargue con gastos excesivos o con una extensión demasiado grande, lo que la pondría
sólo al alcance de unos pocos privilegiados; y

e) El principio de la economía procesal que persigue el “máximo resultado


en la aplicación de la ley con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional”.

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VI) Por su parte, Couture señala cuatro principios, básicos también para la
interpretación de la ley procesal: la probidad, la concentración, la preclusión o consumación
y la protección.

a) Según el principio de la probidad, el proceso es una institución de buena fe que no


debe ser utilizado por las partes con fines fraudulentos o abusivos.

b) Por la concentración se persigue reunir las cuestiones que se promuevan en el


juicio, cualquiera que sea su naturaleza, para ser resueltas todas ellas o el mayor número
posible en la sentencia definitiva, evitándose que el curso del asunto principal se suspenda.
Es una consecuencia de la economía procesal.

c) Por la consumación o preclusión se consideran en su aspecto principal extinguidos


los derechos y facultades procesales por su ejercicio, sin que, por regla general, se permita
modificar la forma en que se ejercitaron ni ejercitarlos una vez más. Así, por ejemplo, la
facultad de contestar la demanda se extingue por la presentación del escrito correspondiente,
sin que pueda presentarse después otro escrito de contestación con el pretexto de que se
cometió un error o se incurrió en un olvido la primera vez.

d) La protección establece que la nulidad de los actos procesales sólo puede hacerse
valer y declararse cuando existe un perjuicio, cuando se ha lesionado un interés patrimonial
o moral. Sólo puede admitirse la alegación de nulidad cuando la omisión de los requisitos
de validez del acto procesal deja sin posibilidad de defensa a una de las partes, pudiendo
alegarla sólo el afectado por el vicio, el perjudicado.

B.- La interpretación de la ley procesal y la integración en el derecho positivo


chileno.

A continuación analizaremos concretamente las disposiciones de nuestras leyes


positivas sobre este aspecto de nuestro estudio y señalaremos cómo se han recogido
positivamente los principios que hemos enunciado y otras normas propias de la interpretación
de esta clase de leyes.

I) Para interpretar la ley procesal deben aplicarse las disposiciones comunes de


interpretación, señaladas en los arts. 19 y siguientes del Código Civil y los
demás que se citaron y fueron ya estudiados en Derecho Civil.

II) Se han reconocido en nuestra legislación positiva la casi totalidad de los


principios de debida interpretación de la ley procesal, antes establecidos.

Así principio jurídico que garantiza la igualdad de las partes, se encuentra plenamente
reconocido en la fijación de casi todos los procedimientos en los cuales, tanto demandante
como demandado, disfrutan, salvo excepciones muy explicables, de idénticas posibilidades de
defensa y prueba de sus posiciones.

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El principio lógico, que persigue establecer los procedimientos idóneos para obtener
una mejor y expedita justicia, también ha sido reconocido. Nuestros Códigos buscan los
trámites más adecuados, atendida la naturaleza del asunto. Así, se fijan procedimientos
rápidos y concentrados para los asuntos de arrendamiento, para los asuntos relativos a la
posesión de inmuebles, para los juicios de poca cuantía, para el juicio ejecutivo.

El principio político se encuentra reconocido a través de las disposiciones procesales


de la Constitución Política y, especialmente, de la estructuración de los procedimientos
penales.

El principio económico se reconoce al establecerse como base del ejercicio de la


jurisdicción, su gratuidad y al favorecerse a las personas de pocos recursos con el privilegio
de pobreza y la asistencia judicial gratuita.

La economía procesal está reconocida en la fijación de procedimientos breves y


concentrados, en la no suspensión del cumplimiento de las resoluciones judiciales por la
interposición de recursos en su contra y por el planteamiento de todas las cuestiones inherentes
a la posición jurídica del demandante o del demandado en una sola oportunidad, como ocurre,
por ejemplo, respecto del demandado en el juicio ejecutivo, el que debe defenderse oponiendo
todas las excepciones, cualquiera que sea su naturaleza, en un solo escrito y dentro de un plazo
fatal.

La probidad, el que el proceso es una institución de buena fe y no puede abusarse de


él, se encuentra protegida por numerosas disposiciones legales. Se exige a la parte que ha
perdido dos o más incidentes en un juicio que consigne previamente una suma de dinero para
poder promover una nueva cuestión dilatoria. Se condena en costas, esto es, el pago de los
gastos del juicio, a la parte que pierde totalmente el pleito. Se aplican multas a aquel de los
litigantes que deje de cumplir las obligaciones o cargas procesales para obtener alguna ventaja
o simplemente por negligencia (como cuando no se acompaña copia de un escrito, por
ejemplo). Incluso en el Código de Ética Profesional aprobado el 4 de abril de 2011 por el
Consejo General del Colegio de Abogados se regulan expresamente las prohibiciones de
conductas que deben realizar los abogados por atentar en contra del principio de la lealtad en
la litigación.

La concentración está reconocida al tratarse, por ejemplo, del juicio sumario y la mayor
parte de los procedimientos especiales. En ellos, tanto el asunto principal como las cuestiones
accesorias o incidentes, se reservan para el fallo definitivo, no suspendiéndose el curso del
proceso.

La preclusión también está ampliamente reconocida por nuestra ley. En el juicio


ordinario todas las excepciones dilatorias deben oponerse en un solo escrito, sin que pueda
después complementarse tal escrito y oponerse nuevas excepciones, que por error u olvido no
se hicieron valer aunque reste parte del plazo que la ley señala para oponerlas. Igual cosa
ocurre en el juicio ejecutivo, en que el demandado debe oponer todas las excepciones en un
solo escrito, sin que pueda alterar posteriormente los fundamentos de su defensa, igualmente

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aunque le quedare parte del término para hacerlas valer. Está también reconocido este
principio en el recurso de casación, en el que una vez expuestas las causales y sus fundamentos,
no pueden alterarse ni modificarse por motivo alguno. En todos estos casos, como puede
verse, la facultad procesal se extingue, se consolida, por su ejercicio.

La protección se encuentra también reconocida expresamente. En efecto, al tratarse


una de las maneras de hacer valer la nulidad procesal, el recurso de casación en la forma, se
ha establecido que el tribunal, a pesar de reunirse todos los requisitos estrictamente formales
para acogerlo, podrá desestimar dicho recurso “si de los antecedentes aparece de manifiesto
que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo”. (Inc.
penúltimo del art. 768 del Código de Procedimiento Civil), principio que fue también
reconocido respecto de los incidentes de nulidad. (art.83 del C.P.C.). De allí que este principio
sew encuentra actualmente consagrado respecto de toda la institución de la nulidad procesal,
lo que así lo ha sido reconocido por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones.

III) Tiene extraordinaria relevancia dentro de las normas de interpretación de la ley


procesal una que podríamos llamar supletoriedad.

De acuerdo a lo que dispone el artículo 3º del Código de Procedimiento Civil “se


aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no están
sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza”. Igual cosa, en cuanto
a su aplicación general y supletoria, ocurre con las disposiciones comunes a todo
procedimiento, contenidas en el Libro Primero del Código de Procedimiento Civil.

IV) Por último, tenemos que referirnos a otra norma de interpretación que
constantemente aparece en el Derecho Procesal Chileno: la remisión.

Habitualmente, las disposiciones legales aluden a otras, remitiéndose a su contenido.


Esto ocurre, incluso, del Procedimiento Penal al Procedimiento Civil. Así en el juicio por
crimen o simple delito de acción pública, el Código de Procedimiento Penal, especialmente en
lo que se refiere al término probatorio, se remite al juicio ordinario civil. Además, conforme
al artículo 43 del Código de Procedimiento Penal, son aplicables “al procedimiento penal en
cuanto no se oponga a lo establecido en el presente Código o en leyes especiales, las
disposiciones comunes a todos los juicios contenidos en el Libro I del C. de Procedimiento
Civil”.

Esto significa la confirmación del principio de la unidad del Derecho Procesal y,


también, de la importancia que la interpretación por analogía tiene en materia de ley procesal.

Sin embargo, dado que los procedimientos se insertan dentro de un sistema conforme
a los principios que los inspiran, esta supletoriedad y remisión se ha visto restringida en la
actualidad, dado que no es posible muchas veces aplicar supletoriamente las normas del
Código de Procedimiento Civil que regulan un procedimiento escrito a los procedimientos
orales modernos que se consagran actualmente en el proceso penal, laboral y de familia.

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De allí, que los artículos 27 de la ley de Tribunales de Familia y 432 del Código del
Trabajo se prevé la aplicación supletoria de las normas sobre los principios comunes a todo
procedimiento y del Juicio Ordinario contempladas en el Código de Procedimiento Civil en la
medida que no resulten incompatibles con la naturaleza de los nuevos procedimientos orales
por ser contrarias a los principios que inspiran dichos procedimientos. Al final de este Capitulo
nos referiremos brevemente a esos principios.

v) Se encuentra proscrita la analogía y se establece como obligatoria la


interpretación restrictiva respecto de todas las disposiciones del Código Procesal Penal
que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del
ejercicio de alguna de sus facultades. (art 5º. Inciso 2° N. C.P.P.)

V) La integración consiste en suplir el silencio de la ley mediante la


elaboración de una respuesta conforme a los principios generales
contemplados en el ordenamiento jurídico.

La interpretación supone la existencia de un precepto jurídico, en cambio en la


integración ante la falta de una ley se pretende dar una respuesta a una determinada
cuestión a partir de los principios generales del derecho o de una parte del ordenamiento
jurídico.

Los principios generales de derecho son principios en sentido ontológico, en


cuanto informan la institución en que se manifiestan, y son generales, en cuanto
proceden de una estimación objetiva y no de la apreciación de un caso concreto.

Los principios generales son los que inspiran a todo el ordenamiento jurídico,
cualquiera sea la forma en la cual se estructure para su aplicación, como son el de la primacía
de la persona frente al estado y la consecuente servicialidad de este; la igualdad en la ley y
ante la ley; la imposibilidad de obtener un beneficio a partir del dolo propio; la ilegitimidad
del enriquecimiento sin causa; la circunstancia que nadie puede estar obligado a lo imposible;
la renunciabilidad de los derechos que miran al interés particular del renunciante; la necesidad
de juzgar a una persona dentro del marco del debido proceso; la presunción de inocencia de
cualquier imputado; nadie puede ser condenado por un delito realizado por un tercero y sin
que la haya cabido participación en él, etc

Por otra parte, nos encontramos con ciertos principios que se aplican según la forma
en que establezca un sistema para la adecuada aplicación del derecho. Es así, como veremos
al final de este capítulo, se contemplan para el proceso y su desarrollo a través de un
procedimiento la existencia de diversos principios, incluso en forma antagónica algunos de
ellos (dispositivo vs inquisitivo oralidad vs escrituración; inmediación vs mediación;
publicidad vs secreto, etc), por lo que deben ser aplicados en forma preferente y
armónicamente para que pueda alcanzarse un desarrollo racional y justo del mismo.

Es así, como nuestro legislador durante estos últimos tiempos ha llegado a reconocer
expresamente en vía legislativa estos principios, algunos con carácter general para todo el
sistema como acontece con los contemplados en el Titulo I del Libro Primero del Código

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Procesal Penal (véase arts 1 a 14), y otros para que rijan respecto de un determinado
procedimiento como acontece con los principios del juicio oral contemplados en el párrafo 2°
del Título III del Libro II del Código Procesal Penal (Véase arts 282 a 291), los principios del
procedimiento contemplados en el párrafo 1° del título III de la Ley de Tribunales de Familia
(Véase arts 9 a 16) y los principios formativos del proceso en los nuevos procedimientos
laborales contemplados en el párrafo 1° del Capítulo II del Libro V del Código del Trabajo
(Véase arts 425 a 431).

De allí que para la interpretación de una norma legal, cabe acudir a los principios
generales de derecho para determinar su correcto alcance o bien ante su silencio para establecer
la regla que ha de regir para la solución de un terminado asunto, sin que sea posible que se
pueda permitir que se llegue a generar una contradicción del principio con la regla a aplicar.

De allí, que debemos nuevamente recordar los artículos 27 de la ley de Tribunales de


Familia y 432 del Código del Trabajo en cuanto prevé la aplicación supletoria de las normas
sobre los principios comunes a todo procedimiento y del Juicio Ordinario contempladas en el
Código de Procedimiento Civil en la medida que no resulten contrarias a los principios que
inspiran dichos procedimientos.

La aplicación de los principios nos lleva a una solución sistémica, racional, uniforme
y justa conforme a derecho, reconociéndoles asi a los principios un carácter de
complementación y enmienda, cuando no de franca superación de un positivismo legalista en
su expresión meramente formalista o formal.

De allí que se ha razonado por nuestros tribunales superiores, en cuanto que “a la hora
de jerarquizar, los principios generales gozan de un rango superior a las diversas normas
precisas y determinadas que componen el sistema legal de la nación. Y si advertimos los
principios generales representan valoraciones de rango superior y de existencia anterior,
llegamos sin inconveniente a la atribución a tales principios de una función trascendente: la
función legitimadora”.114

3.- LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

El inciso segundo del artículo 5° de la Constitución establece que “el ejercicio de la


soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
persona humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes”.

En relación al texto actual del artículo 5º, cuyo texto definitivo es el fijado por la Ley
18.825, publicada en el Diario Oficial de 17 de agosto de 1989, se ha señalado que “en cuanto
al artículo quinto se acordó introducir la reforma genérica que permitía que los tratados

114
Corte Apelaciones Concepción.14.8.2002.Gaceta Jurídica 266 .Con.6 . pág. 204.

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internacionales sobre los derechos de la persona, ratificados por Chile y vigentes, se
incorporarán a la legislación chilena con rango constitucional” 115

“El concepto de respeto, atribuido a los derechos humanos, significa que la


preocupación dominante debe ser la de asegurar a los derechos garantizados una verdadera
efectividad, pues el fin consiste en proteger esos derechos, no teóricos o ilusorios, sino
concretos y efectivos. Los derechos enunciados, que deben ser objeto de respeto y promoción,
engendran no solamente simples obligaciones, sino que exigen medidas positivas por parte del
Estado en cuestión 116

En cuanto a los tratados internacionales sobre la persona humana requieren de acuerdo


con el texto constitucional que ellos se ratifiquen por Chile y que se encuentren vigentes.

Al respecto se ha señalado, que “la ratificación es la operación, reglamentada tanto por


el derecho interno como por el derecho internacional, en virtud de la cual consta la voluntad
del Estado de obligarse por el tratado. En Chile, le corresponde al Presidente de la República
ratificar los tratados que estime conveniente para los intereses del país (artículo 32 N° 15 ) y
que deberán ser sometidos, conforme a lo prescrito en el N° 1 del artículo 54, a la aprobación
previa del Congreso Nacional.¿ Cómo interpretar esta primera condición ? Los tratados
internacionales que reconozcan derechos esenciales deberán previamente conocer el proceso
de ratificación para poder enseguida producir efectos en el plano interno. Dicho de otra
manera, no se podrá, mediante acuerdos en forma simplificada, reconocer derechos esenciales
y otorgarles efectos en Chile.” Además, el tratado requiere para que entre en vigencia dentro
de nuestro país que sea publicado en el Diario Oficial de acuerdo a la jurisprudencia de nuestra
Corte Suprema.

“Respecto a que derechos son esenciales de la persona, la idea que se quiso reflejar en
la reforma al artículo 5° es que todos los derechos asegurados en la Constitución Política de
1980, sean políticos, civiles, económicos y culturales tienen tal carácter.”117

Dentro de los principales tratados internacionales sobre derechos humanos que han
sido ratificados por Chile y que se encuentran vigentes podemos resaltar los siguientes:

a) Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos adoptado por la


Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 2.220 A de 16 de
diciembre de 1966, y que entró en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad
al art. 49 del mismo. Chile depositó el instrumento de ratificación el 10 de

115
Historia de una Negociación para la Protección y Garantía de los Derechos Humanos. Francisco Cumplido.
Pág. 193. Nuevas dimensiones en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de la
Universidad de Chile.
116
La Reforma al Articulo 5° de la Constitución Política. Rodrigo Díaz Albónico. Pág. 200. Nuevas dimensiones
en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de la Universidad de Chile.
117
Historia de una Negociación para la Protección y Garantía de los Derechos Humanos. Francisco Cumplido.
Pág. 194. Nuevas dimensiones en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de la
Universidad de Chile.

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febrero de 1972.El Pacto se promulgó por Decreto N° 778 de 30 de noviembre
de 1976 y se publicó en el Diario Oficial de 29 de Abril de 1989.

b) El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles


y Políticos se adoptó por la Asamblea General de Naciones Unidas en su
resolución 2.220 A de 16 de diciembre de 1966, y que entró en vigor el 23 de
marzo de 1976, de conformidad al art. 9 del mismo. Chile depositó el
instrumento de ratificación el 27 de mayo de 1992.El Protocolo se Promulgó por
Decreto N° 747 de 15 de junio de 1992 y se publicó en el Diario Oficial de 20
de Agosto de 1992.

c) Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de


Costa Rica fue suscrita en ese país con fecha 22 de noviembre de 1969, y entró
en vigencia el 18 de julio de 1978, de conformidad al art. 74.2. de la Convención.
Chile depositó el instrumento de ratificación el 21 de agosto de 1990. La
Convención fue promulgada por Decreto N° 873 de 23 de agosto de 1990 y se
publicó en el Diario Oficial de 5 de enero de 1991.

d) La Convención contra la Tortura fue adoptada por la Asamblea General


de Naciones Unidas en su resolución 39/46 de 10 de diciembre de 1984, y entró
en vigor el 26 de junio de 1987, de conformidad al art. 27.1. de ella. Chile
depositó el instrumento de ratificación el 30 de septiembre de 1988, con
reservas. La Convención se promulgó por Decreto N° 808 de 7 de octubre de
1988 y se publicó en el Diario Oficial de 26 de noviembre de 1988.Con fecha 7
de septiembre de 1990, se depositó por Chile el instrumento de retiro de reservas,
promulgado por Decreto N° 39 de 7 de enero de 1991 y se publicó en el Diario
Oficial de 13 de marzo de 1991

e) La Convención Interamericana contra la Tortura fue adoptada el 9 de


diciembre de 1985, y entró en vigor el 28 de febrero de 1987, de conformidad al
art. 22 de ella. Chile depositó el instrumento de ratificación el 30 de septiembre
de 1988, con reservas. La Convención se promulgó por Decreto N° 809 de 7 de
octubre de 1988 y se publicó en el Diario Oficial de 26 de noviembre de
1988.Con fecha 21 de agosto de 1990, se depositó por Chile el instrumento de
retiro de reservas, promulgado por Decreto N° 40 de 7 de enero de 1991 y se
publicó en el Diario Oficial de 13 de enero de 1991.

f) La Convención sobre Eliminación de todas Formas de Discriminación


contra la Mujer fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en
su resolución 34/180 de 18 de diciembre de 1979, y entró en vigor el 3 de
septiembre de 1981, de conformidad al art. 27.1. de ella. Chile depositó el
instrumento de ratificación el 7 de diciembre de 1989. La Convención se
promulgó por Decreto N° 789 de 27 de octubre de 1989 y se publicó en el Diario
Oficial de 9 de diciembre de 1989.

g) La Convención sobre los Derechos del Niño fue adoptada por la


Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 44/25 de 20 de
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noviembre de 1989, y entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, de conformidad
al art. 49 de ella. Chile depositó el instrumento de ratificación el 13 de agosto
de 1990. La Convención se promulgó por Decreto N° 830 de 14 de agosto de
1990 y se publicó en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 1990.

h) El Tratado de Roma, que contempla el Estatuto de la Corte Penal


Internacional, el que se promulgo por Decreto Supremo 104 de 1 de Agosto de
2009, del Ministerio de Relaciones Exteriores

“Si hay concordancia entre el derecho consagrado en la Constitución y en el tratado no


existe problema interpretativo. Tampoco en nuestra opinión hay problema cuando la norma
constitucional chilena es más limitada que la norma internacional en el sentido de la extensión
del derecho conferido, porque aquí la norma constitucional sería insuficiente y, precisamente,
la incorporación del tratado hace que se extienda el efecto más amplio del tratado al derecho
de la persona beneficiaria de él.

“La cuestión de interpretación que puede presentarse es en el caso en que haya un


tratado internacional una disposición incompatible con la Constitución de 1980, porque aquí
tendría el intérprete que señalar cuál es el que prevalece. Si Uds. observan, la constitución los
colocó en un mismo rango, porque habla de asegurar los derechos garantizados por esta
Constitución y por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes. Los colocó en
un mismo plano.

“Cuando se discutió, la verdad es que no se quiso zanjar, expresamente - se los digo


con toda honestidad - porque de ser zanjado en ese momento es muy posible que se hubiera
entrabado la reforma constitucional. Entonces los negociadores llegamos a la conclusión de
que esto debía ser interpretado por un tribunal. Uds. dirán que es una mala técnica
constitucional.... y es una mala técnica legislativa. Pero, frente a la situación en que nos
encontrábamos de tener que convenir con un gobierno militar reformas constitucionales que
para nosotros eran fundamentales para transitar a un régimen democrático, teníamos que
aceptar situaciones de incertidumbre y también situaciones de insuficiencia técnica como las
que describo. Son los tribunales los que, en consecuencia, van a resolver la situación frente a
la incompatibilidad.” 118

“El otro problema que requiere interpretación es el referente a la derogación tácita.


Para ello es indispensable examinar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile, en los
últimos años. A la Corte Suprema le corresponde pronunciarse sobre la inaplicabilidad de las
leyes por inconstitucionalidad.

“Pues bien, la Corte Suprema chilena, a diferencia de la jurisprudencia que había


mantenido durante largos años, hoy estima que sólo tiene competencia para pronunciarse sobre

118
Historia de una Negociación para la Protección y Garantía de los Derechos Humanos. Francisco Cumplido.
Págs. 194 y 195. Nuevas dimensiones en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de la
Universidad de Chile.

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la constitucionalidad de la ley dictada con posterioridad a la Constitución, o sea sólo pueden
ser materia de recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad las leyes publicadas con
posterioridad al 11 de marzo de 1981.

“Las leyes vigentes anteriores a la Constitución de 1980 se encontrarían tácitamente


derogadas por la Constitución de 1980.Por lo tanto, si están tácitamente derogadas, le
corresponde al Tribunal de Fondo, cualquiera sea su jerarquía, pronunciarse sobre este punto.
Este mismo criterio se puede trasladar a la interpretación del art. 5° y estimar que toda
legislación interna contraría a los tratados internacionales sobre derechos de las personas,
estaría derogada por la reforma constitucional al incorporar esos tratados. Esto, significa que
los tribunales de fondo tendrían que aplicar preferentemente el tratado sobre la ley interna,
tanto respecto de la Constitución, como de la ley, lo cual abre la posibilidad de que este art.
5°, en relación con la incorporación de los tratados, puede ser de inmediato aplicado por los
tribunales sin necesidad de modificar la legislación interna.119

Los referidos tratados internacionales se encuentran plenamente vigentes en nuestro


país y han sido analizados en diversos fallos de nuestra Jurisprudencia para resolver diversas
materias como se señala por el Ministro de nuestro máximo tribunal don Mario Garrido Montt
en su artículo “La Constitución y los Tratados Internacionales en la Jurisprudencia”, el que
aparece publicado en la Revista Ius et Paxis N°2 Año 2 de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad de Talca.

En la actualidad, debemos tener presente que sólo se contempla el control preventivo


de constitucionalidad del tratado internacional antes de su promulgación en el N° 1 del artículo
93 de la C. Pol, y se establece expresamente que las disposiciones de un tratado solo podrán
ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo a las normas generales del derecho internacional según lo contemplado en el inciso
5° del N°1 del articulo 54 de la Carta Fundamental.

Finalmente, cabe recordar que Chile suscribió el 20 de Febrero de 1928,en la Habana,


la Convención de Derecho Internacional Privado, la que fue aprobada por el Congreso
Nacional, ratificada por el Presidente de la República y publicada en el Diario Oficial de 25
de abril de 1934, y rige en nuestro país con la reserva “de que ante el derecho chileno y con
relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los
preceptos de la legislación actual o futura de Chile, prevalecerán sobre dicho Código, en caso
de desacuerdo entre unos y otros”. El Libro IV del ese Código, conocido también como Código
de Bustamante en homenaje a su redactor, se refiere al Derecho Procesal Internacional.

119
Historia de una Negociación para la Protección y Garantía de los Derechos Humanos. Francisco Cumplido.
Pág. 196. Nuevas dimensiones en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de la
Universidad de Chile.

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Sin perjuicio de ello, el artículo 242 del Código de Procedimiento Civil contempla a
los tratados internacionales como la primera fuente a la que debe acudirse para los efectos de
otorgar el exequátur para permitir el cumplimiento de una sentencia extranjera en nuestro país.

4.- LA COSTUMBRE.-

Sabemos que conforme al artículo 2º del Código Civil “la costumbre no constituye
derecho sino en los casos que la ley se remite a ella”. Es decir, sólo se acepta la costumbre
como fuente del derecho, si ella es “según la ley”.

En Derecho Procesal chileno puede afirmarse categóricamente que en los Códigos


Orgánico de Tribunales, de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal no hay norma
alguna que se remita a la costumbre, como ocurre, por ejemplo, en el artículo 1951 del Código
Civil.

Tampoco existen disposiciones como las contenidas en los artículos 4º, 5º y 6º del
Código de Comercio, mucho más amplias que el artículo 2º del Código Civil, de conformidad
con los cuales las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando ellas reúnen los
requisitos y es acreditada en la forma prevista en la ley.

No debe confundirse de modo alguno que el juez deba en ciertos casos fallar conforme
a la costumbre (cuanto la ley se remite a ella en materia civil general y en los casos previstos
en los artículos 4º, 5º y 6º del C. de Comercio) con que la costumbre sea fuente del Derecho
Procesal.

Podemos afirmar, pues, que en nuestros Códigos básicos la costumbre no constituye


derecho en materias procesales propiamente tales, sin perjuicio de la incidencia que ella -
regulada en el C. Civil y en el de Comercio - tenga en la prueba y en la sentencia definitiva.

En el ejercicio de la función jurisdiccional se pueden distinguir ciertos usos y prácticas


procesales, ya sea del tribunal o de los otros sujetos que intervengan en el proceso.

Los usos están configurados por el elemento material de la costumbre excluido el


elemento subjetivo y emanan de una necesidad práctica que la ley no satisface por no
contemplar la conducta constitutiva del uso o regularla insuficientemente, siendo necesaria la
conducta constitutiva del uso para el logro o cumplimiento de los intereses, derechos,
facultades o funciones del autor de la conducta.

Ante la naturaleza eminentemente instrumental del derecho procesal, el surgimiento de


los usos obedece a una necesidad práctica que la ley procesal no satisface, lo que es resuelto
por los involucrados en el proceso de una manera uniforme y sin creer que su actuación se
fundamenta en una norma determinada.

Dentro de los usos por parte de los tribunales se pueden comprender el despacho de
oficios dirigido a instituciones públicas o privadas requiriendo antecedentes; la reconstitución

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de un expediente civil en caso de extravío ; la tercería de posesión hasta que se recogiera
expresamente en los artículos 518, 521 y 522 del C.P.C. por la Ley 18.705 ; el arraigo, que
luego se incorporara al Código de Procedimiento Penal por la Ley 18.288 ; etc.

Por otra parte, existen las prácticas procesales consistentes en las formas en que se
realizan los actos procesales por el juez y las partes, que se transmiten de tiempo en tiempo.

Dentro de las practicas positivas, estimadas como aquellas que tienen por objeto dar
una aplicación de la ley procesal, nos encontramos con la forma de redacción de los escritos y
de realización de los alegatos ante los tribunales; la custodia especial de expedientes en la
Secretaría del Tribunal ; la lista de despacho ; el Libro de Receptores ; Libro de Custodia de
Documentos ; etc.

Como practicas negativas, cabe estimar a aquellas tendiente a no dar una aplicación a
la ley procesal, sino que desvirtúar su correcta aplicación. Entre ellas, nos encontramos con
las resoluciones que concluida la tramitación de un incidente en lugar de resolverlo
derechamente proveen “Autos” o “Autos para resolver” alargando la tramitación prevista por
el legislador ; el interrogatorio de los testigos y de las partes en la prueba testimonial y en la
confesión ante funcionarios auxiliares y no del juez como prevé expresamente el legislador en
los procedimientos antiguos escritos en que se permite la mediación y no se impone como
sanción de nulidad la oralidad e inmediación como acontece en los nuevos procedimientos;
etc.-

5.- LOS AUTOS ACORDADOS.

a) Etimología y concepto.

Una de las fuentes del Derecho Procesal Chileno la constituyen los autos acordados
que tienen su origen histórico en el derecho clásico español120, los que han ido adquiriendo
especial importancia en nuestro Derecho durante estos últimos años, a pesar de no encontrarse
regulador sistemicamente.

Su denominación correcta singular es la de “auto acordado”, y en plural la de “autos


acordados”, al provenir etimológicamente de las expresiones “auto” y “ acordado”.

Nuestro Tribunal Constitucional nos ha señalado que el auto acordado es un cuerpo de


normas generales y abstractas, dictado por tribunales colegiados, con el objeto de establecer
medidas o impartir instrucciones dirigidas a velar por el más expedito y eficaz funcionamiento
del servicio judicial. (S.T.C. 1557,C.3º.)

De acuerdo a lo señalado por la doctrina podemos definir los autos acordados como
normas de carácter general, provenientes de los Tribunales Superiores de Justicia, que se
dictan en uso de sus facultades económicas, para regular asuntos que no se encuentran
120
Ansaldi Salazar, Octavio. Autos Acordados y su ambito regularoio.Págs17 y sgtes.Librotecnia. Santiago.
Chile. 2014.

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suficientemente regulados en la ley, velar por una pronta y cumplida administracion de justicia
en todo el territorio de la República.

De acuerdo con ello, resulta de meridiana claridad que los autos acordado no emanan
del Poder Legislatico como la ley, ni tampoco de la autoridad administrativa como los decretos
supremos. Ellos son normas generales y abstractas que emanan de la Corte Suprema o bien de
una de las Cortes de Apelaciones existentes en el país.

Estas normas que emanan de los tribunales superiores no revisten el carácter de una
sentencia por no estar vinculadas a su misión fundamental que es la de ejercer la jurisdicción,
y consecuencialmente su via de impugnación no son los recursos procesales.

De alli que debemos entender que generalmente los autos acordados son normas
reglamentarias, que emanan de los tribunales de justicia en uso de sus facultades económicas,
para regular materias no sufientemente reguladas en la ley y en materias que no son propias
de ésta.

Finalmente, esta verdadera postestad reglamentaria judicial tiene como finalidad la de


velar por una pronta y cumplida administracion de justicia en todo el territorio de la Repùblica.
(Art. 3ª C.O.T.).

b) Fundamento juridico de los autos acordados.

El fundamento jurídico de los autos acordados lo encontramos en la organización


jerárquica de nuestros tribunales ordinarios, la que se asemeja a una escala o pirámide en cuya
base o grado inferior se encuentran los jueces de Letras, con una competencia muy amplia, y
en la superior la Corte Suprema, con importantes atribuciones jurisdiccionales, sin perjuicio
de encontrarse investida, además, de la "superintendencia directiva, correccional y económica”
sobre todos los tribunales de la nación (artículo 79 de la Constitución), contemplada en cuanto
a su forma de ejercicio como competrencia del Pleno de la Corte en el Nª 6 del art. 94 del
C.O.T..

Nuestra legislación al establecer el sistema jerárquico de tribunales, con un superior


encabezándolo, no ha hecho más que seguir la tendencia predominante en la mayor parte de
las legislaciones occidentales provenientes de la revolución francesa , que han considerado
necesario crear un tribunal, que, reuniendo requisitos de relevantes cualidades, tanto en lo
moral como en lo jurídico, inspira en los individuos confianza y respeto y desempeña el papel
de director del resto de la organización judicial, estando encargado de velar por la disciplina
judicial y por un adecuado y correcto desempeño de las funciones que la ley ha entregado a
los organismos que forman el Poder Judicial.

Este sistema de administracion de justicia ha mutado durante estos últimos años en el


mundo, separando lo relativo al gobierno judicial de lo que es el ejercicio de la funcion
jurisdiccional, evolución que no se ha recogido en la estructra de los tribunales en nuestro país.

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De allì, que debemos volver al artículo 79 de la C.Pol, para analizar esta facultad de la
Corte Suprema, que constituye el principal antecedente y fuente legal en que radica la base de
la potestad de nuestra Corte para dictar los Autos Acordados.

Dentro de los principios formativos básicos que regulan el procedimiento está el de "la
economía procesal", que consiste en obtener el máximo resultado de la aplicación de la ley
con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional dentro del proceso. En cambio, las
facultades económicas que son más bien de carácter administrativo, de ordenamiento, son las
que persiguen regular normativamente y mejorar el ejercicio jurisdiccional en todos sus
aspectos.

En la práctica, esta facultad propia de un sistema de gobierno judicial comprende, por


ejemplo, la intervención del Poder Judicial en el nombramiento de sus propios funcionarios,
así como la facultad de concederles licencias de acuerdo a la ley, la calificación de dichos
funcionarios y por sobre todo la de dictar normas generales que tiendan a reafirmar el principio
de la economía procesal, a través de autos acordados.

c) Características y naturaleza de los Autos Acordados.

El auto acordado es un tipo de norma jurídica, emanada habitualmente de la Corte


Suprema, de carácter general y abstracta, destinada a lograr un mejor ejercicio de las funciones
de los tribunales.

Sus principales características son:

1.Se trata de "normas", de reglas que deben seguirse o a las que se debe ajustar la
conducta, en los casos para los que se dictan.

2.Son normas destinadas a señalar formas de comportamiento.

3.Su cumplimiento es normalmente obligatorio en todos los casos a que el auto


acordado de que se trata se refiere, o sea, son "reglas de conducta impuestas por una autoridad
a la cual se debe obediencia".

4.Su contenido es normalmente de aplicación general y abstractas, o sea, está dirigido


a todos o a toda una categoría de funcionarios del propio poder judicial o a personas extrañas
a él.

5.Emanan de los tribunales superiores de justicia, a quienes la ley ha otorgado las


facultades necesarias para actuar como superior jerárquico. Por lo tanto, en la Corte Suprema
es en quien reside la facultad de dictar autos acordados con vigencia en todo el territorio
nacional; por su parte, las Cortes de Apelaciones poseen también esta facultad, pero la vigencia
de las normas que dictan, haciendo uso de ella, se limita al territorio de la respectiva Corte que
lo emite.

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Vale la pena recordar las palabras de don Clemente Fabres, que están recogidas en las
actas de la comisión redactora de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de
1875, ya que la facultad de la Corte Suprema de dictar autos acordados podría encontrar
oposición en el principio que dice que "sólo puede hacerse en Derecho público aquello que las
leyes expresamente permitan", por lo que los principios teóricos expresados serían
insuficientes ante la ley.

"Todo Poder Público tiene atribuciones de dictar normas de carácter general; desde
luego la Cámara ha reconocido y no ha podido menos de hacerlo, que el Presidente de la
República, para complementar la ley puede dictar reglamentos que tienen carácter de
generalidad, igual que las leyes. Y sin embargo, esto no quiere decir que los Reglamentos que
dicta el Presidente de la República sean mandatos legislativos. Esto proviene no solo de
nuestra organización política, sino también de nuestro sistema tradicional, ya que a nadie se le
ha ocurrido que el Poder Ejecutivo o el Poder Judicial dicten mandatos propios del poder
legislador". Así, los autos acordados de la Corte Suprema tienen ese carácter general y tienen
por objeto dar cumplimiento a las leyes.

En la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional puede aprerciarse un rechazo a la


comprension del auto axcordado como ley o, mas especìficamente, como precepto legal.Asì
en fallo recaido en la causa rol 817 de fecha 26 de julio de 2007, el Tribunal declaró
inadmisible una accion de inaplicabilidad interpuesta en contra de un auto acordado debido a
que este tipo de actos no tendría la naturaleza de “precepto legal”.El mimso criterio, ante un
caso similar, fue aplicado en los fallos recaídos en la causa rol 1831 de fecha 18 de octubre de
2010 y en la cuasa rol 2293 de fecha 29 de agosto de 2012.121

d.Potestad reglamentaria de los autos acordados y sus limites.

La Constitución y la ley han investido a la Corte Suprema de las facultades económicas


que, según vimos, tienen por objeto "velar por el cumplimiento y buen funcionamiento del
servicio judicial". Estas facultades otorgan a la Corte Suprema una especie de potestad
reglamentaria, semejante a la de los órganos del Poder Ejecutivo, pero limitada por el fin con
que se le ha concedido.

Al dictar medidas de carácter general, está la Corte Suprema haciendo uso de


atribuciones de carácter administrativo destinadas a surtir efecto en su esfera, por así decirlo,
atribuciones que le son tan necesarias como a los otros poderes para así llevar a cabo su misión
sin interferencias, dándose a si mismo como Poder Judicial las reglas necesarias para su
desempeño, reglas que solo el mismo poder que debe cumplirlas puede emitir con el
conocimiento necesario para alcanzar el objetivo señalado. Los autos acordados son actos
administrativos normativos tendientes a asegurar determinados modos de actuar de los
funcionarios del Poder Judicial o de terceros. La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones
poseen una especie de potestad reglamentaria limitada por la ley, el que se justifica atendido
el carácter de independencia que se le reconoce a nuestros tribunales.

121
Ansaldi Salazar, Octavio. Autos Acordados y su ambito regulatorio.Págs. 50 y 51.Librotecnia.Santiago.
Chile. 2014.

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Examinando los elementos constitutivos de un auto acordado, vemos que son


declaraciones de voluntad emitidas por un órgano, que no siendo por esencia administrativo,
está actuando como tal ("la función hace el órgano").

Esas declaraciones de voluntad implican una decisión destinada a producir efectos


jurídicos, y también "señalan los modos de actuar a los funcionarios del Poder Judicial o a
terceros que actúan ante ellos", modos de actuar establecidos ya sea en el interés del
funcionario, ya sea en el interés del tercero o de la sociedad misma, ya que una administración
judicial eficaz es una necesidad jurídica básica.

Por lo tanto, puede considerarse que la naturaleza jurídica del auto acordado es la de
un acto administrativo emanado habitualmente de la Corte Suprema, que al hacer la
declaración de voluntad contenida en él, actúa en el carácter de jerarca del Poder Judicial,
carácter que le ha otorgado la Constitución. He ahí la razón de ser de los autos acordados: la
necesidad de esclarecer, acelerar, garantizar y, por lo tanto, dar la mayor eficacia posible a la
acción de la judicatura, ya que con ello se responde a una necesidad social que ha primado
siempre, aún antes de la organización del propio Estado.

Sin embargo, a nuestro juicio esa potestad tiene como límite la ley y, por supuesto,
antes que ésta la Constitución. Aunque la ley reglamente incompletamente la materia a que se
refiere el auto acordado, este no puede ir más allá que aquella. Así, por ejemplo, un auto
acordado no puede crear sanciones, aunque sean de carácter exclusivamente procesal. En este
caso el auto acordado estaría en contraposición con la ley, como lo puede estar el reglamento.
Algunos claros ejemplos de ilegalidad se encontraban en el auto acordado sobre recurso de
queja, los que se comentarán cuando corresponda.

La doctrina como el Tribunal Constitucional se encuentran contestes en que el auto


acordado reconoce limites en cuanto a través de ellos no se pueden regular materias que el
constituyente haya reservado al legislador, como por ejemplo los relativos a los derechos
fundamentales, y nosostros agregamos los procedimientos judiciales, en cuanto, por via de
autoacordado, solo pueden ser objeto de una reglamentación.(S.T.C. 783, C.25; S.T.C. 1812,
C.16; y S.T.C. 2243, C.5).122

En el mismo sentido se nos ha indicado que por su naturaleza, tanto las resoluciones
particulares como los autos acordados constituyen fuentes del derecho que se encuentran
subordinadas tanto a la Constitución como a la ley, estándoles prohibido, por lo tanto,
adentrarse a regular materias que el Constitutente a reservado al legislador.

En efecto, se trata de reglas secundarias, de detalle, reglamentarias, de carácter


meramente ejecutivo y administrativo, cuyo propósito es aclarar, complementar, concretar y
cumplir lo dispuesto en las disposiciones constitcionalesy legales.No puede olvidarse al efect
que según el art. 77 de la Carta, la determinacion de la organización y atribuciones de los

122
Mohor Salvador.Control de Constitucionalidad de los autos acordados en la Constitución de 1980.En Libro
Poder Judicial. Libro Homenaje al Profesor Paulino Varas Alfonso. Pág. 151.Editorial Juridica de Chile.2015.

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tribunales de justicia corrresponde a una ley orgánica constitucional, por lo que muchos autos
acordados y resoluciones administrativas de los tribunales superiores de justicia persiguen
llevar esa ley a su entero cumplimiento, ciñiéndose al marco fijado por ella miama. 123 como
tampoco establecer por via de auto acordado la regulacion de procedimientos por encontrarse
reservada esa materia a la ley conforme a lo previsto en los artículos 7º inc.1ª, 19 Nº 3 inc. 6 y
63 Nº 3. 124

Debemos hacer presente que por infringirse dichos límites el Tribunal Constitucional
acogió una serie de requerimientos que impugnaban el Auto Acordado de la Corte Suprema
de fecha 18 de diciembre de 2015, mediante el cual se hace aplicable a los jueces de policia
local la disposición del arículo 80, inciso 2º de la Constitución Política, que establece que los
jueces cesaran en sus funciones al cumplir 75 años de edad, por ser una materia que debe ser
regulada en la ley conforme a lo previsto en los artículos 19 Nº 3, 76 y 77 de la Carta
Fundamental.( S.T.C. 2961-16 de 18 abril de 2017; Causas acumuladas 2969; 2972 a 2975-
16).

d) CLASIFICACION DE LOS AUTOS ACORDADOS

Hay distintas maneras de clasificarlos. La más importante es atendiendo a la forma en


que la Corte Suprema ha procedido a dictarlos. En la mayoría de los casos, la Corte actúa
discrecionalmente, pero en ciertos casos al dictarse una ley y en algunos casos la propia
Constitución, se ha ordenado a la Corte Suprema dictar un auto acordado sobre una materia
particular. Es así como podemos clasificarlos en dos grandes grupos:

1) En cuanto a la fuente en virtud de la cual se dictan los Autos acordados

a) Autos Acordados dictados en virtud de mandato contenido en la Constitución


o la ley:

Como ejemplos de Autoacordado dictados por la Corte Suprema en virtud de un


mandato contenido en la Constitución y la Ley podemos citar:

a) El auto acordado sobre la forma de las sentencias definitivas, de 1920, dictado


por mandato de la ley N 3390 ;

b) El auto acordado sobre el procedimiento del recurso de protección, que se dictó


por la Corte Suprema en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 del Acta Constitucional N
3, recurso que ahora se encuentra reglamentado por el artículo 20 de la Constitución vigente.
Dicho auto acordado se encuentra actualmente derogado por el que dictará la Corte Suprema
con fecha 24 de Junio de 1992, y que se publicará en el Diario Oficial de 27 de Junio de 1992,

123
Silva María Pía.Control de constitucionalidad de los autos acordados. En Libro Temas actuales de Derecho
Constitucional.Libro Homenaje al Profesor Mario Verdugo M. Pág. 322.Editorial Juridica de Chile.2015.
124
Mohor Salvador.Control de Constitucionalidad de los autos acordados en la Constitución de 1980.En Libro
Poder Judicial. Libro Homenaje al Profesor Paulino Varas Alfonso. Pág. 151.Editorial Juridica de Chile.2015.

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a pesar de no contenerse ese mandato para dictar el auto acordado actualmente en la
Constitución ;

c) El auto Acordado sobre las materias que deberán ser conocidas por las salas de
la Corte Suprema en su funcionamiento ordinario como extraordinario, el que debe dictar en
virtud del mandato contenido en el artículo 99 del C.O.T..- En la actualidad dicha materia se
encuentra contenida en el Auto Acordado de 26 de diciembre de 2014, publicado en el Diario
Oficial de 16 de Enero de 2015.

b) Autos Acordados dictados por la Corte Suprema en virtud de sus facultades


en forma discrecional:

Como ejemplos de Autos acordados dictados por la Corte Suprema haciendo uso de
sus facultades discrecionales tenemos:

a) Autos Acordados meramente internos, que tienen por objeto señalar modos de
actuar a los funcionarios del orden judicial y cuyas materias son solo de administración,
destinados a lograr la mejor atención de los asuntos judiciales. Son verdaderamente
instrucciones.

b) Autos Acordados externos, son aquellos cuyas disposiciones afectan no sólo a


los funcionarios del orden judicial, sino también a los terceros ajenos, dándoles normas de
procedimiento, reglamentando relaciones entre ellos y el poder judicial. Los más importantes
entre éstos, son los que reglamentan ciertos recursos procesales, que si bien han sido
establecidos por la ley o la Constitución eran insuficientemente reglamentados por ellas. Al
efecto, podemos citar el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de amparo de 19
de diciembre de 1932 y el Auto Acordado sobre substanciación del recurso de inaplicabilidad
de las leyes de 22 de marzo de 1932. También podemos citar como ejemplo al efecto el Auto
Acordado de la Corte Suprema sobre vista de la causa de 2 de Septiembre de 1994, publicado
en el D. Oficial de 16 de Septiembre de 1994.

b) En cuanto a su extensión o amplitud, obviamente tenemos que mencionar:

1) Autos Acordados emanados de la Corte Suprema, cuya aplicación abarca


normalmente todo el territorio nacional, y

2) Autos Acordados, emanados de las Cortes de Apelaciones, cuya eficacia


alcanza al territorio que determina la ley para cada una de ellas. Ejemplo: Auto acordado de
la Corte de Apelaciones de Santiago, sobre distribución de trabajo entre sus fiscales ; Auto
Acordado de 19 de Diciembre de 1988 de la I. Corte Apelaciones de Santiago, publicado en
el D. Oficial de 21 de enero de 1989, modificado por Auto Acordado de 29 de octubre de
1993, publicado en el D. Oficial de 9 de noviembre de 1993, sobre las menciones que deben
contener las demandas y gestiones judiciales que se presenten a la Corte para su distribución
a los Juzgados Civiles y del Trabajo de su jurisdicción.

Existen también Autos Acordados de las Cortes de Apelaciones de Concepción, de La


Serena, etc.
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La aplicación de los Autos Acordados de la Corte Suprema en todo el territorio


nacional les da una importancia sin duda mayor como fuente de nuestra disciplina.

4) FUERZA OBLIGATORIA AUTOS ACORDADOS.

Si partimos de la base que los autos acordados quedan comprendidos en el ámbito de


la competencia de la Corte Suprema, podemos concluir que los reglamentos emitidos por
dichos tribunal superior en virtud de las facultades que con este objeto les conceden la
Constitución y la ley, son válidos y por lo tanto obligatorios.

También si lo analizamos desde el punto de vista kelseniano, recordaremos que la


validez de una norma no es más que un modo particular de su existencia. Una norma no tiene
solamente una validez material, si se consideran los hechos particulares, las diversas conductas
a las cuales se aplica, sean del orden político, religioso o económico; tiene también una validez
personal, referida a los individuos cuya conducta regula.

Entonces, las normas jurídicas son válidas en cuanto son creadas en conformidad a la
Constitución o norma fundamental, según la tendencia kelsiana. Si aplicamos este principio,
debemos concluir que al ser dictados los autos acordados en virtud de facultades otorgadas al
tribunal superior por la Constitución, como ya hemos dicho, resulta que ellas son válidas y,
por consiguiente, deben ser eficaces y por lo mismo tienen fuerza obligatoria. Lo propio
ocurriría si las Cortes de Apelaciones e, incluso, los jueces letrados tienen facultades para
emitir, según la ley, autos acordados cuya trascendencia, obviamente, es mucho más limitada.

En la actualidad no cabria desconocer la existencia de la facultad para dictar autos


acordados por la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones dado que en el N° 2 del artículo
93 de la Carta Fundamental se contempla como atribución del Tribunal Constitucional la de
resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la
Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.

Recordando la clasificación antes efectuada, podemos expresar que los autos


acordados que hemos catalogado de internos y que contienen normas destinadas a los
funcionarios del servicio judicial, los obligan plenamente. Ahora bien, si en ese auto acordado
se extralimitare el tribunal Superior en sus funciones, sólo podría el funcionario elevar un
"Recurso de Gracia” ante la Corte para que reconsidere la aplicación del auto acordado si este
fuere inconstitucional e ilegal o no respondiere a los principios de equidad o bien recurrir ante
el Tribunal Constitucional conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Carta Fundamental.
Para derogar o modificar este tipo de auto acordado bastaría que el mismo tribunal, o sea la
misma Corte, así lo dispusiera, sin perjuicio de lo que además puede resolver el Tribunal
Constitucional ante un requerimiento para que ejerza el control de constitucionalidad
represivo.

En cuanto a los autos acordados que afecten a terceros, podríamos decir que la
superintendencia económica autoriza, o mejor dicho obliga, a tomar las providencias
necesarias para la buena marcha de la actividad jurisdiccional, y si a los terceros les fuere

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posible excusarse de cumplir las medidas adoptadas en este sentido, por algunos de los autos
acordados, esta finalidad de la institución se vería burlada.

Por ello, los autos acordados que se dicten en el ejercicio de las atribuciones de la Corte
Suprema e incluso de las Cortes de Apelaciones, son plenamente eficaces y obligatorios unos
en todo el país y otros dentro del respectivo radio de competencia. Contra este tipo de autos
acordados inconstitucionales o ilegales, cabría solicitar directamente al tribunal que le emitió
su derogación o modificación y, eventualmente, si el caso es gravísimo, una acusación
constitucional por notable abandono de los deberes de los integrantes de las Cortes de
Apelaciones o de la Corte Suprema que hayan emitido tal auto acordado, sin perjuicio del
derecho de requerir su control represivo de constitucionalidad al Tribunal Constitucional
conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Carta Fundamental.

Por último, los autos acordados dictados por mandato de la ley sólo podrán ser
modificados o derogados por medio de una ley, ya que la Corte Suprema se ha visto investida
de la competencia para dictarlos en virtud de la correspondiente actuación legislativa y, una
vez realizado su mandato, pierde, agota dicha competencia y no puede volver a hacer uso de
ella. Igual cosa ocurriría si el mandato es de rango constitucional, como el que se refiere al
recurso de protección.

e) ESTUDIO PARTICULAR DE LOS MÁS IMPORTANTES AUTOS


ACORDADOS.

1.- AUTO ACORDADO SOBRE LA SUSTANCIACION DEL RECURSO DE


INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES:

Se relacionaba con el artículo 80 de la C.P.E. La tramitación de este recurso no fue


reglamentada por la Constitución de 1925 o 1980, ni por el legislador, quien no dictó normas
que señalaran la forma de su tramitación y fallo. Con el objeto de obviar esta dificultad, la
Corte Suprema dictó el 22 de marzo de 1932 un auto acordado que rigió hasta la modificación
del precepto constitucional pertinente por la Constitución ahora vigente que le entrega su
conocimiento al Tribunal Constitucional. Debemos entenderlo orgánicamente derogado, dado
que la inaplicabilidad pasó a ser de conocimiento del Tribunal Constitucional conforme a lo
actualmente previsto en el Nº 6 del art.93 de la Constitución.

2.- AUTO ACORDADO SOBRE TRAMITACION Y FALLO DEL RECURSO


DE AMPARO.

El recurso de amparo es el procedimiento que la ley establece para reclamar y hacer


cesar toda privación arbitral de libertad o, igualmente, para evitar que esas medidas sean
ejecutadas.

Este auto acordado se dictó el 19 de diciembre de 1932. Aquí la Corte Suprema hizo
un pleno y claro ejercicio de sus facultades económicas, señalando la forma de aplicar los
preceptos legales respectivos y vigilando de este modo el cumplimiento de la ley, al mismo
tiempo que el ejercicio de las facultades conservadoras que la ley ha otorgado a los tribunales
superiores. Ha tenido varias complementaciones, las que junto al auto acordado mismo, están

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vigentes, no obstante que, como el caso anterior, los preceptos constitucionales de 1925 fueron
modificados en el texto del actual auto acordado en varios aspectos.Además no se reglaento
el recurso de amparo en el Codigo Procesal Penal, por lo que debemos entender vigente las
normas que lo regulan en el antiguo Código de Procedimiento Penal en cuanto sean
compatibles con las del nuevo cuerpo legal.

3.- AUTO ACORDADO SOBRE LA FORMA DE LAS SENTENCIAS.

Este auto acordado se dictó el 30 de septiembre de 1920 por mandato de la ley 3390
del 15 de julio de 1918, que disponía en su artículo 5 transitorio, que la Corte Suprema
establecerá, por medio de un auto acordado, la forma en que deben ser redactadas las
sentencias definitivas para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 170 (193) y 785
(959) del Código de Procedimiento Civil.

Estas disposiciones tienen un valor técnico admirable, ya que sus normas establecen la
forma de redactar un fallo judicial ordenado y preciso, sin que pueda dejar de acudirse a sus
normas, que guían de manera perfecta al juez.

4. AUTO ACORDADO SOBRE AJUSTE DE CUANTIAS.

El artículo 6 del Decreto ley N 1417, publicado en el Diario Oficial de 29 de abril de


1976, delegó en la Corte Suprema una facultad muy importante relacionada con la cuantía,
elemento de la competencia absoluta de los tribunales.

En efecto, dicho precepto expresa:

"Artículo 6 .- La cuantía de los asuntos no determinados en sueldos vitales, a


que se refiere este decreto ley, se ajustará anualmente, mediante auto acordado de la
Corte Suprema, en el porcentaje en que hubiere variado, durante este período, el índice
de precios al consumidor determinado por el Servicio Nacional de Estadística o el
organismo que lo reemplace. En la misma proporción y forma se reajustarán eses
cuantías en los casos que ellas determinen la aplicación de procedimientos judiciales o
la procedencia de recursos y todas las cantidades a que se refiere este decreto ley,
expresadas en signos monetarios que fijen multas o consignaciones.

En el auto acordado a que se refiere el inciso precedente, deberán fijarse las


cuantías, multas y consignaciones que resulten de la aplicación de este decreto ley, y
podrá elevarse o disminuir a la decena de pesos más próxima la unidad que exceda o
sea inferior a cinco pesos. El período anual empezará a contarse desde el 1 de enero y
las modificaciones regirán desde el 1 de marzo siguiente. El auto acordado respectivo
deberá publicarse en el Diario Oficial, 10 días antes, a los menos, a la fecha en que
deben empezar a regir los reajustes.

El primer período anual que deberá considerarse para los efectos de este período
es el comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1976, de modo que las
modificaciones rijan desde el 1 de marzo de 1977".

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El último de estos autos acordados se publicó en el Diario Oficial del 28 de enero
de 1987.

5. AUTO ACORDADO SOBRE EL RECURSO DE PROTECCION

El Acta Constitucional N 3, en su artículo 2 , estableció el llamado recurso de


protección. En su inc. segundo, ese precepto estableció que "La Corte Suprema dictará
un auto acordado que regula la tramitación de este recurso". En cumplimiento de ese
mandato constitucional, la Corte Suprema dictó el respectivo auto acordado, con fecha
29 de marzo de 1977, el que se publicó con fecha 2 de abril del mismo año en el Diario
Oficial. Recuérdese que hoy el recurso de protección está regulado en el artículo 20 de
la actual C.Pol., y el mencionado auto acordado se encuentra actualmente derogado por
el que dictará la Corte Suprema con fecha 24 de Junio de 1992, y que se publicará en el
Diario Oficial de 27 de Junio de 1992. Por otra parte, este último fue modificado por un
Auto acordado de 4 de mayo de 1998.

6.AUTO ACORDADO SOBRE LAS MATERIAS QUE DEBERAN SER


CONOCIDAS POR LAS SALAS DE LA CORTE SUPREMA EN SU
FUNCIONAMIENTO ORDINARIO COMO EXTRAORDINARIO.

El Auto Acordado sobre las materias que deberán ser conocidas por las salas de la
Corte Suprema en su funcionamiento ordinario como extraordinario, debe ser dictado en virtud
del mandato contenido en el artículo 99 del C.O.T..- En la actualidad dicha materia se
encuentra contenida en el Auto Acordado de 1° de Abril de 1998, publicado en el Diario
Oficial de 9 de Abril de 1998, por el cual se modifican los autos acordados de 7 de marzo de
1995 y 7 de marzo de 1997 anteriormente dictados para regular dicha materia.

7.AUTO ACORDADO SOBRE LA VISTA DE LA CAUSA.

La Corte Suprema, con fecha 2 de Septiembre de 1994, dictó el Auto Acordado sobre
la vista de la causa, reglamentando ese trámite en atención a las modificaciones introducidas
por la Ley 19.317. Dicho auto acordado se publicó en el Diario Oficial de 16 de septiembre
de 1994.

G.- CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS AUTOS ACORDADOS.

Respecto de los Autos Acordados se contempla en la actualidad solamente un control


represivo, en el Nª 2 del artículo 93 de la Constitución. A diferencia de lo que ocurre con las
leyes orgánicas constitucionales, no se contempla un control preventivo de constitucionalidad
de los autos acordados.

En cuanto a los sujetos legitimados para requerir el control de constitucionalidad


preventivo, se establece en el inciso 3º del artículo 93, que el requerimiento al tribunal
constitucional puede ser efectuado por:

a.- El Presidente de la República


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b.- Cualquiera de las Cámaras o diez de sus miembros;


c.- Toda persona que sea parte en el juicio o gestión pendiente ante un tribunal
ordinario o especial, o desde la primera actuación en el procedimiento penal,
cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos por lo dispuesto en el
respectivo auto acordado.

El auto acordado declarado inconstitucional se entenderá derogado en todo o en parte


según el caso, desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo,
la que no producirá efecto retroactivo.

La sentencia que declare la inconstitucionalidad del auto Acordado se publicará en el


Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación.(art. 94 inc, 3ª y 4ª)

H. PUBLICIDAD DE LOS AUTOS ACORDADOS

Normalmente, se adoptan los medios más apropiados según la naturaleza del


autoacordado, para que este sea conocido por todos. La principal medida es su publicación en
el Diario Oficial, lo que ocurrió - como se acaba de ver - por ejemplo con los que se refieren
al recurso de amparo, de protección y materias que deben ser conocidas por las Salas de la
Corte Suprema en su funcionamiento ordinario como extraordinario, por tratarse por lo demás
de autos acordados de carácter y aplicación general. Así, por lo demás, lo ordena en forma
expresa y categórica el art. 96 del C.O.T. que aparte de señalar (N 4) que los autos acordados
deben dictarse en pleno, señala en su inc. final que: "todos los autos acordados de carácter y
aplicación general que dicte la Corte Suprema deberán ser publicados en el Diario Oficial."

6.- LOS ACUERDOS O CONVENCIONES ENTRE LAS PARTES.

El proceso es una institución que se desarrolla de acuerdo con un procedimiento, cuyas


formas establecidas por parte del legislador revisten el carácter de orden público y por regla
general con irrenunciables e indisponibles por las partes.

De acuerdo con ello, las partes por regla general no se encuentran facultadas para, en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad, modificar la regulación que para el
desarrollo del proceso ha previsto el legislador.

Sin embargo, el legislador ha previsto la posibilidad de que las partes fuera del proceso
convengan acuerdos que tengan por objeto producir efectos en él. Dentro de estas
convenciones procesales que las partes pueden celebrar fuera del proceso destinadas a producir
efectos procesales que se contemplan en la ley podemos citar el compromiso y la cláusula
compromisoria a propósito del arbitraje (arts. 222 y siguientes del Código Orgánico de
Tribunales); la prórroga expresa de competencia (arts. 181 y sgtes. del C.O.T) ; la transacción
(art.2446 del C. Civ) ; el mandato judicial otorgado por escritura pública al mandatario judicial
(Art. 6 C.P.C.).

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Además, el legislador prevé la posibilidad de que las partes dentro del proceso
convengan acuerdos que tengan por objeto producir efectos en él, pudiendo citar al efecto los
convenios de reorganización judicial o acuerdo de reorganización extrajudicial o simplificado
destinados a prevenir o alzar la quiebra (art2° Ley 20.720, publicada el 9 de enero de 2014) ;
el otorgamiento de mandato judicial (Art. 6° del C.P.C.), la suspensión del procedimiento (art.
64 del C.P.C.) ; la conciliación (arts. 262 y sgtes del C.P.C.) ; la renuncia a la prueba (art. 313
inc.2° del C.P.C.) ; la designación de peritos (art.414 del C.P.C.).-

6. LA DOCTRINA.

La importancia de la doctrina reside en que ella crea los principios generales y


configura las instituciones fundamentales y básicas del Derecho Procesal. Constituye un
importante auxiliar para la interpretación de la ley procesal y para su reforma en aquellos casos
que, por el transcurso del tiempo, sus disposiciones se hagan insuficientes o inconvenientes
para la adecuada decisión de los conflictos.

La doctrina debe ser un complemento del estudio de la ley procesal positiva y de la


jurisprudencia, formando una trilogía que conduzca al perfecto dominio de los principios
generales aplicables en toda ocasión y que crearán un criterio jurídico verdadero.

A título informativo señalaremos los principales autores que en los distintos países han
contribuido a la creación y desenvolvimiento de la doctrina procesal.

ITALIA: Mattirolo, Chiovenda,Carnelutti, Calamandrei, Rocco, Satta, Leone, Resta,


Redenti, Micheli, Allorio, Liebman, Cappelletti, Fazzalari, Denti, Ferrajoli, Taruffo.

ALEMANIA:, Wach, Kisch, Von Bulow, Goldschmidt, Rosenberg Schonke, Claus


Roxin, Erick Dohring, y Gerhard Walter

ESPAÑA: Jaime Guasp, De la Plaza, Leonardo Prieto Castro, Niceto Alcalá Zamora,
Santiago Sentís Melendo, Fairén Guillén, Serra Domínguez, Valentín Cortes, Vicente
Gimeno Sendra, Victor Moreno Catena, Jose Almagro Nocete, Juan Montero Aroca,
Manuel Ortells Francisco Ramos, Juan Luis Gómez Colomer, Andrés De la Oliva, José
Bonet, Jordi Nieva Fenoll, Jordi Ferrer Beltran, Joan Pico Junoy, Adela Cortina.

INGLATERRA Y EE. UU.: Wyness Millar, Bentham, Damaska

MEXICO: Oñate, Pallares.

URUGUAY: Eduardo Couture, Enrique Vescovi, Santiago Pereira

ARGENTINA: Alsina, Podetti, Carlos, Morello, Palacios, Ibañez, Binder, Julio


Bernardo Maier, Oscaldo Gozaini

CHILE: Manuel Egidio Ballesteros, Fernando Alessandri, Rafael Fontecilla, Carlos


Anabalón, Hugo Pereira, Manuel Urrutia, Mario Casarino, Francisco Hoyos, Juan
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Colombo, Mario Mosquera Ruiz, Raúl Tavolari Oliveros, Juan Agustín Figueroa, Juan
Carlos Marín, Julián López Masle, María Inés Horvitz, Andrès Bordali, Daniela
Accatino, Alejandro Romero, Raúl Nuñez, Alvaro Pérez Ragone, Diego Palomo,
Gonzalo Cortes, Renee Riveros, Fernando Orellana, Carlos Del Río;Renee Rivero

Entre las publicaciones internacionales sobre nuestro ramo, vale la pena destacar la
Revista de Derecho Procesal Argentina ya dejada de publicar y otras publicaciones similares
españolas, italianas, mexicanas, etc.

8.- LA JURISPRUDENCIA.

Si bien la importancia de la jurisprudencia en nuestro país es muy relativa, atendido lo


dispuesto en el artículo tercero del Código Civil, su trascendencia es enorme en cuanto los
fallos de los tribunales, especialmente de la Corte Suprema, van formando un criterio
interpretativo de la ley que en definitiva es el que se impone.

Sin embargo, no debe partirse de la premisa de que lo dicho por la jurisprudencia es la


verdad absoluta. Los problemas deben estudiarse y plantearse primeramente desde el punto de
vista de la ley y de la doctrina. Una vez estudiado un determinado asunto y habiéndose
estimado que se ha arribado a su solución, se debe buscar en la jurisprudencia una ratificación
de ella y si no se encuentra tal ratificación, sino por el contrario una posición opuesta, sólo se
deberá conformarse con el criterio de la jurisprudencia si las razones emanadas de ella son
irrebatibles, puesto que en caso contrario deberá defenderse la solución que nos parece
adecuada y justa, tratando de hacer variar la opinión de los tribunales.

Especial importancia reviste la reforma introducida por la Ley 19.374 al recurso de


casación en el fondo para los efectos demostrarnos que la jurisprudencia no tiene una fuerza
vinculante y que lo ideal es lograr la uniformidad del criterio jurisprudencial en la
interpretación de la ley, al permitirse a cualquiera de las partes de dicho recurso solicitar a la
Corte Suprema que éste sea conocido y resuelto por el Pleno y no por una Sala de dicho
tribunal, debiendo la petición de parte que se formule fundarse en el hecho que la Corte
Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia del
recurso.(Art. 780 del C.P.C.).

El mismo propósito de lograr una uniformidad de la jurisprudencia se persigue en el


recurso de nulidad que se contempla en el nuevo proceso penal, al establecerse que
corresponderá a la Corte Suprema conocer del recurso de nulidad que se funde en la causal de
haberse incurrido en el pronunciamiento de la sentencia en una errónea aplicación del derecho
que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siempre que respecto de la
materia de derecho objeto del recurso existieren distintas interpretaciones sostenidas en
diversos fallos emanados de los tribunales superiores.( art 376 inc. 2ª NCPP).

Finalmente, el artículo 483 del Código del Trabajo contempla el recurso de unificación
de jurisprudencia para ante la Corte Suprema.

143
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Reconociéndose el valor que tiene la Jurisprudencia en el inciso final del art.89 del
C.O.T. se dispone que el voto de minoría y fundamento de las sentencias se publicarán en la
Gaceta de Tribunales, hoy Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.

Además de dicha revista, existe un Repertorio de Legislación y Jurisprudencia de los


principales cuerpos legales, en los cuales se extractan la doctrina de los diversos fallos
pronunciados por nuestros tribunales superiores respecto de cada precepto que forman parte
de dichos Códigos.

Finalmente, cabe resalar la importancia de otras revistas en las cuales pueden ser
consultados los fallos que se pronuncian por nuestros tribunales como es la Revista de Fallos
del Mes ya desaparecida, respecto de las sentencias pronunciadas por nuestra Corte Suprema,
la Revista Gaceta Jurídica, en la cual se contienen fallos de los diversos tribunales colegiados
y sobre las diversas materias, la Revista Técnica del Trabajo, en la cual se contienen fallos de
interés laboral y previsional, etc.

En la actualidad como nos señala Daniela Accatino “a partir de la justificación de


ciertas reglas de adjudicación podría distinguirse un tercer sentido de la expresión fuente del
derecho, para designar las fuentes de argumentos jurídicos, cuando las formas de
argumentación que esas reglas de adjudicación autorizan o prescriben tengan su punto de
partida en una cierta clase de textos o hechos a los que ellas atribuyen su consiguiente
relevancia jurídica.”125

De allí, que sostiene Accatino que ninguna de las modificaciones a nuestros cuerpos
legales como la ley 19.374 que modificó el artículo 780 del CPC para permitir el conocimiento
del recurso de casación en el fondo por el Pleno del Tribunal, el artículo 376 del CPP que
establece competencia de la Corte Suprema para conocer del recurso de nulidad cuando
existieren distintas interpretaciones sostenidas en fallos de los tribunales superiores, y 483 del
Código del Trabajo que contempla el recurso de unificación de jurisprudencia han atribuido
fuerza obligatoria absoluta a los precedentes emanados de la Corte Suprema, ni ha modificado
el artículo 3° del Código Civil.126

Sin embargo, concluye Accatino que todas esas normas legales “refuerzan respecto de
los precedentes de la Corte Suprema la fuerza obligatoria presuntiva que emana que se deriva
del derecho a la igualdad en la aplicación judicial del derecho. Esta fuerza obligatoria
presuntiva – que, según hemos visto se resuelve en la carga de argumentar el cambio de
criterio interpretativo de un precedente - es compatible con una interpretación restrictiva del
artículo 3° del Código Civil, que entienda que lo que éste excluye es la obligatoriedad general
absoluta de los precedentes. Dicha norma no debiera, por tanto considerarse tácitamente
derogada (o más precisamente, afectada de invalidez sobrevenida) por la norma constitucional
que consagra el derecho a la igualdad, ya que puede ser interpretada de modo consistente con
ella”.127

125
Accatino, Daniela. Ob cit.Págs 197 y 198.
126
Véase Accatino, Daniela. Ob cit. Págs 205 y 206.
127
Accatino, Daniela. Ob cit. Págs. 206.

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Debemos tener presente que respecto de la naturaleza y la fuerza del precedente cabe
reconocerle diversos alcances en los distintos sistemas jurídicos y según sus diversas etapas
históricas dentro de cada uno de ellos128.

Ello es posible de realizar si – como señala Taruffo- el precedente se analiza desde una
dimensión institucional, en cuanto a factores que tienen que ver con la organización judicial y
con la forma en que se dan las relaciones de autoridad en el sistema de las cortes 129, una
dimensión objetiva, estos es, la capacidad de influenciar a la decisión sucesiva124, una
dimensión estructural, si se atiende a aquello que constituye el precedente que es usado como
punto de referencia para una decisión sucesiva130 y una dimensión de eficacia conforme con
la escala existente respecto de los diversos grados de eficacia del precedente.131

En todo caso no podemos olvidar como se nos ha señalado por Rupert Cross y J. Harris
que el precedente está subordinado a la legislación como fuente de Derecho en el sentido que
una ley siempre puede derogar el efecto de una decisión judicial y en el sentido que los
tribunales están obligados a darle efecto a la legislación una vez que verifiquen que la misma
fue debidamente promulgada.132

Es por ello, como nos señala Agustín Squella, nuestro más importante actual filósofo
del Derecho, que “el derecho no es de una pieza, sino que está hecho de varias piezas. Las
piezas más relevantes y visibles son las normas, pero hay también otras piezas en el derecho.
Como los ya mencionados principios y valores, que no son normas, que tampoco funcionan
como normas y que han adquirido creciente importancia en los distintos procesos de
argumentación jurídica y de justificación de decisiones normativas.”133

De allí que podemos concluir con Squella que “es cierto que en el caso del legislador
la función de producir derecho es más visible que la de aplicarlo, y que en el del juez lo es más
la de aplicarlo que la de producirlo, pero se trata de una cuestión de énfasis y no de una
diferencia cualitativa que permita continuar sosteniendo que solo el legislador produce derecho
y que los jueces meramente lo aplican. Ambos, en verdad, producen y aplican derecho, y mejor
aún, porque ambos producen derecho, aplican derecho.”129

128
Véase Cross Rupert y Haris J.W. Págs. 23 y sgtes. Marcial Pons.Madrid.2012.
129
Taruffo. Proceso y decisión.Pág.265.Marcial Pons.Madrid.2012. 124 Taruffo. Proceso y decisión.Pág.267 y sgtes. Marcial
Pons.Madrid.2012.
130
Taruffo. Proceso y decisión.Pág.270 y sgtes. Marcial Pons.Madrid.2012.
131
Taruffo. Proceso y decisión.Pág.272 y sgtes. Marcial Pons.Madrid.2012. En cuanto a la escala de grados de uno a cuatro de la fuerza
normativa del precedente desarrollada por MacCormick&Summers puede consultarse en nuestro país a Bravo Hurtado Pablo. Hacia los
precedentes en Chile: Reforma procesal civil y fuentes del Derecho. Pág. 560 y sgtes. Revista Chilena de Derecho. Vol. 40 N°2.Santiago.
Chile. 2013.
132
Cross Rupert y Haris J.W. Pág. 203. Marcial Pons.Madrid.2012.
133
Squella, Agustín. ¿Qué es el derecho? Una descripción del fenómeno jurídico. Pág. 38. Editorial Jurídica de Chile. 2007. 129Squella,
Agustín. ¿Qué es el derecho? Una descripción del fenómeno jurídico. Pág.65. Editorial Jurídica de Chile. 2007 130 Atienza Manuel. Curso de
Argumentación jurídica. Pág. 91.Editorial Trotta.2013.

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Finalmente, reviste especial importancia distinguir los conceptos de precedente y
jurisprudencia, para apreciar la diferencia que adopta su utilización por los jueces para la
solución de los conflictos que se promueven ante ellos.

En forma clara y precisa se realiza esta distinción entre precedente y jurisprudencia por
Manuel Atienza en su magnífica obra de Argumentación Jurídica de acuerdo con el siguiente
gráfico130:

Precedente vinculante Jurisprudencia indicativa


Regla de relevancia Un precedente es relevante La jurisprudencia es relevante cuando
cuando se presenta un caso trata de un tema o concepto comunes
análogo por sus hechos y presente en el caso nuevo, sin necesidad
circunstancias de verificar criterios de analogía fáctica
entre ambos.
Fuerza vinculante Tiene fuerza gravitacional que atrae La jurisprudencia no tiene fuerza
la decisión de un caso nuevo gravitacional especifica frente a la
análogo por sus hechos y decisión en el nuevo caso. El concepto
circunstancias jurídico utilizado en el caso anterior tiene
alguna tendencia a ser utilizado de la
misma manera en el caso nuevo.
Regla de cambio Solo procede cuando resulta razonable Siendo la jurisprudencia indicativa, la
desvirtuar la fuerza gravitacional que doctrina fijada con anterioridad no tiene
prima facie tiene el precedente. Ello peso suficiente como para crear cargas
exige argumentación explicita, especiales de argumentación al momento
transparente y suficiente. de cambio jurisprudencial.

Si lo resuelto por los tribunales debe ser considerado para la argumentación con el fin de
velar por la igualdad y seguridad en la aplicación del derecho, como nos señala Atienza en su
obra antes mencionada 134 cabe necesariamente calificar la forma en la cual puede el precedente
ser utilizado para la solución de un asunto.

ARGUMENTOS ILEGITIMOS ARGUMENTOS LEGITIMOS


Negación del valor general de la Obediencia al precedente
jurisprudencia
Ignorancia de la jurisprudencia vigente Disanalogía o distinción fáctica de los hechos
relevantes o materiales

Desobediencia o renuncia frente a la Distinción entre ratio dicidendi y obiter


jurisprudencia dictum
Indeterminación de la jurisprudencia previa

Cambio de jurisprudencia

134
Atienza Manuel. Curso de Argumentación jurídica. Pág. 94.Editorial Trotta.2013

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En conclusión, podemos señalar que se han atenuado las razones de diferenciación que habían
llevado a la contraposición de los sistemas jurídicos en sistemas de common law y istemas de civil law
en base al reconocimioento del Derecho Jurisprudencial como forma de producción del Derecho.El
intenso desarrollo del papel de la legislación de los países del primer grupo, derivado por la mayor
influencia de la técnica en la sociedad moderna, y el reconocimiento de un mayor rol de los precedentes
judiciales que ha derivado de la mayor difusión de las comparaciones entre los ordenamientos jurídicos,
así como de la ampliación del rol de algunas jurisdicciones internacionales, han producido una
indiscutible aproximación entre los ordenamientos de los países de ambos grupos, atebnuando cuando
no anaulando, en ciertos aspectos y motivos su contraposición.135

En todo caso debemos tener presente en relación con la jurisprudencia y el precedente, que el
paso de la referencia de la jurisprudencia, -la cual se da por descontada y es poco significativa para los
juristas-, al análisis del precedente, no implica sólo una mutación en las actitudes lingüísticas.

Ocuparse del precedente en lugar de la jurisprudencia implica realmente la asunción de una


orientación más analítica, interesada en profundizar los mecanismos mediante los cuales la decisión de
un caso influye sobre la decisión de un caso posterior, y en indagar sus razones y justificaciones. 136, lo
que resulta en extremo difícil al no contarse en el civil law con una teoría general del precedente137.

Según se entiende tradicionalmente, la jurisprudencia es la doctrina reiterada establecida por


la Corte Suprema al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Según las definiciones clásicas, la jurisprudencia es el criterio constante y uniforme de aplicar


el Derecho, mostrado en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia.

Se admite que un criterio organizativo como es la máxima jerarquía del Poder Judicial
constituye el primer elemento de la noción de jurisprudencia en sentido estricto. Ello se debe
fundamentalmente a la función casatoria que desempeña la máxima instancia de la justicia. En efecto,
la Corte Suprema aparece como un órgano de casación que garantiza la uniformidad y la unidad de la
actividad judicial, al poner punto final a cualquier controversia y resolver cualquier problema
interpretativo.

Asimismo, aparece aquí un argumento material o ad hominem que refleja que los miembros de
la Corte Suprema poseen un mayor conocimiento del derecho, una larga trayectoria judicial o
profesional, la experiencia suficiente y la imparcialidad necesaria para conocer los más espinosos
asuntos, razones que los convierten de manera individual y colegiada en el órgano más idóneo dentro
de la estructura judicial para establecer las pautas de interpretación más adecuadas sobre determinados
temas y asuntos.

135 Pizzorusso Alessandro. En Prólogo libro Los jueces de Gonzales Gorki. Pág 19.Palestra. Lima. Perú.2009.
136 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Pág. 541. Marcial
Pons.2009. Madrid.
137 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Pág. 542. Marcial

Pons.2009. Madrid.

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Por otra parte, para que se pueda hablar de jurisprudencia es necesario que haya resoluciones
reiteradas sobre un determinado asunto que instauren una misma línea interpretativa o un mismo fallo,
aún cuando se debe reconocer que lo decisivo, por ejemplo en la casación, no es tanto la
fundamentación jurídica como el fallo o la parte resolutiva que de él se desprende.

Pese a ello, un sector cualificado de la doctrina precisa que lo que determina que una resolución
judicial sea considerada como precedente no es tanto la parte dispositiva como su fundamentación y
explicación de sus considerandos, sin perjuicio que se reconozca al mismo tiempo que lo que interesa
a las partes no es tanto la fundamentación, sino la parte dispositiva del fallo.

Una resolución aislada no constituye jurisprudencia. La aplicación particular y concreta, no


repetida, que realiza un órgano de justicia del derecho en el mejor de los casos podrá tratarse de un
fallo judicial justo y tal vez modélico [leading case], pero todavía no constituye jurisprudencia. Un
fallo judicial por más correcto e impecable que sea no es todavía jurisprudencia138. Por lo menos es
necesario que haya dos resoluciones sobre una determinada materia. Cuando se habla de reiteración de
resoluciones es necesario que se advierta de manera uniforme una específica línea jurisprudencial. La
reiteración de los fallos sobre una cuestión jurídica genera una fuerza de convicción que permite inferir
que si es seguida por los jueces es porque la regla es justa. En algunos casos se llega a exigir que la
reiteración de las resoluciones judiciales se dé en el marco de una relación de proximidad temporal o
histórica, ya que puede ocurrir que a raíz del transcurso del tiempo la línea jurisprudencial haya perdido
su razón de ser.

La ausencia de uniformidad de los fallos más allá de no contribuir a la formación de una


tendencia interpretativa e impedir la consolidación de la jurisprudencia, es muestra palmaria de la
precariedad de la vida jurídica de un país y de un “desprestigio de la judicatura”. Asimismo, además
de mostrar fallos contradictorios deja la sensación de que por los menos uno de ellos es injusto.

Por su parte, el precedente es una técnica de argumentación que permite evaluar, ponderar y
analizar las razones por las cuales una determinada resolución judicial influye en un caso posterior,
señalando la clase de argumentos empleados, su tipología y características.

El precedente es ante todo una técnica de argumentación jurídica que posee un enorme valor
persuasivo y una eficacia indiscutible. Un precedente puede iniciar o sentar en el futuro una línea
jurisprudencial, pero por si solo no constituye jurisprudencia. Un precedente puede ya formar un motivo
fundado y aportar una razón valedera para que el juzgador resuelva un caso.

Si bien entre precedente y jurisprudencia hay evidentes puntos de contactos, hay también
aspectos que los distinguen nítidamente. Así, por ejemplo, se señala, que tomar en cuenta – desde el
punto de vista técnico y metodológico – los precedentes no implica que se reitere la jurisprudencia. En
efecto, la técnica del precedente más que valorar de manera automática las resoluciones judiciales
anteriores que sientan una determinada línea, permite su ponderación racional y dado el caso un cambio
justificado del mismo o simplemente su abandono, siempre que se motive adecuadamente dicha
modificación o renuncia.

138 Con ello se asemeja al aforismo que una golondrina no constituye verano

148
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El precedente permite un seguimiento justificado, razonable, permanente crítico y abierto de las
resoluciones judiciales, ya sea para mantener o profundizar sus logros y aciertos o para alejarse de él
cuando las circunstancias del caso o el nuevo contexto lo obliguen. Se obtiene así mayor racionalidad,
compromiso y grado de responsabilidad en los jueces y los órganos de justicia al momento de aplicar
la ley.

La importancia del precedente si bien ha aumentado de manera notable en los últimos años,
siempre ha tenido un papel decisivo en la elaboración y desarrollo del derecho. Ya durante la época
romana de Cicerón se considera como una de las formas del derecho y que la autoridad de los casos
resueltos tenían la fuerza de ley.

En consecuencia, los términos jurisprudencia y precedente no son sinónimos, sino que -como
nos señala Taruffo- existe entre ellos una diferencia cuantitativa y cualitativa.139

En primer término, existe una diferencia cuantitativa, porque al hablarse de precedente se


hace usualmente referencia a una decisión relativa a un caso particular, mientras que cuando se habla
de jurisprudencia, se hace referencia a una pluralidad, a menudo muy amplia, de decisiones relativas a
varios y diferentes casos concretos.140

La existencia de un aluvión incontrolado de decisiones, proveniente entre otras razones por la


inexistencia de un certiorari, produce una jurisprudencia que obliga a establecer si hay o no
jurisprudencia conforme, si hay una jurisprudencia prevaleciente, si la jurisprudencia es incierta, o
incluso si hay una situación de caos jurisprudencial.141

Como nos señala Taruffo respecto de Italia, la fuerza específica de cada precedente es
inversamente proporcional al número de sentencias. Cuando hay una cadena de precedentes
convergentes y coincidentes, un solo eslabón de la cadena no tiene mayor peso. Ni siquiera es decisivo
el primer eslabón, es decir, el leading case: lo que cuenta es la cadena completa de precedentes, su
extensión y su consistencia interna. Cuando los precedentes son muchos, pero inconsistentes, la
situación es aún peor: no puede tener mucha fuerza persuasiva una sentencia entre muchas, alguna de
las cuales están en contradicción o conflicto con aquella. Es más, cuando hay muchas sentencias
inconsistentes, podría cuestionarse si realmente hay un precedente. Otro problema importante es que
en muchos casos el complejo de sentencias relativas al mismo aspecto no puede ser manejado y
controlado adecuadamente: siempre existe el riesgo de olvidar o de subestimar el valor de una sentencia
importante. Con frecuencia es simplemente imposible controlar la totalidad de los precedentes sobre la
misma materia.

Por tanto, estos precedentes tienden a ser usados aleatoriamente o por acumulación, con
abogados que esperan reunir una cantidad suficiente de sentencias significativas que apoyen su
interpretación de una norma jurídica.142 En síntesis, como señala Taruffo, si estamos ante un aluvión
139 Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Pág. 559. Marcial Pons.2009.
Madrid.
140Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Pág. 559. Marcial Pons.2009.

Madrid.
141Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Pág. 561. Marcial Pons.2009.

Madrid.
142 Taruffo Michele. El Precedente en Italia.En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Pág. 576. Marcial Pons.2009. Madrid.

149
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de sentencia, los precedentes son una especie de bodega o de centro comercial en el que cualquiera
puede encontrar de todo.143

Como ejemplo de este aluvión, se nos señala por Taruffo que la House of Lords pronuncia en
promedio menos de cien sentencias al año, la Corte Suprema, que es también juez de constitucionalidad,
pronuncia menos de doscientas, y la Corte de Casación Italiana pronuncia por término medio
aproximadamente cincuenta mil sentencias al año.144

Difícilmente, o más bien sería imposible, que con este aluvión de sentencias pueda cumplirse
con la función de monofilaxis a través del precedente, esto es, cumplir la función típica de un tribunal
supremo de asegurar el respeto uniforme de la ley, a través de decisiones universables y proyectadas
hacia futuro.145

Finalmente, existe una diferencia cualitativa, por cuanto en el precedente la estructura


fundamental del razonamiento que lleva a aplicar el precedente al caso siguiente está fundada sobre el
análisis de los hechos. Si este análisis justifica la aplicación en el segundo caso de la ratio decidendi
aplicada en el primero, el precedente es eficaz y puede determinar la decisión del segundo caso.

En cambio, el empleo de la jurisprudencia carece en la mayoría de los casos del análisis


comparativo de los hechos, al tratarse la jurisprudencia más bien de máximas elaboradas por la
dependencia correspondiente dentro de la Corte de Casación, que se tratan de enunciaciones generales,
concretadas en una o pocas frases, de contenido preceptivo que tienen por objeto reglas jurídicas. De
allí que los textos que constituyen la jurisprudencia no incluyen los hechos que han sido objeto de la
decisión, y por lo tanto la aplicación de la regla formulada en una decisión precedente no se funda en
la analogía de los hechos, sino en la subsunción de la hipótesis segunda en una regla general. 146

En cuanto a la situación actual de esta materia en nuestro Derecho se nos ha explicado por
Alejandro Romero con gran claridad que “con el triunfo de la Revolución Francesa se aceptó como
dogma que al Poder Judicial le está vedado dictar normas generales, puesto que la plenitud de la
creación de normas jurídicas y de su interpretación auténtica radicaría en el Poder Legislativo. Dicho
postulado se ve reflejado claramente en el artículo 3° del Código Civil cuando dispone que sólo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.

En un sistema donde abrumadoramente predomina la ley como base del ordenamiento, el nulo
valor de la jurisprudencia se retrata con la tradicional referencia a las palabras de Montesquieu, cuando
afirmaba que el juez debía ser tan sólo la boca que pronuncia las palabras de la ley (“la bouche qui
prononce les paroles de la loi” o que “los jueces son seres inanimados, que no pueden atenuar la fuerza
y el rigor de la ley”.

143Taruffo Michele. El Precedente en Italia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Pág. 576. Marcial Pons.2009. Madrid.
144Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Pág. 561. Marcial Pons.2009.
Madrid.
145Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Pág. 568. Marcial Pons.2009.

Madrid.
146Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Págs. 559 y 560. Marcial Pons.2009.

Madrid.

150
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El auténtico desprecio por la jurisprudencia, que se percibe en la mentalidad de los teóricos del
legalismo extremo, queda en evidencia con la categórica afirmación de Robespierre: Esta expresión
“jurisprudencia de los tribunales” debe ser cancelada de nuestra lengua. En un Estado que tiene una
constitución y una legislación, la jurisprudencia se identifica con la ley.”147

Para nuestra doctrina mayoritaria, nos ha explicado Alejandro Romero que “la jurisprudencia
no es fuente del derecho por los siguientes motivos:

1°) Por la creencia muy arraigada que reduce la actividad jurisdiccional a un acto de aplicar a
los hechos de la causa la norma de derecho producida por el legislador. El órgano jurisdiccional no
tendría ninguna competencia para la creación de nuevas normas jurídicas, debiendo encuadrar su
actuación a la aplicación de la ley, la que se obtendría a través de la aplicación de las reglas de
interpretación contenidas en los artículos 19 a 24 del Código Civil.

2°) Ni siquiera en el caso de que exista jurisprudencia uniforme sobre una determinada materia
surge para los jueces y litigantes una obligación de observancia. La existencia de un criterio uniforme,
a lo más, tendría un valor de persuasión.

3°) El principio del efecto relativo de las sentencias, consagrado en el artículo 3° del Código
Civil, impediría dar valor a la jurisprudencia.148

Alejandro Romero nos ha señalado que “la común explicación sobre el efecto relativo de la
sentencia ha sido el principal argumento para sustentar el nulo valor de la jurisprudencia en nuestro
sistema. La base legal de este principio está recogida en el inciso 2° del artículo 3° del Código Civil,
en los siguientes términos: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren”.

“Tradicionalmente a la hora de explicar cuál es el contenido del efecto relativo nuestros autores
han sostenido que este apunta en dos direcciones:
1°) La decisión judicial decide un caso en forma singular, sin vincular a los otros jueces ni
menos a otros sujetos que no fueron parte en el proceso, salvo que estos últimos puedan beneficiarse
con la excepción de cosa juzgada, si se da la triple identidad del art. 177 del CPC.149

Ninguna objeción se puede formular a la explicación que comprende dentro del efecto relativo
de las sentencias el efecto de cosa juzgada. En tal sentido, no puede ser más exacta la formulación del
inciso 2° del artículo 3° del Código Civil en orden a que los efectos del acto jurisdiccional se produce
sólo entre los sujetos que conformaron la relación procesal. Como es sabido, constituye un principio
fundamental de nuestro sistema jurídico que los efectos de la cosa juzgada no se extienden a los
terceros. También es exacto en cuanto a los límites temporales de tal decisión: ella resuelve un conflicto
actual, no uno futuro ni hipotético. Sería impropio de una sentencia (y contrario al debido proceso) que
el mandato imperativo que de ella resulta fuera aplicable a una situación futura , aunque el nuevo
conflicto que se pueda suscitar sea análogo con el que se encuentra resuelto judicialmente. Todo

147
Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva procesal. Págs. 46 y 47. Editorial Jurídica de Chile.2004.
148
Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva procesal. Págs. 48 y 49. Editorial Jurídica de Chile.2004.
149
Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva procesal. Pág 49. Editorial Jurídica de
Chile.2004.

151
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conflicto de relevancia jurídica para que sea solucionado con valor de cosa juzgada, debe pasar siempre
por un proceso jurisdiccional (contencioso).150

2°) El fallo judicial no sirve ni sienta un precedente de obligatorio acatamiento para las
decisiones posteriores y no puede tener carácter general, esto es, tiene un efecto relativo.151

No parece exacta la tesis que valiéndose del efecto relativo de la sentencia, ha negado
sistemáticamente valor a la jurisprudencia en nuestro ordenamiento. La revisión de esta propuesta
clásica surge de considerar que el valor de la jurisprudencia es un tema diverso al efecto de cosa
juzgada. En rigor, se trata de una temática vinculada con la opción política, que implica tomar partido
sobre la misión que se debe atribuir a las decisiones de la Corte Suprema, especialmente cuando conoce
del recurso de casación en el fondo y del recurso de nulidad en el Código Procesal Penal.

De un modo concreto, cuando el Código Civil establece que “las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas que actualmente se pronunciaren”, en nuestro concepto,
no está intentando solucionar la interrogante política que la jurisprudencia provoca en el desempeño
del conjunto del ordenamiento jurídico. Para sostener lo anterior no se puede perder de vista que el
establecimiento de la casación justamente apuntaba a abordar la problemática que estaba generando el
comportamiento de la jurisprudencia, dejando en claro que la respuesta a ello en gran medida es una
cuestión de técnica procesal.152

En este sentido, nuestra Excma Corte Suprema nos ha señalado que “el concepto de cosa
juzgada jamás ha buscado imposibilitar la existencia de juicios y problemas iguales a otros que hayan
sido resueltos con anterioridad. Esto significaría el absurdo de entrabar cambios en la legítima variación
de la jurisprudencia. Sólo se pretende impedir que el mismo problema específico- con identidad de
personas, de cosa pedida y causa de pedir- se plantee nuevamente después de haber sido resuelto por
sentencia ejecutoriada.”153

Entrando al siglo XXI se hace necesario que hagamos un balance acerca de algunas de las
medidas que se han adoptado por nuestro legislador durante estos últimos años para los efectos de poder
precisar si se ha mantenido su posición original en cuanto al valor y la posición que ocupa la
jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídico, o si más bien, las medidas que en forma aislada y no
tan sistemática se ha adoptado durante estos últimos años nos acercan más bien a una teoría del
precedente.

La Ley 19.374, trato de adoptar diversas medidas con el fin de lograr la uniformidad de la
jurisprudencia en nuestro país, especialmente, la que emana de la Corte Suprema.

En primer lugar, en esa ley se contempló el funcionamiento de la Corte Suprema en Salas


especializadas, de manera que idealmente sólo alguna de las tres o cuatro salas según funcionamiento
150 Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva procesal. Pág 50. Editorial Jurídica de
Chile.2004.
151 Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva procesal. Pág 49. Editorial Jurídica de

Chile.2004.
152 Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva procesal. Págs 51 y 52. Editorial Jurídica de

Chile.2004
153 C. Suprema 30.11.1995.RDJ. T.92.Secc.1ª.P.119.

152
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en forma ordinario o extraordinario, sea la competente para conocer de determinadas materias y no
todas ellas como acontecía con anterioridad a la dictación de esa norma legal.154

En segundo lugar, en el aspecto procedimental se modificó el artículo 780 del C.P.C. en el


sentido de permitir que interpuesto el recurso de casación en el fondo, cualquiera de las partes podrá
solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y
resuelto por el pleno del tribunal. La petición sólo podrá fundarse en el hecho que la Corte Suprema,
en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del
recurso.155

En la práctica, esta norma no ha recibido mayor aplicación práctica dado que rara vez se ha
ejercido esta facultad, demostrándose con ello que no existe mayor conocimiento por las propias partes
de la jurisprudencia como para estimar y hacer valer la concurrencia de la disparidad de interpretaciones
para hacer efectivo este derecho que altera la forma de funcionamiento de la Corte Suprema para
resolver el recurso de casación.

En tercer lugar, en el aspecto procedimental se estableció una mayor rigurosidad en cuanto a


los requisitos para hacer procedente el recurso de queja en contra de resoluciones judiciales, al
contemplar su procedencia sólo en contra de las sentencias definitivas y de las interlocutorias que ponen
termino al juicio o hagan imposible su continuación, siendo improcedente si en contra de ella se
contempla la existencia de recursos ordinarios o extraordinarios.156

Con ello, se logró cambiar en la práctica el medio habitual para acudir a la Corte Suprema desde
el recurso de queja al recurso de casación en el fondo, medio al cual siempre se le ha tratado de atribuir
la idoneidad para lograr la uniformidad de la jurisprudencia.

Sin embargo, la medida destinada a lograr atribuir a la Corte Suprema facultades para controlar
el ingreso de los recursos de casación en el fondo potenciando la función del ius contitucionis por sobre
el ius litigatoris fue declarada inconstitucional por parte del Tribunal Constitucional al ejercer el control
preventivo de ese cuerpo legal, eliminándose la facultad para declarar inadmisible el recurso que
carece de relevancia jurídica para la adecuada interpretación y aplicación del derecho.157

Con posterioridad, en el Código Procesal Penal al regularse el recurso de nulidad se estableció


la competencia per saltum para su conocimiento por la Corte Suprema en caso que en el
pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siempre que respecto de la materia de derecho
objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los
tribunales superiores (arts. 373 letra b y 376 inc. 3º) del C. Procesal Penal).158

En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del


Senado se señala expresamente sobre la materia que “nos hicimos cargo de la posibilidad de que,

154 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.285.Editorial Jurídica de Chile.2010.
155 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.312. Editorial Jurídica de Chile. 2010.
156 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.385.Editorial Jurídica de Chile. 2010.
157 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.315.Editorial Jurídica de Chile. 2010.
158 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.332.Editorial Jurídica de Chile. 2010.

153
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respecto de la materia de derecho objeto del recurso existan distintas interpretaciones sostenidas en
diversos fallos emanados de los tribunales superiores. Es el caso, por ejemplo, de sentencias
discrepantes sobre un mismo punto jurídico que hubieren sido pronunciadas por la propia Corte de
Apelaciones, otra u otras Cortes de Apelaciones o, incluso, la Corte Suprema, especialmente en su
etapa anterior a la actual especialización de las salas en que desarrolla su trabajo. Por lo tanto,
consideramos desde todo punto de vista recomendable, para velar por la uniformidad jurisprudencial y
lo que ella involucra frente a valores preciados para nuestro ordenamiento como son la igualdad ante
la ley y la seguridad jurídica, que el conocimiento del recurso no quede radicado en la Corte de
Apelaciones, sino en la Corte Suprema. 159

Finalmente, en la reforma procesal laboral se contempló el recurso de unificación de


jurisprudencia para ante la Corte Suprema en contra de la resolución que falle el recurso de nulidad por
la Corte de Apelaciones respectiva, salvo que se hubieren pronunciado conociendo un procedimiento
monitorio.160. La causal que hace procedente ese recurso concurre cuando respecto de la materia de
derecho objeto del juicio existieren distintas interpretaciones sostenidas en uno o más fallos firmes
emanados de Tribunales Superiores de Justicia conforme a lo previsto en el artículo 483 del Código
del Trabajo.

El escrito en el cual se deduce el recurso de unificación de jurisprudencia debe ser fundado e


incluirá una relación precisa y circunstanciada de las distintas interpretaciones respecto de materias de
derecho objeto de la sentencia, sostenidas en fallos emanados de los Tribunales Superiores de Justicia,
debiendo acompañarse copia del o los fallos que se invocan como fundamento según lo prescrito en
inciso segundo del artículo 483 A del Código del Trabajo.

En todo caso, el recurso de unificación de jurisprudencia claramente se establece para los


efectos de alcanzar una doctrina jurisprudencial más que para velar por el establecimiento de un
precedente. En este sentido, se nos señala en el derecho comparado que la Jurisprudencia sólo
desempeñará su función de complemento del ordenamiento jurídico cuando adquiera carácter de
doctrina reiterada del Tribunal Supremo. Es así como para acoger el recurso se exige por el Tribunal
Supremo Español, en primer lugar, la existencia de varias sentencias conformes, más de una; en
segundo lugar, una sustancial analogía de los hechos de las sentencias precedentes y los supuesto
enjuiciado; y, finalmente, y en tercer lugar, que los supuestos ya resueltos y el nuevo postulen la
aplicación de la misma norma; es decir, que la ratio decidendi sea la misma, sin consideración a los
argumentos circunstanciales o dictum.161

De lo expuesto, podemos apreciar que nuestro legislador en estos últimos años ha dispuesto
diversas medidas para lograr la uniformidad de la jurisprudencia de los tribunales, velando por la
igualdad y uniformidad en la solución de los conflictos.

Sin embargo, estimamos que esas medidas son instrumentos más bien aislados y que no
responden a un sistema en el cual se privilegie por parte de los diversos operadores del sistema jurídico
la emanación de verdaderos precedentes, su difusión y estudio, y especialmente, la conciencia de que
ellos deben ser respetados más que por constituir una obligación jurídica a ser impuesta por la aflicción
159 Londoño, Fernando y otros, Reforma…, op. Cit., p. 125.
160 Véase art. 502 del C. del T., luego de entrada en vigencia la Ley Nº 20.022.
161 López Sánchez, Javier. El interés casacional. Pág 225.Civitas.Madrid. 2002.

154
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de sanciones o medidas disciplinarias, sino que más bien por constituir una obligación moral que debe
conducir a la igualdad y seguridad en la solución de los conflictos y que obliga a conocer, respetar y
promover los razonamientos previos, a menos que se justifique expresamente los motivos que
concurren para apartarse de ellos.

Uno de los elementos cuya carencia con mayor extrañeza se aprecia es el certiorari, dado que
no es posible pensar en la existencia de precedentes por parte de la Corte Suprema si nos encontramos
ante un órgano jurisdiccional que más bien que sentar principios generales en casos de relevancia
jurídica se dedica por mandato del legislador a privilegiar el ius litigatoris.

En caso de los procedimientos orales, por la concentración e inmediación que ellos importan,
se hace inadmisible la intervención de tres órganos jurisdiccionales. Además, si el volumen de asuntos
que resuelve nuestro máximo tribunal supera con creces la centena anual como en la Corte Suprema de
Estados Unidos, resulta indudable que será difícil revertir la máxima consistente en que la inflación de
fallos conduce a la devaluación de la jurisprudencia, y porque no, a sostener derechamente la
inexistencia de un posible sistema de precedente ante semejante avalancha de asuntos.

Sin embargo, debemos tener presente que el sistema de precedente puede conducir a la máxima
eficacia en el caso del control de constitucionalidad de la ley, a través de los mecanismos de los
requerimientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad, ambos de conocimiento del Pleno del
Tribunal Constitucional162, cuyo conocimiento se ha radicado en ese órgano a partir de la dictación de
la Ley 20.050, publicada en el Diario Oficial de 26 de agosto de 2005163.

El control de constitucionalidad de la ley que se efectúa a través de un requerimiento de


inaplicabilidad no genera efectos generales, puesto que impide su declaración la aplicación del precepto
legal solamente en la tramitación o resolución del asunto judicial pendiente concreto y específico para
el cual se hubiere interpuesto.164 No obstante, estimamos que esa sentencia puede llegar a constituir
también un precedente, el cual puede conducir a declarar la inadmisibilidad de los otros requerimientos
de inaplicabilidad del mismo precepto legal por falta de fundamento plausible, al no poder contradecir
los fallos del propio tribunal que previamente se hubieren pronunciado declarando la constitucionalidad
de preceptos legales por los mismos fundamentos 165 , a menos que exista un razonamiento serio y
fundado que se haga cargo de los diversos criterios que justifiquen apartarse de la doctrina anterior.

En todo caso, declarada la inaplicabilidad de un precepto legal, esa sentencia puede servir de
fundamento para que posteriormente cualquiera persona capaz, algún órgano legitimado e incluso el
mismo tribunal de oficio, inicien un procedimiento para declarar la inconstitucionalidad 166 . Dicha
sentencia que se pronuncia acogiendo un requerimiento de inconstitucionalidad del precepto legal
produce efectos generales, puesto que ella se entiende derogada desde la fecha de la publicación de la
sentencia en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo. En consecuencia, tenemos un caso actualmente en
el cual la sentencia de un Tribunal se equipara a la ley con efectos generales y no retroactivos, pero

162 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.490.Editorial Jurídica de Chile. 2010.
163 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.483.Editorial Jurídica de Chile. 2010.
164 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.549.Editorial Jurídica de Chile. 2010.
165 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.524.Editorial Jurídica de Chile. 2010.
166 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.558.Editorial Jurídica de Chile. 2010.

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siempre sólo con un carácter o aspecto negativo, dado que ella solamente debe limitarse a expulsar del
ordenamiento jurídico hacia futuro un precepto legal por haberse declarado inconstitucional.

De lo expuesto, podemos sostener que nos encontramos tomando conciencia en nuestro país de
la importancia de arribar a un sistema de precedente que nos asegure una igualdad, uniformidad,
objetividad, y predictibilidad respecto de las decisiones de los tribunales.

Sin embargo, hasta ahora se han tomado medidas aisladas, sin que se haya configurado en forma
plena un sistema que nos permita establecer una estructura orgánica y procedimientos que permitan
que podamos alcanzar ese objetivo. Ademas, debemos velar por introducir modificaciones respecto del
estudio del derecho y la formación de los jueces, abogados y estudiantes, que nos permita colocar la
doctrina del precedente en un sitial que amerite un reconocimiento acorde con la importancia que se
suele proclamar, pero no reconocer en la práctica a la hora de su estudio y divulgación en nuestros
países inspirados en el sistema del civil law.

En conclusión, nos encontramos en la actualidad a medio camino entre la proclamación del


respeto de la importancia del precedente para un buen funcionamiento de un ordenamiento jurídico y
la adopción de todas las medidas que aseguren el establecimiento y funcionamiento adecuado de un
sistema que nos permita efectivamente arribar en la práctica a semejante reconocimiento en cuanto a la
existencia del precedente

7. LOS SISTEMAS PROCESALES. MODELOS JERÁRQUICOS Y EL PROCESO COMO


IMPLEMENTACIÓN DE POLÍTICA VERSUS LOS MODELOS PARITARIOS Y EL
PROCESO COMO RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

El profesor de la Universidad de Yale, Mirjan Damaska, en su obra “Las Caras de la Justicia y el


Poder del Estado”167, nos ha propuesto para distinguir los sistemas procesales atender a la estructura
del Poder Judicial distinguiendo entre aquellos de carácter jerárquico y paritarios, los que conducen a
la existencia de procesos como implementador de política o como resolución de conflictos.

Ninguno de los modelos es puro, dado que los sistemas que operan en la realidad de los diversos
países reciben elementos de cada uno de los modelos, por lo que más bien se caracteriza un sistema
por la mayor o menor cantidad de factores que concurran a su respecto.

Las principales características del modelo ideal jerárquico y paritario de organización estatal
serían los siguientes:

Ideal jerárquico de organización estatal Ideal paritario de organización estatal

1.- Funcionarios permanentes, organizados 1.- Legos que son llamados a realizar funciones de
jerárquicamente con sentido de identidad. autoridad ad hoc.

167 Mirjan Damaska. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Editorial Jurídica de Chile. 2000

156
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2.- Rutina, uniformidad y especialización de tareas. 2.- Falta de rutina y de especialización.

3.- Decisiones institucionales, que incentiva la 3.- Decisiones son personales.


inexistencia de disidentes.

4.- Decisiones de orientación tecnocrática o legalista. 4.- Decisiones de justicia substantiva.

La estructura del Poder Judicial afecta al proceso legal, por lo que resulta equivocado
centrarse en el atractivo de la forma procesal, sin preguntarse si tal forma es compatible con el
aparato judicial particular. La pregunta no es sólo qué tipo de procedimiento queremos, sino
también qué tipo de organización del Estado poseemos.

Las principales características del proceso jerárquico y paritario serían las siguientes:

Proceso jerárquico Proceso paritario

Ya que la jerarquía posee muchas etapas, los Procedimientos centrados en torno al primer
procesos deben componerse de varias etapas. Juez y presumiblemente el último.

Al ser partidario de la especialización Las actividades de información y reunión de


funcional se asignan tareas metódicas. material se encuentran en manos privadas.
Ellas están dirigidas a recabar información
útil para obtener las pruebas, más que a las
pruebas mismas.

La revisión de la decisión por el superior es un La revisión de la decisión por los superiores


evento ordinario y extenso al cubrir aspectos de es de naturaleza extraordinaria e
hechos, derecho y lógica de la decisión. independiente.

Las correcciones de la decisión sólo pueden ser Las mociones para reconsideración son tan
hechas por los superiores. normales y prevalentes como la apelación en
el sistema jerárquico.

Dado el control de calidad por los superiores de La revisión de superiores es de naturaleza


la toma de decisión del inferior, ésta tiene un extraordinaria e independiente.
aura de provisionalidad.

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Todas las fuentes de decisión deben ser Maquinaria poderosa para asegurar la
incorporadas a un expediente. presencia de testigos, más que en la
conservación de archivos de declaraciones
anteriores de éstos.

Existe preferencia por un procedimiento A day in court, dado el carácter de


fragmentado en etapas más que en uno funcionarios legos.
concentrado.

La delegación de los pasos procesales es Los abogados pueden hacer citaciones, tomar
considerada como abandono de declaraciones, pedir asistencia del sheriff
responsabilidad. No existen testigos expertos, la local, e incluso ser responsables de preparar
investigación no se realiza por los abogados, órdenes y sentencias que firme el juez.
etc.

Proceso regulado por una red interna coherente Los funcionarios paritarios están autorizados
de reglas inflexibles. La convicción de la para crear sus propios reglamentos en cuanto
evidencia no puede ser determinada libremente a los procedimientos en su tribunal.
por el juez.

En cuanto a la finalidad del proceso como implementador de políticas públicas o de


resolución de conflictos o adversarial puro, se presentan respecto de cada uno de ellos las
siguientes características:

El proceso como implementador El Proceso como resolución de conflictos o


de políticas públicas. adversarial puro.

El proceso se encuentra regulado por normas Existe regulación del proceso, pero
rígidas no disponibles por las partes modificable por las partes, salvo casos muy
excepcionales como sería contratarse a sí
mismo como esclavo o ir directamente a una
institución penal.

El proceso debe permitir que el Juez llegue al El proceso es una competencia entre partes,
resultado preciso, y las partes son sólo con armas iguales, con un Juez pasivo, en el
colaboradoras de él para tal efecto. cual la forma de llegar a la decisión cuenta
tanto como lo que dice.

158
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8.- PRINCIPIOS QUE RIGEN EN LOS DIVERSOS SISTEMAS.

En cuanto a los principios que concurren respecto de cada modelo de proceso podemos
señalar que:

1.- A nivel mundial, los procesos se encuentran actualmente estructurados sobre la


base del principio de la oralidad.

Lo anterior, necesariamente implica que deben aplicarse los principios del


contradictorio, publicidad, concentración, continuidad, inmediación y de la sana crítica.

2.- No cabe duda que con anterioridad a la implementación de los actuales sistemas
procesales orales, la estructura de los tribunales estaba diseñada pensando en la operatoria
bajo principios de la escrituración.

3.- Los procedimientos escritos se establecieron pensando en una estructura


jerárquica, dado que el expediente es aquel que permite la revisión posterior de lo obrado
por el tribunal de alzada.

Además, dado que son procesos que no revisten un carácter concentrado, sino que de
lato conocimiento, permiten la revisión de la mayoría de las resoluciones que se dictan a
lo largo del proceso, y no sólo de las sentencias definitivas.

La revisión general por el tribunal jerárquico hace perder importancia a las


sentencias de los tribunales inferiores, dado que como regla general se cumplen sentencias
ejecutoriadas y la regla es la apelación en ambos efectos.

4.- En el procedimiento escrito se privilegia la comunicación formal y el orden legal


para su avance, lo que conduce a la inadmisibilidad formal de los escritos y a la preclusión
por falta de respeto en cuanto a las formalidades procesales.

5.- En el proceso oral, lo que se privilegia es el contradictorio, en cuanto son las


partes las que tienen la carga de formular adecuadamente sus peticiones y rendir las pruebas
para acreditarlas, siendo el juez un conductor del debate.

Para que el debate sea fructífero debe haber un juez o jueces que estén presentes
durante el juicio y que conduzcan el debate y rendición de pruebas para permitir que se
rindan las pruebas sobre las cuales se debe justificar objetivamente la convicción
alcanzada.
La misión del tribunal inferior es la solución del conflicto, siendo de esperar la
inexistencia de sentencias posteriores, limitándose siempre la función del tribunal superior
a una labor meramente revisora y jamás a la repetición de una nueva instancia, en la
cual se contemple la reanudación del debate y rendición de pruebas.

Resaltando esta labor de la primera instancia, es que la sentencia da lugar a la


ejecución provisional como regla general.

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6.- Los jueces no son espectadores del juicio oral, sino que conductores del debate
para que las partes no se alejen y puedan adoptar conductas dilatorias o impertinentes en el
proceso. El juicio se caracteriza no sólo por su centralidad, sino que por la concentración,
continuidad y eficacia en su desarrollo.

La firma del juez no es una farsa, sino un certificado de autenticidad que él ha


participado en el diálogo del cual depende su autoridad.

7.- Esta distinta concepción de lo que es la instancia hace que necesariamente deban
cambiarse la concepción de los recursos.

Ellos deben ser siempre concebidos como medios excepcionales y no ordinarios, de


ocurrencia excepcional y centrada contra resoluciones de término y las cautelares, sin que se
trate de una revisión que proceda por naturaleza en atención a la estructura jerárquica, sino
que más bien como una situación de rara ocurrencia y para velar por el respeto de los derechos
fundamentales y de la ley en la solución de los conflictos.

En otras palabras, los recursos deben existir para los efectos de permitir la existencia
de una coordinación colegiada dentro de la organización judicial en la defensa de la ley
y los derechos fundamentales, más que para consagrar la existencia de organizaciones
jerárquicas y burocráticas.

8.- En su funcionamiento los tribunales de la instancia dejan de poseer funciones


administrativas, y se les atribuye una función plenamente jurisdiccional.

En el orden jurisdiccional, los jueces no tienen funcionarios en quien delegar sus


funciones, rigiendo en forma plena el principio de la inmediación y de la identidad entre aquel
que presencia el juicio y quien dicta sentencia.

En realidad, si lo miramos desde la óptica del juez nos encontramos ante procesos
individuales que no deben ser afectados por la burocracia. En otras palabras, lo que se quiere
decir es que no debe existir en la instancia gran cantidad de actores, no se debe concebir una
división de funciones y responsabilidad entre diversos actores y no cabe acudir a la jerarquía
como mecanismo central de coordinación de sus actividades.

En consecuencia, debe impedirse la existencia de funcionarios en los cuales puedan


delegarse funciones jurisdiccionales por los jueces. En otras palabras: Más jueces y menos
funcionarios en la instancia. Mejor preparación, selección e incentivos para los jueces,
por ser la eficiencia en el ejercicio de la función la única que puede garantizar su justicia,
eficacia y prontitud.

Toda esta estructura de la instancia necesariamente debe incidir en la estructura de los


tribunales superiores, su competencia, los recursos y la forma en que debe estructurarse la
vista de un asunto.

9.- PRINCIPIOS RECTORES DE UN NUEVO SISTEMA PROCESAL CIVIL.

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1.- Generalidades.

Nuestro legislador ha consagrado expresamente diversos principios, lo que puede


constatarse en los diferentes títulos que tratan de estas materias en los ordenamientos
procesales en materia penal, laboral, de familia y civil.168

El legislador ha consagrado estas normas expresamente con la naturaleza de principios,


es decir, como mandatos de optimización, con el objeto de que sirvan de base para la
construcción del sistema procesal, de los instrumentos esenciales de la función jurisdiccional
y para el conjunto de normas jurídicas consagradas en los procedimientos señalados. 134-135

Como señala Alexy “En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que
ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades
jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la
medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades fácticas sino
jurídicas, que están determinadas no sólo por reglas sino también, esencialmente, por los
principios opuestos. Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación
y, además, la necesitan. La ponderación es la forma de aplicación que caracteriza a los
principios.”136

Como explica Javier Maturana137, “en la medida que estas normas constituyen
principios (mandatos de optimización), siempre será necesaria la ponderación, lo que implica
que:

a) Sólo representarán una aplicación preferente, porque siempre estarán


contrapuestos a un principio formativo del procedimiento contrario que también demanda
consideración;

b) Requerirán cierta coherencia con otros principios procesales afines para poder
gozar de la eficacia necesaria para ser operativos en la mayor medida posible; y

c) Deberán coordinarse con los principios de derecho sustancial, atendido el


carácter instrumental del derecho procesal que también impregna a los principios formativos
del procedimiento propios de esta rama jurídica.

del Capítulo II del título primero del Libro V del Código del Trabajo define a estas normas como los principios formativos del
proceso (arts. 425 al 431). De igual modo, la Ley Tribunales Familia, en el párrafo primero de su título segundo los llama los
principios del procedimiento (arts. 9 al 16). Finalmente, el proyecto de Código Procesal Civil también consagra a estas normas como
principios, al darles el nombre de Principios generales en el título primero de su Libro I.
134
BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, Proceso civil: el juicio ordinario de mayor cuantía,
Santiago, Ed. Legal Publishing, 2013, p. 48.

168
El título primero del Libro I del Código Procesal Penal define a estas normas como Principios Básicos (arts. 1 al 13) y párrafo
segundo del título tercero del Libro III del mismo código los llama Principios del juicio oral (arts. 282-289). De la misma forma, el
párrafo primero

161
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135
No obstante, parte importante de la doctrina procesal niega el carácter de principios de algunas de estas normas, por ejemplo
respecto de la oralidad, señalando que más bien constituyen reglas técnicas o técnicas procesales. Fundan ello en que estas reglas
constituyen opciones que están a disposición del legislador para configurar el sistema de acuerdo a sus finalidades y a criterios de
conveniencia y oportunidad, razón por la que no constituirían verdaderos principios, al ser estos imposiciones o limitaciones sin los
cuales no puede hablarse de un proceso. En este sentido, PALOMO V., Diego, Apelación, doble instancia y proceso civil oral, op.
cit., pp. 142-143; y PALOMO V., Diego, Las marcas del proceso oral y escrito diseñado en el proyecto de nuevo CPC chileno, op.
cit., pp. 111-112. También se funda el rechazo de la naturaleza de principio de normas como la de la oralidad en que su infracción
sólo implicaría una afectación a los principios a los cuales sirve y no al sistema en su totalidad. En este sentido, CERDA S., Rodrigo,
Manual del sistema de justicia penal, Santiago, 2ª ed., Ed. Librotecnia, 2009, Tomo I, pp. 35-36.
136
ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, 2ª ed., Ed. Gedisa, 2004, p. 162. En el mismo sentido,
véase HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 197; y CERDA S., Rodrigo, op. cit.,
pp. 27-29. 137 Maturana Javier. LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN LOS NUEVOS PROCESOS. NO PUBLICADO

“Los principios formativos del procedimiento generalmente no se dan de manera pura en


los ordenamientos jurídicos vigentes, sino que implican una aplicación preeminente frente a
otro principio contrapuesto. 169 Así lo destaca la doctrina: “Se debe tener presente que la
elección de un determinado principio del procedimiento implica su aplicación predominante
mas no exclusiva, salvo casos excepcionales”. 170

“Así, por ejemplo, que el proceso sea oral no implica que todas las actuaciones del
proceso deban ser necesariamente verbales, sino sólo que sean predominantemente orales, en
especial en la etapa de prueba. Por ello, se admite que los escritos de discusión en los nuevos
procesos se formulen por escrito así como los recursos respecto de resoluciones pronunciadas
fuera de audiencias. Lo mismo sucede con la inmediación, por ejemplo, en el caso de pruebas
que necesariamente deben rendirse por exhortos en que resulta imposible o extremadamente
difícil el contacto directo del juez con la prueba.

“Además, estos principios también exigen una coherencia con los otros principios
procesales que se consagren, porque la eficacia de cada uno depende de su coordinación con
los otros. Así lo destaca la doctrina, al señalar que: “la aplicación de un determinado principio
normalmente se encuentra condicionada a la aplicación de otros principios para que exista
un sistema procesal coherente y eficaz.”171 “Generalmente, la realización práctica de uno
incide, o más aún es la base de la realización de otro u otros principios. Así ocurre con la
oralidad, la inmediación, la concentración y la publicidad.”172

“Por ejemplo, como se destaca por la doctrina, la oralidad y la concentración favorecen


la aplicación efectiva de la inmediación. “Al imponerse una práctica probatoria
fundamentalmente concentrada y consagrarse la proximidad de dicha práctica con el
momento de dictar sentencia se posibilita también la inmediación efectiva y real (el juez de
verdad deberá estar siempre presente), lo que debe permitir obtener los mayores provechos
del contacto directo y concentrado del juez con las partes y sus medios de prueba, facilitando
asimismo la valoración judicial. La inmediación judicial…aparece claramente fortalecida en
la estructura oral y concentrada…La estructura del modelo termina forzando la presencia

169
HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 195.
170
NÚÑEZ A., René y CORTÉS R., Mauricio, Derecho procesal de familia, Santiago, Ed. Legal Publishing, 2012, pp. 82-83.
171
HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 195.
172
NÚÑEZ A., René y CORTÉS R., Mauricio, op. cit., pp. 82-83.

162
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efectiva, directa y real del juez en la práctica de la prueba.”173 “La oralidad es la que permite
la inmediación”174

“Al evitarse la dispersión procesal, se permite al juez retener en su memoria el resultado


de la actividad probatoria al momento de fallar144, con lo que se logra que la sentencia
definitiva sea el resultado de una apreciación inmediata de la prueba en vez de la aplicación
de criterios formales sobre actas incompletas que perfectamente pueden estar alejadas de la
realidad.

“Del mismo modo, es difícil concebir un procedimiento oral sin inmediación, porque sería
imposible que el juez pudiere resolver las presentaciones verbales de las partes si no está
presente para escucharlas y resolverlas. Por ello se señala que “el legislador cuando crea un
procedimiento opta por un conjunto de ellos que lo hace coherente. En general, al optar por
uno o algunos de ellos queda determinadas necesariamente la concurrencia de otros, por
ejemplo, la oralidad lleva aparejada la inmediación y esta la apreciación de la prueba libre
o conforme a las reglas de la sana crítica. Cuesta concebir un sistema oral pero con
delegación de funciones.”175

“ Finalmente, estos principios del procedimiento requieren su debida ponderación con los
principios del derecho sustancial del que son instrumentales. Como destaca la doctrina, el
Derecho Procesal es instrumental, razón por la que debe respetar los principios propios del
derecho sustancial que buscan hacer efectivo, procurando no desnaturalizar sus bases
fundamentales. Es el derecho procesal el que debe ajustarse al derecho sustancial y no éste a
aquél.

“No debe olvidarse que los principios formativos del procedimiento se aplican a los
diversos procedimientos civiles, penales, laborales y de familia, pero con distintos matices
dada la diversidad de cada grupo de normas procesales en cuanto a la finalidad que se persigue
en esos procesos.

“La posibilidad de aplicación de estos principios a todos estos procedimientos radica en


la unidad del Derecho Procesal. Sin embargo, la existencia de esa unidad no implica una
identidad entre estos procedimientos, sino que solamente la configuración de ellos sobre la
base de instituciones comunes del Derecho procesal.

“Existe una relación de unidad entre los distintos procedimiento referidos, pero siempre
atendiendo a la diversidad de objetivos que a través de ellos se persiguen.146

“Ello explica, por ejemplo, que el principio de libertad probatoria y de valoración


encuentre una consagración absoluta en materia penal, en que prima la materialidad del hecho,
mientras que en materia civil se proponga su limitación respecto de la prueba de los actos
solemnes, atendida la importancia de la forma en la configuración del derecho de contratos.

173
PALOMO V., Diego, Reforma del proceso civil chileno, op. cit., pp. 463-464.
174
HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit.,
p. 235. 144 Ibíd., pp.239-240.
175
JARA C., Eduardo, Derecho procesal de familia, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2011, pp. 14-15.
146
HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 195.

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2.- Importancia de los principios como elementos de interpretación, de integración


y validez del proceso

Como explica Javier Maturana176, la importancia de los principios consagrados por el


legislador procesal viene dada por su rol en la interpretación de las normas del procedimiento,
la integración ante las lagunas jurídicas y como elementos de validez del proceso.

Conforme enseña la doctrina, “Los principios formativos del procedimiento constituyen


la base y fundamento del procedimiento y, por lo mismo, orientan la interpretación de la ley
procesal, es decir, los principios procesales se deben tener en cuenta siempre al momento de
interpretar y dar sentido a las normas que se han de aplicar dentro de ese procedimiento en
particular. En otras palabras, las normas de un determinado procedimiento se deben ver bajo
el prisma de sus principios.”177

Asimismo, al ser estas normas orientadoras del sistema en general, resulta que ellas sirven
para integrar las lagunas jurídicas que pueden identificarse.

Así lo reconoce expresamente el artículo 13 del proyecto de Código Procesal Civil, al


establecer que “Para la interpretación e integración de las normas procesales se atenderá a
los principios generales del Derecho Procesal y los indicados en el Título I de este Código,
sin perjuicio de lo señalado en los artículos 19 a 24 del Código Civil.

La relevancia de estos principios llega a tal nivel, que incluso se establecen algunos como
requisitos de validez del procedimiento. Así, por ejemplo, en resguardo de la inmediación se
sanciona expresamente con la nulidad procesal la delegación de funciones judiciales tanto en
los procesos penales, laborales, de familia como civil.

Así se constata en los artículos 35 del Código Procesal Penal, 427 del Código del Trabajo,
12 de la Ley de Tribunales de Familia y 7 del proyecto de Código Procesal Civil.

Asimismo, la infracción a los principios de inmediación, concentración, continuidad,


publicidad y libre valoración conforme a las reglas de la sana crítica se consagran en el artículo
374 letras b), d) y e) del Código Procesal Penal como motivos absolutos de nulidad.

176
MATURANA JAVIER. LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN LOS NUEVOS PROCESOS. NO PUBLICADO
177
BAEZA C., Gloria y PÉREZ C., Jaime, Los nuevos tribunales de familia, Santiago, Ed. Lexis Nexis, 2005, p. 30. En el mismo sentido,
BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, op. cit., p. 48.

164
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Finalmente, el artículo 478 letras b) y d) del Código del Trabajo consagran una causal
específica del recurso de nulidad por infracción a la inmediación y a la libre valoración
conforme a las reglas de la sana crítica.

3.- Aplicación supletoria sólo en caso de compatibilidad con nuevos principios

Conforme nos señala Javier Maturana 178 , sin perjuicio de lo señalado respecto de la
ponderación de los principios que informan los nuevos procesos con sus principios
contrapuestos, debe tenerse presente que no es posible el trasvasije de los principios del
antiguo procedimiento a los nuevos.

Al consagrar el legislador los principios referidos, se intentó dejar atrás una forma de
administración de justicia caracterizada su “excesiva duración, la falta de inmediación entre los
sujetos y los actores del proceso, la ‘invisibilidad’ del juez y también de los abogados, la
normalidad de la delegación, su inadecuado desarrollo fragmentario y discontinuo, vale decir
su dispersión procesal, la abundancia de tiempos muertos, su fácil entorpecimiento a través del
sistema de impugnaciones e incidentes que dan lugar a subprocedimientos también escritos, su
muchas veces innecesario formalismo y tecnicismo, siendo un elemento favorecedor de todo
ello el predominio de la regla de la escritura” 179

Por ello, no es posible aplicar los principios de los antiguos procedimientos a los nuevos
procesos cuando ello resulta incompatible la naturaleza y objetivos de los nuevos principios que
los rigen.

La primera muestra de incompatibilidad es que el Código Procesal Penal no contiene


una regla de supletoriedad haciendo aplicable el juicio ordinario de mayor cuantía, atendida la
diversidad que presenta con el juicio oral, que se rige por los principios de la oralidad,
concentración, continuidad e inmediación, los que no reciben aplicación en el juicio ordinario
civil. Por eso, por ejemplo, el artículo 389 del Código Procesal Penal hace aplicable
supletoriamente al procedimiento simplificado penal exclusivamente las normas de su Libro
Segundo relativo al procedimiento ordinario penal.

Por lo mismo, el artículo 52 del Código Procesal Penal sólo hace aplicables
supletoriamente las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del
Código de Procedimiento Civil sólo en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Código
o en leyes especiales.

En forma equivalente, el artículo 432 del Código del Trabajo dispone respecto de los
procedimientos especiales establecidos en los Párrafos 6° y 7° de este Capítulo II, se aplicarán
supletoriamente, en primer lugar, las normas del procedimiento de aplicación general
contenidas en su Párrafo 3°.
178
MATURANA JAVIER. LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN LOS NUEVOS PROCESOS. NO PUBLICADO
179
PALOMO V., Diego, Reforma del proceso civil chileno, op. cit., pp. 454-555.

165
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Asimismo, señala que en todo lo no regulado en este Código o en leyes especiales, serán
aplicables supletoriamente las normas contenidas en los Libros I y II del Código de
Procedimiento Civil, a menos que ellas sean contrarias a los principios que informan este
procedimiento.

Finalmente, el artículo 27 de la Ley sobre Tribunales de Familia dispone que en todo lo


no regulado por esta ley, serán aplicables las disposiciones comunes a todo procedimiento
establecidas en el Código de Procedimiento Civil, a menos que ellas resulten incompatibles
con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo
relativo a la exigencia de oralidad.

Este análisis muestra que la aplicación supletoria se ha limitado, porque ella sólo
procede ante procedimientos de una misma naturaleza y en caso de compatibilidad de
principios.

Los principios nos permiten describir el sistema procesal y ver su funcionalidad con los
derechos fundamentales contemplados en la Constitución y en los Tratados de Derechos
Humanos ratificados por Chile.

Desde un punto de vista positivista deberíamos sostener una naturaleza eminentemente


técnica del proceso, pero desde una perspectiva histórica se puede apreciar una relación entre
los cambios políticos y sociales y el proceso.

Desde un punto de vista socio económico se pueden apreciar los principios dispositivo
y oficial, apreciando que si se reconoce la disposición de la propiedad privada fuera del proceso,
no cabe más que aceptar que ello pueda hacerse también dentro del mismo.

Por otra parte, desde una perspectiva liberal se reconoce la primacía del principio de
aportación de partes sobre el de la investigación judicial, según la cual el juez es un conductor
del debate.

La doctrina ha distinguido entre los principios del proceso, que son los que determinan
el comportamiento de las partes dentro del proceso, sus posibilidades y cargas en el mismo,
formación y apreciación del objeto procesal; y los principios del procedimiento que son los que
aluden a las formas de los actos procesales, a la comunicación de los sujetos procesales entre sí
y con la sociedad, a los diferentes tipos de relación del órgano jurisdiccional con el material
fáctico y la sucesión temporal de los actos procesales.

Principios del proceso:

a.- Principios inherentes a la estructura del proceso: Contradicción e Igualdad.

b.- Principios relativos a la acción y el derecho material subyacente: Dispositivo e


inquisitivo.

166
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c.- Principios referentes a la formación del material de hecho: Aportación e
investigación.

d.- Relativos a la valoración de la prueba: Sana crítica.

Principios del procedimiento:

a.- Relativos a la forma de los actos procesales: Oralidad - escrituración.

b.- Relativos a la relación entre el tribunal y el material fáctico: Inmediación-


mediación

c.- Otros principios del procedimiento: Concentración, preclusión, publicidad.

9.II.- PRINCIPIOS DEL PROCESO

1.- Principios inherentes a la estructura del proceso: Contradicción e Igualdad.

1.1. Contradicción.

El enfrentamiento de dos partes: Una que sostiene una pretensión y otra parte que se
opone a ella es de la esencia para la existencia del proceso, debiendo reconocerse dentro del
mismo el derecho de defensa.

En el proceso penal, el principio de la contradicción requiere de una presencia física o


contienda, dado que la ausencia del imputado dentro del proceso general genera la suspensión
del mismo.

Por ello, es de la esencia que se asegure el debido emplazamiento de las partes y se le


brinde la oportunidad de ejercer la defensa de sus derechos.

En este sentido, es que se debe asegurar a todas las partes del conflicto una adecuada
tutela jurisdiccional de sus derechos a través del proceso, que debe desarrollarse a través de un
racional y justo procedimiento.

Para tal efecto, se dispone en el Proyecto de Código Procesal Civil 180, en adelante
PCPC, en su artículo 1, titulado. Tutela jurisdiccional. Toda persona tiene derecho a recabar
de los tribunales, la protección de sus derechos e intereses legítimos, con arreglo a un debido
proceso el que se desarrollará en la forma y mediante los procedimientos reglamentados en
este Código, sin perjuicio de lo que se disponga en leyes especiales.

180
El Proyecto de Código Procesal Civil, al que nos referimos en adelante como NCPC, es el ingresado por el
actual Poder ejecutivo liderado por el Presidente Sebastián Piñera en el Mensaje 432-359 de 12 de marzo de
2012.Este proyecto reconoce como antecedente importante el Proyecto de Código Procesal Civil ingresado por la
Presidenta Michele Bachelet en el Mensaje 398-357 de 18 de mayo de 2009.

167
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1.2. Igualdad.

Debe otorgarse a las partes en el proceso posibilidades de ataque y de defensa


equivalentes.

2.- Principios relativos a la acción y el derecho material subyacente: Dispositivo e


inquisitivo.

Las principales manifestaciones del principio dispositivo las encontramos en:

a.- Poder de disposición sobre el derecho material, por lo que el proceso sólo puede
iniciarse a petición de parte. Donde no hay demandante no hay juez. Nemo iudex sine actore.

Como consecuencia de ello, nadie puede ser obligado en el proceso civil como regla
general a demandar, al demandado nadie puede obligarlo a defenderse, y finalmente, el tribunal
no puede hacer valer una pretensión para generar un proceso entre las partes.

El deducir un derecho en vía jurisdiccional es un modo de disponer del mismo y, por


consiguiente, el condicionar la tutela jurisdiccional a la petición del interesado es una
consecuencia lógica de la autonomía negocial reconocida al particular sobre su propia esfera
jurídica.

b.- La determinación concreta del interés cuya satisfacción se solicita de los órganos
jurisdiccionales es facultad exclusiva de las partes, configurándose el objeto del proceso por la
pretensión del demandante y por la resistencia del demandado152.

c.- Poder de disposición sobre la pretensión.

Las partes pueden disponer no sólo del derecho material mediante el ejercicio de la
acción para su protección, sino que puede disponer del proceso mismo como son el
allanamiento153, la renuncia, la transacción, la conciliación154, el avenimiento, el desistimiento,
todos los cuales ponen término anormal al proceso antes de la sentencia definitiva.

d.- Vinculación del tribunal o congruencia de la actuación del tribunal con las pretensiones
hechas valer por las partes.

El Tribunal no puede otorgar en su decisión final más de lo solicitado por el actor, más
de lo resistido por el demandado, otorgar cosa distinta a lo pedido por ambos (ultrapetita) o en
un recurso gravar más de lo que ya estaba el recurrente (imposibilidad de reformatio in peius).
El tribunal sólo debe pronunciarse sobre la pretensión, la resistencia solo a la petición concreta
formulada en la apelación.155156

e.- Una vez dictada la providencia judicial solamente interesadas en ello, o en algún caso
los terceros (privados) también interesados, pueden impugnar aquellas providencias.

152
En este sentido, véase arts 2, 252,253, 271 y 272 del PCPC
153
Véase art 266 PCPC

168
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154
Véase art 280 N°4 PCPC 155 Véase art 362 PCPC
156
En el proceso penal, cabe más bien hablar de la existencia de un principio acusatorio, consistente en que la
función de investigar y de fallar debe estar encomendada a órganos distintos y el tribunal no pude extender su
conocimiento a hechos y personas distintas a las reflejadas en los respectivos escritos de acusación y de defensa.
Las manifestaciones de este principio acusatorio serían:
a.- El proceso penal debe comenzar a instancia de una parte distinta al propio juez y no puede en caso alguno ser
responsabilidad de éste sostener la acción penal.
b.- El juicio oral debe no debe corresponder a quien haya llevado a cabo la investigación
c.- En el proceso penal rige el principio de la necesidad o legalidad en el que se entiende que con independencia de
la acción ejercitada por las partes, el juez puede o ha de ser satisfecha la pretensión cuando concurran los supuestos
materiales que la determinan, asumiendo el juez el dominio del proceso.
En el proceso civil tiene lugar el principio de la oportunidad respecto de la solución del conflicto, no siendo ello
mas que una consagración del principio ne procedat iudex ex officio.
d.- En el proceso civil la congruencia de la sentencia esta limitada a su adecuación a las pretensiones hechas valer
por las partes, no pudiendo el juez resolver mas allá o fuera de lo pedido por las partes.
En el proceso penal, no existe una vinculación del juez con la conformidad del acusado, la cual solo puede
contemplar limites para su decisión como acontece en el procedimiento abreviado y monitorio.
En cambio, en el juicio oral la conformidad del acusado no obliga al tribunal, sin olvidar que la prueba de los hechos
ya viene determinada por la resolución de preparación de juicio y por la formalización y acusación formulada en
contra del acusado.

El poder de impugnación no les corresponde a los jueces y ellos deben decidir dentro
de los
límites de la impugnación misma.181

3.- Principios referentes a la formación del material de hecho: Aportación e


investigación.

Por aportación entendemos el dominio de las partes sobre el material procesal que
esaportado como fundamento de hecho para la decisión del tribunal.

Un proceso se rige por el principio de aportación cuando en la constitución del objeto


del
proceso concurren las siguientes notas:

a.- A las partes corresponde la introducción de los hechos en el proceso, pudiendo el


tribunal fundar su decisión sobre los hechos afirmados por las partes, reconociéndose como
excepción los hechos ocasionalmente aducidos por alguna de las partes que benefician a la
contraria, o en la ficta confessio.

El proceso civil se basa en que sólo el demandante puede aportar los hechos que fijan
la causa de pedir del proceso civil. La parte es así la única que puede decidir si acude al proceso
(por el ejercicio del derecho de acción) y la única que decide los términos de la pretensión que
ejercita; elemento determinante de esa pretensión es lo que pide y el por qué lo pide; ese por qué
han de ser hechos y los mismos sólo puede aportarlos la parte. El juez no puede tener nunca la

181
Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pág 44.Ara Editores. 2006.
Perú. 158 Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.75. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.

169
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facultad de aportar hechos al proceso para determinar la causa de pedir de la petición, y tampoco
podrá apartarse de esa causa de pedir a la hora de estimar o desestimar la pretensión.158 182

Si el juez pudiera aportar hechos atentaría a la esencia misma de lo que es un proceso


civil, pues con ello se estaría convirtiendo en parte. Juez y parte y juez y testigos son papeles
incompatibles.183

b.- El tribunal no considera hechos que las partes previamente no le han aportado,
siendo innecesaria la prueba respecto de hechos no afirmados por las partes o que han sido
admitidos por ellas. Iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium.

Los hechos no afirmados al menos por una de las partes no existen, y los hechos
afirmados
por las dos partes, o afirmados por una y admitidos por la otra, existen.184185

c.- El tercer aspecto es el que ha sido objeto de mayor debate en la doctrina.

Todos coinciden en la regla general consistente en que corresponde a las partes la prueba
de los hechos alegados.

Los antiguos brocardos iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius ponen de
manifiesto el deber y facultad del juez, primero de conocer el derecho, y, segundo, de aplicar en
el caso concreto que juzga la norma adecuada. Esta facultad y deber no está sujeta a discusión
doctrinal y no lo está porque las normas jurídicas no sirve para delimitar el objeto del proceso.
Las normas existen o no independientemente de que las partes las aduzcan y la conformidad
entre ellas no puede crearlas.186

La máxima de aportación se ciñe a los hechos, nunca al derecho o calificación jurídica,


que en virtud del principio de la sustentación corresponde siempre al órgano jurisdiccional (da
mihi factum, dabo tibi ius)

La divergencia surge por parte de quienes sustentan una postura liberal, según la cual
el juez no debe disponer la apertura del proceso a la prueba como ordenar la realización de un
medio de prueba si no ha sido propuesto por alguna de las partes, pues de este modo se está
afectando a la existencia de los derechos subjetivos reconocidos en la norma material. 187

Las razones esgrimidas por los sustentadores de la postura liberal por las que no debe
admitirse que un juez posea facultades probatorias son las siguientes:

a.- El juez que ordena pruebas de oficio estaría realizando un acto que corresponde a las

182
Véase art 280 N°6 PCPC
183
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.76. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
184
Véase art 280 N°7y 291 PCPC
185
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.77. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
186
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.77. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
187
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.73. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.

170
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partes y por ello se perdería su garantía de la imparcialidad o calidad de tercero ajeno a las
partes.

b.- La facultad de que el juez decrete actividades probatorias parte de la idea implícita
de que el abogado de la parte puede ser negligente o ignorante, lo que solo puede entenderse por
una concepción autoritaria del proceso.

c.- El otorgamiento de facultades al juez civil no es armónico con la disminución de los


poderes del juez penal.

d.- Al juez frente a la inexistencia de pruebas respecto de un hecho le corresponde


aplicar las reglas de la carga de la prueba, puesto que para dar por acreditado el hecho no
acreditado no le corresponde desplegar actividad probatoria alguna como tampoco puede utilizar
para ello su conocimiento privado.

e.- No existe comprobación empírica alguna de que la sentencia dictada por un juez
que pueda disponer pruebas de oficio tenga un grado directamente proporcional a los poderes
del juez como tampoco se ha probado que las partes actúen y resistan en juicio movidas
solamente por el deseo de la injusticia.

g.- Las pruebas decretadas por el juez no puede como finalidad más que dar o negar
fundamento a las demandas, excepciones o defensas propuestas por alguna de las partes.

h.- Deben separarse poderes de proposición, admisión y práctica de la prueba, debiendo


concederse al juez poderes para la proposición y admisión de prueba en virtud de la dirección
formal, pero sólo excepcionalmente debería poder practicar pruebas de oficio porque se rompe
el equilibrio en el proceso en beneficio del juez y en perjuicio de una de las partes. Esta situación
de excepción se daría en caso que las partes hayan sido diligentes en la proposición y práctica
de los medios de prueba y su iniciativa se ha visto frustrada por causas ajenas a su voluntad, el
juez debería hacer lo necesario para la práctica – in extremis como diligencias finales- de los
medios de prueba fallidos.

Nadie discute que la afirmación de los hechos debe seguir siendo siempre un acto de
parte, porque ellos son los que integran una pretensión disponible para las partes, pero se
sostiene por algunos que siguiendo la doctrina de los europeos luego de la primera guerra
mundial y apartándose de la concepción de los postulados liberales, debe al órgano
jurisdiccional concedérsele facultades para ordenar la prueba, aunque las partes no la hayan
propuesto.

Los que sustentan la corriente socializadora y publicista del proceso188 defienden las
facultades del juez para decretar pruebas de oficio basado en las siguientes razones:

188
La publicización del Derecho Procesal consiste en la idea o principio de que el Derecho Procesal es un derecho
público, aunque sea un instrumento de tiutela de derechos privados. Cappelletti Mauro. El proceso civil en el
derecho comparado.Pág 53.Ara Editores. 2006. Perú.

171
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a.- El proceso es una institución pública diversa de la relación jurídica privada entre el
demandante y el demandado, cuidándose el interés del Estado en la persecución ordenada del
derecho mediante la dirección del proceso y el conocimiento por parte del juez.

b.- El principio de aportación de parte es completamente separable del principio


dispositivo, siendo aquel un expediente técnico del procedimiento que corresponde a un
particular modo de concebir el desarrollo del proceso jurisdiccional.

c.- El proceso como institución pública debe ser veraz, legal y justo, debiendo poseer
el juez poderes para acercarse a la verdad, puesto que nadie puede alegar un derecho o ocultar
al juez o engañar al juez con pruebas aparentes u omisiones de otras. La jurisdicción es una
función destinada a hacer justicia mediante una actuación del derecho objetivo en forma
igualitaria y tutelar los derechos fundamentales y no una función concebida en beneficio de los
particulares destinada a resolver los conflictos que pudieran suscitarse entre ellos.

d.- El poder del juez será tanto mayor cuanto más contenido tenga el objetivo de justicia
que se intenta conseguir en la forma más rápida y eficaz.

Por ello se ha señalado por un autor norteamericano que hasta en la órbita más
dictatorial del Derecho civil, el hombre pequeño ha tenido de muchas maneras, un acceso más
rápido al juez y la justicia que en este país.189

e.- Aún cuando el proceso encuentre su justificación en fines privados como la


propiedad, aún ella debe cumplir con un fin social, por lo que en una institución pública no cabe
más que reconocer que el bien social puede justificar que para el logro de la justicia se le
entreguen poder probatorios al juez.

A fin de cuentas los frutos de la victoria deberían corresponder, no a la parte que cuente
con el mejor abogado o con el investigador más diligente, sino a la parte que sostenga la causa
más justa.190191

f.- El juez debe buscar en el proceso la verdad objetiva para poder dictar un fallo justo,
por lo que no puede ser negligente en su labor, debiendo ejercer los poderes que la ley le otorga,
con la prudencia necesaria para no lesionar las garantías de defensa ni los valores superiores.

g.- La sola actividad de las partes es insuficiente para alcanzar la verdad, por ello se
proveen al tribunal un rol activo en la clarificación y en la definición apropiada de las materias
de hecho y en la presentación de prueba.

h.- El derecho a la prueba no significa monopolio de las partes sobre la misma, sino la
libertad de éstas de utilizar todos los medios probatorios para lograr la convicción del juez, lo
que no significa privar al órgano jurisdiccional de disponer medios probatorios ex officio,
ambas iniciativas son plenamente compatibles;

189
Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pág 77.Ara Editores. 2006. Perú.
190
Withehead, R. citado por Bodin. Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pág 76.Ara
Editores.
191
. Perú.

172
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i.- El axioma que las partes son quienes mejor defienden sus intereses y en
consecuencia nadie mejor que ellas pueden conocer los medios de prueba acreditadores de sus
alegaciones fácticas aun cuando fuera cierto, no explica que deba omitirse toda iniciativa
probatoria del juez;

k.- La carga de la prueba no priva al juez de la iniciativa probatoria, porque dicha regla
se aplica al momento de dictar sentencia, y no con anterioridad que es cuando debe decretar la
prueba de oficio.

l.- En el proceso rige el deber de lealtad y de probidad de las partes y defensores en el


proceso, y en particular a la introducción de un deber de verdad: esto es, el deber de la parte y
su defensor de no alegar hechos que sepa que son falsos y de no negar hechos (alegados por el
adversario) que sepa que son verdaderos.192

m.- El juez no pierde imparcialidad cuando aporta prueba al proceso, por cuanto:

m.1. Al decretar la prueba no sabe a quien favorece, puesto que ello solo se conoce luego
de la rendición de la prueba;

m.2. Si tribunales de otro orden pueden decretar pruebas, no puede sostenerse que ellos
serían parciales cuando ejercen esas facultades.

m.3. No puede sostenerse que al decretarse una medida para mejor resolver un juez
opte
por renunciar a su imparcialidad.

m.4. Existe contradicción en sostener un juez activista en la práctica de diligencias


probatorias y pasivo en el aporte de material probatorio, puesto que en ambos casos perdería su
imparcialidad;

m.5. La situación consistente en que el juez puede dar mayor valor a las pruebas
decretadas por él se limita con la motivación de la sentencia, los recursos jurisdiccionales y una
limitada iniciativa probatoria.

m.6. La imparcialidad no es sinónimo de neutralidad (juez cruzado de brazos y con la


boca cerrada), por lo que un juez que decreta pruebas para alcanzar la justicia de su decisión no
realiza labor de parte, sino que cumple como tercero con su función pública de ejercicio
jurisdiccional.

No se debe propiciar ni un juez meramente espectador como tampoco un juez dictador.


Debemos tener como señala Alcalá Zamora un juez director que interviene cuando hay abusos,
omisiones o desviaciones evidentes entre las partes, a un tiempo como jurisperito y
jurisprudente. En otras palabras, deberíamos reconocer la existencia de un principio de

192
Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pág 85.Ara Editores. 2006. Perú.

173
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investigación judicial que operaría solo en forma complementaria del de aportación de parte y
sin desconocer la contradicción e igualdad que debe regir al debido proceso.

Por ello se ha señalado que aun cuando el juez puede disponer de oficio un medio de
prueba, no lo puede hacer más que con el objeto de indagar si hechos espontáneamente y
libremente alegados por las partes son verdaderos. No puede en cambio disponer de oficio
medios de prueba al objeto de descubrir hechos jurídicos diversos a los alegados por las partes,
no puede por ejemplo llevar a cabo de oficio investigaciones al objeto de descubrir si un derecho
del actor ha prescrito ya, a menos que la prescripción haya sido hecha valer espontáneamente
por el demandado.193

m.7. La potestad probatoria del tribunal no resulta contraria a la imparcialidad,


debiendo
analizar cada ordenamiento jurídico para emitir un juicio en tal sentido.

n. El atribuir al juez facultades probatorias conlleva connotaciones ideológicas que no


se
trata del contraste entre ideologías vagamente liberales e ideologías genéricamente autoritarias,
sino que en cuanto a determinar si la única función del proceso es la de resolver controversias,
poniendo fin al conflicto existiendo entre las partes, o si adicionalmente debe exigirse también
al proceso que conduzca a una aplicación correcta y racionalmente justificada del derecho.194

Sobre la iniciativa probatoria, dispone el art. 288 del PCPC, titulado Iniciativa
probatoria.
Las partes podrán ofrecer los medios de prueba de que dispongan y solicitar al juez que ordene,
además, la generación u obtención de otros de que tengan conocimiento y que no dependan de
ellas sino de un órgano o servicio público, de terceras personas o de la contraparte, tales como
documentos, certificaciones u otros medios aptos para producir fe sobre un hecho determinado.

Hasta antes del término de la audiencia preliminar, el tribunal, de oficio, podrá


ordenar las diligencias probatorias que estime necesarias para el esclarecimiento de la verdad
de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. En ejercicio de
este derecho, las partes podrán solicitar, en el mismo acto, una contraprueba a la solicitada
por el tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 290.

4.- Relativos a la valoración de la prueba: Sana crítica.

El fin de la prueba el lograr generar una convicción objetiva del juzgador acerca de la
exactitud de los hechos afirmados por las partes.

Tres sistemas se han señalado que existen para que el juez valores las pruebas rendidas
por
las partes para determinar la existencia de los hechos afirmados por las partes:

193
Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pág 84.Ara Editores. 2006. Perú.
194
Taruffo, Michele. Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa. La prueba. Págs 159 a 183.Marcial
Pons.2008. Madrid.

174
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a.- El sistema de prueba legal o tasada, según el cual el legislador le preestablece


tarifas probatorias o serie de reglas al juzgador, mediante las cuales debe aceptar determinadas
afirmaciones o discriminar otras.

b.- La libre valoración de la prueba o sana crítica según el cual debe ser el juez
quien debe formar su convicción de forma objetiva y razonada en la fundamentación del fallo,
basado en las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y principios científicamente
afianzados, para determinar conforme a la prueba rendida la existencia de los hechos que
integran las afirmaciones formuladas por las partes.

c.- La íntima convicción según la cual debe ser el juez que debe formar su convicción
subjetiva interna acerca de la existencia de los hechos que integran las afirmaciones formuladas
por las partes, la que muchas veces ni siquiera es exteriorizada como acontece con el jurado.

En el sistema de la prueba legal o tasada fundada en motivos de seguridad jurídica,


existe una sustitución del juez por el legislador en el que éste le señala a aquel de un lado, un
numerus clausus de medios probatorios con arreglo a los cuales la partes deben persuadir al juez,
y le establece, de otro, un conjunto de reglas para la valoración de los mismos.

En los nuevos sistemas se ha invertido la actual situación en que la regla general es el


sistema de prueba legal y como excepción la sana crítica.

En los nuevos sistemas la regla general es la sana crítica, sin perjuicio de haberse
mantenido algunas reglas del sistema de la prueba legal, como lo es el consistente en que los
contratos solemnes se prueban por su solemnidad, y que un hecho presumido de derecho no
admite prueba en contrario.

Sobre el sistema de valoración de la prueba, dispone el art. 295 del PCPC,


titulado Valoración de la prueba. Salvo que la ley atribuya un valor determinado a un
medio probatorio, el juez apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
En consecuencia, deberá estarse a los principios de la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, salvo texto legal que
expresamente contemple una regla de apreciación diversa.
Sin embargo, el acto o contrato solemne sólo puede ser acreditado por medio
de la solemnidad prevista por el legislador.
Se dará por establecido el hecho que se presume de derecho si se han acreditado
sus supuestos o circunstancias, sin que se admita prueba en contrario.
El hecho que se presume legalmente se dará por establecido si se han acreditado
sus supuestos o circunstancias, a menos que se hubiere rendido prueba que permita
establecer un hecho distinto al colegido.

12.III.- PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO.

1.- Generalidades.

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Los principios del proceso obedecen en última instancia a una determinada concepción
económico-política de la sociedad.

Los principios del procedimiento tiene explicación remota en la concepción económico


política de la sociedad, interviniendo en su instauración más bien motivos de efectividad,
seguridad o rapidez, sin perjuicio de ser muchos de ellos ser necesarios para la real eficacia de
algunos principios del proceso.

Es así, como por ejemplo la sana crítica no puede existir sin una oralidad, inmediación,
concentración, continuidad y publicidad del procedimiento.

2.- Relativos a la forma de los actos procesales: Oralidad -escrituración.

2.1. Generalidades.

Siendo que se ha identificado al derecho procesal como una actividad formalista es que
se pone gran trascendencia a estos principios, y se dé la paradoja que siga siendo en doctrina
uno de los más oscuros.

Para algunos, la oralidad es un concepto metaprocesal, mientras que para otros dichos
conceptos no merecen atención alguna, siendo por ello ignorado por diversos autores en sus
distintos tratados y manuales. 195

En todo caso, por proceso oral no cabe entender aquel en el que todos los actos
procesales son realizados en forma verbal. Estas soluciones extremas, adoptadas en distintas
épocas de la historia no pueden ser reclamadas en la actualidad. 196

Sin perjuicio de ello no debemos olvidar que durante los siglos XVIII y principalmente
en el XIX, en un primer momento en el ordenamiento francés y, después, en la mayor parte de
los Estados europeos se desplaza y sustituye el principio de la escritura por el de la oralidad,
rigiendo casi en plenitud en la actualidad tanto en materia penal como civil.

En la actualidad, se señala que la maniquea contraposición entre oralidad buena y


escritura
mala se ha mostrado falsa, o al menos inexacta, ante la experiencia práctica.

La realidad práctica ha demostrado la conveniencia y hasta la clara necesidad de


abandonar las formulas puras para dar paso a esquemas mixtos que con sentido práctico, bien
aprovechen las ventajas de una y otra forma. Si antes se pretendió imponer una fórmula desde
la doctrina, desde hace un tiempo es la realidad práctica la que impone a la doctrina un nuevo

195
Gimeno Sendra, José Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Pág. 221. Civitas. Madrid 1981.
196
Gimeno Sendra, José Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Pág. 222. Civitas. Madrid 1981
173
Palomo Diego. La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo español. Pág 61.Librotecnia. 2008.
Santiago. Chile

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enfoque de la cuestión, mucho más pragmático, devolviendo la oralidad y la escritura al lugar
que les corresponde, que nunca debieron abandonar.173

2.2. Ventajas y desventajas de la escritura

Las ventajas de la escritura se han señalado que consisten en:

a.- Facilita una mayor precisión y seguridad en la expresión de las ideas, por las
garantías
que los escritos ofrecen a las partes y al juez.

b.- Disponibilidad permanente para su consulta.

c.- Permite atender varios asuntos a la vez, sin dedicación exclusiva.

d.- Favorece conocimiento de asuntos complejos como ocurre en la actualidad con


muchos asuntos civiles

e.- Permite al juez una reflexión más reposada a la hora de fallar.

f.- Asegura una mayor imparcialidad, al considerarse la escritura como un escudo para
el juez al permitir al juez juzgar solo sobre la base de un expediente, sin entrar nunca en contacto
directo y por consiguiente oral con las partes, con los testigos y con los peritos.197

g.- Aleja la retórica forense.

h.- Facilita revisión del juicio por parte del tribunal superior.

Los problemas de la escritura que se ha señalado que consisten en:

a.- Se cae en el exagerado formalismo procesal;

b.- Produce dispersión de los actos procesales, conduciendo a procesos de lato


conocimiento con trayectos lentos y cansadores, atentando contra la pronta solución de los
conflictos;

c.- Falta de inmediación, atentando en contra de la acertada valoración de las pruebas.

d.- Dificulta la publicidad externa, esto es, la referida a terceros que no son parte del
proceso.

2.3. Ventajas y desventajas de la oralidad

Las ventajas del procedimiento oral se han señalado que son:

197
Cappelletti Mauro. El proceso civilo en el derecho comparado.Pág 57.Ara Editores. 2006. Perú.

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Máxima general: El papel engaña sin ruborizarse.

1.- Mayor simplicidad procesal y formal.

2.- Mayor celeridad, gracias al diseño concentrado de los procedimientos.

3.- Mayor eficacia. El diálogo permite descubrir rápidamente el asunto de hecho, así
como puede esclarecerse más rápidamente mediante las preguntas directas y espontáneas que
practiquen in continente los sujetos procesales.

4.- Facilita la inmediación, impidiendo la delegación de funciones por parte del juez
en la práctica de la prueba. Impide que la figura del juez quede reservada solo para el fallo como
ocurre en procedimientos escritos.

5.- La presencia física del juez en la aportación de los hechos favorece un mejor
convencimiento sobre la credibilidad de los mismos al poder apreciar datos no exentos de
importancia como son los gestos de turbación, sorpresa y análogos de las partes y testigos.

6.- La oralidad permite la publicidad considerada como uno de los medios de control
público más eficiente de la actividad jurisdiccional.

7.- Evita, o a lo menos dificulta, las tácticas tinterillas o conductas dilatorias que no se
duda en materializar sobre el papel.

Las desventajas del procedimiento oral se han señalado que son:

a) Exige implementación seria, puesto que en caso contrario el resultado


puede ser aún más deficiente que el peor proceso escrito;

b) El abuso de suspensiones se convierten o traducen en pérdidas de tiempo


para los
intervinientes.

c) Implica mayor inversión en recursos humanos y materiales.

d) Es útil y conveniente para solución de controversias de escasa


complejidad, pero
requiere de forma escrita tratándose de asuntos más complejos.

e) Genera tentación para los ejercicios de retórica forense.

f) En los casos en que no existe respaldo íntegro se dificulta revisión del


juicio por el
tribunal superior.

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2.4. Modelo que se ha considerado más conveniente.

Atendidas esas ventajas y desventajas es que se ha señalado que el proceso solo debe
ser siempre predominantemente oral, debiendo delimitar cuales partes deben ser escritas y
cuales orales.

Debemos inclinarnos por la oralidad respecto de la aportación del material de hecho y


la posible prueba del mismo.

Nos inclinamos por la forma escrita respecto de los actos de postulación de la


pretensión y la resistencia, la prueba documental, las sentencias alcanzadas fuera de audiencia
y los medios de impugnación en su contra.

En este sentido, se señala que si hubiera que destacar algo que normalmente caracteriza
al procedimiento oral diríamos que esta clase de procedimiento suele acabar con una audiencia
oral en la cual el juez se pone en relación directa con las pruebas personales (testigos y peritos)
y con las partes, sin perjuicio de que esta audiencia haya sido preparada por una serie de actos
escritos, en los cuales incluso puede haberse interpuesto la pretensión. 198

En este sentido, dispone el artículo 6° del PCPC, titulado Oralidad. El proceso se


desarrollará preferentemente en forma oral. No obstante, la demanda, la contestación de la
demanda, la reconvención, la contestación de la reconvención, los recursos deducidos fuera de
audiencia y demás actuaciones que expresamente señale este Código, deberán realizarse por
escrito, de la manera y en la oportunidad que en cada caso se disponga.

2.5. Las audiencias en el sistema oral.

La principal audiencia que debe ser llevada a cabo en forma eficaz para materializar el
principio de la oralidad es la audiencia previa, preliminar o preparatoria, permitiendo que el
juez pase a asumir su carácter de protagonista en la dirección del proceso. En otras palabras,
debemos estar ante un juez que se incorpora activamente al desarrollo del juicio desde el inicio
del mismo.199

La audiencia previa es necesaria y obligatoria en todo caso para la posterior realización


del juicio.

La audiencia previa se lleva a cabo en forma oral y pública, luego de concluidas las
alegaciones en el periodo de discusión, debiendo regir plenamente el principio de la
inmediación, sancionándose la delegación con la nulidad de pleno derecho e insanable de la
actuación.

198
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.61. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
199
Palomo Diego. La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo español. Pág 193.Librotecnia. 2008. Santiago.
Chile

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La inmediación en su sentido lato y la publicidad revisten importancia trascendental
ya que tiene incluso un efecto moralizador, puesto que las cosas que el abogado de la parte no
tendría problemas en escribir, no osa decirlas oralmente en público y en presencia judicial.

La mediación en su sentido estricto rige plenamente en cuanto a que el juez que debe
dictar las resoluciones sobre las materias que constituyen el objeto de la audiencia previa no
debe ser otro que aquel que ha participado en la audiencia.

En cuanto a la mediación en sentido estricto entre el juez que dirige la audiencia previa
y aquel que ha de llevar a cabo la audiencia de juicio y dictar sentencia no se ha exigido.

Sin embargo, lo ideal sería que fuera el mismo juez quien dirige la audiencia previa, la
de juicio y dicta sentencia, porque aquel juez que lleva a cabo eficazmente la audiencia previa
en cuanto a la determinación del objeto del juicio y las pruebas que han de rendirse debe ser
recompensado con la cosecha de los frutos por él eficientemente plantados.

La audiencia debe ser grabada, evitándose con ello el dictado de actuaciones o escritos
de las partes, permitiéndose así a las partes y al juez que se centren en los objetivos que ella
persigue con un mayor nivel de espontaneidad, profesionalismo y simplicidad.

A esta audiencia técnica procesal no se debe exigir la comparecencia personal de la


parte, sin perjuicio de que pueden asistir si quieren. Si no comparece el demandante o ninguna
de las partes se pone término al proceso. Si no comparece el demandado se lleva a cabo en su
rebeldía.

Los objetivos de la audiencia previa son los siguientes:

a.- Intentos de conciliación.

Se duda de la posibilidad de llegar a alcanzar el acuerdo de partes que ya están en


posición de beligerancia y con un juez que insta por acuerdos que muchas veces hacen que
ejerza presiones no compatibles con la mantención de su imparcialidad. Hasta la misma
grabación de la audiencia le resta eficacia a esta oportunidad para alcanzar una conciliación.

En España, en la práctica se limita a comprobar el juzgador si subsiste el litio entre


ellas y si existe posibilidad de llegar a un acuerdo.

b.- Examen de cuestiones procesales que impedirían su terminación con una sentencia
sobre el fondo.

Esta es la conocida función saneadora de la audiencia previa, para así evitar al máximo
las sentencias absolutorias de la instancia, que no resuelven el fondo del asunto y se limitan a
resolver cuestiones de orden procesal.

Estas cuestiones pueden conducir al término del juicio cuando sea imposible de subsanar o
prepara el juicio mediante el saneamiento de la cuestión procesal.

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c.- Fijación y delimitacion precisa del objeto del juicio.

d.- Proposición y admisión de prueba.

En este sentido, se dispone en el art. 280 del PNCPC, titulado Contenido de la


audiencia preliminar. En la audiencia preliminar:
1° El tribunal, después de oír al actor y al demandante reconvencional, en su caso, resolverá
las excepciones previas opuestas a la demanda principal o reconvencional que no se hubieren
resuelto de plano.
Para este efecto, si estimare necesario acreditar dichas excepciones, fijará los puntos
sustanciales, pertinentes y controvertidos que requieran de prueba y recibirá en la misma
audiencia la que ofrezcan las partes.
Con todo, el tribunal podrá omitir el pronunciamiento respecto de las excepciones
previas previstas en los números 6, 7, 8 y 9 del artículo 267 y reservar su resolución para la
sentencia definitiva, si los antecedentes que existieren en el proceso fueren insuficientes para
emitir su resolución respecto de ellas.
2º. Se ratificará la demanda y la contestación y, en su caso, la reconvención y la
contestación a la misma.
3º Se formularán las alegaciones complementarias y de hechos nuevos a que se refiere
el artículo 276, si las hubiera.
4º. Se llamará a las partes a conciliación siempre que se trate de derechos respecto de
los cuales sea admisible la transacción. El Juez deberá proponer personalmente bases de
arreglo. Las opiniones que emita con tal propósito no lo inhabilitarán para seguir conociendo
de la causa.
El Juez tratará de obtener una conciliación total o parcial del litigio la que sólo
producirá efectos entre las partes que la hubieren acordado, debiendo continuar el juicio con
las demás.
Sin perjuicio del registro de la audiencia, de la conciliación total o parcial se levantará
acta escrita en la que se consignarán las especificaciones del arreglo. Esta acta será suscrita
por el Juez y las partes que lo desearen. La conciliación producirá los mismos efectos de una
sentencia definitiva ejecutoriada.
No obstante lo previsto en este numeral, el tribunal, en cualquier tiempo, podrá citar
a las partes a un audiencia de conciliación.
5º. El tribunal dictará la correspondiente sentencia interlocutoria con el fin de sanear
el proceso, resolverá las nulidades denunciadas o las que el Tribunal hubiere advertido y
decidirá, a petición de parte o de oficio, todas las cuestiones que obstaren a la decisión sobre
el fondo del asunto.
6°. Se fijará el asunto controvertido al tenor de los hechos y fundamentos expuestos
en la demanda, la contestación y la reconvención, en su caso y en las alegaciones
complementarias y de hechos nuevos o desconocidos prevista en el artículo 276.
7°. El tribunal fijará los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deben
ser probados y aprobará las convenciones probatorias que las partes hayan acordado;

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8º. El tribunal determinará las pruebas que deberán rendirse en la audiencia de juicio
al tenor de la propuesta de las partes en sus escritos principales y aquellas destinadas a
acreditar las alegaciones complementarias y de hechos nuevos o desconocidos prevista en el
artículo 276, que no hayan sido rechazadas de plano.
9º El tribunal deberá realizar la comunicación a que se refiere el artículo 294. En caso
que el tribunal haga uso de la facultad que le confiere el inciso segundo de dicha norma, la
parte podrá, para el solo efecto de satisfacer la carga probatoria impuesta por el tribunal,
ejercer el derecho contemplado en el artículo 276.
10º. Se excluirán de ser rendidas en la audiencia de juicio aquellas pruebas que se
declaren inadmisibles en conformidad a lo dispuesto en el artículo 292. Las demás serán
admitidas y se ordenará su producción en la audiencia de juicio respectiva;
11º. Se recibirá la prueba anticipada que hubiere sido ofrecida en los respectivos
escritos principales del período de discusión y la que soliciten las partes en el curso de la
audiencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 287.
En su caso, deberán señalarse, detalladamente, las pruebas que las partes ya hubieren
rendido en forma anticipada.
12º. Se fijará la fecha de la audiencia de juicio, la que deberá llevarse a efecto en un
plazo no inferior a quince días ni superior a cuarenta días de realizada la audiencia preliminar;
13º. Se decretarán las medidas cautelares que se solicitaren y sean procedentes, a
menos que éstas se hubieren decretado con anterioridad, en cuyo caso se resolverá sobre su
mantención, y
14º. En general, se conocerán y resolverán la totalidad de las incidencias planteadas por
las partes.

3.- Relativos a la relación entre el tribunal y el material fáctico: Inmediación-


mediación.

La oralidad del procedimiento exige la inmediación del juez, pero ambos términos no
se identifican absolutamente. Si un tribunal resolviera en base del resultado de las actas, el
procedimiento sería inmediato pero escrito; contrariamente una prueba testifical realizada por
un juez comisionado, mediante la vía del auxilio judicial, es mediatamente oral.

Para calificar un proceso de inmediato o mediato lo fundamental es la fase probatoria.


Un proceso está presidido por la inmediación si es el juez quien conoce del proceso
presenciando y dirigiendo la audiencia en que se practica la prueba, sin delegar esa facultad en
persona alguna.

Pero la inmediación de la prueba no ha de estar exclusivamente limitada a su ejecución,


puesto que no de menor importancia resulta la inmediación para la apreciación de la prueba, y
consiguientemente para la dictación de la sentencia en el proceso.

El principio de la inmediación exige que el juez que deba pronunciar la sentencia haya
asistido a la práctica de las pruebas sobre las cuales construye su convencimiento, y haya
entrado, por tanto, en relación directa con las partes, con los testigos, con los peritos y con los
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objetos del juicio, de forma que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las
condiciones de los sitios fundándose en la impresión inmediata recibida de ellos y no en
referencias ajenas.

Por ello se dice que debe haber identidad física de las personas que constituyen el
tribunal durante el juicio, debiendo si es colegiado rendirse la prueba ante el tribunal en pleno
y no ante un juez delegado, si se practica ante un juez delegado por circunstancias que impongan
esta circunstancia, este debe participar en la decisión de la causa.

Para tal efecto, se debe tener presente que la inmediación es enemiga de la dilación,
por lo que debe cumplirse con la concentración y continuidad para que la dictación de la
sentencia se aproxime lo más próximamente a la rendición de la prueba.

Por ello, lo ideal es la concentración de la sustanciación de la causa en un periodo


único, que se desenvuelva en una audiencia única o en el menor número posible de audiencias
próximas. Para realizar la oralidad y la concentración se requiere que la decisión sobre
incidentes no pueda impugnarse por separado de la cuestión de fondo, de modo que la regla
general es la inapelabilidad de las interlocutorias. 200

La inmediación es enemiga de la dilación. Los resultados favorables de aquella, las


impresiones y los recuerdos se borran o desaparecen en la medida en que el lapso de tiempo que
pueda transcurrir entre la práctica y la apreciación de la prueba sea excesivamente dilatado. De
aquí que resulte necesario pronunciar la sentencia inmediatamente también en el tiempo, acto
seguido a la finalización del juicio oral.201

En este sentido, se dispone en el art. 7 del PNCPC, titulado Inmediación. Las


audiencias se realizarán siempre con la presencia del juez, a quien queda prohibida, bajo
sanción de nulidad, la delegación de funciones.

4.- Relativos al sujeto en quien recae el impulso del proceso: Impulso del tribunal e
impulso de parte.

La dirección formal del proceso atiende a quien asumirá en el mismo las facultades de
controlar la regularidad formal o técnica de los actos procesales y de impulsar el procedimiento
para que éste se desarrolle pasando de una fase a otra.

En otras palabras, la dirección formal no se refiere ni afecta al contenido del proceso;


afecta al proceso en sí mismo considerado y básicamente ha de resolver quién, si el juez o las
partes:

1) Debe controlar la admisibilidad de la pretensión, y por tanto, si es posible dictar


o no una sentencia de fondo al concurrir los presupuestos necesarios para ello (no el contenido
de la sentencia, sino su misma existencia o presupuestos procesales ) y;

200
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.49. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
201
Gimeno Sendra, José Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Pág. 228. Civitas. Madrid 1981

183
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2) Debe impulsar el proceso haciéndolo avanzar por las fases previstas legalmente
hasta llegar a la dictación de la sentencia (impulso procesal).202

La doctrina ha estimado que no hay obstáculo alguno en aumentar las facultades


procesales (y de ahí que nadie se oponga a convertir el tradicional impulso de parte en
impulso de oficio) y con ello puede entenderse que se prima el interés público sobre el
privado. 203

En el juicio oral, el juez ha de estar en condiciones de dirigir el proceso y conducirlo


hasta su resolución con la mayor celeridad posible compatible con una decisión acertada.204

Al juez corresponde controlar la observancia de las reglas del fair play y conducir el
proceso en forma ordenada y rápida hacia la dictación más pronta de la sentencia definitiva.

Al radicarse el impulso del proceso en el tribunal, no cabe sancionar a las partes por
su inactividad con el abandono del procedimiento, sin perjuicio de poder castigadas con el
abandono por no sobrellevar actuaciones específicas, como sería la incomparecencia del actor
a la audiencia de preparación de juicio oral, o la del recurrente a la audiencia de vista del recurso.

En el procedimiento escrito, el impulso del proceso se radica en las partes, y


principalmente en el actor, siendo su inactividad permanente durante el periodo establecido en
la ley sancionada, a petición del demandado, con el abandono del procedimiento.

En este sentido, se dispone en el art. 8 del PNCPC, titulado Dirección e impulso


procesal. La dirección del procedimiento corresponde al tribunal, quien adoptará de oficio
todas las medidas que considere pertinentes para su válido, eficaz y pronto desarrollo, de modo
de evitar su paralización y conducirlo sin dilaciones indebidas a la justa solución del conflicto.

El desarrollo del proceso debe ser realizado por las partes de manera de aproximarse a
la verdad, puesto que es la única forma para los efectos de poder arribar a una solución justa del
conflicto.

En este sentido se dispone en el art. 5º del PCPC, titulado Buena fe procesal. Las
partes, sus apoderados y todos quienes intervengan en el proceso deberán actuar de buena fe.
El tribunal, de oficio o a petición de parte, deberá prevenir, corregir y sancionar,
según corresponda, toda acción u omisión que importe un fraude o abuso procesal, colusión,
contravención de actos propios o cualquiera otra conducta ilícita, dilatoria o de cualquier otro
modo contraria a la buena fe.

5.- Otros principios del procedimiento: Concentración, preclusión, publicidad.

202
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.78. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
203
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.73. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
204
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.50. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.

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La concentración permite la pronta solución de conflicto, haciendo posible que no se
materialice la máxima: que justicia que se tarda es justicia que se deniega.

La aceleración del proceso se logra con la concentración de las actividades en el menor


espacio de tiempo posible, para lo cual se requiere la preparación del juicio a través de la
audiencia preliminar, permitiendo con ello sanear el proceso, evitar pruebas impertinentes,
sobreabundantes, ilícitas y nulas, evitándose con ello que se dilate la audiencia de juicio a
celebrarse con posterioridad.

La finalidad de la única o dos o más audiencias próximas es no perder, a causa de un


proceso diluido en el tiempo, las ventajas de la inmediación de la relación entre el juez y los
elementos de prueba, que es conditio sine qua non para una valoración racional de la prueba.

En este sentido, se dispone en el art. 8 del PNCPC, titulado Continuidad y


concentración. Las audiencias se desarrollarán en forma continua, y sólo en los casos en que
no fuere posible concluirlas podrán prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión.
El tribunal procurará concentrar en una misma oportunidad procesal todas las
actuaciones que así lo permitan, siempre que ello no importe indefensión a una o ambas partes.
La preclusión permite ir clausurando etapas en el desarrollo del proceso, para permitir
su avance en forma directa hacia la decisión del asunto, sin maniobras dilatorias e
impugnaciones que lo aparten de ese objetivo.

En este sentido, se dispone en el art. 280 N°5 del PCPC, en relación con los vicios
procesales, que en la audiencia preliminar y antes de pasar a la audiencia de juicio, el tribunal
debe dictar la correspondiente sentencia interlocutoria con el fin de sanear el proceso,
resolverá las nulidades denunciadas o las que el Tribunal hubiere advertido y decidirá, a
petición de parte o de oficio, todas las cuestiones que obstaren a la decisión sobre el fondo del
asunto.

La publicidad, al revés de la concentración y preclusión que tienen carácter técnico,


si tiene una impronta política de raigambre liberal, que se consolidó como medio de fortalecer
la confianza del pueblo en los tribunales y como un instrumento de control de la Justicia.

Sin oralidad no hay publicidad. En un procedimiento escrito las normas legales pueden
establecer la publicidad, pero son normas de imposible cumplimiento en la práctica. Sólo un
proceso oral y concentrado permite la publicidad y con ella la fiscalización popular del
funcionamiento de la justicia. En la actualidad la publicidad no puede dejar de atender a los
medios de comunicación social (prensa, radio y televisión) y ha de entenderse que proceso
público es aquel al que puede tener acceso esos medios, los cuales se constituyen como una
especie de “representantes” del público, y como tales tienen todos los derechos del “público”,
pero no más.205

205
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.64. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.

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En este sentido, se dispone en el art. 9 del PNCPC, titulado Publicidad. Todas las
diligencias y actuaciones de los procesos regulados en este Código serán públicas, salvo la ley
disponga lo contrario o habilite al tribunal para restringir la publicidad.

En síntesis, debemos propugnar por la existencia de un proceso inspirado en principios


modernos, porque:No podemos continuar manteniendo un derecho general que es inferior al
de todos los otros pueblos civilizados206.

10.- SISTEMAS PROCESALES PENALES.

Finalmente, algunos han distinguido en el proceso penal los modelos de disputa y el


modelo de la investigación oficial.

Según el modelo de disputa, “el proceso penal es una disputa o lucha entre dos partes,
acusador y acusado, desarrollada ante un tercero -el juez o árbitro- que se encuentra en una
posición relativamente pasiva.

La relación entre las partes y el juez puede representarse como un triángulo equilátero
o isósceles, con el juez o árbitro ocupando el vértice superior; y las partes ocupando, en el
mismo nivel, los dos vértices inferiores.

En este modelo, las partes son las dueñas de la contienda y son ellas las que, mediante
su actividad, llevan adelante el procedimiento. Como es claro, responde de un modo bastante
ajustado a ciertas definiciones que se han dado de lo acusatorio como tipo ideal o puro”.

Según el modelo de investigación oficial, el proceso penal es una investigación


realizada por uno o más oficiales estatales, con el objeto de determinar si es verdad que el
imputado ha cometido un delito.

Los oficiales estatales pueden ser más de uno, pero ninguno de ellos es una parte, ya
que ellos no tienen un interés predeterminado en cómo debe resolverse el proceso. Su trabajo
es determinar, de modo imparcial, la verdad real ocurrida, estando tan interesados en que se
condene a los culpables como en que se absuelva a los inocentes. Es por ello, que si se representa
gráficamente la relación entre los oficiales estatales y el imputado, aquellos son representados
por encima de éste.
Ya que él es, por definición, parcial, en el sentido que sí tiene un interés propio en cómo se
resuelva el proceso.

Por otro lado, en este tipo ideal, el proceso no se desarrolla mediante la actividad de
partes – de hecho no hay partes en el sentido mencionado en el modelo de disputa- sino mediante
la actividad de oficiales del Estado. Es fácil reconocer en él a un buen número de los elementos
que muchos autores han atribuido al tipo ideal inquisitivo, como la persecución penal pública y
la averiguación de la verdad como meta del proceso.

206
Palabras de Chiovenda, pronunciadas en 1909, promoviendo la implantación de procedimientos orales en
Italia.

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La utilidad del modelo de la disputa y el modelo de la investigación oficial es que nos
permiten entender algunas de las principales diferencias entre la concepción de proceso penal
propia del derecho anglosajón y la correspondiente al derecho continental-europeo y
latinoamericano. Obviamente, los procesos penales concretos de estas dos tradiciones no se
ajustan exactamente a cada uno de los tipos ideales recién desarrollados. Pero, sin duda, se
aproximan mucho a uno u otro de ellos.207

207
Máximo Langer. La Dicotomía Acusatorio- inquisitivo y la importación de mecanismos procesales
de la tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado. Págs 115
a 117. Libro El procedimiento Abreviado. Julio B. J. Maier y alberto Bovino ( Cmps). Ediciones Del
Puerto 2001. Buenos Aires. Argentina.

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CAPITULO IV

LA JURISDICCION

1.- ASPECTOS GENERALES.

Según Calamandrei, el Derecho Procesal se basa en el estudio de tres conceptos


fundamentales: La jurisdicción, la acción y el proceso.

La jurisdicción es la actividad que se realiza por el juez, como un tercero imparcial,


para los efectos de dirimir a través del proceso, el conflicto que las partes han sometido a su
conocimiento, mediante el ejercicio de la acción.

La acción es el derecho que se reconoce a los sujetos para los efectos de poner en
movimiento la actividad jurisdiccional para los efectos de que se resuelva a través del proceso
el conflicto que se ha sometido a la decisión del tribunal.

La acción se puede concebir como el derecho a poner en movimiento la actividad


jurisdiccional, para que se desarrolle a través de un proceso destinado a resolver el conflicto
mediante la dictación de una sentencia.

Excepcionalmente, la actividad jurisdiccional se pone en movimiento sin necesidad de


que se ejercite una acción, como ocurre en los procesos penales de acción penal pública en el
antiguo procedimiento por crimen o simple delito de acción penal pública, los que pueden
iniciarse de oficio por parte del órgano jurisdiccional.

El proceso es el medio que el sujeto activo tiene para obtener la declaración


jurisdiccional acerca de la pretensión que ha hecho valer mediante el ejercicio de la acción;
donde el sujeto pasivo tiene el derecho de defenderse: y el tribunal la obligación de dictar
sentencia conforme a lo alegado y probado por las partes en él, con eficacia de cosa juzgada.
El proceso podrá desarrollarse en forma escrita u oral, rápida o concentradamente o en forma
lata; en presencia del juez o través de auxiliares de éste; de acuerdo con el procedimiento
establecido en la ley para su desarrollo.

2.- ETIMOLOGIA.

Del latín iurisdictio, nis, que significa “acción de decir o indicar el derecho”, o sea se
trata de un nomen actionis formado por la locución verbal ius dicere “decir o indicar el
derecho”. 208

208
Couture. Vocabulario Jurídico. Página 370. 1998.

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La acepción etimológica no ha sido aceptada por la doctrina para conceptualizar la
jurisdicción por las siguientes razones:

a.- Se trataría de un concepto de gran multivocidad.

No sólo el juez indica o declara el derecho, sino que también el legislador al dictar la
ley ( Art. 1° Código Civil) ; el Poder Ejecutivo al reglamentar la ley y aplicarla de acuerdo a
las funciones que le encomienda la Carta Fundamental ; la Contraloría General de la República
cuando emite dictámenes o toma razón de un decreto luego de verificar su legalidad ; el
Servicio de Impuestos Internos, la Dirección del Trabajo, u otros órganos administrativos, al
interpretar o aplicar las leyes tributarias, laborales u otras normas legales ; y finalmente, los
particulares al manifestar su voluntad en cuanto a la forma en que se deben regir determinadas
situaciones al celebrar los contratos ( Art. 1.545 C.Civ.)

b.- No se comprende la equidad.

Al señalar que la jurisdicción es declarar el derecho se está dejando de lado a la equidad.

En efecto, si bien es cierto que en la gran mayoría de los Estado existe una “ Jurisdicción
de Derecho”, esto es, el deber del juez de aplicar la ley ( formulación del derecho por clases o
formulación legal en concepto de Calamandrei) al caso concreto, no es menos cierto que, a
falta de norma de autoridad que solucione el conflicto, es el juez quien , aplicando la equidad,
debe cumplir con su deber social (Arts. 76 C. Pol. ; 10 inc. 2° C.O.T. y 170 N° 5 C.P.C.).

c.- Se restringe la jurisdicción a las sentencias declarativas.

La definición etimológica restringe la actividad del juez a las resoluciones o actos


jurídicos procesales meramente declarativos al expresar que la jurisdicción es declarar el
derecho. Esta conceptualización no comprendería a ciertos pronunciamientos judiciales que,
emanando de la actividad jurisdiccional, no se limitan a “declarar el derecho”, o sea, no se
limitan a reconocer situaciones preexistentes.

En efecto, en la actualidad existen las denominadas “sentencias constitutivas”, que son


actos jurídicos procesales del juez que crean, modifican o extinguen un estado o una situación
jurídica, produciendo sus efectos sólo hacia futuro y no hacia el pasado. Ejemplo de esta
categoría de resoluciones es la que desconoce o la que constituye el estado de hijo legítimo,
hoy simplemente hijo de filiación matrimonial o no matrimonial.209

3.- DIVERSAS ACEPCIONES DE LA JURISDICCION.

En nuestro ordenamiento jurídico es posible advertir que la voz jurisdicción ha sido


utilizada con los sentidos o alcances de ámbito territorial, competencia, poder y función:

209
Eduardo Morales Robles. Explicaciones de Derecho Procesal Tomo I. Páginas 2 y 3 Basadas en las Clases
del Profesor Titular de Derecho Procesal Don Mario Mosquera Ruiz.1987.

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a.- Como ámbito o extensión territorial.

Con gran frecuencia se habla de que un delito determinado fue cometido en el territorio
jurisdiccional de cierto juzgado del crimen o dentro del de una Corte de Apelaciones que
señala (Véase por ejemplo Arts. 27, 55, etc. del C.O.T); y por extensión se suele hablar
igualmente de aguas territoriales de los Estados: dícese entonces de aguas jurisdiccionales
chilenas, argentinas, etc.- Esta primera acepción debe ser descartada de inmediato, puesto que
ella se utiliza como expresión de territorio, la que se aparta claramente del significado de la
jurisdicción.

b.- Como competencia.

En diversos preceptos legales se suele confundir la jurisdicción con la competencia, en


circunstancias que se trata de conceptos diferentes, no obstante existir respecto de ellos una
relación de totalidad a parte.

"La confusión entre jurisdicción y competencia era corriente en la legislación y doctrina


en épocas pretéritas; mas en la actualidad ambos conceptos se encuentran perfectamente
delimitados.

"La competencia es una medida de jurisdicción; pero no todos los jueces tienen
competencia para conocer de un determinado asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo
juez con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin competencia.
La competencia es el fragmento de jurisdicción atribuido a un juez.

"La relación entre la jurisdicción y la competencia es la relación que existe entre el todo
y la parte. La jurisdicción es el todo, la competencia es la parte: un fragmento de la
jurisdicción. La competencia es la potestad de jurisdicción para una parte del sector jurídico:
aquel específicamente asignado al conocimiento de determinado órgano jurisdiccional. En
todo aquello que no le ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdicción, es
incompetente. (Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.).-

La diferenciación entre la jurisdicción y la competencia tiene gran relevancia y nos


referiremos específicamente a ellas al estudiar la competencia, puesto que claramente existen
facultades que pueden ser ejercidas respecto de la competencia, como la prórroga y la
delegación, más no respecto de la jurisdicción.

En el párrafo & 8 del Título VII del C.O.T. y en los diversos artículos que lo conforman
(arts. 181 a 187), el legislador hasta antes de la dictación de la Ley 18.869, de 10 de Marzo de
1990, se refería a la prórroga de la jurisdicción en circunstancias de tratarse la prórroga de la
competencia en ése párrafo y los preceptos que lo conforman.
En la actualidad, aún es posible encontrar preceptos en los cuales el legislador utiliza
erróneamente la voz jurisdicción como una acepción de competencia, pudiendo citar al efecto
los artículos 433 N° 1 y 440 del C.P.P. en los cuales se habla de declinatoria de jurisdicción

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en circunstancias que claramente se están refiriendo a la declinatoria de competencia, que es
una de las formas de alegar la incompetencia del tribunal. En el Código Procesal Penal, en
adelante NCPP, este error se subsana al señalarse en la letra a) del artículo 264, que la
excepción de previo y especial pronunciamiento consiste en la
“incompetencia” del juez de garantía.

En consecuencia, esta acepción de la voz jurisdicción es errada, puesto que la


competencia es un concepto diverso a ella.

c.- Como poder.

También se utiliza la expresión jurisdicción para referirse al conjunto de atribuciones


del cual se encuentran dotados los diferentes órganos del poder público. Es así como se señala
que el Presidente de la República o el Senado poseen jurisdicción respecto de una determinada
materia.

Tratándose de los órganos jurisdiccionales, la sola noción de poder no permite


delimitar el concepto de la jurisdicción.

En efecto, la jurisdicción no sólo importa un poder, sino que también un deber que
requiere ser ejercido por parte del órgano que la posee para los efectos de conocer y resolver
los conflictos que ante él se promuevan por las partes.

Esta noción de poder - deber, y en especial en lo que dice relación con este último
aspecto, aparece expresamente recogido en nuestra Carta Fundamental con la consagración
del principio de la inexcusabilidad, contemplado expresamente en el inciso 2° del art. 76,
según el cual “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no
podrá excusarse de ejercer su autoridad, ni aún a falta de ley que resuelva la contienda o
asunto sometido a su decisión”.

d.- Como función.

La jurisdicción, como poder deber del Estado, constituye una de las funciones públicas
que deben ser desarrolladas en toda nación civilizada, y constituye la función que debe ser
ejercida para resolver los conflictos de trascendencia jurídica que se promuevan dentro de él.

El ejercicio de esa función jurisdiccional se halla radicada, según el inciso 1° del


artículo 76 de la Constitución, “exclusivamente en los tribunales establecidos en la ley”, y, “
ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno ejercer funciones
judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus
resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”. Además, la última parte del inciso 1º del
artículo 83 de la Carta fundamental nos señala que el Ministerio Público “en caso alguno
podrá ejercer funciones jurisdiccionales”.

Sin embargo, debemos advertir que no es posible identificar las nociones de función
jurisdiccional y de función judicial, puesto que el Poder Judicial ejerce preferentemente la
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función jurisdiccional, sin perjuicio de ejercer además otras funciones que no revisten tal
carácter como ocurre con los asuntos judiciales no contenciosos (art. 2° del C.O.T., a los cuales
la mayoría de la doctrina les ha atribuido una naturaleza administrativa) y las facultades
conservadoras, disciplinarias y económicas (Art. 3° del C.O.T.).-

Por otra parte, es menester tener presente que el legislador puede encomendar respecto
de algunos asuntos el ejercicio de la función jurisdiccional a órganos que no forman parte del
Poder Judicial, los cuales pueden ejercer preferentemente una función legislativa (como ocurre
con la acusación constitucional (52 N° 2 letra c) y 53 N° 1 de la Constitución) o una función
administrativa (como ocurre en el juicio de cuentas fiscales con la Contraloría General de la
República o con los asuntos tributarios en primera instancia que eran conocidos por el Director
del Servicio de Impuestos Internos antes de la creacion de los Tribunales Tributarios y
Aduaneros.

De allí, que resulta imprescindible el estudio de la jurisdicción, puesto que es la


función la que caracteriza al órgano y no el órgano que la ejerce quien caracteriza a la
función. Dicho en otras palabras, tendrá el carácter de tribunal u órgano jurisdiccional quien
ejerce la función jurisdiccional, y podremos encontrarnos en presencia de un tribunal que
respecto de determinadas actividades no ejerce una función jurisdiccional, como ocurre por
ejemplo en el conocimiento por parte de un juez de letras de los asuntos judiciales no
contenciosos o en el ejercicio por una Corte de Apelaciones o Corte Suprema de las facultades
económicas o disciplinarias.

4.- LA JURISDICCION COMO FACULTAD DE ADMINISTRAR JUSTICIA.

La función jurisdiccional concebida como la administración de justicia, desde un punto


de vista orgánico, obedece a un resabio histórico.

En efecto, hasta antes de la existencia del Estado moderno se concebía la existencia de


sólo dos poderes fundamentales del Estado: El legislativo y el ejecutivo.

Durante mucho tiempo se concibió por los tratadistas de Derecho Administrativo y de


Derecho Público que la intervención de los órganos creados por ley para la resolución de las
controversias no era sino una derivación de la administración interna del Estado y,
consiguientemente, una derivación del Poder Ejecutivo. Ello se fundaba en que
correspondiendo al Poder Ejecutivo la administración y conservación del Estado y de la paz
social, era obvio que también le correspondiera resolver los conflictos que se suscitaban entre
los súbditos, dado que ello atentaba contra de la paz social que se intentaba proteger.

La función jurisdiccional era una parte del Derecho Administrativo en lo que se refería a su
organización interna, mas no a su función, ya que esta siguiendo la ideología imperante era
ejercida con independencia a toda otra autoridad. La confusión se presenta entonces en que
los miembros del Poder Judicial se regían por el Derecho Administrativo, consiguientemente
su actividad se desarrollaba a través de la administración de la función, esto es, de hacer
justicia.

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En la Constitución de 1833, el Capítulo dirigido a regular a los órganos encargados de
ejercer la función jurisdiccional se denominaba “De la Administración de Justicia”, situación
que cambió en la Constitución de 1925 en que el Capítulo respectivo pasó a denominarse “Del
Poder Judicial”, situación que se mantuvo en la Constitución de 1980.

Respecto de esta concepción aún se conservan reminiscencias en nuestro Código


Orgánico, utilizándose la expresión Administración de Justicia no como sinónima de
jurisdicción sino que de Poder Judicial. Así por ejemplo, el Titulo XI del C.O.T. se denomina
de “Los Auxiliares de la Administración de Justicia”.

La jurisdicción como función definida como “la facultad de administrar justicia” está
sujeta también a una serie de críticas:

1°.- La jurisdicción no es una facultad, esto es, algo que pueda ser ejercido o no a
discreción de su titular, sino que un poder y a la vez un deber que tiene el Estado para con sus
súbditos, teniéndose la obligación de ejercerse cuando se es requerido el órgano depositario
de la función.

2°.- La justicia no se administra de la manera como se hace una empresa o negocio. La


Justicia se hace o no se hace, se imparte o no, pero no se administra en el entendido de graduar
o dosificar el uso de alguna cosa.

3°. Finalmente, en cuanto a lo que se administra a través de la jurisdicción, cabe tener


presente, siguiendo a Santo Tomas, que se hará justicia en la medida que la ley a aplicar
corresponda a dicho valor. La justicia general es la justicia legal en cuanto ella debe concordar
con la ley que ordena los actos de todas las virtudes al bien común.

Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que en la aplicación de la ley mediante el
ejercicio de la función jurisdiccional, deben siempre respetarse los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana por mandato del artículo 5º de la Carta Fundamental, y en
caso que por la interpretación sistemática de los diversos preceptos no fluya claramente dicho
respeto debe darse aplicación a la equidad natural y principios generales de derecho para
determinar el verdadero sentido y alcance de la ley (art. 24 del Código Civil).

En caso en que no exista ley, en virtud del principio de la inexcusabilidad consagrado


en los arts. 76 de la Constitución y 10 del C.O.T. y de lo establecido en el art.170 N° 5 del
C.P.C., le corresponderá al tribunal resolver el conflicto no acudiendo a la justicia legal, sino
que a la equidad entendida ella como la justicia del caso concreto.

Sin embargo, en nuestro sistema legal resulta claro que la justicia, entendida como la
equivalencia de las prestaciones, y la justicia distributiva, entendida como darle a cada uno lo
que le corresponde, no es una misión de los tribunales, al tener ellos que atenerse al texto de
la ley o de la justicia social o general para los efectos de resolver el conflicto, en la medida
que ella no entre en pugna con los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
por mandato del artículo 5º de la Carta Fundamental. Este principio ha quedado claramente
establecido en el nuevo proceso penal al contemplarse expresamente como causal del recurso
de nulidad de la sentencia penal la infracción sustancial de los derechos o garantías asegurados

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por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes. (art. 373 letra a) NCPP).

5.- DEFINICIONES DOCTRINARIAS DE LA JURISDICCION.

5.a.- Definiciones Doctrinarias Extranjeras.

5.1. Teoría organicista. Son jurisdiccionales todos los actos emanados del Poder
Judicial.

La primera teoría respecto del concepto de jurisdicción es la de carácter organicista,


encontrándose ella superada en la actualidad, la que arranca de la teoría de separación de los
poderes generada en el siglo XVIII y XIX, aplicada en su grado extremo.

De acuerdo con esta teoría, formulada por Carre de Malberg serían jurisdiccionales
todos los actos emanados del Poder Judicial.

Esta teoría se encuentra actualmente superada y no puede ser aceptada en atención a


las siguientes razones:

1° No todos los actos que emanan del Poder Judicial son de carácter jurisdiccional
como se desprende de la sola lectura de los artículos 1°, 2° y 3° del C.O.T..-

2° La simplicidad de esta teoría hace imposible distinguir los actos jurisdiccionales de


los actos administrativos y legislativos.

Al respecto, se ha señalado por Calamandrei “que este modo de distinción no sería otra
cosa que un giro de palabras y el problema volvería a presentarse de nuevo como insoluble
siempre que se quisiera establecer cual es la diferencia que corresponde en la distribución
de los órganos a diferencia de los nombres”.

Esta tesis es sólo aproximativa en la realidad, puesto que en ella se dan zonas grises
en que algunos órganos no ejercen sólo la función para la cual se han creado.

Así por ejemplo, los tribunales superiores dictan autos acordados que mas que una
función jurisdiccional es de administración reglada; el Congreso Nacional conoce de la
acusación constitucional que claramente no es una actividad legislativa sino que de orden
jurisdiccional ; etc..-
Por ello más que hablar de que el órgano caracteriza a la función, lo correcto es señalar
que en la actualidad es la función la que caracteriza al órgano.

En la actualidad no existe una división de Poderes del Estado absoluta, sino que una
supremacía de la función dentro de un determinado Poder del Estado.

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La teoría organicista debe ser desechada porque con ella no se examina el acto en razón
de su forma, contenido y función, que es lo que permite diferenciar los actos jurisdiccionales
de aquellos otros actos que se realizan por parte del Estado.

5.2..- Concepciones positivistas funcionales.

5.2.1. Concepto de Chiovenda. Función estatal de actuación de la ley mediante la


sustitución de la actividad de órganos a la actividad ajena .

De acuerdo con este autor, la Jurisdicción es la “función del Estado que consiste en la
actuación de la ley mediante la sustitución de la actividad de órganos a la actividad ajena,
ya sea afirmando la existencia de una voluntad de ley, ya poniéndola posteriormente en
práctica.”. 210

Los elementos que se extraen de esta definición son los siguientes:

1.- La jurisdicción es una función pública.

Al efecto, nos señala el autor que “la soberanía es el poder inherente al Estado, o sea la
organización de todos los ciudadanos para fines de interés general. Pero este poder único
comprende tres grandes funciones: legislativa, gubernativa (o administrativa) y jurisdiccional.

“Todas se refieren al Estado; en particular emana exclusivamente del Estado la


jurisdicción. Ya no se admite hoy que personas o instituciones diferentes del Estado
constituyan jueces, como ocurría en otras civilizaciones, particularmente en favor de la iglesia,
cuyos jueces se pronunciaban sobre muchas materias, incluso con efectos civiles.” 211
188

2.- El objeto de la jurisdicción es la actuación de la voluntad de la ley al caso concreto


(subsunción).

3.- La jurisdicción se concibe como la sustitución de la voluntad de las partes en


conflicto por la actividad pública del juez.

4.- La sustitución de la actividad pública del juez a la voluntad de las partes opera en
dos planos: a) sustitución intelectiva y b) sustitución material.

a) Sustitución intelectiva.

“En el conocimiento, la jurisdicción consiste en la sustitución definitiva y obligatoria


de la actividad intelectiva del juez a la actividad intelectiva no sólo de las partes, sino de todos
los ciudadanos al afirmar existente o no existente una voluntad concreta de ley concerniente a
las partes. En la sentencia, el juez se sustituye para siempre a todos al afirmar existente una

210
José Chiovenda. Principios de Derecho Procesal Civil. Página 377. Vol. I. Editorial Reus S.A.Madrid.1977.
211
José Chiovenda. Principios de Derecho Procesal Civil. Página 368. Vol. I. Editorial Reus S.A.Madrid.1977.

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obligación de pagar, de dar, hacer o no hacer, al afirmar el derecho existente a la separación
personal o la resolución de un contrato, o querido por la ley un castigo. Esta función no puede
significarse mejor que con la palabra juzgar”, la cual es ejercida por un juez que por ejercer
una función de sustitución debe ser necesariamente “ un juez en pleito ajeno”. (José
Chiovenda. Principios de Derecho Procesal Civil. Página 373. Vol. I. Editorial Reus
S.A.Madrid.1977).

En otras palabras, la sustitución intelectiva se da dentro del proceso de conocimiento


al ejercerse por el tribunal la función de juzgar, cuya decisión va a sustituir la voluntad de las
partes para la solución del conflicto, la que regirá no sólo para ellas, sino que también para los
otros miembros de la comunidad en cuanto a cuál es la voluntad concreta de la ley respecto
del litigio.

b) Sustitución material.

En la etapa de ejecución de la sentencia, la jurisdicción consiste en la sustitución


material del juez a la actividad de la parte que no hubiere cumplido con el fallo, sea ejecutando
el juez directamente el acto por el remiso en el cumplimiento del fallo, como ocurre en el
juicio ejecutivo cuando firma en representación del deudor la escritura pública de los bienes
rematados; o apercibiendo al deudor condenado para que de cumplimiento al fallo.

En caso que el fallo sólo pueda cumplirse por vía administrativa, como ocurre según
Chiovenda, en las sentencias penales, no nos encontraríamos ante una labor jurisdiccional.

En otras palabras, en la sustitución material nos encontramos con que el juez realiza
materialmente la actividad que ha debido ejecutar la parte vencida para dar cumplimiento del
fallo o las apercibe con multas o arrestos para que la parte vencida dé cumplimiento al fallo.

5.2.2. Enrico Redenti. Función judicial que tiene por objeto la aplicación de
sanciones.

La jurisdicción no es sino la función judicial que tiene por objeto la aplicación de


sanciones.

Su tesis descansa en la estructura de la norma jurídica, la cual se compone de dos


elementos: el precepto y la sanción.
De acuerdo con ello, si A es B será C, esto es, si existe un precepto (A) que ha sido
incumplido (B) se deberá aplicar la sanción (C).

Esta tesis de Redenti ha sido rechazada por no precisar claramente el concepto de la


sanción.

5.2.3. Francisco Carnelutti. Actividad desarrollada para obtener la justa


composición de la litis.

La jurisdicción es la actividad desarrollada para obtener la justa composición de la


litis.
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Carnelutti pone énfasis en el desarrollo de su gran obra de Derecho Procesal


denominada Sistema de Derecho Procesal Civil en el concepto de la litis, y todo su sistema
gira en torno a dicho concepto.

De acuerdo con ello, nos señala también que “el proceso se desenvuelve para la
composición justa del litigio.

“Paz con justicia” podría ser, de ese modo, el lema del Derecho Procesal. Ni paz sin
justicia, ni justicia sin paz. Nada de paz sin justicia, porque el proceso como se ha visto, no
tiende a componer el litigio de cualquier modo, sino según el Derecho. Nada de justicia sin
paz, porque el Derecho no se aplica o no se realiza por quien está en conflicto, sino por quien
está sobre el conflicto: supra partes, no inter partes; a fin de componer un litigio y no de
tutelar un interés.

“Según esa fórmula, el quid motiv de la función procesal consiste en la combinación


de dos elementos: paz y justicia” 212

5.2.4. Piero Calamandrei. Función estatal para garantizar la observancia del


derecho objetivo.

Para Calamandrei, la Jurisdicción es la potestad o función que el Estado ejerce en el


proceso por medio de sus órganos jurisdiccionales como garantía para la observancia del
derecho objetivo213

Los principales elementos que se pueden extraer del concepto de Calamandrei son los
siguientes:

1.- La jurisdicción es una función pública.

Al efecto, se señala por Calamandrei que “la actividad que los jueces ejercen, en
nombre del Estado, es la jurisdicción”.

2.- La jurisdicción requiere que sea ejercida en el proceso.

“Antes que el magistrado esté en condiciones de juzgar sobre el tema propuesto a su


investigación es necesario, por parte suya y por parte de aquellos que solicitan su juicio, el
cumplimiento de una serie de actividades preparatorias que se suceden ordenadamente para
hacer conocer al juez cuál es el problema que debe examinar y para proporcionarle las
informaciones necesarias para resolverlo según justicia: esta serie de actividades que se
suceden en un orden preestablecido, procediendo como hacia su última meta, hacia el acto
jurisdiccional, constituyen el proceso, el cual aparece conceptualmente como una unidad, en

212
Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Página 287.Uteha Argentina. 1944.
213
Piero Calamandrei. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol 1. Pág. 174. Ejea.1973.

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vista de este único fin que une todo su desarrollo, y el logro del cual constituye su conclusión
normal. 214

3.- La jurisdicción importa una garantía de la norma jurídica.

“La palabra garantía lleva siempre consigo la idea de un remedio, de una defensa, de
una extrema ratio, destinada a valer solo en un segundo momento, a falta de un evento con el
cual se contaba en un primer momento, y que, si se hubiese producido, habría hecho inútil la
garantía. El fiador que garantiza una deuda ajena se obliga a pagar sólo en la eventualidad de
que no pague el deudor principal: en un sentido remotamente análogo, se dice que el Estado
garantiza la observancia del derecho, en cuanto es normal y deseable que el derecho sea
voluntariamente observado por aquellos a los cuales se dirige como reglas de su conducta:
sólo cuando falte esta voluntaria observancia por parte de los mismos, empieza el momento
jurisdiccional del derecho, esto es, la puesta en práctica, por parte del Estado, de los medios
de garantía dispuestos para hacerlo observar, e incluso, en caso de necesidad, con la fuerza.”
215

4.- La jurisdicción es la función del Estado destinada a garantizar la observancia


práctica del derecho objetivo.

“Que esta es la finalidad perseguida por el Estado a través de la jurisdicción resulta ya


de cuanto se ha dicho precedentemente a propósito de los estrechos lazos que tienen lugar, en
el sistema de la legalidad, entre la función jurisdiccional y la legislativa. El Estado, en cuanto
crea el derecho, establece en abstracto reglas de conducta que deben ser observadas por otros,
esto es, por los ciudadanos en sus relaciones interindividuales. Pero si después los preceptos
concretos que, según las circunstancias nacen de estas normas, no son voluntariamente
observados por aquellos respecto de los cuales se han individualizado, entonces a fin de que
las leyes tengan un valor práctico, es necesario en un segundo momento poner en obra esta
ulterior actividad, la cual sirve para garantizar que, cuando el derecho no es observado
voluntariamente por aquellos a los cuales el mismo, con sus preceptos individuales, se dirige,
el Estado provea de hacerlo observar con otros medios; la puesta en práctica de los cuales
constituye precisamente la jurisdicción.

“Parece claro, si uno se fija en el modo en que está formulado y actuado el derecho en
el sistema de la legalidad, que la función jurisdiccional persigue, también en el proceso civil,
una función eminentemente pública: si a través de la realización de las garantías
jurisdiccionales, pueden llegar a encontrarse correctamente satisfechos los intereses
individuales que el derecho tutela, el ejercicio de la jurisdicción mira, en primer lugar a hacer
prácticamente operativa la ley, esto es, a hacer que la voluntad del Estado, expresada en la ley,
sea respetada y obedecida. La satisfacción de los intereses individuales tutelados por el
derecho, pueden ser, para el Estado que administra la justicia, una finalidad mediata e
indirecta; pero la finalidad primera que el mismo persigue en el sistema de la legalidad, es la
de la observancia del derecho, sólo porque es derecho independientemente de su contenido.
De esta manera el Estado, a través de los jueces, se confirma a sí mismo, haciendo que su
autoridad, del imperio de las leyes abstractas, descienda al nivel de las vicisitudes humanas e

214
Piero Calamandrei. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol 1. Págs. 110 y 111. Ejea.1973.
215
Piero Calamandrei. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol 1. Pág. 135. Ejea.1973

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intervenga con eficacia práctica en regular según las leyes la conducta de los ciudadanos: El
Estado defiende con la jurisdicción su autoridad de legislador. 216

5.2.5.- Jaime Guasp. La función específica estatal por la cual el Poder público
satisface pretensiones.

Para el destacado autor español Jaime Guasp, la jurisdicción es la función específica


estatal por la cual el Poder público satisface pretensiones. 217

Los principales elementos que se pueden extraer del concepto de Guasp son los
siguientes:

1°.- La jurisdicción es una función específica estatal.

“ En una primera dirección, de carácter muy general, por Jurisdicción se entiende la


función que realiza cualquier órgano o conjunto de órganos, preferentemente del Estado, al
intervenir dentro de la esfera de atribuciones que le es propia: así se habla de jurisdicción de
las Cortes, de un Tribunal, de un Departamento o entidad administrativa. 218

2°.- La jurisdicción es la función específica estatal que tiende a la satisfacción de


pretensiones.

“Para obtener una noción precisa de la función jurisdiccional hay que renunciar a toda
idea que no parta de la congruencia que existe entre jurisdicción y proceso, pues ambos
conceptos son correlativos y cualquiera de ellos implica necesariamente el otro. En virtud de
la definición de proceso, ya conocida, la jurisdicción habrá de considerarse como la función
específica estatal que tiende a la satisfacción de las pretensiones. El Estado asume esta
función, no porque si no lo hiciera quedaría sin resolver el conflicto o lesionado un derecho,
sino porque, al no reconocer la figura de la pretensión procesal, quedaría estimulada por el
abandono público la satisfacción privada de otras pretensiones de análogo contenido. Así,
aunque al Estado interesa indudablemente eliminar los conflictos sociales y dar efectividad a
los derechos subjetivos que la ley reconoce, o, aún en mayor grado, realizar prácticamente las
normas que el mismo ha puesto en vigor, ninguna de las funciones que inmediatamente se
dirigen a este fin se basa en supuestos de estricto carácter jurisdiccional. Por el contrario, el
fundamento de la Jurisdicción se halla en la idea de que, por el peligro que supone para la paz
y la justicia de la comunidad, una abstención de este punto, se ha de concebir como función
del Estado la de la satisfacción de las pretensiones que las partes puedan formular ante él”. 219

5.2.6.- Eduardo Couture.

El notable autor uruguayo Eduardo Couture nos da una noción descriptiva de la


jurisdicción señalándonos que la Jurisdicción es la función pública, realizada por órganos

216
Piero Calamandrei. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol 1. Pág. 175. Ejea.1973.
217
Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 91.Civitas. Cuarta Edición.1998
218
Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 92.Civitas. Cuarta Edición.1998
219
Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 92.Civitas. Cuarta Edición.1998

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competentes del Estado, con las formas requeridas en la ley, en virtud de la cual, por acto
de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y
controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada,
eventualmente factibles de ejecución.220

Los principales elementos que se pueden extraer del concepto de Couture son los
siguientes:

1°.- La jurisdicción es una función.

Se trata de una función porque ella no sólo importa un conjunto de poderes y facultades
sino también de un conjunto de deberes de los órganos del poder público. 221

2°.- La jurisdicción es una función pública, que se realiza por órganos competentes.

La jurisdicción se realiza, en el Estado democrático, por institución del orden público,


y en nombre de la nación organizada como tal.

Esta función se realiza mediante órganos competentes, los que normalmente son los
del Poder Judicial, pero esta circunstancia no excluye que funciones jurisdiccionales puedan
ser asignadas a otros órganos. 222

Los jueces que desempeñan la función jurisdiccional deben ser idóneos, lo que exige,
ante todo, la imparcialidad.

3°.- La jurisdicción se cumple mediante un adecuado proceso.

4°.- La función jurisdiccional asegura la vigencia del derecho.

5°.- El cometido inmediato de la jurisdicción es decidir conflictos y controversias de


relevancia jurídica.

Por conflicto se entiende toda pretensión resistida o toda pretensión insatisfecha.


Por controversias se entienden todas aquellas cuestiones de hecho o de derecho que, no
pudiendo resolverse mediante procedimientos de autotutela o autocomposición,
reclaman un pronunciamiento de los órganos del Estado.

No toda la función jurisdiccional supone la existencia de un conflicto. Hay


intervenciones jurisdiccionales necesarias. Puede no existir, por ejemplo, pretensión
resistida o insatisfecha en materia de divorcio. Pero el divorcio no puede lograrse por
autotutela ni autocomposición. La jurisdicción penal no siempre es jurisdicción de

220
Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.40.Ediciones Depalma. 1985.
221
Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985.
222
Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985.

200
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pretensiones resistidas o insatisfechas. Es jurisdicción tuitiva, necesaria, determinada
por la ley. 223

6.- La decisión del conflicto o controversia se logra mediante una sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada.

La cosa juzgada es la piedra de toque del acto jurisdiccional. Donde hay cosa juzgada
hay jurisdicción y donde no hay cosa juzgada no existe función jurisdiccional. 224

7.- La sentencia que se dicte para decidir la controversia o conflicto es eventualmente


factible de ejecución.

El triunfador no está obligado a ejecutar la sentencia de condena; pero debe estar


facultado para hacerlo cuando desee. Sin esa facultad la jurisdicción se frustra. 225

En relación con la Jurisdicción, se procede por Couture a distinguir respecto de todo


acto jurisdiccional los tres elementos propios siguientes:

1°.- Formas o elementos externos de la jurisdicción.-

Los elementos formales o externos que permiten indicar la presencia de la jurisdicción


son las partes, el juez, y el procedimiento establecido en la ley

2°.- El contenido de la jurisdicción lo constituye la existencia de un conflicto o


controversia de relevancia jurídica que debe ser decidido por el órgano jurisdiccional mediante
una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

3°.- La función de la jurisdicción es el logro de la paz social y demás valores del


Derecho, lo que se alcanza mediante su aplicación, aún eventualmente en forma coercitiva.

5.3. Luigi Ferrajoli. Conception jurisdiccion en un estado constitucional.

La jurisdicción es una función pública judicial de garantía la que en caso de constatar


un acto invalido o un acto ilícito debe proceder a la anulación del primero o en la condena del
segundo en aplicación, como normas secundarias de su producción, de las propias normas
violadas.226

Como características de la jurisdicción según esta definición se señala las siguientes:

223
Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985.
224
Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985.
225
Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985.
226
Luigi Ferrajoli. Principia iuris. 1. Teoria del derecho. Págs.831 y 832.Editorial Trotta.Madrid.2011.

201
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En primer lugar, la jurisdicción consiste en el ejercicio de una función judicial, es decir
de una garantía secundaria, consistente en la garantía de la anulabilidad de los actos inválidos
o de la responsabilidad por los actos ilícitos objeto del juicio.227

En segundo lugar, la jurisdicción consiste en una constatación en el que si observa la


inobservancia de una norma primaria pronuncia su anulación o condena.228

En tercer lugar, la jurisdicción consiste en la aplicación de normas secundarias a la


inobservancia constada de normas primarias. El juicio conecta las normas primarias a las
normas secundarias: constatando la inobservancia de las primeras, aplica a ésta las segundas
pronunciando su anulación o la condena.

Finalmente, la jurisdicción consiste siempre en la aplicación, como normas sustantivas


sobre su producción, de las mismas normas cuya inobservancia constata, o sea, la realización
de actos inválidos o ilícitos. Por ejemplo, si las normas formales sobre la producción de una
sentencia penal de condena son normas del código de procedimiento penal, las normas
sustantivas son las normas del código penal que tipifican los delitos cuya comisión se constata.
Se confirma así, también bajo este aspecto, que la constatación jurisdiccional es conjuntamente
constatación o prueba del hecho normativamente previsto y constatación o interpretación
operativa de su significado.229

Es por ello debemos recordar que solamente las normas jurídicas poseen la autoridad
como fuente del derecho según el clásico brocardo autoritas non veritas facit legem. La fuerza
vinculante de los precedentes se funda solo en el prestigio sustancial, y no en alguna autoridad
formal, como la que compete al poder legislativo. En pocas palabras, en nuestros sistemas, los
precedentes jurisprudenciales tienen el valor de argumentos persuasivos, pero no el valor de
leyes. Valen por su sustancia y no por la forma o el órgano que los produce. Resultan
invocados en otras sentencias por el valor asignado a la coherencia, es decir, a una cierta
uniformidad tendencial de la jurisprudencia, promovidas, a su vez, por el principio de igualdad
ante la ley, y no ciertamente, por su carácter de “fuentes” vinculantes en cuanto tales. Influyen
en la producción del derecho viviente pero no sobre la del derecho vigente. Dicho de otro
modo, pueden, pero no deben, ser asumidos como base de otras decisiones jurisdiccionales. Si
los jueces están sujetos solamente a la ley, está excluido por el principio de legalidad y de
jurisdiccionalidad que ellos puedan estar también sujetos a los precedentes jurisdiccionales.230

Siempre es posible distinguir entre el derecho vigente y el derecho viviente. En efecto,


limitándonos a la relación entre la ley ordinaria y el necesario juicio penal para hacer efectiva
la pretensión punitiva, diremos siguiendo a Ferrajoli que el derecho vigente es producido por
la legislación, mientras que el derecho viviente lo produce la jurisdicción. Ni la jurisdicción
ordinaria puede producir o alterar el derecho vigente, al que está subordinada en sus distintos

227
Luigi Ferrajoli. Principia iuris. 1. Teoria del derecho. Pág. 832.Editorial Trotta.Madrid.2011.
228
Luigi Ferrajoli. Principia iuris. 1. Teoria del derecho. Pág. 833.Editorial Trotta.Madrid.2011.
229
Luigi Ferrajoli. Principia iuris. 1. Teoria del derecho. Pág. 834.Editorial Trotta.Madrid.2011.
230
Luigi Ferrajoli. La democracia a través de los derechos. El sistema garantista como modelo teórico y como
proyecto político.Pág.130.Editorial Trotta.2014.

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niveles; ni la legislación puede producir o alterar el derecho vigente por el que es aplicada.
Este es, en último término, el sentido de la separación de los poderes.231

Debemos tener presente que en el Estado liberal el Derecho se expresa esencialmente


y casi exclusivamente a través de la ley del parlamento, que constituye la única y más
importante fuente del Derecho. La misma, en cuanto indirectamente expresión de la soberanía
popular, viene en alguna medida considerada por definición justa y por ello no prevé ningun
sistema de control sobre las leyes.Respecto de la jurisdicción se observa entonces el absoluto
primado de la ley y el juez, en consideración a las propias capacidades técnico-jurídicas, está
visto como un sujeto llamado a aplicar la misma, en busca de la voluntad expresa del
legisladro.Un juez, como se dice, “boca de la ley” y me´canico aplicador de un sistema jurídico
claro y completo.

La “revolución” aportada por la Constitución, como se advierte no deriva de la


introducción de una norma juridica en el pre-vigente sistema de fuentes, sino de sus
caracteristicas: una fuente que subordina jerárquicamente a la ley (rígida) y que esta
organizada para los principios antes que para las reglas. La previsión de la superioridad
jerarquica de la Constitución, y por tanto, de límites insuperables para el legislador ordinario,
implica que a la diferencia del período preconstitucional, orientado por la absoluta prevalencia
del momento “político” en la formación del Derecho, ahora es decisiva la actividad de los
jueces para el respeto de límites del Derecho y para la actuación de los principios
constitucionales, en estrecha conexión con la Corte Constitucional.

Tales principios deben servir por un lado, para desarrollar una función unificante para
la interpretación de las leyes, frecuente expresión de intereses particulares y, de otro lado, para
guiar al juez en la identificación de las soluciones específicas para cada caso de frente a la
dificultad que las leyes prevean los casos concretos.De ello, deriva una indudable ampliación
de interpfetacion de la Constitución por parte del jue que hace definbitivamente superar la
visión de éste como “boca de la ley” o como mecanico aplicador de una regla ya enteramente
contenida y presente en el dictado normativo.232

De alli que la jurisdiccion en estado constitucional contemporaneo se puede apreciar


que si en el derecho continental al menos en el siglo XIX, la Jurisdicción resolvía conflcitos
jurídicos entre particulares, en el siglo XX y XXI termina no solo por enjuiciar a la
Administración (causas administrativas) y al legislador (causas constitucionales). Toda la
sociedad (personas, políticos y funcionarios) está bajo el poder jurisdiccional.

Hoy día no existen ámbitos exentos del control jurisdiccional. La garantía y efectividad
de los derechos fundamentales requiere ineludiblemente la inexistencia- en terminos
generales- de ámbito alguno que no sea alcanzado por la posibilidad de control inherente a la
Jurisdicción.233

5.4. Definiciones Doctrinarias Nacionales.

231
Luigi Ferrajoli. La democracia a través de los derechos. El sistema garantista como modelo teórico y como
proyecto político.Págs.128 y 129.Editorial Trotta.2014
232
Romboli Roberto. En Presentación del libro Los Jueces.Pág,23.Palestra. Lima. Perú. 2009
233
Bordalí, Andrés. La Jurisdicción.Pág.29. Universidad Austral. Valdivia. Chile.2016.

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Francisco Hoyos H., destacado profesor de esta Facultad de Derecho Procesal y


lamentablemente fallecido, definía la Jurisdicción como “un Poder - Deber del Estado que,
ejercido con sujeción a las formas del debido proceso de derecho, tiene por objeto resolver
litigios, con eficacia de cosa juzgada y eventual posibilidad de ejecución.” 234

Hugo Pereira Anabalón, destacado profesor de esta Facultad define la jurisdicción


como “la potestad pública ejercida privativamente por los jueces, mediante el debido
proceso, para dirimir en justicia conflictos jurídicos actuales o eventuales, con la aplicación
de normas y principios de derecho o la equidad natural, en sentencia con autoridad de cosa
juzgada, susceptible, según su contenido de ejecución”. 210

Juan Colombo Campbell, destacado ex - Decano y Profesor Titular de Derecho


Procesal de esta Facultad, nos señala que la jurisdicción es “el poder deber que tienen los
tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los
conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro
del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir.”235.

Mario Mosquera Ruiz, destacado ex - Decano y Profesor de Derecho Procesal de esta


Facultad, nos enseñó que la Jurisdicción “es el Poder - Deber del Estado, radicado
preferentemente en los tribunales de justicia, para que estos como órganos imparciales,
resuelvan de manera definitiva e inalterable con posibilidad de ejecución, los conflictos de
intereses de relevancia jurídica suscitados entre partes o que surjan de una violación del
ordenamiento jurídico social, en el orden temporal y dentro del territorio de la República.”

5.5.- Definición de la Cátedra.

Luego de varios años de estudio y de ejercicio de la Cátedra, teniendo presente


la lectura de las obras antes señaladas y las enseñanzas recibidas por los profesores de
esta Facultad de Derecho antes citados y especialmente, como ayudante durante muchos
años de la Cátedra de don Mario Mosquera Ruiz, daremos una noción propia, que no
presenta ninguna innovación trascendental, sino que importa en definitiva tratar de
condensar dentro de ella los diversos elementos contenidos en los diversos conceptos
antes citados.

De acuerdo con ello, podemos señalar que entendemos por JURISDICCIÓN “


es el Poder - Deber del Estado, radicado exclusivamente en los tribunales
independientes establecidos en la ley, para que éstos a través de los jueces
imparciales dentro de sus atribuciones , por medio de un debido proceso, iniciado
a requerimiento de parte y a desarrollarse según las normas de un racional y justo
procedimiento, resuelvan con eficacia de cosa juzgada y eventual posibilidad de

234
Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Pág. 5 . Editorial Jurídica de Chile. 1987
210
Hugo Pereira Anabalón. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico.Pág.92.- Editorial
Jurídica Conosur.1993.
235
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Pág. 41 . Editorial Jurídica de Chile.1991

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ejecución, todos los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan


en el orden temporal y dentro del territorio de la República.”

De la definición de la jurisdicción podemos extraer los siguientes elementos:

1°.- La jurisdicción es un Poder - Deber del Estado.

En primer lugar, es menester tener presente que el ejercicio de la soberanía reside


esencialmente en la Nación, la que se ejerce a través de las autoridades que esta Constitución
establece (Art. 5° C. Pol.).

Las tres funciones que corresponden ser ejercidas en el Estado moderno son las ejecutiva
o administrativa, la legislativa y la jurisdiccional.

Estas funciones deben ser ejercidas por los órganos del Estado previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. ( Art. 7° C.
Pol.).

El artículo 76 de la Constitución prevé expresamente que corresponde el ejercicio de la


función jurisdiccional a los tribunales establecidos en la ley.- Al efecto, prescribe dicho
precepto, que “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de
hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos en la ley”.

Sin embargo, la jurisdicción importa también un deber para los órganos del Estado,
puesto que ellos deben de ejercer la función jurisdiccional cuando son requeridos al efecto.

Al efecto, el artículo 6° de la Constitución establece que “Los órganos del Estado deben
someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella (…) Los preceptos
de esta constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y
sanciones que determine la ley.”
Tratándose del ejercicio de la función jurisdiccional, se prevé expresamente la
obligatoriedad de su ejercicio en el inciso segundo del artículo 76 de la Constitución, al
señalársenos que “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia,
no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda
o asuntos sometidos a su decisión”. Dicho precepto constitucional, incorporado al texto en la
Carta de 1980, no hace más que reiterar con mayor rango lo estatuido en el inciso segundo del
artículo 10 del C.O.T.

El incumplimiento del deber de ejercicio de la función jurisdiccional puede acarrear


diversas especies de responsabilidad respecto de los titulares de los órganos que incurren en
dicha omisión, cuando poseyendo la jurisdicción y siendo competentes para ejercerla, se
niegan a hacerlo en forma dolosa o culpable.

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En primer lugar, el artículo 79 de la Constitución establece que los jueces son
personalmente responsables por los delitos de denegación de administración de justicia,
disposición que no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema de conformidad a lo
previsto en el artículo 324 del Código Orgánico de Tribunales.

En los artículos 224 y 225 del Código Penal se tipifican como delitos las conductas
dolosas y culpables que importen una negativa o retardo en la administración de justicia y en
brindar el auxilio y protección que legalmente se les pida.

En segundo lugar, es menester tener presente que la Constitución prevé la


responsabilidad política respecto de los magistrados de los tribunales superiores de justicia al
hacer procedente la acusación constitucional en su contra por haber incurrido en notable
abandono de sus deberes de conformidad a lo previsto en sus artículos 52 N° 2 letra c) y 53
N° 1.

Finalmente, es menester tener presente que en caso de incurrir en alguna conducta que
importe el incumplimiento de este deber los jueces también posee una responsabilidad de
carácter disciplinaria de conformidad a lo previsto en el artículo 80 de nuestra Carta
Fundamental.

2°.- El ejercicio de la función jurisdiccional se radica exclusivamente en los


tribunales establecidos en la ley.

El artículo 19 N° 3, inciso 4º, de la Carta Fundamental establece que “Nadie podrá ser
juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare
establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”.

En los mismos términos, el artículo 2º del Código Procesal Penal, titulado del “juez
natural”, complementa el principio establecido en la Carta Fundamental, y establece que nadie
podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se
hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”.

Concordante con dicho principio, el artículo 76 establece que la facultad de conocer


de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece
exclusivamente a los tribunales establecidos en la ley”.

De lo expuesto, resulta claro que los órganos encargados de ejercer la función


jurisdiccional son los tribunales establecidos en la ley, los cuales pueden formar parte o no del
Poder Judicial según lo establecido en el artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales.

Ello “explica por qué autoridades legislativas o administrativas, a las cuales la


Constitución o la ley han otorgado extraordinariamente el ejercicio de facultades
jurisdiccionales, excepcionalmente en la medida en que las tienen y hacen uso de ellas son
tribunales de justicia. Así ocurre, por ejemplo, con el Senado cuando conoce del juicio
político, del Subcontralor cuando se pronuncian sobre las cuentas fiscales y el Director de

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Impuestos Internos, cuando conocia como tribunal de primera instancia en causas tributarias
antes de la creacion de los tribunales tributarios y aduaneros”.236

Asimismo, “los tribunales agrupados en su mayoría en el llamado Poder Judicial


detentan funciones no jurisdiccionales, como es el caso de la competencia que tienen para
conocer de los asuntos judiciales no contenciosos y aquellos propios de las facultades
disciplinarias” 213

De acuerdo con ello, y teniendo presente que en la actualidad existe sólo una primacía
y no una exclusividad en el ejercicio de la función dentro del principio de la separación de los
Poderes, es la función la que da carácter al órgano y no el órgano a la función, teniendo el
carácter de tribunal cualquier órgano público, sea que pertenezca o no al Poder Judicial, en la
medida en que el legislador le haya investido de las facultades para ejercer la función
jurisdiccional.

El carácter privativo del ejercicio de la jurisdicción en los tribunales establecidos en la


ley aparece ratificado en el artículo 76 de la Constitución al prescribir que “ni el Presidente de
la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse
causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de resoluciones judiciales o hacer
revivir procesos fenecidos” y en la última parte del inciso 1º del artículo 83 de la Carta
Fundamental, al señalarnos que el Ministerio Público “ en caso alguno podrá ejercer funciones
jurisdiccionales”.

3°.- Los tribunales deben ejercer la función jurisdiccional actuando dentro de sus
atribuciones.

Todo tribunal, por el hecho de ser tal, se le ha entregado por parte del legislador el
ejercicio de la función jurisdiccional.
De acuerdo con ello, todo tribunal tiene jurisdicción, pero no necesariamente poseerá
competencia para los efectos de poder ejercer dicha función. La parte de jurisdicción que
corresponde a cada tribunal es su competencia.

La competencia es la esfera, grado o medida que posee cada tribunal para el ejercicio de la
función jurisdiccional, existiendo una relación entre la jurisdicción y la competencia de género
a especie.-

Revistiendo la jurisdicción una función de carácter pública es menester que ella sea ejercida
por los órganos que la detentan dentro de la órbita de su competencia.

Al efecto, el art. 7° de la Constitución establece que “los órganos del Estado actúan
válidamente, previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la
forma que prescriba la ley (Art. 7° C. Pol.).

236
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Pág. 47. Editorial Jurídica de Chile.1991.
213
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Pág. 47. Editorial Jurídica de Chile.1991.

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Tratándose de la función jurisdiccional, la obligación de su ejercicio sólo se prevé respecto


de los órganos que posean competencia. Al efecto, el citado inciso segundo del artículo 76 de
la Constitución prevé que “reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva
la contienda o asunto sometidos a su decisión”.

Por su parte, el art. 77 de la Carta Fundamental establece que “una ley orgánica
constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren
necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la
República.”

Concordante con ello, los artículos 108 y siguientes del C.O.T. se encargan de regular la
esfera o medida (competencia) dentro de la cual cada tribunal debe ejercer su función
jurisdiccional.

La jurisdicción como función es única y no admite clasificaciones, lo que no ocurre


tratándose de la competencia.

De acuerdo con ello, se pueden distinguir las reglas de la competencia absoluta, que nos
sirven para determinar la jerarquía del tribunal que debe conocer de un proceso; las reglas de
la competencia relativa, que determinan cual tribunal dentro de una determinada jerarquía es
el competente para conocer de un proceso; y las reglas de la competencia específica que
determinan cual es el ámbito de atribuciones que posee un tribunal para resolver el conflicto
sometido a su decisión, y que en materia civil se configura por las peticiones formuladas por
las partes, sancionándose la sentencia que se aparta de ese ámbito con la nulidad por la vía del
recurso de casación en la forma, a través de la causal de ultrapetita.

“La competencia produce la singularización de la jurisdicción en un tribunal determinado,


que, siendo absoluta y relativamente competente, se encuentra habilitado para resolver un
conflicto en virtud de la competencia específica que le otorgan las partes.

“La falta de jurisdicción hace al acto inexistente; la incompetencia absoluta, o relativa,


anulable; y la incompetencia específica lo hace incurrir en el vicio de la extra o de la ultra
petita.” 237

4°.- Los jueces, que son los que actúan en representación del órgano jurisdiccional
independiente para la solución del conflicto, deben ser imparciales.

La jurisdiccion debe ser ejercida por tribunales independientes, siendo esta la principal base
organica para su funcionamiento como veremos al avocarnos al estudio de los tribunales, la
que diferenciaremos de la imparcialidad que deben reunir los jueces que la ejercen.

237
Juan Colombo Campbell .La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Pág. 48 . Editorial Jurídica de Chile.1991.

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El ejercicio de la función jurisdiccional se delega en un juez, quien además de ser
independiente, requiere ser imparcial, para los efectos de poder resolver el conflicto. Ello
aparece reconocido ya en el aforismo latino “Nemo esse judex in sua causa potest “ ( Nadie
puede ser juez en causa propia)

La imparcialidad, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, significa


la “falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de personas o cosas, que
permite juzgar o proceder con rectitud.”

Para que nos encontremos ante un debido proceso de ley, que permita el pronunciamiento
de una sentencia para dar cumplimiento a la garantía de igual protección de la ley en el
ejercicio en los derechos contemplada en el art. 19 N° 3 de la Carta Fundamental, es menester
como requisito sine qua non que el órgano jurisdiccional encargado de ejercer esa función sea
imparcial.

Es de la esencia del ejercicio de la jurisdicción, que el órgano encargado de ejercer la


función sea imparcial, puesto que éste se sitúa supra partes para los efectos de imponerles la
solución del conflicto.

De allí, que el juez que ejerce la jurisdicción debe ser impartial, es decir, debe ser una
persona distinta a las partes del conflicto, e imparcial, es decir, no debe poseer ninguna
vinculación con las partes que le motive un designio en favor o en contra de alguna de ellas.

En las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, el profesor José


Bernales dejó expresa constancia que uno de los presupuestos para que nos encontremos ante
un racional y justo procedimiento, consiste en la existencia de “un tribunal constituido de tal
manera que dé una seguridad razonable de honestidad e imparcialidad” 238

Por otra parte, es menester tener presente que en los tratados internacionales suscritos por
Chile sobre los derechos humanos se diferencia claramente la independencia de la
imparcialidad.

Al efecto, se ha señalado que “el derecho supranacional contemporáneo diferencia


claramente ambos atributos y, así, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos
demanda un juez independiente e imparcial, formula que el Pacto de San José de Costa Rica
reproducirá años más tarde. Es que, con esfuerzo y singulares condiciones propias, se puede
llegar a ser dependiente e imparcial y se podrá ejercer jurisdicción. Quien, en cambio, sea
independiente (no dependa de nadie: ni se subordine a potestad alguna), pero sea parcial, jamás
ejercerá la jurisdicción.” 239

En caso que concurra una causa que le reste imparcialidad al juez para la solución del
conflicto se dice que éste no posee una competencia de carácter subjetiva.

238
Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Página 31.Editorial Jurídica de Chile.
239
Raúl Tavolari Oliveros. Tribunales, Jurisdicción y Proceso. Página 55. Editorial Jurídica de Chile.

209
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Al efecto, el artículo 194 del C.O.T. establece que “los jueces pueden perder su
competencia para conocer determinados negocios por implicancia o recusación declaradas,
en caso necesario, en virtud de causas legales.”

Nuestro legislador celoso de resguardar la efectiva imparcialidad de los jueces ha


establecido una serie de casos que generan o pueden generar la inhabilidad de un juez para los
efectos de conocer un determinado proceso, no obstante poseer por el tribunal del cual forma
parte competencia objetiva en virtud de las reglas de la competencia absoluta y relativa.

Los medios a través de los cuales se pueden hacer valer las inhabilidades de un juez por
carecer de la imparcialidad necesaria para conocer de un determinado proceso son las
implicancias y recusaciones.

Las implicancias, cuyas causales se encuentran contempladas en el artículo 195 del C.O.T.,
se caracterizan por ser de orden público y por ello irrenunciables para las partes, debiendo ser
ellas declaradas de oficio por parte del tribunal, bastando su sola concurrencia para los efectos
de poder ser impugnado el fallo por la vía del recurso de casación en la forma. En cambio, las
recusaciones cuyas causales se encuentran contempladas en el artículo 196 del C.O.T., se
caracterizan por ser de orden privado y por ello renunciables para las partes, no debiendo ser
ellas declaradas de oficio por parte del tribunal, y sólo en caso que se encuentren declaradas
o pendientes de resolución permiten la impugnación del fallo por la vía del recurso de casación
en la forma.

Especial trascendencia reviste en esta materia el asegurar también una neutralidad subjetiva
por parte del juez en el ejercicio de la jurisdicción, debiendo impedirse que pueda ejercerse
esa función de juzgar por parte de quienes, por haber participado con anterioridad realizando
otras actividades, deben tener una opinión formada, ya sea consciente o inconscientemente
sobre el conflicto que deben resolver.

Para resguardar esta imparcialidad subjetiva dentro del proceso penal, por la Ley 19.708 se
incorporó al artículo 195 del C.O.T. el siguiente inciso final:

"Respecto de los jueces con competencia criminal, son causas de implicancia, además, las
siguientes:

1º Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor;

2º Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro


procedimiento seguido contra el mismo imputado, y

3º Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garantía
en el mismo procedimiento.".

Los artículos 113 y siguientes del Código de Procedimiento Civil se encargan de regular el
incidente especial a través del cual deben hacerse valer las implicancias y recusaciones, y los
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artículos 52, 75 y 76 del Código Procesal Penal se refieren a la inhabilitación del juez de
garantía y jueces del tribunal oral en lo penal.

La intervención de un juez inhabilitado en el proceso, de conformidad al artículo 79 de la


Constitución, genera la responsabilidad de dicho juez por el delito de torcida administración
de justicia, disposición que no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema de
conformidad a lo previsto en el artículo 324 del Código Orgánico de Tribunales.

En el Código Penal se tipifican diversos delitos para sancionar la parcialidad del juez en la
tramitación y resolución de un proceso. (arts 224 N°s 4 a 7 y 225 N°s 4 y 5 del Código Penal).

Finalmente, es menester tener presente que en caso de incurrir en alguna conducta que
importe el incumplimiento de este deber los jueces también poseen una responsabilidad de
carácter disciplinaria de conformidad a lo previsto en el artículo 80 de nuestra Carta
Fundamental.

5°.- La jurisdicción debe ser ejercida dentro de un debido proceso legal.

El artículo 19 N°3 de la Constitución Política establece “que toda sentencia de un órgano que
ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”.

El texto exige que toda sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción debe fundarse en un
proceso previo, legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las
garantías de un racional y justo procedimiento. Encontramos aquí varios requisitos para la
validez de la sentencia de cualquier órgano que ejerza jurisdicción. Aclaremos primero que se
trata de un texto aplicable a cualquier autoridad, expresión sinónima de órgano en la
constitución, que ejerza jurisdicción, o sea, que deba cumplir funciones o ejercer atribuciones
que afecten derechos de las personas. Además, dejamos establecido que la expresión
“sentencia” no se refiere exclusivamente a la sentencia judicial, sino a cualquier resolución, ya
vimos que de cualquier autoridad, que ejerciendo sus atribuciones afecte derechos
constitucionales o legales.

Para que esa resolución de autoridad sea válida debe reunir los siguientes requisitos:

1) Que exista un proceso previo, legalmente tramitado. Luego, la resolución es nula si no


existe una tramitación anterior a ella, en que el afectado haya sido oído en sus defensas y sus
pruebas.” 240

De acuerdo con ello, no sería legítimo que se ejerciera la función jurisdiccional para la
solución de cualquier conflicto si no emana ella de un proceso previo legalmente tramitado.

El artículo 1º del Código Procesal Penal, titulado juicio previo y única persecución,
establece este principio del debido proceso al señalarnos en su inciso 1º que “Ninguna persona
podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en

240
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este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda
persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público, desarrollado en conformidad con las
normas de este cuerpo legal.”

El incumplimiento del debido proceso en el nuevo proceso penal permite deducir el


recurso de nulidad para invalidar el fallo que hubiere emanado de él conforme a lo previsto en
los artículos 373 letra a) y 374.

6°.- El ejercicio de la jurisdicción y el inicio del proceso suponen el requerimiento


de parte.

El ejercicio de la jurisdicción para la solución de los conflictos en el ámbito civil es


eventual, puesto que sólo será necesario que se ponga en movimiento la actividad
jurisdiccional cuando las partes no hubieren arribado a la solución del conflicto por la vía
autocompositiva.

Por otra parte, debemos tener presente que en el proceso civil rige el principio dispositivo,
el que se manifiesta a través de tres bocardos latinos que se han presentado como una unidad
tanto en su naturaleza como en su origen:

a) Nemo iudex sine actore. ( El proceso debe comenzar a instancia de parte)

b) Ne eat iudex ultra vel extra petita partium ( El proceso tiene como contenido o ámbito
el que determinan las partes con sus peticiones) ;y

c) Secundum allegata et probata partium (Corresponde a las partes elegir los medios
oportunos de prueba para defender sus intereses, debiendo el juez limitarse a juzgar en
atención a lo alegado y probado por las partes).

El bocardo Nemo iudex sine actore (El proceso debe comenzar a instancia de parte) se
justifica en el proceso civil, en atención a que los derechos privados pertenecen a las partes y
por ello su protección queda entregada a la petición de sus titulares.

La justificación de este principio emana de la naturaleza misma de los intereses en juego


en el proceso civil.

Dada la naturaleza privada de los intereses en juego, el Estado sólo debe intervenir cuando
es requerido para ejercer la función jurisdiccional, puesto que las partes pueden llegar a la
solución del conflicto mediante los medios autocompositivos.

De allí que la aplicación de este principio de disposición derivada de la naturaleza privada


de los derechos conduce a:

a) Que el proceso sólo puede iniciarse a instancia de parte;

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b) Que iniciado el proceso, las partes pueden dentro de él disponer de sus pretensiones
mediante la renuncia, el desistimiento y el allanamiento; y

c) Que en el proceso sólo cabrá la revisión de la sentencia que se dicte si las partes
deducen recursos, encontrándose el tribunal superior limitado por la congruencia a lo
que las partes hubieren solicitado al interponer el recurso (tamtum devolutum quantum
apellatum).

El medio que la parte tiene para los efectos de poner en movimiento el ejercicio de la
función jurisdiccional es la acción.

Este principio aparece reconocido en nuestro ordenamiento respecto del ejercicio de la


función jurisdiccional en la base orgánica de la pasividad consagrada en el inciso 1° del
artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, de acuerdo con el cual “los tribunales no
podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo en los casos en que la ley los faculte
para proceder de oficio”.-

En materia penal, en el antiguo proceso penal de corte inquisitivo que se regula en el


Código de Procedimiento Penal, tratándose de los delitos de acción penal pública es posible
que la jurisdicción se ponga en movimiento y se de inicio al proceso penal sin que exista una
actividad de parte, puesto que “sin esperar denuncia ni querella alguna, deberá el tribunal
competente instruir sumario de oficio, siempre que, por conocimiento personal, por avisos
confidenciales, por notoriedad o por cualquier otro medio, llegare a su noticia la perpetración
de un crimen o simple delito de acción pública” (art. 105 en relación con art. 81 Nº 4 del
Código de Procedimiento Penal).

En el nuevo proceso penal, que se basa en el sistema acusatorio, el juez sólo puede actuar
a requerimiento de parte por regla general, y no puede de oficio dar inicio a una investigación
que no le corresponde realizar (arts 3, 77 y 172 del NCPP), ni proceder a formalizar una
investigación (art.229 del NCPP) o formular la acusación (arts. 248 letra b) y 258 del NCPP).

7°.- La sentencia que se dicte en el proceso requiere que éste se haya desarrollado
según las normas de un racional y justo procedimiento.

El proceso debe desarrollarse para los efectos de permitir la dictación de la sentencia


dirigida a resolver el conflicto a través de un procedimiento racional y justo.

Al efecto, se ha señalado que para la validez de la resolución de autoridad es necesario que


“la ley haya establecido un racional y justo procedimiento. Si la ley no lo ha establecido,
corresponde que la autoridad que va a aplicar una sanción o que de alguna manera va a afectar
derechos, antes de resolver cumpla con la exigencia del “racional y justo procedimiento”. Si
así no sucede, la sanción aplicada y el acto de autoridad son nulos (art. 7° de la Constitución)
y así debe declararlo la justicia ordinaria.

En cuanto a la utilización de las expresiones “racional y justo procedimiento” es menester


tener presente que “el señor Bernales señala que bien podría emplearse la expresión “ justo
proceso” ; a lo que el señor EVANS agrega que bien podría decir “ justo o racional”

213
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“El señor DIEZ manifiesta que ambos conceptos son distintos: racional y justo. Racional,
referido al procedimiento, y justo, a lo sustantivo.

“El señor EVANS expresa que si se emplea escuetamente la expresión “debido proceso”,
tiene el temor - aunque es partidario de un texto escueto - de obligar al interprete, a la
jurisprudencia, a los tratadistas y a los abogados, a un estudio exhaustivo de los antecedentes,
especialmente, como ha señalado el profesor Bernales, de la doctrina y la jurisprudencia
anglosajona.

“En cambio, cree que nadie puede dejar de entender o de sostener con un mínimo de valor,
en el sentido de eficacia, que hay ciertas garantías mínimas racionales de un proceso Ya se
desprenderá de la naturaleza del proceso si es garantía mínima racional el que, por ejemplo,
deba ser la sentencia objeto de apelación o de consulta, o no; dependerá de la naturaleza del
asunto el que racionalmente pueda concluirse que no es necesario otorgar un recurso. Por eso,
consulta si sería conveniente emplear la expresión “racional” agregada a “ justo”, como se ha
sugerido, en lugar de “ debido proceso”.

“El señor BERNALES señala que a él le gustaría agregar la expresión “justicia” a


“racionalidad”, por una razón de conocimiento práctico en los tribunales.

“Si se pone solo la expresión “debido proceso”, podría interpretarse que lo que es debido
es lo que está en la ley, y lo que se debe hacer es lo que ha dicho la ley. Entonces resulta que
es un poco restringido y puede interpretarse asimismo en forma limitada. Por eso, considera
adecuado agregar las expresiones “racionalidad y justicia”. 241

Una de las principales manifestaciones del racional y justo procedimiento dice relación con
la fundamentación que debe poseer la sentencia que resuelve el conflicto, lo que se reconoce
respecto de la sentencia definitiva civil en el art.170 del C.P.C. y respecto de la sentencia
definitiva penal en el antiguo procedimiento, en el artículo 500 del C.P.P. En el nuevo Código
Procesal Penal se contempla como principio general la obligación de fundamentar las
sentencias en su artículo 36, el cual nos señala que “Será obligación del tribunal fundamentar
las resoluciones que dictare, con excepción de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones
de mero trámite. La fundamentación expresará sucintamente, pero con precisión, los motivos
de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas.
La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de
prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la fundamentación.”

Tratándose de la sentencia definitiva penal se regula específicamente la forma en la cual


ella deberá ser redactada, poniendo especial énfasis en su fundamentación en el artículo 342
del NCPP, constituyendo la omisión de ella una causal que permite deducir en su contra el
recurso de nulidad. (art 374 letra e).

241
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8°.- La jurisdicción tiene por objeto resolver todos los conflictos de relevancia
jurídica, con eficacia con eficacia de cosa juzgada y eventual posibilidad de ejecución.-

En primer lugar, es menester tener presente que la jurisdicción tiene por objeto la resolución
todos los conflictos de relevancia jurídica.

Debemos recordar que los conflictos externos de relevancia jurídica se generan cuando un
sujeto, con su acción u omisión, produce como resultado el quebrantamiento del ordenamiento
jurídico, esto es, la infracción de la ley, o mejor dicho de la norma reguladora de su conducta,
ya sea ésta imperativa, prohibitiva o permisiva, y a su resolución está destinado el ejercicio de
la función jurisdiccional. Los conflictos internos como los externos que carecen de relevancia
jurídica porque no conllevan la violación del derecho, como, por ejemplo, los que afectan el
orden social y moral, no son resueltos a través del ejercicio de la función jurisdiccional.

Este conflicto externo de relevancia jurídica, que requiere de ser compuesto para la
mantención de la paz social, se le ha denominado litigio. Se entiende por litigio, el conflicto
de intereses caracterizado por la existencia de la pretensión de uno de los interesados y la
resistencia de otro a satisfacerla.

La misión que la jurisdicción tiene respecto de estos litigios es su resolución, la que se


materializa a través de la dictación de una sentencia al término de la tramitación del
procedimiento, y que en nuestro ordenamiento jurídico se le denomina sentencia definitiva.

La decisión del conflicto que se obtiene a través de la sentencia definitiva puede llegar a
ser impugnada por las partes mediante la interposición de los diversos recursos que se
contemplan con tal finalidad, siendo los que revisten una mayor trascendencia los recursos de
apelación, de casación en la forma y en el fondo.

Sin embargo, dentro del proceso debe llegarse a un instante en que la sentencia que se dicte
para los efectos de resolver el conflicto se vuelva inimpugnable por la preclusión de los medios
de impugnación, lo que da origen a la cosa juzgada formal, la que se extiende también a todo
otro proceso posterior que pretenda iniciarse con posterioridad para los efectos de obtener la
revocación, modificación o anulación de la sentencia a través de la cosa juzgada substancial.

Una sentencia definitiva o interlocutoria pasa a producir cosa juzgada una vez que la
resolución se encuentre firme o ejecutoriada de conformidad a lo previsto en el artículo 174
del Código de Procedimiento Civil, debiéndose para tal efecto distinguir:

a) Si no proceden recursos en su contra, la sentencia se encuentra firme o


ejecutoriada desde que ella se ha notificado legalmente a todas las partes;

b) Si proceden recursos en su contra, debemos subdistinguir:

b.1.) Si proceden recursos y ellos no se han interpuesto: la sentencia se encontrará firme


desde que hubieren transcurrido todos los plazos que la ley concede para su interposición por
las partes; y tratándose de una sentencia definitiva se requerirá que ese hecho sea homologado
mediante un certificado por parte del Secretario del Tribunal;

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b.2.) Si proceden recursos y ellos se han interpuesto: la sentencia se encontrará


ejecutoriada una vez que se hayan fallado la totalidad de esos recursos y se notifique a las
partes el decreto que debe dictar el tribunal de primera o única instancia ordenando su
cumplimiento.

La cosa juzgada tiene un reconocimiento de carácter constitucional, al disponerse en el


artículo 76 que “ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer
funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de
resoluciones judiciales o hacer revivir procesos fenecidos”, y de carácter legal al disponer el
artículo 175 del C.P.C. que “las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la
acción o excepción de cosa juzgada”. El inciso final del artículo 1º del Código Procesal Penal
nos señala que “La persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia
ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho.

La excepción de cosa juzgada es una característica peculiar del ejercicio de la función


jurisdiccional y propio de ella, que no concurre respecto de la función administrativa y
legislativa; y tiende a darle eficacia a dicha función al permitir que la decisión contenida en la
sentencia adquiera estabilidad por no ser impugnable y modificable una vez que la sentencia
se encuentre firme o ejecutoriada.

Finalmente, las sentencias que se dicten para la solución del conflicto son susceptibles de
una eventual posibilidad de ejecución a través de la acción de cosa juzgada.

Al efecto, debemos recordar que el artículo 175 del C.P.C. dispone que “las sentencias
definitivas o interlocutorias firmes producen la acción de cosa juzgada.”

Sobre el particular, debemos tener presente que la posibilidad de requerir el cumplimiento


de una sentencia definitiva no se genera, como ocurre con la excepción de cosa juzgada, sólo
cuando una sentencia se encuentra firme o ejecutoriada.

En efecto, también es posible solicitar el cumplimiento de las sentencias que causan


ejecutoria, entendiendo por tales, aquellas respecto de las cuales se puede solicitar su
cumplimiento no obstante existir recursos pendientes en su contra. Revisten el carácter de
sentencias que causan ejecutoria las sentencias definitivas en contra de las cuales se haya
concedido un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo sin que se haya concedido una
orden de no innovar, y las sentencias en contra de las cuales se hubiere interpuesto un recurso
de casación en la forma y en el fondo sin que sea procedente la suspensión de su cumplimiento
en los casos previstos en el art. 773 del C.P.C..- En el nuevo proceso penal se establece como
regla general que los recursos no suspenderán la ejecución de la decisión impugnada, salvo
que se trate de sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo
contrario. (art.355 NCPP).

La ejecución de la sentencia firme o ejecutoriada mediante el ejercicio de la acción de cosa


juzgada es eventual, puesto que:

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a) No todas la resoluciones judiciales son susceptibles de ejecución, existiendo algunas


que satisfacen su misión por el sólo hecho de su dictación como ocurre con las
sentencias de mera declaración de certeza, ya sea positivas o negativas, así como con
las sentencias constitutivas; y

b) Las sentencias de condena que son las que requieren de ejecución no siempre requieren
de un procedimiento compulsivo posterior para ser satisfechas, sea porque en algunos
casos el deudor puede voluntariamente darles cumplimiento (como ocurre con el deudor
que paga la indemnización a la cual es condenado) o porque no es procedente exigir
compulsivamente su cumplimiento por la vía de apremio como ocurre con las sentencia
dictadas en juicio de hacienda en contra del Fisco que se cumplen en sede administrativa
mediante la dictación de un decreto supremo por el Presidente de la República, a través
del ministerio respectivo y previo informe del consejo de Defensa del Estado (Arts. 748
y sgtes. del C.P.C.).-

El procedimiento de general aplicación para exigir el cumplimiento de la sentencia es el


Procedimiento De Cumplimiento Incidental, el que se debe solicitar por la parte que hubiere
obtenido en el juicio (la parte en cuyo favor se dictó la resolución) (176 C.P.C.), ante el
tribunal que dictó la sentencia en primera o única instancia ( Art. 231 C.P.C. y 113 del C.O.T.)
y dentro del plazo de un año contado desde que la prestación contenida en el fallo se hubiere
hecho exigible ( 233 C.P.C.).-

El otro procedimiento establecido por la ley para solicitar el cumplimiento de una sentencia
es el Juicio Ejecutivo, constituyendo la sentencia definitiva firme o ejecutoriada el primero de
los títulos ejecutivos enumerados en el art. 434 del C.P.C., pudiendo solicitarse su
cumplimiento dentro del plazo de tres años contados desde que la prestación contenida en el
fallo se hubiere hecho exigible, existiendo en este caso una competencia acumulativa o
preventiva al poderse solicitar su cumplimiento ante el tribunal que dictó la resolución en
única o primera instancia o ante el tribunal que fuere competente según las reglas
generales.(Art. 114 del C.O.T.).

Sin perjuicio de lo anterior, es menester hacer presente que existen además otros
procedimientos ejecutivos especiales los cuales estudiaremos oportunamente.

En el Código Procesal Penal se regula la ejecución de las sentencias condenatorias y


Medidas de Seguridad en el Título VIII del Libro IV (arts. 466 a 472).

9°.- La jurisdicción tiene por objeto resolver los conflictos de relevancia jurídica, que
se promuevan en el orden temporal.

El artículo 5° del C.OT. establecía que “ a los tribunales mencionados en este artículo
corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden
temporal .........”.-

La expresión temporal debemos entenderla de acuerdo con el Diccionario de la Real


Academia Española en su acepción de “Secular o profano”.- Por “profano” se entiende lo que
no es sagrado ni sirve a usos sagrados, sino puramente secular.

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De acuerdo con ello, la expresión temporal quiere decir que la jurisdicción se ejerce
solamente sobre lo no secular o espiritual.

Es así como demostrandose la existencia de la separación entre la jurisdicción que se


entrega respecto de lo temporal a los tribunales de justicia respecto de la que se pudiere poseer
sobre materias propias de los tribunales eclesiásticos, el inciso final del primitivo artículo 5°
del C.O. T. disponía que “las penas que la autoridad eclesiástica imponga en virtud de su
jurisdicción espiritual no se entenderá que dejan de ser espirituales porque produzcan efectos
temporales, como por ejemplo, la suspensión o privación de un beneficio eclesiástico, o de sus
frutos”.

El artículo 11 de la Ley 19.665 de 9 de Marzo de 2.000, eliminó en el inciso 1º del artículo


5º del C.O.T. la expresión “ en lo temporal”. Esta supresión tuvo su origen en una indicación
del Senador Viera Gallo, atendido a que “ella se explicó en un contexto histórico pero que, en
la actualidad, la diferenciación entre el orden temporal y el espiritual para los efectos de
determinar la competencia de los tribunales no aporta mayor utilidad” 242

En consecuencia, se entiende que la jurisdicción se ejerce respecto de todas aquellas


materias que no revisten un carácter espiritual.-

10°.- La jurisdicción tiene por objeto resolver los conflictos de relevancia jurídica, que
se promuevan dentro del territorio de la República.”

La jurisdicción al ser una función pública, que emana de la soberanía y que se delega para
su ejercicio en los tribunales establecidos en la ley, debe reconocer como límite para su
ejercicio el territorio de la República.

Al efecto, el artículo 5° del C.O.T. establece que “a los tribunales mencionados en este
artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en
el orden temporal dentro del territorio de la República, cualquiera que sea la naturaleza o la
calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que
establezcan la Constitución y las leyes.”.-

Este principio de la territorialidad para el ejercicio de la función jurisdiccional aparece


ratificado por lo establecido en el artículo 1° del Código de Procedimiento Penal al señalar
que “los tribunales de la República ejercen jurisdicción sobre los chilenos y extranjeros para
el efecto de juzgar los delitos que se cometan en su territorio, salvo los casos exceptuados por
la leyes generalmente reconocidas en el Derecho Internacional”.

Por su parte, el artículo 5° del Código Penal establece que “la ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros. Los delitos
cometidos en el mar territorial adyacente quedan sometidos a la prescripciones de este
Código”.

242
Sesión 19 del Senado. Anexo Documentos Pág. 1.663

218
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Al ser la jurisdicción una función pública, debemos tener presente el principio general
contemplado en el artículo 1462 del Código Civil, el cual prescribe que “ hay objeto ilícito en
todo lo que contraviene el derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a
una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por vicio del objeto.”

Sin embargo, es menester tener presente que este principio de la territorialidad de nuestra
jurisdicción reconoce excepciones en casos en que nuestros tribunales poseen competencia
para conocer de asuntos promovidos fuera del territorio de la República; y por otra parte,
existen asuntos promovidos dentro del territorio de la República respecto de los cuales
nuestros tribunales no ejercen la función jurisdiccional.

En primer lugar, como casos de asuntos en que nuestros tribunales ejercen jurisdicción para
juzgar asuntos promovidos fuera del territorio de la República cabe destacar el conocimiento
de los crímenes y simples delitos cometidos fuera el territorio de la República los cuales
quedan sometidos a la jurisdicción de los tribunales chilenos que se enumeran en el artículo
6° del Código Orgánico de Tribunales.

Respecto de estos delitos no tienen eficacia en nuestro país las sentencias absolutorias
dictadas por los países extranjeros para los efectos de evitar su juzgamiento en nuestro país
(Art. 3° inc. final del C.P.P.) y las sentencias condenatorias no producen el efecto de cosa
juzgada para impedir su juzgamiento, sino que son consideradas sólo las penas que se hubieren
cumplido en el extranjero para los efectos de computarlas a las que se impusieren de acuerdo
a la ley nacional si son de igual naturaleza o en caso contrario, para los efectos de atenuar
prudencialmente la pena.( Art. 3° inc. 3° del C.P.P.).- En el Nuevo Código Procesal Penal, su
artículo 13 dispone que “Tendrán valor en Chile las sentencias penales extranjeras. En
consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido
ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de
un país extranjero, a menos que el juzgamiento en dicho país hubiere obedecido al propósito
de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de los
tribunales nacionales o, cuando el imputado lo solicitare expresamente, si el proceso
respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantías de un debido proceso
o lo hubiere sido en términos que revelaren falta de intención de juzgarle seriamente.

En tales casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le imputará
a la que debiere cumplir en Chile, si también resultare condenado.

La ejecución de las sentencias penales extranjeras se sujetará a lo que dispusieren los


tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes.

En segundo lugar, como asuntos que se hayan promovido en Chile respecto de los cuales
nuestros tribunales no ejercen la función jurisdiccional, están aquellos que se conocen bajo la
denominación de inmunidades de jurisdicción y que se regulan en tratados internacionales
respecto de funcionarios diplomáticos de países extranjeros u organismos internacionales.

Finalmente, es menester tener presente que de acuerdo lo previsto en nuestra legislación es


posible someterse válidamente a la jurisdicción y competencia de los tribunales o de un árbitro
en Chile, puesto que existen diversas normas que expresamente así lo contemplan.

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Al efecto, es menester tener presente que la Convención de Derecho Internacional Privado


suscrita en La Habana con fecha 10 de Mayo de 1942, en cuya redacción participaron los
delegados enviados entre otros, por los Presidentes de las Repúblicas de Perú, Chile y Estados
Unidos de Norteamérica.

La referida Convención fue ratificada, habiéndose efectuado el depósito respectivo de


las mismas, por Chile, con fecha 6 de Septiembre de 1933 y, por Perú, con fecha 19 de Agosto
de 1929.

Dicha Convención de la Habana es conocida en nuestro país, como el Código de


Derecho Internacional Privado.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 318 de dicho cuerpo legal, “será en primer término
competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones civiles y
mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan expresa o tácitamente,
siempre que uno de ellos por lo menos sea nacional del Estado contratante a que el juez
pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local contrario.

“La sumisión no será posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles,
si la prohíbe la ley de su situación.”

La sumisión a los tribunales chilenos puede materializarse en forma expresa o tácita.

La sumisión expresa es aquella hecha por los propios interesados renunciando clara y
terminantemente a su fuero propio y designando con toda precisión el juez ante el cual se
someten. ( Art. 321 Cod. Int. Priv.).

La sumisión tácita es aquella que se entiende hecha por “el demandante con el hecho
de acudir al juez interponiendo la demanda, y por el demandado con el hecho de practicar,
después de apersonado en el juicio, cualquier gestión que no sea proponer en forma la
declinatoria. No se entenderá que hay sumisión si el procedimiento se siguiera en rebeldía”. (
Art. 322 Cod. Int. Priv.)

La sumisión sólo podrá hacerse al juez que ejerza la jurisdicción ordinaria y que la tenga
para conocer de igual clase de negocios y en el mismo grado. ( Art. 319 Cod. Int. Priv.)

La sentencia que se dicte por el tribunal ordinario o el arbitro podrá ser ejecutada incluso
en otros de los países que han suscrito la convención de la Habana, de conformidad a lo
establecido en el Título X de su Libro IV denominado “Ejecución de sentencias dictadas por
tribunales extranjeros”.

Existen, incluso tratados internacionales en los cuales se contempla el sometimiento de


conflictos ante otros tribunales.- Así por ejemplo, por Decreto Supremo N° 458 del Ministerio
de Relaciones Exteriores de la República de Chile, publicado en el Diario Oficial de 13 de
agosto de 1979, se ha dispuesto y mandado cumplir que se lleven a efecto como ley de la
República el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al Transporte Aéreo
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Internacional de 12 de Octubre de 1929, suscrito en Varsovia, y el Protocolo que lo modifica
de 28 de Septiembre de 1955, suscrito en La Haya.

En el artículo 28 de dichas convenciones internacionales, que rigen como ley de la


República, se dispone expresamente en cuanto al tribunal competente y el procedimiento
respecto de las acciones para hacer efectivas las responsabilidades provenientes de un
accidente aéreo, lo siguiente:

“ 1.- La acción de responsabilidad, a elección del demandante, deberá entablarse, en el


territorio de una de las Altas Partes Contratantes ante el tribunal del domicilio del transportista,
o del asiendo principal de su negocio o del lugar en que posea oficina por intermedio de la
cual se hubiera celebrado el contrato, o ante el tribunal del lugar de destino.

2.- El procedimiento se regirá por la ley del tribunal competente.”

En consecuencia, de acuerdo con lo señalado precedentemente, es posible de acuerdo a


las normas generales de derecho internacional privado que exista válidamente una sumisión
de parte de una persona natural o jurídica extranjera a la jurisdicción de los tribunales o un
árbitro en Chile; e incluso, existen casos en que la referida sumisión como acto de
manifestación expreso o voluntario de voluntad no es necesaria para los efectos que nuestros
tribunales ejerzan la jurisdicción respecto de ellas, puesto que nuestra ley o normas de carácter
internacional pueden entregarles a éstos el ejercicio de la función jurisdiccional, en cuyo caso
no se requeriría de la existencia de una manifestación de voluntad de la parte extranjera para
que se produzca la sumisión a dicha jurisdicción.

6.- CARACTERISTICAS DE LA JURISDICCION

Las características que se ha señalado respecto de la jurisdicción son las siguientes


:

1°.- La jurisdicción tiene un origen constitucional.

La jurisdicción tiene un origen de carácter constitucional, encontrándose contemplada


como tal en el artículo 76 de la Constitución Política.-

Respecto de esta materia, debemos tener presente que en el nuevo sistema procesal penal
se consagró el principio de separación de la función de la investigación del juzgamiento.

La investigación es concebida como una etapa meramente preparatoria del juicio oral,
desformalizada y sin valor probatorio, entregándose dicha función a los fiscales del Ministerio
Público. En la etapa de investigación, se concibe la participación de un juez de garantía, el
que sólo cumple una misión garantística del respeto de los derechos que asegura la
Constitución al imputado e intervinientes en el proceso, al tener que autorizar previamente
los actos de instrucción ordenados por los fiscales que importen una privación, restricción o
perturbación de esos derechos, sin corresponderle a dicho juez llevar a cabo acto alguno de
investigación, puesto que la dirección de ella queda entregada en forma exclusiva a los
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Fiscales respecto de la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen
la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado. ( arts 3º y 9º del NCPP)

En la Sesión 40a Ordinaria del Senado, celebrada el 15 de abril de 1997, el Senador


Otero, señaló que “ a objeto de no dejar duda alguna de que este es un órgano administrativo
y no jurisdiccional, en la propia Constitución se ha señalado que en caso alguno podrá ejercer
funciones jurisdiccionales”

“ Se ha sostenido que la función de investigar es privativa de los Tribunales de Justicia,


por cuanto conocer e investigar son una misma cosa. Este es un claro error de Derecho.
Nuestra Constitución Política entrega a los tribunales de justicia la facultad de conocer y de
juzgar. Esto es, el tribunal debe resolver el conflicto con pleno conocimiento de los hechos
que los configuran, los cuales son establecidos por los medios de prueba legal. Esta es una
realidad tanto en el proceso penal como en el proceso civil y, en ambos casos, la jurisdicción
es una misma.

“ De acogerse esta tesis que impugno no existiría jurisdicción en el proceso civil, por
cuanto en éste el órgano jurisdiccional carecería de toda facultad investigadora.

No obstante el carácter de exclusividad que se reconoce respecto de esta función al


Ministerio Público, es menester tener presente que los tribunales se encuentran facultados para
los efectos de practicar o hacer practicar actos de instrucción, pero sólo en los casos que lo
determine la ley. (Art. 76 inc. 3º).

En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y


Reglamento del Senado, que aparece en el Boletín 1.943-07, se deja expresa constancia que
la sustitución de las palabras “ que decreten” por la expresión “ que determine la ley” esta en
armonía con la decisión de traspasar al Ministerio Público la facultad de investigar los delitos
y, al mismo tiempo, preserva las atribuciones de los jueces para practicar y hacer practicar
actos de instrucción en conformidad a la ley.

“ Se ha incluido en el inciso tercero del artículo 76 la frase “ que determine la ley” de


modo que los jueces siempre lo podrán hacer, en la oportunidad, forma y condiciones que ella
señale, sea la ley orgánica constitucional del Ministerio Público o cualquiera otra.

“ Además, la comisión acordó dejar en la misma forma unánime constancia que los actos
de instrucción que pueden ordenar los jueces no altera el hecho que la investigación siempre
será dirigida por los fiscales”.

“ La facultad que el inciso tercero del artículo 76 otorga a los tribunales para hacer
ejecutar sus resoluciones no es afectada de modo alguno por el presente proyecto y se mantiene
integra y sin modificaciones”.

Uno de los casos en que le corresponderá necesariamente a los tribunales practicar o


hacer practicar los actos de instrucción, por mandato expreso del constituyente, serán aquellos
en que con ellos se prive, restrinja o perturbe al imputado o terceros del ejercicio de los

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derechos asegurados en la Constitución, puesto que ellos requieren de aprobación judicial
previa.

La ley orgánica constitucional deberá determinar el grado de independencia, autonomía


y responsabilidad que tendrán los fiscales en la dirección de la investigación y en el ejercicio
de la acción penal pública en los casos que tengan a su cargo. (Art. 84 inc. 2º ).

En todo caso, es menester tener presente que la investigación que se lleve a cabo por
parte de los fiscales deberá ser racional y justa, habiéndose modificado para tal efecto el inciso
quinto del número 3º del artículo 19 de la Carta Fundamental, el cual dispone en su nuevo
texto: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de
un procedimiento y una investigación racionales y justos”

En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y


Reglamento del Senado, que aparece en el Boletín 1.943-07, se deja expresa constancia que
dicha modificación se introdujo con motivo de una indicación del Senador Diez, y que “ ella
apunta a exigir que la investigación que pudiera dar lugar a un proceso se deberá ceñir también
a los requisitos de justicia y racionalidad. Si se tiene en cuenta que el proyecto en informe deja
claramente sentado que la pesquisa que realice el Ministerio Público no tiene carácter
jurisdiccional, resulta imperativo entonces, sujetarla también y expresamente, a las exigencias
que la Carta Fundamental impone al procedimiento.

Por otra parte, los Fiscales deben llevar a cabo los actos de instrucción en forma objetiva,
puesto que a estos no les corresponde sólo instar por la investigación de los hechos
constitutivos de delito y los que determinen la participación punible, sino que también por
aquellos que acrediten la inocencia del imputado. (art. 3º L.O.C. Ministerio Público. Ley
19.640).

De acuerdo con lo expuesto, se desprende claramente que el Ministerio Público en el


nuevo proceso penal no ejercerá funciones jurisdiccionales, sino que meramente de carácter
administrativo al dirigir la investigación de los hechos constitutivos de delito conforme a lo
previsto actualmente en el artículo 83 de la Constitución.

En el nuevo proceso penal, el juzgamiento se lleva a cabo en un juicio oral, público y


contradictorio, y dentro del cual debe formularse la acusación por parte del Ministerio Público,
funcionario público distinto e independiente del juez, ejercerse la defensa por los defensores
que designe el imputado o los defensores públicos en caso de no poseer los medios para
procurarse uno; y rendirse la prueba por las partes. Todo ello debe realizarse en el juicio oral
a desarrollarse ante un tribunal colegiado e imparcial, cuyos miembros no deben haber tenido
ninguna intervención con anterioridad en la investigación de los hechos ni en el control de
ella, y a quien le corresponderá fallar la causa penal, y en caso de dictarse sentencia
condenatoria, determinar la imposición de la pena consiguiente. Claramente este juzgamiento
corresponde al ejercicio de una función jurisdiccional dentro del proceso penal.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta incuestionable que el juez de garantía claramente


ejerce funciones jurisdiccionales con anterioridad a que el proceso penal pase a ser conocido
y resuelto dentro de un juicio oral.
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En efecto, conforme a lo dispuesto en el nuevo Código Procesal Penal el juez de garantía


ejerce funciones jurisdiccionales: 1º.- Al autorizar las actuaciones que le solicite el Fiscal que
importen una privación, restricción o perturbación de los derechos que la Constitución asegura
al imputado o terceros ( art. 9º); 2ª.- Al aprobar el ejercicio de la facultad por parte del Fiscal
de no iniciar la investigación ( art. 168) o de aplicar el principio de oportunidad ( art. 170);
3º.- Al aprobar la suspensión condicional de procedimiento ( art. 237) o los acuerdos
reparatorios ( art.241); 4ª.- Al decretar el sobreseimiento definitivo ( art. 250) o temporal (art.
252); 5ª.- Al aceptar la solicitud del fiscal y del imputado de aplicar el procedimiento
abreviado ( art.410); etc

2°.- La jurisdicción es una función pública.

En cuanto al carácter de función pública de jurisdicción nos remitimos a lo señalado en


las diversas definiciones doctrinarias extranjeras y al analizar el concepto de Poder - Deber
contenido en la definición de la jurisdicción dada en la Cátedra.

3°.- La jurisdicción es un concepto unitario

“ La jurisdicción, cualquiera fueren sus diversas manifestaciones o las ramas en que se


divide, responde a una unidad conceptual, considerada desde el punto de vista funcional, esto
es, a partir del examen de la labor que toca al juez desplegar como resolutor de litigios. En
efecto, ius dicunt tanto el juez civil como el juez penal ( el primero en sentido amplio
comprensivo de los mercantil, laboral, lo tributario, etc) ya que ambos, en definitiva, mediante
el desenvolvimiento de sendos complejos silogísticos, concretan, actuando la norma abstracta
en el caso concreto, la voluntad abstracta de la ley relativamente a un bien de la vida. Se trata
aquí, cual exactamente sucede con el Derecho Procesal en general ( ramas civil y penal), de
la unidad ( jurisdicción) en la diversidad ( civil y penal) : idéntica esencia, sin perjuicio de la
separación del árbol en ramas. 243

En el mismo sentido, se ha señalado que “ no es dudoso que la jurisdicción es una y es


la misma cualquiera sea el tribunal que la ejercite y el proceso de que se valga para ello.

Pero, tiene además, carácter totalizador en el sentido que cuando el órgano


correspondiente la ejercita, lo hace como un todo sin posibilidad de parcelación.

“Cuando en el lenguaje común o, incluso, en el de la ley, se emplea la expresión


jurisdicción seguida del calificativo civil, penal, laboral, constitucional, etc, se incurre en
impropiedad, porque lo que en realidad admite distribución, previa clasificación, es la
competencia.”. 244

243
Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Pág. 20 . Editorial Jurídica de Chile. 1987.
244
Hugo Pereira Anabalón. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Pág.95.-
Editorial Jurídica Conosur.1993.

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Todos los jueces tienen jurisdicción; si no la tuviesen no serían jueces. Por lo tanto, es
una unidad, un género que debe estudiarse globalmente para poder apreciar su contenido y
alcance.

La jurisdicción es una sola y como tal no acepta clasificaciones. Por el solo hecho de
dividirse la jurisdicción, ésta se restringe y especifica en el concepto de competencia. 245

En el derecho comparado con una vision órganica, se señala que el principio de la


unidad jurisdiccional en el ordenamiento constitucional español importa un doble significado:

1ª) Establece la regla general sobre cual es el poder constitucionalmete habilitado para
organizar la jurisdiccion, en el sentido de constituirla y ordenar sus organos y sus potestades,
debiendo ser planteadas las cuesiones del reconocimiento de jurisdicciones suora estatales (
jurisdicciones organizadas desde fuera de la soberanía estatal) y de las competencia de las
Comunidades autonomas respecto a la configuracion de la jurisdicción.

2º. Establece un criterio de organizacón de la jurisdicción consistente en unificar la


mayor parte de los organos jurisdiccionales, el régimen de garantía de la independencia de
los jueces titulares de los mismos.246

4°.- El ejercicio de la jurisdicción es eventual.

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