DELICTIVA
(*)
Resumen
Palabras claves
I. Naturaleza y conceptualización
El expansionismo del derecho penal reúne los suministros fácticos a priori identificados y se
manifiesta: [1] por la aparición de realidades diferentes, inexistentes y/o de mínima incidencia
por la escasa connotación vigente a momento de su análisis —los delitos informáticos, delitos
financieros, delitos contra el derecho de autor, etc.—; [2] por la paulatina disminución o
deterioro de realidades fecundas, caracterizadas en el presente como de mayor valor —en los
delitos contra el medio ambiente, contra animales protegidos, etc.—; y [3] por el aumento del
valor de determinadas realidades que siempre estuvieron presente, pero que tienen una noción
diferente en razón del cambio social y cultural —delitos de discriminación y racismo, delitos
contra la mujer, delitos relacionados a bienes del patrimonio cultural, delitos de corrupción,
etc.— (5).
El entorno socio-jurídico vinculante ofrece un panorama de reproducción de las realidades
descritas, la construcción de nuevos bienes jurídicos y el fortalecimiento de otros ya existentes,
es decir, se proyecta un escenario fértil para la proliferación superflua del acervo penal
consistente en la irrefrenable criminalización de comportamientos y el endurecimiento de las
penas. Sin embargo, este afluente de realidades se confunde entre un justificativo forzado del
expansionismo estatal y la oportunidad para superar el deterioro de las necesidades primarias
de la sociedad, este último sostenido también sobre su necesidad penal —un fundamento
basado en la utilidad social—.
La concepción del expansionismo penal como el fundamento de mayor arribo estatal instaura
un régimen orientado hacia la constitución del fenómeno político-criminal de los excesos,
haciendo de la vía más violenta del derecho como su salvavidas técnico-jurídico, un instrumento
de apaciguamiento de los conflictos sociales complejos y apremiantes, y cuya demanda social
no da tiempo de espera, más aún en aquellos que provocan un generalizado rechazo social y
que por su naturaleza perniciosa no es pasible —desde la noción común del pueblo— de
soluciones simples o benevolentes: una carta blanca del tirano hacia la violencia estatal extrema.
Los índices estadísticos de la labor legislativa mundial evidencian una tendencia global
indiscriminada hacia la inclusión de nuevas configuraciones delictivas en los ordenamientos
jurídicos internos y a la aparición de nuevos intereses o de la tonificación de valores
preexistentes, materializados en nuevos bienes jurídicos. Este justificativo, a pesar de su
intrascendencia en la legitimación técnico-jurídica penal se torna suficiente para la agencia
estatal en su cometido de dotar de mayor drasticidad a la consecuencia jurídica del delito, en
desconocimiento de las directrices básicas del sistema penal. La síntesis de lo precedente
conduce a la formación de un catálogo creciente de leyes penales que no se limitan a la
criminalización de nuevos comportamientos sino también a la preocupante proliferación de
leyes agravatorias de penas, propia del carácter cualitativo pero también cuantitativo de la
expansión.
Otro factor relevante que pretenden justificar el expansionismo penal adviene del fenómeno de
la identificación social con la víctima del delito (6) —sujeto pasivo— antes que con la persona
que recepciona el arsenal penal del sistema —sujeto activo u autor—. Este apartado doctrinal
se desarrolla por medio del fenómeno sensacionalista del crimen, concentrando su atención en
las consecuencias y el impacto del comportamiento antijurídico —en especial en casos con
mayor conmoción social— como mecanismo de presión ante los organismos estatales, y
paradójicamente destapando las deficiencias y el fracaso de las políticas criminales y del control
social primario.
Es así que "las posibilidades de abordaje de situaciones problemáticas que tiene el sistema penal
son, generalmente, sobrevaloradas, a la vez que los 'costos sociales' son subestimados. La
cobertura de los medios masivos habitualmente refuerza esta distorsión" (7).
La perspectiva sobredimensionada el Estado tiende a modificar el enfoque del derecho penal
objetivo, debido a que su finalidad primordial de limitación del ius puniendi en favor del
imputado, característico de un escudo garantista del respeto de sus derechos durante la
tramitación del proceso, transmuta hacia la estructuración de todo un edificio legal de
protección estricta de la víctima para la consecución de sus pretensiones vindicativas
individuales —retribucionismo kantiano—, como también en razón de las aspiraciones
tergiversadas de una comunidad asolada por la criminalidad.
II. El derecho penal simbólico: la política criminal del discurso y de la falsa seguridad
Las agencias estatales abstraen este razonamiento e instrumentalizan al derecho penal como un
medio de distracción, ardid y tregua transitoria, creando un escenario falso de la realidad
únicamente con fines discursivos y electoralistas, orientados hacia la preservación y
fortalecimiento de la imagen estatal (10) deteriorada por el incontenible fenómeno delictivo.
Este objetivo se sintetiza en un marco de demostración y apariencia estatal ficticia; es decir,
aparenta un Estado soberano, nominalmente libre de delincuencia y con capacidad de imponer
y hacer cumplir sus reglas de convivencia, que administra soluciones inmediatas y eficientes en
el control y la disminución de los índices delictivos.
En concreto, el derecho penal simbólico se presenta a través del "endurecimiento del derecho
penal nuclear, fenómeno este que se vincula con el mencionado resurgimiento del punitivismo
(...). Pues el recurso al derecho penal no solo aparece como instrumento para producir
tranquilidad mediante el mero acto de promulgación de normas evidentemente destinadas a no
ser aplicadas, sino que, en segundo lugar, también existen procesos de criminalización a la
antigua usanza, es decir, la introducción de normas penales nuevas con la intención de promover
su efectiva aplicación con toda decisión. Entre otras palabras: procesos que conducen a normas
penales nuevas que sí son aplicadas o al endurecimiento de las penas para normas ya existentes"
(11). Este preámbulo apunta al deliberado resurgimiento del punitivismo —incremento drástico
e injustificado de la sanción penal— como parte de la política criminal de un Estado policiaco e
interventor, cuyos esfuerzos elementales para hacer frente a los problemas neurálgicos que
generan delincuencia, han fracasado; ello debido al desconocimiento primigenio de las variantes
del fenómeno social, porque a decir de Cafferata Nores no puede pensarse en una política
criminal aislada o indiferente de la política social, por lo que los programas y políticas sobre el
delito deben estar relacionados con los procesos sociales e históricos y las políticas sociales y
económicas de un país, porque aquel fenómeno se encuentra inserto en los primeros y
condicionados por las segundas (12).
En el marco de las consideraciones realizadas se impone precisión sobre el origen estatal del
derecho penal simbólico; empero, su surgimiento deviene en un incisivo y complejo proceso
socio-jurídico que llega a ser determinado por circunstancias consecuentes definidas; José Luis
Diez Ripollez lo entiende de la siguiente manera: "es aquel por el que la opinión pública, activada
por los medios de comunicación social, somete a los poderes públicos a una continua presión
para que se emprendan las reformas legislativas que permitan al derecho, y al derecho penal en
particular, reflejar en todo momento los consensos, compromisos o estados de ánimo
producidos en esos debates públicos sobre problemas sociales relevantes. A su vez los poderes
públicos, conocedores de los significativos efectos socializadores y, sobre todo, sociopolíticos
que la admisión de tales demandas conlleva, no solo se muestran proclives a atenderlas sino
que con frecuencia las fomentan. Así entramos en el reino del proceder legislativo declarativo-
formal, cuya pretensión fundamental es la de plasmar en la norma legal del modo más fiel y
contundente posible el estado actual de las opiniones colectivas sobre una determinada realidad
social conflictiva, y que está ayuno de cualquier consideración sobre la medida en que la norma
en cuestión puede colaborar a la solución del problema" (13).
Este apartado destaca el incalculable valor e influencia de los medios de comunicación social a
momento de la estructuración de políticas criminales racionales, eficaces y humanas,
comprendiendo que el seguimiento milimétrico de todo el proceso que conlleva su
configuración y su aplicación permite analizar los resultados emergentes —los éxitos, fracasos,
errores, aciertos, debilidades, fortalezas, etc.—.
La vinculación del derecho penal y la política criminal se encuentra solidificado por un concepto
mayor: las políticas públicas, entendidas como aquellos proyectos y/o actividades diseñados y
administrados por el Estado a través de la entidad gubernamental —en sus diferentes niveles—
con la finalidad de satisfacer las necesidades elementales de una sociedad. En ese marco
contextual la vigencia del fenómeno criminal, la multiplicación de las transgresiones a los valores
individuales y colectivos más importantes, la amenaza permanente de la ruptura de la cohesión
social y su desarrollo armónico; involucran una necesidad elemental en el ser humano, la
necesidad de seguridad ciudadana; es decir, la convicción individual de pertenencia plena de la
vida y las libertades.
Desde tiempos inmemoriales, a partir del entendimiento de la naturaleza y los efectos del
crimen, inmerso en el proceso de construcción de las sociedades y del propio Estado y dado el
rechazo social unísono de sus consecuencias, se ha buscado generar mecanismos socio-jurídicos
que cohíban la proliferación de estos comportamientos altamente nocivos: las políticas
criminales. Según Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazabal, la política criminal —desde su
concepción genérica— es entendida como "aquel aspecto del control penal que tiene relación
con el poder del Estado para caracterizar un conflicto social como criminal (...) es ejercicio de
poder, de un poder que se concreta en la criminalización del conflicto de que se trate" (14). O
en su caso, según Alberto Binder, se define de modo estricto como "el conjunto de decisiones
relativas a los instrumentos, reglas, estrategias y objetivos que regulan la coerción penal; y
forma parte del conjunto de la actividad política de una sociedad (...) es un conjunto de
decisiones, y las decisiones son actos de voluntad de determinados sujetos sociales, relativas al
uso de los instrumentos de coerción penal. Estas decisiones tienen un contenido
eminentemente valorativo, aunque a veces este hecho se enmascare bajo formas 'técnicas',
aparentemente neutrales" (15).
Este fenómeno se denominó "punitivismo", que a decir de Roger Matthews invocado por
Bernardo Del Rosal Blasco establece que "cuando se define este rasgo —el punitivismo—, los
autores no suelen acertar a definirlo de forma precisa, con lo cual su utilidad como paradigma
de las transformaciones es dudosa. Pero él mismo ha tenido que reconocer que, normalmente,
el término tiene una connotación de exceso; 'esto es, la búsqueda del castigo por encima y más
allá de lo que es necesario', lo cual implica "la intensificación del sufrimiento infligido, ya sea
mediante la ampliación de su duración, ya lo sea por la severidad del castigo por encima de la
norma". De modo que, "la noción de punitivismo sugiere un uso desproporcionado de sanciones
y, consecuentemente, una desviación del principio de proporcionalidad" (16).
Esta tendencia político-criminal ha sido objeto de una fuerte crítica por los doctrinarios
latinoamericanos, quienes han manifestado —de modo inobjetable— su rechazo en razón a las
circunstancias de constreñimiento que rodean a este fenómeno, cuya repercusión significa un
alto costo humano-social. El profesor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, invocando a Beccaria
refiere que "uno de los mayores frenos del delito no es la crueldad de las penas, sino su
infalibilidad, y en consecuencia tanto la vigilancia de los magistrados como la severidad de un
juez inexorable debe ir acompañada, para ser virtud útil, de una legislación suave. La
certidumbre de un castigo, aunque sea moderado, causará siempre mayor impresión que el
temor de otro más terrible pero unido a la esperanza de la impunidad; porque cuando los males,
aunque mínimos, son seguros, amedrentan siempre los ánimos humanos, mientras que la
esperanza, don celeste que a menudo es el único que poseemos, aleja sin cesar la idea de los
mayores, en especial cuando la impunidad, que la avaricia y la debilidad procuran muchas veces,
aumenta su fuerza" (17).
En consecuencia, dentro del plano político-electoralista, la imposición de penas cada vez más
drásticas no concibe saciedad, en mérito a que el fracaso en el logro de sus objetivos político-
criminales opera como un justificativo de mayor agresión focalizada, e irremediablemente "el
destino final de este sendero es la pena de muerte para todos los delitos, pero no porque con
ella se logre la disuasión, sino porque agota el catálogo de males crecientes con que se puede
amenazar a una persona" (21).
La perversa pretensión de posicionar tras una vitrina social al delincuente —o al poseedor del
estatus de procesado— utilizando recursos de exposición de su antecedente delincuencial y los
extremos castigos jurídicos y sociales que le aguardan, son proyectados por el poder político con
la finalidad única de producirle la mayor indignidad y sufrimiento posible, manifestación que
inequívocamente lo despoja de sus derechos más preciados —vida, libertad, dignidad, etc.—,
cosificando e instrumentalizando su condición humana por medio de advertencias irracionales
y en consecuencia a la desobediencia de sus normas; es decir, como muestra ejemplificadora de
la reacción del Estado ante estos actos —punitivismo visual—, noción que coloca a este
escenario en un plano diferente de las bases que cimientan el conocimiento científico-racional
que el derecho penal promueve.
Empero, a pesar de las fuertes críticas contra el sistema penal actual y las secuelas emergentes
de la negligente operativización de sus funciones y fines, la identificación de sus deficiencias,
limitaciones, consecuencias, etc., no pueden servirse como instrumento de justificación para
legitimar los abusos y las extralimitaciones en la interpretación del sistema preventivo, o para
aplicar erróneamente los fundamentos de un sistema diferente. La deconstrucción de la
dignidad humana —institucionalizada en el orden penal— debe ser combatida desde el
escenario creado por el propio Estado y sus reglas impuestas —aunque estas sean consideradas
solo en razón de sus intereses—, desde los valores supremos y los derechos inherentes al
hombre en su calidad de ser humano, y por supuesto, desde el fundamento científico
proporcionado por el sistema prevencionista y su esencia fundada en la utilidad social que puede
generar la pena. En esa lógica, la inexistencia de esta última —la pena— sin la vigencia de un
sistema jurídico alternativo sostenible, eficaz, legítimo y humano, desembocaría en el
despliegue individual y colectivo de un libre albedrio exento de responsabilidad, de un
desenfreno caótico creador de anarquía, e implicaría la exposición de los bienes jurídicos del
conglomerado social a ciclos permanentes de ataques y transgresiones, proyecta la génesis de
una inseguridad alarmante (23), en conclusión, "antes de destruir una estructura, para construir
otra mejor y más bella, se exige que la segunda esté hecha" (24).
Esta es una clara muestra de la vigencia de un sistema penal que tiene un fundamento que
pretende edificarse en el plano de la utilidad social y que a pesar de sus deficiencias mantiene
aún supremacía, y por el contrario, se evidencia de las inconsistencias que muestran otras
teorías penales configuradas o proyectadas alternativamente (25).
La dialéctica generada por corrientes doctrinales que aceptan y justifican un sistema penal
extremo (26), y otras que lo rechazan de manera in limine (27), e incluso en tiempos de guerra
(28), imprimen una tónica permanente de discusión y legitimación, a partir de ello numerosos
son los argumentos que se han arrimado en favor y en contra de la pena de muerte.
Siguiendo a Laurent citado por Fontán Balestra se puede sintetizar así: "...a. Argumentos
contrarios: 1. La irreparabilidad de la pena de muerte; 2. La inviolabilidad de la vida humana; 3.
La irresponsabilidad de los criminales; 4. La falibilidad de los jueces; 5. La pena de muerte impide
toda enmienda al condenado; 6. Las penas de sangre llegan a ensangrentar las costumbres ('la
sangre llama a la sangre'); 7. La pena de muerte atenta contra la dignidad humana; 8. La pena
de muerte sirve de reclame al criminal y excita al espíritu de imitación de los candidatos al
crimen; 9. Esta pena es contraria al progreso de las costumbres; 10. Esta pena es inútil, porque:
a) no es ejemplar (ningún asesino ha sido detenido en el camino del crimen por el pensamiento
del castigo supremo); b) no es bastante severa (el gran criminal no carece de valentía y teme
menos la muerte que la certeza de un castigo largo y penoso). b. Argumentos favorables: 1. La
pena de muerte es un instrumento de defensa social, al mismo tiempo que un instrumento de
sanción moral; 2. La crueldad o la insignificancia de toda pena propuesta para reemplazar a la
pena de muerte hacen que esta última sea indispensable; 3. Es justa, es decir, proporcionada al
delito; 4. Es necesaria, porque: a) es temida por los malhechores; b) es temida por el público en
general; c) todo proyecto de supresión aumenta la audacia de los malhechores; d) contradicción
entre los actos y las teorías de ciertos abolicionistas, por ejemplo Marat y Robespierre; 5.
Existencia inmemorial de la pena de muerte; 6. Argumento lombrosiano sacado de la idea de la
eliminación forzada de todo elemento peligroso para la seguridad social" (29).
A pesar de existir argumentos frágiles y tendenciosos a favor de punitivismo, la historia de los
institutos penales (30) rememora varios ciclos de actos atroces e irreproducibles en contra de la
humanidad a título de la desvalorizada justicia, situación mucho más crítica y aborrecible cuando
esta violencia es provocada, en la mayoría de los casos y en sus diferentes paradigmas, por el
propio Estado como parte de una estructura penal munida de programas maquiavélicos,
ejemplificadores, inhibidores, espiadores, etc., destinados a la cosificación e instrumentalización
del ser humano por la saciedad de móviles perversos y de poder.
En tal sentido, todo razonamiento estatal que aprueba la aplicación de la pena de muerte, por
la connotación disociativa que propaga y en mérito a los resultados nefastos obtenidos a partir
de experiencias en todo el mundo, ha sido merecedor de serias críticas por los dogmático-
penales, tal es el caso de Eugenio Raúl Zaffaroni, quien manifiesta que "en primer lugar,
constituye un acto de ilegitimidad extrema, por crueldad e inhumanidad manifiesta, el
mantenimiento de la llamada 'pena de muerte', que por desgracia aún perdura en ciertas
legislaciones. Ante esta irracionalidad tan palmaria y violatoria de los derechos más elementales
de la persona humana, no queda otro remedio (en aquellos países que mantienen la muerte
como pena) que negarse a imponerla, declarándola contraria a los proclamados fines de la pena
y, con ello, a las normas fundamentales (que, paralelamente a la lucha por su eliminación,
prohíben las penas crueles, inhumanas o degradantes). El cuestionamiento de la legitimidad de
la 'pena de muerte' es realmente universal, por lo que resulta innecesario abundar en las
numerosísimas citas bibliográficas existentes sobre el tema" (32).
En conclusión, aquel pueblo que prioriza la vida siempre luchará por la permanencia de una
cultura de paz y humanidad, solo así tendrá el merecimiento de autodefinirse como democrático
y de derecho, de lo contrario solo heredará una retórica vacía y ficticia de principios y valores,
más una tradición de sangre y muerte.
(A) Es titulado abogado por la Universidad Mayor Real y Pontificia San Francisco Xavier de
Chuquisaca, y profesor de Ciencias Sociales por la Universidad Pedagógica Nacional "Mariscal
Sucre", magister en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal por la Universidad Andina "Simón
Bolívar" (ex) visitante profesional abogado de la Corte Interamericana de derechos humanos
(Costa Rica; San José). Docente de Derecho Penal — parte general y derecho internacional
público de la Universidad Mayor, Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca.
Docente responsable de coordinación de la Escuela de Jueces del Estado. Correo Electrónico:
barrientosvargas.ald@gmail.com.
(1) Este paradigma contractualista es desarrollado por BECCARIA, Cesare en "De los delitos y las
penas", Ed. Temis, Bogotá, 2003, p. 72, refiriendo que "las leyes son las condiciones bajo las
cuales los hombres independientes y aislados se unieron en sociedad, hastiados de vivir en un
continuo estado de guerra y de gozar de una libertad que resultaba inútil por la incertidumbre
de conservarla. Sacrificaron una parte de ella para gozar del resto con seguridad y tranquilidad.
La suma de todas esas porciones de libertad sacrificadas al bien de cada uno, constituye la
soberanía de una nación, y el soberano es el depositario y administrador legítimo de ellas".
(2) KELSEN, Hans, "Teoría general del derecho y del estado", GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo (trad.),
Ed. UNAM, México, 1988, p. 25.
(3) A decir de Camaño citado por el profesor Carlos Parma, el derecho penal de la emergencia
"se caracteriza por la utilización de una determinada técnica legislativa propia, algunos de cuyos
caracteres son: a) Una tutela penal que se anticipa a la efectiva causación de una ofensa a un
bien jurídico; b) Creación artificiosa de bienes jurídicos; c) Utilización de una técnica casuística,
basada en fórmulas legales elásticas e indeterminadas; d) Penalización en función del autor y no
del hecho cometido. A su vez, las consecuencias de la utilización de dicha técnica redunda en:
a) La producción del fenómeno llamado 'inflación penal', a través del cual se superponen
diversas figuras delictivas, causando graves problemas de acertamiento (en definitiva, de
seguridad jurídica); b) Una absoluta pérdida de referencias en términos de dosimetría penal,
debido a que se altera el principio de proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la pena
conminada". PARMA, Carlos, "La pena piadosa", Boletín Electrónico de contenidos corrientes:
Hemeroteca de la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la UBA — ISSN 1850-7093 [en línea].
1ª semana de noviembre de 2009, nro. 220, p. 179 [fecha de consulta: 29/06/2015]. Disponible
en: http://www.derecho.uba.ar/biblioteca/revistas/ Arg22009.pdf.
(4) Según el profesor Jesús María Silva Sánchez "por el hecho de que buena parte de las
amenazas a que los ciudadanos estamos expuestos provienen precisamente de decisiones que
otros conciudadanos adoptan en el manejo de los avances técnicos: riesgos más o menos
directos para los ciudadanos (como consumidores, usuarios, beneficiarios de prestaciones
públicas, etc.) que derivan de las aplicaciones técnicas de los desarrollos en la industria, la
biología, la genética, la energía nuclear, la informática, las comunicaciones, etcétera. Pero
también, porque la sociedad tecnológica, crecientemente competitiva, desplaza a la
marginalidad a no pocos individuos que inmediatamente son percibidos por los demás como
fuente de riesgos personales y patrimoniales". SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, "La expansión del
derecho penal", Ed. Civitas, Madrid, 2001, p. 27-28.
(5) Para mayor contenido de este contenido ver a SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, ob. cit.
(6) Desde la perspectiva de Jesús María Silva Sánchez, "dicho fenómeno viene favorecido por la
coyuntura (...) de la configuración de una sociedad mayoritariamente de clases pasivas:
pensionistas, parados, consumidores, perceptores de prestaciones. Se trata, como se ha
señalado con expresión a mi juicio afortunada, de los 'sujetos del bienestar', pues bien, la actitud
de estos sujetos frente al Derecho penal resulta perfectamente coherente en el marco del
modelo social de la crisis del Estado-providencia. En efecto, en este marco se está produciendo
un cambio progresivo en la concepción del Derecho penal subjetivo (ius puniendi): de advertirse
en él ante todo 'la espada del Estado contra el desvalido delincuente' se pasa a una
interpretación del mismo como «la espada de la sociedad contra la delincuencia de los
poderosos». Ello provoca la consiguiente transformación también en el ámbito del Derecho
penal objetivo (ius poenale): en concreto, se tiende a perder la visión de este como instrumento
de defensa de los ciudadanos frente a la intervención coactiva del Estado. Y, así, la concepción
de la ley penal como 'Magna Charta' de la víctima aparece junto a la clásica de la 'Magna Charta'
del delincuente; ello, si es que esta no cede la prioridad a aquella". SILVA SÁNCHEZ, Jesús María,
ob. cit., p. 52-53.
(7) HOULSMAN — LOUK — ZAFFARONI, Eugenio R. y otros, "Criminología crítica y control social
— El poder punitivo del Estado", Ed. Juris, Rosario, 1993, p. 82.
(8) CESANO, José D., "La política criminal y la emergencia", Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004,
ps. 24-25.
(9) BUSTOS RAMÍREZ, Juan y otros, "Pena y estado — Función Simbólica de la Pena", Ed. Jurídica
Cono Sur, Santiago, 1995, p. 30.
(10) El profesor Fabián Ignacio Balcarce citando a Claus Roxin, sostiene este criterio
manifestando que "los tipos penales simbólicos son aquellas leyes que no son necesarias para
la protección de una convivencia pacífica sino que persiguen fines extrapenales, como la
tranquilidad del electorado o la presentación de una buena imagen del Estado". BALCARCE,
Fabián I., "Nuevos paradigmas en las ciencias penales", Ed. Lerner, Córdoba, 2014, p. 71.
(12) CAFFERATA NORES, José I. y otros, "Justicia penal y seguridad ciudadana — Contactos y
conflictos", Ed. Mediterránea, Córdoba, 2000, p. 22; asimismo, Bustos Ramírez refiere que
"frente a un conflicto social, el Estado social y democrático de derecho debe antes que nada
desarrollar una política social que conduzca a su prevención o solución o, en último término,
pero solo en último término, optar por definirlo como criminal". BUSTOS RAMÍREZ, "Lecciones
de derecho penal", vol. I, Ed. Trotta, Madrid, 1997, p. 29.
(13) ARROYO ZAPATERO, Luis — ULFRID NEUMAN — ADÁN NIETO, Martín, "Crítica y justificación
del derecho en el cambio de siglo", Ed. De la Universidad de Castilla, La Mancha, 2003, ps. 148-
149.
(15) BINDER, Alberto, "Introducción al derecho procesal penal", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010,
2ª ed., p. 45.
(16) DEL ROSAL BLASCO, Bernardo, "Hacia el Derecho Penal de Post Modernidad", Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología — ISSN 1695-0194 [en línea]. 02/06/2009, nro. 11-
08, p. 08:14 [fecha de consulta: 29/05/2015]. Disponible en: http://criminet.ugr.es/
recpc.11/recpc11-08.pdf.
(17) ZAFFARONI, Eugenio R., "Teoría actuales en el derecho penal", Ed. Ad Hoc, Buenos Aires,
1998, p. 596.
(18) MIR PUIG, Santiago, "Introducción a las bases del derecho penal", Ed. B de F, Buenos Aires,
2003, p. 53.
(19) Al respecto el profesor MIR PUIG, Santiago, ob. cit., p. 53 y 54, desde una óptica bastante
particular, hace un interesante análisis en relación a la lógica que debe aplicarse con el
punitivismo, refiriendo que "por una parte, los delitos que por ser menos graves no se ven
obstaculizados por fuertes barreras en la moral social, deberían ser castigados con las penas más
graves, para contrarrestar la frecuencia de su realización y la debilidad de los contraestímulos
sociales (...). Por otra parte, hechos reputados de máxima gravedad por la sociedad deberían ser
objeto de penas de mínima cuantía, precisamente porque su gravedad, socialmente sancionada,
constituye un eficaz freno que hace mucho menos necesario el recurso a la pena estatal".
(20) Es en ese sentido que el profesor Luigi Ferrajoli manifiesta que "la más antigua respuesta al
primer orden de cuestiones, que comporta también la primera aunque débil limitación al
desenfreno punitivo, es el fruto de una ilusión sustancialista: la idea iusnaturalista de que la
pena deba igualar al delito y consistir por tanto en un mal de la misma naturaleza e intensidad.
Esta pretensión va estrechamente ligada a una concepción retributiva de la pena, configurada,
por un lado, como contraprestación o contrapaso, y, por otro lado, como medida o aestimatio
delicti. Constituye la base de la primera doctrina de la calidad de la pena: el principio del talión
—ojo por ojo, diente por diente— presente con connotaciones mágico-religiosas en todos los
ordenamientos arcaicos, desde el código de Hammurabi hasta la Biblia y las XII Tablas".
FERRAJOLI, Luigi, "Derecho y razón, Teoría del Garantismo Penal", Ed. Trotta, Madrid, 1995, p.
388.
(21) ZAFFARONI, Eugenio R. — ALAGIA, Alejandro — SLOKAR, Alejandro, "Derecho penal — parte
general", Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002, 2ª ed., p. 59.
(22) RUSCH, Georg — KIRCHHEIMER, Otto, "Pena y estructura social", Ed. Temis, Bogotá, 1984,
p. 254.
(23) Una clara descripción de la necesidad del derecho penal en las sociedades modernas es
expuesta por el profesor Hans Heinrich Jescheck y Thomas Weigend para quien "los ataques
dirigidos a la legitimación de la existencia del Derecho penal como un instrumento de poder
represivo que pretende la imposición del Ordenamiento jurídico, carecen de fundamento en una
sociedad regida por un Estado liberal de Derecho, pues solo la pena posibilita la protección de
la paz jurídica en libertad. Por ello, el objetivo no debe ser la desaparición del Derecho penal,
sino solo su mejora a través de una reforma continuada que asegure la protección de la
generalidad a través de una prevención general moderada, y que busque alcanzar la justicia para
el autor preservando el principio de culpabilidad y, allí donde sea necesario, la ayuda social".
JESCHECK, Hans H. — WEIGEND, Thomas, "Tratado de derecho penal — parte general", vol. I,
OLMEDO CARDENETE, Miguel (trad.), Ed. Instituto Pacífico SAC, Lima, 2014, 5ª ed., p. 5.
(24) Dicho extraído por DONNA, Edgardo A. en su libro "Teoría del delito y de la pena I —
Fundamentación de las sanciones penales y de la culpabilidad", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003,
2ª ed., p. 75.
(25) Para Sebastián Scheerer "aún los oyentes bien intencionados mostrarán signos de
frustración ante una filípica abolicionista contra el manejo actual de los problemas delictivos al
no haber un esfuerzo posterior por explicar cómo podrían reformarse las cosas. Lo que empeora
todo es la obstinada negativa de los abolicionistas a reconocer este negativismo como un signo
de inmadurez o incapacidad. Por el contrario, lo presentan con orgullo, como un principio
fundamental de sus enseñanzas y lo denominan 'Lo Inconcluso' (Mathiesen), dejando la
formulación de alternativas a aquellos que tienen el poder". (Véase a SCHEERER — HULSMAN
— CRHISTIE — STEINERT — MATHIESEN —FOLTER, "Abolicionismo penal", trad. del inglés por
CIAFARDINI, Mariano A. — BONDANZA, Mirta L., Ed. Ediar, Buenos Aires, 1989, p. 24).
(26) A pesar del carácter científico del derecho penal y aquella interminable lucha por su
humanización, otrora filósofos y juristas reconocidos de la actualidad —en su mayoría de origen
europeo— han opinado —bajo ciertas circunstancias extremas— en favor de la pena capital.
Según Beristaín se tiene a Kant, Hegel, Rousseau, E. Brummer y J. Leclercq, por un lado, y por
otro a Garofalo, Filangieri, Rocco, Manzini, Bettiol, Mezger, Welzel, Lardizabal, Silvela, Cuello
Calón, Pereda, Quintano Ripollés y López Rey (BERISTAÍN, "Derecho penal y criminología", Ed.
Temis, Bogotá, 1986, p. 207).
(27) Entre ellos JESCHECK, Hans H. — WEIGEND, Thomas, ob. cit., p. 1124 y ss.
(28) Véase a CASASÚS, JUAN J. E. en su libro "Por la abolición del castigo capital — La pena de
muerte en la legislación de guerra", Ed. Jesús Montero-Obrapía 22, La Habana, 1934).
(29) FONTAN BALESTRA, Carlos, "Derecho penal — Introducción y Parte General", Ed. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1998, ps. 557-558. Véase también a GARCÍA VALDÉS, Carlos, "Teoría de la
pena", lección IV, —La pena de muerte—, Ed. Tecnos, Madrid, 1987, 3ª ed., ps. 53 y ss.; y a
HUÁSCAR CAJÍAS, "Elementos de penología", cap. II, punto 2 "Pro y contra de la pena de
muerte", Ed. Juventud, La Paz, 1998, p. 30 y ss.
(30) Un interesante aporte desarrolla GARCÍA VALDÉS, Carlos en su libro "Teoría de la pena", Ed.
Tecnos, Madrid, 1987, 3ª ed., p. 25 y ss, en relación a la historia de la pena de muerte en los
albores y el ocaso del siglo XVIII en Europa, exponiendo gráficamente la evolución de esta noción
penal y su contraste con la realidad de las penas.
(31) Esta afirmación nos lleva a visualizar en el presente contextos de etapas históricas
anteriores —presuntamente superadas—, donde "el mejor juez es aquel que tiene ingenio para
inventar nuevos métodos de tortura, cuando se piensa que si la bondad de Dios es infinita,
infinitos son los medios de pecar, por lo que la expiación debe realizar también infinitas formas
de sufrimiento". CENICEROS, José Á., "Trayectoria del derecho penal contemporáneo", Ed.
Botas, México, 1943, p. 28, las cuales si bien otrora se encontraban controladas por conceptos
ético-religiosos, en la actualidad son conceptos ideológico-partidarios, más con un fin eterno: la
hegemonía del poder.
(32) ZAFFARONI, Eugenia R., "Teorías actuales en el derecho penal", Ed. Ad Hoc, Buenos Aires,
1998, p. 114.
(33) HUASCAR CAJÍAS citando a TAPPAN en libro, "Elementos de penología", Ed. Juventud, La
Paz, 1998, p. 35.
(34) Véase a RUIZ FUNES, Mariano con la temática de "La pena transpersonal" en libro "Derecho
penal", Doctrinas Esenciales, DONNA, Edgardo A. (dir.), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, t. I, p.
613 y ss.
(35) DÍAZ ARANDA, Enrique — GONZALES, Olga I., "Pena de muerte", Ed. UNAM, México DF,
2003, p. 91.
(36) Este conclusión condice con el Documento Final del Programa de Investigación desarrollado
por el Instituto Interamericano de derechos humanos de las gestiones 1982 y 1986, cuyo
coordinador fue el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, en cuya problemática recomienda "...1) La
abolición de la pena de muerte y de las penas perpetuas. 2) Una urgente revisión legislativa y
doctrinaria de los límites máximos vigentes en la mayoría de los países para las penas privativas
de libertad a la luz de los fines que los instrumentos de derechos humanos asignan a las mismas"
(Instituto Interamericano de Derechos Humanos. ZAFFARONI, Eugenio R., "Sistemas penales y
derechos humanos en América Latina (Informe Final)", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 70).