Indicios y Presunciones. ADOLFO GELSI BIDART aunque por conjeturas verosi- miles, se deja entender que se la- maba Quijano”. Cervantes (“Don Quijote”, Parte I, cap. 1) SUMARIO: 1. El horizonte exterior y procesal de! tema. IL La nocién general y procesal. IH, Sinonimia, distincién, conexién. IV El tema en el conocimiento procesal. V_— Sintesis conclusiva. 1) Ell borizonte exterior y procesal del tema tL. Elementos aislados del proceso y realidad. La reflexién sobre el proceso cada vez Heva més a la conclusién de que, aislados cada uno de sus elementos, no difieren de los que se dan fuera de él, en cualquier aspecto de la realidad considerada ‘sub specie juris’. Sea que consideremos cada sujeto del proceso: el Juez, que es la autoridad, como tantas que encontramos fuera de él; el actor o el deman- dado o el tercerista que realiza todos los act y hechos juridicos fuera del proceso. Lo propio puede decirse de cada uno de los sujetos com- plementarios, testigos, peritos y toda la variada serie de encargados procesales. O los funcionarios de los Tribunales, como los de otros organismos publicos 0 privados. O los técnicos que no hacen en el proceso cosa diferente de la que realizan fuera de él. Incluso de ‘poderes’ juridicos puede hablarse en o fuera del proceso. ;Por qué no hablar del poder’ contractual o de contraer o el de testar y asi sucesivamente? Lo propio cabe decir de los hechos y de los actos juridicos, Y de las actividades que se cum- plen en el proceso 0 al margen del mismo. 2. El ejemplo de la prueba. En el caso concreto de la prueba, en cuyo am- bito se ubican generalmente indicios y presun- ciones, los legisladgses se anticiparon a sefialarlo, al reglamentar tanto en el Cédigo Civil como en €l Cédigo de Procedimiento —tanto civil como penal,— a veces de manera reiterativa. La doc- trina colombiana tuyo la intuicién, realizada di- dactica y tedricamente, al estudiar la prueba sin aditamentos procesales 0 civiles o de cualquier otra indole. Como una necesidad de Ja vida ju- ridica, en el sentido de obtener la ‘permanenci de los hechos © actos una vez que se realizan 0, tal vez mejor, para ‘presentar’, en cualquier mo: mento en que se requiera, lo que se hizo u ocurt en oportunidad anterior“. 3. Consistencia andloga y quid procesal. Segtin ésto, la polémica que cada tanto se en- ciende en torno a Ja naturaleza procesal o no (1) Sobre Ja naturaleza procesal, civil 0 gene- ral de la materia probatoria, ver Hernan Drvis EcHanpia “Compendio de ia prueba” cap. I con una liicida y penetrante exposicién sobre el con- cepto geenral de la prueba. iDscusién en S, SENTIS MeteNpo (“Introduccion al derecho probatorio” en “studios Procesales en memoria de Carlos Viada p. 527 y sigs.) quien se inclina decididamente por el caracter procesal de las normas sobre prueba (864); de aceptarse el concepto de Derecho Jus. ticial material, al D. Procesal seguirian pertene- ciendo las normas sobre “como se debe proceder”” para probar; pero “lo que para nosotros resulta evidente es que las pruebas nunca pueden consti- tuir parte de] Derecho Sustancial. Son normas di- rigidas siempre a regular la actuacién del Juez”. Punto de vista que no compartimos: a) Porque no sélo hay que probar en el proceso, sino también fuera de él. b) Porque en el proceso no es solo el Juez el que importa, sino los sujetos procesales en su totalidad.procesal de Ia prueba y la que puede darse con relacién a cada uno de los otros temas aludidos, en igual sentido, habria de replantearse con un sentido diverso: a) Por un lado Ja consistencia aislada fun- damentalmente andloga e incluso idéntica v.gt.: el documento no varia su consistencia fuera o dentro del proceso, aunque si, eventualmente, los modos de su presentacién y de su evaluacion segtin los procesos y el objeto de los mismos. b) Por otro lado, la necesidad de sefialar el ‘quid’ procesal: ¢cambian o no las cosas —i.e. las situaciones— cuando se realiza el proceso? 4. Planteamiento en relacién a indicios y presunciones. Podemos hablar, en nuestro concepto, de in- dicios y de presunciones, atin con prescindencia del proceso y asi lo ha hecho desde antafio, Ia doctrina de Derecho Civil. Aqui, pues, se ha de subrayar Io que en todo caso significan y lo que adquieren de propio cuando se ubican en el Ambito procesal. Yendo de lo circunstancial a lo central, podria asi sefialarse, en lo primero — comin a todo cafoque juridic —la nocién de indicio y de presuncién; —la conexién entre ambos. En lo segundo, el ‘quid’ procesal, el sentido dispar que adquieren, uno y otro, cuando se in- sertan o se toman en cuenta en el proceso: —gEn todo proceso fa solucién es igual, o hay que diferenciar procesos en que predomina el principio inquisitivo en la prueba y aquellos en que se consagra el principio dispositivo? —2Reciben, realmente, sentido peculiar por el proceso o simplemente se traslada de una a otra ubicacién el instituto, sin que la integracién en el mismo los cambie? ¢Hay, realmente un punto de vista procesal, hay una estructura procesal que cambie el tema? ADOLFO GELSI BIDART La unificacién por el proceso. Lo fundamental a sefialar es el sentido de uni- ficacién que se da en el proceso, atin de los con- trarios: en cierta medida ese es el intento del proceso, unificar para el futuro, a los contrarios, dar Unica solucién a situaciones que se presen- tan con pretensiones diversas y atin contrapues- tas. De ahi que Ja solucién convencional cada vez aparezca mas légica en el plano del orden juri- dico en general y del proceso en particular: to- dos los que intervienen en el proceso buscan la solucién juridica del caso concreto, que puede darse por via unilateral de una de las partes, convencional de ambas o autoritaria del Juez. A éste también Je compete buscar 1a ‘composicién’ del problema a través del acuerdo de partes, no como mero ‘sustitutivo’ de la sentencia o mal menor; sino al revés: la sentencia, también aqu: ¢s ‘subrogado’ de Ia solucién espontanea de la cuestién juridica planteada; por eso preferimos hablar de modo ‘excepcional’ y ‘extraordinario’ y no de anormal de concluir ef juicio, cuando la solucién viene por las partes y no por la decisién det Juez, Esta misién unificadora del proceso es la que da ‘sentido peculiar’ a todo lo que en él se hace y permite — casi indiferentemente, encarat cada Problema con los més diversos enfoques. Asi, como veremos, puede hablarse de las pre- sunciones como Jo hacen diferentes textos legis- lativos, tanto en el ambito de la prneba como en el de la sentencia y con algunas ‘razones’ en uno y otro caso, —porque se encare desde donde se encare el problema, siempre se da su integracién en un ambito mas vasto y menos ‘compartimen- izado'. Cada instituto asi considerado, se mues- tra como “abierto” y compenetrado con el pro- ceso en general y, por ende, pudiendo encararse desde diversos aspectos 0 momentos de aquél, para Megar a una misma comprensién, val vez juecida por los puntos de partida diversos. II) Nocién general y procesal, 6. El problema general y procesal —del pen- samiento y de indicios-presunciones. Tal vez puedan sefialarse modos diversos de encarar a indicios y presunciones, desde el punto de vista probatorio, modos que pueden predo- minar en etapas diferentes de la historia, seginINDICIOS Y PRESUNCIONES como se inserten en el contenido cultural res- pectivo ©. Concordamos en general con Ja doctrina c lombiana en ubicar el tema de la prueba en po- sicién impar con relacién a sectores especificos del Derecho, superando asi la polémica entre el D. Sustantivo (especialmente Civil, apoyado en el Cédigo) y el D. Procesal (i.i.). La prueba estd en el dominio del pensamiento. como si dijéramos es el apoyo, lo que da relat va seguridad a nuestco pensamiento. En defin' tiva cada pensamiento, si no es el intuitive que se basta —cree bastarse— a si mismo, requiere el apoyo de otros pensamientos para justificarse vale decir, para considerarse verdadero. Esto mismo ocurre con indicios y presuncio- nes, que pueden considerarse en todo problema juridico requerido de prueba pero, obviamente, por integrarse en el proceso: (2) En las gas. oJrnadas Ibero-americanas de Derecho Procesal (Bogota 1986), las dos ponen- cias nacionales se refirieron al punto. Asi E, Parra Qursano (Colombia), recordé la vineulacién de los indicios con la magra en épo- cas mas remotas, como el punto de partida a la explicacién cultural de aquella. Inversamente en la época actual, los indicios en esa busqueda de seguridad para el proceso de pen- samiento que de ellos parte 0 que en ellos se basa, —parecen reclamar de las técnicas cientificas el apoyo indispensable que, fuera de ellos pero a ellos referido, permite utilizarlos como elementos convenientes ‘siempre a veces indispensables por ‘micos de Ia actividad probatoria, En tal sentido A. A. Lanponr Sosa (Uruguay) realizé una profunda y erudita exposicién acerca de indicios y presunciones y pruebas de la pa- ternidad, —relativas, pues a un tema que, por ahora y quien sabe por cuanto tiempo, solo admi- te practicamente la confesién o la prueba indi- ciaria y que, por otra parte tanta trascendencia tiene en la vida social. Es de especial interés Io relativo a los indicios de los caracteres morfolégicos y funcionales in- ternos, signos patolégicos trasmisibles por heren- cia, caracteres psicolégicos y de manera especial en esta época, lo relativo a Ia sangre en sus di- versos tipos y modalidades. Este ultimo elemento en los paises de mas desarrollo tecnolégico puede dar resultados sorprendentes que de la posibilidad propia de indicios y presunciones puede llegar casi a la certeza, mediante la utilizacién de procedi- mientos adecuados. 253 a) Pueden ser considerados tanto en el enfo- que probatorio como desde el punto de vista de ja sentencia o de las conclusiones de las partes, en cuanto pueden ser explicadas tanto como in- tegrantes de la actividad probatoria, como desde el punto de vista del pensamiento que a ellos se refiere y que se expresa en aquellos actos p7o- cesales, b) Por darse en el proceso, en el plano pro- batorio se insertan en el conjunto de la prueba y se apoyan y al propio tiempo asisten, a Jos me- dios de prueba producidos en el juicio. ©) Por igual razén, resultan de mas dificil aceptacién por estar sometidos al andlisis de las partes contrapuestas y de la autoridad judicial. d) Sefialan Ja transmisién permanente y Ia dificultad de separar, en el conocimiento del pro- ceso, la verdad de Ia verosimilitud, la posibilidad, la probabilidad y an la certeza. e) _Indican claramente cémo Ia actividad pro- batoria ‘lato sensu’, no ¢s nada sin el pensamien- to critico que Ia acompafia. f) A pesar de todos los esfuerzos de antaiio y Jos que atin establecen los Cédigos Procesales, reclaman el principio de Ia sana critica o del librep ensamiento o de Ja libre razén para con- siderarlo, formularlo y valorar sus resultados. 7. Distincién de indicios y presunciones. Si bien algunos Cédigos y también autores, consideran que se trata de lo mismo, pensamos que pueden y atin deben distinguirse, sin per- juicio de que, desde el punto de vista probatorio deban considerarse conjuntamente, por cuanto el © los (generalmente) indicios, son base de Ja presuncidn y en consecuencia, estén necesaria- mente ligados. El indicio funda Ja presuncién y ésta le da su sentido probatorio que, por si solo, no tendria Se requiere pues, como siempre, interpretar los signos que nos da el indicio, como sefalando a otra realidad (lo que hay que probar, y que apa- rece como unida con el indicio. No es un ele- mento indiciario, aunque exista, si no se le in- terpreta como tal. El proceso de pensamiento que eva a dar por probado un hecho en base total © parcial de indicios, esta en dependencia frente a éstos.La dependencia, por tanto, es mutua 0, mejor, correlativa: se necesitan uno y otro, para servir como elementos, aspectos, partes, de la prueba, como actividad y como resultado. Ambos son diversos, pero complementarios. La nocién de indicio. Se puede presentar al indicio como elemento probatorio, cuya existencia corresponde demos- trar en el proceso, para ponerlo al servicio de la actividad probatoria general ), EL indicio es un elemento indicador que apun- ta hacia el hecho que se necesita probar en el proceso (que integra el objeto de Ia prueba). No lo presenta por si, directamente, sino que es signo de su posible existencia. La mayor 0 menor certidumbre acerca de esto iltimo, depende del nexo que exista entre uno y otro, la comprobaciéa, por via de ciencia o de experiencia, de tal vinculo, es lo fundamental a establecer para asegurar e! resultado probatorio. De ahi Ja importancia de los procedimientos técnicos que permiten asegurar que tal elemento ¢s sintoma de la existencia del hecho a probar (como en la enfermedad; como en el caso de lesiones que sefialan Ia causa de la muerte; como determinados aspectos en la sangre confrontada con la de otra persona, etc.). @Se trata de un medio de prueba, diferenciable de cada uno de los demas (declaracién de tes- tigos, informe pericial, documento, etc.) 0 bien del contenido de cualquier medio probatorio? EI punto es mds de lenguaje que de concepto. Entendemos preferible, sin embargo, referirnos al indicio més bien como un contenido que puede (3) Desde el punto de vista etimoldgico, el Diccicnario de la Real Academia Espafiola sefiala como etimologia, el latin “indicum”: “accién o sefial que da a conocer Io oculto”. Para Courure (“Vocabulario Juridico” p. 332) se trata de una “Voz culta formada segin el latin indicium; “viene del verbo indicare, indicar”,; sig- nifica “indicacién, signo, indicio” Caprranr (“Vocabulario juridico”, trad, Gua- glianone, p. 316) da igual etimologia y sefiala que en Derecho Civil se considera como sinénimo de presuncién. ADOLFO GELSI BIDART aportarse al proceso por cualquier medio proba: torio y que no es directamente representativo del hecho a probar, sino de un hecho que aparece vinculado con éste y que, por ende, apunta hacia 4, lo indica (signo, marca, sefial, indicador, de otro hecho). Indicio es el sustantivo que corresponde al verbo indicar, vale decir, sefialar, referir, relacio- nar. Es, por ende, una sefial, una marca, un indi- cador de otra cosa, Esto implica prescindencia de aquello de que se trata, es decir su consistencia © naturaleza. Se le toma en cuenta no tanto por lo que es, sino por el alcance que tiene mas alld de si mismo. Desde este punto de vista vale o importa, en cuanto nos remite a través de lo que indica, a otro elemento, a cuyo servicio esta 0 al que esti vinculado ‘como indicador’, como aludiéndolo. 9. Indicio y representacién. En el plano del conocimiento, el indicio es un ‘signo’. No lo consideramos por su mero cont nido, no nos detenemos en él, sino que a partir de él, tratamos de llegar a otro elemento que, Ge algiin modo aparece vinculado al mismo. Es, por tanto, un punto de partida que nos dispara hacia otro objeto. Diferente del simbolo, al que por via conven- cional, se le asigna un sentido que, de por si, no tiene (v.gr. la bandera) y que, en virtud de tal convencidn, se asume en su significado, por todos indistintamente. El signo, obviamente, puede también crearse de manera convencional, aunque generalmente se crea de manera natural, espontinea, progresiva, por los usos y costumbres. EI signo o la seal que tiene una mayor relacién aparente con el objetivo al que nos remite, algiin vinculo mayor, sea por el uso que asi los une (v.gr. término ¢ idea), sea por una relacién aun de hecho entre fos mismos (v.ge. la huella que deja el automé- vil o el pie de la persona en el barro). Esta referencia o sefial o indicacién, no es to- talmente representativa de lo indicado. Cuando hablamos de representacién, queremos decir que, de algin modo, el elemento representativo es ‘como’ el representado. Lo cual significa que no ¢5 lo mismo, no es su reiteracién o repeticién sino otra cosa pero que procura traducir en siINDICIOS ¥Y PRESUNCIONES la totalidad trasladable del elemento representa- do. Asi una fotografia 0 una toma cinematogré fica 0 Ja grabacién de la voz, no son lo que ‘re- producen’, pero, sin embargo lo ‘traducen’ 0 ma- nifiestan de manera, en lo posible, integral. No ¢s lo mismo el acto en que Jas partes intercam- bian sus expresiones de voluntades y concluyen cl contrato, que lo que de dicho contrato se asienta en Ia escritura, pero, sin embargo, ésta, abarca, en su ‘re-produccién’ todo lo fundamental del contrato. El documento © las demas repre- sentaciones, ‘vuelven a presentar’ (re-producea, re-presentan) lo actuado, como lo hace el espe- jo con quien se mira en él. Dicho en otra forma, la ‘re-presentacidn’ es di- versa pero procura, de modo distinto, repetir el objeto al que ‘alude’, de tal manera que se lo vea distinto, ¢ igual como es. En tanto que en el indicio no ‘aparece’ el obje- to pero en cierto modo es referido, que parece haber dejado en el mismo, una ‘marca’ o sefial 0 indicacién de si, pero no todo lo que es, en rea- lidad: no todo lo que de él aparece cuando se fos presenta, lo que podemos captar o aprehen- der del mismo. Desde este punto de vista, pues, hay un ler. aspecto comin: en ambos casos hay dos elemen- tos diferentes: el representativo y el represen- tado, (v.gr. la comunicacién efectuada y la noti- ficacién que en el expediente dice: en tal fecha notifiqué a X) y el indicio y lo indicado (v.gr. la narracién de X escapando con una bolsa al hombro y el hurto de cosa mueble producido en dicho lugar). En el indicio hay un elemento unido o vincu- lado con el objeto que se quiere re-presentar, pero que no lo representa, sino que lo alude. La carta en que A hace alusién a un contrato celebrado con B, es indicio de que se realizd; si en esa carta se reprodujera el documento que originalmente se concreté el convenio, seria un documento que reproduce, re-presenta, a aquél cuya existencia se trata de comprobar. Por tanto el indicio, también ‘re-produce’ algo, presenta Ia huella o marca, es signo de algin elemento: en este sentido, pues, se da este 2° aspecto comin a elemento representativo y ele: mento indiciario. {Cuil es la diferencia? La diferencia cadica en Jo que se pretende obtener de uno u otro, Ja finalidad perseguida, el sentido que atribuimos a uno u otro. En el caso del indicio lo que nos “muestra” en forma directa, inmediata, no es aquello que pretendemos alcanzar; lo presentado lo consideramos como el punto de partida, In base, segun la cual pretendemos alcanzar algo que no se transparenta o traduce en Jo presen- tado por el indicio y que, por ende, sefiala un camino a recorrer, que no puede realizarse sélo por aquella presentacién: pedimos del indicio algo mas que lo que él directamente nos da. 10. Formacién del indicio. En principio, la formaciéa del indicio, no tie- ne una teleologia definida. Sélo eventual u oca- sionalmente (gpor via de juego 0 por imposibi- lidad de algo mejor?) se producird un indicio con la finalidad definida de constituir un cle- mento probatorio. Hay en Ja formacién del indicio un cies: cardcter de a-intencionalidad, algo fortuito u ocasional. Lo contrario en el caso del elements cepzesentativo, En este iltimo, la finalidad representativa (otra cosa es: para qué se utilizard dicha repre- sentacién) suele encontrarse al nacer el elemento representativo y al utilizarse el mismo ulterior- mente. ¥ ademis, en el elemento representative lo que procura exhibir, presentar nuevamente, es aquello que se indica, se presenta, se contiene en ¢l mismo, En tanto que en el indicio se presenta, obviamente, su contenido, pero no para detener- se en él, sino para ir mas alla del mismo, aun- que apoyandose, indispensablemente, en ese su contenido. En ambos casos, por ende, lo que se utili lo que se considera es, siempre, el ‘contenido’ del elemento tomado en cuenta. Pero si éste es representativo, en él nos detenemos, en tanto que en el indicio seguimos hacia otra cosa qu: tal contenido evoca, EI indicio seré tanto mas adecuado a Ja fina- lidad que por é1 se persigue, en la medida en que su contenido esté ligado, necesariamente, al objeto que se trata de conacer, no a través de d, como en el caso del elemento representative que traduce, ‘trasluce’, hace ver en una cierta re-creacién © reproduccién, sino a partir del mismo. Generalmente el indicio tiene, en cuanto ele- mento de conocimiento, una cierta ambigiiedad,porque es como un punto donde se cruzan varios caminos posibles. El hombre que sale corriendo con una bolsa al hombro puede ser un ladrén, pero también el propio duefio atareado o un obrero en su trabajo, v.gr. De ahi, por ende, Ia dificultad de concluir con cl solo indicio, en especial con uno solo. Si la huella corresponde exactamente al pie destiudo de una persona, podra decirse que pasé por alli, gpero alcanzaré para decir que lo hizo cuando se cometié el crimen y, en especial, que lo cu- metié? El indicio no basta para descubrir, con segu- ridad, el objeto con él vinculado, sino para po- nerse en camino de su conocimiento. 11. La nocién de presuncién. De la presuncién no ha de hablarse como m dio probatorio que se incorpora al proceso, sino: a) de los procesos de pensamiento necesarios para extraer de hechos sefialados por la ley (presun- ciones legales) 0 por el magistrado (presuncio- nes judiciales o ‘del hombre’), determinadas consecuencias probatorias. Tal proceso se apoya en el o los indicios pertinentes para extraer de Ios mismos, apoyandose en la experiencia o en ciencias 0 técnicas apropiadas, las posibles con- secuencias. b) La consecuencia misma que se extrac, el resultado, Este puede alcanzarse porque lo dice la ley; la presuncién legal o bien exime de prue- ba (absoluta) o bien reclama una prueba prin- cipal que tiende a superarla, mediante la demos- tracién de un hecho diverso (relativa). Si la consecuencia la extrae el magistrado, se habla de presuncién judicial o del hombre. La presuncién integra la actividad probatoria ‘lato sensu’, si abarcamos desde Ia fijacién del objeto hasta la indicacién de qué se probé en el juicio. Obviamente también se puede encararla desde el punto de vista de Ia actividad intelec- tual que Jos sujetos principales del proceso han de efectuar para proponer como probados o para aceptarlos asi, hechos que no han recibido de- mostracién inmediata y directa y que requieren mayor actividad intelectual, a partir de lo pro- bado en el proceso, para que puedan reconocerse como existentes Presuncién, sustantivo del verbo presumir, sig- nifica ‘lo que se presume’ vale decir un punto ADOLFO GELSI BIDART de Ilegada, en tanto presumir es realizar una ac- tividad determinada que justamente concluye en aquélla, Sefiala, de algin modo, una anticipacién, un adelantarse a algo o en algo; se asume como de determinada manera, algo sin la seguridad ce que ello corresponda, pero quedandose con ello. Presumir implica actuar en medio oscuro, anti- cipar conjeturar, adelantar un resultado posible en el orden del conocimiento. La presuncién, por tanto, es un resultado al que se llega después de una cierta actividad de conocimiento, una conclusién, un llegar después de realizar cierta actividad de conocimiento y, por ende, un conocimiento que se adquiere. La presuncién puede utilizarse como instru- mento de una investigacién, que Ja dirige en busca de mejores conocimientos que permitan lograr el resultado perseguido. En tal caso fun- ciona como conocimiento medio, es decir, tran- sitorio, que se admite en tanto prosigue 1a busqueda; un elemento auxiliar de ésta, una anticipacién del conocimiento para verificarlo después. Pero en el plano del proceso Ja o las presun- ciones se consideran como punto de legada al no obtenerse conocimientos mas definitivos © més seguros. (4) Desde el punto de vista etimoldgico, el Diccionario de ta Real Academia indica el latin praesumtio-onis, “accién y efecto de presumir” es decir “sospechar, juzgar o conjeturar una cosa, por tener indicio o sefiales para ello”. Couture (0. cit. p. 472): “Voz semi-culta del latin praesumtio-onis, de igual significado que es a su vez un calce seméntico del griego ..., for- mada del verbo praesumo-ere, presumir, compues- to de ‘sumio’ - ‘ere’, ‘tomar sobre si, asumir’, con el prefijo ‘prae’ - ‘por adelantado’, Caprranr igualmente sefiala: viene de prae- sumptio, de ‘praesumere’. presumir (p. 441) Osborn (“The concise law dictionary” p. 264) lo define como “una conclusién o inferencia de la verdad de algunos hechos en cuestién, a partir de (0 desde) otros hechos probados o admitidos como verdaderos”.INDICIOS ¥ PRESUNCIONES 12. Presuncién como resultado. Este conocimiento —hablando no de la activi Jad (presumir) sino del resultado (presun- n)— podra considerarse definitive cuando lo admite la ley en el orden juridico 0 cuando en nuestra actividad cientifica 0 practica no atisba- mos otra posibilidad, a pesar de que sus ante- cedentes no son totales o completos, 0 tiene cierta ambigiiedad, 0 vacios. Vale decir: un resultado incierto, por un fun- damento cuyas insuficiencias reconocemos, en ef juicio de valoracién que el pensador puede rea- lizar acerca de su propio pensamiento. eCémo calificar ese conocimiento, desde el punto de vista del conocimiento adquirido y por ende de la valoracién que podemos hacer del mismo? En principio podria hablarse de un resultado que no da certeza, certidumbre completa. O sea que nos coloca més en el plano de Jo ‘verosimil’, que de lo (realmente) verdadero, de lo que se acerca a la verdad, que puede ser verdad, pero que no podemos sin dudas afirmar que es ver- adero. En el plano de las conjeturas, puede darse mas © menos verosimilitud. Como en Ia cita de Cer- vantes que encabeza esta exposicién se sugiere, puede haber conjeturas mas 0 menos verosimiles. No puede haber conocimientos mas o menos ver- daderos: son © no, verdaderos. Pero lo verosimil ¢s una aproximacién a la verdad y Jo que puede establecerse es que hay mas 0 menos probabili- dades de haber alcanzado la verdad, de saber qué ¢s lo que ocurrié realmente, No en conocimiento cierto, seguro, indudable, -sino un conocimiento (—resultado—), mas 0 menos probable, —segiin los fundamentos que lo preceden y en que se apoya. Desde el punto de vista subjetivo, el que for- mula la presuncién —sea ello o m0 exacto— carece de seguridad al menos completa en cuanto al resultado que en aquella se expresa. Naturalmente que, atento a la falibilidad del pensamiento humano, no siempre resulta facil distinguir si hemos alcanzado lo meramente ve- rosimil 0 lo verdadero y, por ende, esto lleva tanto a sostener Ja relatividad del resultado que se cree verdadero (el convencimiento es un esta~ do de animo subjetivo), como la mayor posibi- lidad de que lo que se entiende verosimil sea, realmente, verdadero. El Cédigo de Procedimiento Civil de Uruguay (1879) establece que las presunciones son “con- secuencias conjeturales que la ley o el magistra- do sacan de un hecho conocido a otro descono- cido” (a. 451). Y “conjecura”, segiin Couture © es “juicio de probabilidad, informacién que permite admi tir como ciertos, hechos desconocidos, partiendo de los conocidos”, Proviene del latin “coniectu- ra” que es “un témino del lenguaje augural latino, que se refiere a un modo de predecir el futuro: conicere sortos, lanzar en el montén la tablilla de madera en que se escribian las res- puestas de los ordculos ... de donde pas Ienguaje comin con el significado de prediccién del futuro 0 conjetura”. Para Monier “Praesumptio” (presuncin) ¢s Ia creencia en Ia existencia de un hecho, fun- dada en la correlacién que hay generalmente entre el hecho supuesto y otro hecho cuya exis- tencia esta demostrada; esta creencia, cuando se funda en indicios serios 0 determinados por la ley, tiene ef valor de prueba y basta para esta- blecer ante Ja Justicia Ia existencia del hecho supuesto, en el Derecho de Justiniano”. i118) Sinonimia, distincién, conexion 13. Etimologia y co-relacin, ia y La etimologia pues, sefiala ya el alcance de ambas nociones y pone en el camino de su co- relacién. Por un lado —indicio— indicar, sefalar, ser el signo no directo, de un objeto. Por ende, el punto de partida de un proceso ulterior, para Hegar a determinar, precisar, lo solo en’ parte eventual, referido. Por otra parte Ja presuncién que implica ‘asu- mir’ anticipadamente, por anticipado, antes atin de que se logren totalmente los elementos reque- ridos, con una acentuacién de la siempre dudosa, confusa, marcha del pensamiento, que “deja entender” que las cosas son de determinada ma- nera, (5) Covurure o. cit. p. 165. (6) Monten “Vocabulaire de Droit Romain” p 252.El resultado, que une ambos conceptos ¢ ins- titutos, se encuentra, por ende, mas en Ia zona le lo verosimil que de lo verdadero, pero por imposicién legal se toma en cuenta como si fuera esto ultimo. En este sentido, nos pronunciébamos en otra ocasion. Sefialébamos en o. anterior ) Ja necesidad de probar el hecho inicial o indiciario. Para las presunciones legales absolutas afiadiamos, que plantean” para Jos sujetos del proceso “mas que un problema de conocimiento, uno de voluntad, de imperatividad; por decisién legal debe reco- nocerse “Jo que asi se ha fijado”. Del resultado, presuncién, podria decirse —im- posicién establecida 0 admitida por el legisla- dor— que es, asi considerada verdadera, como decian los romanos con relacién a los insteu- mentos: “Pro veritate instrumenti semper pre- sdmicur 14. Unificacién de conceptos. Tanto ta doctrina como Ia legislacién suelen unificar la consideraciéa de indicios y presun- ciones, A veces, como en el Cédigo de Procedi- misnto Civil de Uruguay (1879) se les indica como sinénimos (‘“presuncién 0 indicios”, dice el a, 349) y luego solo los reglamenta con la denominacién de presunciones (a. 451 y sigs.). Algo similar ocurre en el Cédigo del Proceso Penal (1980) que en el art. 216 da el “concepto de indicio”: “Son indicios las cosas, estados 0 hechos, personales o materiales, ocurridos 0 en curso, aptos para convencer, en alguna medida, acerca de la verdad de las afirmaciones o de Ja existencia de un hecho objeto del proceso, toda vez que no constituyan un medio de prueba es- pecificamente previsto (inc. 1)”. “Para que los indicios puedan servir de base a una resolucién judicial, deberdn relacionarse con el hecho o cir- cunstancia que tienden a probar, ser inequivo- cos y ligar légica e ininterrumpidamente el pun- to de partida y la conclusién probatoria (inc. 2)". (7) Getst “Bases positivas para la nocién de cosa juzgada” (Montevideo 1957, separata del li- bro “Estudios Juridicos en memoria de E. J. Cou- ture” ed, por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales n° 15). ADOLFO GELSI BIDART Aqui parece que los términos se inclinan en favor de los indicios mas que de las presuncio- nes, que ni siquiera se mencionan. La parte fi nal del segundo inciso —“ligar légica e iniate- rrumpidamente el punto de partida y la conclu- sién probatoria’, sin embargo, se refiere al ra zonamiento —Iato sensu— a los pensamientos claborar, para Megar al resultado, con lo cual se estan uniendo, conectando y en cierto modo uni- ficando, indicios y presunciones. Diriamos: pun- to de partida y punto de Iegada del proceso de conocimiento, respectivo. Hay, pues, una asimilacién 0 combinaciéa de ambos elementos, considerados como un “con- junto probatorio”, es decir, como un conjunto que resulta necesario para alcanzar la prueba (resu!- tado) cuando los elementos probatorios de que se disponen no resultan totalmente convincen- tes, Lo reiteramos, Ia conviccién es un elemento subjetivo, en cuya obtencién interviene el hom- bre integro y, por ende, no sdlo los elementos racionales y, menos, cierto tipo de razonamiento. 15. Distincién. partimos el enfoque de quienes entien- den que cabe conceptual y aun legislativamente, establecer Ja distincién entre ambos términos, vale decir, que cada uno responde a una idea diversa que no esta en el plano de Ja idea pura, sino que puede tener incidencia en la vida juri- dica real, Comparando lo expuesto en corno a uno y otro, pueden sefialarse algunas diferencias cl ras, sin perjuicio de las conexiones que luego se didn. Lo bisico a sefialar en el plano del conoci- miento perseguido, es que el indicio es un co nocimiento inicial, ua punto de partida y de apoyo para lograr un nuevo conocimiento; se encuentra en el punto de partida de un pro- ceso de conocimiento, es algo, pues, que se toma en cuenta para pensar e ir mds alld del mismo pero con él, En tanto que la presuncién es un punto de Hegada, un conocimiento —resultado, que es la conclusién de aquel proceso de conocimiento que, en parte al menos, se apoyé en el o los in- dicios, para alcanzar la terminacién de tal es- fuerzo. EI indicio, en cuanto tal, apunta a varias po- sibles direcciones; la presuncién fija en una de‘DICIOS ¥ PRESUNCIONES clias el resultado del proceso de pensar realizi- Jo: en rigor éste es el que logra como su pro- ia conclusién. Desde el punto de vista del contenido, indi- cio y presuncidn Jo tienen diverso. Puede de- cirse que en el indicio hay parte del todo que se revelard en Ja presuncién. O, mas adecuada- mente, un contenido diverso que, por estar re- lacionado con el de Ia presuncién, permite llegar . éte, por su vinculaciéa con (parte al menos ce) el mismo. Por cuanto el indicio en cuanto conocimiento es basico y transetinte, que permite pasar y Ie- gar al conocimiento (relativamente) definitivo Ue Ta presuncion, En relacién con el conocimiento que se espe- ra y a que se aspira, el indicio no revela en su contenido, directamente a aquél; se diria que no es esa su misin o su finalidad. En tanto que ia presuncidn tiene como sentido el revelar 0 ex- presar, © indicar un conocimiento: el que se buscaba. El indicio esta al servicio de 1a presuncién, © permite elaborarla. De ahi deriva una consecuencia que a prime- ra vista parece paradojal, pero que no lo es si se encara el tema en su conjunto, En el plano is la valoracién © estimacién del conocimiento que encierra uno u otro, encontramos que el del indicio ha de ser mayor, en Ia medida en que es requerido como base (fundamento) para la presunciéa, En tanto que.ésta, como se dijo, tie- he una menor certeza en cuanto a que ése sea el conocimiento verdadero. Como dice 1a cita de Cervantes, “se deja entender” que !as cosas son asi; nos aproximamos a obtener un conocimien- ‘0 verdadero, sin seguridad de alcanzarlo. 16. Conexién, De lo que precede resulta que entre indicio y presuncién existe una conexién necesaria. Las carencias de ambos en cierta medida sir- sen para explicarlos reciprocamente. Por una parte el indicio como tal, no permi- te IMegar por si solo al conocimiento que se busca: su contenido se refiere a un objeto di- verso, aunque vinculado, conectado, con él; en consecuencia ha de ser complementado. A su vez la conjetura, la presunciéa, ha_de tener una raiz una base que no la da el conoci- miento directo del objeto, por cuanto en ese caso no cabe hablar de conjeturas, sean 0 no verosimiles, sino de conocimiento pleno (ver- dad). Por ende, el fundamento de la presuncién hha de estar en el conocimiento de hechos que no son los buscados, pero que permiten hallar a éstos, porque estén estrechamente conectados con los mismos. Y aqui estamos en el plano de os indicios. Uno de Jos caminos que el indicio sefala, es tansitado por el conocimiento, para llegar al re- sultado que se pretendia (entre muchos) a!can- zar. Hay, por ende, una elaboracién a partir del indicio, pero complementados con otros clemen- tos también conocidos, para fundamentar el co- nocimiento que se busca, es decir para apunta- lar ese conocimiento-resultado. Desde el punto de vista de la que se investi- ga, el indicio sefiala otra cosa, pero apunta tam- bién a lo investigado, El resultado es deudor, en parte al menos, al contenido del indicio, que ¢s necesario no interpretar, sino darle, encontrarle, un sentido, una trascendencia que ‘a Ia primera inspeccidn’, no la tiene, pero que de todas ma- neras permite elaborar un resultado a través dz un proceso de conocimiento que hace ingresar al contenido del indicio junto con otros elementos que provienen de elaboraciones anteriores (co- nocimientos-resultados) . En otro sentido, puede decirse que hay ‘anti- cipaci6n’ en el proceso de conocimiento, en uno y otro, En el indicio, con la ambigiiedad que ya sefialamos; apunta en varios sentidos: En la pre- suncién aunque optando por 1a definitividad pe- ro sabiendo de una cierta incertidumbre en el resultado; un detenerse, porque no se puede ir més alla pero sabiendo que no se ha recorrido todo el camino posible. De otro modo: 1a verosimilitud acompaiia to- do el trayecto del proceso de conocimiento; ese punto de partida (indicio) junto con otros (otros indicios y otros conocimientos ya adquiridos y relacionados entre si) y toda la elaboracién (pre- sumir) y el resultado’ (presuncién). Mis que hablar de identidades, pues los con- ceptos pueden distinguirse, habria que hablar de conexién o vinculacién entre el indicio y la pre- suncién. A partir —necesariamente— del indi- cio, se puede Hegar a la presuncidn.260 EI indicio, como tal, nos da un conocimiento —relativamente, como todo conocimiento— cier- to, de algin objeto. Este ultimo tiene una cierta relacién con el objeto que se pretende conocer y permite, en consecuencia, como base cierta, elaborar el pro- ceso de conocimiento hasta Iegar, verosimil- mente, a aquél. 17. Discusién doctrinaria sobre nocién y co-relacién. QUINTANA REYNES define la presuncién co- mo “la conclusién racional sobre la verdad de una cosa dudosa, deducida de indicios frecuen- temente relacionados con dicha verdad”. “Difie- re por consiguiente del indicio, como el efecto difiere de 1a causa; pues la presuncién es un in- dicio de la verdad que nace y se forma de aque- Hlos otros indicios reales 0 signos que nos con- ducen al conocimiento o esclarecimiento de la cosa dudosa. Esta conclusién © conjetura, dedu- cida de un hecho cierto, para que pueda ser con- siderado racional, debe por lo menos gozar de probabilidad; pero con frecuencia sucede que la conclusién tan necesariamente se sigue del he- cho que sea cierta e indudable la cosa relacio- nada con él” (), ROSENBERG “) sefiala en Ja diferenciacién y co- nexién de indicios y presunciones, que “los he- chos presumidos no necesitan ser afirmados ni probados, en cambio, los presupuestos de la pre- suncién, la Hamada base de presuncién deben ser afirmados y en caso de discusién, probados . La presuncién de hechos no es una regla de prueba, sino una norma sobre carga de la prue- ba, y la prueba de lo contrario, no es una prueba en contrario, sino una prueba principal’. Cabe destacar aqui en lo que concordamos: a) el hecho de que se parte (indicio) ha de ser (en su ca- so) probado; b) si se trata de presuncién rela- tiva, se facilita la situacién de aquel a quien fa- vorece y es el contrario el que tiene que hacer su prueba, prueba principal y no ‘en contrario’. De ahi que ROsENBERG habla de un problema de carga de la prueba, pues quien no Ia realiza se ve perjudicado por la presuncién relativa per- tinente. pro- (8) QuINTANA Reyes “La prueba en ef cedimiento canénico” p. 169. (9) Leo Rosensenc “Tratado de Derecho Pro- cesal Civil”: trad. A. Romera Vega, IT, p. 220. ADOLFO GELSI BIDART Kiscu también sefiala el sentido de regla de carga de la prueba que tiene la presuncién de derecho relativa. Las presunciones consisten en que “‘se presenta que, dado un estado juridico determinado, se tenga por verdadero otro hecho +., mientras no se pruebe lo contrario” (pag. 205) 0, R. bE Pia ©) entiende con CasTAN que “las Presunciones tienen ... su fundamento en un proceso Iégico de induccién, por medio del cual, partiendo de un hecho conocido, se Lega, mer- ced de una ilacién conjetural, a un hecho des- conocido”. A, SOHNKE (*) también realiza la distincion y Ja correlacién. “Prueba indiciaria prueba “di- rectamente hechos de los cuales se deduzcan los de significacién inmediata para la prueba”; es decir que por ello se diferencia de ta prueba inmediata (ie, sin mediaciones) que “esta diti- gida al hecho de cuya demostracién se trata”. “Los indicios son objeto de prueba, no medios de prueba”; se trata de “hechos de los cuales se de- duzcan los que inmediatamente interesen”. Guase © con su habitual destaque nocional, dice que cuando la prueba “no utiliza como un instrumento una persona o una cosa, sino un acae- cimiento (hecho 0 acto)” estamos ante la prue- ba de indicio © presuncién. El nombre de la prueba ... no alude a la esencia de este medio, sino a la operacién realizada en él por el Juez”. La presuncién legal “no es un medio de prue- ba, sino un desplazamiento del objeto de la prue- ba"; la “hominis”, en cambio, “responde al au- téntico concepto de medio de prueba”. Lo propio, pues, de las presunciones es el “ins- trumento probatorio que en ellas se utiliza”. Si hablamos de “deduccién a través de un acaeci- miento” es sobre éste que ha de ponerse el acen- to, el “hecho base” o “indicio”. De ahi que re- chace Ja distincién entre pruebas directas € in- directas 0 entre pruebas histéricas y criticas: “critica y razonamiento exigen todas las prue- (10) Kiscx “Elementos de Derecho Procesal Civil” trad. L. Prieto Castro, p. 206. (11) R. DE Prva “Manual de Derecho Procesal Civil” p. 217. (12) A. Scuonxe “Derecho Procesat trad. Prieto Castro, p. 198, p. 201. (13) Guasp “Derecho Procesal Civil” p. 445 y 446, 448 y 447. Civil”.INDICIOS Y PRESUNCIONES bas anotarse sin que un matiz cuantitativo pueda ++. como nota diferenciada”. Si bien concordamos con varios de estos lici- dos puntos de vista, no pensamos que se encuen- tre alli la diferencia (acaecimiento). El medio de prueba ha de ‘traerse’ al proceso, mediante cualesquiera de Jos medios personales o materia- les a nuestra disposicién. Es en el contenido re- velador del hecho a probar o de otro hecho que de algin modo lo indica, donde parece encon- trarse la diferencia basica. Fernando FuEvo LaNERI “* establece: “Pre. sunciones, indicios, circunstancias”. Este medio de prueba, “consiste en recoger ¢ interpretar to- dos los hechos y circunstancias”, que desconta- dos los otros medios de prueba, resta. Se habla de “presunciones”, aludiendo a la re- lacién Iégica. Los criminalistas de ‘indicios’, por- que algo esta indicado como signo. Los ingle- ses hablan de circunstancias o prueba circunstan- cial, realzando asi el hecho en que se basa la inferencia”. “Es ... un medio de prueba que pone en juego, como ningiin otro, la creacién por parte del Juez”, Este tiltimo punto merece ser subrayado: Ja creatividad del Juez exigida como en ningin otro caso, con lo cual aumenta su responsabili- dad si tiene que fallar sobre tales bases, en gean parte elaboradas, siempre a partir, pero més allé de lo que el proceso en concreto revela. Enrico REDENTI (), por su parte, concreta asi el limite de este instituto: “En los casos en que se procede por razonamientos conjeturales de mera probabilidad, a través de reglas de expe- riencia, los datos a partir de los cuales se razo- nan, reciben el nombre ... de indicios y la prue- ba se califica ... de indiciaria 0 conjetural”. CARNELUTTI ") ubica a las presunciones en- tre Jas pruebas indirectas “que no sirven para la deduccién del hecho a probar porque lo repre- sentan”, el carécter de las mismas radica en que “actuaran por medio del raciocinio y no de la fantasia”. Distingue las que tienen destinacin (14) Fernando Fuzyo Lanenr “Interpretacion y Juez” p. 130. (15) Enrico Repent “Profili pratici del Diritto Processuale Civile” N° 239. (16) CarneLurrr “Sistema de Derecho Proce- sal Civil” trad. Alcala Sentis, III, p. 434, 435 y 442, 261 probatoria (contrasefias) y presunciones que son pruebas naturales “el enlace entre la prueba cri- tica.... y el hecho a probar (no es) ... in- tencional esencial (sino ... fortuito o acciden- tal”); “el hecho simplemente indicative se po- ne en relacién con e! hecho indicado, mediante el raciocinio”. El Cédigo (italiano) sefiala dos acepciones de presuncién: "consecuencias deducidas de un he- cho conocido no destinado a hacer funcién de prueba, para Wegar a un hecho desconocido”. Y: “bechos de cualquier género que no tienen una finalidad probatoria especial en cuanto sirven para obtener de ellos consecuencias para Hegar a un hecho desconocido”. Francisco RAMOS MENDEZ () entiende ubi- car el tema en las pruebas indirectas, que sirven “para extraer nuevas afirmaciones que permiti- ran fijar por deduccién, los hechos controver- tidos”. Y aclara la ubicacién de indicio y presuncién, sefialando: “la presuncién en cuanto actividad intelectual de inferencia, se encuentra en el dm- bito de la valoracién de Ja prueba. Pero desde el punto de vista estructural, no se puede olvi- dar que la presuncién se apoya siempre en una afirmacién base. Este elemento hay que introdu- cirlo en el proceso con anterioridad”. Lino Enrique PALActo (*) sefiala que “la pre- suncién comporta ... un razonamiento que par- tiendo de un hecho determinado (indicio) y de conformidad con la experiencia referente ai or- den normal de las cosas, permite afirmar la exis- tencia del hecho que se desea probar. Para Leone presuncién —segin Coviello ¢3 “la inclusién de Ja existencia de un hecho desconocido, de Ja existencia de otro hecho co- nocido, en base al presupuesto de que tiene que ser verdadera para la mayor parte de los casos en que de hecho ocurra”. “La maxima expresién de la presuncién hominis, la ofrecen las pruebas indiciarias”, La prueba indiciaria es prueba in- directa, (17) Francisco Ramos MENvEZ “Derecho Pro- cesal Civil” p. 494 y 594. (18) Lino Enrique Patacto “Manual de Dere- cho Procesal Civil”, I, p. 528. (19) Leone “Tratado de Derecho Procesal Pe- nal”, trad. S. Sentis Melendo, II, p. 161, 162, 167 y 166.Para que se legue a probar es necesario que “a la certeza del indicio se agregue tal coordi- nacién légica entre el indicio y el hecho que se tiene que probar, que excluye Ia posibilidad de toda otra relacién equivalente”. Segin Manzint © “el indicio es un hecho probado del cual se puede extraer, por induc- j6n, una conclusién acerca de Ia existencia 0 no existencia de un hecho que corresponde probar”. Concuerda Fenech © estamos en el plano de las pruebas indirectas, y procura diferenciar in- dicios y presunciones. La diferencia radica en el vinculo que liga al hecho probado del que se parte, con el que pretende probarse. Distingue presunciones legales de presuncio- nes hominis 0 indicios; en las las. el vinculo en- tre los dos hechos lo establece la ley; en la 2? Ja relacién es puramente material y debe esta- blecerse Iégicamente por el Juez atendiendo a las normas 0 reglas de experiencia. ‘También para Pasquale SARACENO: las pre- sunciones (hominis) tienen una funcién proba- toria (la ‘tatbestand’ de la norma sustancial) ; las presunciones legales tienen una funcién sub- rogatoria (son un remedio para la falta de prue- bay @, Tanto desde el punto de vista etimolégico, co- mo a través de Ja elaboracién doctrinaria y de una reflexién racional de Ja situacién, se llega a algunas conclusiones bastante precisas y, pien- So, en general compartibles: a) Indicio es sefial, marca, signo, indicador. Su contenido es, con mas o menos precisién, re- presentativo. Pero cuando se le utiliza como elemento de la prueba se advierte que su contenido represen- tativo no es del hecho a probar, sino de otro hecho que con aquél se relaciona, de tal manera que pueda ser un trampolin de conocimiento pa- ra llegar a él. EI indicio puede encontrarse por doquier, en el contenido de cualquier medio de o para probar. (20) Manzir “Istituzioni di Diritto Processua- le Penale” p. 203. (21) Fenec “Derecho Procesal Penal” I, p. 731. (22) Saraceno “La decisione sul fatto incerto nel processo penale” p, 83. ADOLFO GELSI BIDART b) Requiere, pues, para que el hecho al que alude, si bien ambiguamente, se considere pro- bado, de una elaboracién ulterior; es decir de unirse a otros elementos, con los que completa su conexién con ese hecho. ¢) La presunciéa en tanto que consecuericia conjetural, es una conclusién de conocimiento extraida racional y empiricamente, en base a he- chos conocidos, a partir de los cuales creemos probar, demostrar, alcanzar, aprehender, hecho desconocido. Es probar el presumir en el sentido lato de apuntalar, apoyar, demostrar gnoseolégicamente qué 0 cémo es algo. No es probar en el sentido de aportar elementos separables de y examina- bles por cada sujeto del proceso. Es una elaboracién racional o de conocimien- to o de razén para dar por probado, por cons- truccién que une varios conocimientos genera- les que ya se tienen, con un conocimiento real y concreto que se obtiene en el proceso. d) La ley permite la presuncién, por razo nes de orden. La impone a veces también (presunciones le gales) por iguales razones de interés general Con lo cual el Ambito de la prueba queda redu- cido a establecer el indicio de que se parte y a realizar la demostracién de que no es conclu. yente, cuando de presuncién relativa se trata. ©) Cabe sefialar cémo esta materia parece dar més libertad al Juez en lo que podria Hamarse el campo de la creatividad en y por el conoci- miento; mayor libertad en Ja apreciacién de la prueba y, en rigor, en la construccién de Ja ba- se relativa a lo que ha de probarse, no restrin- giéndose —al pie de la letra— a lo que mera- mente surge de! proceso, sino afiadiéndole su propia labor creadora, no para realizar una ta- rea de ficcidn, sino, sobre una base limitada de la realidad, unida al conjunto de sus conocimien- tos generales anteriores (ciencia y experiencia) procurar la reconstruccién de los hechos que realmente ocurrieron en el pasado y que dan In- gar al proceso. IV) El tema en el conocimietno procesal 18. Los conocimientos en el proceso. La elemental distincién antes recordada del conocimiento como ‘proceso’ —vale decir, comoINDICIOS Y PRESUNCIONES una tarea continuada, proseguida, uniendo mo- mentos diversos hacia una finalidad entrevista y no siempre alcanzada— y de este ‘resultado’ una vez obtenido, que es el que nos da el saber acer- ca de un objeto, Ja aprehensién de éste, puede aplicarse también el proceso. Sefialamos asi, en éste, un esfuerzo continu: do y heterogéneo para lograr conocimientos que resultan necesarios para la solucién de las cues- ones planteadas. EJ proceso ‘convoca’ conocimientos heterogé- 208 para unificarlos y permitir asi la resolucion ertinente (de nuevo: unidad y heterogeneidad a el proceso). La heterogeneidad se refiere, dicho de mane- ra muy sintética; por un lado al ordenamiento juridico: ubicacién en el mismo del problema; seleccién de principios y normas a aplicar y mo- do de verificar la aplicacién, teniendo en cuen- ta Ja realidad concreta a que se refiere. En esto surge el punto de vinculacién con el segundo conjunto de elementos a conocer. Este segundo aspecto es el de la realidad que ha de tomarse en cuenta, tal como se presenta en el caso concreto. Lo cual supone, para poder entenderlo, una cantidad de otros conocimien- tos que se suponen vigentes o adquiridos por quienes tienen que estudiar el problema y solu- cionarlo, ¢Cudntos conocimientos de psicologia, criminologia, sociologia, tal vez economia, tal vez historia (al menos contemporaneos) técni- cas variadas, elementos cientificos naturales, etc. ha de tener en cuenta y aplicar mas 0 menos conscientemente, el Juez que debe valorar la res- ponsabilidad penal de un presunto delincuente? 2¥ el que tiene que pronunciarse sobre un con- tato de “leasing” y su verdadero alcance, ade- més de conocimientos de Derecho Civil y Co- mercial, no tendra que conocer los usos comer- ciales, ademas de Jos elementos de Psicologia y otros antes mencionados? Para conocer Ja realidad, pues, no procedemos ni en el proceso ni fuera de él, con los simples datos concretos: para entenderlos debemos uti- lizar_un complejo nicleo de conocimientos an: teriores, que no es necesario, a menudo, ni s quiera explicitar, sino, meramente aplicar a la situacién planteada, De ahi que la tan debatida cuestién sobre las méximas de experiencias’, por ¢j., n0 hace sino indicar, cémo extraemos de la experiencia de nuestra propia vida (la vida es ‘la’ experiencia) datos generales que podemos aplicar en situa- ciones de Ja realidad, para entenderlas mejor. Di- riamos: datos ‘generalizados’, de la experiencia, en base a reiteradas manifestaciones apreciadas Por nosotros © por otros que nos lo trasmiten. {Puede un vehiculo que circula a 150 km. p. h. detenerse totalmente en 15 m.? La experiencia lo dira y es una experiencia que va cambiando a medida que los cambios de la técnica introdu- cen nuevas posibilidades. Cuando el legislador se remite a los ‘standards’ juridicos - buen padre de familia (diferente en Roma, 1850, hoy), buen cumplidor de sus obli- gaciones, atencién media, buenas costumbres (!) conducta moralmente o socialmente degradante, etc., etc., nos remite directamente a lo que la ex- periencia, en nuestro presente, nos revela. En algunos de estos casos es la ‘comuin opinion lo que pretende tomarse en cuenta (v.gr. buen padre de familia; buenas costumbres), en Io cual el orden juridico en su sector legal, hace expre- so recondcimiento del contenido eminentemen- te social y, por ende, variable, de las reglas ju- ridicas de conducta, por una parte; por otra, del valor de los ‘usos sociales’ 0 ‘costumbres’ pa- ra normatizar no sélo al margen sino en el pla- no juridico, también, el modo de actuar reco- nocido como valido por el Derecho. Se trata, pues, en cuanto a Ja finalidad de uti- zacién de dicho conocimiento, de un conoci- miento para la accién, un saber para, en base al mismo, poder actuar. Un conocimiento para po- der actuar. En segundo ugar, de un conocimiento relati- vo a situaciones concretas planteadas —zqué pa 86 en este caso?— para poder ordenar la con- ducta futura de los involucrados. A partir del conocimiento de Jo que ocurrié (‘ex facto’) se orienta el conocimiento hacia lo que el orden juridico pre-establece al respecto (‘oritur jus’), con el fin de determinar cémo ha de actuarse al finalizar el proceso, Y toda !a responsabilidad que ello supone y comporta. EI conocimiento que requiere el proceso pues es el saber para actuar, conocer practico o prag- matico, vale decir, ordenador de la conducta, po- sibiliante de la misma. Ese conocimiento se refiere a bechos concretos que han ocurrido y cuya existencia se trata de establecer. De modo que ha de haber siempre un conocimiento concreto de la realidad, para cuya delimitacién y comprensién se requieren otros variados conocimientos que la cuestién a resolver convoca y que son traidos al proceso264 veces por los peritos y otros simplemente por el conocimiento que de ellos tienen las partes y los Magistrados. 19. La estructura procesal para conocer. Ademés de ‘convocar’ conocimientos anterio- res para entender mejor, el conocimiento de una situacién concreta de la vida juridica que es la finalidad cognositiva del proceso, para poder utilizarlo en la determinacién de conductas fu- turas, el proceso por su propia estructura es wn medio para lograr el conocimiento adecuado de dicha realidad concreta. Vale decir, que no es un conocimiento obte- nido de cualquier manera, sino a través del pro- ceso y tal como dicho proceso esta organizado. Con Jo cual se sefiala —quién 0 quiénes plan- tean los problemas a inquirir; —quién o quié- nes aportan los medios para que Ja biisqueda se realice; —quién o quignes realizan Ia interpre- tacién, armonizacion y valoracion de tales ele- mentos, Esto Heva a plantear una vez més desde el punto de vista de las presunciones y los indicios, la interrogante de si corresponde 0 no y por qué razén, dar mds importancia a estos elementos, para obtener los conocimientos requeridos, en el proceso predominantemente inquisitive que en el proceso en que predomina el enfoque disposi tivo (acusatorio, cuando se trata del proceso pe- nal), El tema creemos que queda mas ampliamen- te planteado como acabamos de hacerlo, aunque generalmente se hace mas bien hincapié en la dicotomia proceso penal-civil. Desde ya adelantamos una conclusién: hay ra- zones circunstanciales que pueden Ievar, en efec- to, a dar mas importancia en el proceso penal que en el de otras materias, a indicios y presun- ciones, aunque no se trate de una regla gene- ral, ni necesariamente vinculada a la zona per- tinente del Derecho Sustantivo. En el proceso civil, en términos generales, las partes son quienes narran los hechos configura- tivos de la situacién a resolver y como han in- tervenido en aquéllos pueden tener a su alcance medios de prueba més directamente representa- tivos de los mismos: los documentos que tradu- cen o que formulan los actos, los testigos pre- senciales, etc.; ponen, pues, a disposicion del proceso, los elementos que mas facil, y directa- ADOLFO GELSI BIDART mente permiten reconstruir el pasado —en que consiste la prueba. Cuando no coinciden las partes pre-proceso y en el proceso —v.gr. el Ministerio Pablico como actor—, resulta més dificil obtener las pruebas que directamente reflejan los hechos a probar y es més frecuente, en consecuencia, la utilizacién de los elementos indiciarios, a completar pre- suncionalmente. A ello se une Ia situacién que ocurre en el proceso penal —pero también en algunos proce- sos civiles como, v.gr. el de investigacion de pa- ternidad—, en los que una de las partes, al me- nos trata de eliminar medios de prueba o, al me- nos de no proporcionarlos en lo que de él de- pende. Por lo menos hay hechos como el de la pater- nidad, que no admiten prueba representativa —al menos segiin las técnicas actuales. Sin em- bargo Ia ciencia y la técnica mas desarrolladas permiten establecer indicios que son verdaderos sintomas necesarios de tal hecho y que realizan lo que antes dijimos que es el ideal del indicio: que el hecho en él sefalado est necesariamente vinculado con el hecho a probar. Es Ia situacién que al presente se plantea con el examen hemoterapeuta de presuntos padre ¢ hijo, que dan un porcentaje superior al 90% y muy préximo al 100% de probabilidades. Tal examen pericial de la sangre de ambas personas, de acuerdo con los conocimientos cien- tificos sobre sangre, permicen unir el resultado con Ja afirmacién del hecho a probar, vale de- cir, de la (probable) paternidad. La presuncién se acerca aqui extraordinariamente a Ja certi- dumbre. La estructura dialéctica del proceso contencio- so entre las partes y de éstos con el Juez per- mite un desarrollo progresivo y comin de la elaboracién del conocimiento. Las partes plantean sus narraciones, en parte coincidentes —y entonces se admite que asi ocu- rrieron los hechos pues se trata de protagonistas con intereses opuestos que coinciden. En parte diferentes y entonces al Juez corresponde en a audiencia preliminar o en ulteriores actuaciones, procurar la coincidencia 0 buscar —al igual que las partes— otros medios que permiten recons- truir el pasado. Las conclusiones y comentarios de las partes sobre los elementos de juicio aportados al pro-INDICIOS ¥ PRESUNCIONES veso, serian, ademds, una contribucién para el mejor entendimiento y conclusién sobre Ia cues- tidn planteada. Las narraciones de las partes son las ‘hipstesis je trabajo’ de la investigacién juridica —i.e. rea- lizada segiin las reglas que marca el orden juti- dico— en que consiste la actividad probatoria. En el proceso penal, las hipdtesis de trabajo estén dadas por las denuncias 0 las informacio- nes administrativas formuladas por Ja Policia. Sea que la investigacién se realice por las par- tes, 0 por el Juez o por todos los sujetos prin- cipales —como entendemos que deberia ser la regla en todo proceso— la situacién no cambia, en lo fundamental, porque exista 0 no, ua plan- teamiento definitive de las partes. En todo caso hay que investigar, probar, demostrar, es decir mostrar, a través de los elementos de que pueda disponerse, lo que ocurrié e importa al proceso. La diferencia radica en que los margenes son mas rigidos en el proceso contencioso civil, en ua intento de promover Ia Jealtad de las partes y un margen mayor en el proceso penal, al me- nos en la investigacién preliminar, por cuanto en el plenario Ja situacién no es diferente a la de los restantes procesos contenciosos. El uso mas 0 menos constante de indicios y presunciones radica, en el proceso penal, pues, en la diferencia de partes en los hechos y en el proceso y por la naturaleza generalmente mas encubierta de los hechos que importa compro- bar. La necesaria participacién de todos los inte- -esados directamente en el problema, permite un 2porte mas completo y mas complejo (enfoques diversos) y una fiscalizacién mas adecuada de sas actividades que se realizan para lograr un resultado de conocimiento mds seguro o més proximo a la certeza, También en cuanto a los indicios y las presunciones. 20. La dificultad del resultado probatorio. Entendemos el tema de la prueba como inclui- io en el més vasto tema del conocimiento, que ao se agota con la presentacidn de los elementos de éte, sino con la mayor o menor seguridad en que efectivamente lo sean, vale decir, que nos permitan llegar a prehender los objetos a que se refieren. Siempre hay una distancia, porque hay una diferencia entre ef que conoce y Jo que conoce (objeto). {Cémo saber que Ja distancia se ha abolido? En el caso del proceso, como se dijo, hay un conjunto de conocimientos derivados del estudio © de la experiencia que ya pueden y atin han de tener, los sujetos procesales. La ignorancia, el no saber generalizado a todos Jos sujetos, se refiere muy definidamente a los hechos que configuran 1a situacién problemati- ca que ha de solucionarse (“praesumitur igno- ranti ubi scientia non probatur”). Se obtiene el saber a los efectos procesales, en el proceso civil dispositive, en base a la narra- cién concorde de Jas partes. En caso de discordia y en todo proceso, como el penal y, en general, los de estado civil, mediante el aporte de cle- mentos de conocimiento que puedan considerarse relativamente independientes de los intereses que movilizan a las partes en el proceso. ‘Tales elementos tienen por finalidad recons- truir en el presente del proceso, el pasado a que éste se refiere, de manera lo mas aproximada posible, Hablar, genéricamente de pruebas, significa indicar el soporte, el apoyo al enunciado del co- nocimiento, pero, por su consistencia misma, ha de ser conocimiento (rclativamente, como todo lo humano) cierto, seguro, efectivo, es deci que reputamos tal. Esto significa cuanto debe subrayarse lo de ‘relativamente’: la verdad de lo ocurtido, es de- cir, el conocimiento de que tal cosa pasd, siem- pre estd mas 0 menos lejos de lo realmente ocu- rrido; la ‘plena’ prueba muy a menudo esta mis cerca de la ‘semi-plena’ prueba de lo que puede pensarse, De ahi que la presuncién no esté muy Jejos de las pruebas completas o seguras (?) 21. El objeto de la prueba. EI objeto de la prueba lo forman los hechos individuales, irrepetibles, concretos, que resnen lo que es necesario saber para poder resolver la © las pretensiones planteadas; no todo el objeto del proceso, sino ese trozo de realidad ya pasa- da y, todavia, con frecuencia, solo de manera parcial (en lo que no concuerden las partes, en el caso de aplicacién del principio dispositivo).