Sumario: I. La instauración del divorcio sin expresión de causa.— II. La necesidad de la vía judicial para obtener el divorcio.— III.
Eliminación de la separación personal.- IV. Supresión de los plazos de espera para divorciarse.— V. Mediación innecesaria y juez
competente.— VI. Regulación procesal en el Código de fondo.— VII. El tipo de proceso de divorcio establecido en el Código Civil y
Comercial. El nuevo rol del juez.— VIII. El requisito de la presentación de la propuesta para la viabilidad de la petición de divorcio.
Distinciones.— IX. Elementos a acompañar a la propuesta.— X. Petición bilateral y unilateral de divorcio. La propuesta de convenio
regulador. Asistencia letrada.— XI. Petición unilateral de divorcio. La necesidad del traslado previo para el dictado de la sentencia.—
XII. Recaudos y plazo para el traslado.— XIII. Responde al traslado. Sentencia. Apelabilidad. Audiencia.— XIV. Silencio del citado.
Incomparecencia a la audiencia.— XV. El proceso voluntario de divorcio y las medidas provisionales.— XVI. Intervención del Ministerio
Público Fiscal y de la Defensa.— XVII. Conversión de la separación personal en divorcio.
Abstract: La eliminación del divorcio causado, que rigió de manera continua en nuestro país hasta el 31 de julio de 2015, comportó —
por un lado— dejar de lado el régimen de la inculpación; esto es, el tan desprestigiado divorcio-sanción que tanto daño ocasionó a las
familias; lesionó además de un modo superlativo el principio de autonomía personal ; y, también, provocó que la ley se convirtiera en
un lamentable discurso esquizofrénico , por su ajenidad a la realidad sociológica y a las conclusiones de las restantes disciplinas
humanas y sociales.
VII. El tipo de proceso de divorcio establecido en el Código Civil y Comercial. El nuevo rol del juez
En función de lo expuesto, el Libro II, Título VIII, del Código Civil y Comercial, establece una serie de normas en relación a los
“Procesos de familia” y, en lo que hace propiamente al divorcio, se incorpora una disposición, el artículo 438, cuyo epígrafe es
“Requisitos y procedimiento del divorcio”. No obstante, no se va mucho más allá en la imposición de preceptos rituales. Se lo explica en
los Fundamentos del Anteproyecto señalándose que no se determinaban otras reglas específicas “por considerar que no resulta
necesario avanzar sobre las reglas procesales locales”.
El citado artículo 438 del Código Civil y Comercial comienza su texto empleando las palabras “Toda petición de divorcio”. Conforme
pues a lo que el mismo precepto indica, diremos —en primer lugar— que nos parece equivocada la interpretación realizada por algunos
autores en el sentido de que la ley estaría regulando un procedimiento de naturaleza contenciosa; y por eso el error de considerar
como si el peticionario promoviera una “demanda”; y, en esa línea, se dice también que existe la posibilidad de “allanamiento” o de
“reconvenir” por el otro cónyuge; de “aporte de prueba” por uno u otro; etcétera (18).
Lo consideramos una equivocación. Más allá de lo que reza el mencionado primer párrafo de la norma en estudio, en el segundo se
hace referencia a lo “peticionado por uno solo de los cónyuges”; y el tercer párrafo menciona que las partes deben acompañar “los
elementos” en que fundan sus propuestas y que estas “deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una
audiencia”. Asimismo, recién en el supuesto que no hay acuerdo, o que el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los
intereses de los integrantes del grupo familiar, “las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el
procedimiento previsto en la ley local”.
En consecuencia, lo regulado por el Código de fondo es una etapa previa voluntaria; vale decir, no contenciosa, que está a cargo del
Juez, se trate de un requerimiento bilateral de ambos cónyuges, o unilateral por uno solo de ellos. Entonces, en este proceso
extracontencioso no hay “demanda”, “pretensión” “partes”, aporte de “pruebas” ni su “producción”, sino solo una “petición” realizada por
un “peticionario”, quien acompañará “elementos” para sustentar su pedido; y, en cuanto al fallo de divorcio en sí, tendrá un carácter
constitutivo, ya que los interesados han de pasar de “casados” a “divorciados”. Corresponde aclarar que todo lo que hace a la
“pretensión”, a la “controversia”, y a las pertinentes calificaciones, según la situación de que se trate, de “actor”, “demandado”,
“reconviniente” y “reconvenido”, quedará relegado para después; pero solo restringido a los aspectos en los cuales no se obtuvo una
solución satisfactoria para ambos esposos, sin afectarse “los intereses de los integrantes del grupo familiar” (art. 438, tercer párrafo).
Por lo tanto, la pretensión no será objeto de este proceso voluntario sino, como ya lo dijimos, una petición; y a tal punto esto es así que
a actuaciones de similar formato a la que estamos comentando no se las ha calificado como jurisdiccionales sino administrativas; lo que
no quita que se entienda positivo su asignación a los tribunales, dada la mayor garantía de eficacia que de ese modo se asegura; y por
eso su rótulo de “procesos sin conflicto” (19) .
La naturaleza de las actuaciones que estamos evaluando impone que en estos trámites únicamente deberá constar el acuerdo y la
homologación total o parcial sobre los efectos del divorcio o, en su caso, la manifestación del desacuerdo en todos o en algunos de los
temas, la convocación de la audiencia y el eventual fracaso de las gestiones conciliatorias del juez sobre tal o cual aspecto (alimentos,
compensación económica, distribución de bienes, etc.). Aquí quedará cerrado este proceso no contencioso y lo que vendrá después,
seguramente, y por cuerda separada, serán los conflictos y la controversia por las “cuestiones pendientes”; que tendrán que ser
plasmados en la demanda que se promueva; y que, oportunamente, “deben ser resueltas por el juez de conformidad con el
procedimiento previsto en la ley local” (art. 438, in fine). Como se hará referencia después, el fracaso de la etapa voluntaria puede
significar también no solo que se promuevan las acciones contenciosas, sino que estas continúen con su trámite, en el supuesto de que
se hayan entablado con anterioridad.
Bueno es precisar que la mentada etapa previa extracontenciosa prevista por el Código Civil y Comercial será obligatoria para todos los
tribunales del país y debe concretarse antes de que comiencen a aplicarse los procedimientos locales; sin perjuicio de lo que se dirá
más adelante sobre las acciones que podrían haber deducido los cónyuges en un momento anterior.
En la Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, se encuentra vigente la ley 11.453, modificada por la ley 13.634. Está previsto también
una llamada etapa previa no beligerante, carente de formalidades, con intervención del consejero de familia, quien tendrá las funciones
de asesoramiento y orientación, intentando la conciliación y actuando de la manera más conveniente al interés familiar y al de las
partes (20).
Y bien, en atención a que el Código de fondo pone en cabeza personal del juez aquel proceso no contencioso estatuido a nivel
nacional, es indudable la modificación operada. El juez ya no podrá, entablado el pedido, proceder a delegar la cuestión al consejero de
familia, pues ahora tendrá que realizar previamente, y de manera personal, la función encomendada por el art. 438 del Código Civil y
Comercial; se trate de una petición unilateral o bilateral. Una vez cumplido con este proceso, si quedaren cuestiones pendientes,
corresponderá que se de intervención al consejero de familia para que desempeñe sus labores como lo venían haciendo hasta la
sanción del Código de marras (21).
En el referido proceso instituido para todo el país, se atribuye al juez un rol de primer orden. Su trabajo personal será harto relevante
pero no ya para cumplir una función conciliadora en el divorcio mismo (que le estará vedado), sino en lograr que los cónyuges celebren
un buen acuerdo post-disolución vincular en relación a sus efectos; tales como resolver satisfactoriamente el tema de la atribución de la
vivienda, la cuestión alimentaria o la compensación económica, todo lo relativo a la responsabilidad parental y el debido resguardo de
los derechos de los hijos comunes, la cuestión de los bienes, etcétera; se hayan o no promovido con anterioridad procesos
contenciosos sobre estas cuestiones.
Es verdad que, con la sanción del Código Civil y Comercial, aconteció un cambio de paradigma, ya que la ley le encarga al juez que
despliegue todos sus esfuerzos para eliminar la confrontación y pacificar las relaciones familiares, tras la búsqueda de consensos. Sin
embargo, el papel activo del judicante también está impuesto por la ley desde otra perspectiva, pues tiene el deber de analizar que los
eventuales acuerdos alcanzados no perjudiquen “de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar” (art. 438, tercer
párrafo).
En efecto, resulta posible que los convenios que celebren los cónyuges al pedir la disolución de su matrimonio perjudiquen de manera
ostensible a algún sujeto del grupo; se trate de los mismos esposos o los hijos, lo cual no debe llamar la atención. Es que, como lo
hemos sostenido en otro lugar, a pesar de que en estos casos no aparece visible propiamente la agudeza del problema por el acuerdo
que eventualmente se haya arribado, esos cónyuges muchas veces —precisamente por el quiebre que se ha produce en su unión—
están envueltos en cuestiones afectivas que los sacude hondamente. Ello significa, y de ahí la atención que tiene que prestar el juez,
que no se puede descartar que alguno de ellos tenga la visión enturbiada, su capacidad disminuida y bloqueadas sus energías y
aptitudes.
Entonces, en situaciones como las comentadas, es donde el juez tiene que cumplir una labor destacable, analizando
pormenorizadamente los convenios alcanzados y desentrañar si tal o cual pacto tiene la razonabilidad suficiente y no causan perjuicios
presentes o futuros que es deber de la magistratura neutralizar; porque, insistimos, podemos estar ante consensos obtenidos que son
producto de desbordes emocionales y no de una pensada y prudente decisión. Es aquí, por ende, donde la justicia ha de cumplir un
trabajo preventivo y orientador, evitando que se entronice la mala fe o tengan éxito conductas abusivas (arts. 9 y 10 del Cód. Civ. y
Comer.). La judicatura tendrá así que recorrer, junto con los cónyuges, caminos intermedios que eviten, quizás con posterioridad, que
acontezcan lamentables arrepentimientos con sus secuelas de virulencia judicial (22).
A esta altura corresponde aclarar que el proceso extracontencioso o voluntario apunta a resolver dos aspectos bien diferentes en
cuanto a sus alcances. Uno, es el divorcio en sí; el otro son sus efectos. Con respecto al primero, diremos que se trata de la única vía
posible. No hay otro modo de obtener el divorcio en la Argentina sino del modo indicado en los arts. 437 y 438 del Código Civil y
Comercial. Por lo tanto, será obligatorio para los cónyuges transitarlo si quieren obtener su divorcio.
En cambio, muy distinto es el tema de los efectos del divorcio. Aquí lo que hace la ley es realizar un intento para la solución amistosa
de los problemas pendientes que puedan existir entre los cónyuges; llámense atribución de la vivienda, distribución de los bienes,
compensación económica, el ejercicio de la responsabilidad parental, la prestación alimentaria, etcétera (art. 439). El referido intento
puede no llegar a buen puerto; y en ese supuesto cada esposo tendrá abierta la posibilidad de promover las acciones contenciosas que
estime pertinentes. Merece resaltarse que, sin bien la etapa voluntaria no es optativa para el juez (en el sentido de que no puede
prescindir de ella), debe quedar claro que, en principio, no será obligatorio para los esposos transitarla; pudiendo hacer caso omiso a
las citaciones judiciales. Al respecto, creemos que la única salvedad es de que se trate de cuestiones relativas a los hijos del
matrimonio; situación en la que el magistrado, por estar en juego el orden público, podría adoptar medidas compulsivas para desarrollar
obligatoriamente dicho proceso en relación a esos temas; verbigracia, aplicando sanciones al esposo que no concurra al comparendo.
Por otro lado, es dable puntualizar que la circunstancia de que el Código establezca un proceso extracontencioso a los fines de
negociarse allí todo lo atinente a los efectos del divorcio, no limita en absoluto el accionar de cada uno de los cónyuges. No cabe duda
que cualquiera de ellos, incluso mucho antes de promoverse el divorcio, pudo haber planteado un juicio por cuidado personal de los
hijos, de régimen de comunicación respecto de ellos, para que se atribuya la vivienda (si es que se concretó o está por concretarse el
quiebre de la unión), juicio de alimentos a favor de los hijos o reclamo alimentario en interés del propio esposo reclamante (por
aplicación de los arts. 432 y 433 del Código Civil y Comercial), etcétera; los que no tendrá la obligación de suspender durante el
desarrollo de la etapa voluntaria, y hasta puede suceder que se hayan promovido las medidas provisionales instrumentadas por los
arts. 721 y 722 de dicho Código. En tales casos, por supuesto que la función conciliatoria del juez —a mérito de la audiencia prevista
en el art. 438— abarcará también aquellos aspectos y su labor en estos supuestos ya no será para prevenir litigios sino para ponerles
fin.
Como lo veremos en el punto XIII, y lo dice con claridad el cuarto párrafo del citado art. 438, ni bien se efectúa la petición (si es
bilateral), o conferido el traslado (si es unilateral, ver los puntos XI y XII), se debe dictar sentencia de divorcio. De manera que
consentido el fallo, y aunque esté pendiente la celebración de la mentada audiencia (la del art. 438), también cualquier ex cónyuge
puede entablar directamente acciones contenciosas; verbigracia, de compensación económica, de alimentos post divorcio, de
liquidación de la comunidad, etcétera. Y aquí, igualmente, en la susodicha audiencia, el juez debe tratar de conciliar a las partes sobre
esos asuntos y, de esa forma, cerrar los procesos contenciosos que se hubieren entablado.
XI. Petición unilateral de divorcio. La necesidad del traslado previo para el dictado de la sentencia
Ya precisamos que por el art. 437 del Código Civil y Comercial el divorcio puede ser peticionado por uno solo de los cónyuges; de
manera que no se requiere la conformidad del otro. A su vez, el cuarto párrafo del art. 438, estatuye categóricamente que “En ningún
caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio”.
Los textos citados del Código conllevó a que pudiera esbozarse la posición de que, requerido el divorcio, el juez debería decretarlo
inmediatamente, sin necesidad de conferir al otro esposo un traslado previo; ya que la intervención de este se la entendió innecesaria,
habida cuenta a que no puede oponerse a la disolución vincular reclamada por su consorte. Se agregó que el traslado anterior al
dictado de la sentencia no estaba impuesto por la ley, de modo que el juez carecería de facultades para disponerlo. Tampoco, en fin, se
estimó indispensable conferir al otro cónyuge el control de legalidad, ya que ese control lo tiene que realizar el judicante mediante su
obrar oficioso (42).
Consideramos equivocada la mentada postura, ya que de ningún modo los arts. 437 y 438 del Código Civil y Comercial autorizan al
dictado de la sentencia de divorcio sin intervención de ambos cónyuges. Es que en la especie están en juego principios de raigambre
constitucional como lo son el de bilateralidad, igualdad, contradicción y defensa en juicio; los que no son solo aplicables a los juicios
contenciosos. Por lo tanto, los órganos judiciales no pueden dictar resoluciones —y menos aún una sentencia de divorcio que viene a
mutar el estado de las personas— cuyo contenido es susceptible de afectar derechos que les asisten a los involucrados; lo que
significa decir que no es dable privarlos de la posibilidad de ser oídos y controlar el proceso (43).
Por otro lado, resulta indispensable el traslado previo al dictado de la sentencia de divorcio ya que el cónyuge citado puede tanto
esgrimir defensas procesales como sustanciales. Veamos algunos supuestos en los cuales se puede pedir la suspensión del
procedimiento hasta tanto se dicte la resolución respectiva o que se subsane el defecto imputado:
a) Que el requerido solicite que el juez tiene que declararse incompetente, dado que en el caso existe otro tribunal que está actuando
sobre la misma cuestión, o sencillamente porque el magistrado que interviene no es competente a la luz del art. 717 del Código Civil y
Comercial. Por lo demás, recuérdese que la mencionada norma no dispone una única competencia. La petición de divorcio se puede
interponer tanto al juez del último domicilio conyugal como del “demandado” (en rigor, “requerido” en nuestro caso). Así puede suceder
que el peticionario entabló su requerimiento ante el último domicilio común, y el otro esposo —con anterioridad— dedujo su pedido ante
una jurisdicción diferente, que correspondía al domicilio actual de su cónyuge; y que, incluso, en este último proceso ya se haya dictado
la sentencia de divorcio.
b) que se subsane previamente el defecto de representación. Supóngase que un apoderado solicita el divorcio de su representado;
pero cuenta solo con un poder que no hace ninguna referencia a la posibilidad de requerir el divorcio. Corresponde resaltar que el art.
375 del Código Civil y Comercial establece que es necesaria una facultad expresa para “peticionar el divorcio”; aunque a la luz del art.
363 de dicho Código no será necesario el otorgamiento de una escritura pública; a pesar que el Código Procesal —obviamente
sancionado mediante una ley muy anterior— hace alusión en su art. 47 a la pertinente “escritura de poder” (44).
c) Que por una deficiencia funcional del tribunal se tenga por válido un pedido de divorcio en el cual no se haya adjuntado una
propuesta de convenio regulador, o esta es sumamente confusa. El art. 438, primer párrafo, del Código, dice claramente que “la
omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición”. Dado alguno de los eventos referidos, la gran ventaja del traslado previo es
que el citado podría requerir que se suspenda el procedimiento hasta que la mentada propuesta sea acompañada en debida forma por
el peticionario.
d) Que el cónyuge no peticionario tenga promovida una demanda de nulidad de matrimonio ante otra jurisdicción, o que le asista
fundados motivos para entablarla, hipótesis en la cual habrá que dilucidarse previamente la cuestión de la nulidad.
e) Que el peticionario, en su pedido de divorcio, no haya hecho ninguna mención a la separación de hecho previa que existió entre los
cónyuges. En tal situación, deviene indispensable para el requerido hacer notar dicha circunstancia al tribunal a los fines que la
extinción de la comunidad tenga efectos retroactivos al día en que se quebró la unión (art. 480, segundo párrafo, del Cód. Civ. y Com.);
cuestión que dependerá de la actitud que adopte aquel peticionario (45).
f) Que, en fin, el requerido cuestione la capacidad de su cónyuge para realizar actos jurídicos válidos y, en particular, para peticionar su
divorcio.
Diversas resoluciones, al menos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, se han pronunciado en el sentido indicado (46).
Respecto del ítem al que hacemos alusión en último término, se presentó un caso interesante; que viene precisamente a certificar la
gran importancia que tiene conferir un traslado previo —cuando los pedidos son unilaterales— antes de dictarse la sentencia de
divorcio. Se trataba de una pareja que tenía 59 años de matrimonio, el marido peticionó su divorcio, y la cónyuge no peticionaria,
cuando fue citada, cuestionó la capacidad legal de su consorte para promover ese pedido. A tenor de los datos consignados en las
historias clínicas y antecedentes médicos y psiquiátricos de una causa conexa, surgía que el referido peticionario sufría un deterioro
cognitivo y un síndrome confusional agudo con alteraciones conductuales. Precisamente por este motivo, había sido internado; siendo
de destacar que solo a los once días de haber recibido el alta de internación promovió su divorcio.
En la los actuados que estamos comentando, la Cámara entendió que se generó un estado de incertidumbre que tornaba necesario la
opinión de los especialistas; por lo que había que estar a la espera de la evaluación interdisciplinaria que se ordenó por el magistrado
de primera instancia. Es que, dados los antecedentes mencionados, se volvía indispensable dilucidar si la petición formulada
originalmente por el cónyuge constituyó un acto voluntario o, por el contrario, un accionar involuntario por falta de discernimiento por
hallarse privado de razón al momento de su realización. En tal inteligencia, la Sala interviniente confirmó la decisión del juez de grado
de suspender el trámite de divorcio hasta que se arrimara el apuntado informe interdisciplinario; de forma tal de contarse con los
elementos necesarios para poder formar convicción (47).
En resumidas cuentas, y ya fuera del caso relacionado, concluimos que constituye un requisito esencial que, cuando se procede a pedir
por un solo cónyuge el divorcio, se confiera un traslado previo al otro esposo antes de dictarse la sentencia de divorcio. Adviértase que,
por otra parte, ese sería el criterio del legislador. Al respecto, no es dable omitir que la ley 26.994 —que sancionó el actual Código Civil
y Comercial— exige la “vista por tres días” al cónyuge cuando el otro solicita unilateralmente la conversión de la sentencia de
separación personal en divorcio vincular (ver el punto XVII). Y nos parece un contrasentido que se requiera un traslado previo para
obtener la conversión referida y no para solicitar directamente el divorcio.
Constituye un error que se establezca la audiencia prevista en el art. 438 del Código Civil y Comercial en la oportunidad en que se
confiera el traslado de la petición; tal como se ha indicado (48). Por lo dicho arriba, y el control de legalidad que debe realizar el
requerido, lo entendemos al menos prematura su determinación; sin perjuicio de que incluso tal fijación podría llegar a resultar
innecesaria (ver el punto XIII).
XII. Recaudos y plazo para el traslado
Cuando acontece una petición de divorcio de modo unilateral, el tribunal no debe actuar automáticamente confiriendo el respectivo
traslado. Con mucho acierto se ha dicho que si el contenido de la propuesta no es clara, resulta confusa, o no comprende puntos que
se estima esenciales (por ejemplo, nada se menciona o se emiten referencias vagas al tema del cuidado de los hijos o la atribución de
la vivienda) o, verbigracia, se hace alusión al carácter propio de un inmueble sin adjuntar la respectiva escritura, el juez oficiosamente
tiene que pedir las aclaraciones que correspondan y requerir que se adjunten los elementos que entienda indispensables (49).
Queremos decir que, antes de conferirse el traslado, el juzgado tiene que estar persuadido que el pedido reúne todos los requisitos
legales y prácticos para que la propuesta pueda ser evaluada con seriedad por el otro cónyuge; evitándose así demoras e incidencias
innecesarias.
La notificación del traslado tiene que cumplir con todos los recaudos correspondientes a este tipo de actuaciones. Así, se tendrá que
dar cumplimiento al art. 139 del CPCCN, relativo a las copias de contenido reservado, y al art. 339 del mismo Código que especifica de
qué manera se hará la citación y al “aviso” que deberá dejar el Oficial Notificador si el destinatario no se hallare en el lugar. Es que,
también en los procesos voluntarios, y aunque no se trate propiamente de una “demanda”, es obligatorio el cumplimiento de tales
indicaciones (50).
En relación al plazo por el cual se confiere el traslado se podrá observar que no hay unanimidad de criterios sobre el punto, variando
los períodos entre cinco y quince días (51). Estimamos que, teniendo en cuenta lo previsto por los arts. 150 y 155 del CPCCN, el plazo
regular a tener en cuenta es el de cinco días; sin perjuicio de que la mayor complejidad del tema autorice al magistrado a determinar un
término mayor (52).
(1) MIZRAHI, Mauricio L., “Familia, matrimonio y divorcio”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 318, parágr. 140.
(2) Ibídem., parágr. 148, 149 y 157 y ss.
(3) Ibídem., parágr. 155 y 158, p. 346 y 354.
(4) La ley española 15-2015 modifica el art. 87 del Código Civil, y ahora establece en su primera parte que “los cónyuges también
podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario Judicial o en
escritura pública ante Notario”.
(5) SOLARI, Néstor E., “Convenio regulador en el divorcio sin causa en el Código Civil y Comercial de la Nación”, LA LEY 2014-F, 706,
AR/DOC/3930/2014; ACERBO, Jeremías, “Separabilidad de pretensiones y trámite del divorcio solicitado unilateralmente”, Rev. de
Derecho de Familia y de las Personas, año VIII, nº 4, mayo de 2016, ed. La Ley, Buenos Aires.
(6) HERRERA, Marisa, en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, , Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2015, t. II, punto III.3), p. 723 y ss.
(7) MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., parágr. 131, p. 290.
(8) BORDA, Guillermo J., en CURÁ, José Maria (director), “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2014, t. II, ps. 147-148.
(9) Ibídem., p. 147.
(10) MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit, p. 388, parágr. 176.
(11) HERRERA, Marisa, en LORENZETTI, Ricardo L., (dir), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2015, t. II, p. 716 y ss. Se realiza un prolijo detalle de las declaraciones de inconstitucionalidad por la imposición de plazos de
espera para divorciarse.
(12) MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., p. 471.
(13) Ibídem., p. 472.
(14) Un estudio de la ley 26.589 de mediación familiarse realiza en MIZRAHI, Mauricio L., Responsabilidad parental, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2015, p. 131, parágr. 49 y ss.
(15) GUAHNON, Silvia V., “El nuevo juicio de divorcio. Panorama general”, el Dial.com.
(16) KIELMANOVICH, Jorge L., “El nuevo proceso de divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016.
(17) SAGÜÉS, Néstor P., “Elementos de Derecho Constitucional”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003, t. II, p. 129; MIZRAHI, Mauricio L.,
“Responsabilidad parental”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 161, parágr. 61; KIELMANOVICH, Jorge L., “El nuevo proceso de
divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016. Por lo demás, el criterio expuesto del texto es el de la Corte Federal (ver, entre otros,
Fallos, 138:157 y 136:154; 137: 307; 247: 542).
(18) BASSET, Úrsula C., en ALTERINI, Jorge H. (dir.), “Código Civil y Comercial Comentado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, t. III, p.
159 y ss.; VELOSO, Sandra F., en RIVERA, Julio C. – MEDINA, Graciela (dirs.), “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, t. II, p. 77; CFamilia, Mendoza, 26/4/2016, La Ley online AR/JUR/20066/2016, voto de mayoría, la que
entendió que —si la petición es unilateral— se está ante un proceso contencioso.
(19) PALACIO, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 483 y t. VIII, p. 288 y 321; FALCÓN,
Enrique M., “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, t. VI, p. 12, 13 y 15;
KIELMANOVICH, Jorge L., “El nuevo proceso de divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016; GUAHNON, Silvia V., “El nuevo juicio de
divorcio. Panorama general”, el Dial.com; CN Civ., Sala H, 15/10/2015, “S., M. c/ D.R.T., G.”; CFamilia, Mendoza, 26/4/2016, La Ley
online AR/JUR/20066/2016, voto en disidencia.
(20) MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., p. 715, parágr. 316.
(21) PELLEGRINI, “Primeros pasos de la aplicación del proceso de divorcio del Código Civil y Comercial”, Derecho de Familia, nº 73,
marzo 2016, p. 54; RODRÍGUEZ CUZZANI, “Proceso de divorcio, efectos y lugar del consejero de familia”, Derecho de Familia, nº 73,
marzo de 2016, p. 63 y 64.
(22) MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., p. 702 y 704, parágr. 312.
(23) Ibídem., p. 427 y ss., parágr. 194.
(24) SOLARI, Néstor E., “Convenio regulador en el divorcio sin causa en el Código Civil y Comercial de la Nación”, LA LEY, 2014-F,
706, online AR/DOC/3930/2014.
(25) MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., parágr. 1 y ss. y 11 y ss.
(26) SOSA, María Mercedes, “El juez y la facultad de observar los convenios reguladores en los juicios de divorcio. Una vez más,
autonomía de la voluntad y orden público”, en Derecho de Familia, 2017-I-160, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
(27) KIELMANOVICH, Jorge L., “El nuevo proceso de divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016, punto V.
(28) PALACIO, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, t. VIII, p. 288; KIELMANOVICH, Jorge L, “El
nuevo proceso de divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016, punto V.
(29) VELOSO, Sandra F., en RIVERA, Julio C.; MEDINA, Graciela (dirs.), “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, Ed. La
Ley, 2014, t. II, p. 73; y también, de la misma autora, “Reflexiones sobre el proceso de divorcio”, RCCyC (abril), 6-4-2016, p. 99, Online
AR/DOC/937/2016. En sentido concordante, CULACIATI, Martín M., “Vicisitudes del proceso de divorcio”, en Derecho de Familia, nº 79,
mayo de 2017, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, punto II 7, p. 105.
(30) HERRERA, Marisa, en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2015, t. II, p. 742.
(31) Un análisis detallado sobre la cuestión realizamos en MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., parágr. 179, p. 392 y ss.
(32) Colegio de Abogados de Buenos Aires, dictamen del 17/10/68, ED, 26-890.
(33) ESCRIBANO, Carlos, Divorcio consensual, Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1979, p. 73.
(34) Ibídem., p. 69.
(35) ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. “Derecho de familia”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 142, parágr. 731. En igual
sentido, admitiendo el patrocinio único, BORDA, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil. Familia”, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1993, 9a
ed., t. I, p. 468; LAFIANDRA, Félix (h.), “Divorcio por mutuo consentimiento, la ética profesional y el Colegio de Abogados”, ED, 27943;
SIRKIN, H. Eduardo, “Patrocinio único e intervención del abogado en los juicios de divorcio por mutuo consentimiento”, Revista
Argentina de Derecho Procesal, n° 1, p. 66; CONDE, Héctor N.; MONTI, Eduardo J.; RODRÍGUEZ SAIACH, Luis A. VENINI, Juan C.,
Nuevo régimen del matrimonio y divorcio, Ed. Círculo Carpetas, Buenos Aires, 1987, p. 299; CCivCom BBlanca, 20/8/68, LA LEY, 132-
122; CPCivCorn La Plata, Sala I, 13/2/69, Rep. LA LEY, 1969-873, n° 191; C2aCivCom Tucumán, 11/11/70, LA LEY, 141-548.
(36) VIDAL TAQUINI, Carlos H., “Matrimonio civil, comentario al art. 205”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 411, parágr. 4.
(37) CCivCom BBlanca, 20/08/68, ED, 23-669.
(38) CCivCom Quilmes, Sala II, 24/08/95, ED, 167-61.
(39) CCivCom Quilmes, Sala II, 26/05/98, LLBA, 1998-1279.
(40) ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de familia, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 142, parágr. 731; MANCUSO,
Francisco, “Regulación procesal del artículo 67 bis de la ley de matrimonio civil”, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, n 24, p.
64; CCivCom Quilmes, Sala II, 17/09/1996, LLBA, 1997-1184.
(41) CCivCom BBlanca, Sala II, 11/03/1997, ED, 184-461, y nota aprobatoria de Andruet (h.), ¿Es posible patrocinar a ambas partes?
(42) Ver ACERBO, Jeremías, “Separabilidad de pretensiones y trámite de divorcio solicitado unilateralmente”, en Rev. de Derecho de
Familia y de las Personas, mayo 2016, p. 39, y algún fallo aislado que allí se cita, ed. La Ley, Buenos Aires.
(43) PALACIO, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, t. V, p.340; KIELMANOVICH, Jorge L., “El
nuevo proceso de divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016, punto V.1.
(44) En contra, CULACIATI, Martín M., “Vicisitudes del proceso de divorcio”, en Derecho de Familia, nº 79, mayo de 2017, ed. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, punto II 2, p. 101.
(45) MIZRAHI, Mauricio L., “El divorcio y la extinción de la comunidad de bienes”, La Ley, 5-6-2017, p.1 y Online AR/DOC/1262/2017.
(46) CN Civ., Sala E, 21/10/2015, “G., S.M. c. D.G., M.L.”, expte. n.º 57.181/2015; íd. íd., 6/11/2015, “S.M., N.F. c/ F.V., C.R.”; íd. Sala
G, 30/12/2015, “T.G.L. c/A.K.S.”, expte. nº 68804/2015; íd. Sala M, 4-5-2016, “L., M.A. c/ B., G.D.”, expte. nº. 86106/2013; íd. Sala J,
11/12/2015, “F., I. c. N., N.”, expte. n.º 55.086/2014; íd. Sala H, 15/10/2015, “S., M. C/ D.R.T., G.”; íd. Sala D, 26-05-2017, “E., D.R. R. c.
M. M., M.”, expte. nº 52.645/2014.
(47) Ver CN Civ., Sala I, 30/12/2016, “W.M. c/M.L.”.
(48) CULACIATI, Martín M., “Vicisitudes del proceso de divorcio”, en Derecho de Familia, nº 79, mayo de 2017, ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, punto III 1, p. 107.
(49) VELOSO, Sandra F., “Reflexiones sobre el proceso de divorcio”, en RCCyC 2016 (abril), p. 99, Online AR/DOC/937/2016.
(50) PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, t. VIII, p. 288; KIELMANOVICH, Jorge L., “El
nuevo proceso de divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016, punto V.1.
(51) VELOSO, Sandra F., “Reflexiones sobre el proceso de divorcio”, en RCCyC 2016 (abril), p. 99, Online AR/DOC/937/2016.
(52) KIELMANOVICH, Jorge L., “El nuevo proceso de divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016, punto V.1.
(53) MIZRAHI, Mauricio L., “El divorcio y la extinción de la comunidad de bienes”, LA LEY, 5-6-2017, p.1 y Online AR/DOC/1262/2017.
(54) Ibídem.
(55) MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., parágr. 11 y ss.
(56) KIELMANOVICH, Jorge L., “El nuevo proceso de divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016, punto V.1; GUAHNON, Silvia V., “El
nuevo juicio de divorcio”. Panorama general, elDial.com.
(57) NEIROTTI, Carlos E., “El divorcio incausado en el nuevo Código”, en Derecho de Familia, 2016-IV, agosto de 2016, p. 170, ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires; VELOSO, Sandra F., Reflexiones sobre el proceso de divorcio, en RCCyC 2016 (abril), p. 99, punto III,
Online AR/DOC/937/2016.
(58) Sobre el tema de la autocomposición, que es central en el Código Civil y Comercial, remitimos a MIZRAHI, Mauricio L.,
Responsabilidad parental, parágr. 68; 130 y 140, ed. Astrea, Buenos Aires, 2015.
(59) Ver CN Civ., en pleno, 15/7/1977, “C., E.J. y otra”, LA LEY, 1977-C, 352, La Ley online AR/JUR/1645/1977.
(60) MEDINA, Graciela; GONZÁLEZ MAGAÑA, Ignacio, “Divorcio por mutuo consentimiento y Ministerio Público Fiscal”, en Rev. de
Derecho de Familia y de las Personas, abril de 2011, p. 28, ed. La Ley, Buenos Aires.
(61) BASSET, Úrsula C., en ALTERINI, Jorge H. (dir.), Código Civil y Comercial Comentado, t. III, p. 161, ed. La Ley, Buenos Aires,
2015.
(62) Ver, en igual sentido, KIELMANOVICH, Jorge L, “El nuevo proceso de divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016, punto I.
(63) En verdad, no se trataría de un “ex cónyuge” —como dice la ley— mientras no se decreta el divorcio. El art. 201 del Código Civil
anterior era claro en el sentido de que “la separación personal no disuelve el vínculo matrimonial”.
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