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DIREITO ADMINISTRATIVO

(2015 e 20161)
ROBERTO BALDACCI

PARTE II

1 Atualizado parcialmente com as aulas de 2016.


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AULA 1

 EVOLUÇÃO DOS MODELOS DE ADMINISTRAÇÃO:

Quando se fala modelos de evolução de administração, tem-se vários


momentos:

1. O MODELO PATRIMONIALISTA DE ADMINISTRAÇÃO (1º MODELO


HISTÓRICO)

1.1. TEM COMO MARCO TEMPORAL NO:

1.1.1. MUNDO: Vigorou até o final do séc. XVIII, isto é, no fim da


Europa medieval. O iluminismo francês é a marca que determina o
fim do primeiro modelo.

1.1.2. BRASIL: reconhecido a partir do governo do Marechal Deodoro da


Fonseca (1889), período da república velha. A sua principal marca
é a política do café com leite.2

1.2. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS: “coisa pública” e o “interesse público”


pertence o soberano.

1.3. DUAS FRASES QUE EXPÕEM ESTE MODELO:

1.3.1. L’etat c’est moi = o Estado sou eu.

1.3.2. The King can do no wrong = o Rei não erra.

2 Enquanto que no mundo o primeiro modelo se finda no séc. XVIII, no Brasil ele tem
o seu início no fim de 1889.
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1.4. Em decorrência desse modelo patrimonialista, existia uma grande
confusão de identidades entre Estado e Soberano: o soberano
personificava o Estado.

1.5. O Estado é confessional: política e leis são a religião. O soberano era o


chefe da igreja e ditava as leis.

1.6. A estrutura administrativa de poder é voltada exclusivamente para


satisfazer o soberano.

1.7. AS 4 CARACTERÍSTICAS MARCANTES: isto é, como se “olha” para


uma gestão e percebe que ela é patrimonialista:

1.7.1. NEPOSTISMO: se o Estado pertence ao soberano, os principais


cargos são reservados para familiares e parentes do soberano.
Não existe a meritocracia.

1.7.2. GERONTOCRACIA: a perpetuação do soberano no poder. É a


formação das tais dinastias.

1.7.3. FISIOLOGISMO: se o Estado é do soberano, o contratado será


aquele que ofereça as melhores vantagens pessoais ao soberano.

1.7.4. CLIENTELISMO: o que é clientelismo em termos de traços ou


perfil negativo de modelo administrativo? Significa que os
contratados pelo Estado pertencem ao mesmo grupo de
relacionamento do soberano. A administração da coisa pública se
dá de forma a obter benefícios e vantagens pessoais – as compras
e contratações recaem sobre aquele que oferecer as melhores
vantagens pessoais para o soberano, independentemente de preço
ou qualidade, pois não há licitação.3

3 Para a corrente dominante, não houve fisiologismo no Brasil, nesse período histórico.
Porém, há corrente minoritária que afirma que houve, sim, em decorrência da política
do café-com-lei (República Velha, 1889) – o Estado brasileiro se endividou apenas para
garantir o privilégio dessa classe.
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2. O MODELO BUROCRÁTICO DE ADMINISTRAÇÃO (2º MODELO
HISTÓRICO):

2.1. É modelo gerencial-administrativo decorrente de ciência.

2.2. PRINCIPAL CARACTERÍSTICAS: a coisa pública deixa de pertencer ao


soberano e passa a pertencer ao Estado. Ou seja, com o iluminismo
(1789), a coisa e o interesse público passaram a pertencer ao Estado

2.2.1. Consequentemente, o Estado passou a ter personalidade


própria, já que se tornou o detentor do poder.

2.3. Neste modelo, a estrutura administrativa de poder não é voltada para o


povo ou para o soberano, mas sim a estrutura é focada para o próprio
Estado. “O Estado justifica a si próprio” (Hely Lopes).

2.4. CARACTERÍSTICAS:

2.4.1. INCHAÇO DA MÁQUINA PÚBLICA: o tamanho da máquina


pública é irrelevante para este modelo.

2.4.2. INVERSÃO DE VALORES PÚBLICOS: refere-se aos tributos que


são cobrados do provo para sustentar o Estado. Há uma inversão
porque os tributos deveriam ser pagos ao Estado para que este
distribuísse a coisa pública. A função dos impostos, através do
orçamento, é de distribuição.

2.5. Este modelo não é, de todo, ruim, pois impõe que a Administração seja
regida por lei. É este modelo que introduz a estrita legalidade
administrativa (ou simplesmente princípio da legalidade). Se toda
Administração decorre de lei, o modelo burocrático almejou:

2.5.1. CONCURSO PÚBLICO: para ocupar os cargos públicos. Por


consequência dessa exigência, extingue-se o nepotismo.
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2.5.2. LICITAÇÃO: as contratações do Estado se dão por meio de
licitação. Extingue-se o dogma do fisiologismo e o clientelismo.

2.5.2.1. ACCOUNTABILITY: seguindo essas normas, passa a existir


responsabilidade fiscal que proíbe expressamente a obtenção
de vantagens pessoais no exercício da coisa pública,
implicando improbidade (tipificada na Lei 8.429), ou crime de
responsabilidade da Lei 1.079. O fundamento que visa ao
combate do fisiologismo são os fundamentos da accountability
– esses fundamentos originaram a LC 101/2000. O conceito
de accountability: prestação de contas com responsabilidade e
responsabilização.

2.5.2.2. ELEIÇÕES: as eleições se tornam o pressuposto para o


exercício do poder, o que levou a extirpar a gerontocracia.

2.6. O modelo burocrático veio extinguir o modelo patrimonialista. O


objetivo nunca foi melhorar o modelo patrimonialista, mas sim
combatê-lo.

2.7. PONTOS POSITIVOS MAIS IMPORTANTES:

2.7.1. Limitação do poder, algo que não existia no patrimonialismo.

2.7.2. Mecanismo de controle da Administração, o que também não


existia no patrimonialismo.

2.7.3. Passa a permitir a responsabilização da Administração por seus


atos. Abandonam-se a teoria “the King can do no wrong” e a fase da
irresponsabilidade. Hely Lopes afirma que, além de limitar poder e
controlar a Administração, agora é possível responsabilizar a
Administração pelos danos que ela causa; a responsabilidade,
porém, dar-se-á conforme normas privadas. Por conta disso que

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Hely denomina essa fase como sendo Fase Civilista da
Responsabilidade Civil.4

2.7.4. Profissionaliza-se a Administração por causa do concurso


público.

2.8. PONTOS NEGATIVOS MAIS IMPORTANTES:

2.8.1. Lenta

2.8.2. Cara

2.8.3. Ineficiente

2.9. MARCOS TEMPORAIS NO:

2.10. MUNDO: acabou no ano de 1978:

2.11. BRASIL: foi introduzido em 1930 (governo Getúlio) por meio de


Decreto. Findou-se em 1998 – só na teoria.

OBSERVAÇÃO:

A) Hoje, o Brasil se encontra no modelo gerencialista [visto abaixo], mas


houvera uma regressão ao modelo burocrático com acréscimo forte de
traços do modelo patrimonialista.

3. MODELO GERENCIAL OU GERENCIALISTA:

3.1. Na obra de Celso Antônio é denominado Nova Gestão. Já no livro de


Marçal Justen é chamado Novo Gerencialismo Público. Só ficar atento
ao nome.

4 Civilista porque o Estado responderá pelos danos que causa nos termos do regime de
direito privado, ou seja, a responsabilidade estatal é subjetiva.
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3.2. Vigora atualmente.

3.3. MARCOS TEMPORAIS:

3.3.1. MUNDO: em 1978, no Governo de Margarete Tatcher, foi


introduzido o “new public management”. Traz para o Estado os
fundamentos modernos da administração privada.

3.3.2. BRASIL: em 1995, foi iniciado o programa nacional da


desburocratização, que deu origem ao ministério administrativo de
reforma do Estado. Este ministério existiu apenas para elaborar a
emenda constitucional 19/98,5 denominada emenda da reforma
administrativa. Esta emenda introduziu a eficiência, que era
princípio implícito, em princípio expresso e dirigente sobre toda
Administração. Isso significa, especialmente, duas questões:

3.3.2.1. é possível “quebrar” a estabilidade pública por ineficiência.

3.3.2.2. é possível rescindir contratos administrativos por mera


ineficiência.

OBSERVAÇÕES:

A) A eficiência, na gestão pública, era, ou não, princípio expresso desde a


constituição de 1988? Sim! A CF prevê, no capítulo referente à execução
orçamentária, desde 88, que o orçamento deve ser executado conforme
critérios de eficiência. Logo, é correto afirmar que eficiência sempre foi
princípio expresso e dirigente de gestão pública, abrangendo toda a
AP; só não era princípio expresso da Administração Pública.

B) A EC/19 trouxe o denominado “Estado Mínimo”.

5 É o marco da introdução do modelo gerencialista no Brasil.


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C) Como a EC/19 preza pela eficiência, então passou a permitir a
existência dos “contratos de gestão”.6 Esses contratos levam a três
fatores: 1º) privatizações (art. 175), criando no Brasil as agências
reguladoras; 2º) privatizações da gestão de Órgãos públicos, na
criação das organizações sociais (OS), integrantes do terceiro setor;
criação de agências executivas7

3.4. PRINCIPAL TRAÇO: o interesse e a coisa pública pertencem ao povo.

3.5. O Estado é mero gestor da coisa pública no interesse do povo.

3.6. Aplica-se a lógica do chamado Estado mínimo, qual seja: privatizar


tudo que não seja essencial.

3.7. A estrutura administrativa de poder existe somente para satisfazer a


necessidade do povo.

3.8. Aprimora-se a accountability.

3.9. A AP passa a ser controla pelo resultado daquilo que presta ou oferece
ao povo.

3.10. A AP passa a ter obrigatório compromisso com eficiência pública e


qualidade.

3.11. Os recursos cobrados dos impostos terão função distributiva, pois o


Estado cobra de quem tem mais para devolver em serviços públicos e
fruições àqueles que têm menos.

6 Contrato de gestão é transferência da gestão de um interesse público para a


iniciativa privada, que terá o dever de utilizar-se da eficiência.
7 Agências executivas são as fundações e as autarquias que firmaram o contrato de
gestão para otimizar a eficiência pública.
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3.12. A função distributiva dos impostos através do exercício do
orçamento é a essência do modelo gerencialista.

3.13. Este modelo veio apenas aprimorar tudo o que a burocracia trouxe
de bom. Logo, não veio combater a burocracia, mas sim aprimorá-la.

3.14. Pergunta de prova discursiva: a partir da EC/19 o Brasil passou a


adotar o modelo gerencialista. Porém, são fortes os traços e
características do modelo anterior, com indícios também do modelo
inicial de administração. Explique. Resposta: apesar de estarmos
vivendo o Gerencialismo, a cobrança de tributos através da execução
orçamentária não tem função distributiva, apenas justifica o tamanho
do próprio Estado. Não há, no Brasil, serviço públicos e fruições
voltados para os necessitados, bem como não há qualquer eficiência na
gestão pública. Por fim, são fortes os traços de nepotismo, fisiologismo
e clientelismo do modelo patrimonialista.

3.15. Se a Defensoria é órgão previsto constitucionalmente desde 1988 na


Constituição, por que só foi implementada a partir de 1998? Porque,
até 1997, o modelo vigente era o burocrático. Neste modelo não faz
sentido criar um órgão público que consume recursos públicos para
atender ao povo, pois, no modelo burocrático, o Estado é voltado para
si próprio – e somente no modelo gerencial é que o Estado se volta ao
povo.

[Fim de modelos da Administração]

 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO:

Qual é a correlação entre poderes da administração x princípios da


administração pública, ou melhor, por que é necessário fazer o estudo dos
dois a um só tempo? Por causa do tema do Regime Jurídico.

Um pequeno adendo para deixar a matéria mais clara.

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Pergunta de prova oral: Regime Jurídico administrativo é a mesma
coisa de regime jurídico da Administração? Qual é o conceito de regime
jurídico?

Regime jurídico é um conjunto de normas e princípios jurídicos8 que


irão reger com exclusividade uma determinada relação jurídica, afastando a
incidência de outras normas e princípios.

Relações jurídicas que envolvam interesses privados são regidos por


normas comuns e princípios gerais. O conjunto de normas comuns e
princípios gerais é denominado regime de direito privado.

As relações jurídicas que envolvem o interesse público indisponíveis


são regidas por normas constitucionais e por princípios constitucionais,
expressos e implícitos. Isso configura o denominado regime de direito público.

No que se refere ao regime jurídico, as duas perguntas prováveis de


prova são:

1. O que é regime jurídico da Administração? O examinador está perguntado


a qual regime jurídico o ente administrativo está submetido! É importante
ficar atento para o enunciado que se inicia com palavras do tipo “nunca”,
“sempre”, “nenhum(a)”, “todos”. E a grande dicotomia de regime jurídico é o
de direito privado vs. o de direito público.

8
Princípios jurídicos têm natureza de norma: são normas superiores porque são
abstratos e genéricos, em regra. As leis devem corresponder a esses princípios. Por
isso é errado falar “normas e princípios”. Acrescenta-se que, para o
neoconstitucionalismo, há hierarquia entre princípios: se se falar princípios jurídicos
gerais, defende-se que são princípios constitucionalizados, ou seja, estão previstos
ou decorrem da constituição. Acima dos princípios jurídicos gerais, há os princípios
jurídicos relativos aos direitos fundamentais: os princípios relativos a estes direitos são
suprapositivos – esta é a essência do neoconstitucionalismo de Barroso. Ou seja, os
princípios relativos aos direitos fundamentos vêm acima de tudo, inclusive da própria
constituição.
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1.1. REGIME JURÍDICO DE DIREITO PRIVADO: é o conjunto de normas e
princípios comuns que irão reger relações jurídicas que envolvem
apenas interesses privados.

1.1.1. Esses interesses privados são disponíveis, em regra. Admite-se,


portanto, renúncia, transação e omissão livremente.

1.1.2. Não dependem e nem decorrem de lei.

1.1.3. Neste regime, prepondera a autonomia da vontade.

1.2. Administração de regime privado: conforme art. 173 da CF, empresas


públicas e sociedades de economia mista, exploradoras de atividade
econômica, estão sujeitas ao mesmo regime privado das demais
empresas privadas concorrentes.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a


exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos
em lei.

1.2.1. Apesar de estarem sujeitas a licitação, concurso de agentes e


prestação de contas ao tribunal de contas, entre outras, ainda
assim não perdem o seu caráter de regime exclusivamente
privado.

1.3. Administração de regime misto:

1.3.1. Fundações públicas, tais como os PROCONS, podem adotar


regime privado e, neste caso, estarão sujeitas a um verdadeiro
regime misto.

1.3.2. Para o STF, empresa pública prestadora de serviços públicos,


como os CORREIOS, são de regime privado, gozando de inúmeras

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prerrogativas do regime público, tais como as vantagens da
Fazenda Pública, constituindo, assim, um regime misto.

2. REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO: é o conjunto de normas e


princípios jurídicos constitucionais.

2.1. Essas normas e princípios regerão relação jurídica que envolvem


interesses públicos.

2.2. Interesses públicos são:

2.2.1. Indisponíveis: em regra, não admitem renúncia, transação ou


omissão

2.2.2. Regidos sempre por dois princípios fundamentais:

2.2.2.1. Supremacia do interesse público sobre o interesse privado:


significa um conjunto de poder, faculdades de agir para que se
garanta essa supremacia. Conjunto de poderes e faculdades
de agir para garantir supremacia de interesse púbico, fala-se
prerrogativas.

2.2.2.2. Indisponibilidade do interesse público: institui o poder-


dever do Estado atendê-lo. Não há faculdade de não atender
esse princípio. São deveres e obrigações de agir de quem
estiverem vinculados a esses conjuntos de normas e princípios
especiais. Conjunto de obrigações e deveres de agir, fala-se
sujeições.

2.3. Neste regime, sempre haverá a dependência e decorrência de prévia lei


autorizadora.

2.4. Prepondera-se a obrigatoriedade do cumprimento da lei, independente


da vontade.

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2.5. Todos os Órgão da Administração Direta são sempre de regime
público, ou seja, não existe Órgão da Administração Direta de regime
misto ou privado.

2.6. Todas as Autarquias de todos os tipos são sempre de regime público.

2.7. Fundações públicas e Associações Públicas, são, em regra, de regime


público.

REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO


DE DIREITO PÚBLICO DE DIREITO PRIVADO
Próprio dos Órgãos que juntos Empresa pública e sociedade de
formam a Administração Direta: Não economia mista: sempre de direito
existe exceção. Então, utiliza-se da privado:
palavra “sempre”. O regime jurídico é  o patrimônio for privado conforme
sempre de direito público, nunca de art. 98 do CC
direito privado.  seus agentes são celetista (art. 39
CF)
 estão sujeitas a impostos,
contribuições previdenciárias e
obrigações comerciais comuns da
iniciativa privada, conforme art. 173
da CF
 estão sujeitas à relação de
consumo, conforme CDC
OBS.: porém, por integrarem a
estrutura da Administração, estão
sujeitas as regras gerais de
moralidade e publicidade do regime
público, que exige 1) licitação dos
contratos, 2) concurso público de
seus agentes e 3) devem prestar
contas ao Tribunal de Contas. Não
existe, portanto, regime misto.

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Segundo o STF, empresa pública
prestadora de serviços públicos
(correios), apesar de privada, possui
certas prerrogativas da Fazenda
Pública em função do princípio da
permanência ou continuidade do
serviço público. O STF nunca afirmou
que empresa pública prestadora de
serviço público terá o seu regime
jurídico de direito público; ela terá tão
somente prerrogativas da Fazenda
Pública. Exemplo: correios. A estatal
dos correios tem as prerrogativas
inerentes à fazenda pública;
entretanto, as agências franqueadas
possuem não possuem prerrogativas;
as franqueadas têm conquistado aos
poucos parte dos benefícios no que
diz respeito à prestação do serviço
público, no desenvolvimento da
atividade econômica não possuem
qualquer prerrogativa.
Fundações e associações: em regra, Fundações públicas excepcionais
será de direito público. poderão ser de regime privado.
Exemplo: fundação casa, PROCON e
fundação padra Anchieta (em SP). O
problema da fundação pública de
direito privado é que se tem um
verdadeiro regime misto, pois parte
das atribuições dessas fundações são
inteiramente ditadas por regime
público, enquanto a outra parte das
atribuições e tarefas são ditadas
exclusivamente pelo regime
privado.

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Autarquias de todos os tipos: Não
existe exceção. Então, utiliza-se da
palavra “sempre”. O regime jurídico é
sempre de direito público, nunca de
direito privado.

3. O que é regime administrativo? Se regime jurídico da administração


implica um regime jurídico e este é um conjunto de normas e princípios,
regime administrativo é o conjunto de normas e princípios especiais e
próprios da administração de direito público, decorrentes dos princípios
implícitos da:

3.1. Indisponibilidade

do interesse público,

3.2. Supremacia

constituindo maiores:

3.3. poderes de agir, denominados “prerrogativas públicas” e

3.4. Obrigações de agir, denominadas “sujeições públicas”

Ou seja, esses princípios especiais e próprios só podem ser


empregados para atendimento de interesses públicos e coletivos.9

Em outros termos, regime jurídico administrativo é o conjunto de


prerrogativas e sujeições da administração de direito público baseadas na
supremacia e indisponibilidade do interesse público.

Pela indisponibilidade, aquele competente por lei para atender e


garantir os interesses públicos, estará sujeito a um conjunto maior de deveres

9 Imediatamente deve-se ter em mente, então, o princípio da supremacia do interesse


público sobre o do particular e o princípio da indisponibilidade do interesse público.
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e obrigações de agir, isto é, são sujeições públicas. E por ser supremo aos
interesses privados, individuais, constituirão poderes e faculdades de agir
que constituem as prerrogativas.

Na corrente moderna (direito alemão),10 as prerrogativas e sujeições do


regime administrativo estão instrumentalizadas (= ferramentas) nos princípios
administrativos e são materializadas (= concretamente aplicadas) através dos
poderes administrativos. É privativo do regime jurídico de direito público. Em
outras palavras, os princípios são empregados por meio das ferramentas,
inaplicáveis por si só. Sendo assim, a concretização desses princípios se dá
por meio do emprego dos poderes, que são a execução de atos e decisões,
através dessas poderosas ferramentas que garantirão que o interesse público
seja supremo e atendido.

MP, nas provas de primeira fase, utiliza-se de lições clássicas de


Seabra Fagundes e Hely Lopes.

OBSERVAÇÃO:

Aqui será tratado o curso de 2016. Neste curso, dentro de poderes


administração, Baldacci faz a distinção entre Função Administrativa e
Regime.11

1. FUNÇÃO ADMINISTRATIVA: lembrando os modelos:

1.1. PATRIMONIAL: tinha por fim satisfazer o soberano.

1.2. BUROCRÁTICA: posteriormente, adveio este modelo e o seu objetivo foi


satisfazer apenas o Estado.

10 A maioria dos manuais clássicos (Hely Lopes, Odete Medauar) afirmam que as
prerrogativas e sujeições estão instrumentalizadas nos princípios e poderes.
“Misturou” tudo (princípios + poder) e denominou-se instrumento.
11 Regime fora visto no ano de 2015; porém, Função Administrativa, não.
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1.3. GERENCIAL: por último, surge a função gerencial que tem como
objetivo satisfazer o povo.

Em decorrência dessa troca de modelo, a “Vaca” introduziu no direito


brasileiro o conceito de função administrativa. Esse conceito advém dos
conceitos de elementos objetivo, subjetivo e formal:12

1. ELEMENTO SUBJETIVO: indica quem exercerá a função administrativa.

1.1. EXERCÍCIO DIRETO: se dá através dos Órgão da Administração


Direta e pessoas jurídicas estatais da Administração Indireta.

1.2. EXERCÍCIO INDIRETO: decorrentes de governança pública, em busca


de maior qualidade e eficiência na prestação pública, se dá através das
privatizações sob gestão e controle do Estado.

1.2.1. Exemplos: PPP, OS e demais formas de concessões e permissões.

2. ELEMENTO OBJETIVO: indica o que essa função faz, isto é, faz a gestão
da coisa pública para satisfazer os interesses públicos e coletivos, no
interesse do povo.

3. ELEMENTO FORMAL: como será prestado, ou, como será exercida a


função. A partir do modelo burocrático até os dias de hoje, interesses
públicos e coletivos estão sujeitos ao regime jurídico de direito público.

Em seguida, Baldacci explicará os regimes jurídicos. Como ele também


explicou no curso de 2015, qualquer acréscimo das aulas de 2016 estará nas
aulas de 2015.

12 Esses três elementos juntos é que caracterização o que seja função administrativa
no modelo gerencial.
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AULA 2
[Continuação de poderes da administração]

Uns falam poderes da administração outros dizem poderes


administrativos. O mais técnico é poderes administrativos, pois quando se fala
poderes da administração abre-se o “leque” para os demais entes.

Quando se afirma poderes, as bancas mais tradicionais de MP ainda


seguem Hely Lopes. E este autor elenca quatro poderes da administrativos:

1. HIERÁRQUICO:

No critério dos exercícios das atribuições constitucionais, o Judiciário


e o Legislativo são horizontais. Ou seja, não há hierarquia entre esses dois
Poderes. Isso porque a constituição distribui a todos esses agentes (juízes e
legisladores) as mesmas prerrogativas e sujeições para o exercício da
atribuição constitucional.

Sendo assim, explicando a horizontalidade do Judiciário, deve-se


afirmar que todos os membros do Judiciário possuem as mesmas
prerrogativas e sujeições para o exercício da jurisdição. O mesmo vale para o
Poder Legislativo.

Entretanto, “interna corporis” (dentro da própria instituição) existe


hierarquia para fins correcionais. O que a lei distribui de forma distinta entre
os membros desses poderes são atribuições correcionais. Isso não é hierarquia
funcional, mas mera hierarquia correcional dentro da própria instituição. Para
o exercício da jurisdição e da legislatura, todos têm as mesmas prerrogativas e
sujeições, o que implica a horizontalidade desses dos poderes.

Porém, quando se observa uma estrutura administrativa, vê-se uma


estrutura verticalizada. Isso porque a lei vem distribuir (competências),
conforme o nível, maiores ou menores prerrogativas e sujeições. Sendo
assim, pode-se concluir que quanto maior o nível hierárquico, maiores são as

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prerrogativas e menores são as sujeições do administrador público. Tem-se,
portanto, distribuições distintas de competência.

Na estrutura administrativa, a lei distribui prerrogativas e sujeições


distintas, verticalizando a estrutura e instituindo duas relações funcionais
próprias de uma estrutura administrativa:

1. RELAÇÃO DE HIERARQUIA: aquele que ocupa o cargo superior gozará de


prerrogativas sobre aqueles que ocupam os cargos inferiores, podendo:

1.1. DE OFÍCIO REVER E CONTROLAR ATOS E DECISÕES DE SEUS


SUBORDINADOS: em autotutela poderá anular aqueles atos que
considerar ilegais ou revogá-los inoportunos ou inconvenientes.

1.2. EDITAR AS NORMAS DE FUNCIONAMENTO INTERNO: esses atos


hierárquicos que organizam a estrutura interna são denominados atos
ordinatórios. Exemplos: circulares, avisos, portarias e ordens de
serviço.

1.3. DAR ORDENS DE ACATAMENTO OBRIGATÓRIO

2. RELAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO: aquele que ocupa o nível inferior está


sujeito ao dever funcional de obediência (sujeição hierárquica). O
subordinado, em relação à ordem superior, não pode:

2.1. QUESTIONÁ-LA

2.2. RECUSÁ-LA

2.3. DEIXAR DE CUMPRI-LA

A Lei 8.112/90 dispõe, em seu art. 132, a pena demissão por


insubordinação hierárquica.

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O dever de obediência do subordinado lhe impõe o acatamento de
ordens ilegais! O que lhe exime de acatamento obrigatório são as ordens
manifestamente ilegais. A ordem que é manifestamente ilegal é aquela que
não traz dúvida subjetiva de sua ilegalidade. Ou seja, qualquer um que
receber aquela ordem tem a imediata certeza de que ela é ilegal.

No caso da ordem manifestamente ilegal, o subordinado está


desobrigado do dever de obediência. Nas Corregedorias em geral a ordem
manifestamente ilegal é aquela que não admite dúvida subjetiva de sua
ilegalidade, ou seja, para qualquer homem médio será patente a sua
ilegalidade.

2. HIERÁRQUICO:

O poder disciplinar decorre da relação de hierarquia, porém constitui


um poder próprio.

Este poder é um poder-dever: o superior deve, de ofício,


independentemente de qualquer provocação ou denúncia, apurar infrações de
seus subordinados e aplicar a punição sem a necessidade de provocação do
Judiciário. A inércia quanto a aplicabilidade (descumprimento) deste princípio
implica, pelo menos, três consequências (sanções):

1. IMPROBIDADE: mas somente para aqueles que tenha cargos de:

1.1. Chefia

1.2. Dirigência

2. INFRAÇÃO FUNCIONAL DE NATUREZA GRAVE: a infração do superior


pelo descumprimento será, sempre, considerada de natureza grave, ainda
que a infração do subordinado seja de natureza leve.

2.1. CRIMES:

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2.1.1. Prevaricação

2.1.2. Condescendência criminosa

3. NORMATIVO (OU REGULAMENTAR):

Explicando o princípio em forma de pergunta e resposta:

Pergunta: quando um decreto do chefe do Executivo contraria a CF,


ele é inconstitucional? Admite-se ADI? A resposta é tripla: deve-se saber
explicar todas as três, dividida em três fases:

1. A CF, em seu art. 5º, II, autoriza a lei a regular direitos e obrigações. Por
conseguinte, conforme o art. 84, IV, fine, da CF, essa lei autorizará ao chefe
do Executivo a editar decretos e regulamentos referentes àqueles direitos e
obrigações a serem regulados.

Art. 5º (...).

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma


coisa senão em virtude de lei;

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como


expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Na análise das fontes das fontes, a lei será denomina fonte originária,
ao passo que o decreto e o regulamento receberá o nome de fonte derivada ou
secundária dos direitos e obrigações.

Fundindo os dois parágrafos anteriores, tem-se a seguinte definição de


poder regulamentar: “de forma extraordinária, o chefe do Executivo é dotado
do poder para regulamentar13 direitos e obrigações principalmente através de
decretos e regulamentos – esses direitos e obrigações, em regra, estarão

13 É importante sempre ter em mente: nunca criar ou restringir direito e obrigações.


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previamente disciplinados em lei. E o decreto ou regulamento terá natureza
de fonte derivada ou secundária”.

Sendo assim, pode-se afirmar que o decreto ou regulamento


conflitante com a constituição tem entre si e a constituição a lei, conforme a
seguinte esquema:

CF (art. 5, II) > LEI (art. 84, IV, da CF) > DECRETO ou REGULAMENTO

Logo, é correto afirmar que antes de conflitar com a constituição, o


decreto ou regulamento conflita com a lei que o autorizou. Por conta disso,
eles, a princípio, não serão inconstitucionais, mas, sim, ilegais.
Consequência lógica: não cabe ADI.

2. Suponhamos que algum dos legitimados (art. 103 da CF) para propor uma
ADI proponha essa ação em face da lei da qual o decreto ou regulamento
derivou. Nesse caso, pode-se trazer o decreto ou regulamento para a ADI,
em forma de “inconstitucionalidade por arrastamento”, denominada pelo
STF de “reverberação normativa”. Note-se que, ao contrário do parágrafo
anterior – que teve como essência perguntar se o decreto era, ou não,
inconstitucional –, neste caso se perquiri se há possibilidade de anular o
decreto por ADI... e a resposta é positiva: “por arrastamento ou
reverberação”. Veja que anular o decreto ou regulamento por ADI é
totalmente diferente do que propor ADI contra ele.

3. As coisas se complicam agora: a mesma CF, no mesmo art. 84, mas no


inciso VI, dispõe que o chefe do Executivo pode editar decretos
independentemente de lei prévia.14 Só que há inúmeras restrições no caso
desses decretos e regulamentos. Uma das restrições é a impossibilidade
de criar-se direitos e obrigações. A função desses decretos ou regulamentos

14 Art. 84 Compete privativamente ao Presidente da República:


VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de Órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
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se restringe à organização da estrutura da administração, como por
exemplo extinguindo cargos que estejam vagos e desprovidos de funções.
Note-se que, neste caso, não há uma lei entre o decreto ou regulamento e a
constituição, conforme o esquema abaixo:

CF (art. 84. VI) > DECRETO ou REGULAMENTO

Ora, por conta disso que é correto afirmar que o decreto ou


regulamento15 poderá conflitar diretamente com a CF – e não com a lei que
autorizou a sua edição, até por que não existe lei. Sendo assim, esse decreto
ou regulamento será inconstitucional – e passível de ADI – se conflitar com a
constituição federal.

Tudo que fora dito, explicado, de forma sucinta, pelo prof. Baldacci:

Nos decretos e regulamentos derivados de lei (art. 84, VI, CF), caso o
decreto ou regulamento contrarie preceito constitucional, não será
inconstitucional – será apenas ilegal, pois antes de contrariar a constituição,
estará violando a lei da qual deriva, razão pela qual é incorreto afirmar que o
decreto ou regulamento é inconstitucional. Logo, não se admite ADI contra
esse decreto ou regulamento:

Caso tenha sido proposta ADI contra a Lei da qual o decreto ou


regulamento deriva, será possível arrastá-lo para essa ADI para obter a
anulação conjunta com a anulação da lei na chamada “reverberação
normativa” ou “inconstitucionalidade por arrastamento”.

Excepcionalmente,16 o art. 84, VI, da CF autorizará a edição de


decretos ou regulamentos autônomos que são aqueles que não dependem de
prévia lei para serem editados.17 Quando esses decretos ou regulamentos

15 Denominados decretos ou regulamentos originários ou autônomos.


16 Muito importante para prova, pois quase ninguém lembra que nesse caso há
possibilidade de atacar o decreto/regulamento diretamente por ADI.
17 Decreto autônomo não regula direito e obrigação, pois, se regular, violará o art. 5º,
II, da constituição. A sua função é apenas disciplinar a organização da estrutura da
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colidirem com a constituição serão inconstitucionais e poderão ser atacados
por ADI – pois não há lei entre eles e a constituição.

4. POLÍCIA:
4.1. CONSIDERAÇÕE GERAIS:

A CF, em seu art. 5º, institui um grande apanhado de direitos


individuais que são garantidos e soberanos. A própria CF, em outros artigos,
contrapõe a esses direitos individuais certos interesses públicos. Como se
resolve esse aparente conflito de preceitos constitucionais? Esse conflito foi
resolvido pela teoria da “convivência das liberdades públicas” (Ada Pelegrini)
ou “relativização dos direitos”. Explica-se que, no Brasil, não existe direito
individual absoluto – existe direito individual garantido e soberano.

Sem embargos ao parágrafo anterior, é correto chegar à conclusão de


que a Administração de Direito Público fiscalizará preventivamente o exercício
desses direitos individuais. Essa fiscalização é exercida sobre todos
indistintamente, de forma permanente e inevitável. Ao exercer essa
fiscalização, a Administração poderá condicionar ou até reduzir direitos
individuais – mas nunca suprimir administrativamente direitos individuais,
pois isso só poderá ser feito por meio de contraditório e ampla defesa, sendo
esta a única forma de se privar o súdito de um direito individual.
Os atos e decisões editados com base no poder de polícia tem natureza
de intervenção.

Duas perguntas:

1. A Administração poderá delegar esse poder a particulares? Um particular


nunca poderá, em nome do Estado, condicionar ou reduzir direitos de
outrem. Sendo assim, pode-se afirmar que o poder em si é indelegável
para particulares, só sendo delegável dentro da própria Administração (por
desconcentração). Aos particulares, só se delega os atos materiais e atos
executórios.

administração sem criar órgão ou cargos, bem como sem aumentar despesas públicas.
Ex.: extraordinária extinção de cargos vagos ou inativos.
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2. Toda forma de poder de polícia, ao ser exercida como fiscalização, leva à
cobrança de taxa? Art. 77 do CTN. As fiscalizações de polícia divisíveis e
mensuráveis são contraprestacionais (o usuário paga) e remunerada pelo
usuário por meio de taxa. Ex.: licença, alvará, permissão. Quando a
fiscalização for indivisível e não mensurável, ela não será
contraprestacional, sendo, portanto, inadmissível a cobrança de taxa – a
sua remuneração será indireta e por meio dos impostos.

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo


Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas
respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício
regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou
potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao
contribuinte ou posto à sua disposição.

3. ABUSO DE PODER: é uso ilícito da competência pública. Sendo assim,


tem-se as seguintes espécies:

3.1. DESVIO DE PODER: é o desvio de finalidade. Utiliza-se de sua


competência pública para atender ao interesse privado.

3.2. USURPAÇÃO DE PODER: representa um uso de competência que não


pertence ao agente que praticou o ato.

3.3. EXCESSO DE PODER: é aquele que exerce competência própria;


invada, porém, a competência de outrem que, em regra, é superior.

4. SÚMULAS QUE TRATAM DO PODER DE POLÍCIA:

4.1. SÚMULA N.º 19 DO STJ:

A fixação do horário bancário, para atendimento ao público, é


da competência da União.

4.2. SÚMULAS VINCULANTES 38 E 49 DO STF:

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É competente o Município para fixar o horário de
funcionamento de estabelecimento comercial.

Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que


impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo
ramo em determinada área.

4.2. ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA:

Pode-se citar os seguintes atributos:

1. AUTOEXECUTORIEDADE:18 a Administração não depende de prévia


manifestação do Judiciário ao fiscalizar e intervir na esfera jurídica privada.
Exemplos: apreensão de bens; embargando obras; demolição de imóveis,
interditando estabelecimentos. Este atributo está divido em dois, segundo
a doutrina moderna:

1.1. EXECUTORIEDADE: a executoriedade, que é o poder de intervir nos


bens e direitos privados, depende de expressa autorização legal, salvo
em emergência e calamidades que admitirão executoriedade por fato
do principie19 (Lúcia Figueiredo Valle). Outrossim, não há necessidade
prévia manifestação jurisdicional para decretar e executar os seus atos
e decisões de polícia.

1.2. EXIGIBILIDADE: é o poder da Administração de exigir que todos se


submetam e obedeçam às suas ordens e decisões de polícia,
independentemente de previsão em lei – pois é inerente à
competência pública.20

18 A corrente clássica não fala de exigibilidade, e assenta que autoexecutoriedade e


executoriedade são a mesma coisa.
19 Fato do príncipe é o dispositivo de justificação que a Administração tem para agir de
forma excepcional como regra
20 É exatamente isso que a doutrina moderna denomina de elementos dos poderes
implícitos: exigibilidade integra os poderes implícitos da Administração.
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2. IMPERATIVIDADE: a Administração não depende nem da concordância e
nem da participação dos particulares para decretar e executar os seus
atos e decisões de polícia. A atuação é unilateral.

3. DISCRICIONARIEDADE: quando se afirma que algo é discricionário, deve-


se ter em mente duas questões:

3.1. Como regra, as fiscalizações e intervenções são determinadas por


critério (juízo) de oportunidade e conveniência do a gente ou do ente
competente para melhor satisfazer o interesse público – podendo ser
decretadas e revogadas a qualquer tempo.21

3.2. Exceção: a licença e o alvará. Qual a modalidade fiscalizatória de poder


de polícia que é vinculada? Excepcionalmente, a fiscalização para a
concessão de alvarás e licenças é uma fiscalização vinculada. Ou seja,
quem preenche os requisitos legais tem direito líquido e certo (direito
adquirido) ao alvará. Portanto, pode-se impetrar mandado de
segurança.22

4. COERCITIVIDADE: como regra toda manifestação de polícia é dotada de


sanção, sendo que a sanção possui natureza preventiva, permitindo
também o uso da força pública.

4.1. Em regra, as medidas de condicionamento e redução de direito


decorrente do exercício desse poder, são acompanhadas de sanção.

4.2. Cassação de licença, demolição, multa etc. são medidas repressivas


decorrentes do instituto preventivo que é a coercitividade. O fato da
necessidade de agir de forma repressiva durante a fiscalização
transforma o poder de polícia administrativa em judiciária.

21 Qual a modalidade fiscalizatória de poder de polícia que é vinculada?


Excepcionalmente, a fiscalização para a concessão de alvarás é uma fiscalização
vinculada. Ou seja, quem preenche os requisitos legais tem direito líquido e certo
(direito adquirido) ao alvará. Portanto, pode-se impetrar mandado de segurança.
22 A exceção são as licenças ambientais, que não possuem caráter vinculado.
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DISTINÇÃO ENTRE PODER DE POLÍCIA
ADMINISTRATIVA JUDICIÁRIA
A natureza é fiscalizatória e, A sua natureza é repressiva (pois
portanto, preventiva repressão estatal é ato específico do
Estado contra pessoa determinada
por ilícito específico)
Fiscaliza pessoas em suas relações Exclusivamente sobre pessoas e
com bens, exercícios de direitos e ilícitos penais
relações com outras pessoas para
todos os ilícitos
Auxilia a justiça criminal

A doutrina dita moderna, além desses atributos elencados por Hely,


opta por uma lista “gigantesca” de poderes administrativos, complementando
a lista anterior de Hely. Entretanto, serão indicados somente três:

1. IMPÉRIO: já fora estudado quando se falou do atributo de império do poder


de polícia. Em forma de “quizz”:

1.1. Conhecido também como poder extroverso: em regra a Administração


age unilateralmente. Não depende nem da concordância, nem da
participação dos particulares.

1.2. Na relação de império do Estado com os particulares, qual a diferença


entre atos unilaterais e atos multilaterais? O ato é unilateral do Estado
sobre o particular, sobre o cidadão; será, entretanto, multilateral
quando ato se dirigir a todos indistintamente, inclusive as próprias
instituições do Estado. Por conta dessa teoria dos atos multilaterais
questionou-se se o Estado exerce poder de polícia sobre si próprio.

2. AUTOTUTELA: a Administração pode de ofício rever os seus próprios atos


e decisões, revogando aqueles que considerar inoportunos ou
inconvenientes, ou anular aqueles que considere ilegais.

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3. DISCRICIONÁRIO: o que faz um ato ou decisão administrativos serem
discricionários? Somente serão discricionários aqueles atos que, por lei,
tiverem em seus pressupostos um elemento em branco ou
normativamente (conteúdo jurídico) indefinido, pois, do contrário, será
ato vinculado. Quem tem o poder de preencher ou definir esses elementos?
Exclusivamente o administrador, de forma motivada e expondo o mérito
discricionário. A apreciação desses elementos é privativa do administrador
e se qualquer pessoa se manifestar sobre esses elementos violará a
independência e a separação dos poderes. Por conta disso que o Judiciário
aprecia somente os limites da legalidade do preenchimento. O poder
discricionário integra o sistema de freios e contrapesos e nem o Judiciário e
nem o Legislativo podem usurpar ou prejudicar esse poder administrativo-
discricionário, sob pena da violação da independência e separação dos
Poderes.

4. PODER VINCULADO: é o poder-dever da Administração de se sujeitar e


cumprir tudo aquilo que a lei determina, invocando e empregando as
prerrogativas e sujeições.

[Fim de poderes segundo Baldacci]

Poderes foi dado, em 2015, pelo Baldacci. Agora, em 2016, será o


Celso. Sendo assim, será visto Poderes segundo as lições do Celso:

1. DEFINIÇÃO:

São instrumentos que o ordenamento jurídico confere à AP para a


preservação dos interesses da coletividade. Todas as vezes que não agir
conforme a esta definição, o administrador incorrerá em abuso de poder, que é
uma forma de ilegalidade.

Por conta disso, o prejudicado poderá socorrer-se ao judiciário. Esta


só verifica a legalidade do ato, nunca o seu mérito.

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2. MODALIDADES OU ESPÉCIES DE PODERES:

2.1. PODER VINCULADO:

É aquele que incide sobre situações que comportam solução única


prevista em lei, não existindo espaço para um juízo de valores, isto é, juízos de
conveniência e oportunidades. Exemplo: pedido de aposentadoria compulsória
de um servidor.

2.2. PODER DISCRICIONÁRIO:

É aquele que incide sobre situações que não preveem solução única
prevista em lei, existindo espaço para um juízo de valores, isto é, juízos de
conveniência e oportunidades.

2.3. PODER HIERÁRQUICO:

É o poder conferido ao administrador para fixar os campos de


competência de todas as figuras que se encontram dentro de sua estrutura.
Através deste poder, o administrador estabelece onde começa e termina a
competência de cada figura que se encontra dentro da administração.

Dentro da AP, não é competente para o ato quem quiser, mas somente
quem a lei expressamente determinar.

A competência é um dos requisitos de validade de qualquer ato


administrativo. Sendo assim, o ato será inválido quando for editado por
pessoa incompetente – tendo-se um ato ilegal.

O poder hierárquico estabelece uma relação de hierarquia entre


servidores. Como consequência, o subordinado deve obedecer a todas as
ordens emitidas pelo superior hierárquico.23

23 A exceção será quando a ordem emitida for manifestamente ilegal.


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Este poder implica duas possibilidades no que se refere à competência:

1. DELEGAÇÃO: significa transferir competência para terceiros.

1.1. Descentralização de competências.

2. AVOCAÇÃO: significa retirar competência de terceiros e centralizar em


alguém.

2.1. Centralização de competências.

2.4. PODER DISCIPLINAR:

É o poder conferido à AP para aplicar sanções aos seus servidores pela


prática de irregularidades ao nível administrativo. Aplica-se somente sanções
de natureza administrativa.

Art. 127 da Lei 8.112/90:

Art. 127. São penalidades disciplinares:

I - advertência;

II - suspensão;

III - demissão;

IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

V - destituição de cargo em comissão;

VI - destituição de função comissionada.

Para que possa ser aplicada a sanção, é direito do servidor a


instauração de processo administrativo em que se lhe assegure ampla
defesa (art. 5º, LV, da CF).

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O servidor tem direito de defesa técnica por advogado, nos termos da
Súmula 343 do STJ:

É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do


processo administrativo disciplinar.

Acrescenta-se ainda a Súmula Vinculante n.º 5 do STF:

A falta de defesa técnica por advogado no processo


administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Essa súmula vinculante deve ser aplicada em uma única situação:


quando der o direito ao servidor de ser assistido por advogado, mas, por
liberalidade, o servidor abre mão do direito de ser defendido por advogado.

2.5. PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR:

Poder conferido à AP para expedir:

1. DECRETOS: são divididos em dois tipos:

1.1. EXECUÇÃO: são editados para oferecer fiel execução à lei. Por
conseguinte, o seu pressuposto é a existência de lei. Se não houver lei
anterior disciplinando a matéria, o decreto será ilegal.

1.1.1. Fiel execução a lei significa melhor detalhar o que a lei


anteriormente já estabeleceu.

1.1.2. Hierarquicamente, estão abaixo da lei. São atos infralegais.


Sendo assim, não poderá haver inovação em relação à lei.

1.1.3. Estão previstos no art. 84, IV, da CF:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como


expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
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1.2. AUTÔNOMOS: são autônomos em relação à lei, isto é, não dependem
da existência de lei anterior para serem editados.

1.2.1. Em termos de hierarquia, então, estão no mesmo nível da lei.


Portanto, poderão inovar em relação à lei.

1.2.2. Só se encontram abaixo da CF. Por conta disso, se violarem a CF,


serão inconstitucionais – e não legais, como se dá no caso dos
decretos de execução.

1.2.3. O STF tem – ao contrário de parte da doutrina – jurisprudência


firmando a existência, em caráter excepcional, no ordenamento
jurídico brasileiro. O dispositivo constitucional em que o STF se
funda é o art. 84, VI, da CF:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI – dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal,


quando não implicar aumento de despesa nem criação ou
extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

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AULA 3
 ATOS ADMINISTRATIVOS:

1. ATOS PRIVADOS:

Os atos privados são chamados “atos livres” porque são atos que não
decorrem e nem dependem de lei, pois são praticados conforme a autonomia
da vontade, uma vez que o objeto desses atos é sempre de interesse privado.
Por ser de direito privado, o objeto é disponível, logo admite-se tanto a
renúncia quanto a transação.

Por serem atos para objetos privados, são regidos pelo código civil.
Sendo assim, tem-se duas consequências essenciais:

1. Repercutem efeitos comuns: isso significa que o ato da pessoa tem a


mesma força jurídica do ato de outra pessoa. A relação aqui é de
horizontalidade.

2. Para a validade dos atos requer-se somente os pressupostos genéricos do


código civil: objeto lício, agente capaz e forma prescrita em lei.

Pergunta: a Administração pode se igualar ao particular e ficar no


mesmo plano horizontal? A AP pratica atos comuns regidos pelo código civil
com forças jurídicas idênticas as de um particular? A resposta vem logo em
seguida:

Interesse público vem, na doutrina moderna a partir de Celso Antônio,


fracionado em dois níveis:

1. DIFUSO: voltado para a coletividade, nas tais das essencialidades sociais,


isto é, são os interesses públicos primários ou propriamente dito.

2. ATOS PRIVADOS DA ADMINISTRAÇÃO (OU APENAS ATOS DA


ADMINISTRAÇÃO): Para o desempenho de suas atribuições, o Estado se

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vale de elementos meramente operacionais ou instrumentais24 que são
necessários para a Administração funcionar. São os atos de regime privado
praticados pela administração. Quando a administração pratica atos para
atender seus próprios interesses, instrumentais ou operacionais, que
são interesses privados necessários para o funcionamento da
administração, sem os quais não será possível atender interesses públicos
primários, a administração praticará atos privados comuns descendo ao
mesmo plano de direitos e obrigações de qualquer particular. Ou seja,
estará despida de suas prerrogativas e sujeições.

Tem-se os principais exemplos:

1. Locação de imóveis: a lei de licitações dispõe que é ato privado.

2. Compra de material de consumo e contratação de serviços que a


administração consome: a lei de licitações também dispõe que é ato
privado.

3. Contração de empréstimo e financiamentos: as relações e operações


bancárias do Estado são de natureza privada: Lei 4.320/64.

4. Contratação de seguro e garantia: normas regulamentares do instituto


brasileiro de resseguro.

[Fim de ato privado]

2. ATOS PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS (“ATOS ADMINISTRATIVOS”):

São atos vinculados a interesses públicos, não sendo livres. Sempre


decorrem e dependem de prévia lei. Os atos privados decorrem da
autonomia da vontade, ao contrário do que acontece nos atos administrativos:

24 Como por exemplo aluguel de imóvel, luz e água, material de escritório eTribunal de
Contas.
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nestes a manifestação da vontade é irrelevante,25 sendo substituída pela
obrigatoriedade do cumprimento da lei. Sendo assim, pode-se citar como
características desses atos:

1. O objeto desses atos é sempre de interesse público primário e por ser


indisponível não admite renúncia ou transação.

2. O CC/02 é aplicado apenas de forma subsidiária; os atos são regidos pelo


regime público.

3. Se o objeto é interesse público e o regime jurídico é direito público, a


administração estará investida em suas prerrogativas e sujeições, isto é,
ocupando um plano superior de direito e obrigações.

4. Por ser atos de regime jurídico público, os seus efeitos não são comuns,
logo os atos administrativos repercutem efeitos especiais que constituem os
atributos dos atos administrativos. A validade desses atos estará
condicionada ao completo e correto preenchimento de 5 pressupostos
especiais.

2.1. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO:

Em regra, os atributos têm natureza jurídica de prerrogativas.


Atributos são efeitos especiais que distingue o ato público do privado porque
tem natureza de prerrogativa, como regra – por conta disso que os atributos
são os elementos que distinguem o ato público do ato privado.

São atributos do ato administrativo:

1. IMPERATIVIDADE OU RELAÇÃO EXTROVERSA: como regra, a


administração não depende de concordância e da participação dos
particulares para decretar e executar os seus atos de interesse público. Os
atos são unilaterais da administração se impondo sobre o particular (ex.:

25 É irrelevante porque competências públicas são de exercício obrigatório e são


irrenunciáveis.
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suspensão de direitos); ou são “multilaterais” da administração se impondo
sobre todos (até mesmo sobre as suas próprias instituições)
indistintamente (ex.: fato do príncipe).

1.1. Nem todos os atos são imperativos. Ex.: licenças e alvarás são atos
bilaterais e negociais porque depende da participação e da
concordância do particular.

2. AUTOEXECUTORIEDADE: como regra, a administração não depende do


Poder Judiciário para decretar e executar os seus atos. Hoje já não se fala
mais autoexecutoriedade.

2.1. Na doutrina moderna, fala-se:

2.1.1. EXIGIBILIDADE: a administração pode exigir que todos se


submetam a seus atos e decisões. Exigibilidade é inerente às
competências públicas e não depende de previsão em lei. Por a
administração poder exercê-la ainda que não haja previsão em lei,
a exigibilidade integra os poderes implícitos da administração,
isto é, integra um rol de poderes que a administração exerce
independentemente de previsão legal.

2.1.2. EXECUTORIEDADE: a administração pode intervir concretamente


na esfera jurídica de direitos e obrigações privadas e independente
de manifestação do Judiciário. A executoriedade não é poder
implícito e depende de previsão em lei – diante de emergências
ou calamidades, a administração pode usar da executoriedade
mesmo sem previsão em lei, segundo Lúcia Valle Figueiredo.

2.2. Nem todos os atos são autoexecutáveis, pois nem todos os atos
administrativos estão investidos deste atributo. Ex.: certidão de dívida
ativa (só pode ser executado por via do Judiciário). É incorreto, então,
afirmar que o limite da autoexecutoriedade está na cobrança de multas
e autuações, porque o ato de cobrar é administrativo, isto é, a multa
chega ao endereço; outra questão bem diferente é a execução dessa

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multa26 que foi enviada: ela só poderá ser executada por via judicial. A
cobrança continua ser autoexecutável, o que não se admite é a
execução da dívida.

3. PRESUNÇÕES DE:

3.1. LEGITIMIDADE: todo o ato administrativo é presumivelmente


conforme a lei.

3.2. VERACIDADE: todo administrativo é presumivelmente verdadeiro


tanto na sua forma quanto em seu conteúdo

3.3. As presunções são relativas (“juris tantum”), o que gera a inversão do


ônus da prova em desfavor do administrado.

3.4. A única forma de se destituir a presunção de veracidade de certidão ou


documento público é por meio de ação declaratória (autônoma ou
incidental) de falsidade.

3.4.1. Já a presunção de legitimidade admite contraprova comum,


simples.

3.4.2. Todos os atos gozam dessas presunções.

4. TIPICIDADE: ato administrativo é típico: tanto a existência quanto a


validade dependerão do completo preenchimento de todos elementos e
pressupostos exigidos por lei. Todos os atos administrativos são típicos.

5. DISCRICIONARIEDADE: será trabalho em forma de pergunta e resposta:27

26 Será inscrita na certidão de dívida ativa. Lembrando que certidão de dívida ativa
não é somente para crédito tributário, mas para qualquer tipo de valor que seja devido
ao Estado.
27 Antes de ler este item, estudar primeiro, logo abaixo, pressupostos e tipos de atos.
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5.1. O que é um ato discricionário? É o ato que possui competência,
finalidade e forma previstas em lei, ao passo que o motivo e o objeto
estão em branco ou indefinidos na lei, sendo preenchidos pelo
administrador.

5.2. O que é discricionário no ato administrativo discricionário? São o


motivo e o objeto que estão sujeitos aos limites implícitos da lei, a final
de contas discricionariedade não se confunde com arbitrariedade:
aquela é a escolha pelo administrador dentro de limites legais, sendo
os mais importantes a razoabilidade e a proporcionalidade. Havendo
escolha fora dos limites, tem-se a arbitrariedade, ou seja, uma
ilegalidade.

5.3. O mérito discricionário?

5.4. Qual o alcance do controle jurisdicional sobre o mérito? O alcance se


dá sobre a razoabilidade e proporcionalidade no ato discricionário, pois
elas são os limites implícitos da lei. Tem-se a teoria do devido processo
legal substantivo.

Após tais perguntas, Baldacci pede para colocar como subtema:

2.2. PRESSUPOSTOS E TIPOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:

1. Pressupostos e tipos de atos: os pressupostos de validade do ato


administrativo são cinco:

1.1. COMPETÊNCIA OU SUJEITO:

1.2. FINALIDADE:

1.3. FORMA:

1.4. MOTIVO:

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1.5. OBJETO:

Segundo Celso Antônio institui, criador da teoria do ato inexistente, e


não meramente inválido (aqui é vício de competência), o ato será inexistente
quando for praticado por pessoa sem investidura pública (ex.: juiz que
completa 70 anos e ainda assim profere despachos e decisões) ou quando não
for voltado para qualquer interesse público. Isso porque se eles não são
voltados a qualquer interesse público, são atos da administração: eles são
existentes para o direito privado, mas inexistentes para o direito
administrativo.

Lei autorizadora autorizando o ato A e autorizando o ato B.

Para o ato A, todos os pressupostos foram fixados por lei. Este ato é,
portanto, de exercício vinculado à lei, conhecido também como “ato
vinculado”.

Já para o ato B, somente a competência, finalidade e forma estão


previstas em lei. Logo, esses três são os denominados pressupostos
vinculantes, pois sempre decorrem de lei. O motivo e o objeto estão em branco
ou indefinidos na lei – são denominados “elementos normativos de conteúdo
jurídico”.

Por conta do que fora dito é que não se admite a prática de ato sem
que todos os elementos estejam preenchidos (tipicidade), ainda que o motivo e
o objeto estejam em branco ou indefinidos. Quando isso ocorrer – elementos
em branco ou indefinidos não preenchidos por lei –, caberá ao administrador
preenchê-los.

O administrador deverá motivar o pressuposto do motivo e do objeto.


Essa motivação está baseada em fatos e circunstâncias que ele escolhe.
Essa escolha não é livre: os fatos e circunstâncias a serem escolhidos são
aqueles que sejam razoáveis e proporcionais à lei. A motivação que
preenche o elemento normativo indefinido é tecnicamente denominada “mérito
discricionário do ato administrativo”.

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O preenchimento motivado por fatos e circunstâncias razoáveis e
proporcionais demonstra que a prática daquele ato é oportuna e conveniente
ao interesse público: isto é o “mérito discricionário do ato administrativo”.

OBSERVAÇÕES:

A) ATO VINCULADO: é aquele que possui expressamente em lei todos os


pressupostos e elementos já preenchidos, tornando o administrador um
mero cumpridor de leis.

B) ATO DISCRICIONÁRIO: é o ato que possui parte de seus pressupostos e


elementos já expressamente preenchidos pela própria lei autorizadora:
competência, finalidade e forma em regra sempre decorre de lei tanto
nos atos vinculados quanto nos atos discricionários e são chamados de
“pressupostos vinculantes”; os demais elementos e pressupostos
estarão em branco ou indefinidos na lei e deverão ser preenchidos pelo
administrador exclusivamente – valendo-se de seu poder discricionário.
De maneira motivada, baseada e fatos e circunstâncias dentro dos
limites da razoabilidade e da proporcionalidade, o administrador
demonstrará a oportunidade e a conveniência da prática desse ato
para o interesse público.

C) MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO: é a motivação decorrida dos fatos


e circunstâncias [reler o ato discricionário] razoáveis e proporcionais
que preenchem o elemento em branco ou indefinido na lei,
demonstrando oportunidade e conveniência na prática do ato.

D) CONTROLE JURISDICIONAL SOBRE O MÉRITO: conforme a teoria do


devido processo legal substantivo,28 a discricionariedade é o
preenchimento pelo administrador conforme o cenário jurídico do
momento, dependendo assim da fundamentação por fatos e
circunstancias “adequados (= razoabilidade) e de valor jurídico
(=proporcionalidade) correspondente ao que a lei pretende”. Juízo de

28 Substantive due process of law.


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adequação é razoabilidade, enquanto que juízo de valoração é
proporcionalidade – a escolha fora dos limites da razoabilidade e da
proporcionalidade implicará “abuso ou desvio do poder discricionário”,
implicando a ilegalidade da motivação que sustenta o mérito e,
consequentemente, na ilegalidade do próprio ato discricionário,
permitindo ao Judiciário anular o ato com efeito ex-tunc.

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AULA 4

Perguntas:

1. MP da 2ª fase discursiva: segundo o tribunal de justiça, é aplicável


o efeito prodômico sobre a decisão de improbidade?

2. Magistratura SC: atos imperfeitos podem ser válidos ou eficazes?


Justifique.

3. Por fato consumado, é possível preservar efeitos próprios dos atos


inválidos? Justifique.

2.3. PERFEIÇÃO + VALIDADE + EFICÁCIA DOS EFEITOS PRÓPRIOS DO


ATOS ADMINISTRATIVOS

O ato é PERFEITO quando todos os pressupostos e elementos


estiverem integralmente preenchidos.

O ato é VÁLIDO quando o preenchimento respeitar os limites e os


parâmetros da lei.

O ato é EFICAZ quando estiver apto para gerar os seus efeitos


próprios.

Oito frases esquemáticas para a raciocínio:

1. Atos perfeitos e válidos são eficazes? Verdadeira.

R.: Os atos perfeitos que são aqueles com todos os elementos e


pressupostos preenchidos e válidos com o preenchimento; respeitando os
limites e parâmetros da lei, serão eficazes, pois estarão aptos para gerarem os
seus efeitos próprios.

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2. Atos perfeitos e válidos podem ser ineficazes? Verdadeira.

R.: Por outro lado, no caso da questão 2, ato perfeito e válido ainda
assim poderá ser ineficaz quando estiver voltado a 3os que não integram a
estrutura da administração, pois a eficácia, para esses 3os, advém da
publicidade do ato. Exemplo: advogado que não foi intimado de uma decisão.
A decisão é perfeita e válida, mas se não houver a intimação (publicidade) do
advogado, é ineficaz. Ou seja, atos perfeitos e válidos poderão ser ineficazes
quando forem atos externos voltados para fora da própria estrutura ou
principalmente quando forem voltados a terceiros, pois, nesses casos, além da
perfeição e da validade, será necessária a publicidade do ato – publicidade é
pressuposto de eficácia dos atos administrativos que repercutem efeitos fora
da própria estrutura ou efeitos sobre terceiros ou ainda efeitos concretos.

3. Atos perfeitos e inválidos são ineficazes? Verdadeiro.

R.: atos perfeitos, porém inválidos são, em regra, ineficazes para os


seus efeitos próprios.

4. Atos perfeitos e inválidos podem ser eficazes? Verdadeiro.

R.: deve-se observar questões relevantes de segurança jurídica, pois


se o ato tem vícios, mas retirar a sua eficácia trará muito mais prejuízo do que
benefício, então anula-se o ato, mas preserva-se os seus efeitos; ou em casos
extraordinários, deixa-se de anulá-lo até que outro ato possa substitui-lo
(“teoria do fato consumado”). Ou seja, atos perfeitos, porém inválidos poderão
ser eficazes quando os seus efeitos próprios forem relevantes para a segurança
jurídica das relações – teoria do fato consumado que permite anular atos
ilegais, preservando-se os seus efeitos (nulidade ex-nunc) ou em casos
excepcionais permite até mesmo deixar de anular o ato declaradamente ilegal.

5. Atos imperfeitos podem ser válidos e eficazes? Falso.

6. Atos imperfeitos podem ser válidos apesar de ineficazes? Falso.

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7. Atos imperfeitos são inválidos e podem ser eficazes? Falso.

8. Atos imperfeito é sempre invalido e ineficaz? Verdadeiro.

Respondendo os n.os 5 a 6 é um único parágrafo:

R.: se o ato está sujeito à tipicidade, deixar de preencher um dos


pressupostos significa que se está diante de um “não-ato”. Sendo assim, atos
imperfeitos, em regra, são inválidos e ineficazes para os seus efeitos próprios
(para parte da doutrina29 dependendo do elemento que não for preenchido o
ato será, na verdade, inexistente.). Atos imperfeitos são inválidos e ineficazes
para os seus efeitos próprios.

2.4. TEORIA DO ATO INEXISTENTE:

A teoria do ato inexistente:30 parte-se de dois considerandos:

1. INVESTIDURA: quando se afirma competência, diz-se que a lei determina o


que cada agente público pode fazer. A competência só pode ser exercida
por alguém que tenha a investidura, porque o que confere competência
para uma pessoa tornando-a agente público é justamente a investidura.
Ato praticado por quem não tem investidura é ato inexistente.

2. INTERESSE PÚBLICO: o ato administrativo é ato especial de regime


especial, só se justificando se for voltado para algum tipo ou natureza de
interesse público, pois, do contrário, não será considerado ato
administrativo; será, portanto, um ato comum, qualificando-o como ato da
administração.

Considerando que a COMPETENCIA PÚBLICA é exercida por quem


tenha investidura.

29 Celso Antônio Bandeira de Mello.


30 De Celso Antônio Bandeira de Mello.
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Considerando que ato administrativo é um ato especial de regime
especial.

Atos praticados por quem não tem investidura pública e atos que não
sejam voltados a qualquer interesse público não são nem nulos, nem
anuláveis – são inexistentes e não constituem e nem extinguem direitos ou
obrigações e podem ser simplesmente ignorados pela administração.

2.5. EFICÁCIA E EFEITOS PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS DOS ATOS


ADMINISTRATIVOS:

Efeitos próprios são aqueles previstos em lei e que serão alcançados


quando o ato for perfeito e, em regra, válido.

Efeitos impróprios são efeitos que decorrem do ato independente de


previsão em lei e podem ocorrer até mesmo em atos ainda imperfeitos. Atos
imperfeitos podem sim ser eficazes para os seus efeitos impróprios.

Os principais efeitos impróprios são:

1. REFLEXO OU INDIRETO: o ato repercute indiretamente efeitos sobre


outras relações jurídicas ou outros atos anteriormente editados, tal como a
caducidade dos atos em certos casos, um ato superveniente é editado para
alterar o cenário jurídico, uma nova portaria que inclui mais substâncias
entre aquelas declaradas ilícitas em todo território nacional. E neste novo
cenário alterado o outro ato editado anteriormente não pode mais gerar os
seus efeitos. Ex.: alvará de importação de produtos que levem essas novas
substâncias na fórmula.

2. PRODRÔMICOS: este efeito do ato administrativo é totalmente distinto do


efeito prodrômico do processo. Efeito prodrômico dos atos é um efeito
procedimental ou instrumental necessário para que o ato se aperfeiçoe.
O ato é simples quando o agente exerce uma atribuição repercutindo o
efeito próprio; o ato é complexo quando se tem dois agentes distintos que
deverão reunir os seus esforços exercendo juntos uma mesma atribuição

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para gerar os efeitos (ex.: nomeação de ministro do STF); ato composto é
aquele em que se tem mais de um agente com atribuições distintas;
porém a reunião dessas atribuições distintas é que gerará o efeito. O
“enquanto” refere-se à necessidade procedimental ou instrumental sem a
qual o ato não se aperfeiçoa (no caso dos atos complexos e compostos).

2.1. Exemplos de efeitos prodrômicos:

2.1.1. No ato complexo, tal como na nomeação de um ministro para o


STF, o primeiro a gente ou autoridade pratica a sua parcela da
atribuição do ato. Ex.: o presidente escolhe o nome, deflagrando
imediatamente necessidade da outra autoridade envolvida praticar
a sua parcela da atribuição; o senado sabatinando e aprovando o
indicado, sem a qual o ato de nomeação nunca se aperfeiçoará.
Essa necessidade de manifestação da segunda autoridade, é
instrumental ou procedimental e sem ela o ato complexo não se
aperfeiçoa – essa necessidade instrumental é o efeito prodrômico.

2.1.2. Não é correto afirmar que o efeito prodrômico só existe em atos


complexos ou compostos, pois há outras naturezas e tipos de atos
que não serão nem complexos, nem compostos, mas terão a
premência de uma necessidade instrumental, sem a qual não se
aperfeiçoa. Sendo assim, na prova é possível afirmar que o efeito
prodrômico encontra-se presente sempre nos atos complexos e
compostos, mas não é exclusivo desses dois atos.

2.2. EFEITOS PRODRÔMICOS NO PROCESSO PENAL: na esfera judicial-


penal tem-se acusação vs. defesa, exercidas na presença de um juiz. É
o denominado actum trium personae. Proferida a sentença, quem pode
recorrer? Em regra, a acusação e a defesa. Sendo assim, pode haver
recurso só da acusação, só da defesa ou dos dois. Quando houver
recurso privativo da defesa, o tribunal, ao analisar a apelação, não
pode aumentar a pena de oficio – proibição da reformatio in pejus. E se
em função do recurso privativo da defesa a sentença for anulada pelo
tribunal, o juiz de 1º grua poderá proferir nova pena mais grave? Não!

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Tem-se a vedação da reformatio in pejus indireta, denominada de
efeitos prodrômico.

2.3. EFEITOS PRODRÔMICOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO: neste


caso só há defesa vs. administração. No caso da 2ª instância
administrativa, proferida uma decisão de 1º grau, todo e qualquer
recurso administrativo é exercício de defesa: não existe recurso
administrativo pro societate. A administração, em todas as suas
instâncias, está adstrita ao princípio da legalidade. Logo deve cumprir
sempre o que a lei exige.

2.3.1. Exemplo: A instância superior administrativa está apreciando


uma decisão administrativa inferior por violação ilícita de contrato
administrativos. A lei manda aplicar as sanções obrigatórias e
cumulativas: multa + impossibilidade de firmar novos contratos +
declaração de inidoneidade. Na decisão, a instancia administrativa
inferior aplicou multa + impossibilidade de firmar novos contratos
e só. Deixou-se, portanto, de aplicar punição obrigatória e
vinculada por lei. Ainda assim, a construtora recorreu. Quando o
2º grau administrativo for apreciar o recurso da construtora poderá
agravar a multa ou a proibição imposta? Não! Tem-se a proibição
da reformatio in pejus. Por outro lado, a instância superior não só
pode, mas deve declarar a inidoneidade da construtora, tendo em
vista o 1º grau ter se esquecido dessa punição. Por conta disso
pode-se afirmar que a instância superior poderá agravar de oficio,
em um recurso privativo de defesa, a punição imposta no 1º grau,
em um item que, se quer, foi debatido em grau recursal. Neste caso
específico haverá reformatio in pejus. Por outro lado, se a
instância superior optar por anular a decisão de 1º grau, ao
retornar os autos para nova decisão, a 1ª instância administrativa
poderá aplicar, agora, a três punições vistas acima – sendo
plenamente válida a reformatio in pejus indireta, não estando
sujeita aos efeitos prodrômicos processuais.

2.4. O que foi explicado, traduzido pelo Baldacci:

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2.4.1. NO PROCESSO JUDICIAL-PENAL: quando houver recurso
privativo de defesa, a 2ª instancia não poderá agravar de ofício a
pena aplicada – proibição da reformatio in pejus. Da mesma forma,
quando a sentença for anulada por recurso privativo de defesa, a
nova sentença a ser proferida não pode totalizar pena mais grave
do que aquela que foi anulada – proibição da reformatio in pejus
indireta, chamada de efeito prodrômico processual.

2.4.2. NO PROCESSO ADMINISTRATIVO: não há Órgão ou agente de


acusação distinto da administração decisória e, portanto, recursos
administrativos são para exercício de defesa. A instância
administrativa recursal, em regra, não pode de ofício agravar penas
efetivamente aplicadas – proibição da reformatio in pejus.

2.4.2.1. A instância recursal, bem como a instância decisória (1º


grau), estão sujeitas à estrita legalidade e sempre deverão
aplicar integralmente tudo aquilo que a lei determina. Por
conta disso, caso a instância decisória tenha deixado de
aplicar punição obrigatória por lei, a instancia recursal
poderá, de ofício agravar a decisão, incluindo essas punições,
ainda que não debatidas no recurso – para essa hipótese é
permitida a reformatio in pejus. Da mesma forma, quando a
instancia recursal anular a decisão recorrida, será possível
para a instancia decisória proferir nova decisão mais grave
do que a anterior, acrescentando as penas que não foram
anteriormente aplicadas – não haverá vedação à proibição da
reformatio in pejus indireta, também chamada de efeito
prodrômico.

Nesta aula 4, a intenção do Baldacci foi discutir a perfeição, validade e


eficácia:

1. PERFEIÇÃO: integral preenchimento do ato

2. VALIDADE: preenchimento do ato conforme a lei

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3. EFICÁCIA: aptidão para gerar efeitos próprios.

Preparando a aula 5: O próximo tema será controle sobre atos


administrativos.

2.6. CONTROLE SOBRE ATOS ADMINISTRATIVOS:

Pergunta e resposta:

1. Qual o modelo de jurisdição adotada no Brasil?

1.1. MODELO FRANCÊS: 14/07/1789: fim do absolutismo, marcado pela


introdução do iluminismo francês, com a data simbólica da queda da
batilha. Fim do absolutismo é o mesmo que divisão de poder. Sendo
assim, o modelo francês reconhece a jurisdição administrativa e a
judicial, sendo que uma não interfere na decisão da outra.

1.2. MODELO INGLÊS: jurisdição é uma coisa só e privativa do Poder


Judiciário. Tem por inafastabilidade o poder de sempre rever qualquer
ato ou decisão no tocante a sua legalidade, ainda que se trate de ato
ou decisão administrativa. O Brasil segue este modelo: jurisdição una,
que é privativa do Poder Judiciário.

1.2.1. Conforme o princípio da inafastabilidade, este modelo permite


que o Judiciário sempre possa rever atos e decisões dos demais
poderes, porém restrito ao controle de legalidade.

1.2.2. O Brasil não segue o modelo francês que reconhece jurisdição


administrativa e a judicial sem que um possa rever ou controlar
atos e decisões do outro).

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AULA 5
[Continuação de atos administrativos – controle sobre atos administrativos]

Pergunta de prova: comparando a autotutela e a tutela jurisdicional,


qual é a mais ampla? Justifique.

Resposta:

ATO ADMINISTRATIVO
VINCULADO DISCRICIONÁRIO
Tem como os requisitos a Tem como os requisitos a
competência, finalidade, forma, competência, finalidade e forma,
motivo e objeto, tudo previsto em lei. previstos em lei. Se forem violados
Qualquer irregularidade implicará implicará vicio de legalidade.
sempre ilegalidade.
Já o motivo e objeto estão descritos
no mérito. Este é uma motivação
baseada em fatos e circunstâncias
que devem ser razoáveis e
proporcionais para demonstrar a
oportunidade e a conveniência. A
razoabilidade e a proporcionalidade,
serão limites implícitos da lei.

Com base no quadro anterior, pode-se fazer os seguintes comentários:

1. O modelo inglês, visto na aula anterior, é adotado no Brasil. Ele estabelece


o princípio da inafastabilidade da jurisdição, em que se estabelece que o
Judiciário sempre poderá se manifestar diante de ilegalidade, não
interessando em que lugar esteja essa ilegalidade: seja ilegalidade expressa
ou implícita.

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2. Por outro lado, viu-se que há administração no exercício da autotutela. A
AP também se manifesta sobre a ilegalidade; mas de forma exclusiva sobre
a oportunidade e a conveniência e a sua demonstração.

3. Sendo assim, percebe-se, num primeiro cenário, que o Judiciário controla


as ilegalidades expressas do ato vinculado, bem como controla
expressamente as ilegalidades do ato discricionário e as ilegalidades
implícitas do mérito discricionário.

4. A AP controla as questões de ilegalidade expressas do ato discricionário,


as ilegalidades implícitas do mérito, e, por fim, controla todos os demais
elementos do mérito.

5. Sendo assim, fica evidente que o controle de autotutela administrativa,


apesar de ser mais limitado, ele é mais amplo. Limitado porque o controle
de legalidade do Judiciário, em regra, não encontra qualquer limite, ao
passo que o controle de autotutela da AP tem um grande limite expresso
em lei: a autotutela referente a atos e decisões que repercutem efeitos
positivos ao administrado está sujeita ao prazo de 5 anos decadencial.
Por conta disso que a autotutela possui pelo menos um grande limite
expresso, enquanto a tutela jurisdicional não possui esse limite expresso.
Por outro lado, a autotutela se estende a mais elementos do ato, ao
contrário do que ocorre na tutela jurisdicional.

6. Resumindo tudo: a tutela jurisdicional é restrita ao controle de legalidade


(permite ao Judiciário controlar ilegalidades expressas ou implícitas pela
violação direta da lei, tanto nos atos vinculados quanto nos atos
discricionários, não se sujeitando a prazos ou limites temporais).

6.1. A autotutela administrativa é mais ampla, pois, além do mesmo


controle de legalidade exercido pelo Judiciário, também permite um
controle sobre a oportunidade e conveniência que sustentam o
mérito discricionário. Logo, o leque das matérias abrangidas é maior,
justificando a afirmativa que o controle feito pela administração é mais
amplo. Porém, a autotutela possui limitação no tempo – para atos
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que repercutem efeitos positivos aos particulares incidirá o prazo
decadencial de 5 anos para o exercício da autotutela.

Volta-se à aula de controle sobre os atos:

2.6.1. ATO VINCULADO:

Como todos os elementos e pressupostos decorrem expressamente de


lei, qualquer vício implicará sempre ilegalidade, permitindo assim o controle
independente do Judiciário ou da administração, implicando a nulidade do
ato e de seus efeitos (impondo o efeito retroativo desde a origem do ato para
desconstituir os efeitos jurídicos decorrentes desse ato, ou seja, efeitos ex-
tunc).

2.6.2. ATOS DISCRICIONÁRIOS:

Quando os elementos e pressupostos previstos em lei forem violados


implicará ilegalidade, permitindo o controle do Judiciário ou da
administração, levando à nulidade do ato e de seus efeitos de forma ex-tunc.

Os demais elementos e pressupostos que não estão previstos em lei


serão declarados através do mérito discricionário, que está sujeito a três
formas de controle:

1. PERDA DO MÉRITO: são os fatos e circunstâncias que o administrador


escolhe. Exemplifica-se:

1.1. No dia 29/04 o prefeito de uma acidade escolheu como fato a seca. O
prefeito está motivando o denominado Estado de calamidade. Este
Estado é ato discricionário por ausência de conceituação legal, mas
afirma que, havendo calamidade, flexibiliza-se a obrigatoriedade
licitatória e afasta-se os limites e prazos da responsabilidade fiscal.
Sendo assim, há necessidade de decretar a calamidade para fazer uso
desses benefícios. O administrador escolhe, então, a seca como caso de
calamidade. Entretanto, não é qualquer seca que implica esse Estado –

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necessita trazer à tona a circunstâncias jurídica: “a seca é tão severa
que está paralisando serviços essenciais”. Neste cenário há
calamidade. No dia 04/05 aconteceu um fato superveniente: chuva.
Nem toda chuva aplaca uma seca. Contudo, a chuva, neste caso, gerou
como circunstância jurídica: a regularização de água. Com este novo
cenário deixou-se de ser oportuno e conveniente sustentar um novo
cenário de Estado de calamidade. Do dia 24/04 a 04/05, o Estado de
calamidade era um ato juridicamente perfeito, porque atendia todos os
pressupostos da lei e da legitimidade por ser oportuno e conveniente.
Quando ocorre um fato superveniente, que foi a chuva, esta alterou os
critérios de legalidade? Não! O ato era, portanto, legal antes e
continuou depois; só perdeu a sua condição de legitimidade para
constituir efeitos. Logo, quando o administrador se depara com um fato
superveniente em que se altera circunstâncias jurídicas, fazendo com
que a manutenção do ato se torne inoportuno ou inconveniente ao
interesse público, estar-se-á obrigado, condicionado a extinguir o ato,
isto é, deverá revogar o ato – mas nunca o anular. A revogação não
poderá retroagir para atingir o ato jurídico perfeito e o direito
adquirido, por conta disso que a revogação só terá efeitos ex-nunc. A
revogação só surtirá efeitos ex-nunc porque o administrador só pode
revogar ato que seja legal; se o ato é inoportuno, inconveniente ou
ilegal, estará obrigado anulá-lo – pois se revogá-lo estará
convalidando tacitamente os efeitos ilegais do passado.31

1.2. Explicando de outra forma: quando o ato discricionário é decretado,


atendendo a lei e sustentado por fato e circunstâncias que
demonstram a oportunidade e a conveniência, será um ato
juridicamente perfeito por ser legal e legítimo para gerar os seus efeitos.
Ocorrendo em data posterior um fato superveniente que altere o
cenário jurídico, é possível que a manutenção daquele ato passe a ser
inoportuno e inconveniente para o interesse público. O fato
superveniente não altera a condição de legalidade, mas apenas retira
a legitimidade para o ato surtir os seus efeitos – neste momento caberá

31 Lembrando que convalidação no Brasil é apenas de forma expressa e motivada –


não existindo convalidação tácita.
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ao administrador, e somente ele, revogar o ato, preservando todos os
efeitos gerados até então (pois não se admite retroagir para prejudicar
o ato perfeito ou o direito adquirido) – a revogação tem efeitos futuros
ex-nunc.

1.3. Quando ocorre um fato superveniente, o administrador deve ou não


revogar o ato? Se o fato superveniente retirou a oportunidade e a
conveniência, deve-se revogá-lo. Por outro lado, e se o administrador
não o revoga e mantém o ato apesar da perda dos fundamentos que
sustentam o mérito? O fato que tornava o ato oportuno e conveniente
era o motivo determinante do mérito? Sim! E se deixou de existir
tornou-se inexistente? Óbvio! Aplica-se, portanto, a teoria dos motivos
determinantes dos atos. Ou seja, não havendo a revogação quando
deveria haver, o ato torna-se ilícito. Sendo assim: caso o
administrador não revogue o ato após a perda da oportunidade e
conveniência, o ato perderá os seus motivos determinantes que
preenchiam os pressupostos legais obrigatórios – pela teoria dos
motivos determinantes, quando um motivo determinante for inverídico
ou inexistente, a motivação será ilegal, implicando a ilegalidade de
todo o ato. A oportunidade e conveniência mantém-se dia-a-dia
enquanto o cenário jurídico inicial existir: mudando o cenário, o ato é
ilegal se ainda assim subsistir. Somente atos legais podem ser
revogados – ato ilegal que também é inoportuno e inconveniente não
pode ser revogado, pois convalidaria tacitamente os efeitos ilegais
gerados (no Brasil, convalidações são expressas e motivadas).

2. INVALIDAÇÃO DO MÉRITO: discricionariedade é a escolha pelo


administrador dentro dos limites legais da razoabilidade e
proporcionalidade: devido processo legal substantivo.

2.1. Quando os fatos e circunstâncias escolhidos pelo administrador não


forem razoáveis ou proporcionais, a motivação do mérito estará
violando os limites da lei, permitindo ao Judiciário decretar a
ilegalidade com efeitos de forma retroativa – ex-tunc.

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3. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES DOS ATOS: quando se tem uma
motivação qualquer, tal motivação possui um primeiro conjunto de motivos
que são considerados motivos meramente acessórios que conferem contexto
lógico ao fato. Em seguida, deve-se conter o motivo determinante. Sendo
assim, pode-se afirmar que, pela teoria dos motivos determinante, quando
os motivos determinantes de um ato forem inverídicos ou inexistentes a
motivação será ilícita, implicando a ilegalidade do próprio ato e
consequentemente a possibilidade de decretação de nulidade pelo Poder
Judiciário.

3.1. Esta teoria é aplicável a todos os atos motivados, ainda que o ato seja
vinculado, discricionário ou ad nutum que foram espontaneamente
motivados.

3.2. Quando motivos acessórios forem inverídicos ou inexistentes, em regra,


não afetarão a validade do ato – invalida o ato quando forem motivos
determinantes: isto é, a hipótese que subsumi à lei.

[FIM DE ATO ADMINISTRATIVO]

 ORGANIZAÇÃO DA ESTRUTURA DA ADMINISTRACÃO PÚBLICA


(COM FOCO NO PODER EXECUTIVO)

1. NOÇÕES GERAIS:

Para refletir e responder: é possível uma autarquia da Administração


Indireta pertencente ao Poder Judiciário? Existe Órgão da Administração
Direta do Poder Legislativo? O que Baldacci tem percebido é que os alunos têm
como tendência ligar Administração Pública Direta ou Indireta somente ao
Poder Executivo. Por conta disso, faz-se o seguinte esquema:

O Estado é uno, mas é divido conforme dois critérios para mera


questão de organização:

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1. ESTRUTURAL (QUEM): os elementos que integra a estrutura do Estado
são:

1.1. ÓRGÃOS: são compostos pela(o) U-E-DF-M. O conjunto desses Órgãos


formam a Administração Direta.

1.2. PESSOAS JURÍDICAS ESTATAIS: autarquias, fundações, sociedade de


economia mista e empresas públicas. Forma a Administração Indireta.

Sendo assim, afirmar Administração Direta e indireta é mero critério


estrutural de classificação ou interpretação do Estado.

2. FUNCIONAL (O QUE FAZ): a função pode ser típica de Judiciário,


Legislativo ou Executivo. Ainda, poderá ser uma função independente: MP,
defensoria ou tribunal de constas.

Logo, não se deve confundir mais estrutura com função estatal.

Exemplo:

CONGRESSO NACIONAL
QUEM O QUE FAZ
Órgão A sua função é legislar
Pertence a Administração Direta
federal

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
QUEM O QUE FAZ
Órgão A sua função é judicial
Pertence a Administração Direta do
Estado

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FUNDO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DA MAGISTRATURA DO
ESTADO
QUEM O QUE FAZ
Pessoa jurídica. A sua função é administrar a
Em regra, é fundação pública. previdência complementar.
Pertence à Administração Indireta Função atípica.
estadual.

Vê-se, com base neste último exemplo, que existe Administração


Indireta vinculada ao Poder Judiciário. Sendo assim, nunca mais confundir
Administração Pública Direta ou Indireta como sinônimo de Órgãos ou
pessoas jurídicas exclusivas do Poder Executivo.

Voltando, agora, ao tema Administração Pública.

2. REGRA OU PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO DO PODER EXECUTIVO:

A CF não dispõe que o Poder Judiciário é exercido pelo presidente do


STF ou do STJ,32 bem como não dispõe que o Legislativo é exercido pelo
presidente do congresso nacional.33 Porém, a CF dispõe que o Poder Executivo
inteiro é exercido pelo Presidente da República de forma concentrada. Sendo
assim, é correto afirmar que o Presidente da República é o Poder Executivo –
não é o presidente “Fulano”, é o próprio Poder Executivo.

Sendo assim, todas a competências, atribuições e encargos políticos


atribuídos ao Poder Executivo são de responsabilidade política do Presidente
da República. Quando a CF concentra o exercício do Poder Executivo na
pessoa do chefe do Executivo, as competências, atribuições e encargos
políticos serão de responsabilidade do Presidente da República. Isso se
chama teoria da concentração. Concentração é, portanto, fato do Executivo.

32 Isso por que todos os magistrados investidos na jurisdição exercem esse poder em
conjunto
33 Pois todos os parlamentares investidos no mandato legislativo exercem esse poder
juntos em conjunto.
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Essas competências atribuídas pela CF terão de natureza política ou
essencial, portanto não delegáveis para outras Pessoa Jurídica ou Entidades.
Esses serviços são de prestação direta – aquele que é competente por lei
também é o prestador.

Tem-se um ente competente por lei que será um órgão ou agente


específico, denominado prestador. Quando o próprio órgão o ente específico
previsto em lei for o prestador, denominar-se-á serviço ou atividade de
prestação direta concentrada.34

Percebe-se que a CF coloca o Presidente da República como núcleo


máximo do Poder Executivo. Existirá então uma estrutura central encabeçada
pelo Presidente da República. Tudo é competência dele; mas não é ele que
executa. O presidente tem a competência para propositura de uma lei
ordinária de delegação interna das atribuições que são constitucionalmente
essenciais.

Qualquer delegação interna representa desconcentração, isto é, se


delegou dentro de uma mesma estrutura é desconcentrar.35 Neste caso,36
não se está diante de uma desconcentração simples, é uma lei de
desconcentração administrativa que vai criar, dentro da estrutura, Órgãos
Administrativos. Por conta disso, tendo em vista a regra da paridade das
formas, somente por lei é que se poderá extinguir o Órgão – que fora criado
por lei. Sendo assim, é correto afirmar que Órgão é criado e extinto
exclusivamente por lei.37

Ou seja, quando serviços de prestação direta forem executados pelo


próprio Órgão específico ou agente previstos na lei de competência será um

34 Não confundir prestação direta concentrada com concentração executiva.


35 Sendo assim, é correto afirmar que se tem uma prestação direta desconcentrada.
36 Propositura de lei ordinária de delegação interna de atribuições.
37 É muito comum em prova afirmar que se o Órgão estiver vago ou vazio poderá ser
extinto por Decreto. Erradíssimo! O que se extingue por Decreto é somente cargos
vagos.
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“serviço de prestação direta concentrado”. Como regra, competências de
natureza política são de prestação concentrada por serem indelegáveis.

Quando o serviço ou atividade de prestação direta puder ser delegado


dentro da própria estrutura com relação de hierarquia para ser executado com
por um subordinado será de prestação direta desconcentrada, pois
desconcentração é a delegação interna dentro da própria estrutura.

Parte das competências e atribuições conferidas ao presidente da


república são “atividades impróprias do Estado”, tal como as de natureza
econômica, ou ainda são de relevante interesse (ex.: serviços públicos
complementares), ou, ainda, são de apoio ou fomento (ex.: assistência aos
índios, proteção ao consumidor etc.). Esses serviços serão de prestação
indireta.38

A prestação indireta decorre de previsão expressa em lei de


descentralização, pois descentralizar é delegar de uma pessoa para a outra.

O decreto autônomo do art. 84, VI, da CF pode apenas organizar


internamento os Órgãos, tal como extinguindo cargos que estejam vagos ou
inativos. Estes decretos autônomos nunca criam ou extinguem Órgãos.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI – dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal,


quando não implicar aumento de despesa nem criação ou
extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

38 O prestador é outra pessoa distinta daquela que é competente por lei.


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Os Órgãos são hoje explicados pela Teoria do Órgão:39 é atribuída a
Otto Gierke. Explica os Órgãos, principalmente a partir de dois elementos
fundamentais:

1. ÓRGÃOS NÃO POSSUEM PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA: Órgão


não é “alguém”, ele integra o “corpo” de alguém. Por ser despersonificado:

1.1. NÃO POSSUI PATRIMÔNIO PRÓPRIO: o patrimônio pertente a pessoa


estatal, cujo Órgão esteja integrado (Estado-membro, União Tribunal
de Contas.) e será sempre um bem público (art. 98 do CC/02) que
estará afetado para uso especial desse Órgão.

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes


às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros
são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

1.2. REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO: Na Administração Direta


não existe Órgão de regime jurídico privado ou misto – o regime
jurídico será sempre de direito público. Isso porque não sendo
personificado, o regime jurídico do Órgão não pode contrariar o regime
jurídico da pessoa na qual está integrado – e regime jurídico da pessoa
estatal é sempre público.

1.3. AUSÊNCIA CAPACIDADE PROCESSUAL: não se admite como autor,


nem réu em ação judicial.

1.3.1. A EXCEÇÃO: Órgãos que possuam atribuições constitucionais


que, conforme o STF, poderão impetrar sozinhos mandado de
segurança contra outros Órgãos para defender ou reivindicar as
suas prerrogativas constitucionais.

1.3.1.1. Nem todo Órgão pode impetrar MS, mas somente aquele
com expressa competência ou atribuição constitucional – ou
seja, somente os Órgãos independentes ou autônomos.

39 As teorias que precederam a esta foram as teorias do mandato e representação.


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1.4. Órgão não concursa, não licita, não contrata, não cobra valores e não
quitas débitos em nome próprio, mas sim isso será feito pelo Ente
Político.

1.5. SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA: como regra, a lei de desconcentração


organiza os Órgãos da Administração Direta em quatro níveis
hierárquicos distintos:

1.5.1. ÓRGÃOS INDEPENDENTES: são Órgãos máximos que


encabeçam cada estrutura ou poder. São aqueles que não estão
subordinados a qualquer outro Órgãos ou Poder.

1.5.1.1. Cabe os Órgãos independentes a definição das políticas que


deverão ser cumpridas por toda estrutura.

1.5.2. ÓRGÃOS AUTÔNOMOS: desprovidos de independência política,


gozam de autonomia administrativa e financeira para planejarem
as políticas definidas pelos Órgãos independentes.

1.5.2.1. Formam o primeiro escalão de poder.

1.5.3. ÓRGÃOS SUPERIORES: são desprovidos de independência ou


autonomia. Estão plenamente subordinados aos Órgãos
autônomos, realizando a coordenação para a implementação das
políticas planejadas.

1.5.4. ÓRGÃOS SUBALTERNOS: estão na base de qualquer estrutura


de poder. São desprovidos de independência ou autonomia. Eles
estão subordinados a todos os Órgãos citados anteriormente. São
Órgãos de execução – que cumprirão as políticas planejadas e
coordenadas.

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2. ATUAÇÃO DOS ÓRGÃOS SE DÁ POR IMPUTAÇÃO VOLITIVA:

2.1. Não expressa vontade própria.

2.2. A expressão é da vontade do Estado, a eles imputada por lei.

2.3. As leis que fixam competência e atribuições públicas e competências


públicas são irrenunciáveis.

2.4. Sendo assim, Órgãos atuam no estrito cumprimento da lei e, por


conta disso, são impessoais – qualquer dano causado pelo Órgão será
atribuído à pessoa estatal, a qual o Órgão integra, e nunca ao próprio
Órgão.

2.5. Ou seja, a impessoalidade do Órgão Público advém da imputação


volitiva fundada no obrigatório regime público imposto a todos os
Órgãos por lei.

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AULA 6
[Continuação de Órgãos da Administração]

3. ORGÃOS INDEPEDENTES CONSTITUCIONAIS:

Todos os Órgãos da Administração Direta integram a estrutura


hierarquizada (Órgãos independentes, autônomos, superiores e subalternos)?
Não! Pois tem-se três Órgãos que não integram a estrutura hierarquizada: MP,
DP e TRIBUNAL DE CONTAS. Passaram a ser considerados Órgãos
independentes constitucionais.

Os três são Órgãos porque:

1. São diretamente criados por lei;

2. Integralmente de regime jurídico público;

3. Sem personalidade jurídica própria:

3.1. Mas são dotados de extraordinária capacidade processual

3.2. Mas TRIBUNAL DE CONTAS tem capacidade processual? Conforme a


jurisprudência, não!

Os três Órgãos são independentes:

1. Pois não estão subordinados a qualquer outro Órgão ou poder;

Os três são constitucionais porque:

1. Não integram, nem se confundem com qualquer um dos três poderes;

1.1. A problema maior é Tribunal de Contas da União:

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1.1.1. Na CF, a constituição o equipara a um tribunal superior judicial
(STJ). O seu funcionamento orgânico é igualzinho ao do Poder
Judiciário. Exemplos: os seus membros são ministros escolhidos
através das mesmas regras e exigindo-se os mesmos pressupostos
daqueles para escolha de ministros do STF. Adquire vitaliciedade
no cargo a partir da posse, sem a necessidade de estágio
probatório.

2. O Tribunal de Contas realiza controle concentrado de constitucionalidade,


decretando inconstitucionalidade de leis e atos de ofício, somente de leis e
atos atinentes às matérias do Tribunal de Contas. Exemplo: decreto de
ofício a inconstitucionalidade da modalidade simplificada de licitação
privativa da PETROBRAS, pois essa modalidade foi instituída por decreto,
sendo que licitação é reserva de lei.

2.1. Por outro lado, a própria constituição também estabelece como função
típica a mesma do Poder Executivo, praticamente. Para o exercício de
suas atribuições, o Tribunal de Contas é investido em competência
próprias para agir de ofício ou por provocação no atendimento e defesa
de interesses públicos coletivos:

3. O Tribunal de Contas tutela o erário público, o patrimônio histórico e


público, a moralidade pública e o meio ambiente.

3.1. Entretanto, o Tribunal de Contas encontra-se regrado no capítulo


referente ao Poder Legislativo.

4. É um Órgão auxiliar para o Legislativo, mas não Órgão pertencente ao


Legislativo. O chefe do Executivo presta a sua conta ao Legislativo, mas
este primeiro remete as contas ao Tribunal de Contas para que este dê
parecer.

4.1. O TRIBUNAL DE CONTAS terá até 60 dias para expedir o parecer, sob
pena de não poder entrar em recesso enquanto não expedi-lo;

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4.2. Para os tribunais de contas estaduais o prazo também é de 60 dias,
porém pode ser alterado pela Constituição Estadual. Por outro lado,
quando a análise das contas for em face de municípios, os Tribunais de
Contas têm o prazo de 60 dias se for caso de município grande, e 180
dias para os casos de municípios pequenos, sendo que este prazo de
180 não pode ser alterado;

4.3. O parecer, nas esferas federal e estadual, é opinativo, isto é, o


Legislativo é livre para concordar ou discordar; porém, na esfera
municipal, o parecer é vinculante: a câmara de vereadores poderá
discordar do parecer desde que previamente “derrube-o” em votação
qualificada de 2/3 de seus membros.

5. O Poder Legislativo toma as contas dos tribunais de contas e o orçamento


do Tribunal de Contas é por ele elaborado, e depois de aprovado, pertencê-
lo-á. Esse orçamento, entretanto, é aprovado dentro do orçamento do Poder
Legislativo – o Legislativo não pode utilizar nem remanejar essas verbas e
só liberará o seu acesso ao tribunal depois que este prestar a suas contas
ao Legislativo.

6. O TRIBUNAL DE CONTAS, porém, não pertence a nenhum desses poderes

4. ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA:

Aspectos gerais:

1. Decorre de lei de descentralização administrativa de propositura do


Presidente da República;

1.1. As autarquias serão criadas por lei

1.2. Autorização para criação de:

1.2.1. Fundação pública

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1.2.2. Sociedade de economia mista

1.2.3. Empresa pública

1.3. Determina-se a especialização que é a finalidade pública de cada


pessoa jurídica criada para que só explore essa atividade otimizando a
eficiência pública (princípio da especialização).

1.4. Caberá aos ministérios a fiscalização externa sobre essas pessoas


jurídicas, controlando a especialização e a eficiência de cada uma: esse
controle externo não é subordinação hierárquica, mas sim mera
vinculação técnica, denominada “tutela ou supervisão ministerial”.

1.4.1. Tutela ministerial não é subordinação – é mera vinculação.

1.5. Todas essas pessoas descentralizas têm algo que os Órgãos não têm,
mas em compensação os Órgãos têm qualidades que aqueles não têm.
Vejamos a distinção:

1.5.1. Todas as pessoas descentralizadas possuem personalidade


jurídica própria e, ao contrário dos Órgãos, possuem:

4. Patrimônio próprio;40

5. Gozam de plena capacidade processual;

6. Respondem pessoalmente pelos danos que causam;

6.1. Essas pessoas respondem pessoalmente até o limite legal da


responsabilidade fiscal quando forem de direito público ou de sua
capacidade patrimonial quando forem de direito privado, e eventual

40 Os Órgãos não possuem bens próprios, utilizam-se dos bens das pessoas políticas
que estão afetados aos Órgãos.
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saldo remanescente será de responsabilidade subsidiária da pessoa
política a qual integra.

7. Autonomia administrativa, pois não estão sujeitas à subordinação


hierárquica.

4.1. AUTARQUIAS:

São diretamente criadas por lei, não dependendo, nem aceitando


contrato ou estatuto social, sempre para a exploração de serviços públicos:

1. Serviços sem fins lucrativos;

2. Não exploram de atividade econômica.

A constituição não proíbe as autarquias de explorarem atividade


econômica, porém organizar a estrutura do Estado e matéria de direito
público, só sendo possível fazer aquilo que a lei autoriza e no caso o art. 173
da CF só autoriza exploração direta de atividade econômica pelo Estado
através de empresas públicas e sociedade de economia mista.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a


exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos
em lei.

É comum converter Órgão em autarquia, ou autarquia em Órgão,


conforme os interesses políticos de cada gestão, bastando para tanto mera lei
de conversão.

O regime jurídico das autarquias é sempre e obrigatoriamente o de


regime público. Em função desse regime: todo o patrimônio das autarquias é
composto por bens públicos (art. 98 do CC), que são:

1. Impenhoráveis
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2. Imprescritíveis

3. Não oneráveis: não podem ser dados em garantia. As quatro formas de


oneração são, ou melhor, não se admite:

3.1. O penhor

3.2. A anticrese

3.3. A hipoteca

3.4. A arras

As autarquias são mantidas por receitas públicas: receitas correntes,


aprovadas no orçamento fiscal da lei orçamentária anual (LOA). Se são
mantidas por receitas públicas, sujeitam-se a lei de responsabilidade fiscal.
Estão obrigadas:

1. A licitar

2. A concurso público para provimento dos cargos de seus agentes

3. A prestação de contas perante o Tribunal de Contas

Todas as autarquias integram a fazenda pública: esta é o conjunto


de todos os entes estatais de direito público que gozarão de um grande
conjunto de prerrogativas e vantagens públicas em função da
indisponibilidade e supremacia do interesse público. As vantagens mais
importantes da fazenda pública são:

1. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE EFICÁCIA PLENA RECÍPROCA: os entes


políticos não cobram impostos um dos outros

2. Benefícios processuais em juízo:


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2.1. Não admitem citação ou intimação na forma ficta. Só por oficial de
justiça. O novo CPC autoriza a citação e intimação eletrônicas.

2.2. Quando em revelia, não sofrerão os efeitos quando a causa versar


sobre interesses públicos: não se presume a veracidade e nem há pena
de confissão. Ou seja, o Estado processual existe, o que não existe
são os efeitos;

2.3. Não pagam taxas, nem custas processuais ou recursais – mas não
constitui, isso, justiça gratuita.

2.4. Quando condenadas acima de certo valor, a sentença estará sujeita ao


reexame necessário41 ou duplo grau obrigatório, e são condenadas em
honorários sucumbenciais por equidade – o novo CPC altera essa regra
definindo valores escalonados para o pagamento de honorários

41 Em nosso ordenamento jurídico, temos um instituto cuja doutrina, antigamente,


empregava a expressão de recurso de ofício; no entanto esta expressão foi sendo
alterada para Reexame Necessário, pois o juiz não recorre de sua própria decisão,
mas sim o juiz encaminha os autos ao tribunal ou quando não o faz o próprio
presidente do tribunal avoca-o. Ultrapassada a resposta do questionamento
proposto, trataremos um pouco sobre o tema. Porque Reexame? Pressupõe-se que
algumas decisões sejam obrigatoriamente passadas pelo duplo grau de jurisdição,
ou seja, as sentenças serão reexaminadas por um tribunal de instância superior.
Todavia não se confunde com os recursos, seja pelo fato de a lei não ter
considerado como recurso (princípio da taxatividade), seja também por não possuir
as características destes, v.g. todos os recursos devem ser acompanhados das
respectivas razões; o Reexame Necessário não. Acrescenta-se também que alguns
recursos necessitam do recolhimento do preparo, o que não ocorre no Reexame
Necessário. Outro ponto importante a se consignar é que, quando a parte apresenta
um recurso, isso significa que há um inconformismo com a decisão prolatada,
sendo que no reexame não se tem, necessariamente, uma resignação. O Reexame é
próprio de algumas decisões em que a lei diz sê-lo necessário: note-se a lei exige que
essas sentenças sejam passadas pelo crivo pelo Tribunal.

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2.5. Contagem especial de prazos: em dobro para todos os atos
processuais.

2.5.1. As contagens especiais são exclusivamente para prazos legais;


não são aplicadas quando o prazo é fixado pelo juiz.

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AULA 7
[Continuação de Órgãos da administração – autarquias]

4.1.1. PAGAMENTO DAS DÍVIDAS (PRECATÓRIOS):

2.6. Execução conforme o art. 100 da CF: todos os entes estatais de direito
público (empresas públicas de serviço público – correios, conforme
STF), quando condenadas judicialmente, com trânsito em julgado,
serão executadas de forma privilegiada, pois:

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas


Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de
sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem
cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos
créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de
pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais
abertos para este fim.

§ 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles


decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e
suas complementações, benefícios previdenciários e
indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em
responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial
transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre
todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º
deste artigo.

§ 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares,


originários ou por sucessão hereditária, tenham 60 (sessenta)
anos de idade, ou sejam portadores de doença grave, ou
pessoas com deficiência, assim definidos na forma da lei, serão
pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o
valor equivalente ao triplo fixado em lei para os fins do disposto
no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa
finalidade, sendo que o restante será pago na ordem

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cronológica de apresentação do precatório. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 94, de 2016)

§ 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição


de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações
definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas
referidas devam fazer em virtude de sentença judicial
transitada em julgado.

§ 4º Para os fins do disposto no § 3º, poderão ser fixados, por


leis próprias, valores distintos às entidades de direito público,
segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o
mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de
previdência social.

§ 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de


direito público, de verba necessária ao pagamento de seus
débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado,
constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de
julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte,
quando terão seus valores atualizados monetariamente.

§ 6º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão


consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao
Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda
determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento
do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de
seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do
valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da
quantia respectiva.

§ 7º O Presidente do Tribunal competente que, por ato


comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação
regular de precatórios incorrerá em crime de responsabilidade
e responderá, também, perante o Conselho Nacional de
Justiça.

§ 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou


suplementares de valor pago, bem como o fracionamento,

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repartição ou quebra do valor da execução para fins de
enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste
artigo.

§ 9º No momento da expedição dos precatórios,


independentemente de regulamentação, deles deverá ser
abatido, a título de compensação, valor correspondente aos
débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e
constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública
devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos,
ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude
de contestação administrativa ou judicial.

§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará


à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta)
dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação
sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no
§ 9º, para os fins nele previstos.

§ 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da


entidade federativa devedora, a entrega de créditos em
precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente
federado.

§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a


atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até
o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será
feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de
poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão
juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a
caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros
compensatórios.

§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus


créditos em precatórios a terceiros, independentemente da
concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o
disposto nos §§ 2º e 3º.

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§ 14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após
comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de
origem e à entidade devedora.

§ 15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a


esta Constituição Federal poderá estabelecer regime especial
para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito
Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita
corrente líquida e forma e prazo de liquidação.

§ 16. A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá


assumir débitos, oriundos de precatórios, de Estados, Distrito
Federal e Municípios, refinanciando-os diretamente.

§ 17. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios


aferirão mensalmente, em base anual, o comprometimento de
suas respectivas receitas correntes líquidas com o pagamento
de precatórios e obrigações de pequeno valor. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 94, de 2016)

§ 18. Entende-se como receita corrente líquida, para os fins de


que trata o § 17, o somatório das receitas tributárias,
patrimoniais, industriais, agropecuárias, de contribuições e de
serviços, de transferências correntes e outras receitas
correntes, incluindo as oriundas do § 1º do art. 20 da
Constituição Federal, verificado no período compreendido pelo
segundo mês imediatamente anterior ao de referência e os 11
(onze) meses precedentes, excluídas as duplicidades, e
deduzidas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de
2016)

I - na União, as parcelas entregues aos Estados, ao Distrito


Federal e aos Municípios por determinação constitucional;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016)

II - nos Estados, as parcelas entregues aos Municípios por


determinação constitucional; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 94, de 2016)

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III - na União, nos Estados, no Distrito Federal e nos
Municípios, a contribuição dos servidores para custeio de seu
sistema de previdência e assistência social e as receitas
provenientes da compensação financeira referida no § 9º do art.
201 da Constituição Federal. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 94, de 2016)

§ 19. Caso o montante total de débitos decorrentes de


condenações judiciais em precatórios e obrigações de pequeno
valor, em período de 12 (doze) meses, ultrapasse a média do
comprometimento percentual da receita corrente líquida nos 5
(cinco) anos imediatamente anteriores, a parcela que exceder
esse percentual poderá ser financiada, excetuada dos limites de
endividamento de que tratam os incisos VI e VII do art. 52 da
Constituição Federal e de quaisquer outros limites de
endividamento previstos, não se aplicando a esse
financiamento a vedação de vinculação de receita prevista no
inciso IV do art. 167 da Constituição Federal. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 94, de 2016)

§ 20. Caso haja precatório com valor superior a 15% (quinze


por cento) do montante dos precatórios apresentados nos
termos do § 5º deste artigo, 15% (quinze por cento) do valor
deste precatório serão pagos até o final do exercício seguinte e
o restante em parcelas iguais nos cinco exercícios
subsequentes, acrescidas de juros de mora e correção
monetária, ou mediante acordos diretos, perante Juízos
Auxiliares de Conciliação de Precatórios, com redução máxima
de 40% (quarenta por cento) do valor do crédito atualizado,
desde que em relação ao crédito não penda recurso ou defesa
judicial e que sejam observados os requisitos definidos na
regulamentação editada pelo ente federado. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 94, de 2016)

2.6.1. Possuem patrimônio público, sendo impenhorável.

2.6.2. O objeto dessas entidades é a prestação de serviços públicos que


estão sujeitos ao princípio da permanência ou da continuidade.

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2.6.3. A execução se dará através de dois regimes distintos, conforme o
valor da condenação:

4.1.1.1. PRECATÓRIOS (CONDENAÇÃO DE PEQUENO VALOR):

É pequeno valor para a:

1. União: a condenação até 60 salários mínimos;

2. Estados: a condenação até 40 salários mínimos;

3. Municípios: a condenação até 30 salários mínimos42

4. A requerimento do credor, o juízo da condenação intima (arts. 534/535 e


910 do CPC) o ente público devedor para:

4.1. Pagar o valor liquidado pelo credor ou

4.2. Opor embargos

5. O pagamento, por ser de pequeno valor, será:

5.1. Através de dinheiro

5.2. Em curto prazo

6. Expedindo-se favor do credor um ofício requisitório de pequeno valor (RPV).

4.1.1.2. PRECATÓRIOS (CONDENAÇÃO ACIMA DO PEQUENO VALOR):

1. Se dá por meio de precatório, alterada pela EC 62.

42 Estados e Municípios podem alterar os seus próprios limites.


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2. Após o trânsito em julgado, o juízo da condenação encaminha os autos
para o Presidente do tribunal ao qual está vinculado e este determina o
processamento e a revisão para ver se processo está conforme o
ordenamento jurídico;

3. Em seguida, o Presidente expede ordem judicial para que o ente devedor


inclua em seu orçamento o precatório para pagamento.

3.1. A ordem expedida até o dia 1º de julho inscreverá o precatório no


orçamento do exercício seguinte. Exemplo: precatório expedido no dia
01 de julho 2015, será inscrito no orçamento de 2016 para ser pago
nesse ano.

3.2. A ordem expedida após o dia 1º de julho inscreverá o precatório no


orçamento seguinte ao próximo. Exemplo: precatório expedido no dia
02 de julho 2015, será inscrito no orçamento de 2017 para ser pago
nesse ano.

OBSERVAÇÃO:

A) Toda lei orçamentária anual é dividida em quatro “orçamentos”:

1. ORÇAMENTO FISCAL: é o orçamento de todos os entes de direito


público do Estado;

2. ORÇAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL: é o orçamento para


aposentados, pensionistas, indenizações (sociais ou
previdenciárias) e programas sociais.

3. ORÇAMENTO DE INVESTIMENTOS: regula os investimentos que o


Estado fará em suas estatais ou em outras empresas privadas

4. ORDEM CRONOLÓGICA DE PRECATÓRIOS: na lei orçamentária


serão lançados em uma mesma fila, por ordem cronológica de
inscrição, os precatórios:
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4.1. Tributários43 e comuns44

4.2. Alimentares:45 também estarão organizados por ordem


cronológica, “furando a fila” dos precatórios tributários e
comuns para serem pagos com prioridade.

4.1.1.3. REGRAS SOBRE PRECATÓRIOS:

4.1.1.3.1. QUANDO O PRECATÓRIO NÃO É QUITADO:

Pode-se fazer as seguintes considerações:

1. EC 62: alterou o regime e, ao invés de intervenção por descumprimento de


ordem judicial, não havendo o pagamento:46

1.1. O ente público devedor fica proibido de receber transferências


voluntárias e de realizar operações de créditos47

1.2. O seu dirigente responderá por crime de responsabilidade

1.3. A pedido do credor poderá ser decretado o sequestro48 das rendas


públicas até o limite para a satisfação do crédito

43 Para contribuintes serem ressarcidos de tributos pagos indevidamente.


44 As demais condenações judiciais.
45 Servem para cobrar verbas remuneratórias de qualquer natureza não recebidas.
46 Tais consequências se darão de forma cumulativa.
47 Empréstimos e financiamentos públicos.
48 Não confundir com penhora. O que se possibilita é o sequestro, mas não a penhora
do dinheiro público. Na penhora, a resistência excessiva autoriza ao credor pegar o
bem, vendê-lo para a sua conversão em renda; no sequestro, não. Ou seja, renda
pública não é penhorável, mas sim sequestrável.
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2. Não havendo pagamento, o Presidente do tribunal também será
responsabilizado quando violar as regras ou critérios dos precatórios,
respondendo por:

2.1. Crime de responsabilidade e

2.2. Processo no CNJ

4.1.1.3.2. CONSIDERAÇÕES SOBRE A EC 62:

Essa Emenda à Constituição possui inúmeros vícios de


constitucionalidade, motivo pelo qual deve-se fazer análise com base na
jurisprudência do STF:

1. Atualização do valor:

1.1. A EC 62 previa a atualização pelo índice da poupança.

1.2. O STF decretou a inconstitucionalidade da atualização prevista na


EC 62 e mandou aplicar os mesmos índices usados para a atualização
das dívidas ativas.

2. Compensação automática:

2.1. A EC 62 permitia a compensação administrativa pelo próprio ente


público devedor quando fosse também credor daquele que está
cobrando o precatório.

2.2. O STF decretou a inconstitucionalidade dessa compensação e,


eventual compensação, depende agora acordo entre as partes. Ou
seja, não está proibido compensar, mas deve haver vontade e acordo
entre as partes.

3. Alienação/transferência: o credor de um precatório é livre para alienar ou


transferir os seus precatórios a terceiros independentemente de prévia

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autorização. A cessão só surtirá efeitos perante o ente devedor após a
juntada dos recibos de transferência perante o ente devedor.

4. Fracionamento do precatório:

4.1. Na CF antes da EC 62: era expressamente proibido

4.2. Após a EC 62: permitiu-se, principalmente em dois casos:

4.2.1. Quando houver litisconsórcio ativo: a grande condenação será


fracionada, conferindo a cada credor o seu próprio precatório49

4.2.2. Para conferir os direitos especiais do idoso e do portador de


moléstia grave

5. A União pode pagar, espontaneamente, precatórios devidos por Estados e


municípios.

5.1. Tratamento privilegiado de idoso e portador de moléstia grava definida


em lei. Quando credores de precatórios alimentar receberá
antecipadamente:

5.1.1. Em dinheiro e

5.1.2. Em até 3 x o limite de RPV50

49 Na hora que houver o fracionamento, poderá haver casos em que o credor terá um
valor a receber que se enquadre no RPV. Entretanto, mesmo sendo o crédito de
pequeno valor, não poderá ser pago por RPV, continuando como credor de
precatório.
50 Caso o valor do precatório exceda o limite, poderá ser fracionado (como visto
anteriormente), pagando até 3 x o limite do RPV em dinheiro e, o restante, em por
meio de precatório alimentar. É importante ressaltar que não há necessidade de
renunciar a diferença.
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6. Apesar de não estar expresso em lei, na prática é deferido o fracionamento
para extrair honorários advocatícios do grande valor de condenação de um
precatório, permitindo ao advogado executar o seu crédito.

4.1.2. TIPOS DE AUTARQUIAS:

São quatro os tipos de autarquias.

4.1.2.1. AUTARQUIAS COMUNS:

O INSS e o INCRA por exemplo.

São as prestadoras de serviço público conversíveis em Órgãos de


maneira direta. Os seus agentes são concursados e estatutários; os seus
dirigentes são nomeados sem concurso e eleição – são destituíveis “ad
nutum”.51

4.1.2.2. AUTARQUIAS ESPECIAIS DE ENSINO SUPERIOR E ENTIDADE DE


FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS

UFMG e CRMG por exemplos.

As de ensino prestam serviços especiais e, em regra, não são


conversíveis em Órgãos através de mera lei de conversão. Os agentes serão
concursados e celetista. Os dirigentes são previamente eleitos, tendo
mandados fixos. São destituíveis apenas por processo – processo
administrativo ou judicial, desde que seja a decisão motiva e garantido o
contraditório e ampla defesa.

4.1.2.3. AUTARQUIAS ESPECIAIS DE SERVIÇOS ESPECIAIS:

CADE, por exemplo.

51 É a destituição a qualquer tempo, independentemente de processo ou motivação.


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São autarquias, porém, dotadas de privilégios e características
próprias. Exemplo: o CADE é comandado por conselheiros especiais,
constituído por 4 Órgãos especiais, dotado de jurisdição administrativa,
definitividade administrativa de suas decisões, autonomia normativa.

4.1.2.4. AUTARQUIAS ESPECIAIS NA FORMA DE AGÊNCIAS


REGULADORAS:

Prestam serviços públicos estratégicos do Estado, fiscalizando


concessionarias e exploradoras de serviços públicos:

1. Valendo-se de autonomia na sua atuação

2. Julgando com exclusividade os litígios administrativos de suas respectivas


matérias técnicas

3. Editando os atos regulatórios que são atos discricionários de efeitos


concretos que regulam a exploração privada de serviços públicos.

Os agentes são concursados e estatutários. Os seus dirigentes são


diretamente nomeados sem concurso nem eleição, mas gozaram de mandato
fixo como se fossem eleitos. Essa garantia do mandado é para conferir
estabilidade política na matéria regulatória, pois esta que garante os interesses
do investidor.

4.1.2.5. CASO ESPECIAL: AOB

Foi criada como autarquia especial, passando a ser uma entidade


estatal sui generis, conforme o STF. Ou seja, a OAB deixou de ser autarquia.
E, a partir de então, a OAB não está mais obrigada a:

1. Licitar

2. Concursar os seus agentes

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3. Prestar contas ao Tribunal de Contas

A advocacia é a única profissão privada dotada de munus público


constitucional.

A decisão do STF é inconstitucional, pois organizar a estrutura do


Estado é matéria de direito público. No direito público só faz o que a lei
autoriza – e não o que a lei não proíbe.52 A CF autoriza para a estrutura do
Estado: Órgão, autarquia, fundação, empresa pública ou sociedade de
economia mista. A CF não autoriza uma sexta entidade. Sendo assim, quando
o STF declarou que a OAB não era mais uma autarquia, deveria tê-la
encaixado em qualquer das outras entidades citadas anteriormente, e não a
declarar “sui generis”. O STF legislou naquilo que a CF não disse, não dispõe,
não autoriza.

52 O “poder fazer o que a lei não proíbe” diz respeito ao direito privado.
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AULA 8
[Continuação de organização do Estado]

4.2. FUNDAÇÕES PÚBLICAS:

Se duas pessoas decidem juntos explorar uma atividade para fazer


disso o ofício, cada um contribui com certa quantia em dinheiro e isso
constituirá capital social que será divido em cota ou ações. Feito isso,
assinando, respectivamente, um contrato ou estatuto social, tem-se a
constituição de uma nova pessoa que não se confunde com aquelas duas
pessoas físicas. Tem-se a pessoa jurídica, isto é, a criação de uma sociedade.
Por esta ser dividida em contas ou ações pertencerá aos seus dois criadores.
Cabem aos sócios decidirem o destino da sociedade, até mesmo a sua
extinção.

No mesmo caso anterior, porém será elaborado um estatuto


fundacional, em que se cria uma pessoa jurídica sem fins lucrativos, criada e
regida por estatuo. Tem-se a fundação. O dinheiro, aqui, não constitui
capital social, mas mero acervo fundacional. Não é dividida nem em contas,
nem ações. Por conta disso, a fundação não tem dono. Ela pertencente,
portanto, à sua finalidade previamente estabelecida no estatuto.

Uma FUNDAÇÃO é uma pessoa jurídica constituída a partir de um


conjunto de bens vinculados por estatuto a uma finalidade assistencial ou
beneficente, sempre sem finalidade lucrativa. A pessoa jurídica, sem
finalidade lucrativa, constituída a partir da reunião de pessoas, vinculadas
por estatuto é uma ASSOCIAÇÃO – enquanto a fundação é uma pessoa
jurídica criada a partir de uma reunião de bens.

A fundação não possui capital social e nem é dividida em contas ou


ações. Fundação possui acervo fundacional que não será retomado pelos
instituidores caso a fundação venha a ser extinta – esses bens são destinados
a outra entidade congênere.

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Quando o acervo de bens e o estatuto forem definidos, instituídos
apenas por particulares, será uma fundação privada de direito privado que
não integra e nem se confunde com a administração ou com o Estado.53 A
fundações privadas são externamente fiscalizadas pelo MP. A fundação não
precisa de autorização do MP para praticar os seus atos; fá-los e,
posteriormente, remete para o MP para que este aprove. Ou seja, o MP
fiscaliza externamente essas fundações, mas isso não lhe confere a
possibilidade de dirigir e nem determinar as atividades das fundações
privadas. Só haverá necessidade de autorização prévia do MP nos seguintes
casos:

1. Alienação de seu patrimônio;

2. Alteração de sua finalidade institucional.

Toda fundação de direito privado necessita entregar ao MP um


relatório anual de sua atividade – essa prestação é semelhante à prestação de
contas que as entidades públicas fazem ao Tribunal de Contas.

Quando o acervo de bens e o estatuto decorrem da iniciativa do


Estado, será constituída uma fundação pública de direito público que é
integralmente equiparada a uma autarquia comum e, portanto, também
integrando a fazenda pública, fazendo jus as mesmas prerrogativas privilégios.

Exemplo de fundação pública: FUNAI, BIBLIOTECA NACIONAL.

DISTINÇÃO ENTRE
AUTARQUIA FUNDAÇÃO PÚBLICA
Criadas por lei Autorizada por lei
Criada por estatuto
Prestam serviço público Exploradoras de atividades
beneficentes ou assistenciais

53 Não se aceita mais o entendimento clássico que defendida que toda fundação era
pública, defendido exclusivamente pela “Vaca”!
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Sempre de direito público Em regra, de direito público, mas
excepcionalmente de direito privado54

4.3. ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS:

Para obras de infraestrutura até certo valor a própria pessoa política


pode realizar, mediante o endividamento público, através de empréstimos e
financiamentos de longo prazo.

Para obras que superem o limite fiscal de endividamento o Estado


poderá “privatizar” a obra ou serviço precedido de obra, cabendo ao
concessionário realizar o investimento, vindo a ser ressarcido mediante
cobrança da tarifa pela exploração do bem ou do serviço público.

Para obras de valores ainda maiores do que aqueles do parágrafo


anterior que inviabilizam a cobrança de tarifa,55 a lei 11.107 passou a permitir
a reunião de esforços entre as pessoas politicas interessadas, formando
assim um grande consórcio público.

Informações pertinentes:

1. As pessoas políticas interessadas firmam um protocolo de intenções,


tendo natureza jurídica de pré-contrato.

2. Cada pessoa política deverá realizar estudo de impacto financeiro (EIF),


demonstrando que os custos não prejudicarão o equilíbrio fiscal e
orçamentário.

54 Excepcionalmente algumas fundações públicas são de regime privado, tal como


PROCON, Fundação Casa, Padre Anchieta. Essas não perdem os privilégios e
características da fazenda pública, em que pese serem de regime privado; porém,
gozam ainda de certas características do regime privado, entre elas a maior liberdade
de agir, por não depender sempre de prévia lei autorizadora.
55 Pois o valor da tarifa seria elevado de tal forma que restringiria ou até impediria o
acesso ao serviço privatizado.
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3. Em seguida, cada ente deverá obter autorização legislativa.

4. Ao final assinarão contratos tipificados:

4.1. Contrato de rateio: disciplinará a divisão dos custos e investimentos de


cada um.

4.2. Contrato de programa: disciplinando a divisão de obrigações e


responsabilidades de cada um.

5. Em seguida, as pessoas políticas consorciadas constituirão uma nova


pessoa jurídica sem finalidade lucrativa que irá gerir e executar a
atividade consorciada – será uma associação pública, que, em regra,
adotará regime público, sendo então integralmente equiparada ao uma
autarquia comum ou excepcionalmente poderá adotar regime privado,
sendo que a consequência dessa adoção é:

5.1. CORRENTE MAJORITÁRIA: a associação deixa de integrar a estrutura


da administração e deixa de ser equiparada a uma autarquia, inclusive
perdendo os privilégios próprios da fazenda pública.

5.2. CORRENTE MINORITÁRIA: continua tendo os benefícios próprios


como se fosse pública.

6. Com isso estará formado o consórcio

4.4. EMPRESAS PÚBLICAS & SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA:

Conhecidas também como “estatais”.

4.4.1. CARACTERÍSTICAS COMUNS:

Entre elas, são comuns serem sempre:

1. Autorizadas por lei e criadas por estatuto ou contrato social.


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2. De regime privado, semelhante ao regime das empresas privadas comuns
de mercado:

2.1. Sujeitam-se a obrigações:

2.1.1. Tributárias comuns

2.1.2. Previdenciárias comuns

2.1.3. Trabalhistas comuns

2.1.4. Comerciais comuns

OBSERVAÇÃO:

A) A CF define que a atividade econômica seja regida por livre iniciativa e


livre concorrência (art. 170, caput, e IV, CF) e, portanto, não pode haver
concorrência desleal na disputa do mercado econômico – logo o Estado
não pode conceder vantagens exclusivas tributárias, previdenciárias,
trabalhistas ou comerciais para as suas estatais sob pena de
concorrência desleal, que prejudica a livre-concorrência.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do


trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios:

IV - livre concorrência;

B) O Estado pode conceder vantagens desde que estenda às demais


empresas privadas concorrentes. O que não pode é vantagem exclusiva,
portanto.

2.2. Excepcionalmente, a estatal prestadora de serviços públicos, tal como


os correios, poderá receber vantagens exclusivas: pois serviço público
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não está sujeito nem à livre iniciativa56 e nem à livre concorrência. O
STF confirmou imunidade tributária e previdenciária, bem como
impenhorabilidade e pagamento de credores através de precatórios
para os Correios.

3. Terem os bens privados (art. 98 do CC) penhoráveis

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes


às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros
são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

4. Seus agentes são concursados e celetistas

5. Dirigentes são nomeados em concurso para exercerem função de


confiança

6. Ambas não estão sujeitas nem a falência e nem plano de recuperação,


conforme art. 2º da lei 11.101/05

Art. 2o Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

7. Estão sujeitas a regras públicas de controle, tal como prestação de contas


ao Tribunal de Contas, obrigatoriedade de licitar e sujeição ao teto
remuneratório.

7.1. Salvo se tornarem economicamente independentes, subsistindo de


seus próprios lucros quando então poderá remunerar agente
livremente.

Por outro lado, a diferença entre as EP e as SEM são as seguintes:

1. No que se refere à EP:

56 Pois serviços públicos são monopólios do Estado no que se refere à titularidade.


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1.1. As empresas públicas são empresas sem fins lucrativos e, portanto, a
receita excedente não é contabilizada como lucro e nem distribuída
a sócios

1.1.1. Essa receita constituirá “receita corrente originária industrial”,


segundo lei complementar 101, sendo recolhida ao caixa único do
governo para ser utilizada orçamentariamente no custeio das
despesas correntes do próximo exercício.

1.2. A empresa pública pode adotar qualquer perfil empresarial, tal como
LTDA, S/A de capital fechado, comanditas, em nome coletivo. Só não
poderá ser de capital aberto, o que impede o livre acesso de
particulares.

1.3. O capital social das EP é integralmente público e só admitirá sócios


públicos, podendo ser até mesmo unipessoal.

2. No que se refere à SEM:

2.1. Possuem finalidade lucrativa;

2.1.1. Estão sujeitas às regras da CVM para respeitar a distribuição do


dividendo mínimo obrigatório devido aos minoritários.

2.2. Adotam exclusivamente perfil de S/A, podendo ser de capital:

2.2.1. Aberto

2.2.2. Fechado

2.3. Capital social é formado:

2.3.1. Por receitas públicas e privadas

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2.3.2. Sócios privados e públicos57

As EP e SEM não gozam dos mesmos privilégios da Fazenda, salvo se


for uma EP de serviços públicos. Ex.: CORREIOS.

Há doutrinador chamando fundação pública de direito público e


associação pública de, respectivamente, autarquias fundacionais e fundação
associativa ou associação fundacional. Isso é mero “jargão”, pois afirmar que
associação é autarquia está incorreto: esta é criada por lei, aquela e
autorizada por lei e criada por contrato; a autarquia possui prazo
indeterminado, a fundação, prazo determinado.

DIFERENÇA ENTRE
EMPRESA PÚBLICA SEM
Não tem fim lucrativo São de finalidade lucrativa
Qualquer perfil empresarial Só S/A: aberta ou fechada
Capital social integralmente público e Capital social público e privado e
sociedade unipessoal sociedade multipessoal

[FIM]

57 Uma S/A expede dois tipos de ações 1) ordinárias (dão direito a voto) e 2)
preferenciais (exclui direito próprio de sócio). O direito que se exclui, normalmente, é o
direito de votar nas assembleias. Quando tiver esse quadro de ações: ordinárias e
preferenciais sem voto, a lei da S/A limita a 50% de cada tipo. Imaginando os
seguintes sócios para dividir 100 ações: pessoa privada que tem 50% das preferenciais
e 1 da ordinária (acionista majoritário); a União tem 0 preferenciais e 49 ordinárias
(acionista minoritária). Encerrado o exercício fiscal e contábil, no 3º mês deve ocorrer
a assembleia geral ordinária para destinar lucros e tratar demais assuntos de
interesse. Sendo assim, na AGO, o acionista majoritário poderá expedir só um voto, ao
passo que a União poderá expedir 49 votos. Sendo assim, em que pese ser acionista
minoritária, ela é a controladora do direito a voto. Portanto, é uma falácia afirmar que,
na sociedade de economia mista, o Estado sempre deverá ser o acionista majoritário.
O Estado deverá ser, obrigatoriamente, acionista controlador do direito a voto, ainda
que seja apenas acionista minoritário.
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