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UNIVERSIDAD CENTRAL

ESCUELA DE DERECHO
Memoria de Prueba

TÍTULO

“ASPECTOS PENALES DE LA QUIEBRA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA”

AUTORES

LILIANA BEATRIZ CASTRO SOTO

VÍCTOR MANUEL LEIVA ARANEDA

PROFESOR GUÍA

FERNANDO PINO VILLEGAS

1
ÍNDICE TEMÁTICO:

INTRODUCCIÓN.

CAPÍTULO PRIMERO:
“BREVES NOCIONES SOBRE LA QUIEBRA”

1.- PALABRAS PREVIAS.


2.- FUNDAMENTO DEL JUICIO DE QUIEBRAS.
3.- DEFINICIÓN DE LA QUIEBRA.
4.- OBJETO DE LA QUIEBRA.
4.1. La igualdad de los acreedores.
4.2. La colectividad.
5.- CARACTERES DEL JUICIO DE QUIEBRAS.
6.- INSTITUCIONES ESPECIALES DE LA QUIEBRA.
7.- BREVE EXPOSICIÓN DEL JUICIO DE QUIEBRAS.
8.- EFECTOS DE LA QUIEBRA.

CAPÍTULO SEGUNDO:
“ALGUNAS NOCIONES SOBRE LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO”

1.- NOCIONES EN TORNO AL BIEN JURÍDICO Y SU APLICACIÓN EN MATERIA


PENAL.
1.1. Generalidades.
1.2. El bien jurídico en materia penal.
1.3. El bien jurídico protegido por el delito de quiebra culpable o fraudulenta.
2.- LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL.
a) La faz objetiva del delito.
a.1. La acción.
a.2. El resultado.
a.3. La relación causal.
b) La faz subjetiva del delito.
b.1. El dolo.
El error de tipo.
b.2. La culpa.
c) El concurso de personas y de delitos.
d) El iter criminis.

CAPÍTULO TERCERO:
“EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POR EL DELITO DE QUIEBRA CULPÀBLE O
FRAUDULENTA”

1.- GENERALIDADES.
2.- ALGUNAS CONSIDERACIONES HISTÓRICAS.
3.- EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE QUIEBRA.

2
3.1. Posiciones individualistas: el patrimonio como bien jurídico protegido en el delito de
quiebra.
3.2. Posiciones supraindividuales respecto del bien jurídico de quiebra.
3.2.1. La fe pública.
3.2.2. La administración de justicia.
3.2.3. El tráfico comercial.
3.3. Conclusión: El bien jurídico protegido es el sistema económico crediticio.

CAPÍTULO CUARTO:
“LA QUIEBRA CULPABLE O FRAUDULENTA”

1.- PALABRAS PREVIAS.


2.- EL TIPO PENAL DE LA LEY DE QUIEBRAS.
3.- LA QUIEBRA FORTUITA.
4.- ELEMENTOS DEL DELITO.
5.- LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL EN LOS DELITOS DE LA QUIEBRA.
5.1. Breves nociones sobre autoría y participación.
5.2. La coautoría.
5.3. Complicidad y Encubrimiento en los delitos concursales.
6.- PRESUNCIONES DE QUIEBRA CULPABLE.
7.- PRESUNCIONES DE QUIEBRA FRAUDULENTA.
8.- EL DELITO DE QUIEBRA IMPROPIA.
9.- NATURALEZA DE LA DECLARATORIA DE QUIEBRA EN EL DELITO
CONCURSAL.
10.- EL JUICIO DE CALIFICACIÓN. INCIDENCIA DE LA REFORMA PROCESAL
PENAL.
11.- LA VENTA DE LA EMPRESA COMO UNIDAD ECONÓMICA.
12.- ALGUNAS NOTAS DE DERECHO COMPARADO.

CAPÍTULO QUINTO:
“PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL GENERAL Y SU RELACIÓN CON EL
DERECHO PENAL CONCURSAL”

1.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL.


1.1. El Principio de Legalidad.
1.2. El Principio de Taxatividad.
1.3. El Principio de Prohibición de la Analogía.
1.4. El Principio "Non Bis in Idem".
1.5. Principio de Adecuación.
1.6. El Principio de Necesidad.
1.7. El Principio de Proporcionalidad.
1.8. El Principio de Igualdad.

CONCLUSIONES.

3
BIBLIOGRAFÍA:

1.- BISBAL, Joaquín: “La empresa en crisis y el derecho de quiebras”, Bolonia, 1986, pág. 94.

2.- SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo: “Derecho Comercial. La insolvencia de la Empresa”, Santiago,


Editorial Jurídica de Chile, Tomo III, 1997.

3.- TESTA ARUESTE, Enrique: “Legislación de Quiebras”, Separata de Estudios de la Escuela de


Derecho, Universidad Central, 1991.

4.- PUELMA ACCORSI, Alvaro: “Curso de Derecho de Quiebras”, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 1985.

5.- GARRIGUES, H.: “Tratado de las Sociedades”, París, 1968.

6.- VARELA VARELA, Raúl: “Derecho de Quiebras”, Santiago, Editorial Universitaria, 1958.

7.- RAMÍREZ, José: “La Quiebra”, Barcelona, Editorial Bosch, 1959.

8.- CARRARA, Francesco: “Programa de Derecho Criminal”, Bogotá, Editorial Temis, 1978.

9.- CIPOLLA, Carlo: “Historia Económica de Europa”, Barcelona, Editorial Ariel Derecho, 1981.

10.- DÍAZ GENARO, Leandro: “Las Quiebras Punibles”, Barcelona, Editorial Bosch, 1970.

11.- MARTÍ SÁNCHEZ, Jesús: “Algunos aspectos del delito de bancarrota”, Santa Cruz de
Tenerife, Ediciones Goya, 1962.

12.- DELITALA, Giacomo: “El objeto de tutela del delito de bancarrota”, Milano, Giuffré Editores,
1976.

13.- BUSTOS RAMÍREZ, Juan: “Derecho Penal”, Barcelona, Editorial Ariel Derecho, 1989.

14.- QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio: “Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal”, Madrid,
Editorial de Revista de Derecho Privado, 1965.

15.- BAJO FERNÁNDEZ, Miguel: “Derecho Penal Económico”, Madrid, Editorial Civitas, 1978.

16.- RODRÍGUEZ DEVESA, José María: “Derecho Penal. Parte Especial”, Madrid, Editorial
Dykinson, 1987.

17.- NUVOLONE, Pietro: “El derecho penal del fallido”, Milano, Editorial Giuffré, 1955.

18.- PUNZO, Máximo: “El delito de bancarrota”, Torino, Torinense Ediciones, 1953.

19.- ANTOLISEI, Francesco: “Delitos relacionados con las quiebras”, Bogotá, Editorial Temis,
1975.

4
20.- PAGLIARO, Antonio: “El delito de Bancarrota”, Palermo, 1957.

21.- NAVARRINI, Humberto: “La Quiebra”, Madrid, Editorial Reus, 1943.


22.- ITURRA PACHECO, Esteban: “De la quiebra ilícita”, Concepción, Imprenta Angol, 1966.

23.- MAURACHT, Reinhart: “Tratado de Derecho Penal”, Barcelona, Editorial Ariel Derecho,
1962.

24.- GARRIDO MONTT, Mario: “Etapas de Ejecución del Delito. Autoría y Participación”
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1984.

25.- ETCHEBERRY, Alfredo: “Derecho Penal”, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1964.

5
A nuestros padres y hermanos

6
INTRODUCCIÓN:

7
El tema de la quiebra culpable o fraudulenta no puede ser

considerado bajo ningún aspecto como un tema sencillo. En la

complicidad de su estudio entran a jugar variados factores

que hay que ir desentrañando. Desde luego, está la temática

de la variada legislación que en su análisis incide, ya que

tenemos por una parte las normas propias del derecho

concursal chileno y por la otra las normas penales que rigen

la teoría general del delito, y que es necesario conocer.

Pero además de ello, surge como complicación extra la

circunstancia de que en muchas ocasiones, el vocabulario

penal del legislador comercial no se apega a la estricta

dogmática criminal, y así surgen alteraciones en la forma de

concebir los ilícitos y, por ende, en su procesabilidad y

penalidad. Es lo que ocurre precisamente con la denominación

misma del ilícito que será objeto de esta Memoria de Prueba:

quiebra culpable o fraudulenta. Un primer vistazo a esta

denominación, nos arroja como resultado equívoco, que estamos

en presencia de una figura penal dual: o cometida con culpa,

o cometida con dolo. Ello se debe a que la mentalidad

penalista con que se lee lo anterior, nos lleva

inmediatamente a la faz subjetiva de los tipos penales, e

instintivamente se efectúa la asociación con la culpa y con

el dolo, con un cuasidelito y con un delito. Pero tal como

tendremos oportunidad de comprobarlo en esta Memoria. Una

8
advertencia más se impone antes de avanzar en este trabajo:

en virtud de la Ley Nº 20.080 de noviembre del año 2005, la

reglamentación de la quiebra como tal volvió a su fuente

original, esto es el Libro IV del Código de Comercio. El

problema de dicha ley fue que no numeró correlativamente en

el Código los artículos referentes a la quiebra, de manera

que el libro IV de dicho cuerpo legal comienza, nuevamente,

con su artículo 1º. De esta manera, la numeración del

referido libro IV es idéntica a la numeración de la Ley Nº

18.175. Esta última ley ha subsistido pero sólo con 7

artículos y se denomina hoy “Ley de Superintendencia de

Quiebras”. De esta manera, todas las referencias que en esta

Memoria se hagan a la Ley Nº 18.175, deben entenderse

referidas al Libro IV del Código de Comercio.

9
CAPÍTULO PRIMERO:

“BREVES NOCIONES SOBRE LA QUIEBRA”

1.- PALABRAS PREVIAS.

Siendo el objeto primordial de esta Memoria, el análisis de

la quiebra culpable y fraudulenta, es preciso efectuar un pequeño

repaso de las instituciones más trascendentales del juicio de

quiebras, haciendo la salvedad que su estudio en ningún caso

pretende agotar el tema referido a este concurso, sino solamente

sentar bases claras y conceptos adecuados para tratar nuestro tema

de interés de una manera más ordenada y armónica.

2.- FUNDAMENTO DEL JUICIO DE QUIEBRAS.

Según el concepto moderno de “obligaciones”, éstas no son

otra cosa que un vínculo de carácter jurídico que opera entre dos

partes, es decir, constituye una directa relación entre los

patrimonios de una de ellas llamada deudor y la otra llamada

acreedor. En caso que el deudor no cumpla con la prestación que

constituye el objeto de su obligación, será todo su patrimonio el

que asumirá el deber de responder en su lugar, teniendo el

acreedor el derecho de ejercer en contra de dicho patrimonio el

denominado “derecho de prenda general” que le compete.


10
De acuerdo a lo que estipula el artículo 2465 del Código

Civil, a través del derecho de prenda general el acreedor puede

perseguir el pago de su crédito en todos los bienes del deudor

(salvo los inembargables) hasta concurrencia de sus créditos,

incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el

producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los

bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas

especiales para preferir ciertos créditos.

Lo natural dentro de este tema, y lo normal por lo demás, es

que el deudor cumpla efectivamente la obligación que ha contraído.

Ahora, en caso que ello no ocurra, y excluyendo obviamente la

exceptio de non adimpleti contractus (que se traduce en el axioma

jurídico que “la mora purga la mora”), el acreedor puede hacer uso

de alguno de los siguientes derechos que le franquea nuestro

sistema jurídico: la ejecución forzada de la obligación y los

derechos auxiliares del acreedor.

El efecto de la ejecución forzada de la obligación, es el de

constituirse en un mecanismo directo de alcanzar el cumplimiento

de lo adeudado; tal como dice el profesor Ricardo Sandoval López,

“la ejecución forzada representa un modo directo de obtener el

cumplimiento de la obligación en naturaleza, haciendo uso de un

procedimiento de apremio o compulsivo.”1

1
Sandoval López, Ricardo. Derecho Comercial. La Insolvencia de la Empresa. Derecho de Quiebras.
Cesión de Bienes, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Tomo III, 1997, pág. 8.
11
Es recurrente en la vida diaria de las relaciones jurídicas,

que el acreedor no pueda alcanzar este cumplimiento por

naturaleza de la acreencia que tiene para con su deudor. En este

estadio debe optar por un cumplimiento “en equivalencia”, echando

mano a uno de los derechos que en tal sentido le benefician: la

solicitud de indemnización de perjuicios. Además de estas

posibilidades de cumplimiento, dijimos que el acreedor dispone de

los denominados “derechos auxiliares del acreedor”, los que se

traducen en medidas conservativas, el ejercicio de la acción

oblicua o subrogatoria, la acción pauliana o revocatoria y el

beneficio de separación de patrimonios. Estos derechos persiguen

por finalidad mantener inalterado y plenamente eficaz el

patrimonio del deudor, con el objeto de que el acreedor pueda

hacer efectivo en él su derecho de prenda general.

Pero frente al incumplimiento del deudor, el acreedor puede

hacer uso de su derecho a obtener la ejecución forzada de la

obligación. Este derecho está basado en un criterio individual,

ya que está orientado a brindar protección únicamente a este

acreedor, materializándose en la posibilidad que le brinda de

poder embargar bienes al deudor y transitar en forma rápida por

una vía procesal de acuerdo a sus necesidades personales. Señala

al respecto el profesor Ricardo Sandoval López: “El pago de las

acreencias depende de la diligencia, prontitud y decisión de cada

uno de los acreedores; no puede ser de otra manera, en el derecho

12
común, porque parece justo que cada uno vele por sus propios

intereses de manera que la primacía de la celeridad parece

merecida; si un acreedor es más previsor, diligente o afortunado

que los demás y logra llevar a cabo su cobranza, la ley debe

dejarlo hacer, a menos que actúe con fraude. Por otra parte se

advierte que el interés particular del acreedor a ser pagado de

su crédito no es una cuestión de orden general.”2

Paralelo a esta ejecución de tipo individual, hay una de

naturaleza colectiva, regulada en el derecho mercantil, la que

toma en cuenta no sólo los derechos del acreedor y los del

deudor, sino que considera además los intereses de la

colectividad toda, que también interesan. Si un comerciante no da

cumplimiento a sus obligaciones, significa que no ha honrado el

crédito que se le dio y del que se privó a otro u otros que sí lo

hubiesen honrado con su cumplimiento, y genera una serie de

efectos tanto para el acreedor, como para aquellos que a su turno

son acreedores de este acreedor insatisfecho, generándose una

cadena que atenta contra el norma desenvolvimiento de las

actividades comerciales y, en el fondo, de la vida económica de

un país.

La Quiebra es una institución compleja que bien puede

considerarse una institución propia del Derecho Común del cual es

sin duda la más importante de sus medidas de coerción. Por

2
Sandoval López, Ricardo. Ob. Cit., pág. 9.
13
razones históricas, está considerada en las legislaciones en el

Derecho Comercial, ya fuere en el Código respectivo o en una ley

complementaria de éste.

La Quiebra contiene diversas sanciones, patrimoniales,

administrativas y penales.

Puede decirse por ello que constituye la más drástica de las

medidas coactivas que conoce el Derecho Privado y que es

considerada en la ley, y aplicada en la práctica, en resguardo de

bienes jurídicos consecuentes para aplicar esta medida extrema.

La quiebra presenta aspectos de Derecho Procesal y de Derecho

de Fondo.

El artículo 1º de la Ley de Quiebras dice que "el juicio de

quiebra tiene por objeto realizar en un sólo procedimiento los

bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago

de sus deudas, en los casos y en las formas determinados por la

ley".

a) Comprende todos los bienes embargables del deudor y

afecta por igual a todos los acreedores.

b) Es un proceso de ejecución porque persigue el pago de los

créditos mediante normas de realización del activo, con el objeto

de que el producido se distribuya entre los acreedores.

c) Es un proceso universal, porque comprende todos los

bienes del deudor y afecta a todos los acreedores.

14
3.- DEFINICIÓN DE LA QUIEBRA.

La voz "quiebra" puede tomarse en distintas acepciones: El

Diccionario de la Real Academia Española la traduce en un sentido

estricto como "Rotura, hendedura, pérdida o menoscabo de una

cosa". En un sentido figurado se emplea la expresión para designar

el derrumbe de una situación dada.

Desde un punto de vista económica se habla de quiebra cuando

existe desarreglo económico.

Sobre el particular, cabe recordar como un ejemplo bastante

explicativo del sentido de la expresión quiebras, la actitud que

tomaban los mercaderes cuando se encontraban en la plaza de la

ciudad instalados en un banco o banca donde realizaban sus

negocios. Cuando sufrían pérdidas tales que les impedían cumplir,

el Burgomaestre (hoy Alcalde) quebraban la banca con un hacha,

impidiendo así la continuación del giro. Esta actitud bastante

ejemplificadora se tradujo en la expresión hoy conocida como

"banca rota".

Para el Derecho, la Quiebra es un estado que nace mediante

una declaración judicial y que se caracteriza por la sujeción de

un patrimonio y su titular a un procedimiento concursal de rasgos

típicos. En esta última acepción debemos considerar la palabra

Quiebra y su alcance actual.

15
El profesor Enrique Testa Arueste define la Quiebra como "un

estado de excepción declarada judicialmente, que afecta a un

deudor, sea o no empresario, por haber cesado en el cumplimiento

de sus obligaciones, sin considerar su eventual solvencia, que

tiene por objeto incautar, administrar y liquidar todos sus bienes

en un solo procedimiento universal e indivisible, a fin de proveer

al pago en condiciones de igualdad entre todos los acreedores,

rehabilitando al fallido según fuere su actuar calificado como

fortuito, culpable o fraudulento, y cautelando los intereses

sociales, económicos, laborales y de servicio público integrados a

la empresa"3.

El profesor Alvaro Puelma Accorsi señala que “aunque creemos

que cualquiera definición que se dé sobre lo que es la quiebra no

puede proporcionar un concepto completo de la institución, dada la

complejidad de ella, estimamos que para nuestro Derecho puede

entenderse por quiebra el estado excepcional, en el orden

jurídico, de una persona, producido por la falta o imposibilidad

de cumplimiento igualitario de todas sus obligaciones, declarado

judicialmente.”4

Para el profesor Ricardo Sandoval López, “constituye la

quiebra un estado de crisis de la actividad económica de una

3
Testa Arueste, Enrique. "Legislación de Quiebras", Separata de Estudios de la Escuela de Derecho,
Universidad Central, 1991, pág. 7.
4
Puelma Accorsi, Alvaro. “Curso de Derecho de Quiebras”, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 4º
Edición, 1985, pág. 7.
16
persona que le impide atender el cumplimiento de sus

obligaciones”5.

4.- OBJETO DE LA QUIEBRA.

La Quiebra tiene como objetivo básico una doble protección:

la de los intereses económicos privados (acreedor y deudor) y la

de los intereses sociales comprometidos.

Este es el principio de la universalidad " que es común a los

procedimientos concursales que consiste en que se comprende todo

el patrimonio del deudor y se considere a la totalidad de los

acreedores del mismo ".

4.1. La igualdad de los acreedores.

Consiste en que todos los acreedores son tratados bajo el

principio de la "par condictio creditorum", esto es, que todos

verán o no satisfechos sus créditos en una misma proporción, según

lo permite el patrimonio del deudor, salvo las causas de

preferencia que están contempladas en las normas sobre prelación

de créditos.

El principio de igualdad es un corolario del de la

universalidad " porque si se regulan todas las relaciones

5
Sandoval López, Ricardo. Ob. cit., pág. 14.
17
patrimoniales del deudor como un todo es para evitar que,

entregadas a las ejecuciones individuales, unas prevalezcan sobre

otras. Por tanto, la regulación debe ser en un pie de igualdad ".

4.2. La colectividad.

Consiste en que los acreedores deben supeditar sus

pretensiones individuales a los intereses de la totalidad de

ellos. Surge el concepto de Masa, como órgano de la quiebra, la

cual tiene una voluntad. Se ha pretendido asimilar la expresión

"masa", ciertamente vaga, con la de sociedad, lo cual es imposible

jurídicamente, por la sencilla razón de que no concurren los

requisitos para que forme una persona jurídica. Mas bien se ha

explicado la masa como una "comunidad activa de intereses, fundaba

en la base de una misma calidad de sus miembros y de la similitud

de riesgos que deben soportar"6.

5.- CARACTERES DEL JUICIO DE QUIEBRAS.

Resumiendo rápidamente las características del juicio de

quiebras, diremos que:

(a) Es un procedimiento o juicio universal. Lo que la ley

persigue es que ante un mismo juez se tramiten , en la medida

6
Garrigues, H. "Tratado de las Sociedades", París, 1968, pág. 327.
18
de lo posible, todos aquellos conflictos jurisdiccionales que

tengan relación con los bienes del fallido. Esta noción marca la

diferencia entre la quiebra y los otros juicios de naturaleza

individual, como el juicio ejecutivo.

(b) En segundo lugar, el juicio de quiebras genera un estado

indivisible para el fallido y sus acreedores. De acuerdo a lo que

señala el artículo 2º de la Ley de Quiebras, el proceso de quiebra

comprende todos los bienes y obligaciones del fallido. Sólo se

exceptúan los bienes y créditos que la ley declara expresamente

excluidos (aquí nos referimos a los bienes inembargables del

deudor, de acuerdo a lo que señala el artículo 445 del Código de

Procedimiento Civil).

(c) En tercer lugar la quiebra genera una intervención

conjunta del juez, síndicos privados y Superintendencia de

Quiebras. En efecto, es preciso tener presente que en nuestro

Derecho existe una conjunción de autoridades que intervienen en

las quiebras; de un lado tenemos al juez de la causa, que tiene la

misión de declarar la quiebra, resolver los conflictos jurídicos

que puedan presentarse; los síndicos, quienes tienen la importante

misión de administrar los bienes del fallido, realizar el activo,

pagar los créditos y defender los intereses de la masa acreedora y

los del fallido en interés de la masa, y la Superintendencia de

Quiebras, que debe fiscalizar a los síndicos.

19
(d) En cuarto lugar se debe señalar que el procedimiento de

quiebra se aplica a toda persona. Históricamente en la legislación

de América latina se ha pretendido aplicar el juicio de quiebras

sólo a los comerciantes. En Chile ocurría algo similar, hasta la

dictación de la Ley Nº 4.558 de 1929, que fue la primera Ley de

Quiebras autónoma y derogatoria de las normas del Código de

Comercio. En tal estadio, el comerciante solamente se veía

sometido al juicio de quiebras, y para aquellos que no lo eran

regían las normas “del concurso de acreedores”, que eran menos

drásticas. La Ley Nº 18.175 de 1982 iguala en una normativa más

rígida a aquellos que desarrollen una labor de naturaleza

mercantil, industrial, agrícola y –a lo que nosotros nos interesa-

minera.

Dentro del marco de la vigente Ley de Quiebras, tiene mucha

importancia la calificación de persona que ejerza actividades

comerciales, industriales, agrícolas y mineras, dentro de las

cuales se pueden mencionar las siguientes:

1.- La quiebra de estas personas está sujeta al proceso de

calificación criminal. El juez del crimen, tratándose de la

quiebra de un deudor comercial, industrial, minero o agrícola,

debe abrir una investigación para determinar si dicha quiebra ha

sido culpable, fraudulenta o fortuita. Tratándose de otro tipo de

deudores no se aplica este proceso de calificación.

20
2.- Es más fácil declarar la quiebra de un deudor

comerciante, industrial, minero o agrícola, que la quiebra de

aquél que no lo es. De acuerdo a lo que dispone en numeral 1º del

artículo 43 de la Ley Nº 18.175, que contiene las causales de

quiebra, basta la cesación de pagos de una obligación mercantil

cuyo título sea ejecutivo, para que pueda declararse la quiebra de

las personas que ejerzan las actividades mercantiles, industrial,

mineras o agrícolas. Esto ha dado pie para que algunos señalen que

en Chile se puede declarar la Quiebra de una persona solvente,

porque el cesar en el pago de una obligación mercantil no

necesariamente puede implicar un estado de insolvencia, ya que

muchas veces puede deberse ello a problemas de flujo de caja.

3.- El deudor que ejerce una labor comercial, industrial,

minera o agrícola, tiene el deber de solicitar la declaración de

su propia quiebra, dentro de los quince días siguientes a la

cesación de pagos de una obligación mercantil, bajo sanción de

presumirse su quiebra culpable y perder el derecho a reclamar

alimentos de la masa. Esta situación no se presenta respecto de

los otros deudores, para quienes es facultativo pedir su propia

quiebra.

(e) En quinto lugar cabe acotar que el procedimiento de

quiebra tiene por finalidad conservar la igualdad de los

acreedores, es decir, la par condictio, a la que ya nos hemos

referido.

21
(f) En sexto lugar es necesario señalar que el procedimiento

de quiebra es una ejecución de carácter colectivo pues mira al

interés general de los acreedores.

6.- INSTITUCIONES ESPECIALES DE LA QUIEBRA.

Estas son las siguientes:

1. Organización de los intereses de los Acreedores. Estas

fórmulas son las siguientes:

- Juntas o Asambleas de Acreedores, que son reuniones en las

cuales éstos toman acuerdos de común conveniencia.

- La verificación de créditos.

- La acumulación a la quiebra de todos los juicios en que es

parte el fallido y que pueden afectar a sus bienes.

2. Normas que aseguran la eficacia de la ejecución. Estas son

las siguientes:

- Acciones revocatorias concursales más eficaces que la

acción pauliana civil , que en la nueva ley son enunciadas como

Efectos Retroactivos de la declaración de quiebras o acciones de

inoponibilidad.

- Fijación de la fecha inicial de cesación de pagos, que

sirve de base para determinar los efectos retroactivos de la

quiebra.

22
3. Normas que interrumpen el proceso de crisis patrimonial y

organizan los recursos para el pago. Estas son:

- El Desasimiento de los bienes del deudor.

- Administración de los bienes por el síndico de las

quiebras.

- Normas especiales sobre realización del activo. Deben

considerarse también las reglas especiales respecto a la

continuación efectiva del giro, la venta del activo como una

unidad económica y la realización sumaria del activo.

4. Normas para la defensa de los intereses del acreedor y del

deudor:

Estas son:

- La Calificación penal de la quiebra.

- Las normas que regulan el sobreseimiento temporal o

definitivo, del régimen de calificación.

- Las que norman la posibilidad de obtener alimentos de la

masa en caso de quiebra fortuita.

A alguna de estas instituciones nos iremos refiriendo más

adelante cuando analicemos algunos efectos de la quiebra.

7.- BREVE EXPOSICIÓN DEL JUICIO DE QUIEBRAS.

El legislador ha querido que sólo el tribunal competente,

esto es, el tribunal ordinario civil de primera instancia o juez

23
con jurisdicción común en los lugares en que sólo hay un tribunal

y correspondiente al domicilio del deudor, conozca de la petición

y declaración de quiebra en el evento de concurrir los requisitos

o presupuestos y proceda a su declaración, debiendo el juzgado

pronunciarse sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible,

con audiencia del deudor, y debiendo cerciorarse, por todos los

medios a su alcance de la efectividad de las causales invocadas,

todo ello según lo ordenado por el artículo 45 de la Ley de

Quiebras.

El órgano jurisdiccional debe, en consecuencia, proceder a

declarar el estado de quiebra en el evento de concurrir los

requisitos para su declaración, dictando al efecto sentencia

definitiva, cuyos requisitos se encuentran regulados en el

artículo 52 de la Ley de Quiebras, rompiendo así con el denominado

principio de pasividad o de impulso procesal de parte, que informa

la competencia de los Tribunales de Justicia en materia civil,

consagrado en el artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales.

Dice el artículo 52 en lo medular que la sentencia que

declare la quiebra deberá contener:

- La determinación de si el deudor es o no calificado, para

lo cual se estará a la actividad que desarrollaba a la

fecha en que se contrajo la obligación que motiva la

solicitud de quiebra.

- La designación de un síndico titular y de uno suplente.

24
- La orden de que las oficinas de correos y telégrafos

entreguen al síndico la correspondencia y despachos

telegráficos cuyo destinatario sea el fallido.

- La orden de acumular al juicio de quiebras todos los

juicios contra el fallido que estuvieren pendientes ante

otros tribunales de cualquier jurisdicción y que puedan

afectar sus bienes, salvo los bienes inembargables.

- La advertencia al público que no debe pagar ni entregar

mercaderías al fallido so pena de nulidad de dichos pagos

y entregas.

- La orden a las personas que tuvieren bienes o papeles

pertenecientes al fallido, para que los pongan, dentro de

tercero día, a disposición del síndico, bajo pena de ser

detenidos por encubridores o cómplices de la quiebra.

- La orden de hacer saber a todos los acreedores residentes

en el territorio de la República que tienen el plazo de

treinta días contado desde la fecha de la publicación de

la sentencia, para que se presenten con los documentos

justificativos de sus créditos bajo el apercibimiento que

les afectarán los resultados del juicio sin nueva

citación.

- La orden de notificar, por carta aérea certificada, la

quiebra a los acreedores que se hallan fuera de la

República y mandarles que dentro del plazo de treinta


25
días, aumentado con el de emplazamiento correspondiente

que se expresará en cada carta, comparezcan al juicio con

los documentos justificativos de sus créditos, bajo el

apercibimiento que les afectarán los resultados del juicio

sin nueva citación.

- La orden de inscribir la declaración de quiebra en el

Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del

Conservador de Bienes Raíces del departamento en que se

hubiere declarado la quiebra y también en el de los

Conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles

pertenecientes al fallido, y

- La indicación precisa del lugar, día y hora en que se

celebrará la primera junta de acreedores.

Resulta importante señalar, que la resolución –esto es,

sentencia definitiva- que declara la quiebra, inaugura el proceso

de quiebra, estableciendo un estado jurídico excepcional que

produce efectos respecto de todos, esto es, erga omnes, haciendo

en consecuencia, excepción a los artículos 3º del Código Civil y

170 del Código de Procedimiento Civil que establecen el principio

del efecto relativo de las sentencias judiciales. Este efecto

absoluto de la sentencia en esta materia se explica en virtud del

principio de universalidad que la quiebra produce y que comprende

todos los bienes del fallido y todas sus obligaciones, aun cuando

26
no sean de plazo vencido consagrado en el artículo 2º de la Ley de

Quiebras.

Declarado judicialmente el estado de quiebra, produce para el

fallido y todos sus acreedores un estado indivisible que comprende

todos los bienes del patrimonio concursado y todas sus

obligaciones, salvas las excepciones legales, como señala el

artículo 2º de la ley concursal.

Presentada la petición de quiebra ante el tribunal competente

con los requisitos procesales indicados por el artículo 44 de la

Ley de Quiebras, aquél se pronunciará sobre la solicitud de

quiebra a la brevedad posible, con audiencia del deudor, y deberá

cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad

de las causales invocadas, conforme lo señala el artículo 45 de la

Ley Nº 18.175. Ha querido el legislador que el tribunal

correspondiente, previa notificación informativa al deudor,

proveyendo y asegurando el principio de bilateralidad de la

audiencia, se cerciore por todos los medios a su alcance acerca de

la efectividad de las causales invocadas para pedir la declaración

de quiebra y se pronuncie sobre la petición a la brevedad posible.

Es decir, ha querido el legislador que, requerido el tribunal

mediante petición de quiebra, se pronuncie sobre ella a la

brevedad posible, declarándola o no dando lugar a ella. Podemos

afirmar que en el espíritu y finalidad, el precepto legal referido

expresa que el Estado no desea que un patrimonio en falencia o

27
insolvencia continúe operando en el mundo jurídico; es voluntad

del Estado que los patrimonios en crisis por insolvencia sean

eliminados o saneados, en su caso, apareciendo, en consecuencia,

la institución de la quiebra o convenio, respectivamente, con un

marcado ingrediente económico, a tal punto que se puede señalar

que en la nueva orientación de la Ley Nº 18.175, la quiebra es un

mecanismo reasignador de recursos económicos del mercado. Se

valora por el legislador que un patrimonio en crisis sufre de una

suerte de patología que amerita su eliminación por la vía de la

liquidación de bienes y pago del pasivo que lo grava o su

saneamiento por la vía del convenio judicial.

En la hipótesis de que el tribunal declare la quiebra, previa

audiencia informativa del deudor y habiéndose cerciorado por todos

los medios a su alcance de la efectividad de las causales

invocadas, debe proceder a dictar para estos fines una sentencia

definitiva que debe contener especialmente los requisitos que

señala el artículo 52 de la Ley de Quiebras. La sentencia

declaratoria de quiebra tiene, desde luego, una naturaleza

declarativa, toda vez que en virtud de ella se crea un estado

jurídico nuevo que antes no existía, cual es el estado de quiebra;

además se inicia, en virtud de su solo pronunciamiento una

ejecución colectiva y universal que genera en ese preciso instante

o momento procesal los llamados efectos inmediatos, a saber: el

desasimiento o desapoderamiento de los bienes del fallido, la

28
fijación irrevocable de los derechos de los acreedores, la

exigibilidad anticipada de todas sus deudas, la acumulación de

juicios, la suspensión del derecho a ejecutar individualmente al

fallido.

Dichos efectos inmediatos se producen, como se ha dicho, en

virtud del solo pronunciamiento o escrituración de la sentencia

definitiva que declara la quiebra, sin necesidad de notificación

judicial previa, haciendo una clara excepción al principio

consagrado en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil,

consistente en que toda resolución judicial produce sus efectos

una vez que ha sido notificada legalmente.

8.- EFECTOS DE LA QUIEBRA.

Siguiendo con el objeto primordial de este Capítulo, cual es

dar una visión general de la quiebra, clasificaremos y

comentaremos brevemente los efectos de la quiebra.

La declaración de quiebra que reconoce el estado patrimonial

crítico del deudor origina un conjunto de efectos o consecuencias

en el plano jurídico-económico sobre la persona y bienes del

fallido. Tales efectos, que son permanentes y definitivos, se

producen desde que se declara la quiebra y afectan también a las

relaciones jurídicas que el quebrado haya celebrado con

anterioridad a ella. Conviene, entonces, establecer una

29
clasificación y enumeración de los efectos de la declaración de

quiebra.

Diversas clasificaciones se han ideado para explicar mejor,

de un punto de vista pedagógico, este tema. Así es como el

profesor Alvaro Puelma Accorsi al respecto señala: “Para tratar

los efectos de la quiebra los hemos clasificado en efectos que se

refieren principalmente a los acreedores o a sus créditos, efectos

que se refieren principalmente al deudor en su persona, bienes y

relaciones jurídicas pendientes, y, por último, tratamos las

acciones de integración o recuperación del patrimonio del

fallido.”7

A su turno, el profesor Ricardo Sandoval López expresa dos

criterios de clasificación. Un primer criterio de agrupación

distingue entre:

a) Efectos de la quiebra sobre la persona del fallido,

representados por ciertas inhabilidades que la ley

establece respecto del deudor quebrado y por el proceso

de calificación.

b) Efectos sobre los bienes del deudor, entre los cuales

deben distinguirse:

- Los bienes del deudor, respecto de los cuales todo el

sistema de la quiebra comporta medidas especiales, y

7
Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. Cit., pág. 57.
30
- Los bienes de los acreedores, sobre los cuales la quiebra

implica la desaparición de algunos derechos y el

nacimiento de otros nuevos.

Otro criterio distingue atendiendo al tiempo en que se

producen los efectos de la declaratoria de quiebra:

a) Efectos inmediatos, es decir, los que se originan con

posterioridad a la resolución que reconoce el estado de

quiebra, y

b) Efectos retroactivos, que son aquellos que afectan

relaciones jurídicas celebradas con anterioridad a la

declaración de quiebra.8

¿Cuáles son estos efectos?

Los efectos inmediatos de la quiebra son:

a) El derecho a pedir alimentos, contenido en el artículo 60

de la Ley de Quiebras: Este derecho se ejerce en contra de

la masa y tiene por finalidad asegurar la subsistencia del

fallido y de su familia. Para su estudio se distingue el

deudor calificado, esto es, el que ejerce una actividad

industrial, comercial, minera o agrícola, de aquel que no

lo es. El deudor que no ejerce una de las actividades

mencionadas, tienen de por sí este derecho de alimentos;

en cambio, el derecho del deudor del artículo 41 es un

derecho condicional, ya que está sujeto a la condición de

8
Sandoval López, Ricardo. Ob. Cit., págs. 157 y 158.
31
que él haya pedido la declaración de su propia quiebra.

Este derecho se suspende, en el caso que el fallido sea

procesado o en su contra se haya dictado auto de apertura

de juicio oral (Ley Nº 19.806 del año 2000) por los

delitos de quiebra culpable o fraudulenta, o por alguno de

los delitos del artículo 466 del Código Penal (esto es,

alzarse con sus bienes en perjuicio de sus acreedores,

constituirse en insolvencia maliciosa). Ahora, se perderá

este derecho, en caso que el fallido sea condenado por

estos mismos delitos.

b) El desasimiento: Don Raúl Varela Varela escribió: “El

desasimiento es una especie de embargo general que

paraliza los poderes de disposición y goce que el fallido

tenía antes de la quiebra, como atributos de su dominio,

para entregarlos a los acreedores para que se paguen de

sus créditos”9. El profesor Alvaro Puelma Accorsi por su

parte señala que el desasimiento es un efecto inmediato de

la declaración de quiebra, en virtud del cual el fallido

queda inhabilitado de administrar y disponer de los bienes

afectos al concurso, facultades que pasan de pleno derecho

al síndico, que lo sustituye y representa10. El

desasimiento tiene dos alcances. En el aspecto meramente

material, significa el desapoderamiento de los bienes

9
Varela Varela, Raúl. Derecho de Quiebras, Santiago, Editorial Universitaria, 1958, pág. 53.
10
Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. Cit., pág. 85.
32
respecto del fallido, el cierre del negocio, quitar de su

poder los bienes muebles, etc. En el aspecto jurídico

significa la pérdida del derecho de administrar, lo cual

involucra, a su vez, dos aspectos: el judicial y el

extrajudicial. En relación con los actos extrajudiciales

la pérdida del derecho de administrar significa que el

fallido no puede disponer de los bienes ni de sus frutos,

salvo aquellos que sean inembargables. Esta facultad pasa

de pleno derecho al síndico, En lo que a los actos

judiciales se refiere, hay que señalar que el fallido no

puede actuar en juicio ni como demandante ni como

demandado, lo que significa que su representación la toma

el síndico de quiebras.

c) Se fijan irrevocablemente los derechos de los acreedores.

Es el artículo 66 de la Ley de Quiebras la que sienta este

principio cuando expone: “La sentencia que declara la

quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los

acreedores en el estado que tenían el día de su

pronunciamiento, sin perjuicio de los casos especialmente

previstos por la ley.” Este efecto implica que los

créditos no pueden experimentar variación alguna en cuanto

a su monto y a su naturaleza una vez que la quiebra ha

sido declarada. El pasivo de la quiebra queda inmóvil sin

que pueda alterarse por ninguna circunstancia

33
sobreviniente con posterioridad a la sentencia que declara

la quiebra.

d) Exigibilidad anticipada de todas las deudas: En virtud de

la declaración de quiebra –dice el artículo 67- quedan

vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas sus

deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores

puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividendos

que correspondan al valor actual de sus respectivos

créditos, con más los reajustes e intereses que les

correspondan, desde la fecha de la declaratoria. Si no

existiera este principio, el juicio de quiebra no podría

cumplir uno de sus fundamentos: dar igualdad de trato a

los acreedores, ya que los que tuviesen créditos de plazo

pendiente no podrían participar en los diferentes aspectos

del juicio.

e) Se suspende el derecho de los acreedores para ejecutar

individualmente al fallido: Este efecto implica que, una

vez que la quiebra ha sido declarada no puede iniciarse en

contra del fallido ninguna acción ejecutiva de los

acreedores en forma individual. Incluso las que ya habían

sido intentadas su acumulan al juicio de quiebra en virtud

de la competencia atractiva de éste. La única excepción

que consagra el sistema jurídico concursal, es en relación

con los acreedores hipotecarios y prendarios los que, por

34
la específica naturaleza de sus créditos, preferentes y

privilegiados, gozan de una situación especial.

f) La acumulación de juicios: Uno de los requisitos de la

sentencia judicial que declara la quiebra, es contener la

orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios

contra el fallido que estuvieren pendientes ante otros

tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar

sus bienes (art. 52 Nº 4 Ley de Quiebras). Esta

acumulación tiene por fundamento mantener la universalidad

y unidad que informa la quiebra, ya que los juicios que se

acumulan son aquellos que están relacionados con los

bienes del fallido y estos juicios interesan tanto al

fallido, como a sus acreedores y al síndico. Las

excepciones a esta acumulación son: los juicios

posesorios, los juicios de desahucio y los de terminación

inmediata del contrato de arrendamiento, todos aquellos

que se sigan ante jueces árbitros, los que según la ley

deben someterse a compromiso y los juicios del trabajo.

CAPÍTULO SEGUNDO:

35
“ALGUNAS NOCIONES SOBRE LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO”

Siendo el objetivo primordial de esta Memoria de Prueba, el

estudio de las figuras penales, delictivas o ilícitas, que están

presente en la legislación de quiebras, léase, quiebra culpable y

fraudulenta, forzoso resulta que nos aproximemos al tema en

estudio, analizando en primer lugar la temática del bien jurídico

protegido en materia penal, para luego entrar, aunque sea

superficialmente, al estudio de los principales aspectos de la

teoría general del delito

1.- NOCIONES EN TORNO AL BIEN JURÍDICO Y SU APLICACIÓN EN

MATERIA PENAL.

1.1. Generalidades.

Con el concepto de bien jurídico se quiere expresar en forma

sintética el objeto jurídico concreto protegido por cada

prohibición o mandato para con ello dar fundamento racional al

sistema penal.

Los bienes jurídicos son en sentido predominantemente formal,

ENTES, corporales o incorporales (objetos culturales, psíquicos,

etc.) altamente valorados por llenar los fines fundamentales de

convivencia humana (seguridad jurídica justa) que expresados como

36
intereses medios de la generalidad o como derechos subjetivos, los

reconoce y protege el Derecho. En sentido puramente esencial son

valores (de la cultura) captados teleológicamente, según sus

posibilidades histórico circunstanciales de realización, por un

ordenamiento jurídico dado que les depara su tutela.

El Derecho es valorativo y finalista. Valorativo en cuanto

ordena las conductas en sentido jerárquico, estimulando unas e

impugnando otras; y finalista, en la medida en que dirige las

mentadas conductas hacia la consecución de ciertos fines de orden

social o colectivo.

Hemos sostenido la naturaleza valorativa del Derecho, y por

ende, debemos precisarla.

El Derecho es una ciencia, y si se estima que por tal debe

entenderse el sistema conjunto de conocimiento de naturaleza

teórica, fundados mediante un método dado y generalmente válidos

acerca de determinados objetos (de conocimiento), debemos precisar

primero cuál es el objeto de la ciencia jurídica.

Hay ciencias con objetos reales, que son aquellos que se dan

en nuestra experiencia interna o externa, esto es, objetos físicos

o psíquicos, según la percepción sensorial que de ellos tengamos.

Otras ciencias se ocupan de los objetos ideales, de aquellos

que no pueden ser percibidos sino únicamente pensados, como los

entes numéricos y geométricos.

37
Existen también las que versan sobre objetos culturales. Son

aquellos intermedios, o mejor, que participan de cualidades de los

reales e ideales, tienen una materialidad y una significación.

Finalmente algunas ciencias tienen por objeto los valores,

una de ellas es el Derecho.

Vemos que no puede determinarse en qué consiste la valoración

jurídica sin un examen de la teoría de los valores y de su

aplicación al campo del Derecho.

El Derecho es una ciencia y todo orden de conocimientos

científicos se finca en el estudio de objetos determinados. Son

objeto de la ciencia jurídica los valores, especialmente de la

Axiología Jurídica.

Los valores son esencias (esto es, formas ideales de la

posibilidad de la experiencia o constante lógica de todas las

posibles determinaciones de una cosa) y en cuanto tales, son

posibilidades de SER que se dan a la conciencia con la exigencia

DE SER REALIZADAS Y ESTIMADAS.

El juicio de valor afirma que algo vale y que DEBE SER

preferido, pero además, que DEBE SER preferido respecto a una

determinada forma de expresar el valor. Se vale como bueno, como

hermoso, como justo, o sea, que si vale como hermoso o como justo

es porque se realiza un deber ser ideal específico, que captamos

por medio de una intuición esencial: la belleza, la justicia, la

bondad. Estos son valores que no sólo "son", sino que además

38
"valen", porque se ofrecen con una exigencia de realización y

primacía (deber ser).

Por su parte, valer significa, respecto de una cosa concreta,

que esta cosa es el asiento de un valor. Valer es realizar (hacer

real) es mera posibilidad de ser que es el valor, hacer pasar lo

ideal de un deber específico a la existencia de una realidad

concreta. A tales cosas existentes que realizan un valor es a lo

que en axiología se llama "bienes".

Los valores son esencias a "priori" y son objetivos. Con lo

primero se quiere significar que son independientes de la

experiencia de los objetos reales. Son los supuestos necesarios de

toda valoración, la condición necesaria del estimar, pero rebasan

cualquier experiencia singular de valoración.

Con lo segundo se significa que no son una mera función de la

conciencia, sino que se DAN a ella con sus propias exigencias de

validez necesaria, con sus propiedades y leyes. Algo vale, no

porque me agrade o no me agrade, sino porque es un valor que se

IMPONE a mi conocimiento y exige mi reconocimiento.

Valorar, por su parte, es ver el valor en algo, es el

conocimiento del valor que posee una cosa concreta y real e

independiente del valor y del valer y mientras éstos presentan

nítidamente su carácter objetivo a nuestra conciencia, aquél

consiste en una función de nuestro intelecto y es, por tanto, un

"hecho psíquico" y empírico sometido a todas las contingencias de

39
la psiquis, pero sin perjuicio de su sentido objetivo. El juicio

estimativo no declara un estado de ánimo personal, sino que menta

el ser de una cosa. Si digo que un acto es justo, estoy

significando que la Justicia es propiedad de ese acto. Este

juicio, como se refiere al ser de la cosa (acto) será o no

verdadero (o correcto) según corresponda o no a su objeto.

La norma jurídica tiene en su base un valor. El Derecho es,

en síntesis, un conjunto normativo, un complejo de normas

obligatorias construído, como ciencia cultural, con una lógica

distintas a la de las ciencias naturales. La lógica jurídica es

del deber ser, la de las ciencias causales es la lógica del ser.

Pero no todas las normas jurídicas realizan particularmente

un valor, si bien todas se dirigen a la consecución de la justicia

como valor supremo y de la seguridad como valor inferior.

En efecto, cada norma jurídica es valiosa, tutela una cosa

valiosa, más no un valor puro, ya que estos son abstractos o

universales.

La posibilidad valorativa de las normas jurídicas se limita y

tiene su medida en las cosas valiosas a las que se encuentran

vinculadas. En otras palabras a los bienes jurídicos.

El problema axiológico del Derecho se radica en la cuestión

de los bienes jurídicos.

El derecho no hace otra cosa que adherir a las valoraciones o

interpretaciones contingentes, con lo cual las valoraciones

40
sociales pasan a ser valoraciones jurídicas, y los bienes sociales

bienes jurídicos, captados con la misma intencionalidad dirigida a

encarnar valores en su interpretación humana más o menos

afortunada y condicionada por iguales circunstancias del momento

histórico.

Este último proceso de valoración tiene la particularidad de

ser un reconocimiento o adhesión a valores previamente reconocidos

dentro de la sociedad en sus exigencias de realización.

Reconocidos, por otra parte, en ciertos sustratos tenidos por

valiosos por la comunidad social, de los que puede ser su titular

inmediato el individuo, el Estado o la colectividad y respecto de

los cuales se presenta el interés siempre colectivo de asegurar

determinados modos de conducta, mediante normas jurídicas.

Así se forman los bienes jurídicos y quienes los valoran

jurídicamente no son las normas que los amparan y contienen, sino

los individuos generados por el derecho.

Los valores jurídicos son jurídicos en cuanto a que como

valores referidos a normas jurídicas, éstas los contienen al

recoger, mediante valoraciones constituidas por juicios genéricos

de valor que se dan en el mecanismo legislador, los bienes

sociales que pasan a ser jurídicos. He aquí porqué la norma

implica, supone o encierra valores (bienes) pero NO LOS DECLARA,

aunque en cuanto concepto puro conlleve un sentido valorativo

genérico.

41
Ahora ¿porqué el Derecho reconoce y tutela ciertos bienes y

les otorga categoría jurídica?.

Lo hace porque reconoce en ellos un valor, estimando que

dichos bienes deben protegerse para lograr la justicia, la

seguridad, la tranquilidad, el orden público o social, la salud

moral o corporal de las gentes, la paz en las relaciones, etc.

Vemos que, en este instante del razonamiento, no puede ponerse en

duda que el Derecho es valorativo.

1.2. El bien jurídico en materia penal.

Las cuestiones examinadas hacen conveniente una explicación

más amplia sobre el bien jurídico, noción que los penalistas

clásicos invocaron y aplicaron como algo indispensable para la

fundamentación del Derecho Penal y para la comprensión cabal del

injusto, aunque empleando, a veces, expresiones diferentes. Sobre

el bien jurídico se sigue insistiendo aún por los autores más

modernos, y hasta los "finalistas", pese a que significa algo que

erosiona su propia construcción teórica, no lo dejan de lado.

Mezger explica que "el contenido material del injusto de la

acción típica y antijurídica es la lesión o la puesta en peligro

de un bien jurídico (del objeto de protección del objeto de

ataque)" (es Mezger quien subraya) y recuerda que en su origen la

idea correspondiente surgió en la lucha contra la extensión

42
desmedida que había alcanzado la pena en el Derecho común del

antiguo régimen. El bien jurídico se confunde con determinados

intereses vitales individuales o sociales, cuya alta importancia

hace valiosa la mantención de un determinado estado en el que

ellos se conserven indemnes. Este valor se establece conforme a un

interés medio que toma en cuenta el Derecho.11

El interés que está en la base del bien jurídico no lo crea

el Derecho sino la vida y es fruto de un determinado desarrollo

social que se halla en relación directa con el régimen de

organización social y económica que impera en un país en una

cierta etapa de su historia. Pero es el ordenamiento jurídico el

que capta y recoge ese interés y, reconociéndolo como bien

jurídico, le asigna su protección.

En diversas ocasiones de este trabajo hemos empleado las

voces: "valores", "intereses", "bienes", "valoración". conceptos

cuya significación corresponde aclarar.

Los tratadistas expresan que "la filosofía de los valores ha

penetrado profundamente en el Derecho y por eso hemos afirmado que

nuestra disciplina es valorativa"12, o se refieren a "el Derecho

como criterio de valoración de obrar".

En cuanto al Derecho Penal, el profesor Novoa Monreal expresa

que éste "funciona, en general, como sistema tutelar de los

11
E. Mezger .Tratado de Derecho Penal, Madrid, Edit. Tecnos, 1957, Tomo I, págs. 383-387.

12
Gustavo Radbruch. Filosofía del Derecho, Madrid, 1952, pág. 11.
43
valores más altos, ello es, interviene solamente ante la

transgresión que vulnera los valores fundamentales de la

sociedad"13.

Provisoriamente, podemos señalar que el carácter valorativo

del Derecho emana de su dirección finalista, toda vez que en la

medida en que éste ordena las conductas en razón de ciertos fines

debe elegir y discernir en un orden de prioridades los fines que

deberán perseguirse y los intereses, materias de tutela jurídica,

para lo cual el Derecho debe constantemente valorar conductas,

situaciones e intereses. En este punto juegan los valores.

Cuando en los primeros años de nuestro estudio del Derecho se

nos dijo que la norma jurídica contiene un valor, reconocemos la

naturaleza valorativa del Derecho.

Por esto, antes de alcanzar la noción de valor y como medio

para llegar a ésta se hace necesario averiguar cómo el valor se

encuentra implicado en el Derecho.

Los valores son ciertas cualidades abstractas, irreales que

poseen ciertos objetos, generalmente aquellos llamados culturales,

y que tienen por esencia la capacidad de valer en sí y por sí.

Con propiedad puede considerarse al Derecho como una ciencia

cultural, pero de objetos culturales adjetivizados, calificados

por un valor. Así, queda en claro que objetos culturales y valores

son el tema de la ciencia jurídica.

13
Eduardo Novoa Monreal, Causalismo y Finalismo en Derecho Penal, Editorial Juricentro, pág. 8.
44
En este sentido se pronuncia, confirmando nuestro aserto,

Radbruch cuando afirma que "la actitud referencial a los valores

es la actitud metódica de las ciencias culturales".14

Así las cosas es menester ahondar un poco más en los

caracteres de la Ciencia del Derecho.

En este momento podemos volver a los valores. Si la norma

jurídica prescribe la conducta que deberá ser, el órgano productor

del Derecho, el legislador, debe continuamente valorar.

La valoración consiste en reconocer en ciertas cosas un

valor, en aceptar que algunos entes valen. Estos seres valiosos

son los bienes. Los bienes sociales son jurídicos cuando el

legislador los tutela por medio de la ley.

1.3. El bien jurídico protegido por el delito de quiebra

culpable o fraudulenta.

No es sencillo desentrañar el tema del bien jurídico

protegido por el delito de quiebra culpable o fraudulenta, pero

creemos por nuestra parte que los intereses o valores protegidos

van de la mano con los intereses comprometidos en la quiebra.

Siendo así, los bienes protegidos por este delito son el interés

del o de los acreedores y el de la comunidad en general. El

delito de quiebra culpable o fraudulenta protege el interés del o

14
Gustavo Radbruch. Op. cit. pág. 63.
45
de los acreedores desde el momento que resulta evidente que la

quiebra representa un medio eficaz para compeler al deudor al

cumplimiento de sus obligaciones, al mismo tiempo que constituye

el único camino para obtener un pago equitativo cuando este

último tiene varias deudas. Mediante el procedimiento concursal

todos los acreedores sufren la insolvencia del deudor en

condiciones iguales. De esta manera, la existencia de un ilícito

penal, refuerza los objetivos de la quiebra y el compromiso del

deudor para cumplir con sus obligaciones.

El delito de quiebra culpable o fraudulenta protege también

el interés de la comunidad toda, ya que éste también se encuentra

involucrado debido a que la quiebra comporta el término de la

actividad económica que desarrolla el empresario individual o la

empresa colectiva afecta al procedimiento colectivo. La

paralización en las actividades económicas de la empresa quebrada

significa de ordinario cesantía, desocupación, repercusiones

sobre la oferta y la demanda en el mercado, etc.

2.- LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL.

a) La faz objetiva del delito.

La faz objetiva de todo tipo está construida básicamente

sobre la faz objetiva de la correspondiente acción. Pero aunque el

46
hecho típico puede constar sólo de una acción típica, es corriente

que su descripción enlace a la acción con un resultado, porque el

legislador estima que tanto el disvalor de éste como el de aquélla

ha de ser materia de la prohibición. Por ende las categoría del

tipo son tres: la acción, el resultado y el nexo causal, que, al

vincular ambos términos, los reúne en la unidad del hecho típico.

a.1. La acción.

La acción, desde el punto de vista objetivo, es el movimiento

corporal en el que se manifiesta la voluntad final de realización.

Gramaticalmente, la acción es aludida mediante un verbo

rector que ocupa el núcleo de la descripción. El verbo rector del

hurto y del robo es "apropiarse"15, y del homicidio "matar"16.

Pero la descripción de la conducta no se agota en el verbo

rector. Por regla general, el legislador no tipifica toda forma de

una acción, sino sólo aquellas que reúnen ciertas características

en virtud de las cuales la conducta adquiere una significación

socialmente intolerable. Por ejemplo, no todo "imputar" es

calumnia en el sentido del artículo 412 del Código Penal, sino tan

sólo el imputar un delito determinado pero falso y que pueda

actualmente perseguirse de oficio; no todo "suministrar" tipifica

15
Artículo 432 del Código Penal.

16
Artículo 391 del Código Penal.
47
la usura conforme al artículo 472 del Código Penal, sino

únicamente el suministrar valores a un interés que exceda del

máximo que la ley permite estipular. De manera que la acción

típica es precisada no sólo por el verbo rector, sino también por

el sujeto y los complementos. Al derecho no sólo le importa la

acción, sino, especialmente, el modo de la acción.

Las modalidades de la acción son muy numerosas. Con todo, de

una manera general puede afirmarse que las más importantes para la

tipificación son las siguientes:

a) El sujeto de la acción o sujeto activo. La regla es que

cualquier individuo de la especie humana puede ser sujeto de la

acción típica. En muchos casos sin embargo, el tipo exige en el

sujeto activo la concurrencia de una determinada calidad; por

ejemplo, la de "sentenciado" (artículo 90 Código Penal), "chileno"

(artículo 107 Código Penal), "empleado público" (artículos 148 y

siguientes y 216 y siguientes del Código Penal).

En estos casos se habla de delitos con sujeto activo

"calificado", lo que adquiere especial importancia en la teoría de

la participación o concurso de personas.

b) El objeto material de la acción, es decir, aquella cosa o

persona sobre la cual recae la acción.

El objeto material de la acción debe distinguirse, en primer

lugar, del objeto material del resultado. Este es aquella cosa o

persona sobre la cual recae el efecto de la acción y en la que se

48
materializa la modificación del mundo exterior que concreta la

lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la

norma. El objeto material del resultado es, pues, la materia del

resultado; el de la acción, una modalidad de ésta.

De otro lado, el objeto material no debe confundirse con el

objeto jurídico del delito. Este último es de naturaleza

inmaterial y está constituido por el o los bienes jurídicos que el

tipo pretende tutelar. Por lo mismo, el objeto material forma

parte integrante de la estructura típica; en cambio el objeto

jurídico es una síntesis valorativa que se extrae del conjunto de

los elementos estructurales del tipo, pero que trasciende a ellos

y no forma parte de ese complejo17.

El objeto material de la acción comprende a los instrumentos

del delito, pues éstos son cosas sobre las cuales recae la acción.

Así, por ejemplo "las campanas u otro instrumento cualquiera para

excitar al pueblo al alzamiento"18; el "veneno" del artículo 391

número 1, etc.

c) El lugar de la acción cumple un papel de importancia en un

gran número de estructuras típicas. Ocurre por ejemplo, en los

artículos 106 ("dentro del territorio de la República"), 118 ("en

la República"), 139, Nos. 2º y 3º ("lugar destinado al ejercicio

de un culto o que sirve habitualmente para celebrarlo"), 150, Nº 2

17
Francisco Grisolía. El objeto jurídico del delito (ensayo de una teoría general), Separata de la R.C.P.,
tomo XVII, Nº 3, Santiago, 1959, pássim.
18
Artículo 123 del Código Penal.
49
("en otros lugares que los designados por la ley"), 268 ("en el

despacho de una autoridad o corporación pública"), 278 ("a las

casas referidas"), 323 ("una vía férrea"), 346 ("lugar no

solitario"), 349 ("lugar solitario"), 357 ("la casa de sus padres,

guardadores o encargados de su persona"), 381 ("dentro de la casa

conyugal"), 440 ("lugar habitado o destinado a la habitación"),

442 ("lugar no habitado"), 443 ("en bienes nacionales de uso

público o en sitios no destinados a la habitación"), 476, Nº 2º

("dentro de poblado), etc.

a.2. El resultado.

Aunque lo decisivo para la construcción del tipo es la

acción, hay casos en que el resultado es cofundante de la

descripción. En estas ocasiones el tipo alude expresamente al

resultado, entendido como aquel cambio del mundo exterior, causado

por una acción, en el que se concreta la lesión o puesta en

peligro del bien jurídico tutelado.

Característica del resultado es su independencia de la

acción. En realidad, ambos se encuentran en una relación de causa

a efecto; pero esa vinculación no implica identificación. Que

acción y resultado pueden existir separados es un hecho de la

experiencia. Así ocurre en la tentativa (acción sin resultado) y

en el caso fortuito (resultado sin acción). Por lo mismo, la

50
referencia de la acción al resultado es accidental; de allí

derivan las dificultades relativas al nexo causal.

El resultado que aquí nos interesa es el efecto de la acción

incorporado a la descripción típica por el legislador; luego, lo

que se ha dado en llamar resultado material.

El resultado puede traducirse en la lesión o puesta en

peligro del bien jurídico. En el primer caso, el cambio en el

mundo exterior concluye en el deterioro o destrucción del objeto

tutelado por el derecho. En el segundo, el bien jurídico permanece

incólume, pero su situación se altera, en perjuicio de su

seguridad. Cuando la descripción típica exige un resultado lesivo,

se habla de un delito de daño; si se satisface con la puesta en

peligro, el delito es de peligro concreto. Pero no todos los

delitos de peligro requieren la producción de un resultado

exterior. Entre ellos se encuentran también hipótesis en las que

al legislador le basta con la ejecución de una acción a la cual se

reconoce eficacia para causar, por lo general, la efectiva lesión

o puesta en peligro del bien jurídico. En tales casos se habla de

un delito de peligro abstracto.

Aquí se presenta un punto de mucho interés para el objeto de

nuestro estudio. Delito de lesión o de daño, según lo que hemos

advertido, es aquel en que, el cambio en el mundo exterior

concluye en el deterioro o destrucción del objeto tutelado por el

derecho, o sea, la descripción típica exige un resultado lesivo.

51
En estos tipos de delitos el resultado forma parte integrante de

la descripción típica y juega un papel tanto o más importante que

la acción, al punto que si hay acción e intencionalidad y no hay

resultado, el delito puede no presentarse.

Algunos autores estiman, y nosotros creemos valedera su

opinión, que los delitos de peligro abstracto se caracterizan

porque, a su respecto, el legislador ha creado una presunción

juris et de jure, de que a la ejecución de la acción se sigue

necesariamente la creación de la situación insegura. Este punto de

vista conduce a la consagración de una pena por la desobediencia.

El que ejecuta la acción prohibida es castigado, sin más, aunque

pruebe que no creó peligro alguno y aunque haya adoptado todo

género de providencias para evitarlo. Si un individuo, consciente

de que se encuentra algo embriagado, regresa a su casa conduciendo

el automóvil con sumo cuidado, marchando lentamente por una ruta

de poco o ningún tráfico, respetando escrupulosamente al

señalización, deteniéndose en cada cruce y ante cualquier

obstáculo, perturbador, tendrá que ser sancionado, de todos modos,

conforme a lo que preceptúa el artículo 111 de la Ley 11.256 de

Alcoholes y Bebidas Alcohólicas, en relación con el 330 del Código

Penal. Una interpretación como ésta es poco aconsejable, sobre

todo en una época en la que, a causa de las relaciones creadas por

un tráfico jurídico muy complicado, la legislación tiende a crear

cada vez más delitos de esta clase. Llegará un momento en que no

52
se podrá hacer casi nada sin exponerse a la imposición de una pena

penal, y del otro lado, aumentará la inclinación a emplear los

recursos penales como instrumentos educativos.

Pero si, por la inversa, se exige en todos los casos la

prueba de que la acción creó un peligro concreto, la protección de

los bienes jurídicos se debilitará en exceso. Además, se causará

un derroche procesal sumamente oneroso para la función

jurisdiccional, que no está en situación de sobrellevarlo. Por

último, la ley construye los delitos de peligro, a veces,

describiendo el resultado y otras no, y aunque no ofrece criterios

para establecer los propósitos perseguidos por esta distinción, de

eso no se sigue que no existan.19

En opinión del profesor Cury20, la solución del problema exige

tener en cuenta el conjunto de sus implicancias. Los delitos de

peligro abstracto se perfeccionan mediante la sola ejecución de la

acción típica, porque ésta, generalmente, es hábil para crear una

situación de peligro real. Con todo, como lo que la ley prohibe es

la ejecución de una acción peligrosa, falta la tipicidad cuando la

que se realiza ha perdido ese significado porque fue orientada con

cuidado, esto es, evidenciando una voluntad de evitación

manifestada exteriormente. Así, la cuestión no radica en la prueba

del peligro, sino en la de la peligrosidad intrínseca de la


19
Bustos y Politof. Los delitos de peligro, en R.C.P., tomo XXVII, Nº 1, Santiago, 1968, III, págs. 38 y
siguientes. En V, b) págs. 42 y 43.
20
Enrique Cury Urzúa. Derecho Penal. Parte General. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1986, pág.
283.
53
acción. De este modo, el sujeto embriagado a que se refiere el

ejemplo discutido más arriba no ha ejecutado acción peligrosa,

atendida la voluntad de evitación que manifestó durante la

conducción del vehículo. A la inversa, el ebrio que trepa a su

automóvil y lo dirige sin adoptar precaución alguna, obró en forma

adecuada al tipo del artículo 111 de la Ley 12.256, porque su

acción es peligrosa. En ambos casos el resultado es indiferente.

Da lo mismo que en el primero se haya producido una situación de

peligro concreto por causas azarosas y en el segundo no.

a.3. La relación causal.

Toda vez que el legislador incorpora a la descripción típica

la exigencia de un resultado es indispensable, para la realización

del tipo, la existencia de un vínculo de causalidad entre acción y

resultado. La acción debe ser causa del resultado, y éste,

correlativamente, efecto de aquélla.

Por regla general, la necesidad de este vínculo no es aludida

por el tipo, que se limita a sobreentenderla. En raras

oportunidades se encontrará alguna referencia a él (arts. 140,

inc. segundo y 397 del Código Penal). Acaso por esto el problema

no preocupó a la ciencia, sino hasta mediados del siglo XIX y sólo

en relación con los delitos corporales (arts. 395 y siguientes del

Código Penal) y homicidio (artículo 391), en los que tenía cierta

54
relevancia práctica. Sin embargo, a partir de los primeros

análisis más generales la cuestión se hipertrofia de una manera

imprevisible y, durante un prolongado período, se dio el absurdo

de que todo jurista experimentara la necesidad de hacer un aporte

propio a la confusión reinante.

b) La faz subjetiva del delito.

b.1. El dolo.

La faz subjetiva del tipo en los delitos dolosos se

caracteriza por una rigurosa coincidencia entre la finalidad y el

hecho típico objetivo, es decir, entre la faz subjetiva y objetiva

de la acción. La finalidad adecuada al tipo es el dolo del delito.

El dolo es el contenido subjetivo necesario de todo tipo de

delito doloso. Sin embargo, es posible que otros elementos

subjetivos, trascendentes al dolo, integren también ese contenido.

Dolo es el conocimiento del hecho que integra el tipo,

acompañado por la voluntad de realizarlo o, al menos, por la

aceptación de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la

actuación voluntaria21.

De acuerdo con el texto de los artículos 2º y 10, Nº 13 del

Código Penal, todo delito requiere para su configuración -por

21
Enrique Cury Urzúa. Op. Cit., pág. 294.
55
regla general- del dolo. De otro lado, una ojeada de conjunto a

los libros II y III del Código Penal, revelará que no sólo la

persona y la propiedad son tuteladas por tipos de la Parte

Especial. En tal sentido, la definición del inciso final del

artículo 44 del Código Civil22 es insuficiente para el Derecho

Penal, porque únicamente refiere el dolo a esos bienes jurídicos.

Es importante estudiar aunque superficialmente el concepto civil

del dolo, porque desde que el artículo 44 del Código Civil concibe

el dolo como "intención positiva de inferir injuria", esa noción

es inaplicable a los delitos penales en los que ningún resultado

injurioso (dañoso, perjudicial) es exigido por el tipo. Ocurre así

porque a la ley civil no le interesan aquellas acciones ineptas

para provocar una modificación externa de las relaciones

jurídicas, aunque aparezcan contrarias a la voluntad del derecho.

El delito de mera acción, los delitos de peligro (uno de cuyos

casos es el delito que estudiamos) y la tentativa son conceptos

penales sin correlato civil. Pero lo peor de todo, seguramente, es

que la definición contenida en el artículo 44 del Código Civil,

sólo exige una intención genérica de causar injuria a otro. Esta

indeterminación es inaceptable para el derecho penal. La

imputación penal, en efecto, requiere que el sujeto haya previsto

y querido el hecho típico, no una consecuencia dañosa cualquiera,

pues esto conduciría a entronizar, en la práctica, un sistema de

22
"El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro" (artículo 44
inc. final Código Civil).
56
responsabilidad por los resultados, totalmente incompatible con la

Idea de Justicia imperante en nuestra cultura. El que trepa a un

árbol para captar las escenas privadas en una casa, no debe

responder de lesiones si cae de la rama y aplasta a un transeúnte.

La definición civil del dolo es insuficiente para puntualizar

estos hechos.

Para el dolo se requiere la concurrencia de un elemento

intelectual (el conocimiento del hecho que integra el tipo legal)

y de otro volitivo (la voluntad de realizarlo o, al menos, la

aceptación de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la

actuación voluntaria).

El reconocimiento de esta dualidad se vincula a la antigua

polémica, hoy superada en gran medida, entre las teorías de la

voluntad y de la representación. Aquélla radicaba la esencia del

dolo en su elemento volitivo, postergando el valor del

intelectual; ésta, por su parte, sostenía que la concurrencia del

elemento intelectual suponía la del volitivo, de suerte que, dado

ése, era innecesario aplicarse a la comprobación de éste. Como

puede observarse, ninguna de las teoría pretendió negar la

dualidad, pero sí la equivalencia de los elementos estructurales.

En tal sentido, sólo son matices de una constante teoría mixta que

hoy goza de general aceptación.

El dolo es aludido en pocas oportunidades por la ley, que no

contiene definición alguna del concepto. El artículo 2º del Código

57
Penal es el único que emplea expresamente la voz dolo, haciéndola

sinónima de malicia. No obstante, de esa disposición se deduce que

el dolo es una exigencia general para la configuración del delito,

la cual sólo puede desestimarse en casos especiales, en los que el

contexto del ordenamiento permite prescindir de él. Esa

prescindencia es posible, en primer lugar, cuando la ley ha

previsto, junto al tipo doloso el correspondiente tipo culposo. En

tales casos excepcionales puede castigarse una conducta no dolosa,

si a su ejecución concurre culpa, con una pena especialmente

establecida para esos efectos. Asimismo, el delito se configurará,

aun sin dolo, en las infortunadas hipótesis de calificación por el

resultado.

El error de tipo.

El error de tipo es aquel que recae sobre un elemento

integrante del hecho típico. A su respecto es preciso distinguir

el auténtico error de tipo excluyente del dolo y el error de tipo

al revés en perjuicio del agente.

El error excluyente del dolo existe cuando el agente se

representa su acción como dirigida a causar un resultado atípico

y, a consecuencia del error, se produce un resultado típico; o

cuando, habiéndose representado su acción como dirigida a producir

un determinado resultado típico, causa otro más grave que aquél.

58
A su vez, el error al revés en perjuicio del agente se da

cuando éste se representa su acción como dirigida a un resultado

típico y, a consecuencia de su error, dicho resultado no se

produce o se produce uno atípico o uno típico, pero de menor

gravedad. Los problemas a que da origen esta segunda hipótesis

forman parte de la teoría de la tentativa, que no nos ocupará en

este trabajo. Aquí sólo nos ocuparemos de la primera.

Como su nombre lo indica, el error de tipo excluyente del

dolo determina la desaparición de éste. Cuando es inevitable,

significa también exclusión de la culpa. Por el contrario, el

error de tipo excluyente del dolo, evitable, deja subsistente la

culpa por la negligencia de la evitación y, por ende, cabrá una

punibilidad a título culposo en los casos excepcionales en que la

ley la contempla. Pero ha de tenerse en cuenta que si el autor

previó la alteración del hecho como una alternativa indiferente,

no puede hablarse de un error, pues su representación incluye

también esa hipótesis, y así el dolo subsiste.

b.2. La culpa.

La regla general es que la ley castiga al autor cuando su

acción estaba dirigida a la realización final del hecho típico.

59
Por esto, para la mayor parte de los delitos sólo se ha construido

el tipo doloso.

Excepcionalmente, sin embargo, junto al tipo doloso aparece

incriminado también el correspondiente tipo culposo. En tales

casos se castiga a quien ejecuta una acción que en sí no es

típica, pero a la que no se imprimió toda la dirección de que se

era capaz, a fin de evitar resultados lesivos para un bien

jurídicamente protegido.

Cuando se contempla un delito culposo, uno experimenta, aun

más que en los dolosos, la tentación de incorporar el resultado a

su estructura. Cierto, lo que se enjuicia es el conjunto formado

por la acción con sus modalidades, el resultado y el nexo causal,

es decir, el hecho típico culposo; pero en este complejo, que será

objeto de la valoración jurídica, la acción es un elemento

autónomo, cuya naturaleza debe pesquisarse independientemente de

los demás. Gran parte de los problemas suscitados por los

cuasidelitos serían de solución más sencilla si el análisis

evitase estas confusiones.

Ahora bien, la acción integrante de un tipo culposo no se

diferencia, en principio, de la que sirve de soporte al hecho

doloso. Igual que ésta, consta de finalidad y manifestación de

voluntad. La diferencia consiste en que quien la ejecuta no

persigue provocar un resultado típico, sino, por lo común, causar

alteraciones lícitas del mundo circundante. Por ejemplo, la acción

60
del que conduce su automóvil y precipita un accidente está

dirigida y exteriorizada a una finalidad inocente: trasladarse de

un lugar a otro. En consecuencia, el resultado típico de un delito

culposo parece desvinculado de la voluntad manifestada por la

acción. Y esto es desconcertante, sobre todo si los dos términos

no se han separado con cuidado. Parece como si en los delitos

culposos la acción final careciera de relieve y lo único

significativo para el derecho fuese la causación del resultado.

Sin embargo, si se mira de cerca, observaremos que existe

aquí un momento subjetivo de importancia, sobre el cual reposa el

sentido de la acción culposa. En estos delitos, la producción del

resultado es consecuencia de un error sobre el curso causal.

Se produce, en efecto, una divergencia entre el curso causal

que el sujeto se representó y quería y el que se materializó. Esa

desviación, por otra parte, no fue casual. En la situación dada,

el sujeto podía dominar el curso de los acontecimientos y conducir

el proceso causal hacia el objetivo que originariamente lo

determinó a obrar. No lo hizo.

Abandonó las riendas del hecho, aunque hubiera podido

cogerlas. En esto radica la esencia de la culpa.

c) El concurso de personas y de delitos.

Aunque en la mayor parte de los casos el delito puede ser

perpetrado por una sola persona, es más bien frecuente que en su

61
ejecución intervengan varias que se dividen entre sí la tarea de

realizar el hecho típico. En tales situaciones se habla de una

coautoría. Pero la ley penal pretende alcanzar también la conducta

de ciertos individuos que, sin haber verificado parte alguna en la

acción típica, cooperan a su materialización mediante actos que se

encuentran finalmente orientados a ese objetivo. Para estos casos

se reserva, en sentido estricto, el concepto de participación.

El tipo regularmente describe una conducta individual, es un

tipo de autoría unipersonal. Por tal razón, cuando en ese caso

concreto existen varios coautores que se reparten la ejecución,

los actos realizados por cada uno de ellos no satisfacen todos los

extremos del esquema conceptual trazado por el tipo. En las

hipótesis de cooperación, por su parte, ocurre que el colaborador

ni siquiera realiza parcialmente esa descripción; por eso, lo

mismo que en el caso de la tentativa y el delito frustrado, la ley

ha solucionado el problema mediante la creación de los tipos

subordinados de coautoría, inducción y complicidad. El tipo del

encubridor, en cambio, no presenta en principio esas

características y es, más bien, el tipo autónomo del delito

específico, vinculado a las formas de participación.

En cuanto al concurso de delitos, debemos distinguir dos

conceptos importantes, a saber, concurso real de delitos y

concurso ideal de delitos. Hay concurso real de delitos cuando un

sujeto ha ejecutado o participado en la ejecución de dos o más

62
hechos punibles jurídica y fácticamente independientes, respecto

de ninguno de los cuales se ha pronunciado sentencia condenatoria

firme y ejecutoriada. Hay concurso ideal de delitos cuando con un

solo hecho se realizan las exigencias de dos o más tipos

delictivos o de uno mismo varias veces.

En nuestra legislación, el concurso ideal solo supone unidad

del hecho, no de la acción, hecho que puede estar integrado por

distintas acciones. En cambio el concurso material puede

conformarse por una pluralidad de hechos, respecto de los cuales

el sujeto activo puede haber obrado de distinta manera, en uno

como autor, en el otro como instigador, en el otro como cómplice,

etc.

En todo caso ambas situaciones son cuestiones fácticas que

deben ser resueltas por el juez en el caso particular.

d) El iter criminis.

De manera muy esquemática, en el proceso de ejecución de un

delito es posible distinguir una progresión de etapas sucesivas.

El sujeto idea primero el hecho punible, es decir, éste se

representa a su inteligencia como posibilidad de realización;

luego resuelve cometerlo, acogiendo en la voluntad lo que el

intelecto le ha propuesto y poniéndolo además nuevamente en juego

para planificar la conducta. Una vez decidido, el agente necesita

63
preparar la ejecución, disponiendo medios e instrumentos a fin de

asegurar el éxito. Sólo entonces se dispondrá a verificar la

acción típica, y, en el caso de los delitos de resultado, la

consiguiente causación del evento típico. En la práctica, por

cierto, estas etapas no aparecen siempre nítidamente

diferenciadas. En un homicidio pasional, por ejemplo, es posible

que se confundan completamente desde el punto de vista

cronológico. Y, sin embargo, también en tales casos se las habrá

recorrido, aunque entre ellas sólo medie un espacio de tiempo

imperceptible.

Este desarrollo complejo concluye con la consumación, esto

es, con la realización completa del hecho típico.

Pero los límites del tipo suelen no coincidir con el momento

en que el autor alcanza la meta que se ha propuesto personalmente.

A menudo la ley sólo describe una parte de la conducta desplegada

por el sujeto, sin esperar para amenazarla con la pena la

obtención del resultado final que él perseguía. En estos casos se

distingue la consumación del agotamiento del delito. Aunque la

importancia penal de este último es limitada, no es posible

ignorarlo por completo.

Ahora bien, y para no desviar nuestra atención, el proceso

descrito puede también verse interrumpido en cualquiera de sus

distintas etapas, por causas dependientes o independientes de la

voluntad del agente. Cuando eso ocurre antes de que la voluntad

64
delictiva se haya manifestado exteriormente del algún modo, la

situación es irrelevante para el derecho, en virtud del principio,

aceptado ya por los juristas romanos, de que el puro pensamiento

nunca es punible. Tampoco ha de considerarse la realización de

actos preparatorios a los cuales no se sigue la verificación del

delito. Pero cuando el sujeto emprende la ejecución de la acción

típica y no alcanza a concluirla, o cuando, ejecutada toda la

acción, no consigue ocasionar el resultado típico, se da lugar a

una sanción penal.

Hay, en efecto, tentativa, cuando el culpable da principio a

la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero

faltan uno o más para su complemento (artículo 7 inc. 3º del

Código Penal); lo cual equivale a decir que la tentativa se

configura cuando el sujeto ha iniciado la realización de la acción

típica, pero no ha llegado a completarla. Del otro lado, hay

crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su

parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se

consume y esto no se verifica por causas independientes de su

voluntad (art. 7 inc. segundo del Código Penal); lo cual, a su

vez, significa que el delito frustrado existe cuando el autor ha

ejecutado toda la acción típica, sin conseguir, a pesar de ello,

la producción del resultado. Conforme al inciso primero del

artículo 7º del Código Penal, son punibles tanto la tentativa de

65
un crimen o simple delito como el crimen o el simple delito

frustrado.

CAPÍTULO TERCERO:

“EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POR EL DELITO DE QUIEBRA CULPÀBLE O

FRAUDULENTA”

66
67
1.- GENERALIDADES.

68
En el transcurso de esta Memoria trataremos de definir, como

uno de nuestros objetivos primarios, el tema del bien jurídico

protegido por el delito de quiebra. Pero no obstante ello, la

cuestión que previamente tenemos que formularnos es si, en la

medida en que el derecho penal es la última instancia social,

tiene sentido y es necesario incriminar el delito de quiebra.

Frente a ello surgen las siguientes observaciones: a) a pesar de

la gran cantidad de quiebras, son pocos los procesos de

calificación de la quiebra y menos aún los que han terminado en

sentencia condenatoria en toda la historia del delito de quiebra;

b) la quiebra de una pequeña empresa no parece tener incidencia

en el sistema económico crediticio; c) si la quiebra está

referida hoy a los empresarios y a la empresa, ella aparece como

una crisis de la empresa. Crisis que, a menudo, impone la

aplicación de medidas para salvar empresas viables (e

indispensables o necesarias para el sistema económico). En esta

perspectiva, el delito de quiebra sólo vendría a perturbar este

proceso tendiente a salvar la empresa. Consideremos la primera

observación, referente a las pocas condenas por delito de

quiebra. En principio, ello no tendría por qué preocupar, todo lo

contrario. Si se es consecuente con el principio de que el

derecho penal es extrema ratio, se debe no sólo aceptar que las

incriminaciones no sea numerosas (únicamente los hechos más

graves), sino que también los procesos sean poco numerosos. El

69
principio de extrema ratio ha de tener relevancia tanto penal

material como procesal. Precisamente lo contrario, es decir la

existencia de numerosos procesos en relación a ciertos hechos,

debe hacer dudar tanto sobre si se respeta el principio de la

extrema ratio y como sobre si realmente se está incriminando los

hechos más graves. O bien que no se protege bienes jurídicos,

sino determinadas políticas económicas, culturales, sociales,

etc., y que de esta manera, en definitiva, se está cubriendo con

el derecho penal determinados déficit del sistema. Pero más allá

de lo anteriormente afirmado, lo que preocupa es la certidumbre

de la existencia de muchos delitos de quiebra y que estos no se

persigan. Esto está en relación con la última observación

relativa al problema de que la quiebra está referida a la crisis

de la empresa y que a menudo se trata justamente de superar tal

crisis y no de ahondarla. En cuanto a la segunda observación,

concerniente a que si la quiebra está referida al sistema

económico crediticio y a la actividad empresarial –lo cual

implica descartar los términos de comerciante y no comerciante

por carecer de sentido-, no hay duda que las actividades de una

pequeña empresa no afectan al sistema económico crediticio o que

su afectación resulta intrascendente para el sistema en su

conjunto –es el caso del deudor no empresario-. Luego, si se

quiere respetar el principio de extrema ratio del derecho penal,

es de considerar innecesaria la incriminación de tales hechos,

70
bastando entonces con las sanciones mercantiles y administrativas

que correspondan. Esto se inscribe, además, dentro de la

perspectiva propia del derecho penal económico: lo distintivo en

el derecho penal económico es el abuso de una posición de poder.

Sólo a partir de esta posición de poder en el mercado, se puede

justamente vulnerar el sistema. Esta es la razón para estimar sin

sentido la incriminación del deudor no empresario o de empresas

de poca envergadura. Este carácter distintivo de la delincuencia

económica se tiende a expresar de un modo cuantitativo formal.

Así, se da delito fiscal o de contrabando sólo a partir de

determinado volumen económico. Algo parecido se puede adoptar en

el caso del delito de quiebra o buscar fórmulas materiales, por

ejemplo con relación a la importancia de la empresa en el mercado

(lo cual a su vez está en conexión con la última observación). La

tercera y última observación es la que concierne más precisamente

a la decisión sobre la necesidad o no de la incriminación de la

quiebra. La tendencia del sistema económico imperante conduce a

grandes concentraciones de capital y a que determinadas empresas

tengan una gran importancia en el sistema. De acuerdo con esta

realidad, al caer en crisis de lo que se trata es de superarla y

no de ahondarla. De acuerdo con esta realidad, al caer en crisis

de lo que se trata es de superarla y no de ahondarla, justamente

por los efectos negativos para el sistema y, en definitiva, para

todos y cada uno de los sujetos participantes. Ciertamente el

71
delito de quiebra, la persecución y la condena del responsable

sólo pueden, en la actualidad, ahondar esta situación de crisis y

que, en consecuencia, todos (comprendidos los acreedores) traten

de obviar el proceso criminal. De ahí la perplejidad que se

produce en todos aquellos que consideran el problema sólo desde

una perspectiva microsocial y no macrosocial. Perplejidad por la

certidumbre de que intencionadamente no se persiguen los delitos

de quiebra. El hecho de considerar que “la quiebra no es por sí

misma un mal, aunque su historia esté repleta de biografías

dramáticas. La quiebra es un hecho que debe estar presente en el

horizonte estratégico del empresario…La quiebra es algo inherente

al mercado…Algo que debe tenerse en cuenta en el mismo instante

en que alguien decide iniciar una empresa o construir un

imperio23, obliga a tener una visión completamente diferente del

problema. La quiebra (la insolvencia) en sí lo único que revela

es la crisis de una empresa y ciertamente la actividad

empresarial resulta indispensable para la subsistencia del

sistema. Por ello no resulta extraño que se trate de obviar el

proceso criminal, pues tal como está hoy configurado dificulta

las medidas para salvar la empresa. Con lo cual nos

encontraríamos entonces configurado dificulta las medidas para

salvar la empresa. Con lo cual nos encontraríamos entonces con

que el delito de quiebra queda en la actualidad para las empresas

23
Bisbal, Joaquín. La empresa en crisis y el derecho de quiebras. Bolonia, 1986, pág. 94.
72
inviables o, como a menudo sucede en el derecho penal, para el

más débil de todos, el pequeño empresario. Ciertamente esto va en

contra de todos los principios de un derecho penal moderno, que

se guía por el principio básico de la necesidad de la pena y de

su proporcionalidad. Estaríamos ante un derecho penal injusto,

pues sólo se aplicaría a algunos y no a otros, una selectividad

claramente discriminatoria. Pero si miramos el problema desde la

perspectiva macrosocial, en cuanto afección al sistema económico

financiero crediticio, habría que separar la empresa del

empresario. La empresa consustancial al sistema y frecuentemente

ciertas empresas resultan indispensables para su mantención y

desarrollo; pero ello no es lo mismo respecto del empresario, que

puede ser sustituido y que justamente su falta de previsión puede

haber llevado a esa situación de crisis. La antigua concepción

mercantilista entre comercio y economía, entre patrimonio y

riqueza, entre insolvencia y sistema económico financiero

crediticio, ha hecho hasta ahora que la institución de la quiebra

resulte poco flexible y desfasada de la realidad. Se trata pues

de utilizar el derecho penal sólo para aquellos casos más graves,

que si son tales también deben darse en contadas ocasiones.

Luego, desde la perspectiva del bien jurídico, se debe sólo

abarcar situaciones en que un empresario de una empresa

importante en el sistema económico, en una posición de poder,

intencionalmente abusa del sistema económico financiero

73
crediticio. Es decir, sólo castigar, en consecuencia, los hechos

dolosos de acuerdo con la perspectiva de que el derecho penal es

extrema ratio. Ello está más allá de si la empresa es viable o no

–para lo cual se deben prever las medidas necesarias para que el

proceso criminal contra el empresario no afecte el proceso de

salvar a las empresas viables –y más allá de si hay quiebra o no-

hecho que sólo podría constituir una circunstancia agravante

según el caso. En definitiva, desde la perspectiva de necesidad

de la pena, la incriminación de hechos contra el sistema

económico financiero crediticio han de quedar tajantemente

reducidos, ya que en caso contrario la incriminación se convierte

en pura ideología y el derecho penal aparece como un sistema

contradictorio, desfasado de la realidad, encubridor de procesos

sociales y en una función simbólica exclusivamente negativa de

dar la impresión que el Estado se está preocupando por el

problema. La incriminación ha de referirse sólo a los

empresarios, exclusivamente a aquellos en que su actividad

empresarial mantiene posiciones de poder dominante en el sistema

económico y que intencionadamente abusan del sistema económico

financiero crediticio. Sólo así la insolvencia puede adquirir

algún sentido desde una perspectiva criminal. Todo lo demás ha de

quedar entregado a las sanciones mercantiles y/o administrativas

que corresponda. Es por todo lo anterior que la institución de la

quiebra culpable o fraudulenta no es un tema sencillo. En su

74
estudio entran a jugar variados factores que hay que ir

desentrañando. Desde luego, está la temática de la variada

legislación que en su análisis incide, ya que tenemos por una

parte, las normas propias del derecho concursal chileno y por la

otra, las normas penales que rigen la teoría general del delito,

y que es necesario conocer. Pero, además, de ello, surge como

complicación extra la circunstancia de que en muchas ocasiones,

el vocabulario penal del legislador comercial no se apega a la

estricta dogmática criminal, y así surgen alteraciones en la

forma de concebir los ilícitos y, por ende, en su procesabilidad

y penalidad. Es lo que ocurre precisamente con la denominación

misma del ilícito que será objeto de esta Memoria de Prueba:

quiebra culpable o fraudulenta. Un primer vistazo a esta

denominación, nos arroja como resultado equívoco, que estamos en

presencia de una figura penal dual: o cometida con culpa, o

cometida con dolo. Ello se debe a que la mentalidad penalista con

que se lee lo anterior, nos lleva inmediatamente a la faz

subjetiva de los tipos penales, e instintivamente se efectúa la

asociación con la culpa y con el dolo, con un cuasidelito y con

un delito.

2.- ALGUNAS CONSIDERACIONES HISTÓRICAS.

75
En España, el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de

1980 contemplaba en su Título VIII referente a los delitos

socioeconómicos, ya en su Capítulo Primero, el delito de quiebra.

La reforma parcial del Código Penal de 1983 sólo varió la

denominación de la pena de este delito de presidio a prisión,

conforme a la reducción general de las clases de penas privativas

de libertad que se llevó a cabo. La Propuesta de Anteproyecto de

Código Penal de 1983 mantuvo la quiebra, al igual que el vigente

Código Penal español, entre los delitos contra el patrimonio,

apartándose así de la sistemática seguida por el Proyecto de

1980, si bien estableció una pena sumamente reducida en relación

con la legislación española actual (prisión de uno a seis años o

multa para la culposa).

Estas vacilaciones del legislador penal a la hora de

encontrar una ubicación sistemática a este delito (y también en

la determinación del marco penal correspondiente), dice relación

con un largo debate doctrinario sobre la naturaleza de este

delito y en definitiva, con el bien jurídico protegido. Pero no

sólo con eso. En verdad y en último término, tal debate

doctrinario sobre la naturaleza jurídica del delito de quiebra y

sobre el bien jurídico protegido no es una simple disquisición

teórica o puramente normativa, en el sentido de un análisis

deductivo estricto; sino que está inmerso en el desarrollo y

evolución histórica que ha experimentado la institución de la

76
quiebra desde su nacimiento en la época romana24. Y tal evolución

y desarrollo a su vez, están en estrecha vinculación con el

sistema económico de una sociedad, con las necesidades que

pretende satisfacer y con los intereses que se mueven en su

interior. Por eso es que mientras las sociedades primitivas se

basaron sobre el trueque, no podía surgir el concepto de quiebra.

Y de ahí que, como muy bien recalca Carrara, el delito de quiebra

surge con la aparición del comercio: “De esta manera el crédito,

o sea, la creencia en la honradez, se volvió alma, sangre y vida

del comercio en los pueblos cultos, de suerte que quien privase

de esa confianza al comercio, lo convertiría en un cadáver, en

una reminiscencia histórica. Y como la vida del comercio está

ligada a la vida de las naciones, el mantener el respeto a esa

confianza no es interés tan sólo de unos pocos particulares sino

de toda la sociedad; por eso quien le causa daño y descrédito, al

traicionarla delictuosamente, ofende algo en cuyo mantenimiento

tienen interés y derecho todos los ciudadanos; he aquí porque la

bancarrota de un comerciante debe castigarse como delito en todo

pueblo civilizado.”25

Ahora bien, aunque lo señalado por Carrara es cierto, el

autor se refiere sólo a una determinada época histórica, en la

que el comercio aparecía como la fuente de la riqueza. Dice al

respecto Glanann, citado por Cipolla: “Muchos ejemplos atestiguan


24
Ramírez, José. La Quiebra. Barcelona, Editorial Bosch, 1959, Tomo I, pág. 120, quien añade que ya
antes de los romanos hubo legislación en defensa de los acreedores frente al deudor común.
25
Carrara, Francesco. Programa de Derecho Criminal, Bogotá, Editorial Temis, 1978, pág. 53.
77
que el comercio –significando con ello, en primer lugar y

principalmente, el comercio con países extranjeros- era

considerado fuerza impulsora vital para la prosperidad de las

naciones y la riqueza medio de poder absolutamente esencial, del

mismo que el poder era esencial en cuanto que medio para adquirir

riqueza”26. Se trata del período que dura del siglo XVI al XVIII,

en el que el comercio juega en Europa un papel central y de ahí

el nombre de época mercantil o mercantilista (sin perjuicio que

ya algo semejante sucediera en Roma y también en el apogeo de la

Edad Media). El desenvolvimiento del comercio va unido a todo

desarrollo político, económico y social de esa época, al

surgimiento de los grandes imperios coloniales, a la aparición

tanto de la banca y las sociedades por acciones como de la

burguesía reordenando la estructura social de ese período. Y por

cierto, el comercio va ligado a un grupo social emergente, el de

los comerciantes en cuyas manos se concentró el capital de

aquella época, sobre la base de la creación de grandes

monopolios. El comercio y el comerciante juegan un papel básico

en el nacimiento del Estado moderno y en la concepción de la

economía. Es esta experiencia social la que recogen las leyes de

esos siglos y las primeras codificaciones de la primera mitad del

siglo XIX. No es raro entonces que el autor Francesco Carrara

señalara que: “La índole de delito social es tan inherente a la

26
Glannan, citado por Cipolla, Carlo. Historia Económica de Europa. Barcelona, Editorial Ariel Derecho,
1981, pág. 251.
78
bancarrota, que sería muy difícil sostener su carácter punible si

se le despojara del fin de defender un bien social. Y esto

aparece mucho más cierto cuando se reflexiona que la impunidad de

la quiebra dolosa, en una ciudad comercial, perjudica a todos los

comerciantes de ésta, aunque no tengan nada que ver con dicha

quiebra, a que el crédito de todos ellos recibe un sacudimiento y

una grave herida en todas las plazas comerciales de fuera. Lo

innegable de este resultado hace innegable la índole social del

presente delito”27.

No es de extrañar entonces, que en los países germánicos –

ordenanza concursal prusiana de 1855, la austríaca de 1868 y la

bávara de 1869- surgiera, frente a la corriente privatística

francesa, un sistema publicístico, en que el Estado entra a

controlar la administración de la quiebra, que deja de ser

entonces un procedimiento de autogestión o autoayuda de los

acreedores. Por eso, tampoco es extraño que para Carrara el

delito de quiebra debiese quedar incluido dentro de los hechos

punibles contra la fe pública.

Esta evolución político, económica y social de los siglos

XVI, XVII y XVIII da pues origen a esta concepción jurídica del

comercio y el comerciante, y su importancia hace que se dicte

toda una legislación para este sector y este grupo social. Los

códigos de comercio y las leyes mercantiles nacen pues sobre esta

27
Carrara, Francesco. Ob. Cit. pág. 54.
79
base. La quiebra y el consiguiente delito de quiebra, como la

situación más grave que se puede producir de este tipo de

relaciones sociales, no son sino un subproducto de este estado de

cosas.

Pero en la segunda mitad del siglo XIX y, en especial, en el

siglo XX cambia esta realidad. El comercio no es ya la fuente de

la riqueza, no juega el rol central de la economía, sino la

actividad industrial. Un país no es rico por su comercio, sino

por sus industrias. La concepción misma de la economía se expande

más allá del comercio y de los comerciantes. Por eso que frente a

un derecho mercantil o de comercio, surge un derecho económico, o

bien industrial (o empresarial) y frente al concepto restringido

de comerciante surge el de empresario. La empresa es lo propio de

la sociedad industrial, el empresario va a configurar el nuevo

grupo social emergente. Y aunque formalmente las leyes de quiebra

y los delitos de quiebra se mantienen relativamente igual, cambia

su contenido; pues se aplican a una realidad política, económica

y social diferente. Formalmente el empresario va a tener una

actividad mucho más compleja y diversificada, abarcando todos los

procesos económicos, productivos, financieros, comerciales, de

servicio. Intervendrá tanto en la producción, en la distribución

como en el consumo.

La quiebra aparece entonces como una institución de difícil

ubicación en toda esta evolución: se la mantiene como producto de

80
los primeros siglos de nacimiento del Estado moderno, se la

relega a un segundo plano por los acontecimientos de la segunda

mitad del siglo XIX, en que el comerciante cede su puesto al

empresario, o, por último, se trata justamente de acomodarla a la

nueva actividad empresarial del siglo XX.

Estos vaivenes histórico/sociales se reflejan en el

tratamiento doctrinario de la naturaleza del delito de quiebra,

así como en la búsqueda y determinación del bien jurídico

protegido.

3.- EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE QUIEBRA.

Las concepciones sobre el bien jurídico en la quiebra

oscilan entre aquellas que ponen el acento en una perspectiva

individualista o privada y aquellas que centran el objeto en un

punto de vista supraindividual o colectivo. Sin embargo, es de

destacar que, en la perspectiva individualista, hay un cierto

grado de indefinición en la determinación del bien jurídico, pues

se reconoce que junto al criterio individual habría que

considerar, de modo accesorio o mediato, bienes de carácter

“supraindividual”. Así, por ejemplo, Díaz Genaro citando a

Landrove señala: “sería injusto, y técnicamente incorrecto,

ignorar que, en cierta medida, aquellos intereses a que antes nos

referíamos resultan lesionados con los actos criminalizados a

81
título de quiebra. El problema se centra en la especificación de

la relevancia que debe otorgársele a tal lesión. Se trata, en

definitiva, de lesiones simplemente mediatas cuya importancia

decae poniéndolas en contacto con la estrictamente patrimonial, y

no debe olvidarse que los delitos se definen por el interés

inmediatamente atacado”28.

Del mismo modo Martí Sánchez señala: “esta lesión del

patrimonio no impide que al propio tiempo derive de la comisión

de este delito un daño o, al menos, un peligro, para otros

bienes, incluso de índole social o colectiva, tales como la fe

pública, la economía pública, el comercio, etc.”29

No hay, pues, una tajante separación de lo “individual” y lo

“supraindividual” por parte de las perspectivas individualistas

del bien jurídico. Pero de ello no surge ninguna consecuencia

dogmática, pues se trataría, como decía Delitala, del motivo de

la tutela, que no puede confundirse con “el interés tutelado, el

objeto inmediato con aquél mediato”30. Sólo a veces se plantea de

lege ferenda remota: “En estos tipos en que el sustrato económico

de los mismos ha sufrido tan serias mutaciones se impone una

profunda revisión, ya que su actual redacción, ya centenaria, ha

sido pensada para realidades sociales hoy absolutamente

anacrónicas. Ello traería, en consecuencia, a un primer plano de


28
Landrove, citado por Díaz Genaro, Leandro. Las Quiebras Punibles. Barcelona, Editorial Bosch, 1970,
pág. 143.
29
Martí Sánchez, Jesús. Algunos aspectos del Delito de Bancarrota. Santa Cruz de Tenerife, Ediciones
Goya, 1962, pág. 60.
30
Delitala, Giacomo. El objeto de tutela del delito de bancarrota. Milano, Giuffré Edit., 1976, pág. 841.
82
la cuestión el resultado lesivo de dimensión social, que hoy se

ignora desde el plano legislativo y otorgaría especial

trascendencia al detrimento de la economía nacional, por

ejemplo.”31

La discusión sobre el bien jurídico ciertamente no puede

darse en este plano, pues entonces no tendría mayor

trascendencia, sino que el sostener una posición “individualista”

o bien “supraindividual”, significa necesariamente una diferente

sistematización del delito y una distinta configuración o

interpretación de sus elementos típicos. El bien jurídico en

cuanto piedra angular de toda la teoría del delito, determina

completamente el injusto específico de cada delito en particular

y, por tanto, sus elementos constitutivos esenciales. De ahí,

entonces, la importancia de la discusión sobre el bien jurídico

en relación a cada delito en particular. De otra manera, la

teoría general carecería de sentido y sería una disquisición

metafísica, sin conexión con la realidad. Naturalmente en ciertos

delitos particulares resulta difícil la determinación del bien

jurídico, sobre todo en aquellos ligados, de una u otra manera, a

cuestiones económico sociales y en las que hay la tendencia a

relegar éstas sólo a un interés mediato o a un bien de

significación subordinada. Esto es debido, en gran medida, a que

al teórico del derecho penal le ha costado asumir la gran

31
Landrove Díaz, Gerardo. Ob. Cit. pág. 147.
83
transformación operada en el campo económico y social. Le ha

resultado difícil el comprender que hay un área de intereses que

se refiere a todas las personas en su desarrollo vital diario. No

se trata por cierto de intereses “supraindividuales” en el

sentido de la existencia de un ente superior o más allá del

individuo –un alma colectiva, una razón superior o social-, sino

de intereses que están relacionados con el quehacer diario de

todas y cada una de las personas de un determinado sistema. Es

por eso que, como ha señalado el profesor Juan Bustos Ramírez, es

preferible hablar de un lado, de bienes jurídicos de carácter

microsocial: referidos a la relación de uno y otro, al conjunto

de necesidades cuya satisfacción es esencial para la existencia

del sistema, y de otro lado, de bienes jurídicos de carácter

macrosocial, referidos a las relaciones de todos entre sí, al

conjunto de necesidades cuya satisfacción está ligada al

funcionamiento del sistema32. Tardíamente, con la irrupción del

Estado de Bienestar y el entendimiento que el Estado no sólo

tiene deberes negativos frente a los ciudadanos, sino también

deberes positivos, se comprende que el funcionamiento del sistema

es también indispensable para la satisfacción de las necesidades

de los ciudadanos. Sólo desde la concepción de un Estado social y

democrático de Derecho, se puede entender que no tiene sentido la

protección de la vida y salud de los ciudadanos si al mismo

32
Bustos, Juan. Derecho Penal. Barcelona, Editorial Ariel Derecho, 1898, pág. 5.
84
tiempo no se protege, por ejemplo, el medio ambiente o la calidad

del consumo, que aquella primera protección pasa a ser pura

demagogia si no se configura el funcionamiento del sistema de tal

manera, ni tampoco que los ciudadanos puedan disponer de un medio

ambiente y de un consumo sano.

La indecisión doctrinaria y legislativa, aún hasta en

nuestros días, con relación al bien jurídico en el delito de

quiebra, tiene su raíz justamente en la dificultad de aprehender

los bienes jurídicos macrosociales ligados al funcionamiento del

sistema. A la inversa de lo que plantean las llamadas posiciones

“individualistas” sobre el delito de quiebra, lo que se trataría

de averiguar es si la defensa del patrimonio que se pretendería

proteger reprimiendo el delito de quiebra se logra, en verdad,

por otros medios más adecuados ya existentes (represión de la

estafa, apropiación indebida, etc.); y al mismo tiempo destacar

que en el delito de quiebra habría algo diferente que podría

merecer la protección penal y que si se eliminara este delito,

porque el bien jurídico patrimonio está ya suficientemente

protegido, esto podría ser grave en razón a que ese algo

diferente quedaría sin protección. Y ese algo diferente, al que

se hace referencia con las expresiones de interés mediato o

subordinado, como se reconoce no tiene un carácter “individual”,

sino “supraindividual”.

85
De ahí que el presente Capítulo sobre el bien jurídico en el

delito de quiebra no tiene por objeto exponer los diferentes

criterios doctrinarios, sino sobre todo esclarecer si en el

delito de quiebra hay algo más propio a él que el aspecto

defraudatorio. Aspecto en el que se hace hincapié cuando se

analiza la materia sólo desde un punto de vista “individual” y

que, como ya se ha dicho, está cubierto por la represión de otros

delitos contra el patrimonio. Y si tuviésemos que efectuar una

tesitura previa diríamos que el delito de quiebra no tiene

sentido y debería ser suprimido si es que realmente su aspecto

esencial está en lo puramente patrimonial, esto es, en su

carácter defraudatorio.

3.1. Posiciones individualistas: el patrimonio como bien

jurídico protegido en el delito de quiebra.

La doctrina dominante en España estima que, en el delito de

quiebra, el bien jurídico es el patrimonio. Así, Quintano

Ripollés señala: “creo que no hay bastantes razones para mudar su

objeto jurídico prevalerte, que sigue siendo el patrimonio y

86
precisamente el singular de los acreedores”33; o Landrove: “No

dudamos que el patrimonio privado de los acreedores del quebrado

es el objeto jurídico prevalerte.”34

Pero como se ha dicho, el bien jurídico es una síntesis

normativa determinada de una relación social concreta y

dialéctica, lo cual significa entrar a analizar los términos de

tal relación y considerar entonces, desde esa perspectiva, si hay

fundamento para sentar las bases de un injusto en los hechos

constitutivos de la quiebra.

Ahora bien, los patrimonios de las personas se encuentran

entre sí en una relación de igualdad, sometidos a las diferentes

modalidades del tráfico jurídico-económico. En otras palabras, por

su propio carácter, han de estar sujetos a las diversas

modificaciones y afecciones que implica respecto de ellos el

tráfico jurídico-económico. De otro modo, no sería concebibe este

tráfico, ni siquiera el concepto de patrimonio (consustancial al

desarrollo jurídico-económico entre las personas). De ahí que, a

diferencia de otros bienes jurídicos personales, como la vida, la

salud individual, la libertad, etc., el patrimonio no puede ser

protegido penalmente en cuanto tal. Esto paralizaría la relación

jurídico-económica de las personas. Sería una contradicción

conceptual, pues implicaría negar el propio carácter del

patrimonio. Este no podría surgir a la vida jurídica. Por eso,


33
Quintano Ripollés, Antonio. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal. Madrid, Editorial de
Revista de Derecho Privado, 1965, pág. 65.
34
Landrove, Gerardo. Ob. Cit., pág. 145.
87
mientras el ordenamiento jurídico no puede aceptar o soportar un

menoscabo a la vida o la salud individual, sí puede hacerlo, por

el contrario, cuando se trata del patrimonio. Así una donación es

un acto completamente lícito, también una compraventa gananciosa

sólo para uno de los contratantes, etc. El patrimonio de por sí no

es base suficiente para fundamentar el injusto de hechos que le

causen menoscabo. Luego, para que el patrimonio sea fundamento

suficiente, es necesario que los términos de la relación que él

implique provoque ciertas formas de especial desigualdad entre los

partícipes, que sean estimadas contrarias por el ordenamiento

jurídico social respecto a las posiciones que éstos deben guardar

entre sí.

De ahí que tampoco pueda añadir nada nuevo la precisión

formulada por muchos autores que “el bien jurídico protegido en el

delito de quiebra consiste en el derecho de los acreedores a la

satisfacción de sus créditos”35. Esto vendría a significar, lo que

sería absurdo, que el hecho de contraer deudas sería ilícito;

pues, como advierte aún un partidario de la dirección

patrimonialista como Rodríguez Devesa, “no obstante, en los países

civilizados la insolvencia por sí sola no constituye delito, ni

siquiera cuando afecta a una masa de acreedores”36. Para el sistema

jurídico-económico en relación al patrimonio, las deudas son un

elemento inmanente a su funcionamiento. En ese sentido, la


35
Bajo Fernández, Miguel. Derecho Penal Económico. Madrid, Editorial Civitas, 1978, pág. 167.
36
Rodríguez Devesa, José María. Derecho Penal. Parte Especial. Madrid, Editorial Dykinson, 1987, pág.
485.
88
insolvencia es un evento con el cual se cuenta dentro de tal

funcionamiento. De manera que no se puede decir entonces que tales

derechos de crédito sean el bien jurídico. Estos derechos no son

sino el correlativo de las deudas. Luego, la afirmación de Bajo

Fernández lleva necesariamente a plantear que el hecho de

constituir deudas o caer en insolvencia tendría que ser un hecho

ilícito, lo que es falso.

Tampoco se agrega algo nuevo planteando que el derecho de

crédito da un derecho sobre el patrimonio del deudor. En este

sentido, Martí afirma que tiene “el acreedor, como consecuencia

del derecho de crédito, un derecho, siquiera difuso, sobre el

patrimonio del deudor”. Posición sostenida también por diversos

autores precisando tal derecho difuso como un derecho de garantía

de los acreedores sobre el patrimonio del deudor. Pero tal derecho

es inexistente, pues, como ya señalara Nuvolone, “no hay un deber

del deudor de no disponer de los propios bienes…el ilícito no

consiste en el hecho de disponer de los propios bienes”37. Si esto

fuese así, se paralizaría toda la vida jurídico-económica

patrimonial de un país. En caso que el comerciante o, mejor, el

empresario estuviera limitado en la disponibilidad de sus bienes,

dejaría de ser comerciante o empresario. La naturaleza de su

actividad está en oposición a ese tipo de limitaciones. El

acreedor no tiene un derecho o una garantía sobre el patrimonio

37
Nuvolone, Pietro. El derecho penal del fallido. Milano, Edit. Giuffré, 1955, pág. 22.
89
del deudor que limite a éste en su capacidad de disposición, sino

solamente un derecho a ejercitar determinados medios jurídicos,

llegado el caso, para que sus créditos no se tornen inefectivos.

En ese sentido, en el derecho penal alemán, ha predominado,

en la perspectiva patrimonialista que es la dominante, un

planteamiento de carácter más general y, por eso, se considera

como bien jurídico un interés de los acreedores a la satisfacción

de sus pretensiones patrimoniales. Dirección seguida, en cierto

modo, por Landrove cuando afirma que “matizando más, se llega a la

conclusión de que la quiebra lesiona las legítimas pretensiones

crediticias de los acreedores sobre el patrimonio del deudor

comerciante”38. Pero si bien con esto se eluden las dificultades en

que caen todos aquellos que estiman que hay un verdadero derecho

sobre el patrimonio del deudor –cualquiera que sea su naturaleza:

general de garantía o concreta de prenda sobre el patrimonio del

deudor, tampoco se ve claro por qué, por sí sólo, tal interés de

los acreedores a la satisfacción de sus pretensiones patrimoniales

ha de constituir el fundamento para el injusto del delito de

quiebra. Esto es, por qué la no satisfacción de esas pretensiones

por parte del deudor ha de constituir un injusto. Mas bien

pareciera que tal línea de pensamiento es un retorno a la prisión

por deudas. Ni las deudas ni tampoco su no satisfacción pueden

constituir un ilícito penal. Lo contrario significaría echar por

38
Landrove, Gerardo. Ob. Cit., pág. 145.
90
la borda todos los principios básicos, tanto materiales como

formales, que condicionan la intervención punitiva del Estado.

Por esto y para lograr mayor precisión en esta dirección,

algunos autores ponen el acento en que lo protegido es la

satisfacción igualitaria de todos los acreedores, la par condictio

creditorum. Como señala Punzo, lo que se lesiona es el derecho de

los acreedores respecto del comerciante “a la igualitaria

distribución de todo su patrimonio”39. Pero, ciertamente, ni el

hecho de la deuda, ni la insolvencia, si aún el propio delito de

quiebra tienen que afectar necesariamente esta distribución

igualitaria. Efectivamente, en ciertos casos, tal distribución

puede quedar afectada, más no siempre. En todo caso ello

implicaría tener que reducir el delito de quiebra sólo a esos

casos. Pero, además, tampoco aparecería claro que tal principio de

la par condictio creditorum, válido sólo dentro de las relaciones

civiles y comerciales, pueda constituir fundamento suficiente para

un injusto penal. Pareciera que, en tal caso, el derecho penal

perdería su carácter de extrema ratio, de instrumento a utilizar

sólo en última instancia. Se provocaría una confusión entre

principios civiles y penales.

Es por eso y con razón que Rodríguez Devesa trata de lograr

una especificación mayor dentro de esta dirección. En este

sentido, señala que lo que se persigue “es la conducta del que

39
Punzo, Máximo. El delito de bancarrota. Torino, Torinense Ediciones, 1953, pág. 28.
91
además del perjuicio, empeora por su negligencia o dolosamente la

situación, ya difícil, de los acreedores que colectivamente se

enfrentan con un deudor insolvente”40. Con ello ya no es el

patrimonio en sí lo protegido, ni tampoco un derecho o pretensión

de los acreedores, ni la distribución igualitaria del patrimonio

del deudor, sino que lo que aparecería como protegido es una

determinada posición de desvalimiento en que quedaría el acreedor

frente al deudor. Es decir, con esta línea de pensamiento, se

llega a que lo propio del delito de quiebra es el abuso o conducta

defraudatorio del deudor en la relación patrimonial. Pero con ello

entonces nos encontramos que el delito de quiebras no tendría

entidad propia, pues tal conducta de abuso o defraudatoria no

sería posible de distinguir de la estafa, del abuso de firma en

blanco, de la simulación de contratos, etc. Sólo podría tener

sentido en tal caso como una especie de confusión o absorción

universal de todas las defraudaciones particulares, en razón

justamente de hecho de la insolvencia. Pero ello, por una parte,

significaría reconocer la inexistencia de un bien jurídico propio

en la quiebra y, por otra, entrar a discutir la bondad de una tal

técnica legislativa. El hecho de que en España en la Propuesta de

Anteproyecto de Código Penal de 1983, se rebajara ostensiblemente

la pena en el delito de quiebra, implicó evidentemente una

oposición a tal técnica legislativa. La misma que ciertamente

40
Rodríguez Devesa, José María. Ob. Cit., pág. 147.
92
puede provocar una gran cantidad de abusos tanto por parte del

deudor como también del acreedor. El primero aparecería como

privilegiado cuando comete varias conductas defraudatorias, el

segundo, llegado el caso, podría coaccionar a un deudor con una

pena sumamente desproporcionada por una sola actividad

defraudatoria. En definitiva, una tal dirección no permitiría una

justa determinación de la pena respecto de actividades

defraudatorias. Se podría pecar por exceso o por defecto, con lo

cual se estaría contraviniendo el principio constitucional de

proporcional (e igualdad).

En suma, el bien jurídico protegido no es posible encontrarlo

sobre la base de una perspectiva patrimonial, tampoco sobre una

formulación generalizadora o abstracta y, menos aún, a través de

una concretización del elemento fundante. El patrimonio, en

general o concretizado, no contiene elemento suficiente para

configurar un injusto de los hechos constitutivos de una quiebra.

Sostener lo contrario lleva, necesariamente, hacia la antigua

posición de la prisión por deudas. También a considerar, de modo

consecuente, como lo hace Bajo, que el “desvalor del ilícito en el

delito de quiebra reside en el hecho de colocarse el deudor en

situación de insolvencia”41. Optar por uno u otro camino comporta

atentar contra las bases mismas del fundamento de los delitos y,

por tanto, del injusto: un delito o un injusto sólo puede surgir

41
Bajo Fernández, Miguel. Ob. Cit., pág. 169.
93
desde el bien jurídico protegido. En uno y otro caso no habría un

bien jurídico protegido.

Con el objeto de superar estos problemas, debidos

aparentemente a la adopción de una óptica puramente patrimonial o

individualista, ciertos autores proponen, partiendo del

patrimonio, una concepción ecléctica integradora. En opinión de

Tiedemann, el delito de quiebra es pluriofensivo: hay varios y

diferentes bienes jurídicos protegidos. Así, por ejemplo, señala:

“Resumiendo, los parágrafos 283 y sgtes., protegen en primer lugar

los intereses de los acreedores (actuales) a una satisfacción

completa o lo más alta posible de sus pretensiones

jurídicopatrimoniales, luego los intereses crediticios de

acreedores potenciales que ya están en relación con el deudor y

finamente el funcionamiento de la economía crediticia como un

sistema de prestación de servicios, cosas y dinero, desprendido

del pago al contado y del trueque42”. Dirección similar adopta

Antolisei: “A este propósito conviene aclarar que los intereses de

los acreedores que la ley tiende a tutelar, no se limitan a la

conservación de la garantía sobre el patrimonio del deudor, como

lo consideran algunos. Junto a este interés, que es ciertamente el

fundamental, existen otros que son precisamente los siguientes: 1.

el interés de conocer el inventario patrimonial y el movimiento de

negocios del deudor, porque sin este consentimiento la garantía

42
Tiedemann, citado por Antolisei, Francesco. Delitos relacionados con las quiebras, Bogotá, Editorial
Temis, 1975, pág. 23.
94
patrimonial no se puede prácticamente realizar y la tutela del

crédito quedaría privada de eficacia; 2. el interés del

tratamiento paritario en caso de insolvencia; y, finalmente, 3. el

interés de que se les pague en la mayor medida y en el menor

tiempo posible”43. Este autor agrega: “Consideramos, por lo tanto,

que también el interés de la economía pública está igualmente

protegido por las normas relativas a la bancarrota. Esto no

constituye nada anormal, porque en nuestro derecho son muy

frecuentes las incriminaciones dirigidas a la protección de una

multiplicidad de intereses, incriminaciones a las cuales

corresponde muy bien la denominación de delitos pluriofensivos”44.

En estos planteamientos pluriofensivos nos encontramos con

dos niveles: por una parte, bienes jurídicos desde una perspectiva

microsocial, y por otra, bienes jurídicos de carácter macrosocial.

Ahora bien, una simple adición de diferentes concreciones del bien

jurídico patrimonio “realmente” no nos lleva a un concepto

superior que elimine las deficiencias de tales concreciones en

particular. En otras palabras, cada una de ellas conserva su

incapacidad para justificar el injusto del delito de quiebra, y

por tanto, la simple síntesis no la elimina, sino que la aumenta.

Es, por lo demás, lo que sucede siempre con las posiciones

eclécticas, en que simplemente se suman diferentes posiciones. Lo

que se agrega es lo macrosocial, así en Tiedemann “el

43
Antolisei, Francesco. Ob Cit., pág. 24.
44
Antolisei, Francesco. Ob. Cit., pág. 25.
95
funcionamiento de la economía crediticia” y en Antolisei “la

economía pública”. Ciertamente, la simple incorporación de un bien

jurídico macrosocial no puede provocar una transformación ni

desnaturalización de la perspectiva microsocial de naturaleza

patrimonial, lo cual se refleja, naturalmente, en el tipo legal.

La tipificación va a resultar en definitiva deficiente y/o

contradictoria. En cuanto a la bondad o no de los criterios

macrosociales utilizados por los autores citados, no es el momento

de entrar a analizarlos.

En definitiva, el planteamiento en pro del bien jurídico

patrimonio, concebido ya sea con carácter simple o complejo, está

en situación de explicar, exclusivamente o integrado con criterios

macrosociales, el injusto en los hechos constitutivos de la

quiebra y, por tanto, tampoco de posibilitar una adecuada

tipificación del delito de quiebra.

3.2. Posiciones supraindividuales respecto del bien jurídico

de quiebra.

3.2.1. La fe pública.

Quien sostuvo con mayor fuerza este planteamiento fue

Carrara: “De esta manera el crédito, o sea, la creencia en la

honradez, se volvió alma, sangre, y vida del comercio en los

96
pueblos cultos, de suerte que quien privase de esa confianza al

comercio, lo convertiría en un cadáver, en una reminiscencia

histórica. Y como la vida del comercio está ligada a la vida de

las naciones, el mantener el respeto de esa confianza no es

interés tan sólo de unos pocos particulares, sino de toda la

sociedad; por eso quien le causa daño y descrédito al traicionarla

delictuosamente, ofende algo en cuyo mantenimiento tienen interés

y derecho todos los ciudadanos; he aquí porqué la bancarrota de un

comerciante debe castigarse como delito en todo pueblo civilizado,

y porqué ocupa su verdadero sitio entre los delitos sociales

contra la fe pública. El crédito es el objeto de la fe pública. De

él sacan los comerciantes el beneficio inmenso de crear capitales

con una hoja de papel; de obtener ingentes ganancias sobre

capitales todavía no desembolsados…”45.

Es de señalar que Carrara pone el acento, desde una

perspectiva macrosocial, en un aspecto importante: la institución

económica del crédito. A partir de este bien jurídico, tampoco se

podría deducir, otro de carácter más abstracto y que, en cierto

modo, surge de todas las palabras de Carrara. Sería el de un deber

de lealtad del comerciante o empresario; bien implícito, de cierta

manera, en el planteamiento de aquellos autores que, desde una

perspectiva microsocial, hablan de un derecho de los acreedores.

Derecho que implicaría un deber de los deudores a mantener

45
Carrara, Francesco. Ob cit., pág. 53.
97
incólumes sus patrimonios. Pero tal deber de lealtad no puede

constituir un bien jurídico, pues se aleja de un derecho penal

garantista por el hecho y se alinea dentro de un derecho penal del

ánimo, en que lo que se castiga es sólo la actitud del sujeto y no

los hechos injustos realizados.

En definitiva, la fe pública en caso alguno puede ser el bien

jurídico en el delito de quiebra, lo cual no quiere decir que el

crédito como tal no pueda ser objeto de análisis en vista al bien

jurídico.

3.2.2. La administración de justicia.

El principal sostenedor de esta posición, como bien jurídico

exclusivo, es Nuvolone. Parte este autor de un ataque contra las

posiciones que sostienen que el objeto jurídico afectado sería un

derecho de los acreedores sobre el patrimonio del deudor. Funda su

crítica en la idea que jamás el ilícito puede consistir en “el

hecho de disponer de los propios bienes, sino en el hecho de no

cumplir o de hacer imposible el cumplimiento”46. En otras palabras,

para este autor el derecho de crédito no puede ser el objeto de

46
Nuvolone, Pietro. Ob. Cit., pág. 22.
98
tutela del derecho penal y, por esto, “el incumplimiento de la

obligación, aunque sea voluntario, no constituye ilícito penal,

sólo ilícito civil”47. Luego, el acento del problema no está en un

pretendido derecho de crédito sobre el patrimonio del deudor, sino

en aquel instrumento jurídico que procura, por los medios

jurídicos de que se dispone, el cumplimiento de la obligación. Y

el cumplimiento de la obligación en la quiebra no tiene un

carácter individual, sino colectivo, esto es, “del punto de vista

del interés público a la satisfacción máxima de todos los

acreedores según el criterio de la par condictio”48. En otros

términos, el presupuesto concursal, que es el que da contenido a

ese momento de cumplimiento de la obligación, implica

necesariamente la consideración de los acreedores como una masa,

pues se trata de proteger a un grupo y no a un individuo. Hay pues

un interés colectivo y no individual, que está inmerso en ese

presupuesto concursal e indisoluble con él. Por eso, justamente,

“el interés jurídico inmediatamente lesionado es un interés

procesal público”49. Ello por cuanto es a través del proceso de

quiebra donde se trata de lograr la satisfacción de los

acreedores, de suerte cualquier ilicitud en que pueda ocurrir el

fallido (por ejemplo, pagar a uno en desmedro de otros) es un

atentado a la fe del proceso, al interés social en la solución del

conflicto.
47
Nuvolone, Pietro. Ob. Cit., pág. 22.
48
Nuvolone, Pietro. Ob. Cit., pág. 23.
49
Nuvolone, Pietro. Ob. Cit., pág. 23.
99
Actualmente en Alemania, Arzt/Weber se expresan en términos

semejantes. Para ellos, “la frustración de los derechos del

acreedor es por principio impune”50. Lo cual justamente surge en

razón del carácter fragmentario del derecho penal y se hace

especialmente patente en el derecho de las obligaciones. Por eso,

Arzt/Weber contradicen la opinión dominante en Alemania al señalar

que “el mero cumplimiento de la pretensión que le corresponde al

acreedor frente al deudor tiene exclusivamente consecuencias

civiles, sin consideración al fundamento jurídico de la exigencia

(ley o contrato)”. En consecuencia, para Arzt/Weber “la quiebra

como tal no puede ser castigada, ni siquiera cuando se producen

daños considerables”, lo cual, según estos autores, está en

relación con el sistema de libre orden económico. Por eso ni aún

un actuar antieconómico grosero puede por sí solo ser considerado

injusto y un sistema de libre mercado tiene que asumir que un

actuar empresarial puede llevar a la insolvencia: el riesgo de

concurso es lo que justamente haría que se hable propiamente de

empresa. En otras palabras la empresa como tal siempre

significaría éxito o fracaso, y el fracaso desde este punto de

vista es justamente la insolvencia. De ahí entonces que el derecho

penal en este caso, en su función de protección, está en relación

con el concepto procesal de ejecución universal (concurso). Es

decir, que lo que se protege por el derecho penal es el derecho

50
Arzt, Günter y Weber, Ulrich. Strafrecht Besonderer Teil. Bielefeld, Gieseking, 1980, pág. 73.
100
del acreedor a la satisfacción (a prorrata) en la ejecución

universal, esto es, en el concurso.

Los puntos de partida, muy semejantes, tanto de Nuvolone como

de Arzt/Weber son evidentemente razonables. Ciertamente la

insolvencia de por si no puede dar origen a un delito. Sería, en

el fondo, penalizar la actividad empresarial económica de por sí,

ya que evidentemente, como cualquier otra empresa, puede tener

éxito o fracaso. Si se negara esta alternativa y se exigiera

actuar siempre sobre seguro, ya no se podría hablar de empresa y

se paralizaría toda actividad económica. De ahí que el derecho

penal por su carácter de extrema ratio y fragmentario no puede

intervenir sobre tal fundamento. Se trata de un ámbito ajeno al

derecho penal, es simplemente el del derecho civil de las

obligaciones. Cualquier otra posición llevaría a una confusión

entre derechos subjetivos y bien jurídico. Los derechos subjetivos

son el objeto de protección del derecho privado, pero no pueden

constituirse en el fundamento del injusto penal. Si se traspasa el

derecho subjetivo como fundamento al derecho penal, comportaría

poner el acento en un criterio ético-individual, considerar como

lo central por ello mismo el acto del individuo como expresión de

un contenido ético maligno. Se va hacia una moralización del

derecho penal, y en definitiva a un derecho penal del ánimo, que

es ajeno a un derecho de un Estado de Derecho. Es un retroceso y

un rechazo a los principios que dieron nacimiento al derecho penal

101
moderno de principios del siglo XIX. Este planteamiento queda de

manifiesto en todas las tesis llamadas “individualistas”

patrimonialistas, que tienden a castigar la deslealtad del deudor,

a considerar su acción desde un punto de vista ético-individual, a

penalizar su actitud, justamente porque pretenden proteger

simplemente un derecho subjetivo: el derecho del acreedor o la

pretensión del acreedor. Pero con eso se subvierten las bases

mismas del derecho penal. Y esto aparece todavía más patente en un

delito respecto del cual, como se ha visto, todos destacan, aún

los que sostienen posiciones individualistas extremas, que mediata

o subordinadamente hay también protección de bienes jurídicos

“supraindividuales”. En el delito de quiebra hay que reconocer,

por tanto, un doble interés público, no sólo de carácter general

que define al bien jurídico como tal, sino ya el específico

referido a este bien jurídico concreto.

Pero si bien todo lo anterior es cierto y se conecta con la

línea de pensamiento de Nuvolone y Arzt/Weber, el problema es

saber si de todo ello se puede concluir que el bien jurídico

concreto protegido sería el proceso y, en consecuencia, la

Administración de Justicia. Esto en la medida que, justamente, es

el proceso el medio a disposición de los acreedores para hacer

efectivos sus créditos y es este medio público el que es afectado

por los actos del deudor insolvente. Dentro de esta perspectiva,

no aparece válida la razón de que el proceso no es más que un

102
instrumento portador de intereses sustanciales y que son estos,

entonces, los protegidos. Una afirmación no va en contra de la

otra. Es cierto que el proceso es un instrumento y también es

cierto que es vehículo de intereses sustanciales, pero eso no

quiere decir, como lo demuestran los delitos contra la

Administración de Justicia, que el instrumento mismo no pueda ser

protegido como bien jurídico en cuanto es constitutivo de

determinadas relaciones entre los sujetos que pueden ser muy

valiosos para la configuración de la vida social. Por otra parte,

eso no quiere decir que no se protejan intereses sustanciales a

los que pueda servir de vehículo el proceso.

Ahora bien, en el caso concreto del delito de quiebra que nos

ocupa, esos intereses sustanciales son los derechos subjetivos de

los acreedores y éstos sólo pueden tener una protección civil o

mercantil, pero no una penal, si es que no se quiere caer en la

prisión por deudas o en una confusión entre el objeto jurídico

protegido en el derecho civil y en el derecho penal. En eso tiene

razón Nuvolone y Arzt/weber, de ahí que tengan que construir el

delito de quiebra sobre la protección de lo que el proceso

concursal mismo significa. Pareciera que no cabe otra solución, ya

que los intereses sustanciales no pueden ser protegidos por el

derecho penal en este caso, estos no pueden darle una

fundamentación al injusto del delito de quiebra. Luego, si eso es

así, los hechos constitutivos del delito de quiebra sólo podrían

103
fundamentarse en la significación del proceso concursal mismo, en

cuanto hay un interés público en que los acreedores vean

satisfechos sus créditos mediante el ejercicio de los medios

jurídicos de que disponen y es esto lo que sería afectado por el

deudor insolvente.

Ahora bien, sin embargo, esta conclusión pareciera discutible

desde diferentes puntos de vista. En primer lugar, ello

significaría que siempre el proceso destinado a hacer cumplir una

obligación, cualquiera que fuera (de dar, hacer o no hacer),

tendría que estar protegido penalmente respecto del deudor que de

algún modo se colocó en situación de no cumplir (por supuesto,

considerando de modo aparte las estafas, simulación de contratos o

cualquier otro ataque de carácter patrimonial). Se trataría

simplemente del interés público de que todo deudor deba cumplir su

obligación. En el fondo, con ello, de modo oblicuo o subjetivo se

llega nuevamente a la prisión por deudas: lo que importa es

asegurar penalmente al acreedor que la deuda será cumplida.

Ciertamente, si los intereses sustanciales, los derechos

subjetivos del acreedor tienen una naturaleza puramente civil,

desde el punto de vista de la protección no se ve porqué el

proceso público para hacerlos efectivos va a transformarlos en

bien jurídico. Además, ello querría decir que el delito de quiebra

no podría fundamentarse sobre hechos anteriores al proceso

concursal. Esto es, sin embargo, legislativamente falso, ya que

104
justamente la mayoría de los supuestos de la ley se refieren a

hechos anteriores. Más aún, consecuentemente, habría que concluir

que si el interés público procesal es el bien jurídico protegido

en el sentido de llevar a cumplimiento las pretensiones de los

acreedores, ello querría decir que la declaración de quiebra

tendría que ser constitutiva del injusto y no una simple condición

objetiva de punibilidad como lo plantea Nuvolone.

En definitiva, la Administración de Justicia, y en concreto,

la función del proceso concursal no pueden ser el bien jurídico

protegido en el delito de quiebra, ya que no logran explicitar una

fundamentación de la protección, ni tampoco permiten una adecuada

tipificación de este delito.

3.2.3. El tráfico comercial.

Hasta ahora, las dos vías macrosociales examinadas al

rechazarse el planteamiento patrimonialista desvinculan al delito

de quiebra de su raíz económica. Con lo cual, en cierto modo, dan

la espalda a la significación socioeconómica de la quiebra y del

delito de quiebra. De esta manera, también pueden ser objeto de la

crítica fácil por parte de las llamadas posturas

“individualistas”.

El autor que mejor ha precisado este bien jurídico es

Pagliaro. En su opinión, si bien en general el bien jurídico sería

105
la economía, habría que precisarlo por tratarse de un concepto muy

amplio. De ahí que estime que “la bancarrota debe ser colocada

entre los delitos lesivos del ordenado ejercicio del comercio”51.

Aquí la expresión “ordenado” desempeña un papel fundamental, ya

que plantea la vinculación económica de este delito: el ejercicio

del comercio adecuado a las reglas económicas que rigen el

sistema. El delito de quiebra es pues un delito que ataca un

determinado modo de desarrollo sano de un cierto modelo económico,

el de libre mercado. No se trata pues de una consideración

jurídica del bien protegido, como en cierto modo aparece cuando se

habla de la fe pública, y sobre todo, de la Administración de

Justicia, sino de poner de relevancia el aspecto económico, que en

cierto modo también aparece mediatamente en todas las

consideraciones patrimonialistas de este delito. A la inversa de

Delitala, aquí lo mediato para él pasa a ser lo inmediato en la

protección.

A pesar de que en este planteamiento el acento está más de

acuerdo con la realidad socioeconómica que todos reconocen en el

trasfondo del delito de quiebra y que sería el motivo de la

criminalización de tales hechos, esta conceptualización del bien

jurídico pareciera, por una parte, muy estrecha y, por otra, muy

amplia.

51
Pagliaro, Antonio. El delito de Bancarrota. Palermo, 1957, pág. 37.
106
Muy estrecha, porque en la actualidad el problema de la

quiebra, no puede ser ligado exclusivamente al comercio, entendido

éste como una actividad económica distributiva. Hoy, la quiebra no

está en relación con el comercio y los comerciantes

exclusivamente, conceptos propios de una época mercantilista en la

concepción de la economía, sino con la actividad empresarial y los

empresarios. La quiebra puede referirse a cualquier actividad

empresarial en todo el ámbito, aun de consumo en ciertos casos.

Luego, el bien jurídico protegido no podría ser el ordenado

ejercicio del comercio, sino en todo caso el ordenado ejercicio de

la actividad empresarial.

3.3. Conclusión: El bien jurídico protegido es el sistema

económico crediticio.

Como ya se ha dicho, el problema de la quiebra surge en un

estadio del desarrollo social en que aparece un sujeto como

intermediario básico entre productores y consumidores y ese

intermediario, el comerciante, da la imagen que es el generador de

la riqueza. Eso se ve con claridad en el apogeo de Roma, en los

momentos cúspides de la Edad Media, con sus poderosas y ricas

ciudades libres y también en los nacientes Estados modernos en los

siglos XVII y XVIII.

Pero la irrupción de este nuevo grupo social sólo era posible

en cuanto se produjera una reestructuración del sistema económico,

107
especialmente de carácter financiero: moneda, bancos, medios de

pago indirecto. En definitiva, en base a todo lo anterior, se

trata de la concepción del crédito como pieza esencial del sistema

económico financiero. Ahora bien, esta pieza esencial del sistema

económico financiero aparece naturalmente ligada a la actividad de

individuos particulares, son ellos los creadores de la riqueza los

que utilizan el crédito. En otras palabras, la riqueza de un país

se identifica con la riqueza de los individuos y, en especial, de

los comerciantes. Se produce una confusión entre sistema económico

y propiedad o patrimonio de los individuos. Por eso el sujeto no

libre (el esclavo, el siervo, etc.) se caracteriza por no tener

propiedad o patrimonio, de no participar en el sistema económico,

de no ser libre, el sujeto vale lo que posee. Planteamiento que

sigue aún presente ya terminada la era mercantilista. De ahí el

pensamiento censitario de los inicios del Estado democrático, en

que se planteó el voto sobre la base de la propiedad; es decir, se

es ciudadano plenamente, hombre libre, si se posee algo.

Es esta situación la que a su vez lleva a la confusión de la

institución del crédito, como elemento vital del sistema económico

financiero, con el crédito como el problema jurídico económico del

derecho del acreedor a la satisfacción de una determinada

prestación avaluable en dinero en su patrimonio. De ahí entonces

que la quiebra se visualizara como un delito contra el patrimonio.

Pero entonces, en virtud de esta confusión entre el funcionamiento

108
del sistema y lo microsocial, se señalaba que la quiebra atacaba

al mismo tiempo el patrimonio y el funcionamiento del sistema

económico. De ahí la trascendencia que se le dio al delito de

quiebra en relación a otros delitos contra el patrimonio, pues se

atacaba la institución del crédito, sobre el cual se fundamentaba

todo el sistema.

También, sólo desde esta perspectiva macrosocial se puede

entender el carácter de unidad jurídica del delito de quiebra o,

en otros términos, su carácter universal. Si sólo fuese un

problema microsocial, el del patrimonio, no se entendería el

porqué de tal universalidad, porqué aparecía comprometido el

sujeto en cuanto persona y por ello la totalidad de sus haberes y

hechos en relación con él. Ello resultaría contradictorio con la

naturaleza y sentido de los delitos contra el patrimonio, que

jamás pueden tener un carácter total. Hay una contradicción

evidente entre una concepción patrimonial de carácter microsocial

y una visión universal de la quiebra. Ello sólo tiene explicación

en la medida en que el sujeto está afectando el funcionamiento del

sistema, en que ha fracasado como actor del sistema, como hombre

libre, con capacidad de poseer y generar riquezas. Por eso

antiguamente el quebrado era degradado en su condición de igual,

de persona o actor del sistema, de hombre libre. Si la quiebra

afectaba el funcionamiento del sistema, era también lógico darle

un carácter universal, totalizador.

109
El delito de la quiebra afecta pues el sistema crediticio, la

limpieza del sistema económico social de mercado. Haciendo un

parangón con los delitos contra la competencia, aún referidos a la

competencia libre o limpia, se puede decir que el ataque al

sistema financiero crediticio afecta el limpio sistema económico

social de mercado, su transparencia frente a todos los sujetos. De

conformidad con este planteamiento y considerando que el

fundamento de la punibilidad es el efecto negativo sobre el

sistema económico crediticio, habría que concluir que tal efecto

es lo distintivo, sin considerar que haya quiebra o no. De esta

manera, de un lado, se abarca en definitiva el real trasfondo del

delito de alzamiento de bienes y, de otro lado, se logra tanto una

verdadera autonomía del derecho penal como una total precisión de

un hecho delictivo dentro de una economía limpia social de

mercado.

110
CAPÍTULO CUARTO:

“LA QUIEBRA CULPABLE O FRAUDULENTA”

1.- PALABRAS PREVIAS.

Como hemos podido venir observando, la quiebra es la

consecuencia de un estado patrimonial crítico que se manifiesta

por medio de determinados hechos que la dan a conocer, como puede

ser el incumplimiento, la fuga, la ocultación o el empleo de

medios anormales: ilícitos, ficticios, ruinosos o fraudulentos por

parte del deudor, para evitar el incumplimiento de sus

obligaciones; debido a estas circunstancias la conducta del

fallido puede ser calificada desde una óptica penal, con la

111
finalidad de llegar a definir en qué medida ella es reprochable y

qué sanciones deben aplicarse. Es por ello que una de las

finalidades del derecho concursal es, precisamente, castigar la

cesación de pagos culpable o fraudulenta, ya que es contrario al

interés general que una persona no pague sus deudas por fraude o

negligencia en el manejo de sus negocios.

Contrariamente a lo que sucede en el derecho concursal

comparado, y más precisamente en legislaciones más desarrolladas

que la nuestra, en las que se contempla un régimen de

responsabilidad muy detallado por la acción reprochable de los

empresarios individuales de comercio o de los dirigentes de las

empresas colectivas organizadas bajo alguna forma societaria, el

derecho chileno sólo establece sanciones respecto del deudor que

ejerce una actividad comercial, minera o agrícola, esto es, el

comprendido en el artículo 41 de la Ley de Quiebras, cuando,

declarado en tal estado, su conducta se juzga culpable o dolosa

(art. 234). Bajo la vigencia de la ley de quiebras anterior a la

Ley Nº 18.175 (Ley Nº 4.558), la calificación de la quiebra era

propia del deudor comerciante.

No cabe duda alguna que estas disposiciones de naturaleza

represiva no suplen la ausencia de un régimen de responsabilidad

de los empresarios mercantiles, pero al menos constituyen un

paliativo cuando explícitamente incurren en el delito de quiebra.

No obstante, la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, contiene

112
numerosas disposiciones que configuran un régimen de

responsabilidad (tanto civil como penal) de los directores de

estas compañías.

2.- EL TIPO PENAL DE LA LEY DE QUIEBRAS.

Cuando se habla de quiebra culpable y de quiebra fraudulenta,

es común pensar que estamos en presencia de dos figuras penales

distintas, la una basada en el elemento subjetivo culpa, y la otra

basada en el elemento subjetivo dolo. Pero a pesar de que nuestra

ley de quiebras se pronuncia sobre la quiebra culpable y

fraudulenta, consagrando todo un sistema de presunciones para

calificar el grado de reprochabilidad de la conducta del fallido,

el delito de quiebra es uno solo (aunque con diferente grado de

penalidad), que puede ser cometido con culpa o con dolo. De esta

manera, al fallido no se lo puede condenar por quiebra culpable y

fraudulenta a la vez, ya que ello significaría vulnerar el

principio penal de non bis in idem, debido a que se lo estaría

juzgando dos veces por una misma conducta.

La penalidad, aquí, va a depender exclusivamente del grado de

reprochabilidad de la conducta, pero el delito de quiebra ilícita

seguirá siendo único. Nuestra jurisprudencia lo ha enfatizado

cuando ha declarado: “En buena técnica jurídica, debe admitirse

113
que el delito de quiebra es uno solo y que puede realizarse con

dolo o con culpa”52.

El tratadista italiano Humberto Navarrini, explica

magistralmente esta situación de la siguiente manera: “Los delitos

de quiebra culpable o fraudulenta no están constituidos por los

hechos constitutivos de las presunciones. Lo que quiso castigar el

legislador es el hecho de la quiebra cuando es efecto de la culpa

o dolo del deudor, siendo los hechos constitutivos de las

presunciones sólo medios que la ley ha considerado adecuados para

producir la convicción de que la quiebra se debe a culpa o dolo

del deudor.”53

De la circunstancia de que el delito de quiebra culpable o

fraudulenta (también llamado “bancarrota”), no está constituido

por los hechos que señalan las presunciones, sino por la quiebra

precedida de tales hechos, se obtienen las siguientes

conclusiones:

- Unidad del delito: No se trata de tantos delitos cuantos

son los hechos previstos por la ley que pueden haberse

verificado. Por lo tanto, no habrá lugar a acumulación de

delitos y penas. Así, no son dos delitos distintos la

ocurrencia de la bancarrota simple o fraudulenta y tampoco

para hechos de una misma clase de bancarrota.

52
Gaceta de los Tribunales, año 1949, 1º semestre, Nº 34, pág. 323, Corte de Apelaciones de
Concepción, fallo de fecha 11 de agosto de 1948.
53
Navarrini, Humberto. La Quiebra. Madrid, Editorial Reus, 1943, pág. 431.
114
- El momento en que se considera consumado el delito de

bancarrota es aquel en que se declara la quiebra, y desde

esa fecha, normalmente, correrá la prescripción.

- Si el hecho constitutivo de la presunción es reparado

antes de la quiebra, no habrá delito. Por ejemplo: si los

libros destruidos o el activo ocultado se reintegran antes

de la declaratoria de quiebra.

3.- LA QUIEBRA FORTUITA.

El delito de quiebra culpable o fraudulenta se encuentra

tipificado en nuestra legislación concursal, y se materializa

cuando se comprueban, como veremos, hechos constitutivos de

presunciones de quiebra culpable o fraudulenta, salvo que se

acredite que la quiebra fue fortuita. Nos interesa, por lo tanto,

definir que debemos entender por quiebra fortuita.

Cuando las normas de la quiebra estaban consagradas en el

Código de Comercio, el artículo 1.331 señalaba: “Es fortuita la

quiebra que proviene exclusivamente de casos fortuitos o fuerza

mayor”. No era claro entonces el concepto dado por el legislador

comercial, ya que en el fondo usaba un pleonasmo pues señalaba que

la quiebra fortuita era la que provenía de caso fortuito. Es por

115
ello que esta norma fue suprimida en la Ley Nº 4.558 y la ley de

quiebras Nº 18.175 tampoco la reprodujo. El propósito del

legislador entonces ha sido no definir lo que legalmente deberemos

entender por quiebra fortuita y para determinar el alcance de este

término habría que recurrir a la regla del artículo 20 del Código

Civil, o sea, el alcance del vocablo fortuito que, según el

sentido natural y obvio, y de acuerdo al Diccionario, sería lo que

ocurre “inopinada y causalmente”.

Vale decir que la quiebra fortuita no es solamente aquella

que ocurre por caso fortuito o fuerza mayor, en los términos que

define estos conceptos el artículo 45 del Código Civil, sino

aquella que ocurre “inopinada y casualmente, esto es, por causas

ajenas a su voluntad”.

Pero en materia de quiebra e insolvencia, es posible sostener

que la figura de la casualidad es tanto o más trabajosa, del punto

de vista de la prueba, que la propia culpabilidad o fraudulencia.

De todas estas consideraciones volitivas, creemos por nuestra

parte, que la culpabilidad es la más sencilla de acreditarse por

cuanto está muy estrechamente ligada a la previsibilidad. Cuando

hablamos de quiebra, estamos hablando de una contingencia asociada

al comercio, a la empresa y al empresario, o sea, al manejo

profesional de un negocio. Y dentro de ello es obvio que se pueda

exigir al comerciante un comportamiento profesional y diligente en

el manejo de sus negocios. Es difícil entonces, dentro de estos

116
parámetros, configurar una causal de quiebra fortuita, es decir,

aquella que ocurre casualmente, cuando debemos entender que toda

contingencia, al menos, pudo ser prevista, atacada y manejada.

No obstante lo anterior, el parámetro de la teoría de la

culpa y sus graduaciones, no es el único que puede intervenir para

la calificación fortuita de una quiebra. Existen otros tantos,

asociados la mayoría a contingencias de tipo macroeconómico, que

sin duda le aportan causalidad y acaso a un determinado estado de

insolvencia.

4.- ELEMENTOS DEL DELITO.

El artículo 218 de la Ley de Quiebras indica que la quiebra

de las personas que ejerzan actividades comerciales, industriales,

agrícolas o mineras puede ser fortuita, culpable o fraudulenta. A

su turno, el artículo 229 de la referida ley sanciona con presidio

menor en cualquiera de sus grados (de 61 días a 5 años) la quiebra

culpable, y con presidio menor en sus grados medio a presidio

mayor en su grado mínimo (541 días a 10 años) la quiebra

fraudulenta, salvo que cualquiera de los actos delictuosos que el

fallido hubiese cometido tuviera una pena mayor, pues entonces

debe aplicarse ésta.

Según el profesor chileno de Derecho Comercial, don Raúl

Varela Varela, la declaración de quiebra viene a ser para estos

117
delitos una condición de “procesabilidad”54. Es decir, no se puede

iniciar un juicio por estos delitos sino una vez que la quiebra ha

sido declarada, aunque los hechos punibles se cometen,

generalmente, antes de la declaratoria. En realidad, parece ser

que la declaración de quiebra con respecto al delito de quiebra

culpable o fraudulenta, es más que una mera condición de

procesabilidad, ya que el delito es precisamente de quiebra

culpable o fraudulenta, lo que implicaría que la declaración forma

parte del tipo delictivo. Esto es claro, ya que el fraude o la

culpabilidad, como elementos subjetivos del tipo, están

íntimamente asociados a un supuesto fáctico, cual es que dicho

fraude o culpabilidad se hayan cometido en el marco de una

quiebra, la que no existirá sin previa declaración judicial.

La ley de quiebras Nº 18.175, no se ha preocupado por definir

el delito de quiebra culpable o fraudulenta. Esto seguramente se

debe a que la quiebra ilícita es un delito complejo. En lugar de

intentar una definición de esta figura, ha consagrado un llamativo

sistema de presunciones.

La ley de quiebras anterior (Nº 4.558), el Código de Comercio

y la mayor parte de las legislaciones de latinoamérica,

establecían un sistema de presunciones de derecho y simplemente

legales de quiebra culpable o fraudulenta. El legislador de la Ley

Nº 18.175 derogó las presunciones de derecho, ya que ello hacía

54
Varela Varela, Raúl. Derecho Comercial. Derecho de Quiebras. Santiago, Editorial Universitaria, 1953,
pág. 193.
118
presumir de derecho la responsabilidad penal, y un instituto de

tal naturaleza se opone, lógicamente, no sólo al texto del inciso

6º del Nº 3 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, que

reza: “La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad

penal”, sino que se opone al principio de presunción de inocencia,

sobre el cual se basa toda la actividad procesal penal. Volveremos

sobre esto al tratar los elementos de la quiebra culpable o

fraudulenta.

Después de estas consideraciones, preciso es que entremos de

lleno al tema de los elementos del delito de quiebra culpable o

fraudulenta. Estos son:

1. Que la quiebra haya sido judicialmente declarada.

2. Que se trate de un fallido de los que se conocen como

“deudores calificados”, de acuerdo al artículo 41 de la Ley

de Quiebras (aquel que ejerce una actividad industrial,

comercial, minera o agrícola).

3. Que la conducta del fallido sea reprochable en grado de

culpa o de dolo.

En relación con el primer requisito, ya algo hemos dicho, en

cuanto a que la declaratoria de quiebra es un requisito de

procesabilidad. Pero, el derecho chileno exige que el deudor sea

declarado en quiebra, pues este delito se comete por la conducta

culpable o fraudulenta con que el deudor administró sus negocios y

que precisamente le condujo al estado de quiebra.

119
Es fundamental para configurar este instituto, que la quiebra

sea declarada judicialmente, porque el delito de quiebra se

entiende consumado a partir de este momento y porque, además, el

plazo de prescripción de la acción penal comienza a correr desde

ese instante. Esta opinión, sin embargo, no es compartida por

todos, ya que algunos sostienen que la sentencia sólo es

declaratoria de la quiebra, es decir, reconoce una situación de

insolvencia que ya estaba presente, que venía con anterioridad.

Volveremos sobre esto más adelante.

En relación con el segundo requisito, es esencial que el

fallido ejerza una actividad comercial, industrial, minera o

agrícola. El deudor que no ejerce tales actividades, declarado en

quiebra, no comete este delito. A estos deudores, no se les aplica

el Título XIII de la Ley de Quiebras, pero eso no significa que no

tengan un reproche penal y el artículo 234 inciso 1º señala: “Las

disposiciones del presente Título no se aplicarán al deudor no

comprendido en el artículo 41, el que quedará sujeto a las

prescripciones del Código penal. Sin embargo, le serán aplicables

en lo que corresponda, si su quiebra hubiese sido declarada por la

causal del Nº 3 del artículo 43.” Por lo tanto, sino se le aplica

a esos deudores no comprendidos en el artículo 41, este Título

XIII, deberemos aplicar las normas del Código Penal, pero la

pregunta es ¿qué normas?. Estas normas no están sino en las

defraudaciones.

120
Con todo, si la causal es la del art. 43 Nº 3, esto es,

cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se

oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber

nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar

cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas, si

les son aplicables, las normas del Título XIII de la Ley de

Quiebras.

El párrafo VII del Título IX del Código Penal, de los cuatro

artículos que consultaba, tres están derogados y el que sobrevivió

es el artículo 466, por ello se les aplica el artículo 466 a los

deudores civiles. Dice: “El deudor no dedicado al comercio que se

alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que se

constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación o

enajenación maliciosa de esos bienes, será castigado con presidio

menor en cualquiera de sus grados. En la misma pena incurrirá si

otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados.”

En todo delito de fraude se requiere el perjuicio. Por ello

la ley ha tipificado en el artículo 466 los delitos. En este

artículo se refiere a varias acciones típicas. Específicamente los

hechos típicos, o tipos son:

1.- Alzamiento de los bienes. Es en perjuicio de los

acreedores y supone esta conducta que el deudor se oculte o fugue

llevando consigo una parte importante de sus bienes, de modo de

provocar con este ocultamiento la insolvencia en perjuicio de los

121
acreedores, así cuando los acreedores buscan bienes, no hay,

puesto que están escondidos.

2.- Insolvencia punible. Es decir, la maniobra del deudor

para crear una insolvencia que es punible, y para ello, debemos

recordar que claramente la insolvencia tiene como causa el dolo no

la culpa. Es decir, hay una insolvencia dolosa. Esta insolvencia

punible involucra tres aspectos:

a) Ocultación maliciosa: Incluye la ocultación material y

jurídica.

b) Dilapidación maliciosa: La dilapidación significa que el

deudor malgasta sus bienes o los gasta inmoderadamente.

c) Enajenación maliciosa: Es decir, hacer salir del

patrimonio determinados bienes en forma dolosa, con el claro

objetivo de causar un perjuicio.

3.- Otorgamiento de contratos simulados con perjuicio a los

acreedores. Estos contratos simulados, por regla general no son

punibles, porque no hay una obligación legal de decir la verdad.

En estos casos, son penados cuando están destinados a hacer salir

aparentemente bienes del patrimonio del deudor o reconocer

créditos imaginarios.

En el proyecto de la Ley Nº 4.558 se penaba la quiebra

culpable o fraudulenta de cualquier fallido. Sin embargo, en el

Congreso se estimó que sólo debía castigarse la quiebra

fraudulenta o culpable del comerciante, y así lo dispuso el

122
artículo 218 de la Ley en referencia. La Ley Nº 18.175 consideró

como sujetos activos de este delito a las personas que ejerzan

actividades comerciales, industriales, agrícolas o mineras. En

realidad, no existe ninguna razón para castigar sólo al fallido

fraudulento o culpable que ejerza las actividades indicadas. A los

demás deudores, por lo menos, cuando cometen actos fraudulentos,

también se les castiga, y ahí tenemos el artículo 466 del Código

Penal, analizado supra.

Por lo tanto, el autor del delito de quiebra culpable o

fraudulenta, es el fallido que ejerce actividades comerciales,

industriales, agrícolas o mineras. No obstante, la ley sanciona,

además, como autores de este delito a personas que no son fallidos

y que pueden no ejercer las actividades indicadas. Estos casos

son:

a) Los gerentes, directores o administradores de una persona

jurídica declarada en quiebra, cuyo giro quede

comprendido en el artículo 41: Cuando en la dirección de

los negocios sociales, y con conocimiento de la situación

de éstos, hubieren ejecutado alguno de los actos o

incurrido en alguna de las omisiones que la ley estima

constitutivas de presunción de quiebra culpable o

fraudulenta, o cuando hubieren autorizado expresamente

dichos actos u omisiones (art. 232, inc. 1º). Además,

estas personas pueden cometer un delito similar al de la

123
quiebra culpable o fraudulenta. En efecto, según lo

prescribe el inciso 2º del artículo 232 de la Ley de

Quiebras, "serán castigados con reclusión o relegación

menores en su grado mínimo o medio si han repartido

dividendos a los socios, a propuesta del directorio, a

sabiendas de que no correspondían a utilidades efectivas.

La pena se elevará en un grado si estos repartos han

ocasionado la quiebra.” Esta última disposición sólo

puede aplicarse a personas jurídicas administradas por un

directorio.

b) Los factores o representantes del fallido que sea persona

natural: Serán castigados como autores de quiebra

culpable o fraudulenta si, en representación de su

principal mandante y en conocimiento de la situación de

éste, hubieren ejecutado, sin órdenes o instrucciones

suyas, los actos y omisiones constitutivas de

presunciones de quiebra culpable o fraudulenta. En el

caso de incapaces las penas se aplicarán a los

representantes legales (art. 233 Ley de Quiebras). Hay

que entender que la persona natural está comprendida en

el artículo 41.

En relación con el tercer requisito del delito de quiebra,

dijimos, que para que se configure el delito de quiebra culpable o

fraudulenta es preciso que la conducta del fallido que ejerce una

124
actividad comercial, industrial, minera o agrícola, sea

reprochable en grado de culpa o dolo. Pero, como ya se dijo,

nuestra legislación concursal no definió la figura tipo de este

delito sino que se limitó solamente a establecer un conjunto de

presunciones relativas al delito de quiebra ilícita, ya sea

culpable o fraudulenta. Así, el haber ejecutado alguno de los

hechos o el haber incurrido en alguna de las omisiones a que se

refieren los artículos 219 y siguientes de la ley del ramo,

implica que, acreditados dichos hechos u omisiones, se condena por

quiebra culpable o fraudulenta.

Durante la vigencia de la antigua Ley de Quiebras, se

discutió en la doctrina nacional el papel que jugaban estas

presunciones en el delito de quiebra ilícita y su alcance.

Siguiendo con la opinión de don Raúl Varela Varela, para él no

puede presumirse de derecho el dolo y cerrarse toda posibilidad a

la destrucción de la presunción55, de lo que se infiere que, en su

opinión, debería admitirse prueba en contrario para desvirtuar las

presunciones de derecho del delito de quiebra ilícita.

Otro distinguido profesor de Derecho Comercial dentro de la

doctrina nacional, don Alvaro Puelma Accorsi56, estimaba que las

presunciones de derecho que establecía la antigua ley de quiebras

no atentaban contra los preceptos constitucionales, ya que no

presumían de derecho responsabilidad penal, sino que se limitaban


55
Varela Varela, Raúl. Op. Cit., pág. 193.
56
Puelma Accorsi, Alvaro. Curso de Derecho de Quiebras. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 4ª
Edición, 1985, pág. 254.
125
a establecer el tipo del delito, admitiendo todas las eximentes y

atenuantes de la responsabilidad penal que establece el Código

Penal. Señalaba don Alvaro Puelma Accorsi, que de acuerdo a la

legislación anterior a la Ley Nº 18.175, la prueba en el proceso

de la ejecución de ciertos hechos que indicaba la ley hacía

presumir de derecho que la quiebra era fraudulenta o culpable. La

comisión y la prueba de otros hechos, también determinados, hacían

presumir legalmente que la quiebra era fraudulenta o culpable,

pero, en este último caso, se admitía prueba en contrario,

tendiente a acreditar que la quiebra fue fortuita. El profesor

Alvaro Puelma Accorsi, citando a don Raúl Varela afirmaba, “frente

al texto de la antigua ley, que no puede presumirse de derecho el

dolo y cerrarse toda posibilidad a la destrucción de la

presunción, lo que daba a entender que, a su criterio, podría o

debería admitirse prueba en contrario para desvirtuar las

presunciones de derecho. Considerábamos que esta opinión

contrariaba la letra de la Ley Nº 4.558, y, además, no se

conciliaba con lo que se había entendido en la jurisprudencia y

doctrinas francesas, italiana y española, donde existen preceptos

legales similares.”57

“Conforme a tales doctrinas –prosigue el autor citado-, basta

la prueba de los hechos que la ley señala como constitutivos de

presunciones de quiebra culpable o fraudulenta para declarar

57
Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. Cit., pág. 255.
126
culpable al fallido. A este efecto se niega facultad al juez para

hacer apreciaciones si están probados los hechos constitutivos de

una presunción de derecho, o si, estando probados los hechos

constitutivos de una presunción simplemente legal, no existe

prueba suficiente de que la quiebra es fortuita, ya que se

considera que acreditados los hechos estaríamos en presencia del

delito en estudio.”58

“Todo lo anterior no obsta a que se apliquen a este delito

las normas generales del Código Penal en materia de eximentes o

atenuantes de responsabilidad y sobre culpabilidad, en cuanto no

aparezcan modificadas por la legislación penal concursal.”59

“Las antiguas reglas de la Ley de Quiebras en materia de

presunciones, en realidad, son una forma distinta de establecer el

tipo o cuerpo del delito, pero no importa un mandato del

legislador, de condena necesaria al fallido, si se comprueban en

el proceso los hechos constitutivos de las presunciones, ya que se

mantienen vigentes las reglas generales, en orden a que en los

delitos debe concurrir dolo y que operan las eximentes y

atenuantes generales de responsabilidad penal.”60

“El papel de las presunciones es establecer, en el proceso,

cuando son probadas, las existencia del tipo. El juez, en tal

circunstancia, carece de facultad para determinar si los hechos

58
Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. Cit., pág. 255.
59
Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. Cit. pág. 255.
60
Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. Cit., pág. 256.
127
constitutivos de las presunciones tenían o no un nexo causal con

la quiebra.”61

“En las presunciones de derecho de quiebra culpable o

fraudulenta se cumple con las reglas generales penales, en el

sentido de que el inculpado o reo puede discutir sobre la

existencia en el caso sub lite, de los hechos materiales de las

presunciones, los cuales deben establecerse en el proceso para

estimar acreditado el tipo o cuerpo del delito; y por ello no

obsta a las demás alegaciones sobre imputabilidad o culpabilidad

que pueden suscitarse en el proceso.”62

“En las presunciones simplemente legales de quiebra culpable

o fraudulenta, además de ser válidas las afirmaciones anteriores

relativas a las presunciones de derecho, el Derecho Concursal

Penal otorga al fallido una nueva y especial causal eximente de

responsabilidad, que destruye la existencia del tipo, que consiste

en probar que la quiebra fue fortuita. En efecto, aunque se

establezca y pruebe en el proceso la existencia de hechos

constitutivos de presunciones simplemente legales de quiebra

culpable o fraudulenta, si se prueba que la quiebra fue fortuita

no hay responsabilidad penal.”63

“Por consiguiente, en la actualidad, aun cuando en el proceso

de calificación se establezca como probado cualquier hecho

61
Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. Cit., pág. 256.
62
Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. Cit., pág. 256.
63
Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. Cit., pág. 256.
128
constitutivo de presunción, siempre se podrá destruir el tipo del

delito probando que la quiebra fue fortuita.”64

Siguiendo con esta interesante discusión, citaremos la

opinión de don Esteban Iturra Pacheco, quien sostenía una opinión

particular sobre el alcance de las expresiones empleadas por el

legislador de la anterior ley concursal chilena: “En efecto, ese

lenguaje extraño al derecho penal empleado por los artículos 188,

189 y 190 de la Ley de Quiebras, que nos habla que se presume de

derecho que la quiebra es culpable (188), que la quiebra se

presume culpable (189) o que se presume de derecho que la quiebra

es fraudulenta (190), analizado literalmente desde el punto de

vista meramente penalista, constituye una galimatías

incomprensible. ¿Pero es que aún vivimos en la época de la

interpretación literal de las leyes? La cátedra no puede

entenderlo así, porque ya el propio don Andrés Bello, hace cien

años, expresaba que era posible recurrir a la intención y espíritu

de una disposición para interpretar una parte oscura de ella. ¿Por

qué razón, entonces, buscar en la expresión culpable el sentido

técnico penal de cuasidelito y no el más corrientemente aceptado

de culpabilidad o responsabilidad? ¿Por qué entender que cuando el

artículo 190 de la Ley de Quiebras dice que se presume de derecho

que la quiebra es fraudulenta está reconociendo, sin otra

alternativa, el dolo, y cerrando toda posibilidad a la destrucción

64
Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. Cit., pág. 257.
129
de la correspondiente presunción? ¿No es acaso más lógico, más

jurídico, pensar que allí no existe presunción, técnicamente

entendida, sino simple establecimiento de las acciones que la ley

debe otorgar al acreedor o acreedores para hacer valer sus

derechos?”65.

Por último, para don Ricardo Sandoval López, “las

presunciones de derecho que establecía la antigua ley no tenían el

alcance que se les atribuye en el derecho civil, esto es, de no

admitir prueba en contrario, sino que implicaban que acreditados

los elementos del delito descritos por la ley, el juez estaba en

la obligación de condenar al reo, a menos que mediara una eximente

de responsabilidad penal. Las presunciones simplemente legales

tampoco tenían el significado que les da el derecho común, sino

que significaba que, probados los elementos del tipo, el juez

podía absolver, si estimaba que no procedía condenar, sea por

falta de perjuicio para la masa o por cualquiera otra razón.”66

Todo este sistema fue radicalmente modificado por la Ley Nº

18.175, que eliminó las presunciones de derecho tanto respecto de

la quiebra culpable como de la fraudulenta. El sistema que hoy día

impera sólo consagra presunciones simples de quiebra culpable o

fraudulenta (arts. 219 y 220), que no son sino sencillas

descripciones de tipos o figuras penales, respecto de las cuales

el juez debe proceder a establecerlas. Este cambio en el estatuto


65
Iturra Pacheco, Esteban. De la Quiebra Ilícita. Concepción, Imprenta Angol, 1966, pág. 5.
66
Sandoval López, Ricardo. Manual de Derecho Comercial. Derecho de Quiebras. Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, Tomo III, 1992, págs. 434 y 435.
130
procesal penal se debe, sin duda, a la influencia que ejerció en

el derecho concursal una norma como la del inciso 6º del numeral

3º del artículo 19 de la Constitución Política de la República de

1980, que estipuló que la ley no podrá presumir de derecho la

responsabilidad penal.

5.- LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL EN LOS DELITOS DE LA QUIEBRA.

5.1. Breves nociones sobre autoría y participación.

Cuando las figuras de la parte especial del Código Penal

tipifican determinadas acciones y las enlazan a un efecto penal,

la amenaza punitiva se dirigirá al que cumpla el tipo respectivo:

al autor que realice la acción injusta tipificada.

Acción, según el tradicional concepto causal, es causación

del resultado típico. En principio será pues autor quien cause el

resultado típico. Lo será, no solamente quien realice las

características del tipo, y quien deje actuar a otro como

instrumento propio, sino también quien sitúe a un autor

responsable en disposición de cometer el hecho, así como quien

preste su ayuda a tal autor67.

En nuestro Código Penal no hay una definición de lo que es

autor. Los artículos 14 y siguientes se ocupan de establecer

67
Mauracht, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Barcelona, Editorial Ariel Derecho, Tomo II, 1962, pág.
299.
131
quiénes son los diversos sujetos de responsabilidad penal, esto

es, autores, cómplices o encubridores, y luego entra a enumerar a

quienes se considera autores en el artículo 15.

Los juristas nacionales -señala el profesor Mario Garrido

Montt- se han inclinado por la tesis de que son los tipos penales

los que determinan quiénes son autores, y que el artículo 15

enumera a quienes el legislador extiende la responsabilidad68. El

profesor Novoa sostiene que los tipos penales generalmente se

refieren a un solo individuo, que es quien lo realiza y pasa a

constituirse en causa de delito en el mundo de la naturaleza. Esta

circunstancia habría llevado al legislador en el artículo 15 a dar

reglas sobre la forma de cómo entender una intervención múltiple

en una figura penal, señalando la situación que correspondía a

cada uno de los que participan69.

En igual sentido se pronuncia el profesor Etcheberry, para

quien el tipo penal determina su sujeto y en la parte general se

extiende la punibilidad a otras personas diversas a aquellas que

realizaron el tipo, lo que constituye la participación criminal.

De modo que, agrega "cometido un delito, puede ser sometido a

sanción no sólo el ejecutor mismo, sino otras personas que se han

vinculado a la ejecución en determinada forma"70.


68
Garrido Montt, Mario. Etapas de Ejecución del Delito. Autoría y Participación. Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 1984, pág. 253.
69
Novoa Monreal, Eduardo. Curso de Derecho Penal Chileno. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1960-
1965, pág. 202.
70
Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1964, Tomo II, pág. 79.
132
El profesor Grisolía, con tendencia semejante, piensa que si

bien los casos de autoría están referidos en el artículo 15, "en

rigor, no todos lo son de autoría propiamente tal y ni siquiera

está comprendido necesariamente el autor en sentido estricto",

porque aquél es cuya conducta se encuadra sin más en el respectivo

tipo penal. De consiguiente, no requiere ser abarcado por el Nº 1º

del artículo 15, pues aun sin esta norma no habría duda sobre su

calidad de autor. Estima que el artículo 15 "tiene verdadero

significado en cuanto es causa de extensión de la punibilidad a

situaciones que, en caso contrario, no serían punibles por no ser

directamente subsumibles en el tipo legal"71.

De acuerdo con el criterio que venimos exponiendo, “autor” en

sentido estricto es quien cuenta con el dominio del acto. Se

trata, pues, de una noción restrictiva, pero, al mismo tiempo, de

un concepto principal, que domina la estructura del concurso.

Desde el punto de vista práctico, esto último significa que en los

casos concretos siempre se ha de examinar primero si el

concurrente merece la calificación de “autor”, y sólo cuando esa

posibilidad se ha descartado cabe discutir si su conducta

satisface alguno de los tipos penales descritos72.

En materia de quiebras, autores son aquellos que tienen una

actividad correspondiente al artículo 41 de la Ley de Quiebras, es


71
Grisolía, Francisco. La Comunicabilidad, Santiago, Revista de Ciencias Penales, 1975, Nº 1º, Tomo
XXXIV, págs. 9 y 10.
72
Cury, Enrique. Derecho Penal. Parte General, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Tomo II, 1992, pág.
233.
133
decir, que son comerciantes, industriales, agricultor o minero, es

decir, el deudor calificado. Sin embargo, la ley considera autores

de quiebra culpable o fraudulenta a personas que no necesariamente

lo son, y esos son los casos de los gerentes, directores o

administradores de una persona jurídica declarada en quiebra cuyo

giro esté comprendido en el artículo 41; también los factores o

representantes del fallido, que sean personas naturales y los

factores o representantes de personas incapaces que ejercen esta

actividad del artículo 41. Estos son los casos de “quiebra

impropia”.

5.2. La coautoría.

La última forma de autoría que enumera el art. 15 es la de su

Nº 3º que expresa: "los que, concertados para su ejecución,

facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo

presencian sin tomar parte inmediata en él".

En esta disposición se consagra la coautoría.

El Nº 3º parte de un presupuesto básico: la existencia de una

concertación para la ejecución del hecho entre los que intervienen

en él. Se ha equiparado este concertarse con el confabularse, o

con el acuerdo o pacto previo celebrado entre los participantes,

lo que en parte es exacto, pero que requiere de cierto análisis en

cuanto a su naturaleza y extensión. La naturaleza substancial del

134
concepto está señalada en el acepción 4ª del Diccionario de la

Real Academia: "traer a identidad de fines o propósitos cosas

diversas o intenciones diferentes"73. Concertarse importa, de

consiguiente, unificar propósitos, establecer una intención común

entre varias personas mediante la identificación de las diversas

finalidades que pueden tener individualmente. Para esto es

suficiente que "los participantes estén de acuerdo en el aspecto

cualitativo y cuantitativo, sobre el esencial injusto de lo

planeado".

El referido concepto adquiere particular trascendencia porque

conforme a los arts. 1º y 2º, el delito es una acción o una

omisión, y por acción se ha entendido el comportamiento humano

dirigido a una meta que el sujeto ha predeterminado, de modo que

concertarse significa que esa meta u objetivo que dirige el actuar

de los coautores ha sido objeto de una unificación,

identificándose el de uno con el de los otros, en forma que las

intenciones de los intervinientes se armonizan, dando lugar a una

intención única, común a todos.

Pero "concertar" involucra algo más que la unificación de

propósitos, pues también significa "pactar", "acordar una

negocio", así que debe extenderse también a la resolución que

colectivamente se adopta para concretar en la realidad material el

propósito previo mediante una forma determinada de llevarlo a

73
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Madrid, 14ª Edición, Editorial Reus, 1987.
135
caso, o sea, comprende la aceptación de un plan conjunto de

ejecución de la finalidad única.

El Nº 3º del art. 15 exige, para tener la calidad de coautor,

además del concierto de voluntades, que los sujetos que

intervienen participen en alguna forma en la ejecución material,

sin distinguir si se trata de actos ejecutivos o preparatorios, y

aun del simple apoyo moral. Por ello exige que se faciliten los

medios con que el hecho se lleva a efecto o se presencie su

ejecución sin tomar parte inmediata en ella.

Medios de ejecución para este efecto son todos aquellos que

se dirigen al logro del objetivo delictual, cualquiera sea la

naturaleza o importancia de ellos y con la mayor amplitud.

5.3. Complicidad y Encubrimiento en los delitos concursales.

En relación con los cómplices o encubridores del delito de

quiebra culpable o fraudulenta, se aplican las reglas generales

contenidas en los artículos 16 y 17 del Código Penal. Sólo en

materia de complicidad en quiebra fraudulenta la Ley de Quiebras

ha establecido presunciones especiales de complicidad, que veremos

luego. Esto se encuentra corroborado por lo dispuesto en los

artículos 52, Nº 5, y 221 inciso final de la Ley de Quiebras.

Por lo demás, el artículo 231 de la citada ley expone que “si

el cónyuge y los ascendientes o descendientes consanguíneos o

136
afines del fallido que, con conocimiento de la quiebra, hubieren

sustraído bienes pertenecientes a ésta, no serán considerados

cómplices de quiebra fraudulenta, pero serán castigados como reos

comunes de hurto sin tomarse en consideración su calidad de

cónyuge o de pariente”. Esta disposición tuvo por finalidad

aplicar penas más suaves a estos parientes, pero en la actualidad

el hurto tiene mayor penalidad que la complicidad en quiebra

fraudulenta. La penalidad del hurto puede llegar a presidio menor

en su grado máximo, cuando el valor de la osa hurtada sea superior

a 400 unidades tributarias mensuales (art. 446 inc. final del

Código Penal).

La condena por complicidad en una quiebra fraudulenta,

además, de la sanción corporal que corresponda de acuerdo a lo

prescrito en el artículo 230 de la Ley de Quiebras, lleva

envueltas las siguientes: pérdida de cualquier derecho que el

cómplice tenga en la masa; el reintegro a la misma de los bienes,

derechos y acciones sobre cuya sustracción hubiere recaído su

complicidad; y la indemnización de los perjuicios irrogados a la

masa. La ley ordena en forma imperativa que la sentencia de

término que condene a una persona como cómplice de quiebra

fraudulenta contenga las declaraciones mencionadas. En razón de lo

dicho precedentemente, se desprende que mediante la acción penal

contra el cómplice en la quiebra fraudulenta, pueden obtenerse los

mismos resultados de reintegro al patrimonio del fallido de bienes

137
sustraídos mediante actos realizados en perjuicio de los

acreedores, que por la vía civil de las acciones de integración de

patrimonio.

El artículo 221 de la Ley de Quiebras establece una serie de

casos en que se presume complicidad de quiebra fraudulenta,

aplicándose en los demás casos las reglas sobre complicidad del

Código Penal. Los actos enumerados en la referida disposición son

fundamentalmente actos de cooperación al fallido fraudulento. Es

evidente que para que exista complicidad de quiebra fraudulenta se

requiere también la autoría. No es compatible la absolución del

fallido por quiebra fortuita y la condena de un tercero por

complicidad. Los casos son los siguientes:

a) Los que, de acuerdo con el fallido, supusieren créditos o

alteraren los verdaderos en cantidad o fecha;

b) Los que auxiliaren al fallido para ocultar o sustraer sus

bienes, sea cual fuere su naturaleza, antes o después de

la declaración de quiebra;

c) Los que, con conocimiento de la declaración de quiebra,

ocultaren bienes, documentos o papeles de propiedad del

fallido que tuvieren en su poder, o los entregaren a éste

y no al síndico;

d) Los que, después de la declaración de quiebra, admitieren

cesiones o endosos del fallido;

138
e) Los acreedores legítimos que celebraren convenios

privados con el fallido en perjuicio de la masa;

f) Los que, con conocimiento de la cesación de pagos,

obtuvieren el pago anticipado del todo o parte de su

crédito, y

g) Los agentes, corredores o comisionistas que, después de

declarada la quiebra, intervinieren en cualquier

operación comercial del fallido con perjuicio de la masa.

6.- PRESUNCIONES DE QUIEBRA CULPABLE.

Hemos dicho que la quiebra es un elemento del tipo penal, es

decir, no puede haber delito de la Ley de Quiebras si no hay

quiebra.

La ley no ha definido que debe entenderse por quiebra

culpable o fraudulenta. En reemplazo de esta conceptualización,

señaló presunciones legales. Estas son presunciones simplemente

legales, ya que las presunciones de derecho de responsabilidad

penal están proscritas tanto por la Constitución Política del

Estado, como por el artículo 1º del nuevo Código Procesal Penal

que consagra el principio de inocencia. Estas presunciones,

entonces, admiten prueba en contrario, y se podrá acreditar que la

quiebra, a pesar de ello, es fortuita.

139
¿Qué es la quiebra fortuita? No se debe estar a la definición

del Código Civil de caso fortuito, sino que la palabra fortuita en

su sentido natural y obvio, que se entendería que es por causas

ajenas a la voluntad del autor, se produce casualmente. El hecho

de que las presunciones estén en la ley, no significa que el

delito está constituido por los hechos establecidos como

presunciones, sino que por la quiebra, acompañado de las

presunciones. Por ello, si se incurre en varias causales, y no se

ha declarado la quiebra, o fue revocada, nunca se cometió delito.

Entonces el delito se entiende consumado desde que se declara

la quiebra que ha sido precedida por los hechos constitutivos de

delito. Desde entonces se cuentan los plazos de prescripción.

Las presunciones de quiebra culpable están establecidas en el

artículo 219 de la ley de quiebras.

1.) “Si el deudor ha pagado a un acreedor en perjuicio de los

demás, después de la cesación de pagos.”

Esta norma tiene importancia en cuanto establece el caso más

común de actos que realizan o pueden realizar los deudores antes

de la quiebra. Por ello interesa fundamentalmente precisar el

alcance de esta norma. No todo pago a un acreedor es perjudicial a

los demás acreedores. En efecto, hay pagos que no sólo no pueden

ser estimados perjudiciales a los acreedores, sino que serían

beneficiosos. Por ejemplo, pagos de gastos de conservación del

activo, tales como servicios de luz, agua, teléfono, seguros,

140
cuidadores, incluyendo, además de la conservación física, la

jurídica y contable, tales como pagos a abogados y contadores,

todo ello en cuanto sean efectivos y necesarios y su monto sea

adecuado. Tampoco son perjudiciales los pagos necesarios para la

continuación del giro o en los cuales el deudor recibe como

contraprestación un bien equivalente o de mayor valor que el monto

pagado; y menos aún pueden perjudicar a algún acreedor los pagos a

los acreedores preferentes. Por consiguiente, debe establecerse en

cada caso el carácter preferencial del pago, que generalmente

consistirá en una disminución del activo de la cantidad pagada,

que perjudica a la masa acreedora, que ve disminuida su

posibilidad de pago en la misma cantidad.

2.) Causales indicativas de imprudencia en el manejo de los

negocios del deudor.

El Nº 2º del artículo 219 expresa: “Si los gastos domésticos

o personales del fallido hubieren sido excesivos, habida

consideración de su capital, a su rango social y al número de

personas de su familia”; el Nº 3º: “Si el fallido hubiere perdido

fuertes sumas en cualquier especie de juego, en apuestas

cuantiosas o en operaciones aventuradas de bolsa”; la del Nº 7º:

“Si hubiere prestado fianzas o contraído por cuenta ajena

obligaciones desproporcionadas a la situación que tenía cuando las

contrajo, sin garantías suficientes; el Nº 8º: “Si hubiere hecho

141
donaciones desproporcionadas a su situación de fortuna,

considerada en el momento de hacerlas”.

Todas estas causales son reveladoras de una total desidia en

el manejo no sólo de negocios propios, sino que también de

intereses propios, lo que evidentemente coadyuva en el

desmejoramiento global de la situación de los acreedores del

fallido.

3.) Causales indicativas de negligencia del fallido en sus

negocios o en el cumplimiento de sus obligaciones.

El Nº 4º del artículo 219 señala: “Si el deudor no hubiere

solicitado su quiebra, en el caso del artículo 41, o si la

manifestación que hiciere no reuniese las condiciones que

prescribe el artículo 42”.

Esto significa que el deudor calificado que no pide su

quiebra, cae dentro del ámbito del ilícito, de la misma manera que

el deudor que no cumple con los requisitos formales necesarios al

momento de solicitarla.

El Nº 9º del artículo 219 expresa: “Si no tuviere libros o

inventarios o si teniéndolos, no hubieren sido llevados los libros

con la regularidad exigida de tal suerte que no manifiesten la

verdadera situación de su activo y pasivo”; el Nº 10: “Si no se

conservaren las cartas que se le hubieren dirigido con relación a

sus negocios”; Nº 11: “Si hubiere omitido la inscripción de los

documentos que ordena la ley”.

142
Todos estos antecedentes son claramente reveladores de un

desorden del deudor, de una falta de seriedad en el manejo de sus

negocios y ello naturalmente ha comprometido el interés de los

acreedores los que no pueden acceder a información fidedigna

acerca del real estado de los negocios de su deudor.

4.) Causal indicativa de falta de cooperación del fallido con

la justicia o el síndico.

El Nº 6º del artículo 219 expone: “Si se ausentare o no

compareciere al tiempo de la declaración de quiebra o durante el

curso del juicio, o si se negare a dar al síndico explicaciones

sobre sus negocios”.

El ausentismo del deudor en su propio juicio de quiebras, o

la negativa a brindarle al síndico las exactas explicaciones

acerca del estado de sus negocios, son indicativas de un desprecio

por la situación de los terceros involucrados. A este deudor no le

interesa lo que suceda ni con su propio patrimonio comprometido,

ni mucho menos la posición de sus acreedores en la quiebra.

5.) El caso de segunda quiebra.

El Nº 5º del artículo 219 indica: “Si el deudor fuere

declarado en quiebra, por segunda vez, sin haber cumplido las

obligaciones que hubiere contraído en un convenio precedente.”

Aquí estamos en presencia de un deudor reincidente en el mal

manejo de sus negocios y en el no cumplimiento de sus

obligaciones. Estamos en presencia de un deudor al cual se le

143
otorgó un convenio precedente, es decir, un deudor que contó con

la confianza de sus acreedores para, o no declararlo en quiebra, o

para alzarse dicha situación; no obstante, nuevamente defrauda a

sus acreedores no cumpliendo las obligaciones que había contraído

y nuevamente es declarado en quiebra.

La Ley Nº 18.175 agregó en el Nº 9º del artículo 219,

relativo a los libros de contabilidad, que respecto de quienes no

están obligados a llevar libros de contabilidad se aplicarán las

normas sobre tributación simplificada establecidas por el Servicio

de Impuestos Internos, disposición que no se explica, ya que no

puede exigírsele libros de contabilidad, aunque sean

simplificados, a los que no están obligados a llevarlos, aun desde

el punto de vista tributario, como es el caso general de los

agricultores, que tributan por presunción.

7.- PRESUNCIONES DE QUIEBRA FRAUDULENTA.

El artículo 220 de la ley del ramo señala ciertos actos

dolosos que, de cometerlos el fallido, se estiman como

presunciones de quiebra fraudulenta. Estos actos son:

1.) Ocultación de bienes por el deudor.

En otras legislaciones, la mera distracción de bienes importa

presunción. Se trata de una conducta evidentemente dolosa, a tal

punto que el legislador no permite al deudor declarado en quiebra

144
probar que la ocultación de bienes obedece a otras razones o que

no es ilícita. La ocultación puede referirse a cualquier clase de

bienes y puede tener lugar antes o después de la declaración de

quiebra del fallido.

2.) Reconocimiento de deudas supuestas.

Existe simulación de pasivo, sea que el deudor haya simulado

deudas en sus escritos o balances, o en cualquier instrumento

público o privado. Más aún, cita como un caso de reconocimiento de

deudas supuestas cuando el fallido no ha opuesto a un juicio una

excepción fundada, y por ello ha sido condenado. El fallido, con

el propósito de defraudar a los acreedores que realmente tiene,

crea acreedores ficticios, supuestos o inexistentes. La mala fe es

en este caso evidente: el deudor, coludido con terceros o no,

inventa deudas inexistentes para perjudicar a sus verdaderos

acreedores; basta acreditar que la deuda es falsa o supuesta, la

intención dolosa se presume.

3.) Si hubiere supuesto enajenaciones, con perjuicio de sus

acreedores.

No solamente son enajenaciones supuestas las transferencias

de dominio, sino también la constitución de gravámenes reales o

ficticios sobre bienes del deudor, pues dichos actos contienen un

principio de enajenación. El deudor aparenta que se han realizado

actos destinados a transferir la propiedad de ciertos bienes a

otra persona, con la intención de perjudicar a los acreedores.

145
Para configurar la presunción se requiere que las supuestas

enajenaciones hayan efectivamente ocasionado perjuicio a los

acreedores.

4.) Si hubiere comprometido en sus propios negocios los

bienes que hubiere recibido en depósito, comisión o

administración, o en el desempeño de un cargo de confianza.

En realidad, este caso no está establecido en interés de la

masa de acreedores, sino de terceros, y por lo tanto, debería ser

una forma del delito de abuso de confianza que trata el Código

Penal. La razón por la cual está establecida en la Ley de Quiebras

es que en el artículo 1335 del Código de Comercio se penaba en

forma mucho más amplia la quiebra de los intermediarios o

corredores, y en la Ley Nº 4.558, hoy Ley Nº 18.175, la situación

de estos intermediarios se atemperó, con el solo establecimiento

de las presunciones que estamos tratando.

5.) Si después de la declaración de quiebra hubiere percibido

y aplicado a sus propios usos bienes de la masa.

Disponer de lo propio no es delito; salvo respecto del

fallido con relación a los bienes afectos al concurso. Esta

disposición tiene por objeto proteger, con sanciones penales, la

eficacia del desasimiento de los bienes del fallido y su

administración por el síndico.

146
6.) Si después de la fecha asignada a la cesación de pagos

hubiere pagado a un acreedor anticipándole el vencimiento de

la deuda.

El pago a un acreedor dentro del período sospechoso, es un

hecho constitutivo de presunción de quiebra culpable, pero cuando

el deudor ha hecho un pago, anticipado, al cual no está

contractualmente obligado, este hecho da cuenta de un manifiesto

propósito de favorecer a un acreedor en perjuicio de los demás,

que es castigado en forma más grave, como presunción de quiebra

fraudulenta. Esta regla entonces, se diferencia de la del Nº 1º

del artículo 219, en cuanto a que la conducta del fallido hace

presumir el fraude por anticipar el pago de una deuda a un

acreedor después de la cesación de pagos y en perjuicio de los

demás acreedores. Es la anticipación del pago lo que tipifica el

fraude sancionado por la ley.

7.) Si ocultare o inutilizare sus libros.

La conducta del fallido es evidentemente dolosa, porque la

ocultación o la inutilización de sus libros constituye un hecho

ilícito. Ocultar los libros de contabilidad implica ponerlos fuera

del alcance de las personas que tienen derecho a exigirlos; la

contabilidad está protegida por el secreto (art. 42 del Código de

Comercio), pero en este caso el fallido los oculta de quienes

tienen derecho a conocerlos. La inutilización se refiere a la

acción de hacer desaparecer algunas partidas de los libros de

147
contabilidad que le son desfavorables para juzgar su conducta en

los negocios. Si la pérdida o destrucción de los libros es

fortuita, le corresponderá al fallido acreditar esta

circunstancia.

8.) Si se ausentare o fugare, llevándose una parte de sus

bienes.

Aquí basta probar la mera ausencia con sustracción de bienes.

9.) Los actos ruinosos.

La ley enumera algunos de los arbitrios ruinosos que los

deudores emplean para retardar la quiebra. Como estos arbitrios

son manifiestamente perjudiciales a la masa, se ha establecido la

presunción de quiebra fraudulenta. Estos son los casos indicados

en los números 8, 9 y 10 del precepto legal en estudio, que

desarrollaremos a continuación: (i) Si con la intención de

retardar la quiebra el deudor hubiere comprado mercaderías para

venderlas por menor precio que el corriente, contraído préstamos a

un interés superior al corriente en plaza, puesto en circulación

valores de crédito (por ejemplo, aceptación de letras ficticias

para obtener su descuento), o ha empleado otros arbitrios ruinosos

para hacerse de fondos (Nº 8º art. 220); (ii) Si inmediatamente

después de haber comprado mercaderías al fiado las vende con

pérdidas. Aquí no se requiere del elemento intencional (Nº 9º art.

220); (iii) Si en estado de manifiesta insolvencia hubiere hecho

donaciones cuantiosas (Nº 12 art. 220). Se trata de una cuestión

148
de hecho: de cuándo una donación constituye presunción de quiebra

culpable o fraudulencia.

10.) Casos de negligencia grave.

El número 11 del artículo 220 de la ley trata casos de

negligencia o culpa grave, cuales son: “si no resultare de sus

libros la existencia o salida del activo de su último inventario,

o del dinero o valores de cualquier otra especie que hubieren

entrado a su poder posteriormente a la facción de aquél”. Por

ejemplo, si en el libro de inventarios del año 2004 aparece una

máquina perteneciente al fallido, y en el inventario de 2005 no

figura dicha máquina ni su enajenación; ello constituye una forma

en extremo negligente de llevar libros que la ley quiere castigar

con presunción simplemente legal de quiebra fraudulenta. También

si se prueba que el fallido recibió una suma de dinero o valores

de cualquiera especie después de la fecha del inventario y no

ingresó dichas sumas a sus libros; ello es penado, por la misma

razón antes expuesta, con presunción legal de quiebra fraudulenta.

Esta actitud, no obstante, podría quedar comprendida en el fraude

del Nº 16 del art. 220, desde el momento que dolosamente el

fallido ha ejecutado una operación, cual es la ocultación

maliciosa, para disminuir así su activo.

11.) Caso de fraude.

149
Según lo prescribe el Nº 13 del artículo 220 de la Ley de

Quiebras, si el fallido hubiere celebrado convenio privado con

algunos acreedores en perjuicio de la masa después de declarada la

quiebra, también se presume legalmente fraudulenta la quiebra.

Debemos recordar que no todo convenio particular entre el fallido

y algunos acreedores es perjudicial a la masa. Así, por ejemplo,

condonaciones particulares y otorgamiento de mayor plazo que

algunos acreedores convengan o le otorguen al fallido no son

perjudiciales a la masa.

12.) El Nº 15 del artículo 220 de la Ley de Quiebras,

agregado por la Ley Nº 18.175.

Expresa este numeral, que se presume fraudulenta la quiebra

“si el deudor, dentro del ejercicio en el cual cese en el pago de

sus obligaciones o en el inmediatamente anterior, hubiere omitido,

falseado o desvirtuado información de aquella que ha debido

proporcionar de conformidad a la ley, acerca de su real situación

legal, económica o financiera”. No nos explicamos cabalmente el

exacto sentido de esta norma. ¿Se tratará de las declaraciones

tributarias? ¿De las informaciones que los bancos deban dar por

ley a la Superintendencia? ¿De los antecedentes para pedir la

quiebra? Evidentemente que no caen dentro de este número los

estados de situación a bancos, ya que no es obligatorio por ley el

presentarlos.

13.) Causal genérica.

150
El Nº 16 del artículo 220 establece una disposición amplia,

que tiende a cubrir otros casos no previstos especialmente por el

legislador, al señalar como presunción de quiebra fraudulenta, en

general, siempre que se hubiere ejecutado dolosamente una

operación cualquiera que disminuya su activo o aumente su pasivo.

Se trata de una disposición de carácter general que comprende

otros casos distintos de los expresamente señalados. Esta norma

amplia tendrá aplicación cuando el deudor ejecute alguna operación

intencionada destinada a disminuir su activo o a aumentar su

pasivo, lo que sin duda va contra los intereses de los acreedores.

8.- EL DELITO DE QUIEBRA IMPROPIA.

La doctrina penal contemporánea es prácticamente unánime al

reconocer que el instituto jurídico penal del actuar en lugar de

otro sirve para cubrir los vacíos de punibilidad que se presentan

en los delitos especiales cometidos por representantes tanto de

personas jurídicas, como naturales. Incluso algunos autores

amplían su ámbito de aplicación a sujetos que actúan tácticamente

en el lugar de otro, aun cuando no exista propiamente una relación

de representación (legal o voluntaria). No obstante, la razón

histórica (político-criminal) del desarrollo de este instituto

jurídico-penal es un tanto más limitada. El actuar en lugar de

otro fue una respuesta ante los vacíos de punibilidad que se

151
presentaron por la irresponsabilidad penal de las personas

jurídicas y, en este sentido, por la actuación de sus órganos y

representantes. El hecho que a la imposibilidad de aplicar

sanciones penales directamente a la persona jurídica, se le uniera

un respeto estricto del principio de legalidad en la

administración de justicia penal, llevó a ciertas situaciones de

impunidad en los delitos especiales realizados por los órganos o

representantes de ésta. En estos casos, los elementos del tipo no

se verificaban plenamente en un único sujeto de imputación, sino

que se repartían entre la persona jurídica y un miembro de la

misma: mientras que el estatus personal que fundamentaba el delito

especial recaía en la persona jurídica, era su órgano o

representante quien realizaba la conducta prohibida. Sucedía que

la persona jurídica no podía ser sancionada penalmente por carecer

de capacidad delictiva, así como tampoco sus órganos o

representantes por no poseer el elemento especial de autoría

exigido por el tipo penal correspondiente.

Esta situación de impunidad llevó a que el legislador en los

distintos ordenamientos penales estableciera mecanismos para

cubrir los mencionados vacíos de punibilidad, concretamente:

cláusulas especiales que ampliaron el círculo de destinatarios de

algunos tipos penales a los administradores de las sociedades, y

así tenemos que en nuestro país, por ejemplo, existe la llamada

quiebra impropia relacionada con los delitos que pueden cometer

152
los administradores de personas jurídicas (y que ya analizáramos

supra), a lo que se puede sumar el delito de los administradores

de patrimonios unipersonales o la quiebra impropia de los

administradores de patrimonios de incapaces. Sin embargo, esta

solución al problema de los vacíos de punibilidad en la

responsabilidad penal de órganos o representantes de personas

jurídicas por delitos especiales, presentó rápidamente sus

defectos, pues si bien las dificultades se salvaban para algunos

delitos, los vacíos de punibilidad se mantenían en aquellos a los

que la cláusula de extensión no alcanzaba. Frente a esta

deficiente solución legislativa, la doctrina penal buscó

fundamentar una salida satisfactoria al problema desde dos

perspectivas: de lege lata mediante una interpretación de los

tipos penales vigentes que permitiese incluir dentro del círculo

de destinatarios de la norma de los delitos especiales también a

los órganos y representantes, y de lege ferenda, mediante la

recomendación de la inclusión de normas particulares en los tipos

penales de la parte especial o de una cláusula general, que

ampliasen la sanción penal también a los representantes. En

nuestro sistema jurídico concursal/penal, se ha impuesto

finalmente la solución de una cláusula general de responsabilidad

para los representantes.

De todo lo anterior concluimos entonces, que en nuestro país

existe el llamado delito de quiebra impropia, y los fundamentos

153
jurídicos de tal consagración radican en la necesidad de

establecer parámetros precisos a aquellos que integran los

llamados “patrimonios de afectación”. El patrimonio de afectación

es una de las excepciones a la denominada unidad del patrimonio, e

implica que existe una notoria diferencia entre el patrimonio

personal de una persona y el patrimonio de la persona jurídica que

integra o dirige. Una aceptación estricta y absoluta de este

instituto imposibilitaría la existencia de la quiebra impropia, a

la par que un desconocimiento, también excepcional, permiten que

los directores de personas jurídicas o representantes de personas

naturales, demuestren en la administración de los bienes que en

estricto rigor no les pertenecen, una diligencia tal que garantice

una administración seria y responsable.

9.- NATURALEZA DE LA DECLARATORIA DE QUIEBRA EN DELITO

CONCURSAL.

En la última parte de nuestro trabajo nos hemos propuesto

plantear, entre otras cosas, una disyuntiva existente tanto en

nuestra doctrina como en la jurisprudencia, esto es, discutir

sobre cual es la función que cumple la declaración de quiebra en

los delitos de quiebra culpable y fraudulenta, no sólo desde una

aspecto teórico, sino además porque la posición que al respecto se

154
adopte dependen efectos de suyo importantes como el momento

consumativo del delito y la prescripción de la acción penal.

En efecto, la insolvencia del deudor calificado debe ser

declarada judicialmente, no basta que sólo se configure dicho

estado, y desde un punto de vista puramente procesal, la

declaración de quiebra es una sentencia definitiva que contiene

los elementos de las resoluciones de esta índole dictadas en

procesos ejecutivos civiles. Sin embargo, la causa de pedir en el

juicio de quiebra se confunde con la cesación de pagos.

Así las cosas, la doctrina se encuentra dividida a la hora de

delimitar cuál es la naturaleza jurídica de la resolución que

declara la quiebra. Por un lado están aquellos autores que la

consideran una condición de procesabilidad y por otro los que la

consideran una condición de punibilidad.

Ambos conceptos son muy difíciles de demarcar, por cuanto,

más allá de que las condiciones de procesabilidad afecten al

proceso y las de punibilidad a la pena, en la práctica no son

fácilmente diferenciables, ya que en la mayoría de los casos lo

que se considera condición de un proceso va a serlo también de la

pena y viceversa. Por tanto, podemos decir que no hay pena sin

proceso ni proceso sin denuncia o querella. Beling sostenía que

las consecuencias de separar la punibilidad (ius puniendo) de la

persegubilidad (derecho de acción penal) es la posibilidad de que

el imputado pueda ser perseguido y no penado, y viceversa.

155
Posiblemente un razonamiento más práctico, para tratar de

delimitarlos, sería concurrir a los efectos que producen la

abundancia o la falta de alguna de ellas. La falta de una

condición de punibilidad daría lugar a una sentencia absolutoria;

en cambio la falta de una condición de procesabilidad acarrearía

la negativa por parte del tribunal de perseguir el delito.

De lo anteriormente expuesto se han valido muchos autores

para sostener que para oncear un proceso penal por el delito de

quiebra ilícita es imprescindible la previa declaración de la

quiebra por el juez civil, entendiéndose que dicha declaración es

un presupuesto forzoso para proceder.

Otra parte de la doctrina considera a la declaratoria de

quiebra como una condición de la pena. En el derecho comparado

podemos citar la legislación italiana, en la cual la mayoría de

los autores han considerado la quiebra como condición de

punibilidad.

Con todo, resulta muy importante tratar de precisar

claramente el concepto de condición de punibilidad, cuestión que

va unida al inconveniente de saber si dicha condición constituye

en sí misma un elemento del delito o es un elemento extraño a él y

del que simplemente se necesita la concurrencia para que la pena

pueda ser impuesta.

El profesor Alfredo Etcheberry considera que las condiciones

objetivas de punibilidad serían ciertos incidentes ajenos a la

156
acción misma, pero cuya concurrencia es indefectible para que

pueda entrar a aplicarse la pena. Lo que las caracteriza es el

hecho de tratarse de circunstancias que no forman parte de la

acción del agente, ni son de las que se supone indispensables para

la plena configuración del hecho, sino que su concurrencia aparece

como fortuita, pero necesaria para castigar la conducta. Así las

cosas, el profesor Etcheberry nos dice que la declaración de

quiebra, respecto de los delitos de quiebra culpable y

fraudulenta, se aproxima más a una condición de punibilidad que a

un requisito de procesabilidad, ya que tratándose de este último,

aun cuando no se haya verificado la condición, la responsabilidad

penal ya ha nacido en abstracto y falta sólo materializarla a

través de un proceso; en cambio, en los delitos de quiebra, la

declaración judicial de la quiebra es un requisito indispensable

para que nazca la responsabilidad criminal aun en el plano

abstracto.

Con lo expuesto podríamos establecer que en el caso concreto

chileno pareciera que la sentencia de quiebra es más una condición

de punibilidad que una condición de procesabilidad. De hecho, en

la práctica, es posible incoar un proceso de calificación en

contra del fallido, incluso cuando no se encuentre ejecutoriada la

sentencia que declaró la quiebra. Es más, existe jurisprudencia

reiterada que ha otorgado auto de procesamiento en el proceso de

calificación a pesar de existir recurso pendiente en contra de la

157
sentencia de quiebra. Por el contrario, difícilmente se llegará a

condenar a un fallido por quiebra culpable o fraudulenta, si

previamente no se encuentra ejecutoriada la sentencia que declara

la quiebra, y ello, porque la quiebra es una condición necesaria

para que se aplique la pena.

Esta discusión, que a simple vista pareciera ser inútil,

reviste una importancia práctica, como es la de determinar cuál es

el momento consumativo de estos delitos y por tanto, desde cuándo

comienza a correr la prescripción.

Si la sentencia de quiebra es una condición de

procesabilidad, el delito se perfecciona desde que se realiza la

conducta típica, antijurídica y culpable, al margen de que la

declaratoria de quiebra sea en una fecha muy posterior, ya que

ésta habilita para perseguir el delito ya perfecto. De ser así, el

plazo de prescripción comenzará a correr desde la comisión del

hecho.

Al contrario, si se sostiene que la sentencia de quiebra es

una condición de punibilidad, tenemos que el delito sólo cobra

vida con la declaratoria de quiebra, y éste es el momento

consumativo, en que queda perfecto.

El catedrático Alvaro Puelma Accorsi sustentaba igualmente,

que el momento en que se considera consumado el delito de quiebra

es aquel en que se declara la quiebra y desde esa fecha correrá la

158
prescripción. La misma opinión sostiene el profesor Ricardo

Sandoval López y la mayoría de nuestra jurisprudencia.

Efectivamente, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de

Santiago ha sentenciado:

“Que la quiebra fraudulenta registra una pena de crimen,

según lo dispone el artículo 220 de la Ley de Quiebras, y no

consta en autos, que haya transcurrido el plazo de diez años a que

alude el artículo 94 del Código Penal, contado desde la

declaratoria de Quiebra; se revoca la resolución en alzada de tres

de febrero de mil novecientos ochenta y ocho, escrita a fojas 88 y

se repone la causa al estado de sumario, a fin de que la juez a

quo despache nueva orden de aprehensión de la denunciada…al

domicilio señalado en el mandato de fojas 80 y las demás

diligencias que de la anterior deriven hasta agotar la

investigación.”74

En otro laudo, la misma Corte expuso:

“Vistos y teniendo presente:

“En cuanto a la resolución de sobreseimiento definitivo de

fs. 315:

“1º. Que con fecha 17 de junio de 1987, en los autos Rol Nº

9.499-87 del Vigésimo Quinto Juzgado Civil de Santiago, se declara

la quiebra como comerciante, de la Empresa (…) representada por

don (…);

74
Corte de Apelaciones de Santiago, fallo de 17.11.98, causa Rol Nº 20.151-98.
159
“2º. Que, con fecha 19 de noviembre de 1992, el Fiscal

Nacional de Quiebras, don Rafael Gómez Balmaceda, mediante escrito

de fs. 8 y siguientes, pide que se ordene instruir sumario a fin

de indagar si los representantes de la fallida son los responsable

de los delitos denunciados y de otros que se desprendan de la

investigación, incluyéndose en el listado de ilícitos tanto hechos

constitutivos de quiebra fraudulenta, como otros configurativos de

quiebra fraudulenta;

“3º. Que, de los antecedentes instrumentales traídos al

juicio, especialmente copias de escrituras públicas y

protocolizaciones de documentos de fs. 132 a 164, se establece que

tiene la calidad de representante de la Sociedad…;

“4º. Que, en esta causa, el procedimiento se dirigió desde su

inicio en contra del representante de la fallida…; y sólo con

fecha 25 de junio de 1996, como consta del escrito de fs. 228, de

la representante de la Fiscalía Nacional de Quiebra, se dirigió en

contra de…, pidiéndose su encargatoria de reo.

“Anteriormente, como consta de fs. 80, sólo se había pedido

su citación a declarar en la causa sin que ninguna inculpación se

le hiciere, tanto es así que declara en fs. 130, el 22 de junio de

1995 como simple testigo, juramentándosele;

“5º. Que, entre la fecha de la declaración de la quiebra, el

17 de junio de 1987, y la fecha en que el procedimiento se dirige

160
en contra de…, el 25 de junio de 1995, transcurrieron más de cinco

años y menos de diez años;

“6º. Que, en tales condiciones, procede declarar la

prescripción de los delitos de quiebra culpable contenidos en la

denuncia de fs. 8 y siguientes, contemplados en los números 4º,

6º, 9º y 10º del artículo 219 de la Ley de Quiebras, por haber

transcurrido entre las fechas aludidas más de cinco años y tener

ellas la calidad de simples delitos;

“7º. Que, respecto de los otros delitos denunciados de

quiebra fraudulenta contemplados en los números 1º, 4º, 7º, 11º y

16º del artículo 220 de la Ley de Quiebras, que tienen la

categoría de “crímenes”, no procede la declaración de

prescripción, puesto que se requiere el transcurso de diez años,

plazo que no ha corrido entre las fechas mencionadas

anteriormente, debiendo proseguir la investigación sobre estos

ilícitos.”

En la jurisprudencia recién citada explícitamente se señala

que el plazo de prescripción de la acción penal debe contarse

desde la fecha de la declaratoria de quiebra. Así, pareciera ser

que la quiebra sería un elemento en la configuración del delito

concursal y no un elemento ajeno a él, motivo por el cual es

factible concluir que la sentencia de quiebra se asimila más a una

161
condición de punibilidad que a una de procesabilidad, aun cuando

nuestra jurisprudencia no lo señala expresamente.

En ocasiones el hecho punible está sujeto a condiciones

objetivas de perseguibilidad o de penalidad, advertidos como

elementos positivos del delito en el concepto de éste dado por la

dogmática, los que a pesar de que no son genéricos se dan para

varios delitos; por razones de política criminal para algunas

infracciones penales no obstante ser un acto típicamente

antijurídico, imputable y culpable, el legislador exige el

cumplimiento de determinadas condiciones para la perseguibilidad o

penalidad de aquel acto.

Manzini define las condiciones objetivas de perseguibilidad o

de penalidad diciendo que son “aquellos elementos extrínsecos a la

acción o a la omisión, concomitantes o sucesivos a la comisión del

mismo, sin el concurso de los cuales ésta no es punible porque no

constituye delito”.75

El jurista don Manuel Arrieta Gallegos, la conceptúa como

“aquellos requisitos o elementos objetivos ajenos propiamente al

acto antijurídico, sin cuya concurrencia no es perseguible, ni

punible”.76

En virtud de las definiciones los requisitos que integran las

condiciones objetivas de perseguibilidad son:

1) Ser extrínsecos o ajenos al acto antijurídico;

75
ARRIETA G., Manuel, “Lecciones de Derecho Penal”, Barcelona, Editorial Bosch, 2001, pág. 322.
76
ARRIETA G., Manuel, obra citada, pág. 323.
162
2) Ser objetivos, no subjetivos;

3) Ser concomitantes o sucesivos a la ejecución del acto; y

4) Volver impune al acto antijurídico, sino concurren.

El legislador tuvo en cuenta un motivo de política criminal

que aun cuando hay consumación formal del delito, se hace

necesaria la consunción que es en lo que consiste precisamente el

daño merecedor de la pena o sanción; como ejemplo podemos citar

los delitos de estafa, apropiación indebida, la insolvencia

punible, etc., en los que si por el requisito procesal del

requerimiento se exige el cumplimiento del contrato, devolución o

entrega de la cosa o su valor, o resarcimiento del daño causado, y

esto no se verifica en el término que la ley señala el hecho es

perseguible y punible desde ese momento; otro ejemplo típico lo

encontramos en el libramiento del cheque sin provisión de fondos,

delito que necesita para ser punible que el agente pasivo haya

verificado el protesto del cheque en la forma que la legislación

mercantil autoriza y que además haya transcurrido el término que

la ley penal señala después de su protesto, para exigir

precisamente el cumplimiento de la obligación que va en el

documento y que será la base del ejercicio de la acción penal.

Si analizamos la reciente jurisprudencia de nuestros

Tribunales nos encontraremos con otro laudo donde expresamente se

163
reconoce a la sentencia de quiebra como un requisito de

procesabilidad:

“1º. Que cabe, en primer término, precisar que contrariamente

a lo que sostiene la Fiscalía Nacional de Quiebras en su recurso,

la sentencia declaratoria de la quiebra en sede civil no

constituye una condición objetiva de punibilidad sino un requisito

de procedibilidad y, en su caso, de procesabilidad, para iniciar

el sumario de calificación de la quiebra y, eventualmente, someter

a proceso al fallido; que conforme la Ley Nº 18.705, la quiebra de

un deudor puede ser fortuita, culpable o fraudulenta por lo que si

bien la declaración de quiebra en sede civil faculta a los

acreedores, al síndico o al propio juez civil que la declaró para

oficiar al juez del crimen a fin de que proceda a la calificación

penal de los hechos y circunstancias que la provocaron, la sola

declaración de quiebra y la solicitud de calificación no

constituyen una condición que obligue al juez en lo criminal a

condenar en definitiva al fallido por alguna de las presunciones

de culpabilidad o fraude que contienen los artículos 219 y 220 de

la Ley 18.175, si en definitiva y conforme a las pruebas rendidas

en el respectivo proceso de calificación, los hechos que se

someten a su conocimiento no se encuadran estrictamente en los

motivos previstos por la Ley para que operen dichas presunciones y

164
en consecuencia no produzcan al sentenciador la convicción

necesaria para condenar al acusado.”77

Sin perjuicio de lo recientemente transcrito, ante lo

expuesto por la mayor parte de la doctrina y de lo establecido,

las mas de las veces por la jurisprudencia, éstos memoristas

pueden concluir que en Chile la naturaleza de la declaratoria de

quiebra es ser una condición de punibilidad, con todas las

consecuencias ya tratadas respecto al punto que se refiere a

cuando se configura el delito y desde cuando comienza a correr los

plazos de prescripción.-

10.- EL JUICIO DE CALIFICACIÓN. INCIDENCIA DE LA REFORMA

PROCESAL PENAL.

Esta materia es fundamental debido a que el juicio de

calificación es la fórmula que la ley ha establecido para

investigar la quiebra del deudor del artículo 41 y lograr

determinar si es fortuita, culpable o fraudulenta. Con ello se

busca castigar penalmente a los autores, cómplices y encubridores

de los ilícitos. El juicio de calificación entonces, es un juicio

penal.

Será Tribunal Competente, siempre, el Juez de Garantía en la

etapa de investigación y el Tribunal Oral en lo Penal en el

77
Corte de Apelaciones de Santiago, fallo 8ª sala, de fecha 23.03.05, Causa Rol Nº 75647-99.
165
conocimiento en única instancia del Juicio Oral, si se llega a él,

debido a que el proceso penal puede terminar en virtud de alguna

salida alternativa, como podría ser un acuerdo reparatorio.

Con todo, la investigación siempre quedará radicada en el

Ministerio Público. El Ministerio Público conocerá si:

1.- La junta de acreedores o cualquier acreedor interpone

querella o denuncia cualquiera de los hechos previstos en los

artículos 219, 220 y 221.

2.- Si no hay denuncia o querella de las personas indicadas,

la Superintendencia de Quiebras podrá denunciar si estima que hay

antecedentes suficientes para poder iniciar una investigación por

los delitos de quiebra fraudulenta o culpable.

3.- Con todo, el Ministerio Público, siempre puede de oficio

iniciar una investigación.

En lo referente al tema de la competencia, habrá que utilizar

la regla general que sería donde se cometió el delito, pero la

pregunta es ¿dónde se cometió el delito de quiebra fraudulenta? Es

difícil la respuesta, pero:

1.- Puede ser donde se declaró la quiebra.

2.- Otros pueden decir que fue en el lugar donde se generó el

hecho que dio lugar a la presunción de quiebra.

En cuanto a la tramitación, conforme a la modificación que

introdujo la Ley Nº 19.806 del año 2002, que adecuó una serie de

normas a la Reforma Procesal Penal, se derogaron todos los

166
artículos que analizaban este tópico. Sin embargo, no estableció

ninguna norma que estableciera el régimen de tramitación del

Procedimiento de Calificación.

Por ello, y en aplicación de las reglas generales, es forzoso

concluir que se regirá por las normas del Código Procesal Penal.

Es decir, habrá una etapa de investigación, una etapa intermedia y

una etapa de Juicio Oral.

Es interesante poder determinar si es procedente o no las

llamadas “Salidas Alternativas” del Juicio Oral, ya que el fiscal

de acuerdo a la pena, podría proponer una suspensión condicional

del procedimiento, Ahora, dada la naturaleza de la quiebra, como

un procedimiento dirigido contra una persona que “en apariencia”

es insolvente, podríamos concluir que un Acuerdo Reparatorio sería

más complejo, pero podría aceptarse con fórmulas muy imaginativas.

Jurisprudencia.

Con fecha 24 de agosto del año 2005, la Segunda Sala de la

Excelentísima Corte Suprema, falló un recurso de nulidad deducido

contra sentencia dictada por el Tribunal del Juicio Oral en lo

Penal de Temuco de fecha 19 de mayo del 2005, que interpuso al

enjuiciado R.R.K. el castigo de tres años de presidio menor en su

grado medio, accesoria de suspensión de cargo y oficio público

durante el tiempo de la condena, por su responsabilidad de autor

del delito de quiebra fraudulenta, perpetrado en dicha ciudad


167
entre el 7 de junio de 2000 y el 7 de junio de 2001. También fue

sancionada M.V.L. a sufrir sesenta y un días de presidio menor en

su grado mínimo y las accesorias pertinentes, como cómplice del

referido ilícito, siendo ambos condenados al pago de las costas

del proceso, otorgándoseles la remisión condicional de la pena

principal; acogiéndose además la acción civil de indemnización de

perjuicios dirigida en su contra, con costas. En contra de este

veredicto la defensa de la encausada formalizó sendos recursos de

nulidad.

Lo que para efectos de esta Memoria interesa, es el argumento

referido a la temática de la quiebra fraudulenta, cuyo recurso de

nulidad se fundamentó en que la sentencia atacada adolece de

errónea aplicación del derecho, específicamente los artículos 41,

52 Nº 1, 218, 220, Nºs 1º y 3º, 221 Nº 2º y 234 de la Ley Nº

18.175, sobre quiebras. Asegura que los tipos penales descritos en

este texto legal requieren de un sujeto calificado o especial,

señalado en el artículo 41 de dicho ordenamiento, determinación

que no corresponde hacer en sede criminal, sino por el contrario,

es el juez civil el competente para realizarla en la declaratoria

de quiebra, y sólo en dichos casos se la podrá calificar

penalmente, según lo establece el artículo 218 de la Ley de

Quiebras, siendo esta circunstancia un presupuesto indispensable,

en virtud del principio de legalidad en materia penal. Expresa que

el imputado R.R.K. no es deudor de aquellos contemplados en el

168
artículo 41, ya que no se ha cumplido con las exigencias de los

artículos 218 y 220 de la Ley de Quiebras, por lo que su

bancarrota no puede ser declarada fraudulenta, ni menos se le

pueden aplicar las normas del Título XIII del aludido cuerpo

legal. Sin perjuicio de lo expuesto, continúa el compareciente, se

condena a su representada como cómplice de quiebra fraudulenta, en

la hipótesis del artículo 221 Nº 2º de la Ley Nº 18.175, esto es,

por haber auxiliado al fallido para ocultar y sustraer bienes. El

dictamen objetado, haciendo una errónea aplicación del artículo

220 Nºs 1º y 3º de la reseñada ley, en su considerando décimo,

párrafo cuarto, da por probado dicho ocultamiento, siendo que los

bienes, atendida su naturaleza de inmuebles, no se encuentran

ocultos ni sustraídos, sino por el contrario, los imputados han

dispuesto de ellos para incorporarlos a una compañía que formaron

como socios, facultad que jamás perdieron, ni a su respecto los

acreedores tenían derecho alguno. Prosigue afirmando que cada uno

de los actos celebrados por los inculpados no han provocado

perjuicio alguno a las garantías con que los acreedores

caucionaron sus créditos, las que hasta la fecha se mantienen

intactas, por lo que no puede calificarse como fraudulenta la

bancarrota. Asimismo, constituye un error de derecho atribuirle

complicidad en la quiebra fraudulenta, en circunstancias que los

hechos por ella realizados lo fueron antes de la cesación de

pagos. Las hipótesis de complicidad requieren que el deudor

169
falente se encuentre en estado de cesación de pagos, lo que el

veredicto no ha dado por acreditado, no sirviendo a estos efectos

la fecha de la declaratoria de quiebra, sino que debe ser

determinada en la sede penal. Sólo merced a estas equivocaciones

es que la sentencia ha podido concluir con un castigo a su

representada. La influencia es manifiesta, puesto que si no se

hubiese incurrido en ellas, debió absolverse a ambos imputados.

El considerando 18º del fallo de nulidad, haciéndose cargo de

las alegaciones anteriormente expuestas, indicó:

“Que las defensas de los comparecientes, durante el juicio

oral, cuestionan la calidad de comerciante de R.R.K., en los

términos precisados por el artículo 41 de la Ley de Quiebras,

concluyendo que se ha condenado al encausado por un hecho atípico,

alegación que renovó en estrados y que no aparece atendible puesto

que esa condición debe declararse necesariamente en sede civil, en

la gestión que origina la solicitud de quiebra del deudor, al

tenor de lo que prescriben las normas del Título IV de la Ley Nº

18.175, de modo que lo resuelto por el juez civil, que conoció de

esa petición, en cuanto el fallido tenía la calidad de agricultor,

quedó determinado por sentencia firme y torna improcedente renovar

la discusión entre este proceso que, por lo demás, no es de

competencia de los tribunales criminales, tal como lo afirman los

recurrentes. Es útil dejar en claro que la sentencia declaratoria

de bancarrota en sede civil no constituye un requisito de

170
procesabilidad indispensable para iniciar el juicio de

calificación de la misma y, eventualmente, condenar al fallido,

por lo que no resulta válida esta fase penal sin aquélla. Luego,

según consta de la motivación undécima, I.O.R. depuso que en

contra de la sentencia declaratoria de quiebra que otorga la

calidad de deudor agricultor a R.R.K., se interpuso reposición

especial, que fue desechada, recurriéndose de apelación y casación

en la forma, con los mismos negativos resultados, lo que atestigua

que el punto en análisis quedó determinado suficientemente en el

estadio procesal correspondiente.”

El considerando 20º expresó lo que sigue:

“Que, igualmente, es importante destacar que no obsta a la

concurrencia del tipo objetivo del hecho punible, vale decir, el

ocultamiento, la naturaleza de los bienes caucionados, por cuanto

el objeto material de esta figura son los bienes concursables,

sean muebles o inmuebles, corporales o no, e incluso intangibles.

Ocultar bienes supone sustraerlos a la posibilidad de que sean

habidos por los acreedores para hacerse pago en ellos, existiendo

así ocultación material, cuando se secuestra alguna cosa de donde

pueda ser vista, colocándola donde se ignore que la hay; y

ocultación jurídica que acaece al practicarse cualquier operación

jurídica que el deudor ejecute con el designio de poner los bienes

fuera del alcance de sus acreedores. De esta modalidad de

ocultamiento son susceptibles las heredades. En el caso sub-lite,

171
ha quedado comprobado que el agente llevó a cabo el comportamiento

que describe el artículo 220 Nº 1º, de la Ley Nº 18.175, al

celebrar compañías colectivas civiles, usando razones sociales que

excluían su nombre de ellas, para luego traspasarlos a otras

sociedades que lo aportaron a una compañía extranjera.”78

11.- LA VENTA DE LA EMPRESA COMO UNIDAD ECONÓMICA.

La Ley de Quiebras Nº 18.175 no había introducido cambios

radicales en relación a la abrogada Ley Nº 4.558; salvo en lo

referente al reconocimiento y tratamiento legal orgánico de la

incautación, y la conceptualización que hace el artículo 41 acerca

de su aproximación en la práctica a la idea de empresa contenida

en el inciso final del artículo 3º del Código del Trabajo.

El hecho de que se haya recurrido a una dicotomía amplísima,

a fin de diferenciar al deudor (para los efectos de la legislación

concursal), según ejerza o no alguna actividad comercial,

industrial, minera o agrícola, nos evoca la idea de actividad

ligada a una función empresarial, mejor aún, a una empresa. Idea

que ha sobrepasado con latitud los limitados conceptos que para

esta materia contiene nuestro Derecho Común, y en particular

nuestro Código de Comercio, y que ha dado lugar a una enorme

multiplicidad de doctrinas e interpretaciones en torno al concepto

de empresa, que han imposibilitado allegar a un concepto unitario

y acorde con todo su contexto.


78
Corte Suprema, 2ª Sala integrada por los Ministros Chaigneau, Cury, Rodríguez y abogados
integrantes Fernández Richard y Pfeffer. Fallo de fecha 24.08.05, Causa Rol Nº 2685.
172
Debemos recalcar, sin embargo, que esta conceptualización

empleada por la legislación concursal, si bien es novedosa en su

ámbito, no lo es en nuestra legislación, toda vez que en ella, ya

habíamos tenido oportunidad de conocer una definición de empresa,

creada precisamente en base al desarrollo de las actividades que

hoy nos refiere la Ley de Quiebras.

En efecto, es del caso reparar en una situación que -al

parecer- ha pasado desapercibida, en circunstancias, que conlleva

a un razonamiento demostrativo en el sentido que hemos


explicitado; la Ley Nº 16.250 de 21 de abril de 1965, relativa al

impuesto a la renta (hoy derogada), definió en aquella época qué

debía entenderse por empresa: "todo negocio, establecimiento u

organización de propiedad de una o varias personas naturales o

jurídicas, cualquiera que sea el giro que desarrolle, ya sea éste

comercial, industrial, agrícola o minero, de explotación de

riquezas del mar u otra actividad".

Adviértase que el hecho de traer a colación aquí esta

definición, además de las razones que se dan enseguida, está

justificada de algún modo en nuestro actual Código del Trabajo, el

cual en su artículo 47, haciendo un esfuerzo por comprender las

mismas entidades y actividades, que estarán afectas a la

obligación del pago de gratificaciones en beneficio de los

trabajadores que presten servicios en tales empresa. En efecto, a

la letra se lee: "Los establecimientos mineros, industriales,

comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que

persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obligados a

llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o


173
excedentes líquidos en sus giros, tendrán la obligación de

gratificar anualmente a sus trabajadores..."

Ahora bien, la ley de quiebras ha recogido esencialmente los

mismos conceptos, al referirse en su artículo 41 a los deudores

que desarrollen una actividad comercial, minera, industrial o

agrícola.

El vocablo "actividad", de conformidad al recto sentido que

de él nos entrega el Diccionario de la Real Academia de la Lengua

Española, proviene del latín "activitas" y significa: "Conjunto de


operaciones o tarea propias de una persona o entidad", y, a su

vez, del mismo modo tenemos que la expresión "entidad", debe

entenderse como una "colectividad considerada como unidad".

Como vemos, tales expresiones, unidas a conceptos como los de

"comerciales", "industriales", "mineros" o "agrícola", están nada

más cerca del concepto de empresa que se ha definido para el

Derecho Laboral, toda vez que, esta persona o colectividad

considerada como unidad, y que desarrolla un conjunto de

operaciones o tareas que le son propias tales como las

comerciales, industriales, mineras o agrícolas, supone

necesariamente una organización de medios personales, corpóreos o

incorpóreos, dotada de una dirección, y ordenados a la obtención

de un fin común. Ahora bien, esta finalidad común puede ser,

siguiendo la definición aludida, económica, social, cultural o

benéfica.

Como apreciamos, todas las actividades de índole comercial,

minera, industrial o agrícola quedan comprendidas en la más amplia

finalidad económica a que se refiere el inciso final del artículo


174
3º citado. Asimismo, por consiguiente, forzoso es concluir que el

concepto de empresa contenido en la legislación del trabajo, es de

una extensión mayor que la idea que observamos en el mismo

sentido, en la legislación concursal. Así, toda actividad

comercial, industrial, minera o agrícola está contenida en forma

global dentro de la finalidad económica a que hemos hecho mención.

Empero, las finalidades que pueden acordarse para una empresa, de

conformidad a lo previsto en el precepto que ocupa nuestra

atención, son aun mucho más amplias y comprensivas que las del
artículo 41 citado.

Ciertamente, aguzando nuestro ingenio, podemos llegar a

concluir innúmeras consecuencias con alguna relativa importancia

en este tema; sin embargo, dos son a nuestro juicio las que

revisten un real interés para nuestro estudio, a saber:

i) La primera, es que el elemento determinante para cada caso

es de una tangible materialidad, o, mejor aún, se trata de

cuestiones esencialmente de hecho, que exigirán en cada situación,

para ser configuradas para el derecho, el empleo de una operación

racional que implique la subsunción por parte del exégeta, de los

elementos configurativos y su adecuación a la norma, debiendo

tener en ambos eventos, hipótesis de hecho similares, cuando no

idénticas, según ha quedado demostrado anteriormente, y

ii) La segunda, y con esto nos acercamos al punto central de

esta parte del trabajo, es que la quiebra, entonces, afectará

normalmente a esa entidad que el Derecho del Trabajo ha definido

como empresa, en cuanto en su virtud pueden verse desfigurados

absolutamente los elementos que le son consustanciales, donde la


175
manifestación corpórea estará dada por la ausencia de su

ordenación primitiva, de modo tal que, si aplicamos el proceso

racional de contrastar los elementos que el legislador ha estimado

como relevantes y sine qua non, con la norma que ha definido la

empresa, podremos apreciar que ella puede haber dejado de existir,

a causa de la declaratoria de quiebra, y de ello, se seguirán

importantísimas consecuencias legales.

La mantención de una empresa en su pleno desempeño productivo

o en la prestación de los servicios que le son inherentes a su


finalidad principal, y, cumpliéndose ciertas condiciones mínimas

para su funcionamiento, podrían dar lugar a la configuración de

causas graves que tornen aconsejable el inicio inmediato de su

giro efectivo, una vez que la quiebra ha sido declarada.

El artículo 111 de la ley del ramo establece, entre otras

reglamentaciones, que el síndico podrá proponer a la Junta de

Acreedores, si lo estimare conveniente, la continuación efectiva

del giro del fallido (sea total o parcialmente), o la enajenación

del todo o parte del activo como un conjunto de ambas. Sobre esta

proposición la Junta deberá pronunciarse en la misma reunión o, a

más tardar, en la próxima, sea ésta ordinaria o extraordinaria.

Con todo, y atendida la naturaleza jurídica de este excepcional

instituto, el legislador estableció que, aun son la proposición

aludida la Junta podría acordar la continuación efectiva o

definitiva del giro de la actividad de la empresa caída en

falencia. La diferencia está en los votos que, en uno y otro caso,

se requieren para acordarla. En el primer evento se requiere, a lo

menos, que los acreedores que estén por la alternativa de la


176
continuidad representen dos tercios del pasivo de la quiebra con

derecho a voto. A falta de proposición del síndico, se precisa la

unanimidad de ellos. Además, en ambas eventualidades se requerirá

el consentimiento de los acreedores hipotecarios y prendarios

cuyos créditos estaban vencidos al tiempo de la declaración de la

quiebra, según se desprende del artículo 112. Este mismo precepto

en su inciso tercero se pone en el caso que dichas mayorías no se

verifiquen, para lo cual posibilita que los acreedores que se

inclinen por la vía de la continuidad dentro del procedimiento


concursal, excluyan a los disidentes, "pagándoles la cuota que les

corresponde, atendido el importe del activo de la quiebra, o

asegurándoles su pago".

Si no existiera acuerdo entre los acreedores acerca de la

delimitación de esa cuota y del plazo y garantía para el pago

según el caso de que se trate, "...podrá hacerse por el tribunal,

oyendo al síndico y a los acreedores..."

Todas estas providencias adoptadas por el legislador, son

demostrativas de cómo se han proporcionado los medios o

herramientas jurídicas idóneas para procurar la sobrevivencia de

esta universalidad vital y de hecho, cuando ello sea conveniente

para la economía, la cual usualmente ha tomado años en formarse,

habiéndose en ella vertido no sólo el esfuerzo y capital de su

titular, sino también, a no dudarlo, la fuerza intelectual y de

trabajo de quienes en ella han prestado sus servicios, comenzando

desde el más alto nivel directivo, hasta llegar al trabajador que

más bajo se encuentra en la escala jerárquica de la empresa.

177
Lo normal será que, tratándose de la continuidad efectiva del

giro, dicha medida se adopte conjuntamente con la de realizar como

un todo la empresa, en otras palabras como "unidad económica".

Esto se desprende de la lógica complementariedad que regularmente

ha de existir entre las causas, razones y motivos que hagan

aconsejable o conveniente la asunción de una u otra determinación.

Lo cual no deja de tener importancia para nuestro objeto, por

cuanto, pensamos, el indesmentible reconocimiento de una entidad

que llamamos empresa (aunque en forma implícita), y la clara


voluntad de resguardar su subsistencia, a través de la

continuación efectiva de su giro, por un lado; y por otro, la

realización de los bienes que la componen como un todo,

constituyen un fiel reflejo de lo aseverado.

En efecto, la correspondencia que realmente existe entre la

prosecusión efectiva de las actividades del fallido y la

realización de la empresa como unidad económica, deriva de los

motivos que el legislador ciertamente tuvo en vista al momento de

dictar el D.L. Nº 1509 de 1976, cuya normativa central se

encuentra en la actualidad contenida en la propia ley de quiebras,

así como dicho cuerpo legal debía entenderse formar parte de la

antigua ley de quiebras, cuya finalidad fue pretender, con

relativo éxito, evitar que entidades productivas o de servicios,

tales como establecimientos industriales, comerciales, mineros o

agrícolas sufrieran, en sí, y consecuencialmente, para los

intereses de la masa un grave menoscabo al momento de realizarse

los bienes, en base o en torno a los cuales ellas se asentaban

(porque sólo a bienes se refiere), en forma separada o desmembrada


178
entre sí, quebrantando el todo que, en la virtud de su conjunto

seguramente tendría un valor (aunque no siempre y necesariamente

un precio) económico mayor, y una trascendencia social nada

despreciable. El gran mérito que, indiscutiblemente ha tenido en

la evolución jurídica de este asunto el D.L. Nº 1509, ha sido

precisamente acercar el concepto de empresa, al ámbito del Derecho

Común. Asimismo, útil es resaltar que de esta concepción emana un

claro carácter tuitivo, de índole preventivo de la empresa, que es

de suyo importante para nuestro tema, razón por la cual se le ha


traído al tapete: ya que su objeto último ha sido

incuestionablemente el rescate de una empresa a los efectos

naturales de la quiebra, prescindiéndose en alguna forma de

consideraciones de carácter técnico-jurídico, en pos del beneficio

social inmanente en su mantención.

Se puede concluir en este sentido, que la empresa en

principio sobrevive o subsiste a la declaratoria de quiebra si, la

misma, como todo, como la universalidad que es, continúa

efectivamente desarrollando el giro que se estima consubstancial a

su actividad. Es más, resulta prácticamente de la esencia de la

institución, de la continuidad efectiva, la supervivencia del ente

que ha sido definido como empresa por el inciso final del artículo

3º del C. del T., aunque quizás esta interrelación no fue ideada,

en estricto rigor, de esa forma por el legislador; empero, es

evidente su estrecha vinculación actual.

12.- ALGUNAS NOTAS DE DERECHO COMPARADO.

179
La existencia de delitos asociados a la quiebra dicen

comúnmente relación con conductas dolosas encaminadas a defraudar

a los acreedores.

En Estados Unidos, en el Bankruptcy Code79 no existe un

capítulo referido a figuras penales, no obstante la existencia de

delitos relacionados con la quiebra va generalmente asociadas a

estafas a los acreedores y al quebrantamiento de la obligación de

revelar la existencia de bienes (full disclosure), sanciones que

se encuentran en otros textos legales.

La falta de revelación total puede gatillar en un caso

extremo la imposición de sanciones penales por hacer dolosa y

fraudulentamente una declaración falsa en un caso de quiebra.

En México80, el Título undécimo de la Ley Mexicana se refiere

exclusivamente a los aspectos penales del concurso mercantil,

estableciendo penas de cárcel para aquellos comerciantes que

mediante actos o conductas dolosas agraven el estado de

incumplimiento general de las obligaciones y señalando asimismo,

presunciones legales que afectan al deudor comerciante.

El comerciante declarado, por sentencia firme, en concurso

mercantil, será sancionado con pena de uno a nueve años de prisión

por cualquier acto o conducta dolosa que cause o agrave el

incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones.

79
The Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005.
80
Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos de 20.04.1943, reformada por ley de 13 de enero de 1987.
180
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el comerciante

ha causado o agravado dolosamente el incumplimiento generalizado

en el pago de las obligaciones cuando lleve su contabilidad en

forma que no permita conocer su verdadera situación financiera; o

la altere, falsifique o destruya. El juez tendrá en cuenta para

individualizar la pena, la cuantía del perjuicio inferido a los

acreedores y su número (art. 271).

Incurrirá también en penas de uno a tres años el comerciante

o el administrador, director o gerente de la persona jurídica en

concurso, que requerido por el juez del concurso mercantil, no

ponga a su disposición la contabilidad dentro del plazo que se lo

hubiere requerido, salvo que demuestre que le fue imposible por

caso fortuito o fuerza mayor (arts. 272 y 273).

También existe un delito que sanciona con penas de uno a

nueve años al que solicite en concurso mercantil el reconocimiento

de un crédito inexistente o simulado (art. 274).

En Perú, no existe en la Ley General de Sistema Concursal

Peruana de 1989, un título que trate sobre los delitos asociados a

la quiebra, y el delito de quiebra fraudulenta se encuentra

tratado en el Código Penal. Hay tan solo algunas normas que hacen

referencia a los delitos establecidos en el Código Penal.

Es así, por ejemplo, que el artículo 83 de la Ley General

citada establece, entre las “atribuciones y facultades” del

Liquidador: h) Formular las denuncias pertinentes ante el

181
Ministerio Público si constatara la existencia de elementos que

hicieren presumir la comisión de actos dolosos o fraudulentos en

la administración del deudor, o que podrían dar lugar a la quiebra

fraudulenta en la misma, según la regulación contenida en el

Código Penal, lo que deberá ser puesto en conocimiento de la

Junta.

Asimismo, el artículo 101 señala que para que se rehabilite

el deudor, esto es, para que cese el estado de quiebra, deberán

transcurrir cinco años desde la declaración de quiebra, y se

deberá acreditar que no ha sido condenado por los delitos

previstos en los artículos pertinentes del Código Penal.

En España se ha estado debatiendo desde un tiempo a esta

fecha la posibilidad de despenalizar la quiebra. Uno de los

argumentos para ello ha sido la tácita despenalización del delito

del artículo 259 del Código Penal Español, que abriría el camino

para la despenalización definitiva en materia concursal. En

efecto, la Ley Orgánica española 15/200381 modificó, entre otros,

los arts. 259, 260 y 261 del Código Penal español que entraron en

vigor al mismo tiempo que la Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal y

la Ley Orgánica 8/2003 de la misma fecha para la reforma concursal

española. En concreto, el art. 259 fue modificado en el apartado

octogésimo noveno de dicha norma y quedó con el siguiente tenor:

“Será castigado con pena de uno a cuatro años de prisión y multa

81
En España las leyes se denominan por su número y año.
182
de doce a veinticuatro meses el deudor que, una vez admitida a

trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello

ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera

de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de

disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a

pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con

posposición del resto”. Dicha norma por tanto entró en vigor el

uno de septiembre del año 2004 aunque lo único que hizo fue

adaptar la nueva terminología concursal a la Ley 22/2003 que

eliminó la referencia a quiebras, concursos, suspensión de pagos y

quita y/o espera y adopta la referencia a “declaración de

concurso” como única categoría bajo los principios de unidad,

legal, de disciplina y de sistema. De esta forma, se ha

argumentado por la autora española María del Carmen de Vivero, el

análisis penal que de estos supuestos debe realizarse ha de partir

de la nueva normativa concursal en cuanto pueda afectar a los

tipos penales en vigor.82

El estudio del artículo 259 citado ha de hacerse en directa

relación con lo previsto en el art. 40 de la Ley Concursal para

los procedimientos concursales y las insolvencias punibles que se

tramiten después del 1 de septiembre del año 2004; y todo ello

motivado especialmente porque el art. 40 reseñado introduce una

serie de supuestos referidos a las facultades patrimoniales del

82
Del Carmen de Vivero de Porras, María. Insolvencias Punibles y Ley Concursal. Madrid, Editorial Reus,
2005, pág. 119 y sgtes.
183
deudor respecto de la administración y disposición sobre su

patrimonio, una vez declarado el concurso, que es sustancialmente

diferente a la normativa derogada y que previene no la nulidad de

los actos realizados por el deudor, incluso cuando ello suponga un

“acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones,

destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con

posposición del resto”.

El art. 259 del Código Penal español castiga el supuesto

favorecimiento de acreedores o anticipación de pagos, como se ha

denominado en la doctrina y jurisprudencia española y ofrece más

incertidumbre. De una primera lectura recuerda la prohibición del

art. 6 de la ley concursal española, aunque se comprueba que poco

o nada se le parece, pues este artículo establece: “el suspenso

que eluda el concurso o acuerdo de los interventores en sus

operaciones, o verifique cualquier pago sin la autorización

expresa del juez, antes de que los interventores tomen posesión de

su cargo, incurrirá en la responsabilidad definida para el delito

de estafa y los actos y contratos que realice serán nulos e

ineficaces”.

Los actos del suspenso, celebrados sin el concurso o acuerdo

de los interventores, faculta a éstos y en su caso, a los

acreedores, para que ejerciten las correspondientes acciones

legales en orden a la ineficacia de tales actos si les resultaren

perjudiciales.

184
El delito de estafa se sanciona en los artículos 248 a 251

del nuevo Código Penal español. En la suspensión de pagos (art. 6

citado) y en la quiebra (art. 878, 890 y 893), cualquier acto de

disposición patrimonial o generador de obligaciones por el

suspenso o quebrado es nulo, si no está autorizado por el juzgado

o por los órganos auxiliares del concurso, y puede incurrir (el

suspenso) en responsabilidad penal, sancionable como el delito de

estafa. La sanción penal es compatible con la nulidad de los

actos. El delito tipificado en el art. 259 del Código Penal

español, exige el requisito de que el producto obtenido se haya

destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con

posposición del resto. La excepción sobre casos permitido por la

ley es desorientativo. La doctrina a este respecto considera que

forma parte de la descripción del tipo y quiere decir que es un

elemento que debe ser probado, lo que el tipo penal castiga. Ahora

bien, al estar integrado en el tipo quiere decir que es atípica la

acción descrita cuando sea permitido por la ley. El legislador

español quizás haya querido referirse a supuestos de bienes

inembargables, personalísimos, parafernales de la esposa del

quebrado, bienes en tránsito o depósito, etc. Se tipifica el

alzamiento singular en los procedimientos de ejecución colectiva,

como tutela de la pars conditio creditorum, y estudia la

responsabilidad civil de estos delitos de alzamiento, con mención

expresa a los sancionados en los arts. 257 y 258, para poner de

185
manifiesto que la obligación cuyo pago se elude es preexistente y

mantiene su eficacia tras la ejecución del delito, por lo que

reconocer su existencia y condenar en vía penal a una

indemnización, cuyo importe fuera el valor de la prestación de la

obligación impaga, nada agregaría al statu quo.

Lo único que puede hacer desaparecer las consecuencias del

delito es reponer la situación patrimonial del deudor al momento

previo al alzamiento de bienes, a través de la nulidad de los

negocios jurídicos realizados como mecanismos fraudulentos, para

que los bienes afectos a la responsabilidad patrimonial sean los

existentes en aquel momento.

La polémica que había suscitado así la punibilidad de

actitudes del favorecimiento de los deudores a determinados

acreedores, en detrimento de otros, fue resuelta por el Código

Penal de 1995, al introducir en su articulado la descripción de

esa conducta en el texto de su artículo 259.

La única modificación que introduce la Ley Orgánica 15/2003,

modificadora del Código Penal español de 1995, es la sustitución

de la alusión a las diversas formas de constitución en

procedimiento concursal –quiebra, concurso o suspensión de pagos-

que contenía el texto reformado, por el de concurso, en aplicación

del sistema establecido por la nueva Ley Concursal, que unifica

todos aquellos antiguos procedimientos universales en uno solo que

denomina concurso, con independencia de la naturaleza de la

186
persona del deudor –natural o jurídica- y del carácter de su

actuación –comerciante o no comerciante-.

De esta manera, las lagunas que presenta esta regulación

produce cierta incertidumbre en la faceta penal de la conducta del

deudor que incumple las prohibiciones de las facultades de

disposición y administración, porque nada se prevé para el caso de

que la administración no se pronuncie sobre la sanación del acto,

ni para el caso de que no ejercite la acción de anulación, aunque

en este segundo supuesto, si se establecen unos plazos de

caducidad para su ejercicio, pareciendo, que entretanto, se

produce una situación de interinidad que puede dificultar la

persecución penal de la infracción. Esto, porque si se parte de

que el artículo 259 contiene una norma penal en blanco cuando se

refiere a la justificación por el respaldo legal, o de la

autorización judicial o de la administración del concurso, su

vacío debe complementarse con la normativa que permite esas

autorizaciones, y en ese caso, la posibilidad de confirmación o

convalidación posterior condicionará, y tal vez imposibilite, la

persecución penal de la conducta aparentemente antijurídica.

En Argentina, el Código Penal de dicho país prevé altas

sanciones por los delitos de quiebra fraudulenta o “vaciamiento de

empresas”. No obstante, en la práctica, se presenta una situación

que se ha calificado de “impunidad de la quiebra fraudulenta”, por

187
cuanto muchas firmas locales prefieren no denunciar los casos para

evitar que se conozcan las fallas internas de su funcionamiento.

En efecto, el Título VI del Código Penal argentino,

intitulado “Delitos contra la Propiedad”, contiene un Capítulo V

que se refiere a los “Quebrados y otros deudores”, artículos 176 a

180. En ellos se señala que será reprimido, como quebrado o

fraudulento, con prisión de dos a seis años e inhabilitación

especial de tres a diez años, el comerciante declarado en quiebra

que, en fraude de sus acreedores, hubiere incurrido en alguno de

los hechos siguientes:

1º Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o

pérdidas;

2º No justificar la salida o existencia de bies que debiera

tener, substraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la

masa;

3º Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.

Será reprimido, también, como quebrado culpable, con prisión

de un mes a un año e inhabilitación especial de dos a cinco años,

el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado

a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relación al capital

y al número de personas en su familia, especulaciones ruinosas,

juego, abandono de sus negocios, o cualquier otro acto de

negligencia o imprudencia manifiesta.

188
De esta manera, y si bien el Código Penal argentino prevé

sanciones de hasta seis años de prisión a responsables de una

quiebra fraudulenta o del vaciamiento de empresa, ese máximo puede

llegar a multiplicarse si además se comprueba la comisión de otros

delitos.

Podrían, de esta manera, sumarse penas por evasión

tributaria, que condena con hasta nueve años de prisión por casos

agravados o estafas y defraudaciones.

La ley penal argentina prevé el caso de concurso real de

delitos y dispone la reconstrucción de las escalas sancionatorias.

El nuevo cálculo se realiza de la siguiente manera: cuando se

sucedan distintas conductas independientes reprimidas con una

misma especie de pena, la sanción aplicable tendrá como mínimo el

mínimo mayor, y como máximo, la suma aritmética de las penas

mayores correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, fija

un límite a aquella suma, la cual no podrá exceder de 50 años de

reclusión o prisión, cifra que fue elevada en septiembre del 2004.

Pero el tema que se ha instalado en la doctrina concursal

punitiva argentina, es el de un verdadero escenario de “impunidad

concursal”, debido a lo siguiente: más allá de que la ley

argentina castiga fuertemente el vaciamiento de una empresa o una

quiebra fraudulenta por la concurrencia de otros delitos,

alcanzando incluso penas similares a las que contempla la

189
legislación de Estados Unidos, la realidad muestra una situación

diferente a lo que sucede en otros países.

Datos elaborados por distintas organizaciones gubernamentales

y no gubernamentales, han demostrado que en la Argentina sólo un

5,3% de los casos de fraude llevó a juicio a los responsables de

delitos, pese a que estos delitos afectaron entre los años 2005 y

2006 al 22,9% de las empresas radicadas en el país. En tanto el

14,2% no realizó denuncia alguna y el 3,4% restante no informó

como procedió la compañía.

El tema está en que las grandes compañías en la Argentina no

quieren que se judicialicen los casos de fraude por una cuestión

institucional. Prefieren un arreglo privado –donde el responsable

restituya la situación- y evitar así que se de publicidad sobre

las fallas internas de control que tienen las compañías. La

posibilidad de no denunciar, es un derecho que tienen las

empresas. Si bien la quiebra fraudulenta y las defraudaciones

calificadas son delitos de acción pública, la ley argentina no

obliga a los particulares a informar a la Justicia la comisión del

ilícito, salvo que se trate de un funcionario público o de un

profesional vinculado al ejercicio de la medicina83.

CAPÍTULO QUINTO:

83
Méndez, Pablo. La ley argentina castiga duramente el fraude corporativo. Buenos Aires, Infobae, 2006.
190
“PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL GENERAL Y SU RELACIÓN CON EL

DERECHO PENAL CONCURSAL”

1.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL.

1.1. El Principio de Legalidad.

El principio de legalidad, consustancial al Estado de

Derecho, tiene su origen histórico en la Revolución Francesa y su

origen ideológico en el pensamiento de la Ilustración. Vino a

suponer el deseo de sustituir el gobierno caprichoso de los

hombres por la voluntad general, por la voluntad expresada a

través de la norma, de la ley. El gobierno de los hombres, del

soberano, es sustituido, por tanto, por la vigencia de la

voluntad general. Se pretende, en un primer momento, que la ley,

expresión de la voluntad general a través de la Asamblea

Nacional, sea la única fuente del Derecho. Muy pronto puede

comprobarse como ello no es posible: la complejidad de la vida

resulta muy superior a las posibilidades reales de la Asamblea

Nacional. El monopolio de la ley será sustituido por la primacía

de la ley, expresión de la supremacía del poder legislativo sobre

los otros poderes del Estado. En el esquema de división de

poderes, clásico de Montesquieu, el poder legislativo es el

superpoder: el primer poder del Estado, el que ostenta la

191
representación de los ciudadanos. Ni el poder ejecutivo puede

tomar decisión alguna que vaya en contra de la voluntad general,

ni el poder judicial aplicar más Derecho que el que emana de esa

voluntad general.

Pero algunas zonas del ordenamiento, por su especial

importancia, van a quedar sometidas a una reserva de ley. La

reserva de ley significa que sólo mediante una declaración del

legislativo es posible regular determinadas materias. Supone la

existencia de ámbitos que sólo pueden ser regulados por ley.

Entre ellos, se encuentra tradicionalmente el Derecho Penal.

La significación técnica del principio de legalidad,

expresado en la reserva de ley penal, fue enunciada por Feuerbach

con el aforismo latino "nullum crimen sine lege praevia, stricta

et scripta; nulla poena sine lege; nemo damnetur nisi per legale

iudicium", al que hay que añadir el principio de legalidad en

materia de ejecución de las penas.

La expresión por Feuerbach del referido principio tiene su

origen en lo que pudiéramos denominar una necesidad conceptual

derivada de la función de la pena que para este autor venía

constituida por la teoría de la coacción psicológica: se trata de

amenazar a los ciudadanos con la aplicación de una pena para que

se abstengan de cometer el delito; teoría, por cierto, bien

cercana a la actualmente dominante de la motivación. Pues bien,

para que tal función pueda llevarse a cabo, es necesario que los

192
ciudadanos conozcan el alcance de la amenaza penal y sobre todo

sepan cuál es el ámbito de las conductas prohibidas. De esta

manera, resulta necesaria la existencia previa de la delimitación

de las conductas prohibidas así como de las amenazas penales que

su verificación ha de comportar.

Hoy, sin embargo, el principio de legalidad, tanto en su

dimensión política cuanto en la técnica, alcanza una categoría

indiscutible de garantía del ciudadano frente al poder punitivo

del Estado, y se traduce en los cuatro principios anteriormente

enunciados: no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta,

no hay pena sin ley, la pena no puede ser impuesta sino en virtud

de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley, y la

ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley y en

los reglamentos: son los denominados principios de legalidad

criminal, penal, procesal y de ejecución y que guiarán nuestro

trabajo de ahora en más.

En suma, el principio de legalidad continua ejerciendo una

doble función: la política, que expresa el predominio del poder

legislativo sobre los otros poderes del Estado y que la convierte

en garantía de seguridad jurídica del ciudadano, y la técnica,

que exige que el legislador utilice a la hora de formular los

tipos penales cláusulas seguras y taxativas. Las expresiones más

importantes del principio de legalidad son la reserva de ley (lex

scripta), la prohibición de analogía (lex stricta), el principio

193
de irretroactividad (lex praevia), así como el principio non bis

in ídem, en virtud del cual no pueden ser castigados unos mismos

hechos más de una vez.

El principio de legalidad se encontraba consagrado en el

artículo 11 de la Constitución Política de 1925 que señalaba lo

siguiente: "nadie puede ser condenado, si no es juzgado

legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho

sobre que recae el juicio". Esta disposición, se encuentra

reemplazada hoy día por los incisos séptimo y octavo de la

Constitución Política de 1980, con arreglo a los cuales "ningún

delito se castigará con otra pena que la que señale una ley

promulgada con anterioridad a su perpetración a menos que una

nueva ley favorezca al afectado" (nulla poena sine lege) y

"ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que

sanciona esté expresamente descrita en ella" (nullum crimen sine

lege). La primera de estas disposiciones se reitera, además, en

el artículo 18 del Código Penal, y ambas en el artículo 1° inciso

primero de ese mismo cuerpo legal.

La nueva redacción constitucional mejora en varios aspectos

la formulación del principio, separándolo por completo de nulla

poena sine iudicio, distinguiendo el nulla poena del nullum

crimen y consagrando de manera expresa la retroactividad de la

ley más favorable al reo. Su texto, sin embargo, excluye todavía

194
de la reserva las medidas de seguridad y corrección, lo cual,

atendido el estado actual de la cuestión, es poco deseable84.

En materia concursal este principio de legalidad se recoge

en los ilícitos que hemos analizado, desde el momento que el

legislador se ha preocupado de establecer con claridad, si bien a

nivel de presunciones, aquellas conductas típicas que al

sentenciador le deben ser presentadas para exigir la aplicación

de una pena. Creemos que nuestra ley de quiebras cumple con este

principio, desde el momento que trata de cubrir la mayor parte de

las conductas atentatorias al bien jurídico protegido por los

delitos concursales. Tal vez el único reproche que en este

sentido deba efectuarse, radica en la difusa causa de quiebra

fraudulenta que contempla el numeral 16 del artículo 220, cuando

señala que se presume fraudulenta la quiebra del deudor, en

general, siempre que hubiere ejecutado dolosamente una operación

cualquiera que disminuya su activo o aumente su pasivo. Creemos

que esta norma atenta en algo al principio en examen, desde el

momento que falta el rigor científico en una ley de tipo penal.

1.2. El Principio de Taxatividad.

El principio de legalidad no debe limitarse a la reserva

formal de ley. En sentido material, es necesario que la voluntad

84
Enrique Cury. Op. Cit., pág. 145.
195
del legislativo sea de tal naturaleza que permita al ciudadano

conocer con un grado máximo de certeza el ámbito y alcance

aplicativo de las normas penales. De nada serviría cumplir

formalmente con el principio de legalidad, con la reserva de ley,

si los preceptos penales se limitaran a afirmar que comete delito

el que lleve a cabo cualquier conducta que atente a las buenas

costumbres o al sano sentimiento popular. El principio de

taxatividad exige que el legislador emplee una técnica de

creación, de elaboración de la norma, en virtud de la cual sea

posible, con una simple lectura del precepto, conocer hasta dónde

llega éste, hasta dónde puede o no puede actuar el ciudadano,

dónde comienza el Derecho Penal. Y en ese sentido, debe

denunciarse la proliferación del uso de términos no claros para

el ciudadano, de términos técnicos, de elementos normativos, que

remiten a valoraciones distintas de la voluntad del legislador,

al abuso de la ley penal en blanco. El principio de legalidad,

pues, puede verse materialmente vulnerado por la utilización de

técnicas formalmente respetuosas con la reserva de ley pero que

materialmente vengan a suponer un quebranto claro de su espíritu

y voluntad. El legislador debe utilizar conceptos claros y

precisos, realizar el mayor esfuerzo posible de concreción. Que

en ocasiones necesite utilizar conceptos vagos y genéricos, es

indiscutible, que debe evitar su abuso, también. Los denominados

conceptos jurídicos indeterminados o pendientes de valoración

196
pueden perfectamente hacer caer la bondad de toda una legislación

si, mediante ellos, no se consigue establecer con claridad cuál

es el alcance y contenido de las definiciones penales.

En materia de ley concursal penal, podemos decir de este

principio lo mismo que dijimos del principio de legalidad.

1.3. El Principio de Prohibición de la Analogía.

Otra consecuencia del principio de legalidad es la

prohibición de la analogía. La analogía consiste en la aplicación

de una ley a un supuesto no previsto en ella pero de similares

características a otro que sí pertenece a su ámbito de

aplicación. La similitud de características debe ser axiológica:

se trata, por tanto, de una aplicación de la ley más allá de su

ámbito de extensión, a un supuesto no previsto en ella pero

axiológicamente similar a uno que sí lo está. Estamos ante una

doble operación lógica: se obtiene una regla general de los

supuestos previos en la ley, y se desciende luego de lo general a

lo individual al supuesto no previsto en ella. Según se trate de

la aplicación analógica de la ley o de la aplicación analógica de

los principios generales del Derecho estaríamos ante una

analogía legis o ante una analogía iuris. Como, obviamente, a

quien corresponde la aplicación de las leyes es a los tribunales

de justicia, la analogía constituye una clara invasión de la

197
voluntad del judicial en la del legislativo y, en ese sentido,

una absoluta vulneración del principio de legalidad.

Afirmado lo anterior, conviene realizar algunas

matizaciones. Suele distinguirse entre aquella analogía cuya

aplicación se realiza en perjuicio del reo (in mala partem) de

aquella que se realiza en su favor (in bonam partem). En

realidad, tan sólo la primera afecta a los derechos fundamentales

del ciudadano; es más, sólo la primera es genuinamente penal

-señala el profesor español Juan Carlos Carbonell- "en la medida

en que supone restricción de derechos". Es por ello, unánime la

doctrina en rechazar la analogía in mala partem como una

gravísima vulneración del principio de legalidad y de seguridad

jurídica.

Suele también diferenciarse entre analogía e interpretación

analógica. La mal llamada interpretación analógica no es sino la

aplicación extensiva, o, si se prefiere, incluso analógica de la

ley, en virtud de una cláusula de cobertura contenida en la

propia norma. Los problemas reseñados para la admisión de la

analogía in bona partem desaparecen cuando exista una cláusula de

apoderamiento. En estos casos, es el propio legislador el que

decide ampliar el ámbito de extensión de la ley a supuestos no

expresamente previstos por él, consciente, las más veces, de las

limitaciones de todo ser humano para prever las posibles

198
circunstancias de la vida. El número 1° del artículo 11 de

nuestro Código Penal es el ejemplo más claro. Señala:

"Art. 11. Son circunstancias atenuantes:

1° Las expresadas en el artículo anterior, cuando no

concurren todos los requisitos necesarios para eximir de

responsabilidad en sus respectivos casos."

Se prevé aquí una atenuante de análoga significación a las

que siguen en la enumeración, aunque, eso sí, debe aplicarse a

aquellos supuestos en los que se dan las circunstancias de

análoga significación a aquellas que sí han sido expresamente

previstas en la ley. Aquí ya no existe inconveniente alguno: es

el propio legislador el que ha delegado su función. Y como lo ha

hecho sin merma alguna de los derechos del ciudadano puede

afirmarse que su postura es perfectamente adecuada a las

exigencias del principio de legalidad.

Diferente es la cuestión cuando se trata de cláusulas de

permisión de la analogía in mala partem, porque aquí, sí se

quiebra claramente el principio de seguridad jurídica, el de

certeza y, por consiguiente, el derecho de los ciudadanos de

saber de antemano cuando las conductas van a estar o no

prohibidas. La interpretación analógica in mala partem ha de ser,

por tanto, rechazada. Por otra parte, esta técnica permitiría

vulnerar las exigencias del principio de legalidad, con la

apariencia del respeto al Estado de Derecho: bastaría con una

199
norma general de autorización a la aplicación analógica para que

el Derecho Penal permaneciera completamente abierto y la

inseguridad jurídica dominara absolutamente.

Suele ponerse como ejemplo de lo que hasta aquí se viene

diciendo, la Ley de 28 de junio de 1935 que modificó el Código

Penal del Tercer Reich y que declaraba como delictiva cualquier

conducta que merezca castigo según el concepto básico de una ley

penal y según el sano sentimiento popular, añadiendo que si

ninguna ley penal determinada puede aplicarse directamente al

hecho, será castigado éste conforme a la ley cuyo concepto básico

corresponda mejor a él.

La conclusión de poder aplicar la analogía in bona partem,

señala el profesor Cury, se deduce, en primer lugar, de los

textos legales imperantes, pues tanto los incisos séptimo y

octavo del N° 3 del artículo 19 de la Constitución Política como

el artículo 18 del Código Penal, disponen solamente que lo que no

puede hacerse si no lo autoriza la ley expresamente es

"establecer penas" o "castigar". Por consiguiente, nada obsta a

la construcción analógica de eximentes, cuya consecuencia será

excluir el "castigo". Y si eso no es posible, a fortiori debe

serlo también en la elaboración analógica de atenuantes.

Por otra parte, tanto la Constitución como la ley consagran

expresamente la retroactividad de la norma penal más benigna.

Ahora bien, si en esto ha querido hacerse excepción al principio

200
de reserva para beneficio del reo, uno puede pensar lícitamente

que pertenece al espíritu general de la legislación hacerlo

imperar únicamente cuando su inobservancia perjudica al autor.

Por último, aceptar la analogía in bona partem coincide con

los fundamentos más profundos del nulla poena. Si, como afirma el

profesor Novoa Monreal, el derecho penal está "encargado de

proteger, no a la comunidad, sino al individuo que se rebela en

su contra"85, entonces, parece lógico evitar que se sorprenda a

éste mediante la imposición de una pena no prescrita en la ley,

pero nada impide que se le conceda una absolución o una atenuante

inesperadas.

El legislador concursal penal, si bien trató de cuidarse

mucho en no utilizar el elemento analógico al crear estas

figuras, creemos que se descuidó en la última parte del artículo

221 de la Ley de Quiebras cuando, al establecer los casos de

complicidad en la quiebra fraudulenta señaló: “En los demás casos

se aplicarán las reglas generales que, sobre complicidad,

establece el Código Penal”. Aquí existe una doble vulneración a

los principios penales, ya que por una parte se pasa por sobre

del principio de legalidad y taxatividad, y por otra se aplican

por analogía reglas que la propia ley no contempla, y sí lo hace

otro cuerpo legal, como es el Código Penal.

85
Eduardo Novoa Monreal. La evolución del Derecho Penal en el presente siglo. Caracas, Ediciones Las
Torres, 1997, pág. 28.
201
1.4. El Principio "Non Bis in Idem".

El principio non bis in idem tiene un doble significado:

procesal, según el cual nadie puede ser enjuiciado dos veces por

los mismos hechos, y material, en virtud del que nadie puede ser

sancionado dos veces por una misma conducta. Es posible vincular

este principio al de legalidad, reconociendo que aunque no está

expresamente recogido en la Constitución, se puede justificar tal

omisión en virtud de su íntima vinculación a los principios de

legalidad y tipicidad. En virtud de esta sentencia, no

corresponde aplicar una doble sanción, siempre que se den unidad

de sujeto, de hecho, y de fundamento. Pocos problemas plantea la

primera exigencia: no habrá vulneración del principio si las

sanciones son aplicadas a ciudadanos distintos. Por lo que se

refiere a la segunda de las exigencias, es obvio que tampoco hay

vulneración del principio si se aplican a conductas diferentes o,

incluso, a resultados materiales diferentes procedentes de la

misma conducta. Por último, la unidad de fundamento, alude a la

necesidad de que la justificación y finalidad del castigo sea la

misma: no habría vulneración del principio si se sancionara desde

la óptica de dos o más normas distintas una misma conducta,

incluso con un mismo resultado: pensemos en un sujeto que, con

intención de matar, produce unas heridas graves. El mismo hecho

202
puede ser enjuiciado en su doble cualidad de tentativa de

homicidio y de lesiones consumadas. La determinación de en qué

casos estamos ante uno o más hechos y ante uno o más fundamentos

corresponde a la teoría del concurso de infracciones. De momento,

entenderemos por unidad de hecho la unión naturalística y por

unidad de fundamento la de valoración jurídica. No hay

vulneración del principio non bis in idem allí donde para

contemplar la totalidad del hecho es necesario recurrir a más de

una norma jurídica. Como señala Vives Antón, "puede decirse que

habrá concurso de leyes allí donde uno solo de los tipos en

conflicto abarque totalmente el injusto de la conducta delictiva

y habrá concurso de delitos allí donde, para captar completamente

dicho injusto, haya que tomar en consideración varios tipos". El

non bis in idem afecta por tanto a la aplicación de varias normas

que se refieran a una identidad de sujeto, hecho y fundamento:

esto es, que a un mismo individuo, como consecuencia de la

realización de una misma conducta y de la producción de un mismo

resultado, se le aplicarán dos normas distintas cuya

fundamentación sea la misma tutela del mismo bien jurídico; no lo

habrá, en caso de que sean varios los sujetos que actúen, en caso

de que produzcan varios resultados materiales, o en caso de que

se necesiten varias normas para contemplar el total desvalor de

la conducta.

203
Es evidente que la afirmación del principio non bis in idem

obliga al intérprete a seleccionar una norma a aplicar cuando

son varias las que contemplan las posibilidades de sanción. La

elección de la norma preferente excluye la aplicación de las

demás. Es lo que se denomina reglas de solución del "conflicto

aparente de leyes penales".

Este principio ha sido muy cuidado por el legislador

concursal penal. Ello se demuestra en el hecho claro de que no

creó dos figuras delictivas cuando, sin duda, estuvo tentado a

hacerlo. De esta manera, en Chile, una persona no puede ser

castigada por quiebra culpable y por quiebra fraudulenta,

incluso, cuando las causales esgrimidas en su contra se asemejen

(ejemplo art. 219 Nº 6º y art. 220 Nº 14), debido a que se aplica

en estricto rigor este principio y porque el delito tipificado

siempre es uno solo.

1.5. Principio de Adecuación.

El principio de prohibición de exceso inspira la actuación

de todos los poderes públicos, pero aquí lo estamos contemplando

fundamentalmente como un principio limitador del poder normativo

del Estado; es decir, de la creación de figuras penales y su

utilización. Expresiones de dicho principio son los de

adecuación, necesidad y proporcionalidad, en sentido estricto,

204
pues el propio principio de prohibición de exceso suele conocerse

como de proporcionalidad, en sentido amplio.

Exige el denominado principio de adecuación que el Derecho

Penal sea apto para la tutela del bien jurídico (bien jurídico

susceptible la tutela penal) y que la medida adoptada sea también

adecuada a la finalidad perseguida. La primera conclusión que

cabe obtener de tal aseveración es que la restricción de la

libertad y, en consecuencia, la pena, ha de estar adecuada a

fines, ha de perseguir algún tipo de finalidad, debiéndose

rechazar las denominadas teorías absolutas de la pena, en virtud

de la cual ésta no habría de perseguir fin alguno. La finalidad

de la pena o, si se prefiere, del Derecho Penal, es la tutela de

valores e intereses con relevancia constitucional, con el fin de

conseguir la máxima libertad posible. No hemos de repetir aquí lo

que ya se afirmó más arriba. Pero sí insistir en que la

utilización de cualquier pena que no consiga ser apta para la

prevención general y especial; esto es, para la tutela del bien

jurídico y la evitación, por consiguiente, de conductas que lo

pongan en peligro o lo lesionen, resulta inadecuada y, por

consiguiente, injusta. La pena ha de ser, por otra parte, la

cualitativamente adecuada para conseguir la finalidad. Mientras

que la pena de privación del permiso de conducir resulta adecuada

para castigar los delitos cometidos con vehículo de motor, puede

resultar absurda para, por ejemplo, un delito de especulación

205
para alterar el precio de las cosas. Debe haber, en definitiva,

una cierta relación cualitativa entre la conducta y las

consecuencias jurídicas.

Creemos que el principio de adecuación se aplica en materia

concursal, desde el instante mismo en que la pena asignada al

delito de quiebra culpable o fraudulenta, recoge una inspiración

en el valor o bien que la misma figura protege, y que como

dijimos se relaciona tanto con los derechos del acreedor como en

el interés público de la comunidad toda.

1.6. El Principio de Necesidad.

El principio de necesidad de la pena es otra expresión del

de prohibición de exceso. Allí donde la pena resulta innecesaria,

es injusta, como se viene diciendo desde Beccaria y reconoce la

Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. No sólo no

debe intervenir el Derecho Penal allí donde no es necesario, bien

porque puede ser el bien jurídico tutelado por otro mecanismo

menos costoso, bien porque no necesita de tutela alguna, sino que

hay que proclamar que la intervención ha de ser también la mínima

imprescindible; por consiguiente, la consecuencia jurídica, la

pena, ha de ser la menor de las posibles.

Si el principio de necesidad de la pena afecta, como ya

hemos visto, fundamentalmente a la limitación del poder normativo

206
del Estado, también en su momento aplicativo debe tenerse en

cuenta: allí donde sea posible sustituir la pena privativa de

libertad por otras, deberá hacerse. Cuestión distinta es la de si

puede el juez, cuando lo considere oportuno, dejar de aplicar la

pena, porque, a su juicio, ésta resulta innecesaria. El Código

Pena chileno prevé distintos supuestos de no aplicación de la

pena, en virtud de principios político criminales: son las

denominadas excusas absolutorias o causas personales de exclusión

de la responsabilidad penal. En virtud de ellas, el ordenamiento

jurídico renuncia a intervenir, en el primer caso a cambio de una

conducta positiva tendiente a disminuir los efectos lesivos para

el bien jurídico (como lo sería la colaboración eficaz existente

en leyes especiales), en el segundo, por razones de índole

subjetiva (estado de necesidad).

Pues bien, el legislador prevé efectivamente supuestos de no

aplicación de la pena por considerarla innecesaria. Ahora bien,

el juez no puede, sin más, dejar de aplicarla en los supuestos en

que no esté previsto. Piénsese que no le corresponde a él la

determinación de la política criminal adecuada ni, por

consiguiente, la valoración de lo que la prevención general pueda

sufrir por la falta de aplicación de una pena en un caso

concreto.

1.7. El Principio de Proporcionalidad.

207
El principio de proporcionalidad, en sentido estricto,

obliga a ponderar la gravedad de la conducta, el objeto de tutela

y la consecuencia jurídica. Se trata, por emplear expresiones

propias del análisis económico del Derecho, de no aplicar un

precio excesivo, para obtener un beneficio inferior: si se trata

de obtener el máximo de libertad, no podrán preverse penas que

resulten desproporcionadas con la gravedad de la conducta.

Pero no sólo es preciso ponderar el grado de libertad que se

consigue con la limitación penal y el beneficio que se obtiene

con ésta, sino además las diferentes intervenciones del Derecho

Penal entre sí. Efectivamente, lo primero que hay que ponderar es

si la intervención del Derecho Penal resulta rentable para

obtener la tutela del bien jurídico: si la materia es propia del

Derecho Penal, y si compensa la utilización del poder punitivo

del Estado. Ya hemos visto que de la dignidad de los bienes

jurídicos se desprende, por una parte la necesidad de un

reconocimiento constitucional, en mayor o menor medida; de otra,

una materialidad suficiente en el bien jurídico. Precisamente del

principio de proporcionalidad se desprende la necesidad de que el

bien jurídico tenga la suficiente relevancia como para justificar

una amenaza de privación de libertad, en general, y una efectiva

limitación de la misma, en concreto. Así, no parece proporcionada

la utilización del Derecho Penal para obtener la limpieza de las

208
aceras frente a la suciedad procedente de las defecaciones de los

canes. También la gravedad de la conducta; esto es, el grado de

lesión o peligro en que se pone al bien jurídico, tiene que ser

lo suficientemente grave como para justificar una intervención

del Derecho Penal. Por importante que sea el bien jurídico, y

piénsese en lo que lo es la libertad individual, un ataque nimio

a la misma no puede justificar la intervención del Derecho Penal:

pensemos en un conductor de autobús que no obedece una parada

solicitada; ciertamente habrá retenido contra su voluntad al

pasajero en el vehículo, pero ello no justificará una

intervención jurídico-penal. Por último, es necesario comprobar

la relación existente entre las distintas respuestas que el

ordenamiento da a diferentes conductas. No es posible castigar

más gravemente conductas menos importantes y trascendentes y,

castigar con penas leves conductas gravemente atentatorias contra

bienes jurídicamente importantes.

Resulta necesario atender tanto al fundamento como a los

fines de la pena, a la hora de determinar la proporcionalidad de

la respuesta penal. Y ello, no sólo, aunque sí fundamentalmente,

por razones de justicia sino, incluso, aunque pueda resultar

paradójico, por razones de eficacia. En efecto, los tribunales

tienden a no aplicar las penas cuando éstas resultan

desproporcionadas. Y ello ocurre siempre que con la intención de

exacerbar un fin de la pena, se olvidan otros fines o su propio

209
fundamento. Así, es posible que por razones de política criminal

exista una tendencia a incrementar ciertas penas en atención al

elevado número de delitos que se producen: se puede pensar, por

ejemplo, en una elevación de las penas por el delito de

utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno. Pero este

incremento nunca debe superar al que correspondería en atención

al grado de merecimiento de pena, en función de la gravedad de la

conducta. En definitiva, no puede aplicarse una pena superior a

la que merezca la gravedad de la conducta a la que sea necesaria

para la obtención de la tutela del bien jurídico.

1.8. El Principio de Igualdad.

El principio rector, no sólo en relación con el derecho

penal sino con todo el ordenamiento jurídico, es el de igualdad

de todas las personas ante la ley. Se encuentra contemplado de

manera amplia en el artículo 14 del Código Civil y reiterado casi

textualmente en la primera parte del artículo 5° del Código

Penal, cuando señala, "la ley penal chilena es obligatoria para

todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros".

Esto es, por lo demás, uno de los fundamentos sobre los que

descansa la organización del Estado democrático, de modo que

prevalece como un imperativo político primordial. Por esto mismo,

sin embargo, sólo rige en forma generalizada desde el triunfo de

210
las ideas liberales, a principios del siglo XIX. Hasta ese

momento las legislaciones reconocían numerosas diferencias que

obedecían a desigualdades de clase social, fortuna, nacionalidad,

raza, sexo, etc. Generalmente se considera a la Revolución

Francesa como el punto de partida en la evolución, pero es

posible que ya antes se hubieran efectuado progresos parciales,

sobre todo en el ámbito del derecho anglosajón. En todo caso, la

situación tiende a consolidarse durante el período de las grandes

codificaciones que se desarrollan en la primera mitad del siglo

pasado. Históricamente, por lo tanto, se trata de una conquista

reciente.

En rigor, apunta el profesor Enrique Cury, este principio no

reconoce excepciones auténticas, pues no existen individuos que

se encuentren excluidos del derecho punitivo en atención a sus

calidades personales. Lo que sucede más bien en algunos casos es

que resulta preciso poner al margen de una posible persecución

penal a quienes ejercitan ciertas funciones, en consideración a

la naturaleza e importancia de éstas. Por consiguiente, se trata

de excepciones funcionales y relativas, que sólo amparan al

sujeto en tanto ejercita el cargo respectivo.

En relación con este principio, el profesor Carbonell señala

que el principio de igualdad supone una limitación al poder

normativo penal del Estado, pues no es posible la creación de

leyes que no sean generales, es decir, dirigidas a todos los

211
ciudadanos, y que contemplen a los iguales como tales y otorguen

un tratamiento diferente a los desiguales. El principio de

igualdad no supone otorgar a todos un trato uniforme, sino no

discriminatorio. Y la no discriminación no es otra cosa que la

justificación del trato desigual. Resulta fácil entender que la

ley penal pueda contemplar conductas que sólo sean punibles para

un reducido grupo de personas, o incluso para una sola, si sólo

ellas pueden causar un perjuicio concreto a la comunidad o a las

libertades de los ciudadanos. Y, de igual modo, es necesario

otorgar una tutela específica a determinadas personas en función

del papel que desarrollan en la vida social: no alcanzan la misma

significación unas injurias vertidas contra un ciudadano normal

que contra el Presidente de la República. Y ello porque la

necesidad de tutela de su función es diferente86.

En materia concursal creemos que donde más se vulnera el

principio de igualdad es en el distinto tratamiento que se ha

dado, precisamente, a todo el fundamento de sus normas penales:

la diferencia entre el deudor calificado con el que no lo es. No

se logra entender a cabalidad, cual ha sido el argumento para dar

cabida a la calificación penal de la quiebra sólo respecto del

deudor que ejerce una actividad industrial, comercial, minera o

86
Juan Carlos Carbonell. Derecho Penal Español. Madrid, Editorial Reus, 1998, págs. 101 y 102.

212
agrícola, y excluir a todos los otros, ya que el bien jurídico

protegido por este instituto es el mismo siempre.

CONCLUSIONES:

213
El derecho mercantil de nuestros días se muestra cada vez más

como un derecho que afecta a una determinada categoría de

empresas: las empresas mercantiles, que se califican para la

realización de actos de masa. En la quiebra el Estado no cumple

con su finalidad solamente haciendo desaparecer las empresas

mercantiles insolventes, sino que por una protección hacia el

interés público de que las empresas perduren, ha consagrado una

variedad de situaciones que pueden llevar a los empresarios

calificados, a ser considerados autores de delitos relacionados

con el estado de quiebra. Por medio de ello el legislador

concursal protege, hasta cierta medida, la idoneidad en la

administración de las empresas, y por otra procura que ellas,

fundamentalmente como fuente de trabajo y estabilidad económica,

se mantengan en el tiempo.

De todo lo que hemos podido estudiar en esta Memoria, nos ha

quedado claro que la confusa denominación que el legislador ha

dado a este ilícito se salva haciendo notar que no estamos en

presencia de dos figuras penales, sino que de una sola, sea que se

cometa con culpa o sea que se cometa con dolo. Y lo trascendente

también ha sido comprobar como, salvo una que otra excepción, el

legislador comercial se ha preocupado también de salvaguardar los

principios informativos del derecho penal, al momento de crear sus

propios ilícitos, lo que logra no sin dificultad pero con una

claridad meridiana.

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