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Primer semestre de 2018 Primera parte: Contratación estatal - Regímenes exceptuados
Primer semestre de
2018
Primera parte:
Contratación estatal -
Regímenes exceptuados

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

DERECHO ADMINISTRATIVO II

PROFESORA: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |

ÍNDICE

  • I. Regulación de regímenes exceptuados

    • 1. Excepciones en la Ley 80 de 1993

    • 2. Excepciones constitucionales

    • 3. Excepciones establecidas en leyes posteriores

    • 4. Obligaciones para los regímenes exceptuados

  • 1. Régimen jurídico de las entidades estatales exceptuadas Naturaleza jurídica de los actos expedidos por las entidades estatales exceptuadas en el marco de la contratación

  • 2. Sociedades de economía mixta con participación pública mayoritaria

  • 3. Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios

  • 4. ECOPETROL

    • 3.1 las entidades sometidas a derecho privado no pueden liquidar

unilateralmente los contratos

  • 3.2 liquidación de contratos estatales regidos al derecho privado

computo del término de caducidad en controversias contractuales

  • 5. Empresas Sociales del Estado - Posibilidad de incluir cláusulas excepcionales procedibilidad o no de la liquidación unilateral

7.

Entidades Financieras Públicas

  • 8. Contratos de concesión del servicio de televisión

  • 9. FONADE – “giro ordinario de los negocios” – EICE Entidades financieras de carácter estatal

10. Universidades Públicas

CONTRATACIÓN ESTATAL: REGÍMENES EXCEPTUADOS

  • I. Regulación de regímenes exceptuados

    • 1. Excepciones en la Ley 80 de 1993

Excepción Ley 80 de 1993 Otras disposiciones Sociedades de economía mixta - ARTÍCULO 2o. DE LA
Excepción
Ley 80 de 1993
Otras
disposiciones
Sociedades de
economía mixta -
ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES,
SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos
SEM-
efectos de esta ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las
provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las
áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los
territorios indígenas y los municipios; los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales del
Estado, las sociedades de economía mixta en las que el
Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento
(50%), así como las entidades descentralizadas indirectas
y las demás personas jurídicas en las que exista dicha
participación pública mayoritaria, cualquiera sea la
denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y
niveles.
(…).
Exploración,
ARTÍCULO 76. DE LOS CONTRATOS DE
EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS
LEY
685
DE
2001
-
explotación
y
CÓDIGO DE MINAS
comercialización
de
recursos
naturales
NATURALES. Los contratos de exploración y explotación
de recursos naturales renovables y no renovables, así como
los concernientes a la comercialización y demás actividades
comerciales e industriales propias de las entidades
estatales a las que correspondan las competencias para
estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación
especial que les sea aplicable. Las entidades estatales
dedicadas a dichas actividades determinarán en sus
reglamentos internos el procedimiento de selección de los
contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán
pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse.
Los procedimientos que adopten las mencionadas
entidades estatales, desarrollarán el deber de selección
objetiva y los principios de transparencia, economía y
responsabilidad establecidos en esta ley.
 

En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos.

 

Entidades

   

663

DE

financieras

 

 

públicas

 

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado

 

el

 

DEL

por

 
 

artículo 15 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.

   

CASO ESPECIAL FONADE:

   

(REGIMEN DERECHO PRIVADO SALVO ENTRE LEY 1150 DE 2007 Y LEY 1450 DE 2011) LEY 1150 DE 2007 Artículo 26. Derogado por el art. 276, Ley 1450 de 2011. Del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade se regirá por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen.

Actividades

de

ARTÍCULO 33. DE LA CONCESIÓN DE LOS SERVICIOS

   

telecomunicación

Y

DE

LAS

ACTIVIDADES DE

 

TELECOMUNICACIONES. <Ver Notas de Vigencia sobre los términos de la derogatoria de este artículo por la Ley 1341 de 2009> Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados. Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior. Para efectos de la presente ley, la clasificación de servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones será la establecida en el Decreto ley 1900 de 1990 o en las demás normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen. <Ver Notas del Editor> Los servicios y las actividades de telecomunicación serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto ley 1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen. Las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y condiciones, jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de telecomunicaciones, serán los previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes. PARÁGRAFO. Los procedimientos, contratos,

modalidades de asociación y adjudicación de servicios de

 

telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha Ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen. Los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia.

 
  • 2. Excepciones Constitucionales

Excepción

Norma constitucional

 

Otras disposiciones

 

Enajenación

de

ARTICULO 60. El Estado promoverá,

propiedad

de acuerdo con la ley, el acceso a la

accionaria

propiedad.

Cuando

el

Estado

enajene

su

las personas naturales o jurídicas, podrán

participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a

tener acceso a la propiedad accionaria que el Estado enajene. En consecuencia, en los

democratizar

 

la

titularidad

de

sus

procesos de enajenación se utilizarán

acciones, y ofrecerá a sus

mecanismos que garanticen amplia

trabajadores,

 

a

las

organizaciones

publicidad y libre concurrencia y

solidarias

 

y

de

trabajadores,

procedimientos que promuevan la masiva

condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia.

participación en la propiedad accionaria. La Ley 80 de 1993 no es aplicable a estos procesos de enajenación accionaria.

Autonomía

ARTICULO 69. Se garantiza

la

universitaria

autonomía

 

universitaria.

 

Las

universidades

 

podrán

darse

sus

ARTÍCULO 57. Las universidades estatales u

directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen

La

ley

establecerá

un

régimen

especial y vinculados al Ministerio de

especial para las universidades del

Educación Nacional en lo que se refiere a las

Estado.

 

(…).

políticas y la planeación del sector educativo. Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.

<Inciso modificado por el artículo

1 de la

ley 647 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de

directivas, del

personal

docente

y

administrativo, el sistema de las

universidades estatales

u

oficiales,

el

régimen financiero, el régimen de

contratación y control

fiscal

y

su

propia

seguridad social en salud, de acuerdo con la

presente ley .

(…).

ARTÍCULO 93. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u

     

oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos. PARÁGRAFO. Se exceptúan de lo anterior los contratos de empréstito, los cuales se someterán a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan.

 

LA

 
 

95.

DEL

ESTATUTO CONTRACTUAL. Modifíquese el inciso 2o del literal c) del numeral 4 del

 

artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

En aquellos

eventos

en

que

el

régimen

aplicable a

la contratación de

la entidad

 

ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.

Entidades privadas sin

ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público

   

ánimo de lucro

podrá decretar auxilios o donaciones

95.

en favor de personas naturales o

PÚBLICAS. <Artículo

 

jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.

CON

 

DE

PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de

 
los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante
los principios señalados en el artículo 209 de
la Constitución, asociarse con personas
jurídicas particulares, mediante la celebración
de convenios de asociación o la creación de
personas jurídicas, para el desarrollo
conjunto de actividades en relación con los
cometidos y funciones que les asigna a
aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere
el presente artículo se celebrarán de
conformidad con lo dispuesto en el
artículo 355 de la Constitución Política, en
ellos se determinará con precisión su objeto,
término, obligaciones de las partes, aportes,
coordinación y todos aquellos aspectos que
se consideren pertinentes.
Cuando en virtud de lo dispuesto en el
presente artículo, surjan personas jurídicas
sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las
disposiciones previstas en el Código Civil
para las asociaciones civiles de utilidad
común.
DECRETO LEY 92 DE 2017
Banco
de
la
República
ARTICULO 371. El Banco de la
República ejercerá las funciones de
banca central. Estará organizado
como persona jurídica de derecho
público, con autonomía administrativa,
LEY 31 DE 1992
patrimonial y técnica, sujeto a un
régimen legal propio.
(…).
ARTÍCULO 1o. NATURALEZA Y
OBJETO. El Banco de la República es una
persona jurídica de derecho público,
continuará funcionando como organismo
estatal de rango constitucional, con régimen
legal propio, de naturaleza propia y especial,
con autonomía administrativa, patrimonial y
técnica. El Banco de la República ejercerá las
funciones de banca central de acuerdo con
las disposiciones contenidas en la
Constitución Política y en la presente Ley.
ARTÍCULO 3o. REGIMEN JURIDICO. El
Banco de la República se sujeta a un régimen
legal propio. En consecuencia, la
determinación de su organización, su
estructura, sus funciones y atribuciones y los
contratos en que sea parte, se regirá
exclusivamente por las normas contenidas en
la Constitución Política, en esta Ley y en los
Estatutos. En los casos no previstos por
aquellas y éstos, las operaciones mercantiles
y civiles y, en general, los actos del Banco
que no fueren administrativos, se regirán por
las normas del derecho privado.
El Banco podrá realizar todos los actos,
contratos y operaciones bancarias y
comerciales en el país o en el exterior que
sean necesarios para el cumplimiento de su
objeto, ajustándose a las facultades y
atribuciones que le otorgan la Constitución,
esta Ley y sus Estatutos.
ARTÍCULO
CONTRACTUAL. Las
52.
RÉGIMEN
operaciones
de
crédito, descuento y redescuento deberán
documentarse en títulos valores
y,
en
su
caso,
contarán
siempre
con
la
   

responsabilidad de la institución descontada o redescontada. Para tal efecto el endoso en propiedad al Banco de la República de los títulos descontados o redescontados, no extingue las obligaciones a cargo del establecimiento de crédito. El Banco de la República no podrá autorizar descubiertos en ninguna forma ni conceder créditos rotatorios ni de cuantía indeterminada. Además de lo dispuesto en este artículo, los contratos de descuento y de redescuento que se celebren con el Banco de la República se regirán por las normas que expida la Junta Directiva y en lo no previsto por ellas, por el Código de Comercio. Los contratos que celebre el Banco con cualquier entidad pública tienen el carácter de interadministrativos y solo requerirán para su validez la firma de las partes y el registro presupuestal a cargo de la entidad contratista. Los demás contratos de cualquier índole que celebre el Banco de la República se someterán al derecho privado. El Banco podrá, en la ejecución de los contratos internacionales que celebre y cuyo objeto principal haga relación con negocios u operaciones de carácter económico o financiero, someterse al derecho o tribunales extranjeros, señalar su domicilio o designar mandatarios en el exterior.

  • 3. Excepciones establecidas en leyes posteriores

Excepción

Disposición Legal

Sector

salud:

ESE EPS -ARL

ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se

someterán al siguiente régimen jurídico… 6. En materia contractual se regirá por el

derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

DE SUBSIDIOS EN SALUD2. Cuando la contratación se haga con una entidad que no sea propiedad de los usuarios como las Empresas Solidarias de Salud, la contratación entre las direcciones seccionales o locales de salud con las Entidades Promotoras de Salud se realizará mediante concurso y se regirá por el régimen privado, pudiendo contener cláusulas exorbitantes propias del régimen de derecho público.

promotoras de Salud del Régimen Subsidiado <1> y Contributivo Públicas tendrán el mismo régimen de contratación que las Empresas Sociales del Estado.

Servicios

públicos

ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que

 

celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993

EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

CAPÍTULO II.

CONTRATOS ESPECIALES PARA LA GESTION DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

ARTÍCULO 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:

PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 4 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 <sic> y el numeral 39.1 (contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente) de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado. Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte. Cuando cualquiera de los contratos a que este capítulo se refiere permitan al contratista cobrar tarifas al público, que estén sujetas a regulación, el proponente debe incluir en su oferta la fórmula tarifaria que aplicaría.

Sector eléctrico:

Empresas

que

prestan

el

ARTÍCULO 8o. Las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar

servicio

público

en vigencia la presente Ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben tener

de electricidad

autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria. Salvo disposición legal en contrario, los presupuestos de las entidades públicas del orden territorial serán aprobados por las correspondientes juntas directivas, sin que se requiera la participación de otras autoridades. PARÁGRAFO. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Negociación de DECRETO 111 DE 1996 títulos valores ARTICULO 99. El Ministerio de Hacienda y Crédito
Negociación
de
DECRETO 111 DE 1996
títulos valores
ARTICULO 99. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público tendrá capacidad para
celebrar los contratos que se requieran en el desarrollo de lo dispuesto en el artículo
anterior, los cuales sólo requerirán para su celebración, validez y perfeccionamiento,
de la firma de las partes de su publicación en el Diario Oficial, requisito que se entiende
cumplido con la orden d publicación impartida por el Tesorero General de la
República. En todo caso las operaciones de compra, venta y negociación de títulos que
realice directamente el Ministerio d Hacienda y Crédito Público se sujetarán a las
normas del derecho privado (Ley 179 de 1994, artículo 45).
fondo
de
LEY 487 DE 1998
Inversión para la
Paz -FIP-
ARTÍCULO 8o. FONDO DE INVERSIÓN PARA LA PAZ. Créase el Fondo de Inversión
para la Paz como principal instrumento de financiación de programas y proyectos
estructurados para la obtención de la Paz.
Este Fondo será una cuenta especial sin personería jurídica, adscrita a la Presidencia
de la República, administrada por un consejo directivo y sujeta a la inspección y
vigilancia de una veeduría especial, sin perjuicio de las facultades a cargo de la
Contraloría General de la República.
Las funciones relativas a la administración del fondo tanto del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República como del Organo de Administración
del Fondo, se ejercerán en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación.
Para el desarrollo de la finalidad del Fondo se podrán crear Fondos Fiduciarios,
celebrar contratos de fiducia y encargos fiduciarios, contratos de administración y de
mandato y la demás clases de negocios jurídicos que sean necesarios. Para todos los
efectos, los contratos que se celebren en relación con el Fondo, para arbitrar recursos
o para la ejecución o inversión de los mismos se regirán por las reglas del derecho
privado.
Los recursos provenientes de los Bonos de Paz que se crean en la presente ley,
estarán destinados exclusivamente al Fondo a que se refiere este artículo.
El Fondo podrá nutrirse con recursos de otras fuentes de conformidad con lo que
disponga el Gobierno Nacional.
ECOPETROL LEY 1118 DE 2006
ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN APLICABLE A ECOPETROL S. A. Todos los actos
jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto
social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se
regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje
del aporte estatal dentro del capital social de la empresa.
Empresas
Industriales y
Comerciales del
Estado -EICE- y
Sociedades de
Economía Mixta -
Ley 1150 de 2007
ARTÍCULO 14. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS
INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE
ECONOMÍA MIXTA, SUS FILIALES Y EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN
MAYORITARIA DEL ESTADO. <Artículo modificado por el artículo 93 de la Ley 1474
SEM-
de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Las Empresas Industriales y Comerciales del
Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación
superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades
Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento
(50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en
competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados
regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias
aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en
el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología,
que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.
DECRETO 1082 DE 2015
 

ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.24. CONTRATACIÓN DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas industriales y comerciales del Estado

y las sociedades de economía mixta, sus filiales y las empresas en las cuales el Estado tenga más del cincuenta por ciento (50%) del capital social que no se encuentren en situación de competencia, deben utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía para los contratos que tengan como objeto su actividad comercial e industrial, salvo para los contratos de obra pública, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia pública para los cuales se aplicará la modalidad que corresponda

Entidades

del

sector defensa

DEFENSA. Los contratos que celebren Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y Tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima y fluvial Cotecmary la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana CIAC, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad. En todo caso su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.

Ciencia

y

tecnología

Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la

ARTÍCULO 23. RÉGIMEN CONTRACTUAL Y PRESUPUESTAL DEL FONDO. Los actos y contratos que celebre el Fondo se sujetarán a las normas de contratación del derecho privado subsidiariamente con las de ciencia y tecnología. La Contraloría General de la República ejercerá el control fiscal sobre los recursos públicos que se transfieran al Fondo.

Tecnología y la Innovación

ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.7. CONTRATACIÓN PARA EL DESARROLLO DE

ACTIVIDADES CIENTÍFICAS Y TECNOLÓGICAS. La contratación directa para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas debe tener en cuenta la definición contenida en el Decreto-Ley 591 de 1991 y las demás normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan.

Sistema

de

Gestión

de

Riesgos

-

ARTÍCULO 47. FONDO NACIONAL DE GESTIÓN DE RIESGO DE DESASTRES. El

Fondo

Fondo Nacional de Calamidades creado por el Decreto 1547 de 1984 y modificado por

Nacional

de

el Decreto-ley 919 de 1989, se denominará en adelante Fondo Nacional de Gestión del

Gestión

de

Riesgo de Desastres y continuará funcionando como una cuenta especial de la Nación,

Riesgos

de

con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística conforme a lo dispuesto por dicho Decreto.

Desastres

y

Fondo

de

ARTÍCULO 49. PATRIMONIO AUTÓNOMO. Los bienes y derechos de la Nación que

ARTÍCULO 50. (…)Parágrafo 3°. Los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para

Adaptación

hacen parte del Fondo Nacional constituyen un patrimonio autónomo con destinación

específica al cumplimiento de los objetivos generales señalados en el artículo 47 de la presente ley. La Sociedad Fiduciaria administrará los bienes y derechos del fondo de manera independiente de los bienes de la Sociedad Fiduciaria y de los bienes y derechos que hagan parte de otros fideicomisos que administre.

la administración de los bienes, derechos e intereses del fondo se someterán al régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, sin perjuicio del régimen de contratación previsto para las situaciones de desastres o de similar naturaleza y a evitar la extensión de los efectos.

 

DECRETO 2387 DE 2015, relacionado con el régimen de contratación del FONDO DE ADAPTACIÓN Artículo 1°, artículo 2.13.1.1 del Decreto 1068 201 quedará así: "Artículo 13.1.1. Régimen contractual. contratos que celebre el Fondo Adaptación para la construcción y reconstrucción necesarios para la superación de los efectos derivados de la ocurrencia de desastres naturales a su cargo, y en general todos aquellos necesarios para ejecución de actividades, se regirán por derecho privado. estarán sujetos a las disposiciones contenidas en los artículos 209 y de la Constitución Política, con plena observancia de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de la facultad incluir las cláusulas excepcionales a que se refieren los artículos 14 a 18 la Ley 80 de 1993 y de aplicar lo dispuesto en artículo 17 de la Ley 1150 2007. Los demás contratos estarán sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en Leyes 80 de 1993 Y 1150 de 2007 y las normas que los modifiquen o adicionen."

Decreto 4819 de 2010, se creó el Fondo Adaptación como una entidad descentralizada

del orden nacional con personería jurídica, autonomía presupuestal y financiera, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y con régimen contractual de derecho privado.

Urbanismo

y

viviendas

de

interés social

ARTICULO 36. ACTUACION URBANISTICA PÚBLICA. (…) Igualmente las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas podrán participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993

Vivienda

de

interés

prioritario.-

proyectos

(recursos

recursos mencionados en el artículo

anterior podrán ser transferidos directamente a los patrimonios autónomos que

asignados

a

constituyan Fonvivienda, Findeter, las entidades públicas de carácter territorial o la

población

en

entidad que determine el Gobierno Nacional.

condiciones

de

pobreza extrema

Para la constitución de patrimonios autónomos el Director o Representante Legal de la entidad respectiva celebrará directamente contratos de fiducia mercantil en los que las

y

a

población

entidades del sector central y descentralizado por servicios del nivel nacional y

afectada

por

territorial, o cualquier persona natural o jurídica, podrán ser aportantes de bienes o

desastres

naturales)

recursos, a título gratuito. Tanto la selección del fiduciario, como la celebración de los contratos para la constitución de los patrimonios autónomos y la ejecución y liquidación de los proyectos por parte de los referidos patrimonios, se regirá exclusivamente por las normas del derecho privado.

  • 4. Obligaciones para los regímenes exceptuados

Obligaciones

   

LEY 1150 DE 2007.

 
 
 

DE

DE

LA

PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con

 

un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

Principios

de

la

función

 

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.

 

pública

 
 

ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses

generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

Principios

de

la

función

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.

fiscal

ARTICULO 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.

  • 1. Régimen jurídico de las entidades estatales exceptuadas Naturaleza jurídica de los actos expedidos por las entidades estatales exceptuadas en el marco de la contratación

Temas: JURISDICCIÓN Empresas de servicios públicos domiciliarios / EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS Régimen contractual / ENTIDADES EXCLUIDAS Actos pre contractuales Actos de trámite Naturaleza jurídica Actos administrativos Actos mercantiles - control

judicial / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Actos precontractuales / EVALUACIÓN DE OFERTAS Naturaleza jurídica control judicial / MANUAL DE CONTRATACIÓN Naturaleza jurídica - Potestad reglamentaria Capacidad creadora de procedimientos / MANUAL DE CONTRATACIÓN Procesos de selección - Entidades excluidas de Ley 80 - Límites Discrecionalidad / SUBSANABILIDAD DE OFERTAS régimen jurídico aplicable condiciones / PLIEGOS DE CONDICIONES Compra de pliegos Subsanabilidad / PLIEGOS DE CONDICIONES Modificaciones Razonabilidad Arbitrariedad / EXPERIENCIA DEL OFERENTE Requisitos - Razonabilidad CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA Entidades excluidas de Ley 80 Régimen de derecho privado Régimen de Ley 80 – “Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa” / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA Falta de capacidad Objeto social de las ESP Objeto único. PLIEGO DE CONDICIONES - Modificaciones

  • 2. Sociedades de economía mixta con participación pública mayoritaria

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR BOGOTÁ, D.C., VEINTITRÉS (23) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE (2009) RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-26-000-2001-01219-01(24639) ACTOR: BANCO GRANAHORRAR DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES-ISS- REFERENCIA: CONTRACTUAL-APELACION SENTENCIA

Para la época de la celebración del convenio No. 4129-D de 30 de enero de 1995, el Instituto de los Seguros Sociales, había sido reestructurado por el Decreto 2148 de 1992, como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, naturaleza que confirmó el artículo 275 de la Ley 100 de 1993. Por su parte el Banco GRANAHORRAR era una sociedad de economía mixta del orden nacional, con régimen de empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según certificación expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia. A partir de la expedición de la Ley 80 de 1993, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, con participación de capital estatal superior al 50%, se denominaron entidades estatales para efectos de la ley de contratación administrativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2º, numeral 1º, literal a). La misma Ley 80, en su artículo 24, numeral 1º, fijó como regla general para la selección del contratista, la licitación pública o el concurso público, pero también estableció algunas excepciones en las cuales la selección se haría mediante el procedimiento de contratación directa, entre ellas, la prevista en literal m) del numeral 1º del citado artículo. La Ley 80 de 1993, estableció para las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta un procedimiento de selección especial, más ágil y expedito como lo es el de la contratación directa, cuando requiriera celebrar determinada

clase de contratos. De conformidad con las normas antes transcritas (artículos 93 y 97 de la Ley 489 de 1998) los actos expedidos por las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con capital estatal superior al 90%, evento en el cual se asimilan a aquellas, para el desarrollo de su actividad industrial, comercial o de gestión económica, se sujetarán a las regulaciones del derecho privado, pero cuando se refirió a los contratos que estas entidades celebran para el cumplimiento de su objeto, determinó que el régimen que las regularía sería el del estatuto contractual de las entidades estatales. Armonizando las disposiciones de la Ley 80 con el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, debe entenderse que sólo en aquellos casos en que el estatuto contractual de la Administración Pública u otra norma legal establezcan alguna excepción en relación con el régimen aplicable a los contratos estatales que celebran las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta , se adoptarán tales disposiciones, pero en lo no exceptuado, éstos se regirán, en un todo, por las normas del citado estatuto contractual. Actualmente, con la expedición de la Ley 1150 de 2007, según lo dispuesto por el artículo 14, el régimen de contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con capital estatal superior al 50%, es el previsto por la Ley 80 de 1993, salvo dos excepciones i) cuando se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o ii) cuando desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, pero en todo caso la gestión adelantada por estas empresas estará sometida a los principios de la función administrativa. El objeto del contrato (4129-D de 30 de enero de 1995) consistía en prestar servicios para el recibo de las autoliquidaciones de aportes, el recaudo de las mismas, el depósito y transferencia de estos aportes a las cuentas del ISS y la entrega de los formularios e informes de recaudo al ISS; objeto que en manera alguna puede enmarcarse dentro de los elementos del contrato de prestación de servicios que define el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y más bien podría tenerse como un contrato financiero para el recaudo de recursos vinculados con los aportes del régimen de seguridad social y su transferencia al ISS, con los debidos soportes informativos, negocio jurídico que no se encuentra nominado por la Ley de Contratación Administrativa y que por tratarse de una actividad financiera estaría sometida al régimen jurídico del derecho privado, según lo prescrito por el Parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Del contenido de la norma transcrita, se infiere que todos los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros, así sean estas de naturaleza estatal y las entidades financieras estatales, están exentas del régimen previsto en el Estatuto de Contratación Administrativa, en consecuencia, se encuentran sometidas al régimen de derecho privado, que impone a las partes del contrato actuar en igualdad de condiciones, sin que alguna de ellas esté investida de potestades, así se trate de una entidad del sector público lo cual se confirma con lo prescrito por el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 e igualmente en virtud de lo consagrado en el artículo 22 del C. de Co. Amén de lo anterior, en el propio contrato se estipuló, expresamente, que estaría regido por la Ley 100 de 1993, la Ley 45 de 1990 y el Código de Comercio, en virtud de los establecido por el Parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

  • 3. Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios

    • A. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

CONSEJERA PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA BOGOTÁ, D.C., VEINTIDÓS (22) DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE (2015) RADICACIÓN NÚMERO: 190012331000200700555 01 (48.061) ACTOR: ECOPETROL S.A DEMANDADO: GRAN TIERRA ENERGY COLOMBIA LTDA. REFERENCIA: CONTRACTUAL-APELACION SENTENCIA

  • 5.2 De acuerdo con la jurisprudencia de la Sub-sección C por “mandato constitucional

(artículos 334, 365 y 370), los servicios públicos en Colombia están sujetos al régimen especial que para ellos determine la ley. Ahora bien, debe señalarse que este mandato se refiere a los servicios públicos en general, expresión que sin duda cobija los servicios públicos domiciliarios, en otras palabras, el género incluye la especie[4]. En desarrollo de estos preceptos constitucionales se expidió la Ley 142 de 1994. Se trata entonces de una ley ordinaria que manda al Estado

intervenir en los servicios públicos, utilizando los instrumentos a los que hace referecia

el artículo 3 de la propia ley, en especial la regulación, la vigilancia y el control de las empresas y de los servicios que ellas prestan. Además, la Ley 142 es una norma especial en materia de servicios públicos domiciliarios y, en consecuencia, su aplicación es preferente respecto de otras leyes, también se trata de una ley que regula íntegramente la materia y, por tanto, deroga todas las disposiciones legales

preexistentes que regulen este tema[5]. En cuanto al ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994, cabe señalar que se trata de una ley que no sólo se aplica a los servicios públicos domiciliarios; sin embargo, para la Sala resulta claro que, dentro de esos ámbitos de aplicación se encuentra el régimen de las empresas prestadoras de dichos servicios y las actividades que ellas realizan. Es así como el artículo 32 de la

mencionada ley establece que, “salvo que la Constitución o la misma ley dispongan otra cosa, los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean

socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas

del derecho privado”. (Negrilla propia) Así las cosas, la Sala encuentra que es la propia

Ley 142 la que faculta a las empresas de servicios públicos domiciliarios a dictar todos los actos necesarios para su administración,en consecuencia, los manuales de contratación no son nada distinto que una manifestación de dicha competencia atribuida directamente por la ley, que, en virtud de su contenido material y del capital 100% público de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, revisten la forma jurídica de actos administrativos de contenido general, sin que ello signifique que su régimen contractual sea el del derecho público pues, como se verá este sólo se aplicará de manera excepcional[6].

  • 5.3 Un aproximación a las bases jurídicas de los servicios públicos domiciliarios “permite

concluir sin mayor dificultad la consolidación del derecho privado como la regla general rectora de la actividad de los operadores de los servicios públicos en todo lo relacionado con sus actos y contratos, y a la vez, la proclamación de una regla de excepción, de obvia aplicación restrictiva, sujeta a las disposiciones del derecho administrativo, que rige un pequeño número de contratos relacionados con los servicios públicos y principalmente con aquellas actuaciones tendientes a la producción de actos típicamente administrativos, que dicho sea, constituyen materialmente un ámbito muy restringido en la actividad de las empresas prestatarias de servicios públicos, principalmente en los asuntos que implican relaciones con el usuario y en el desarrollo de procedimientos que conllevan afectaciones al interés general[7].

  • 5.4 Este

“contexto

de

inversión

a

los

postulados tradicionales corresponde

indudablemente

a

una

nueva

concepción

en

el

manejo

de

otrora

responsabilidades públicas, en lo que ha dado en llamar Gaspar Ariño, el cambio del

modelo de Estado como consecuencia de las transformaciones profundas en los procesos económicos y sociales, que consolidan un sistema fundado en la competencia, libre dentro del mercado[8], que indudablemente influyen y determinan los fenómenos jurídicos propios del servicio público, en especial el tema de los contratos y de las actuaciones unilaterales que puedan darse en su prestación[9][10].

  • 5.5 Los “desarrollos normativos de las Leyes 142 y 143 ambas de 1994, conforme a las

previsiones constitucionales de los artículos 333, 334, 336 y 365 a 370, implicaron definitivamente un abandono a la regla general de la legalidad aplicable a los negocios jurídicos suscritos por las empresas prestadoras de servicios públicos, en la medida que trajeron un rompimiento de la dogmática tradicional del derecho administrativo, creando en su reemplazo una base jurídica, particular y especial, conformada a partir de la

aplicación del derecho privado para atender las exigencias de la vida económica sustentadora de los servicios públicos[11].

  • 5.6 En este sentido, “puede sostenerse que el ordenamiento jurídico ha respondido a la

nueva concepción del servicio público creando un sistema jurídico sumido en los principios y reglas del derecho civil y comercial, que destacan la autonomía de la voluntad, la libertad contractual, de iniciativa, de empresa y de competencia, donde se sanciona la competencia desleal y cualquier acto que perturbe el libre tráfico jurídico de la competencia, tanto en el comercio interno, como en el internacional, en este último, imponiendo sanciones para el dumping y las subvenciones. Se pretende evitar que las prácticas desleales perturben el orden que debe reinar en el mercado, en el cual debe triunfar el mejor, quien ofrezca mejores bienes y servicios, porque exige un interés general en la prevalencia de ese orden[12][13].

  • 5.7 De “la lectura de los artículos, 2, 30, 31, 32, 33 y 39 de la Ley 142 de 1994, se

deduce sin mayores dificultades esta novedosa realidad jurídica de interrelación entre

cláusulas propias de supuestos ordenamientos disímiles, según las ópticas jurídicas

tradicionales. Conforme a esta relación jurídica, se deduce una especie de regla general en cuanto al régimen aplicable a los contratos de las empresas de

servicios públicos domiciliarios, según la cual están sujetos al derecho privado, no obstante que por excepción en casos precisamente determinados por la misma Ley 142 de 1994, se rigen por el derecho administrativo[14][15].

  • 5.8 La “insistencia del legislador en remitir la contratación de las empresas prestadoras

de servicios públicos al derecho privado tiene sus fundamentos ideológicos en la ruptura del Estado intervencionista y en la consolidación de las economías de mercado. Para el legislador, las empresas de servicios públicos deben actuar en el tráfico jurídico ordinario, como unos sujetos más del mercado. Precisamente en el artículo 30 de la Ley de Servicios Públicos se establece que: “[…] Las normas que esta ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar, en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución política […]”. Esto es, de manera directa y sin complejos ideológicos frente al derecho administrativo y la sustantividad del contrato del Estado, se instituye al derecho privado como la legalidad aplicable por estas entidades prestadoras de servicios públicos, dentro de una clara y definitiva política de acatamiento a las directrices neoliberal, que tradicionalmente se hacen acompañar de este ordenamiento jurídico por ser el propio y natural de la iniciativa privada y la libertad de negociación en el mercado[16].

  • 5.9 Conforme con “la redacción del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, con las

modificaciones introducidas por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, los contratos que

celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos no estarán

sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, salvo en los casos en que la Ley de Servicios Públicos disponga otra cosa, como ocurre en los eventos en que las Comisiones de Regulación hagan obligatoria la inclusión de cláusulas de excepción o exorbitantes en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos domiciliarios y en los eventos en que por solicitud de éstas se incluyan en todos los demás[17].

  • 5.10 Cuando se trata de “la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se

regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetas al control de la jurisdicción contencioso administrativa, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, cuya comprensión implica que el no someterse al Estatuto mencionado implica que en el desarrollo de la actividad contractual por las empresas que prestan servicios públicos deben observar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal según los mandatos constitucionales de los artículos 209 y 267 del la Carta Política, así como los mandatos convencionales tanto sustanciales de la Convención Americana de Derechos Humanos [en especial la garantía efectiva de los derechos artículo 1-; a la protección de la vida artículo 4.1-; a la protección de la integridad personal artículo 5.1-; a la igualdad ante la ley artículo 24.; y, a la protección o garantía judicial efectiva artículo 25-], como aquellos en los que se afecte a las personas o colectividades por virtud del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales Protocolo de San Salvador-, [especialmente cuando se trata de la protección eficaz de los dlos derechos a la salud artículo 10- y a un medio ambiente sano artículo 11- que puedan resultar vulnerados con ocasión de la prestación, no prestación o deficiente prestación de los servicios públicos][18].

  • 5.11 Es de advertir, “que cuando esta norma tuvo vigencia en los términos iniciales de

la ley 142 de 1994, siempre se consideró que estaba mal redactada. Sin embargo, por fuera de esta consideración, lo único que se podía concluir de la remisión que el artículo 31 original de la ley 142 de 1994 hacia al parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993, es que se reiteraba que el régimen jurídico de las empresas que tenían por objeto la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no podía ser otro que el derecho privado. Así lo entendía el Consejo de Estado al aplicar esta norma cuando era

procedente[19][20].

  • 5.12 Ahora bien, la remisión anteriormente mencionada “fue expresamente modificada

por la ley 689 de 2001, la cual constituye sin mayores dubitaciones la regla aplicable frente a cualquier aproximación jurídica al tema que nos ocupa, e impide que el interprete del régimen jurídico en cuestión haga afirmaciones, aplicaciones o remisiones de normatividades extrañas como la de la ley 80 de 1993 para hacer juicios de legalidad de la conducta de los actores de la contratación dentro de las empresas prestadoras de

servicios públicos domiciliarios. Desde el 31 de agosto de 2001, día en que fue publicada en el diario oficial 44537 la ley 689 de ese año, entró a regir un marco

jurídico especifico y preferente para los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se caracteriza en su artículo 3, al modificar el 31 de la ley 142 de 1994, por excluir expresamente, como regla general, de cualquier aplicación a la ley de la contratación pública del Estado[21].

  • 5.13 Según “la ley 689 de 2001 en la nueva redacción del artículo 31 de la 142 de 1994

que “[…] Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios

públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de la contratación de la administración publica, salvo en lo que la presente ley

disponga otra cosa […]”. Este planteamiento de la ley resulta entonces coherente con lo dispuesto en el artículo 8 del estatuto contractual de la empresa, Acuerdo de junta directiva No. 04 de 2001, que al establecer el régimen jurídico de los contratos señala de manera perentoria que las autoridades deberán dar perentoria e imperativa aplicación a las disposiciones civiles y comerciales[22][23].

  • 5.14 Se relaciona, también, “por el legislador como otra excepción a la regla

general enunciada en los casos de contratos celebrados por los entes territoriales con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que éstas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, casos éstos en donde se aplicarán integralmente las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Es más, el legislador insiste en que para efectos del principio de transparencia, la selección del contratista en estos eventos deberá siempre realizarse previa licitación pública, de conformidad con el estatuto de la contratación pública del Estado. Así mismo en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, con las modificaciones introducidas por la Ley 689 de 2001, se prevé otra clara excepción al excluir de la aplicación del derecho privado algunos contratos, como los de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente, o de acceso al espectro

electromagnético[24][25].

  • 5.15 Bajo estos presupuestos, resulta claro que en el caso del derecho colombiano de

los servicios públicos, el legislador desarrolló un sistema mixto de evidente influencia del derecho privado, principalmente comercial, para regir los contratos de las empresas de servicios públicos, sin negarle espacio, pero a título de excepción al derecho administrativo[26], en casos de contratos considerados como de tradicional estirpe pública, en cuanto implican ejercicio de poder concedente para el desarrollo de actividades de servicios sin que el Estado se desprenda del privilegio sobre los mismos,

admitiendo tan sólo su gestión por la iniciativa particular.

  • 5.16 Tratándose del estatuto jurídico para el servicio público de electricidad, la

“Ley 143 de 1994, el parágrafo del artículo 8 es claro en señalar que en los

contratos de este sector de los servicios se aplicará el derecho privado. Destaca la disposición que […] El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública […]”. Esto es, que el principio general incorporado en la Ley 142 se mantiene intacto aparentemente y todos los contratos relativos al sector de energía son dominados por el derecho privado[27].

  • 5.17 El principio tiene varias reiteraciones en los artículos 10, 76 y 84 de la misma Ley

143 de 1994. En “el artículo 10, al referirse a los diferentes agentes económicos que

pueden participar en la prestación de los servicios propios de esta actividad de servicios cuando sean convocados por el Estado, indica la ley, estos deberán demostrar experiencia en la realización de las mismas y tener capacidad técnica, operativa y financiera suficiente para suscribir los contratos necesarios para ello, los cuales se regularán de acuerdo con lo previsto en esta ley, en el derecho privado o en disposiciones especiales según la naturaleza jurídica de los mismos, es decir, si se trata de contratos que por disposición legal se rijan por el derecho privado, estos agentes deberán acatar integralmente este subsistema jurídico para efectos de sus negocios. Por el contrario, si el contrato correspondiente es de los que deben regirse por ejemplo

por la Ley 80 de 1993, el agente no podrá desprenderse de su contenido normativo y de principios, no otra cosa puede deducirse de la expresión final del artículo, según la cual se debe respetar la “naturaleza jurídica “ del contrato correspondiente[28].

  • 5.18 En “el artículo 76, se establece una clara y directa excepción al artículo 2 de la Ley

80 de 1993, que define los sujetos objeto de aplicación del Estatuto de Contratación del Estado colombiano. En esta disposición, se indica que todos los actos y contratos, excepto los de empréstito, celebrados por las sociedades por acciones del sector, en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas del derecho

privado[29].

  • 5.19 A su vez, “el artículo 84 de la Ley 143 de 1994 recoge para el régimen jurídico

privado de los contratos en servicios públicos un aditamento de naturaleza administrativa al obligarlas a respetar las previsiones del estatuto de la contratación estatal, en cuanto se refiere a los requerimientos a los oferentes nacionales, los cuales no pueden en ningún momento romper el principio de igualdad con los extranjeros,

creando en el mercado diferenciaciones o distinciones artificiales e injustificadas que puedan reducir la participación y concurrencia dentro de una economía libre[30].

  • 5.20 Por último, tratándose del sector de energía eléctrica, “se presenta una situación

interesante que puede mermar la intensidad con que se aplique el derecho privado y sus principios a la contratación y actos de las empresas de servicios públicos. Efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 143 de 1994, es fácil concluir que los negocios y actuaciones de las empresas del sector eléctrico no pueden estar ausentes entre otros principios de los establecidos en el artículo 209 de la Constitución y, por esta vía, los propios de las actuaciones administrativas consagrados en los artículos 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo y los generales para la

defensa del interés general en aspectos tan cruciales como los de la contratación[31].

  • 5.21 Conforme a lo expuesto, “si bien es cierto que se postula para el sector

eléctrico como régimen jurídico propio para sus actos y contratos el del derecho privado bajo un criterio de interpretación sistemática, se puede concluir que su aplicación no es absoluta o por lo menos totalmente ausente de principios básicos para la convivencia y el interés general, como son los que se derivan del artículo 209 constitucional, según la redacción del artículo 83 de la Ley Eléctrica. Este aspecto resulta de trascendencia no sólo para la determinación de la

legalidad de las actuaciones y negocios, sino también de la responsabilidad que le pueda corresponder a los directivos de las empresas por el desconocimiento de las bases conceptuales sobre las cuales el legislador ha edificado el sistema jurídico

aplicable[32].

_____________

[5] ATEHORTÚA RÍOS, Carlos Alberto. Servicios públicos domiciliarios, proveedores y régimen de controles, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, pp. 65-68. [6] Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 13 de abril de 2011, expediente 37423. [7] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. [8] ARIÑO ORTIZ, Gaspar (e tal), El Nuevo Servicio Público, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid 1997, pp.19 ss. [9] CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de septiembre 23 de 1997, expediente S-701. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado ha resumido todo el problema del régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las empresas de servicios públicos en los siguientes términos: “[…] los esquemas clásicos: derecho público igual jurisdicción administrativa y derecho privado igual jurisdicción ordinaria, han perdido fuerza en nuestro sistema, tal como se infiere de la interpretación, entre otras, de las Leyes 80 de 1993 y 142 de 1994. En conclusión: a) Los actos y contratos de las empresas de servicios domiciliarios son

privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción

ordinaria

...

c)

Así mismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a

la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulado en los artículos 128 y ss y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación, en las cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (artículo 31 inciso 2), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe por colaboración, de la gestión estatal; o, en

otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas

...

e)

Los contratos especiales enunciados en el artículo 39

de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el artículo 39.1 que estará sometido al

derecho público y a la jurisdicción administrativa […]”.

[10] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. [11] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. [12] Este problema ya había sido resuelto por la Corte Constitucional, incluso con anterioridad a la claridad legislativa que hoy nos brinda la Ley 689 de 2001, al respecto señalo la corporación en la sentencia 066 de 1997 lo siguiente: En efecto, pretende la ley objeto de control someter a un régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. No es otro el objetivo del envío que el artículo 31 de la ley 142 de 1994 hace, en tratándose de contratos celebrados por dichas empresas, al parágrafo 1° del artículo 32 del Estatuto

General de la Contratación Administrativa, salvo cuando la primera ley citada disponga otra cosa. En igual forma y directamente, el artículo 32 de la misma ley deja en manos de las reglas propias del derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan lo contrario, la constitución y demás actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas socias de ellas…Pero independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto de normas del derecho público o del derecho privado, considera la Corte que esa sola apreciación no puede constituir base suficiente para declarar la inexequibilidad del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente. Al respecto, simplemente el Constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de

derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la ley 142 y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin

transgredir con ello la normatividad Superior

desbordó el legislador la competencia dada por el Constituyente

... para expedir el estatuto general de la contratación de la administración pública, toda vez que el régimen de contratos organizado en la ley 142 de 1994 no es de la administración pública, sino de los servicios públicos domiciliarios que pueden ser prestados bien por ella, bien por sociedades por acciones, personas naturales o jurídicas privadas, organizaciones y entidades autorizadas, entidades descentralizadas, etc. (ver artículo 15 de la ley). Entonces, la ley 80 de 1993 no podía cubrir a todas las personas en posibilidad de prestar los servicios públicos domiciliarios, por ello fue necesario dictar una reglamentación especial sobre la materia y ésta nada tiene que ver con el inciso final del artículo 150 de la Carta, sino con los artículos 365 y 367 de la misma, directos depositantes de tal facultad en el legislador. Lo dicho anteriormente sirva para destruir el argumento que pretende la inconstitucionalidad de las normas objeto de control por violación del artículo 333 de la Constitución, pues si bien éste guarda relación con el tema tratado en tanto se refiere a la iniciativa privada, libre competencia económica, no abuso de posiciones dominantes y alcance de la libertad de empresa frente al interés social y el ambiente, se reitera que, por razón de su especialidad, la constitucionalidad de tales tópicos debe examinarse a la luz de los artículos 365 y siguientes arriba enunciados, relativos a los servicios públicos y particularmente a los domiciliarios, y no tanto a otros con incidencia tangencial, no obstante el control de constitucionalidad integral que a esta Corte compete. Más cuando el artículo 333 citado no constituye un catálogo de cuanto los particulares pueden o no hacer, para que sea razonable la interpretación dada por el actor. Así mismo, lo relativo a la posibilidad de que las Comisiones de Regulación, de acuerdo con los artículos 31 y 35 de la ley 142 de 1994, determinen de manera general la inclusión facultativa u obligatoria de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos y la celebración de licitaciones públicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes, cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios requieran bienes o servicios provistos por terceros. Dice el actor que tales disposiciones son inconstitucionales, pues "el legislador de la ley 142 de 1994 le creó al Presidente de la República, para que la ejerciera a través de las Comisiones de Regulación, una COMPETENCIA para, so pretexto de ejercer "el control, la inspección y vigilancia" de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, REGLAMENTAR la GESTION CONTRACTUAL en dichas entidades. Sin embargo, ni expresa ni tácitamente dicha COMPETENCIA encuentra asidero en el artículo 370 de la Constitución Política". En verdad, tal competencia no la dispone expresamente el artículo 370 Superior, pero en parte alguna la Constitución prohíbe que las Comisiones de Regulación dicten normas de carácter general que, no obstante no ser leyes, puedan constituir el parámetro objetivo por el actor reclamado. Así, teniendo en cuenta que las Comisiones de Regulación derivaron esa competencia directamente de la ley y ésta fue facultada por los artículos 365 y 367 de la Constitución para organizar lo relativo a los servicios públicos en general, y a los domiciliarios en particular, lo cual incluye, desde luego, la posibilidad de desarrollar dentro del marco legal lo referente a los contratos de manera independiente de la ley 80 de 1993, como tantas veces se ha sostenido en este pronunciamiento, no es admisible el cargo imputado por el actor, en razón a que no existe el traslado de competencias del legislador al Presidente de la República, sino que se trata, se repite, de una facultad atribuida por el legislador directamente a las Comisiones de Regulación, que en este sentido son instrumentos de realización de los intereses públicos consagrados en la Constitución y en la ley. [13] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. [14] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de abril 20 de 2005, expediente 23835. Esta posición doctrinal ha sido históricamente reiterada y aún hoy se mantiene intacta como una verdad incontrovertible que genera seguridad jurídica y que no puede ser desconocida por ningún operador o interprete de las normas sobre servicios públicos domiciliarios. Precisamente en reciente providencia del H. Consejo de Estado se indico sobre este tema lo siguiente: “La anterior cita muestra como la Ley 142 de 1994 previó situaciones especificas,

Tampoco

sobre casos en los cuales el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública era aplicable a los contratos de empresas de servicios públicos, no sin antes advertir que la generalidad de la norma, es que la Ley 80 de 1993 no es aplicable a las empresas estatales que presten servicios públicos. Al tomar en conjunto los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, se tiene que existe una regla general sobre las normas aplicables a las empresas de servicios públicos, seguida por unas excepciones a la regla, las cuales se encuentran diseminadas en otras disposiciones de la Ley 142. Para una mejor compresión de lo expuesto, se observa que: La regla general indica que los actos y contratos de las empresas de servicio público -incluido su constitución- se someterán a las reglas de derecho privado (Art. 32), sin importar que las mismas sean de carácter público (Art. 31 Inc. 1°). la excepción a la regla general se inicia con la posibilidad de incluir forzosamente cláusulas exorbitantes en los contratos celebrados por cualquier empresa de servicios públicos (Art. 31 Inc. 2°). Otras excepciones a la regla se encuentran diseminadas a lo largo de la Ley 142 (Arts. 39, 44.4, 154 entre otros) La sola interpretación sistemática de las normas en mención, arroja la solución legal al problema de competencia sometido a la consideración de la Sala, pues se entiende que la generalidad de las normas aplicables al tipo de contrato demandado, son las reglas de derecho privado”. [15] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. [16] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. [17] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. [18] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. [19] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de junio 10 de 2004., expediente 24764. “A pesar de que la ley 80 enmarcó los contratos en una sola categoría, en el parágrafo 1º del art. 32 determina que los contratos de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que "correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social" no están sujetos a las disposiciones de ese régimen de contratación y "se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades". Sobre esa disposición, la sala plena de esta corporación señaló que los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal "no sólo no serán estatales en los términos del estatuto general de contratación pública, sino que sus conflictos no deberán dirimirse por la jurisdicción administrativa cuando actúen bajo la forma de establecimiento de crédito, compañía de seguros o de entidad financiera y siempre que el objeto del contrato corresponda al giro ordinario de su actividad propia. Esos contratos estarán así regulados por las normas legales aplicables a la actividad financiera de crédito o seguros, como, por ejemplo, el estatuto orgánico del sistema financiero, el código de comercio, el código civil, etc. El juez será el ordinario civil, que es el natural de la clase de conflictos originados en contratos propios de esas actividades". [20] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. [21] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. [22] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 30 de septiembre de 2004, expediente 25453. Sobre la magnitud de este cambio legislativo se ha pronunciado el Consejo de Estado en los siguientes términos: “Se advierte que esta ley aclaró la confusión que había con la remisión que el original artículo 31 hacía al parágrafo 1º del art. 32 de la ley 80 de 1993, en cuanto señaló expresamente que los contratos celebrados por las entidades estatales que prestan servicios públicos, no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. De otra parte, corrigió la imprecisión en que incurrió el art. 31 de la ley 142, que había sido puesto de presente por esta Sección al señalar que cuando se incluían cláusulas exorbitantes "todo lo relativo a tales cláusulas" se regía, en cuanto fuera pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y "los actos" en los que se ejercitaran esas facultades estaban sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual significaba que sólo se regía por la ley 80 de 1993 y se sometía a la jurisdicción administrativa lo relativo a las cláusulas y los actos en los que se ejercitaran los poderes exorbitantes. Es claro que la ley 689 de 2001 expresamente asigna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el control de los contratos que contengan cláusulas exorbitantes y el de los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas del sector.” [23] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. [24] Ahora bien, la Superintendencia de Servicios Públicos al ser consultada sobre el régimen de contratación que le es aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, señaló que a estas no les son exigibles las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación Estatal, conforme a lo consagrado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. Adicionalmente, estableció que “la norma general está representada por la aplicación del régimen de derecho privado, salvo en los casos en que como se dijo anteriormente, en el contrato se dé aplicación a los mecanismos excepcionales previstos en los artículos 31 y 35 de la ley de servicios públicos. Es importante tener en cuenta que, si bien es cierto que el régimen de actos y contratos de las empresas de servicios públicos es de derecho privado salvo las excepciones previstas en la Ley 142 de 1994, ello no significa que en los procesos de contratación que se celebren no deban observarse los principios de transparencia y de libre concurrencia, ya que conforme lo dispone el artículo 30 ídem, las normas sobre contratos que contiene la Ley 142 de 1994 se interpretarán y aplicarán de acuerdo con los principios del Título Preliminar de la misma, en la forma que

mejor garantice la libre concurrencia de oferentes y que mejor impida los abusos de posición dominante”.

SUPERINTENDECIA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Concepto jurídico No.624 de octubre 8 de 2010, en [www.superservicios.gov.co].

[25] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. [26] Por otra parte, si bien es cierto que en los contratos de prestación de servicios domiciliarios celebrados por la administración y regidos sólo por el derecho privado, “no se cuestiona la posibilidad de que las partes pacten la cláusula de multas o la cláusula penal, dado que tales estipulaciones en ejercicio de la autonomía de la voluntad son de uso común y válidas en dicho régimen, no lo es menos que la administración cuando actúa en pie de igualdad con los particulares no puede declarar directamente el incumplimiento (total o parcial) del contrato e imponer y hacer efectiva unilateralmente una sanción mediante un acto administrativo, ni menos aún puede decretar la caducidad del contrato, pues tales potestades exorbitantes no le fueron atribuidas o autorizadas en las normas civiles o comerciales, ni como ocurre en el caso concreto en la citada Ley 142 de 1994”. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 15 de noviembre de 2011. C.P: Ruth Stella Correa Palacio. Exp: 21.178. [27] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. [28] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. [29] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. [30] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. Indica la disposición que […] De conformidad con lo que disponga el Estatuto de Contratación Administrativa, las entidades del sector no exigirán a los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, requisitos y condiciones distintos a los requeridos a los oferentes de bienes y servicios extranjeros […]. [31] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. “[…] Determina de manera perentoria la disposición que “[…] En la interpretación y aplicación de esta ley, se tendrán en cuenta los mandatos constitucionales, los principios, fines y disposiciones establecidas en la ley, los principios generales del derecho, los postulados que rigen la función administrativa y las normas que regulan la conducta de los servidores públicos […]”. [32] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].

B. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCION C CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA BOGOTÁ D.C. VEINTISIETE (27) DE ENERO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016) RADICACIÓN: 05001-23-31-000-2002-02072-01 (48.812) ACTOR: INGENIEROS ASOCIADOS S.A. DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. REFERENCIA: ACCIÓN CONTRACTUAL

Empresas Públicas de Medellín E.S.P., es una empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios de agua, energía y gas natural, al tramitar, celebrar, perfeccionar, ejecutar y liquidar contratos en cumplimiento de sus finalidades deberá sujetarse a lo previsto en el régimen de Derecho privado para los negocios jurídicos celebrados entre particulares, esto es, a la disposiciones mercantiles y civiles que fueren pertinentes al igual que a los principios del derecho privado que no resulten incompatibles con los presupuestos básicos del interés general que dicha contratación entraña.

Si bien fue el mismo legislador quién por medio del artículo 32 de la ley 142 de 1994 dispuso que las Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en ejercicio de su actividad contractual se sujetarían a un régimen especial, y que éste sería el previsto en el derecho privado, éstas disposiciones no modifican su naturaleza de entidades estatales, que como tal deben sujetar el ejercicio de sus funciones a los principios que rigen la función pública administrativa en los términos del artículo 209

constitucional, al igual que a los principios generales de la contratación estatal y del contrato.

En éste sentido, los procesos de contratación y los contratos celebrados por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no se encuentran desligados de principios vitales tales como los de transparencia, selección objetiva, legalidad, conmutatividad, sujeción a la economía del mercado, buena fe objetiva, interés general, planeación, estructuración conforme a los intereses generales de la colectividad, y en fin, a todos aquellos que consoliden el interés general que es inherente a dicha contratación, lo anterior por supuesto, sin desconocer las disposiciones que de manera especial regulan su actividad previstas en la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la sujeción de las Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios al régimen de derecho privado en ejercicio de su actividad contractual, no modifica su naturaleza de entidades públicas, la Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para asumir el conocimiento de las controversias que surjan en ejercicio de dicha actividad (…).

C. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO BOGOTÁ D.C., DIEZ (10) DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016) RADICACIÓN: 25000-23-26-000-2003-00959 01 EXPEDIENTE: 38696 ACTOR: CONSORCIO ALSACIA 2003 Y OTROS DEMANDADO: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Y OTROS REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

De la oferta mercantil y la libertad de requisitos en la actuación precontractual que se rige por el derecho privado

En el análisis de las reglas de participación de los proponentes contenidas en el pliego de condiciones, debe tenerse en cuenta el régimen jurídico de la contratación por razón de la empresa convocante, en este caso, el de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de conformidad con la Ley 142 de 1994 y, por tanto, el derecho privado en el procedimiento de contratación.

En dicho marco legal, dentro de las reglas de la contratación del derecho privado son llamadas a aplicarse las disposiciones relacionadas con la oferta mercantil y la etapa de formación del contrato, contenidas en el Código de Comercio , así como los principios y las reglas que gobiernan la formación de los actos y contratos en el derecho civil .

Bien se sabe que el derecho comercial se basa en la consensualidad y en la libertad de formas para contratar , pero también se identifica que existen importantes principios, como los de buena fe precontractual y libre competencia, los cuales se encuentran presentes en la etapa de formación de los contratos y rigen los deberes y derechos de las partes en la generación de la oferta mercantil y en su aceptación.

Dichos principios cobran especial importancia cuando se trata de sistemas de selección de contratistas que se basan en la oferta pública o abierta a la cual concurren varios proponentes, cuyas propuestas compiten para la adjudicación del contrato, en pie de igualdad entre todos los participantes.

Acerca de los límites a la libertad de reglas y principios de la contratación de las entidades públicas cuyos contratos de someten al derecho privado, reflexionó la Subsección A, en el siguiente sentido:

“También se tiene que observar que la actividad contractual y precontractual

de carácter mercantil se encuentra igualmente limitada para respetar los derechos del co-contratante y por ello aún desde antes de existir el contrato, en la actuación previa o de tratativas y en la oferta mercantil, se encuentran los derechos del proponente frente a la oferta comercial , puesto que el Código de Comercio se ocupa de los actos precontractuales y regula como regla general la irrevocabilidad de la oferta comercial , salvo que medie una justa causa , así como contempla la norma de adjudicación al mejor postor, además de que se tiene que recordar que dentro del Derecho a la Competencia instituido en Colombia desde hace algo más de medio siglo

por la Ley 155 de 1959 y desarrollado por el Decreto 2153 de 1992 con apoyo en el artículo 333 de la Constitución Política , se encuentran prohibidos los acuerdos que tengan ‘por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las

propuestas’, como tampoco cuentan con la tutela del ordenamiento jurídico

las prácticas que restringen la libre competencia, por lo cual tanto en la etapa

precontractual como en la contractual aun en el ámbito del derecho privado existen diversas reglas de conducta de orden legal que deben respetar las entidades convocantes y los partícipes, bien sean entidades públicas o privadas.

“(…)

“Por último, debe destacarse que también bajo las reglas de contratación del

derecho privado, aplicables a las entidades públicas que contratan bajo esta

normativa, se encuentran desarrollados los principios legales de equidad entre las partes y reparación o restitución del daño causado en la actividad contractual y extracontractual, mediante la consagración de las instituciones normativas como el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, así

como la presunción y protección de la buena fe ”.

Ahora bien, la oferta mercantil ha sido definida por el Código de Comercio como la propuesta de celebración de un negocio jurídico, que una parte formula a otra, la cual deberá contener los elementos esenciales del respectivo contrato y ser comunicada a sus destinatarios.

La fuerza jurídica de la oferta mercantil estriba en que la ley la califica como irrevocable -durante el plazo de su vigencia- y, por tanto, una vez comunicada la oferta es obligatoria para quien la emite y su aceptación da lugar al perfeccionamiento del contrato.

Especial interés reviste la postura del derecho comercial frente al pliego de condiciones, el cual es calificado como oferta mercantil, en los términos del artículo 860 del Código de Comercio:

“Artículo 860 C.Co. ”En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el

pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor.

Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás.”

De la normativa citada se desprende el derecho del mejor postor a ser el adjudicatario del contrato ofrecido y, también, el derecho a la reparación del daño causado a aquel proponente que, habiendo presentado la mejor postura, se vea despojado de la adjudicación del contrato en forma ilegal, por ejemplo, a través de un requerimiento o rechazo contrario a las reglas contenidas en la oferta mercantil o en la ley.

De lo anterior se concluye que en el derecho privado existe libertad de configuración de las reglas del pliego de condiciones dentro del marco de los principios de formación de los contratos y que una vez comunicada la oferta, esas reglas se constituyen en obligatorias y a la vez se advierte que el proponente debe acogerse a los términos y condiciones del pliego de condiciones para que su propuesta produzca la aceptación del negocio jurídico y la formación del consenso de voluntades.

Ahora bien, frente a las reglas de la oferta mercantil y en particular a lo dispuesto por el artículo 860 del Código de Comercio, el derecho a corregir, subsanar o aclarar la postura en relación con una oferta mercantil, no puede versar sobre asuntos esenciales del negocio jurídico, toda vez que en tal supuesto no se configuraría el acuerdo de voluntades que se encuentra en la base de la formación de todo contrato. Se agrega que el artículo 855 del Código de Comercio establece que la aceptación condicional será considerada como nueva propuesta, de donde el derecho a corregir, subsanar o aclarar no puede ser invocado sobre aspectos que hagan variar las condiciones del negocio jurídico en los términos en que se ha aceptado.

Por ello, a la luz del derecho privado, las cláusulas del pliego de condiciones mediante las cuales se establece el derecho de la entidad convocante a pedir aclaraciones y las que relacionan los documentos pasibles de aclaración, deben ser respetadas en la medida en que por esa vía no se abra la puerta a mutar, en el curso de la dinámica de formación del contrato, los elementos esenciales del negocio ofrecido. De lo contrario se rompería el principio de aceptación pura y simple o libre de condicionamientos exigido para el perfeccionamiento del contrato bajo el régimen de la oferta mercantil.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 1502 del Código Civil, son elementos esenciales de la obligación: i) la capacidad, ii) el consentimiento libre de vicios, iii) el objeto lícito y iv) la causa lícita. Por tanto, estos elementos deben estar presentes para que la oferta mercantil pueda constituirse como acto obligatorio y, a su vez, la mejor propuesta tenga la virtualidad de formar el consenso contractual en la licitación o convocatoria pública.

Por otra parte, las condiciones que se exigen al proponente para participar en la oferta pública y que hacen relación con la capacidad para ser considerado como potencial contratista también conocidas como requisitos habilitantes- tienen cabida en el pliego de condiciones del derecho privado en la medida en que no se configure una discriminación violatoria de la libre competencia entre los participantes . A su vez, dentro de una contratación pública, la convocante no puede variar las condiciones para un solo proponente, ni aceptar que uno de los participantes tenga oportunidad prevalente para mejorar la postura en orden a obtener el contrato, habida cuenta que se deben respetar los derechos de todos los competidores.

En orden a puntualizar acerca de la prueba de las condiciones para participar en la convocatoria pública o abierta en el derecho privado y su eventual saneamiento, se trae a colación el principio de la prevalencia del derecho material sobre lo meramente ritual de su prueba, el cual se funda en la preponderancia de la voluntad real de las partes, la libertad de formas y la ausencia de ritos que inspiran el derecho contractual privado.

Ese principio que se acaba de expresar corresponde a la prevalencia del fondo sobre la forma en los actos jurídicos que se ha desarrollado con fundamento en la regla expresa del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 en la contratación estatal, en tanto que no puede haber rechazo o discriminación del proponente por asuntos meramente rituales, de donde se advierte que lo importante para definir la viabilidad de allegar nuevos documentos o aclarar los existentes, depende del contenido de fondo de lo que allega en el procedimiento de selección en relación con los requisitos del pliego de condiciones y no de la forma o el título al que se solicitan los documentos o la denominación que se le dé a la respectiva actuación dentro del procedimiento de contratación.

Asi las cosas, el derecho a enmendar un aspecto ritual es decir el que no varía la postura presentada por el proponente ni sus condiciones, no se hace nugatorio por la existencia de una regla del pliego de condiciones que establezca la facultad de la entidad convocante para solicitar documentos o aclaraciones.

El ejercicio del derecho a corregir aspectos formales puede tener lugar en el régimen común de la contratación, con arreglo a la libertad y flexibilidad del derecho privado, pero en cada caso se debe valorar lo que se allega por el proponente desde el ángulo del contenido, de manera que se encuentre dentro del marco de la oferta y su aceptación y no implique modificación o prevalencia de la postura de un proponente por fuera de las reglas de la sana competencia.

Finalmente, tratándose de las empresas estatales contratantes, con independencia del régimen jurídico de la formación del contrato, su conducta en el proceso de selección debe estar ajustada a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política y los fijados en la Ley 80 de 1993 en relación con la contratación estatal.

D. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO BOGOTÁ D.C., VEINTICUATRO (24) DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISÉIS (2016) RADICACIÓN NÚMERO: 410012331000200700104 01 (45.607) ACTOR: SOCIEDAD AGUAS DE LOS ANDES S.A. E.S.P. DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.I.C.E. E.S.P. Y OTRO REFERENCIA: ACCIÓN CONTRACTUAL

Caso concreto:

Se sometió a consideración el examen de legalidad del contrato y del acto administrativo por medio del cual las Empresas Públicas de Neiva E.I.C.E. E.S.P. adjudicaron el contrato de gestión comercial para la ejecución de procesos comerciales de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo del municipio de Neiva.

El demandante alegó que en el trámite de la invitación pública No. XXXX se incurrió en conductas que dejaron entrever “su intención de direccionar el procedimiento de selección para favorecer la oferta presentada” por el adjudicatario.

Se declaró la nulidad de la adjudicación, entre otras razones, la Sala indicó: “las

modificaciones introducidas al pliego reflejan una variación irrazonable que condujo al debilitamiento en las calidades del contratista que debía prestar el servicio público domiciliario, condición que no respetó el interés general que la misma entidad defendió

a lo largo del proceso de contratación, para justificar las condiciones iniciales y luego las

modificaciones que desdibujaron ese misma pretensión”.

Así mismo, indicó: “…la Sala entiende, valoradas las pruebas y las circunstancias que giraron alrededor del proceso de licitación, que la adjudicación es nula porque el interés general no prevaleció sobre el particular que condujo a Empresas Públicas de Neiva a facilitar que Operadores de Aguas y Energía SA. ganara la contratación, pese a su absoluta inexperiencia en actividades tan sensibles para cientos de miles de usuarios de esos servicios. Basta saber que se creó en el interregno de la ampliación

del plazo inicial para entregar ofertas, y por tanto, como sociedad, no tenía una sola

ejecución contractual qué acreditar”.

Además de lo anterior, quedó probado que la entidad pública también eliminó exigencias financieras, condiciones temporales mínimas de existencia del proponente en el tiempo y llevo a cabo otras acciones que fueron indicios graves del direccionamiento del proceso de selección.

Concluyó la Sala: “el adjudicatario no se ajustaba a las exigencias razonables y necesarias que establecía el pliego de condiciones inicial, y fue solo gracias a los cambios audaces que se hicieron al mismo que se ajustó a los debilitados requerimientos, que ya no se compadecen con la importancia y trascendencia del objeto contractual. En otras palabras, si no es por los reiterados, variados y múltiples

cambios introducidos, la propuesta ganadora no se habría ajustado al pliego”.

La nulidad se declaró en virtud del numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio que establece que el negocio será nulo cuando se contraríe una norma imperativa, salvo

que la ley disponga otra cosa. Para la Sala, se vulneraron “contrarió normas imperativas

del derecho administrativo y del derecho privado, que proscriben que las entidades estatales regidas por el derecho privado y por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal actúen contra la sana competencia, la buena fe artículo 83 de la CP.-, la moralidad y la trasparencia artículo 209 de la CP.-, vulnerados con los comportamientos objetados por el demandante y acreditados en este proceso, al ajustar

las condiciones de un negocio jurídico a las necesidades de determinado participante

en el proceso de contratación”.

4. ECOPETROL

3.1 las entidades sometidas a derecho privado no pueden liquidar unilateralmente los contratos

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

BOGOTÁ, D.C., CATORCE (14) DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE (2015) RADICACIÓN NÚMERO: 48.502 ACTOR: ECOPETROL S.A DEMANDADO: SERMOVIAS LTDA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A .. REFERENCIA: CONTRACTUAL- APELACIÓN DE AUTO

Tema:

Entidades públicas sometidas al

derecho

privado

NO pueden liquidar

unilateralmente los contratos ni incluir dicha potestad en sus manuales de contratación.

Dado que Ecopetrol S.A. es una sociedad de economía mixta en la que el Estado tiene una participación superior al 50%, debe entenderse que los contratos que celebra son de naturaleza estatal, sin embargo, no están sometidos a la Ley 80 de 1993 sino por las normas de derecho privado y su manual de contratación.

Adicionalmente, recordó la Sala que los contratos sometidos a régimen privado NO requieren liquidación a menos que dicha obligación este consagrada en el contrato celebrado por las partes o en los manuales de contratación, eso sí, no pueden liquidarse de manera unilateral por cuanto las normas de derecho privado no contemplan esa competencia.

En el presente caso, la Sala advirtió que las empresas estatales que se rigen por el derecho privado en materia de contratación NO pueden incluir la posibilidad de liquidar contratos de manera unilateral “lo cierto es que ese reglamento no tiene la virtualidad de disponer sobre aquello que goza de reserva constitucional y legal”.

3.2 liquidación de contratos estatales regidos al derecho privado computo del término de caducidad en controversias contractuales

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO BOGOTÁ, D.C., VEINTIDÓS (22) DE JUNIO DE DOS MI DIECISIETE (2017) RADICACIÓN NÚMERO: 54001-23-33-000-2016-00024-01(57.816) ACTOR: INGENIERÍA ORINOCO S.A.S. DEMANDADO: ECOPETROL S.A. REFERENCIA: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (LEY 1437 DE 2011)

Caducidad controversias contractuales. Cómputo del término de caducidad en los contratos estatales regidos por el derecho privado.

Las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactaron la liquidación de mutuo acuerdo, de ahí que ese acto se constituya en el punto de referencia para el conteo de la caducidad, según las reglas del CPACA.

Por oposición al criterio del a quo, esta Sala considera que el contrato sub iudice no requería liquidación, porque su régimen sustantivo era

el derecho privado, y no la ley 80 de 1993, que exige que los contratos de tracto sucesivo se liquiden, bien de manera bilateral o unilateralmente. De modo que si el contrato de agencia comercial sub iudice lo celebró una entidad que no se rige por la ley 80, mal puede pedirse que cumpla con exigencias propias de la ley 80 de 1993 arts. 60 y 61-.

Además, no sobra indicar que las partes tampoco pactaron esta posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, luego no existe razón para exigir la liquidación bilateral de un contrato que no requiere de este trámite. Y con mayor razón se debe reprochar que el tribunal exija, inclusive, la liquidación unilateral, a falta de la bilateral, pues este poder extraordinario no lo contempla la ley civil ni comercial, luego no podría asumirlo la entidad estatal sin autorización legal. Por lo menos, deducirlo de la ley 80 o de la ley 1.150 de 2007 sería inadecuado.

“En este orden de ideas, la norma de caducidad aplicable al caso concreto

es el artículo 136.10, lit. b) del CCA., teniendo en cuenta que este contrato

no requiere liquidación, porque la ley no la impuso, ni las partes la pactaron” 1 (se destaca).

Bajo ese panorama, se advierte que el contrato objeto de estudio, en principio, no requiere de liquidación, dado que se rige por las reglas del derecho privado; no obstante, las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactaron, en su cláusula segunda2, la posibilidad de liquidarlo de mutuo acuerdo.

Así pues, en virtud de que las partes acordaron la liquidación de mutuo acuerdo del aludido contrato, se destaca que, pese a que el referido negocio no le aplican las disposiciones de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que sí requería del trámite de liquidación bilateral, porque así se pactó contractualmente3.

1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del

  • 6 diciembre de 2010, expediente No. 38344, M.P. Enrique Gil Botero.

  • 2 “El plazo de ejecución de este contrato es de ciento veinte (120) días calendario que

se contabilizarán a partir de la fecha de suscripción del Acta de inicio o de la fecha que en esta se indique. El plazo de liquidación de mutuo acuerdo del contrato es de cuatro

(4) meses contados desde la fecha de finalización del plazo de ejecución o desde la fecha de terminación de la ejecución por cualquier otra causa (…)” (folio 3 vto. de la AZ No. 1).

  • 3 Ver, en ese mismo sentido, auto del 13 de julio de 2016, expediente: 55.080, demandante: Montajes Técnicos Zambrano y Vargas MTZ Ltda., demandado: Ecopetrol S.A., M.P. Hernán Andrade Rincón, Subsección A, Sección Tercera, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, con el propósito de computar la caducidad, la Sala advierte que el CPACA establece unas reglas especiales cuando la demanda tiene origen en un contrato. Entre ellas se encuentra una que hace relación a los contratos que requieren del trámite de liquidación -bien sea por disposición legal o bien sea por la voluntad de las partes-, acto contractual que viene a ser el punto de referencia para contar el término máximo para ejercer el derecho de acción -artículo 164, numeral 2, literal j), apartado iii), del CPACA- .

La norma en mención dispone:

“Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento (…).

“En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así (…)

iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta (…)” (se destaca).

  • 5. Empresas Sociales del Estado -ESE-

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GOMEZ BOGOTÁ., D.C., VEINTISIETE (27) DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE (2013) RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-26-000-2000-01561-01(25590) ACTOR: MARTHA CECILIA REYES PARDO DEMANDADO: HOSPITAL KENNEDY E.S.E. HOY HOSPITAL DEL SUR E.S.E. REFERENCIA: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Régimen jurídico contractual / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Aplicación del derecho privado en su actividad contractual

La Ley ha establecido, para determinadas entidades o para determinados contratos, excepciones a la aplicación del estatuto de contratación estatal y ha preferido la aplicación del derecho privado en la actividad contractual de las entidades estatales, tal como se estableció en la Ley 100 de 1993 para la contratación de los Hospitales públicos organizados bajo la forma de Empresas Sociales del Estado -ESE-. Usualmente la justificación de las leyes que hacen prevalecer el derecho privado en determinado contrato estatal se hace consistir en que la respectiva actividad del Estado se desarrolla en un sector en que resulta posible la concurrencia tanto de entes públicos como privados, circunstancia que ha llevado al legislador a unificar la normativa de

contratación aplicable, de manera que el Estado y el particular que despliegan su intervención en el mismo sector económico, se ubiquen bajo un mismo estatuto contractual para efectos de adelantar su actividad en condiciones equitativas.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO BOGOTÁ D.C., OCHO (08) DE MARZO DE DOS MIL DIEZ Y SIETE (2017) RADICACIÓN: 250002336000201300249 01 (50890) ACTOR: CONSORCIO INGECONAS - DURÁN DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CENTRO ORIENTE II NIVEL REFERENCIA: ACCIÓN CONTRACTUAL (LEY 1437 DE 2011)

Cabe reiterar que la actividad contractual de las empresas sociales del Estado, por disposición de la Ley 100 de 1993, se encuentra gobernada por las normas del derecho privado y al tiempo ese mismo compendio normativo consagró que podrían discrecionalmente “utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”.

Como se observa, la posibilidad de introducir cláusulas excepcionales en los negocios jurídicos celebrados por las empresas sociales del Estado, como todo ejercicio de la potestades y prerrogativas del poder público, proviene directamente del legislador y su efectiva y expresa incorporación en el texto obligación, para estos eventos, se reserva al arbitrio de los extremos co-contratantes.

Con todo, concierne precisar que debido a la naturaleza excepcional de estas potestades, su utilización por parte de las entidades que en su contratación se someten al derecho privado, debe apoyarse en la ley que las reviste de esta facultad y su ejercicio debe desplegarse de acuerdo con los parámetros y límites que allí se señalan.

En otras palabras, en atención a que la Ley 100 de 1993 no dispuso regulación especial sobre la utilización de las cláusulas excepcionales, su implementación debe desarrollarse al amparo de los preceptos de la Ley 80 de 1993.

Con arreglo a la preceptiva legal que viene de comentarse las partes del Contrato No. 089 de 2005, en su cláusula decima séptima acordaron:

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES: EL HOSPITAL podrá hacer uso de las facultades señaladas en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, articulo 16 del Decreto 1876 de 1994 y 23 del Acuerdo 17 de 1997 del Concejo de Bogotá D.C. incorpora al texto del presente contrato las cláusulas excepcionales previstas en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, por lo tanto podrá declarar la caducidad administrativa, la terminación, modificación e interpretación unilateral de conformidad con lo señalado en los artículos 15, 16, 17 y 18 de la Ley 80 de

1993”.

Así mismo, en la cláusula décima quinta, ensamblaron el siguiente consenso:

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: cuando el contrato termine en forma anormal diferente a su cabal cumplimiento en los términos aquí estipulados, se procederá a su liquidación a solicitud del supervisor del mismo”.

Según se evidencia, las partes acordaron la posibilidad de utilizar las cláusulas excepcionales previstas en el artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal, de terminación, interpretación y modificación unilaterales y de caducidad.

Advertido lo anterior, comoquiera que el acto que se encuentra en debate contuvo la decisión de liquidar unilateralmente el Contrato No. 089 habrá de establecerse si existía o no autorización legal para ensamblar esa facultad en el documento contractual.

Para ese propósito resulta indispensable escudriñar si la liquidación unilateral del negocio jurídico puede ser considerada una potestad excepcional, cuya incorporación en el contrato se encuentra autorizada por el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 para el caso de las empresas sociales del Estado.

La naturaleza de la liquidación unilateral del contrato no ha sido un tópico pacífico para la jurisprudencia.

Aunque no existe discusión en cuanto a que se trata de un balance o corte final de cuentas de cuyo contenido es posible determinar si alguno de los extremos de un contrato le debe algo al otro y, de ser así, en qué cuantía, en algunos pronunciamientos se ha convenido acerca de su equiparación a una verdadera potestad excepcional en tanto constituye una expresión unilateral de la administración con efectos vinculantes y obligatorios para el contratista4, mientras que en otros se ha aceptado como una prerrogativa pública que no alcanza a ostentar aquella connotación, dado que la finalidad de las potestades excepcionales radica en asegurar que el servicio público objeto del contrato se cumpla de manera continua e ininterrumpida o en evitar su paralización o su grave afectación y no en definir las cuentas del contrato y en cobrar sumas de dinero al co-contratante privado5.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 20 de mayo de 2004, exp. 25.154, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En el ordenamiento legal aparece una restricción en los CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS para la utilización de poderes excepcionales y con estos el de liquidar unilateralmente el contrato porque tanto el contratante como el contratista son sujetos públicos, relación horizontal de la Administración Estado que impide, de naturaleza, la imposición de decisiones unilaterales en el mundo de los negocios

jurídicos a la contraparte que también es Estado”. 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 14 de diciembre de 2000, Exp. 1293, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza. “El régimen de cláusulas exorbitantes que rigió en la legislación colombiana fue reemplazado por otro en el cual cambia incluso la denominación por la de cláusulas excepcionales y básicamente se consideran como tales las de interpretación, modificación y terminación unilateral de los contratos, incluida la declaratoria de caducidad; también se clasifica en este mismo rango la que establece el sometimiento a las leyes nacionales (anteriormente equivalía a la denominada ‘renuncia a la reclamación diplomática’). La doctrina menciona otras cláusulas como ‘de privilegio’ porque denotan ‘algún tipo de ventaja para la

entidad estatal contratante’, pero no operan ni tendrían los mismos privilegios de las anteriores. Se mencionan la de reversión y la de garantías, bajo el argumento de que no constituyen materia

totalmente ajena a la contratación privada. Además, existe otro género de cláusulas, ‘las especiales’ que anteriormente tuvieron cabida en la legislación y hoy son objeto de pacto, o sea cláusulas o estipulaciones contractuales, que incluyen las multas y las denominadas penales pecuniarios; finalmente, otras actuaciones privilegiadas de la Administración entre las cuales se mencionan la liquidación unilateral y la terminación por nulidad absoluta”.

Como punto de referencia en relación con este tema y con el propósito de identificar cuáles decisiones se hallan inmersas dentro de la noción “proferidas en ejercicio de potestades excepcionales”, conviene advertir que, a su turno, la Corte Constitucional6, al analizar la exequilibidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, delimitó la categoría de potestades excepcionales exclusivamente a las previstas en el artículo 14 de la Ley 80, lo que de suyo excluyó de ese listado la liquidación unilateral del negocio jurídico.

En pronunciamiento del 10 de junio de 2009, esta Sección7 discurrió sobre el alcance interpretativo de la providencia de la Corte Constitucional y precisó que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no podían conocer sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportaran el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, con expresa referencia a aquéllos que consagró expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, esto es, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y al tiempo consideró que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos proferidos en desarrollo de facultades distintas a aquellas condensadas por el artículo 14 acabado de citar, sí podían ser sometidos al conocimiento y a la decisión de árbitros.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

sentencia del 16 de marzo de 2015, Exp. 32.797, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa “…, pues la liquidación unilateral del contrato es una facultad legal pero no de aquellas que implican el ejercicio de una potestad exorbitante ya que la Ley 80 de 1993 en ninguna parte la enlista

como tal”.

6Corte Constitucional, sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política”.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, expediente 36.252, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. “….la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitrosson precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión….”.

En similar perspectiva esta Corporación8 reiteró lo expuesto en la sentencia del 10 de junio de 2009, en cuanto a que los tribunales de arbitramento podían conocer de los conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación contractual, excepto de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes contenidos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, en esta ocasión siguiendo el derrotero trazado en veces precedentes, la Sala considera que la taxatividad de las cláusulas excepcionales agrupadas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1999, conduce a que su aplicación sea restrictiva y que, en esa virtud, solo se conciban como tales las que allí se enuncian, sin que con ello se pretenda desconocer el carácter de prerrogativas especiales de las demás facultades unilaterales de que se encuentra investida la administración por ministerio de la Ley.

Con apoyo en lo expuesto, ha de concluirse que cuando la Ley 100 de 1993 autorizó a las Empresas Sociales del Estado para que en su actividad contractual utilizaran cláusulas exorbitantes”, hoy excepcionales, debe entenderse que dicha permisión comprende aquellas cláusulas que según el Estatuto de Contratación Estatal ostentan de manera expresa dicha denominación, es decir, las contenidas en el pluricitado artículo 14, circunstancia que no incluye la facultad de liquidación unilateral del contrato.

Así pues, ante la ausencia de autorización legal expresa que faculte a las partes, sometidas en los demás aspectos al imperio del derecho privado, para incorporar en su acuerdo de voluntades un pacto según el cual la entidad contratante puede liquidar unilateralmente el contrato, ha de decirse que un convenio estipulado en esos términos no puede producir efecto alguno, en tanto no cuenta con sustento normativo que lo admita.

En línea con lo anterior, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento de fecha 20 de febrero de 2014, en el cual, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, suspendió provisionalmente unos actos administrativos expedidos por una entidad estatal sometida a derecho privado, entre ellos el que liquidó unilateralmente el contrato, decisión que adoptó la Subsección con fundamento en que dicha potestad no podía ser ejercida debido a que la relación contractual se encontraba sometida a las reglas del derecho privado:

“…en el presente caso esa potestad de cumplimiento no podía ser ejercida de manera unilateral por encontrarse sometida la relación contractual a las reglas propias del derecho privado, en las que no se permite -salvo en ciertos casos expresamente previstos en la ley- que

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de 2012, Exp. 39.942, C.P. Enrique Gil Botero “En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí”. Esta postura fue reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia en auto del 27 de febrero de 2013, Exp. 20.521, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y en la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, el 18 de abril de 2013, dentro del expediente No. 17.859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

las partes contratantes ejecuten o hagan cumplir las disposiciones

pactadas. Por este motivo, es evidente que las decisiones unilaterales adoptadas por Ecopetrol S.A. de imponer multa, declarar el incumplimiento

grave del contrato, declarar la ocurrencia del siniestro, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y liquidar unilateralmente el contrato son manifiestamente ilegales al haber sido expedidas sin ostentar la

competencia legal y por desconocer los artículos 6º de la Ley 1118 de 2006 y 14 de la Ley 1150 de 2007, disposiciones que regularon el régimen al que se sometería el contrato celebrado por Ecopetrol S.A. con la Unión Temporal Manolo Arteaga – Patricia Zambrano”9 (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Esta postura igualmente fue acogida por esta Subsección en providencia del 14 de octubre de 2015 10 , en la cual se señaló que el negocio jurídico sometido a su consideración no podía ser liquidado unilateralmente, por cuanto las normas de derecho privado que lo regían no previeron esa competencia y agregó al efecto que si bien en el manual de contratación de la entidad pública se contempló dicha posibilidad, lo cierto era que ese reglamento no tenía la virtualidad de disponer sobre aquello que gozaba de reserva constitucional y legal.

Un argumento adicional que en esta ocasión vigoriza el imperativo que orienta la necesidad de que la facultad de liquidar unilateralmente se encuentre expresamente autorizada por el legislador, consiste en que, atendiendo a la normativa actual que regenta la materia, concretamente a lo dispuesto por el artículo 297, numeral 3 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, el mencionado documento presta mérito ejecutivo.

Dicho en otros términos, el acto de liquidación tiene vocación para que en virtud de su contenido resulte procedente reclamar directamente, por la vía jurisdiccional, los reconocimientos económicos que allí consten sin necesidad de que previamente deba provocarse una declaración judicial en la cual se origine el derecho a su pago y su exigibilidad.

En esa medida, el poder coercitivo y vinculante que emana de esa decisión solo puede tener génesis en la autorización que imparta la ley en relación con la capacidad para adoptarla unilateralmente.

Ahora, al margen de lo expuesto en punto a la falta de identidad de la liquidación unilateral del contrato con las cláusulas excepcionales previstas en el artículo 14, y aún de aceptar hipotéticamente que dicha prerrogativa constituye el ejercicio de una cláusula de esa naturaleza, incluso en ese evento, la competencia con apoyo en la cual la entidad demandada expidió el acto de liquidación se encontraría en entredicho, toda vez que para predicar los efectos propios de una prerrogativa de ese raigambre, las partes en

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Exp: 45310. C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Exp. 48502, C.P. Hernán Andrade Rincón.

todo caso, según los mandatos del artículos 195 de la Ley 100, debía incorporarla en el texto contractual11.

Siguiendo ese raciocinio, no puede pasarse por alto que de los términos en que quedó plasmado el acuerdo insertado en la cláusula décima quinta del Contrato, no se despende el otorgamiento de una potestad al Hospital para que procediera a liquidar el Contrato No. 089 de 2005 de forma unilateral.

Solo se registró que en caso de terminación anormal del contrato se procedería a su liquidación a solicitud de supervisor del mismo. De allí surge con claridad que a partir de esa cláusula se dispuso una fase liquidatoria a condición de que el contrato culminara de forma anormal, lo cual, por un lado, no tuvo ocurrencia debido a que su terminación se produjo por vencimiento del plazo y de sus prórrogas y, de otro lado, nada se dijo sobre su ejercicio unilateral.

Así las cosas, no habría resultado posible, incluso, bajo el supuesto vigor de ese convenio al amparo del artículo 195 de la 100 de 1993, que la entidad hubiera ejercido válidamente la facultad de liquidación unilateral del negocio jurídico.

El panorama expuesto fuerza concluir que los actos objeto de censura fueron expedidos por la demandada sin contar con competencia para adoptar las decisiones allí vertidas, situación que impone a la Sala el deber de declarar la nulidad de la Resolución No. 273 del 1 de octubre de 2010 mediante la cual la E.S.E. Hospital Centro Oriente II Nivel liquidó unilateralmente el Contrato No. 089 de 2005 y de la Resolución No. 324 del 30 de noviembre de 2010, por la cual aclaró la anterior Resolución.

  • 6. Enajenación de la propiedad accionaria del Estado

    • A. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA CONSEJERO PONENTE: RUTH STELLA CORREA PALACIOS BOGOTÁ., D.C., VEINTISIETE (25) DE MAYO DE DOS MIL TRECE (2011) RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-26-000-2000-00580-02 (23650) ACTOR: SIXTO ACUÑA ACEVEDO Y OTROS DEMANDADO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ. REFERENCIA: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL

ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA DEL ESTADO - Régimen legal. Regulación / ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - No se rige por el estatuto de contratación estatal sino por la Ley 226 de 1995 y sus decretos reglamentarios / DISEÑO DEL PROGRAMA DE ENAJENACION - Titularidad

La enajenación de la propiedad accionaria del Estado no se rige por el estatuto

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

sentencia 29 de abril de 2015, Exp. 37.607, C.P. (e) Hernán Andrade Rincón. “Teniendo en cuenta que el caso la empresa social del Estado (ESE), la Ley 100 de 1993 no dispuso regulación

especial sobre la utilización de las clausulas excepcionales, se establece que el ejercicio de la

cláusula (…) se rige por el régimen general de contratación estatal, esto es el deber del pacto

escrito y en su actuación se predica el imperativo de seguir el procedimiento administrativo general de toda actuación en orden a expedir un acto administrativo”.

de contratación estatal, según se desprende de lo previsto por el artículo 2 de la Ley 226 de 1995, que señala con claridad meridiana que la Ley 80 de 1993 no es aplicable a estos procesos. El procedimiento de enajenación de la participación del Estado en el capital social de cualquier empresa está sometido a una regulación especial fundamentalmente prevista en la Ley 226 de 1995 y en los decretos que a su desarrollo debe expedir el Gobierno Nacional y -en casos como el que se estudia el Alcalde respectivo- en particular en lo relativo a los principios generales que gobiernan la materia y los procedimientos de enajenación, las medidas adoptadas para garantizar la democratización, todo lo cual supone la adopción de múltiples decisiones de carácter unilateral de la administración, que producen efectos jurídicos, los cuales -por supuesto- son pasibles de control judicial ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Con esta perspectiva, el diseño del programa de enajenación respectivo fue atribuido por el legislador -en el orden nacional- al ministerio titular o al cual estén adscritos o vinculados los titulares de la participación social, en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (art. 7 eiusdem). Ello supone que por mandato legal se encomendó esta delicada tarea a las instituciones cabeza de la administración, como una actividad administrativa propia de ellas.

  • B. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C CONSEJERO PONENTE: OLGA MÉLIDA VALLE DE LA HOZ BOGOTÁ, D.C., VEINTIINUEVE (29) DE JULIO DE DOS MIL QUINCE (2015)

RADICACIÓN NÚMERO: 32983 ACTOR: ASOCIACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES DE CARBONES DE COLOMBIA S.A DEMANDADO: NACIÓN MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y OTROS REFERENCIA: APELACION SENTENCIA ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

La forma jurídica concreta de la privatización desde el análisis del artículo 60 de la Constitución Política.

En este caso la contratación es especial, porque se privilegia un tipo de negocio, no todos: la compra-venta de la propiedad de las empresas estatales; y se privilegian sujetos concretos: las relacionadas con la actividad laboral.

El artículo 60 de la Constitución constituye una medida que combate la desigualdad para producir igualdad material-, así que el juez y el derecho como disciplina no pueden desarticular la comprensión de esta disposición y limitarla a sus formas de entendimiento procedimental simple negocio-, al juzgar la aplicación a casos reales, como el de Carbocol.

La Ley 226 de 1995 como desarrollo infra-constitucional de la política de desarrollo económico y social prevista en el artículo 60 de la Constitución Política. Procedimiento de la Ley.

“Esto demuestra que, a diferencia de los negocios jurídicos regidos por la Ley 80, donde

las exigencias, criterios de evaluación, condiciones y demás oportunidades son las mismas para todos los interesados, en este caso la medida de acción afirmativa justifica la diferencia de trato, pero con un fin constitucionalmente legítimo: facilitar el acceso a

la propiedad accionaria del grupo de personas privilegiadas indicado en el artículo 3 de

la Ley 226”.

El régimen jurídico del contrato de compraventa de acciones de las entidades estatales y régimen de las nulidades del contrato. La Ley 80 de 1993 NO es aplicable a los procesos de enajenación accionaria. Se rige por el derecho privado.

“…esto significa que los procedimientos de selección de los compradores de las

acciones no son los mismos previstos allí, ni la capacidad para contratar es la misma que ella define, ni el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, ni el registro de proponentes, ni los criterios de selección, ni la forma de presentación de las ofertas y su

evaluación (…)”.

Excepciones: (Art. 20. Ley 226)

a. “La enajenación accionaria que se realice entre órganos estatales no se ajusta al procedimiento previsto en esta Ley, sino que para este efecto, se aplicarán únicamente

las reglas de contratación administrativa vigentes”. Este supuesto se perfecciona a

través de contratos interadministrativos, cuya forma de celebración es directa, en

consideración a la calidad pública de los sujetos que intervienen.

b. “Así mismo, la venta de activos estatales distintos de acciones o bonos

obligatoriamente convertibles en acciones sólo se sujetará a las reglas generales de contratación estatal”. En este caso excluye la venta de bienes distintos a los que representan la propiedad de la organización pública un inmueble, un mueble etc., que se realiza a través de los procesos de contratación previstos en la Ley 80, si la entidad

se rige por ella, o al derecho privado y a los principios de la función administrativa, si la

entidad está excluida de ese régimen”.

En la sentencia se precisa que en este último caso, “cuando se vende la propiedad sobre la entidad estatal sea o no una empresa, (…), mal podría venderse sus bienes muebles o inmuebles “al detal”, es decir, separados de la entidad mismo, pues para ese

momento, y en esas condiciones de venta, ya formarán parte del negocio integral de la organización, y quedan afectados a la enajenación en su conjunto”.

  • 7. Entidades Financieras Públicas

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A CONSEJERO PONENTE: HERNAN ANDRADE RINCON (E) BOGOTÁ, D.C., VEINTICINCO (25) DE MARZO DE DOS MIL QUINCE (2015) RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-31-000-2006-00131-01(37726) ACTOR: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACION DEMANDADO: RODRIGO HERNANDO VARGAS PARRA REFERENCIA: APELACION SENTENCIA ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el régimen jurídico de los contratos celebrados por las entidades financieras de carácter estatal quedó exceptuado de las disposiciones del estatuto de contratación estatal y en su lugar se estableció que dichas entidades se rigen por las disposiciones especiales propias de la actividad, que son las contenidas en el estatuto orgánico del sistema financiero (E.O.S.F.), el Código de Comercio y el Código Civil, a lo

cual la jurisprudencia se encargó de agregar que lo anterior se entiende sin perjuicio de la aplicación de los principios de la función administrativa derivados del artículo 209 de la Constitución Política, en razón de la gestión encargada a la respectiva institución financiera en su carácter de entidad pública, aspecto éste último que vino a confirmarse a nivel legislativo por disposición expresa de la Ley 1150 de 2007.

Se recuerda que el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80, dispuso:

“Parágrafo 1 12 .- Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.” 13

Ahora bien, acerca de los contratos celebrados por las entidades financieras estatales, tanto la Sección Tercera 14 como la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado aceptaron la aplicación de un régimen legal mixto en las controversias contractuales de esas entidades con particulares y por otra parte, en cuanto a los procesos ejecutivos para el cobro de las obligaciones derivadas de las operaciones de crédito bancario a favor de particulares, observaron la competencia de la jurisdicción ordinaria, en la siguiente forma:

“El Banco Agrario de Colombia S.A., en consideración a las actividades de carácter

comercial y financiero que realiza, tiene un régimen especial señalado en el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 en materia de contratación. En virtud de tal

régimen especial, sus actos y contratos tienen un régimen mixto, según se encuentren o no dentro del giro ordinario de los negocios sociales. Así las cosas, el Banco tiene plena competencia para fijar los topes de la contratación objeto de licitación y para señalar los procedimientos de selección de la contratación que se rija por el derecho privado, siempre y cuando se observen los principios de contratación generales aplicables. Los procesos de selección de los contratistas que se requieran para el

  • 12 Modificado con posterioridad a los hechos materia de este proceso, por el artículo 15, Ley 1150 de 2007, así

“Parágrafo 1o. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”.

A título ilustrativo se menciona que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, estableció con claridad la aplicación de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal a la contratación de las entidades financieras de carácter estatal y adicionalmente, les impuso la observancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993, así:

Artículo 13, Ley 1150 de 2007. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.”

  • 13 Artículo 13, Ley 80 de 1993º.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Los contratos que celebren

las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles

pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.”

  • 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, 7 de marzo de 2002, radicación 76001-23-26-000-2000-1611-01(19057), actor:

Banco Agrario de Colombia S.A., demandado: Municipio de Buenaventura. Consejero ponente: Dr. Alíer Eduardo

Hernández Enríquez, referencia: apelación de auto proferido dentro de un proceso ejecutivo contractual.

desarrollo de aquellas actividades que no se encuentren dentro del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, se regirá en un todo por la ley 80 de 1993, incluyendo, obviamente, lo señalado en materia de cuantías en el artículo 24 de dicho estatuto.

(…)

La jurisdicción competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados del ejercicio de la actividad financiera, cuando ella es realizada por una entidad financiera estatal, es la jurisdicción ordinaria, salvo que en el otro extremo de la litis esté una entidad estatal, caso en el cual, la jurisdicción competente será la contencioso administrativa.” 15 (La negrilla no es del texto).

El Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, precisó que no estaban sujetos a las disposiciones de la Ley 80 los contratos celebrados por las entidades financieras públicas para desarrollar directamente las operaciones autorizadas, ni aquellos que se efectúen en forma conexa, cuando tuvieren un valor inferior a 1000 salarios mínimos legales o el 2% del presupuesto de la entidad:

“Artículo 21°.- De los contratos de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las instituciones financieras. De conformidad con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y demás instituciones financieras de carácter estatal dentro del giro ordinario de sus negocios no estarán sujetos a las disposiciones de dicho estatuto, sino a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

Por tanto no estarán sujetos a dicha ley los contratos que celebren dichas entidades para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Tampoco estarán sujetos a dicha ley aquellos contratos que se efectúen en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del contrato conexo no exceda de mil salarios mínimos legales mensuales o del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a aquélla.

Se entiende incluida dentro del giro ordinario la póliza global bancaria.”

Bajo dicha normativa, esta Subsección puntualizó que el objeto social de la entidad financiera y por ende su capacidad jurídica no se limita a las operaciones autorizadas descritas en el artículo 7º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contenido en el Decreto-ley 663 de 1993 (verbigracia: operaciones de crédito, apertura de cuentas bancarias, depósitos y servicios financieros), sino que comprende todas aquellas otras actividades que la entidad debe ejecutar para administrar su estructura organizacional y cumplir con los deberes legales que soportan su existencia y funcionamiento, como son por ejemplo los contratos de adquisición de bienes y servicios para el funcionamiento de la entidad; los contratos celebrados para administrar tales bienes y servicios; las contrataciones que se realizan por los deberes legales impuestos a la entidad, como por ejemplo la contratación de la defensa judicial, las asesorías y consultorías requeridas para el cumplimiento de tales deberes legales, todas las cuales corresponden a contrataciones cuyo objeto no constituye un servicio financiero, pero

15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERA PONENTE: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI, MAYO 29 DE 2003, RADICACIÓN NÚMERO: 1488, ACTOR: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN.

hacen parte del objeto social, en cuanto corresponden a actividades requeridas para el normal funcionamiento de la entidad 16 .

  • 8. Contratos de concesión del servicio de televisión

    • A. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE (E): JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA BOGOTÁ D.C, DIECISÉIS (16) DE MAYO DE DOS MIL QUINCE (2015) RADICACIÓN: 25000-23-31-000-2008-00111-01 (39.497) ACTOR: SUPERVIEW S.A. TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN. ASUNTO: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas:

Contrato de concesión. Regulación legal del contrato de concesión de servicio público de televisión por suscripción.

Pese a que la Ley 80 de 1993 reguló el contrato de concesión de servicios públicos, en el parágrafo de su artículo 33 se indicó que 7os servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia", es decir que los contratos de concesión relativos al servicio público de televisión se rigen por normas especiales, siendo entonces una de las varias excepciones al régimen de contratación pública - Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007-.

En ese orden de ideas, el contrato de concesión de servicio público de televisión por suscripción se regula principalmente por lo señalado en la Ley 182 de 1995, la cual derogó casi en su totalidad la Ley 14 de 1991, leyes que fueron finalmente modificada por la Ley 335 de 1996.

  • B. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO BOGOTÁ D.C., TREINTA Y UNO (31) DE MAYO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016) RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-24-000-2002-00697-01 (47.030) ACTOR: CONSORCIO R.C.N. TELEVISIÓN S.A. CIBERDATOS S.A.

DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Evolución normativa en el contrato de concesión de la televisión de suscripción

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, Consejero Ponente:

Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 9 de octubre de 2013, radicación 250002326000 2002 01282 01, expediente 30763, Demandante; Unión Temporal Databox S.A. Tandem S.A., demandado: Banco Agrario de Colombia S.A., referencia: acción contractual.

El Contrato de Concesión 006 suscrito entre las partes con fecha 1º de agosto de 1986, se celebró con fundamento en el Decreto 666 de 1985, de acuerdo con lo que se hizo constar en la Resolución 3096 de 1966, mediante la cual el Ministerio de Comunicaciones otorgó la concesión para la prestación del servicio de televisión por suscripción en la ciudad de Bogotá, a favor del Consorcio Radio Cadena Nacional S.A. R.C.N. Datos y Mensajes S.A.

El citado Decreto se expidió en desarrollo de la Ley 42 de 1985 que en su artículo 51 facultó al Ministerio de Comunicaciones para dictar las normas tendientes a la reglamentación del servicio de televisión por suscripción y para celebrar los contratos con los particulares para la prestación de dicho servicio.

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia mediante providencia de fecha 18 de septiembre de 1986, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, declaró inexequible el artículo 51 de la Ley 42 de 1985, lo cual produjo el decaimiento del Decreto 666 de 1985, quedando, por esta vía, sin normativa legal especial el contrato de concesión del servicio de televisión por suscripción.

La razón de la inexequibilidad decretada se apoyó en que, en vigencia de la Constitución Política adoptada en 1886, la potestad para regular el servicio público de televisión por suscripción era privativa del legislador y, por tanto, no podía ser asignada al Ministerio de Comunicaciones.

Tal como expuso la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto proferido el 9 de diciembre de 1986, con ponencia del Consejero Gonzalo Suárez Castañeda, la jurisprudencia tenía establecido desde esa época- que la sentencia de inexequibilidad sólo produce efectos hacia el futuro, como regla general. Por ello, en su oportunidad se respetaron los efectos que surtieron la Ley 42 de 1985 y las situaciones jurídicas establecidas al amparo del Decreto 666 de 1985, dentro de su vigencia.

Por otra parte, se observa que el contrato de concesión de “espacios de televisión” no nació con la Ley 42 de 1985, toda vez que se encontraba, con anterioridad, igualmente permitido en el Decreto 222 de 1983, contentivo del régimen legal vigente para la contratación administrativa , -si bien en dicho estatuto de contratación las atribuciones de adjudicación estaban radicadas en el Instituto de Radio y Televisión INRAVISIÓN- y el término del contrato de concesión se encontraba limitado por un plazo más corto que el de diez años permitido en el Decreto 666 de 1985.

Es importante observar que en el Decreto 222 de 1983 se definió la naturaleza y el objeto de los contratos de concesión en materia de los servicios públicos de telecomunicaciones, de la siguiente manera:

“Articulo 181. Naturaleza de los contratos. Los contratos de concesión de servicios de

telecomunicaciones son administrativos. Tienen por objeto la concesión de los medios de transmisión en el ramo de telecomunicaciones que son propiedad del Estado, con una finalidad de interés público”.

Ahora bien, en la Constitución Política expedida en 1991 se consagró, en el ámbito constitucional, el espectro electromagnético como un bien público y se asignó a un organismo autónomo su intervención en el mismo para efectos del servicio público de televisión.

A partir de lo anterior se expidió la Ley 14 de 1991, mediante la cual se reiteró la naturaleza jurídica del servicio público de televisión, cuya prestación se encontraba a cargo del Estado. Esa Ley autorizó la contratación del servicio en forma temporal con

personas naturales o jurídicas, contempló la denominada “compensación” en los

contratos de concesión y la fijó en un 10% de los ingresos.

Con posterioridad se expidió la Ley 182 de 1995, mediante la cual se creó la Comisión Nacional de Televisión, se asignaron a ese organismo, entre otras, las funciones en

relación con la celebración de los contratos y la fijación de los “derechos, tasas y tarifas”

del contrato de concesión de televisión por suscripción.

Mediante la Ley 335 de 1996, a través de la cual se creó la televisión privada en Colombia, el legislador modificó la Ley 182 de 1995, reiteró la aplicación del porcentaje de la tarifa de compensación establecido en el artículo 49 de la Ley 14 de 1991 para los contratos en curso, a la vez que otorgó a la Comisión Nacional de Televisión la potestad para definir las nuevas prórrogas de los contratos y contempló, para los concesionarios, la posibilidad de acogerse a las nuevas condiciones de las prórrogas, con el fin de acceder a la prestación del servicio por zonas.

Al amparo de esa legislación, la Comisión Nacional de Televisión expidió el Acuerdo 014 de 1997, en el cual reglamentó el servicio de televisión por suscripción. El artículo 22 del Acuerdo 014 de 1997 reguló la prórroga de los nuevos contratos de concesión de la televisión por suscripción.

El Acuerdo 014 de 1997, también fijó el porcentaje de pago de la compensación en un 10% de los ingresos, según su artículo 36. Sin embargo, el citado artículo fue anulado por el Consejo de Estado, al considerar esta Corporación que la Comisión Nacional de Televisión desconoció las condiciones fijadas en la Ley, es decir, se extralimitó en cuanto a los requisitos que reguló para definir las tarifas.

Al margen debe advertirse que la Ley 80 de 1993 derogó el Decreto 222 de 1983 y en el nuevo régimen de contratación estatal se identificó la modalidad de contratación directa para los servicios de telecomunicaciones, entonces regulados por el Decreto 1900 de 1991. A su turno, las leyes 182 de 1995 y 336 de 1996 establecieron una reglamentación especial para el servicio público de televisión.

Mediante la Ley 680 de 2001 se reformó la Ley de Televisión. En el artículo 6 de dicha Ley se otorgó un plazo de tres meses para que la Comisión Nacional de Televisión

definiera la reestructuración de los contratos en curso, en materia de “rebaja de tarifas” y “adición compensatoria del plazo”.

Ahora bien, el Acuerdo 003 de 2001, el cual constituyó la norma acusada en este proceso, estableció una reducción de la tarifa en relación con la contemplada en el Acuerdo 014 de 1997, del 10% al 7.5%, a la vez que modificó el periodo de pago, de trimestral a mensual, para los efectos de la liquidación y cancelación de las sumas correspondientes a la compensación. Esa modificación se aplicó desde el mes de noviembre de 2001, según se observa de las autoliquidaciones presentadas por el consorcio.

  • 9. FONADE – “giro ordinario de los negocios” – EICE Entidades financieras de carácter estatal

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: HERNAN ANDRADE RINCON BOGOTÁ, D.C., VEINTISIETE (27) DE ENERO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016) EXPEDIENTE: 270012331000 200200806 01 (34025) ACTOR: FONDO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADEDEMANDADA: CON-OBRAS LTDA. Y OTRO ACCIÓN: CONTRACTUAL

Caso concreto:

Fonade y el Ministerio del interior celebraron un convenio para la construcción de estaciones de policía en diferentes puntos de la geografía nacional, para lo cual, Fonade invitó y aceptó propuesta presentada por un Consorcio. El contrato superó los 900 millones de pesos y se pactó un anticipo superior a los 475 millones de pesos.

Luego de varios inconvenientes por razones de orden público, el contratista decidió no reiniciar el contrato, argumentando que no contaba con protección para el personal que debía ejecutarlas, razón por la que posteriormente, decidieron terminar anticipadamente el contrato, quedando certificado que solo se ejecutó el 0.01% de la ejecución del contrato de construcción. Así mismo, sostuvo Fonade que el consorcio contratista se negó a devolver la totalidad de los dineros correspondientes al anticipo entregado, alegando que dichas sumas se asignarían al pago de costos administrativos generados por el contrato.

Fonade declaró la nulidad absoluta del contrato estatal al considerar que se había vulnerado el principio de selección objetiva al omitir el proceso de selección para adjudicar el contrato de obra. Por su parte, a través de este proceso el demandado alega que el contrato no estaba sometido a las reglas de la Ley 80 de 1993, sino al derecho privado, por ser un contrato cuyo objeto estaba contemplado dentro del giro ordinario de los negocios de FONADE.

Consideraciones de la sala

La Sala concluyó que el contrato de obra celebrado por las partes sí estaba enmarcado dentro del giro ordinario de los negocios de FONADE y por ello, a ese negocio jurídico le resultaba aplicable la excepción prevista por el legislador en el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir, que no le eran exigibles las reglas de contratación de dicha ley. Por consiguiente, no se configuró la causal de nulidad absoluta del contrato invocada por FONADE en los actos administrativos demandados. El Consejo de Estado revocó los actos atacados, procedió a realizar la liquidación judicial del contrato y ordenó al demandado a reintegrar a FONNADE una suma correspondiente al anticipo cancelado, actualizado. No se causaron intereses en atención a que, en criterio de la Sala, las sumas entregadas se hicieron a título de pago anticipado y no de anticipo, además porque la obligación de restituir dichos saldos solo surgió de manera clara, expresa y exigible, a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

¿A qué se refiere la norma cuando excluye de la aplicación del Estatuto General de Contratación las actuaciones relacionadas con el giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las EICE?

La sección tercera en concordancia con la normatividad vigente aclaró que “la exclusión de la aplicación del régimen de contratación de la Ley 80 de 1993 se predica de todas las actividades de contratación enmarcadas dentro del objeto social de la respectiva

entidad, así como también de las contrataciones conexas a dicho objeto social (…)”.

Adicionalmente, aclaró la Sala, “el objeto social de la entidad financiera no puede

entenderse limitado única y exclusivamente a las operaciones autorizadas en el artículo 7º del Decreto Ley 663 de 1993, sino que debe entenderse también referido a todas aquellas actividades que la entidad haya de ejecutar para administrar su estructura organizacional y para cumplir con los deberes legales que soportan su

existencia y funcionamiento”.

"Por otra parte, ha de tenerse muy claro que el objeto social de la entidad financiera y por ende su capacidad jurídica no se limita a las operaciones autorizadas descritas en el artículo 7o del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contenido en el Decreto-ley 663 de 1993, sino que comprende todas aquellas otras actividades que la entidad debe ejecutar para administrar su estructura organizacional y cumplir con los deberes legal es que soportan su existencia y funcionamiento, como son por ejemplo los contratos de adquisición de bienes y servicios para el funcionamiento de la entidad; los contratos celebrados para administrar tales bienes y servicios; las contrataciones que se realizan por los deberes legales impuestos a la entidad, como por ejemplo la contratación de la defensa judicial, las asesorías y consultorios requeridas para el cumplimiento de tales deberes legales, todas las cuales corresponden a contrataciones cuyo objeto no constituye un servicio financiero, pero hacen parte del objeto social, en cuanto corresponden a actividades requeridas para el normal funcionamiento de la entidad"20 (Destaca la Sala)” .

No obstante lo anterior, también reitera la Sala que “la posibilidad de excluir las

exigencias de contratación de la Ley 80 de 1993 no implica una habilitación para desconocer los principios de la función administrativa en el ejercicio de la actividad de

contratación que se realice en el marco de las operaciones del objeto social de la

respectiva entidad financiera estatal”

10. Universidades Públicas

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO BOGOTÁ D.C., CATORCE (14) DE JULIO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016) RADICACIÓN NÚMERO: 41001-23-31-000-2002-10569-01(49305) ACTOR: CLEMENTINA SALAS BONILLA DEMANDADO: UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA REFERENCIA: ACCIÓN CONTRACTUAL

Caso concreto:

Como argumento de la apelación la parte demandante reprochó la decisión del Tribunal

a quo con arreglo a la cual consideró que el contrato de arrendamiento no había cumplido la exigencia prevista para su perfeccionamiento que, en el caso, se concretaba

en la aprobación de la garantía de cumplimiento”.

Temas:

El perfeccionamiento del contrato tratándose de entidades públicas con régimen privado. Contratos celebrados por Universidades.

“Ahora bien, en cuanto concierne a los requisitos de existencia y perfeccionamiento de

los contratos celebrados por las universidades oficiales, vale anotar que por tratarse de entidades excluidas de la aplicación del Estatuto de Contratación Estatal contenido en

la Ley 80 de 1993, para predicar el nacimiento a la vida jurídica de los negocios por ellas celebrados no se observarán las formalidades contempladas por los artículos 39 y 41 de esa compilación normativa y para esos efectos deberá acudirse a las disposiciones que la legislación comercial y civil contemple respecto de la tipología contractual que

corresponda”.

Perfeccionamiento del contrato de arrendamiento celebrado por una entidad pública con régimen privado. Contratos celebrados por universidades.

“…resulta indispensable remitirse a las normas del derecho privado que regulan el

perfeccionamiento del contrato de arrendamiento, las cuales se encuentran contenidas, en su inmensa mayoría, en los artículos 1973 a 2044 del Código Civil y 518 a 524 del Estatuto Mercantil, en este último caso para los establecimientos de Comercio. De la revisión del articulado en cuestión se extrae que para el nacimiento del contrato de arrendamiento a la vida jurídica la ley no previo formalidades o solemnidades

especiales, de tal suerte que para su perfeccionamiento bastará con la consensualidad de las partes involucradas, concretada en el acuerdo de voluntades que comprenda objeto y contraprestación y en el que se revele su consentimiento para contraer las

obligaciones derivadas del respectivo convenio negocial”.

La entidad pública NO puede adicionar requisitos para el perfeccionamiento del contrato, así se rija por régimen privado.

“Como primer aspecto, debe tenerse en consideración que en tanto las normas sobre la formación de los contratos constituyen reglas de orden público, las mismas no se encuentran al alcance de la libre disposición de las partes, quienes, aún en el escenario del ejercicio de la autonomía de la voluntad, no podrán adicionar los requisitos predeterminados por la ley para el nacimiento del contrato, como tampoco podrán esquivar aquellos contemplados expresamente por el legislador para predicar su existencia.

La improcedencia de la libre disposición sobre las normas relativas a los requisitos de existencia de los contratos igualmente se hace extensiva a la actuación de las entidades públicas, como es el caso de las universidades oficiales, las que, ni en sus reglamentos, ni en sus manuales de contratación podrán incorporar previsiones relacionadas con los

requisitos para su perfeccionamiento distintas a aquellas consagradas expresamente por el orden jurídico. De ahí que, no empero el pacto existente en el caso concreto acerca de su perfeccionamiento, el mismo no podría alterar las normas legales que

regulan la existencia de esta tipología contractual”.