Primer semestre de

2018

Primera parte:
Contratación estatal -
Regímenes exceptuados

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

DERECHO ADMINISTRATIVO II

PROFESORA: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |

 ÍNDICE
I. Regulación de regímenes exceptuados

1. Excepciones en la Ley 80 de 1993

2. Excepciones constitucionales

3. Excepciones establecidas en leyes posteriores

4. Obligaciones para los regímenes exceptuados

II. Doctrina

BENAVIDES, José Luis. Viabilidad de un verdadero Estatuto General

de Contratación de la Administración Pública. En Contratos Públicos,
Estudios. Temas de Derecho Administrativo, No. 5, Universidad
Externado de Colombia, primera edición, Bogotá, 2014. p. 103 -147.

III. Extractos de jurisprudencia

1. Régimen jurídico de las entidades estatales exceptuadas – Naturaleza

jurídica de los actos expedidos por las entidades estatales exceptuadas
en el marco de la contratación

2. Sociedades de economía mixta con participación pública mayoritaria

3. Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios

4. ECOPETROL

3.1 las entidades sometidas a derecho privado no pueden liquidar

unilateralmente los contratos

3.2 liquidación de contratos estatales regidos al derecho privado –

computo del término de caducidad en controversias contractuales

5. Empresas Sociales del Estado - Posibilidad de incluir cláusulas

excepcionales – procedibilidad o no de la liquidación unilateral

6. Enajenación de la propiedad accionaria del Estado

7. Entidades Financieras Públicas

8. Contratos de concesión del servicio de televisión

9. FONADE – “giro ordinario de los negocios” – EICE – Entidades

financieras de carácter estatal

10. Universidades Públicas

 CONTRATACIÓN ESTATAL: REGÍMENES EXCEPTUADOS

I. Regulación de regímenes exceptuados

1. Excepciones en la Ley 80 de 1993

Excepción Ley 80 de 1993 Otras

disposiciones
Sociedades de ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES,
economía mixta - SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos
SEM- efectos de esta ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las

provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las
áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los
territorios indígenas y los municipios; los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales del
Estado, las sociedades de economía mixta en las que el
Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento
(50%), así como las entidades descentralizadas indirectas
y las demás personas jurídicas en las que exista dicha
participación pública mayoritaria, cualquiera sea la
denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y
niveles.

(…).

Exploración, ARTÍCULO 76. DE LOS CONTRATOS DE LEY 685 DE 2001 -

explotación y EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS CÓDIGO DE MINAS
comercialización NATURALES. Los contratos de exploración y explotación
de recursos de recursos naturales renovables y no renovables, así como
naturales los concernientes a la comercialización y demás actividades
comerciales e industriales propias de las entidades
estatales a las que correspondan las competencias para
estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación
especial que les sea aplicable. Las entidades estatales
dedicadas a dichas actividades determinarán en sus
reglamentos internos el procedimiento de selección de los
contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán
pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse.
Los procedimientos que adopten las mencionadas
entidades estatales, desarrollarán el deber de selección
objetiva y los principios de transparencia, economía y
responsabilidad establecidos en esta ley.
 En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones
administrativas por parte del Consejo de Ministros, el
Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos.

Entidades ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. DECRETO 663 DE

financieras 1993 – ESTATUTO
públicas PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el ORGÁNICO DEL
artículo 15 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el SISTEMA
siguiente:> Los Contratos que celebren los FINANCIERO (EOSF)
Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y
las demás entidades financieras de carácter estatal, no
estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública y se regirán por
las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a
dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo
dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.

CASO ESPECIAL FONADE:

(REGIMEN DERECHO PRIVADO SALVO ENTRE LEY

1150 DE 2007 Y LEY 1450 DE 2011) LEY 1150 DE 2007
Artículo 26. Derogado por el art. 276, Ley 1450 de 2011.
Del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo. El Fondo
Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade se regirá
por las normas del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en
las demás normas que lo modifiquen, deroguen o
adicionen.

Actividades de ARTÍCULO 33. DE LA CONCESIÓN DE LOS SERVICIOS LEY 1341 DE 2009

telecomunicación Y DE LAS ACTIVIDADES DE
TELECOMUNICACIONES. <Ver Notas de Vigencia sobre
los términos de la derogatoria de este artículo por la
Ley 1341 de 2009> Se entiende por actividad de
telecomunicaciones el establecimiento de una red de
telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de
satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y
sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras
redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los
efectos legales las actividades de telecomunicaciones se
asimilan a servicios privados.
Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos
que son prestados por personas jurídicas, públicas o
privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin
ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades
específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del
territorio nacional o en conexión con el exterior.
Para efectos de la presente ley, la clasificación de servicios
públicos y de las actividades de telecomunicaciones será la
establecida en el Decreto ley 1900 de 1990 o en las demás
normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen.
<Ver Notas del Editor> Los servicios y las actividades de
telecomunicación serán prestados mediante concesión
otorgada por contratación directa o a través de licencias por
las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en
el Decreto ley 1900 de 1990 o en las normas que lo
sustituyan, modifiquen o adicionen.
Las calidades de las personas naturales o jurídicas,
públicas o privadas, y los requisitos y condiciones, jurídicos
y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los
servicios y actividades de telecomunicaciones, serán los
previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones
vigentes.
PARÁGRAFO. Los procedimientos, contratos,
modalidades de asociación y adjudicación de servicios de
 telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993,
continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha Ley y en las
disposiciones que la desarrollen o complementen. Los
servicios de televisión se concederán mediante contrato, de
conformidad con las normas legales y disposiciones
especiales sobre la materia.

2. Excepciones Constitucionales

Excepción Norma constitucional Otras disposiciones

Enajenación de ARTICULO 60. El Estado promoverá, LEY 226 DE 1995
propiedad de acuerdo con la ley, el acceso a la
accionaria propiedad. ARTÍCULO 2. DEMOCRATIZACIÓN Todas
Cuando el Estado enajene su las personas naturales o jurídicas, podrán
participación en una empresa, tomará tener acceso a la propiedad accionaria que el
las medidas conducentes a Estado enajene. En consecuencia, en los
democratizar la titularidad de sus procesos de enajenación se utilizarán
acciones, y ofrecerá a sus mecanismos que garanticen amplia
trabajadores, a las organizaciones publicidad y libre concurrencia y
solidarias y de trabajadores, procedimientos que promuevan la masiva
condiciones especiales para acceder participación en la propiedad accionaria. La
a dicha propiedad accionaria. La ley Ley 80 de 1993 no es aplicable a estos
reglamentará la materia. procesos de enajenación accionaria.

Autonomía ARTICULO 69. Se garantiza la LEY 30 DE 1992

universitaria autonomía universitaria. Las
universidades podrán darse sus ARTÍCULO 57. Las universidades estatales u
directivas y regirse por sus propios oficiales deben organizarse como entes
estatutos, de acuerdo con la ley. universitarios autónomos, con régimen
La ley establecerá un régimen especial y vinculados al Ministerio de
especial para las universidades del Educación Nacional en lo que se refiere a las
Estado. políticas y la planeación del sector educativo.
(…). Los entes universitarios autónomos tendrán
las siguientes características: Personería
jurídica, autonomía académica,
administrativa y financiera, patrimonio
independiente y podrán elaborar y manejar su
presupuesto de acuerdo con las funciones
que le corresponden.
<Inciso modificado por el artículo 1 de la
ley 647 de 2001. El nuevo texto es el
siguiente:> El carácter especial del régimen
de las universidades estatales u oficiales,
comprenderá la organización y elección de
directivas, del personal docente y
administrativo, el sistema de las
universidades estatales u oficiales, el
régimen financiero, el régimen de
contratación y control fiscal y su propia
seguridad social en salud, de acuerdo con la
presente ley .
(…).

ARTÍCULO 93. Salvo las excepciones

consagradas en la presente ley, los contratos
que para el cumplimiento de sus funciones
celebren las universidades estatales u

Entidades ARTICULO 355. Ninguna de las
privadas sin ramas u órganos del poder público
ánimo de lucro podrá decretar auxilios o donaciones
en favor de personas naturales o
jurídicas de derecho privado.
El Gobierno, en los niveles nacional,
departamental, distrital y municipal
podrá, con recursos de los respectivos
presupuestos, celebrar contratos con
entidades privadas sin ánimo de lucro
y de reconocida idoneidad con el fin de
impulsar programas y actividades de
interés público acordes con el Plan
Nacional y los planes seccionales de
Desarrollo. El Gobierno Nacional
reglamentará la materia.
oficiales, se regirán por las normas del
derecho privado y sus efectos estarán sujetos
a las normas civiles y comerciales, según la
naturaleza de los contratos.
PARÁGRAFO. Se exceptúan de lo anterior
los contratos de empréstito, los cuales se
someterán a las reglas previstas para ellos
por el Decreto 222 de 1983 y demás
disposiciones que lo modifiquen,
complementen o sustituyan.
ARTÍCULOS DECLARADOS
EXCEQUIBLES MEDIANTE LA
SENTENCIA C-547 DEL 1 DE DICIEMBRE
DE 1994
LEY 1474 DE 2011
ARTÍCULO 95. APLICACIÓN DEL
ESTATUTO CONTRACTUAL. Modifíquese
el inciso 2o del literal c) del numeral 4 del
artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, el cual
quedará así:
En aquellos eventos en que el régimen
aplicable a la contratación de la entidad
ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la
ejecución de dichos contratos estará en todo
caso sometida a esta ley, salvo que la entidad
ejecutora desarrolle su actividad en
competencia con el sector privado o cuando
la ejecución del contrato interadministrativo
tenga relación directa con el desarrollo de su
actividad.
LEY 489 DE 1998
ARTICULO 95. ASOCIACION ENTRE
ENTIDADES PÚBLICAS. <Artículo
CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Las
entidades públicas podrán asociarse con el
fin de cooperar en el cumplimiento de
funciones administrativas o de prestar
conjuntamente servicios que se hallen a su
cargo, mediante la celebración de convenios
interadministrativos o la conformación de
personas jurídicas sin ánimo de lucro.
Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que
se conformen por la asociación exclusiva de
entidades públicas, se sujetan a las
disposiciones previstas en el Código Civil y en
las normas para las entidades de este
género. Sus Juntas o Consejos Directivos
estarán integrados en la forma que prevean
los correspondientes estatutos internos, los
cuales proveerán igualmente sobre la
designación de su representante legal.
ARTICULO 96. CONSTITUCION DE
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA
EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES
PROPIAS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS
CON PARTICIPACION DE
PARTICULARES. Las entidades estatales,
cualquiera sea su naturaleza y orden
administrativo podrán, con la observancia de

Banco de la ARTICULO 371. El Banco de la
República República ejercerá las funciones de
banca central. Estará organizado
como persona jurídica de derecho
público, con autonomía administrativa,
patrimonial y técnica, sujeto a un
régimen legal propio.
(…).
los principios señalados en el artículo 209 de
la Constitución, asociarse con personas
jurídicas particulares, mediante la celebración
de convenios de asociación o la creación de
personas jurídicas, para el desarrollo
conjunto de actividades en relación con los
cometidos y funciones que les asigna a
aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere
el presente artículo se celebrarán de
conformidad con lo dispuesto en el
artículo 355 de la Constitución Política, en
ellos se determinará con precisión su objeto,
término, obligaciones de las partes, aportes,
coordinación y todos aquellos aspectos que
se consideren pertinentes.
Cuando en virtud de lo dispuesto en el
presente artículo, surjan personas jurídicas
sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las
disposiciones previstas en el Código Civil
para las asociaciones civiles de utilidad
común.
DECRETO LEY 92 DE 2017
LEY 31 DE 1992
ARTÍCULO 1o. NATURALEZA Y
OBJETO. El Banco de la República es una
persona jurídica de derecho público,
continuará funcionando como organismo
estatal de rango constitucional, con régimen
legal propio, de naturaleza propia y especial,
con autonomía administrativa, patrimonial y
técnica. El Banco de la República ejercerá las
funciones de banca central de acuerdo con
las disposiciones contenidas en la
Constitución Política y en la presente Ley.
ARTÍCULO 3o. REGIMEN JURIDICO. El
Banco de la República se sujeta a un régimen
legal propio. En consecuencia, la
determinación de su organización, su
estructura, sus funciones y atribuciones y los
contratos en que sea parte, se regirá
exclusivamente por las normas contenidas en
la Constitución Política, en esta Ley y en los
Estatutos. En los casos no previstos por
aquellas y éstos, las operaciones mercantiles
y civiles y, en general, los actos del Banco
que no fueren administrativos, se regirán por
las normas del derecho privado.
El Banco podrá realizar todos los actos,
contratos y operaciones bancarias y
comerciales en el país o en el exterior que
sean necesarios para el cumplimiento de su
objeto, ajustándose a las facultades y
atribuciones que le otorgan la Constitución,
esta Ley y sus Estatutos.
ARTÍCULO 52. RÉGIMEN
CONTRACTUAL. Las operaciones de
crédito, descuento y redescuento deberán
documentarse en títulos valores y, en su
caso, contarán siempre con la
 responsabilidad de la institución descontada
o redescontada. Para tal efecto el endoso en
propiedad al Banco de la República de los
títulos descontados o redescontados, no
extingue las obligaciones a cargo del
establecimiento de crédito.
El Banco de la República no podrá autorizar
descubiertos en ninguna forma ni conceder
créditos rotatorios ni de cuantía
indeterminada.
Además de lo dispuesto en este artículo, los
contratos de descuento y de redescuento que
se celebren con el Banco de la República se
regirán por las normas que expida la Junta
Directiva y en lo no previsto por ellas, por el
Código de Comercio.
Los contratos que celebre el Banco con
cualquier entidad pública tienen el carácter de
interadministrativos y solo requerirán para su
validez la firma de las partes y el registro
presupuestal a cargo de la entidad
contratista.
Los demás contratos de cualquier índole que
celebre el Banco de la República se
someterán al derecho privado.
El Banco podrá, en la ejecución de los
contratos internacionales que celebre y cuyo
objeto principal haga relación con negocios u
operaciones de carácter económico o
financiero, someterse al derecho o tribunales
extranjeros, señalar su domicilio o designar
mandatarios en el exterior.

3. Excepciones establecidas en leyes posteriores

Excepción Disposición Legal

Sector salud: LEY 100 DE 1993
ESE – EPS -ARL
ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se
someterán al siguiente régimen jurídico… 6. En materia contractual se regirá por el
derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes
previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

ARTÍCULO 216. REGLAS BÁSICAS PARA LA ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN

DE SUBSIDIOS EN SALUD… 2. Cuando la contratación se haga con una entidad que
no sea propiedad de los usuarios como las Empresas Solidarias de Salud, la
contratación entre las direcciones seccionales o locales de salud con las Entidades
Promotoras de Salud se realizará mediante concurso y se regirá por el régimen privado,
pudiendo contener cláusulas exorbitantes propias del régimen de derecho público.

LEY 1122 DE 2007

ARTÍCULO 45. RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE EPS PÚBLICAS. Las Empresas

promotoras de Salud del Régimen Subsidiado <1> y Contributivo Públicas tendrán el
mismo régimen de contratación que las Empresas Sociales del Estado.
Servicios LEY 142 DE 1994
públicos
ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el
artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que
 celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere
esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos
de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y
podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios
públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa,
todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto
en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o
se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso
administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para
responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios
sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos,
transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de
servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de
varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que
entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la
selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la
Ley 80 de 1993

ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS

EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan
expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de
servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los
derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta
Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades
públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del
capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

CAPÍTULO II.

CONTRATOS ESPECIALES PARA LA GESTION DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

ARTÍCULO 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los

servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos
especiales:
PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 4 de la Ley 689 de 2001. El nuevo
texto es el siguiente:> Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del
artículo 39 <sic> y el numeral 39.1 (contratos de concesión para el uso de recursos
naturales o del medio ambiente) de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere
este artículo se regirán por el derecho privado.
Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrán ser cedidos a ningún
título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa
y expresa aprobación de la otra parte.
Cuando cualquiera de los contratos a que este capítulo se refiere permitan al contratista
cobrar tarifas al público, que estén sujetas a regulación, el proponente debe incluir en
su oferta la fórmula tarifaria que aplicaría.

Sector eléctrico: LEY 143 DE 1994

Empresas que
prestan el ARTÍCULO 8o. Las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar
servicio público en vigencia la presente Ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben tener
de electricidad autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria.
Salvo disposición legal en contrario, los presupuestos de las entidades públicas del
orden territorial serán aprobados por las correspondientes juntas directivas, sin que se
requiera la participación de otras autoridades.
PARÁGRAFO. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del
derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria
la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos
que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas
cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Negociación de DECRETO 111 DE 1996
títulos valores
ARTICULO 99. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público tendrá capacidad para
celebrar los contratos que se requieran en el desarrollo de lo dispuesto en el artículo
anterior, los cuales sólo requerirán para su celebración, validez y perfeccionamiento,
de la firma de las partes de su publicación en el Diario Oficial, requisito que se entiende
cumplido con la orden d publicación impartida por el Tesorero General de la
República. En todo caso las operaciones de compra, venta y negociación de títulos que
realice directamente el Ministerio d Hacienda y Crédito Público se sujetarán a las
normas del derecho privado (Ley 179 de 1994, artículo 45).

fondo de LEY 487 DE 1998

Inversión para la
Paz -FIP-
ARTÍCULO 8o. FONDO DE INVERSIÓN PARA LA PAZ. Créase el Fondo de Inversión
para la Paz como principal instrumento de financiación de programas y proyectos
estructurados para la obtención de la Paz.
Este Fondo será una cuenta especial sin personería jurídica, adscrita a la Presidencia
de la República, administrada por un consejo directivo y sujeta a la inspección y
vigilancia de una veeduría especial, sin perjuicio de las facultades a cargo de la
Contraloría General de la República.
Las funciones relativas a la administración del fondo tanto del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República como del Organo de Administración
del Fondo, se ejercerán en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación.
Para el desarrollo de la finalidad del Fondo se podrán crear Fondos Fiduciarios,
celebrar contratos de fiducia y encargos fiduciarios, contratos de administración y de
mandato y la demás clases de negocios jurídicos que sean necesarios. Para todos los
efectos, los contratos que se celebren en relación con el Fondo, para arbitrar recursos
o para la ejecución o inversión de los mismos se regirán por las reglas del derecho
privado.
Los recursos provenientes de los Bonos de Paz que se crean en la presente ley,
estarán destinados exclusivamente al Fondo a que se refiere este artículo.
El Fondo podrá nutrirse con recursos de otras fuentes de conformidad con lo que
disponga el Gobierno Nacional.

ECOPETROL LEY 1118 DE 2006

ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN APLICABLE A ECOPETROL S. A. Todos los actos

jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto
social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se
regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje
del aporte estatal dentro del capital social de la empresa.
Empresas Ley 1150 de 2007
Industriales y
Comerciales del ARTÍCULO 14. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS
Estado -EICE- y INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE
Sociedades de ECONOMÍA MIXTA, SUS FILIALES Y EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN
Economía Mixta - MAYORITARIA DEL ESTADO. <Artículo modificado por el artículo 93 de la Ley 1474
SEM- de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Las Empresas Industriales y Comerciales del
Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación
superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades
Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento
(50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en
competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados
regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias
aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en
el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología,
que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.

DECRETO 1082 DE 2015

 ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.24. CONTRATACIÓN DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas industriales y comerciales del Estado
y las sociedades de economía mixta, sus filiales y las empresas en las cuales el Estado
tenga más del cincuenta por ciento (50%) del capital social que no se encuentren en
situación de competencia, deben utilizar el procedimiento de selección abreviada de
menor cuantía para los contratos que tengan como objeto su actividad comercial e
industrial, salvo para los contratos de obra pública, consultoría, prestación de servicios,
concesión, encargo fiduciario y fiducia pública para los cuales se aplicará la modalidad
que corresponda
Entidades del Ley 1150 de 2007
sector defensa
ARTÍCULO 16. DE LAS ENTIDADES EXCEPTUADAS EN EL SECTOR
DEFENSA. Los contratos que celebren Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la
Corporación de Ciencia y Tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima
y fluvial –Cotecmar– y la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana –CIAC–
, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias
aplicables a su actividad.
En todo caso su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de
la presente ley.

Ciencia y LEY 1286 DE 2009

tecnología
ARTÍCULO 23. RÉGIMEN CONTRACTUAL Y PRESUPUESTAL DEL FONDO. Los
Fondo Nacional actos y contratos que celebre el Fondo se sujetarán a las normas de contratación
de del derecho privado subsidiariamente con las de ciencia y tecnología. La
Financiamiento Contraloría General de la República ejercerá el control fiscal sobre los recursos
para la Ciencia, la públicos que se transfieran al Fondo.
Tecnología y la
Innovación DECRETO 1082 DE 2015

ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.7. CONTRATACIÓN PARA EL DESARROLLO DE

ACTIVIDADES CIENTÍFICAS Y TECNOLÓGICAS. La contratación directa para el
desarrollo de actividades científicas y tecnológicas debe tener en cuenta la definición
contenida en el Decreto-Ley 591 de 1991 y las demás normas que lo modifiquen,
aclaren, adicionen o sustituyan.

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – CIRCULAR 6 DEL 27 DE SEPTIEMBRE DE

2013

DECRETO 591 DE 1991

Sistema de LEY 1523 DE 2012
Gestión de
Riesgos - ARTÍCULO 47. FONDO NACIONAL DE GESTIÓN DE RIESGO DE DESASTRES. El
Fondo Fondo Nacional de Calamidades creado por el Decreto 1547 de 1984 y modificado por
Nacional de el Decreto-ley 919 de 1989, se denominará en adelante Fondo Nacional de Gestión del
Riesgo de Desastres y continuará funcionando como una cuenta especial de la Nación,
Gestión de
con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística conforme a lo
Riesgos de
dispuesto por dicho Decreto.
Desastres y
Fondo de ARTÍCULO 49. PATRIMONIO AUTÓNOMO. Los bienes y derechos de la Nación que
Adaptación hacen parte del Fondo Nacional constituyen un patrimonio autónomo con destinación
específica al cumplimiento de los objetivos generales señalados en el artículo 47 de la
presente ley. La Sociedad Fiduciaria administrará los bienes y derechos del fondo de
manera independiente de los bienes de la Sociedad Fiduciaria y de los bienes y
derechos que hagan parte de otros fideicomisos que administre.

ARTÍCULO 50. (…)Parágrafo 3°. Los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para
la administración de los bienes, derechos e intereses del fondo se someterán al
régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, sin perjuicio
del régimen de contratación previsto para las situaciones de desastres o de similar
naturaleza y a evitar la extensión de los efectos.
 DECRETO 2387 DE 2015, relacionado con el régimen de contratación del FONDO DE
ADAPTACIÓN
Artículo 1°, artículo 2.13.1.1 del Decreto 1068 201 quedará así: "Artículo 13.1.1.
Régimen contractual. contratos que celebre el Fondo Adaptación para la construcción
y reconstrucción necesarios para la superación de los efectos derivados de la
ocurrencia de desastres naturales a su cargo, y en general todos aquellos necesarios
para ejecución de actividades, se regirán por derecho privado. estarán sujetos a las
disposiciones contenidas en los artículos 209 y de la Constitución Política, con plena
observancia de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de
la facultad incluir las cláusulas excepcionales a que se refieren los artículos 14 a 18 la
Ley 80 de 1993 y de aplicar lo dispuesto en artículo 17 de la Ley 1150 2007. Los demás
contratos estarán sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, contenido en Leyes 80 de 1993 Y 1150 de 2007 y las normas que los
modifiquen o adicionen."

Decreto 4819 de 2010, se creó el Fondo Adaptación como una entidad descentralizada
del orden nacional con personería jurídica, autonomía presupuestal y financiera,
adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y con régimen contractual de
derecho privado.
Urbanismo y LEY 388 DE 1997
viviendas de
interés social ARTICULO 36. ACTUACION URBANISTICA PÚBLICA. (…) Igualmente las
entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas podrán participar en la
ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social,
mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas
generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el
numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993
Vivienda de LEY 1537 DE 2012
interés
prioritario.- ARTÍCULO 6°. FINANCIACIÓN Y DESARROLLO PARA LOS PROYECTOS DE
proyectos VIVIENDA DE INTERÉS PRIORITARIO. Los recursos mencionados en el artículo
(recursos anterior podrán ser transferidos directamente a los patrimonios autónomos que
asignados a constituyan Fonvivienda, Findeter, las entidades públicas de carácter territorial o la
población en entidad que determine el Gobierno Nacional.
condiciones de Para la constitución de patrimonios autónomos el Director o Representante Legal de la
pobreza extrema entidad respectiva celebrará directamente contratos de fiducia mercantil en los que las
y a población entidades del sector central y descentralizado por servicios del nivel nacional y
afectada por territorial, o cualquier persona natural o jurídica, podrán ser aportantes de bienes o
desastres recursos, a título gratuito. Tanto la selección del fiduciario, como la celebración de los
naturales) contratos para la constitución de los patrimonios autónomos y la ejecución y liquidación
de los proyectos por parte de los referidos patrimonios, se regirá exclusivamente por
las normas del derecho privado.

4. Obligaciones para los regímenes exceptuados

Obligaciones LEY 1150 DE 2007.

ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD

Principios de la función
pública
CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO
GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con
un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su
actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios
de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los
artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea
el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.
 ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de
funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública,
en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los
términos que señale la ley.
Principios de la función CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.
fiscal
ARTICULO 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la
Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o
bienes de la Nación.
Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá,
sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice
por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de
méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control
financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la
economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los
casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer
control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.

I. Doctrina
BENAVIDES, José Luis. Viabilidad de un verdadero Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública. En Contratos Públicos,
Estudios. Temas de Derecho Administrativo, No. 5, Universidad
Externado de Colombia, primera edición, Bogotá, 2014. p. 103 -147.

II. Extractos de jurisprudencia

1. Régimen jurídico de las entidades estatales exceptuadas – Naturaleza jurídica

de los actos expedidos por las entidades estatales exceptuadas en el marco
de la contratación

Postura de la Subsección A de la Sección Postura de la Subsección C de la Sección

Tercera del Consejo de Estado – actos Tercera del Consejo de Estado – Liquidación
precontractuales unilateral del contrato
CONSEJO DE ESTADO CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis
(2016)
Radicación número: 410012331000200700104 01 (45.607)
Actor: SOCIEDAD AGUAS DE LOS ANDES S.A. E.S.P.
Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 05001233100020030446602(56562)
Actor: ARIEL AGUIRRE OCAMPO - SEGUROS GENERALES
SURAMERICANA S.A.

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.I.C.E. Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN - EPM
E.S.P. Y OTRO
 Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL (APELACIÓN SENTENCIA)

Temas: JURISDICCIÓN – Empresas de servicios públicos

domiciliarios / EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS
PÚBLICOS – Régimen contractual / ENTIDADES EXCLUIDAS
– Actos pre contractuales – Actos de trámite – Naturaleza ACLARACIÓN DE VOTO CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ
jurídica – Actos administrativos – Actos mercantiles - control LUQUE
judicial / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Actos precontractuales
/ EVALUACIÓN DE OFERTAS – Naturaleza jurídica – control
judicial / MANUAL DE CONTRATACIÓN – Naturaleza jurídica -
Potestad reglamentaria – Capacidad creadora de
procedimientos / MANUAL DE CONTRATACIÓN – Procesos de
selección - Entidades excluidas de Ley 80 - Límites –
Discrecionalidad / SUBSANABILIDAD DE OFERTAS – régimen
jurídico aplicable – condiciones / PLIEGOS DE CONDICIONES SALVAMENTO DE VOTO CONSEJERO JAIME ENRIQUE
– Compra de pliegos – Subsanabilidad / PLIEGOS DE RODRÍGUEZ NAVAS
CONDICIONES – Modificaciones – Razonabilidad –
Arbitrariedad / EXPERIENCIA DEL OFERENTE – Requisitos -
Razonabilidad – CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA –
Entidades excluidas de Ley 80 – Régimen de derecho privado –
Régimen de Ley 80 – “Cuando contraría una norma imperativa,
salvo que la ley disponga otra cosa” / CAUSALES DE NULIDAD
ABSOLUTA – Falta de capacidad – Objeto social de las ESP –
Objeto único. PLIEGO DE CONDICIONES - Modificaciones

2. Sociedades de economía mixta con participación pública mayoritaria

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERA PONENTE: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR
BOGOTÁ, D.C., VEINTITRÉS (23) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE (2009)
RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-26-000-2001-01219-01(24639)
ACTOR: BANCO GRANAHORRAR
DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES-ISS-
REFERENCIA: CONTRACTUAL-APELACION SENTENCIA

Para la época de la celebración del convenio No. 4129-D de 30 de enero de 1995, el

Instituto de los Seguros Sociales, había sido reestructurado por el Decreto 2148 de
1992, como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, naturaleza que confirmó el
artículo 275 de la Ley 100 de 1993. Por su parte el Banco GRANAHORRAR era una
sociedad de economía mixta del orden nacional, con régimen de empresa industrial y
comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según
certificación expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia. A partir de la
expedición de la Ley 80 de 1993, las empresas industriales y comerciales del Estado y
las sociedades de economía mixta, con participación de capital estatal superior al 50%,
se denominaron entidades estatales para efectos de la ley de contratación
administrativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2º, numeral 1º, literal a). La misma
Ley 80, en su artículo 24, numeral 1º, fijó como regla general para la selección del
contratista, la licitación pública o el concurso público, pero también estableció algunas
excepciones en las cuales la selección se haría mediante el procedimiento de
contratación directa, entre ellas, la prevista en literal m) del numeral 1º del citado artículo.
La Ley 80 de 1993, estableció para las empresas industriales y comerciales del Estado
y las sociedades de economía mixta un procedimiento de selección especial, más ágil y
expedito como lo es el de la contratación directa, cuando requiriera celebrar determinada
clase de contratos. De conformidad con las normas antes transcritas (artículos 93 y 97
de la Ley 489 de 1998) los actos expedidos por las empresas industriales y comerciales
del Estado y las sociedades de economía mixta con capital estatal superior al 90%,
evento en el cual se asimilan a aquellas, para el desarrollo de su actividad industrial,
comercial o de gestión económica, se sujetarán a las regulaciones del derecho privado,
pero cuando se refirió a los contratos que estas entidades celebran para el cumplimiento
de su objeto, determinó que el régimen que las regularía sería el del estatuto contractual
de las entidades estatales. Armonizando las disposiciones de la Ley 80 con el artículo
93 de la Ley 489 de 1998, debe entenderse que sólo en aquellos casos en que el
estatuto contractual de la Administración Pública u otra norma legal establezcan alguna
excepción en relación con el régimen aplicable a los contratos estatales que celebran
las empresas industriales y comerciales del Estado y
las sociedades de economía mixta , se adoptarán tales disposiciones, pero en lo no
exceptuado, éstos se regirán, en un todo, por las normas del citado estatuto contractual.
Actualmente, con la expedición de la Ley 1150 de 2007, según lo dispuesto por el
artículo 14, el régimen de contratación de las empresas industriales y comerciales del
Estado y las sociedades de economía mixta con capital estatal superior al 50%, es el
previsto por la Ley 80 de 1993, salvo dos excepciones i) cuando se encuentren en
competencia con el sector privado nacional o internacional o ii) cuando desarrollen su
actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán
por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas
y comerciales, pero en todo caso la gestión adelantada por estas empresas estará
sometida a los principios de la función administrativa. El objeto del contrato (4129-D de
30 de enero de 1995) consistía en prestar servicios para el recibo de las
autoliquidaciones de aportes, el recaudo de las mismas, el depósito y transferencia de
estos aportes a las cuentas del ISS y la entrega de los formularios e informes de recaudo
al ISS; objeto que en manera alguna puede enmarcarse dentro de los elementos del
contrato de prestación de servicios que define el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80
de 1993 y más bien podría tenerse como un contrato financiero para el recaudo de
recursos vinculados con los aportes del régimen de seguridad social y su transferencia
al ISS, con los debidos soportes informativos, negocio jurídico que no se encuentra
nominado por la Ley de Contratación Administrativa y que por tratarse de una actividad
financiera estaría sometida al régimen jurídico del derecho privado, según lo prescrito
por el Parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Del contenido de la norma
transcrita, se infiere que todos los contratos que celebren los establecimientos de
crédito, las compañías de seguros, así sean estas de naturaleza estatal y las entidades
financieras estatales, están exentas del régimen previsto en el Estatuto de Contratación
Administrativa, en consecuencia, se encuentran sometidas al régimen de derecho
privado, que impone a las partes del contrato actuar en igualdad de condiciones, sin que
alguna de ellas esté investida de potestades, así se trate de una entidad del sector
público lo cual se confirma con lo prescrito por el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 e
igualmente en virtud de lo consagrado en el artículo 22 del C. de Co. Amén de lo anterior,
en el propio contrato se estipuló, expresamente, que estaría regido por la Ley 100 de
1993, la Ley 45 de 1990 y el Código de Comercio, en virtud de los establecido por el
Parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

3. Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios

A. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCIÓN C
CONSEJERA PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
BOGOTÁ, D.C., VEINTIDÓS (22) DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE (2015)
RADICACIÓN NÚMERO: 190012331000200700555 01 (48.061)
ACTOR: ECOPETROL S.A
DEMANDADO: GRAN TIERRA ENERGY COLOMBIA LTDA.
REFERENCIA: CONTRACTUAL-APELACION SENTENCIA

5.2 De acuerdo con la jurisprudencia de la Sub-sección C por “mandato constitucional

(artículos 334, 365 y 370), los servicios públicos en Colombia están sujetos al
régimen especial que para ellos determine la ley. Ahora bien, debe señalarse que
este mandato se refiere a los servicios públicos en general, expresión que sin
duda cobija los servicios públicos domiciliarios, en otras palabras, el género
incluye la especie[4]. En desarrollo de estos preceptos constitucionales se
expidió la Ley 142 de 1994. Se trata entonces de una ley ordinaria que manda al Estado
intervenir en los servicios públicos, utilizando los instrumentos a los que hace referecia
el artículo 3 de la propia ley, en especial la regulación, la vigilancia y el control de las
empresas y de los servicios que ellas prestan. Además, la Ley 142 es una norma
especial en materia de servicios públicos domiciliarios y, en consecuencia, su
aplicación es preferente respecto de otras leyes, también se trata de una ley que
regula íntegramente la materia y, por tanto, deroga todas las disposiciones legales
preexistentes que regulen este tema[5]. En cuanto al ámbito de aplicación de la Ley
142 de 1994, cabe señalar que se trata de una ley que no sólo se aplica a los servicios
públicos domiciliarios; sin embargo, para la Sala resulta claro que, dentro de esos
ámbitos de aplicación se encuentra el régimen de las empresas prestadoras de dichos
servicios y las actividades que ellas realizan. Es así como el artículo 32 de la
mencionada ley establece que, “salvo que la Constitución o la misma ley dispongan otra
cosa, los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos
para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean
socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas
del derecho privado”. (Negrilla propia) Así las cosas, la Sala encuentra que es la propia
Ley 142 la que faculta a las empresas de servicios públicos domiciliarios a dictar todos
los actos necesarios para su administración,en consecuencia, los manuales de
contratación no son nada distinto que una manifestación de dicha competencia atribuida
directamente por la ley, que, en virtud de su contenido material y del capital 100%
público de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, revisten la forma
jurídica de actos administrativos de contenido general, sin que ello signifique que su
régimen contractual sea el del derecho público pues, como se verá este sólo se aplicará
de manera excepcional”[6].

5.3 Un aproximación a las bases jurídicas de los servicios públicos domiciliarios “permite
concluir sin mayor dificultad la consolidación del derecho privado como la regla general
rectora de la actividad de los operadores de los servicios públicos en todo lo relacionado
con sus actos y contratos, y a la vez, la proclamación de una regla de excepción, de
obvia aplicación restrictiva, sujeta a las disposiciones del derecho administrativo, que
rige un pequeño número de contratos relacionados con los servicios públicos y
principalmente con aquellas actuaciones tendientes a la producción de actos
típicamente administrativos, que dicho sea, constituyen materialmente un ámbito muy
restringido en la actividad de las empresas prestatarias de servicios públicos,
principalmente en los asuntos que implican relaciones con el usuario y en el desarrollo
de procedimientos que conllevan afectaciones al interés general”[7].

5.4 Este “contexto de inversión a los postulados tradicionales corresponde

indudablemente a una nueva concepción en el manejo de otrora
responsabilidades públicas, en lo que ha dado en llamar Gaspar Ariño, el cambio del
modelo de Estado como consecuencia de las transformaciones profundas en los
procesos económicos y sociales, que consolidan un sistema fundado en la competencia,
libre dentro del mercado[8], que indudablemente influyen y determinan los fenómenos
jurídicos propios del servicio público, en especial el tema de los contratos y de las
actuaciones unilaterales que puedan darse en su prestación[9]”[10].

5.5 Los “desarrollos normativos de las Leyes 142 y 143 ambas de 1994, conforme a las
previsiones constitucionales de los artículos 333, 334, 336 y 365 a 370, implicaron
definitivamente un abandono a la regla general de la legalidad aplicable a los negocios
jurídicos suscritos por las empresas prestadoras de servicios públicos, en la medida que
trajeron un rompimiento de la dogmática tradicional del derecho administrativo, creando
en su reemplazo una base jurídica, particular y especial, conformada a partir de la
aplicación del derecho privado para atender las exigencias de la vida económica
sustentadora de los servicios públicos”[11].

5.6 En este sentido, “puede sostenerse que el ordenamiento jurídico ha respondido a la

nueva concepción del servicio público creando un sistema jurídico sumido en los
principios y reglas del derecho civil y comercial, que destacan la autonomía de la
voluntad, la libertad contractual, de iniciativa, de empresa y de competencia, donde se
sanciona la competencia desleal y cualquier acto que perturbe el libre tráfico jurídico de
la competencia, tanto en el comercio interno, como en el internacional, en este último,
imponiendo sanciones para el dumping y las subvenciones. Se pretende evitar que las
prácticas desleales perturben el orden que debe reinar en el mercado, en el cual debe
triunfar el mejor, quien ofrezca mejores bienes y servicios, porque exige un interés
general en la prevalencia de ese orden[12]”[13].

5.7 De “la lectura de los artículos, 2, 30, 31, 32, 33 y 39 de la Ley 142 de 1994, se
deduce sin mayores dificultades esta novedosa realidad jurídica de interrelación entre
cláusulas propias de supuestos ordenamientos disímiles, según las ópticas jurídicas
tradicionales. Conforme a esta relación jurídica, se deduce una especie de regla
general en cuanto al régimen aplicable a los contratos de las empresas de
servicios públicos domiciliarios, según la cual están sujetos al derecho privado,
no obstante que por excepción en casos precisamente determinados por la misma
Ley 142 de 1994, se rigen por el derecho administrativo[14]”[15].

5.8 La “insistencia del legislador en remitir la contratación de las empresas prestadoras

de servicios públicos al derecho privado tiene sus fundamentos ideológicos en la ruptura
del Estado intervencionista y en la consolidación de las economías de mercado. Para el
legislador, las empresas de servicios públicos deben actuar en el tráfico jurídico
ordinario, como unos sujetos más del mercado. Precisamente en el artículo 30 de la Ley
de Servicios Públicos se establece que: “[…] Las normas que esta ley contiene sobre
contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar,
en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de
la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución política
[…]”. Esto es, de manera directa y sin complejos ideológicos frente al derecho
administrativo y la sustantividad del contrato del Estado, se instituye al derecho privado
como la legalidad aplicable por estas entidades prestadoras de servicios públicos,
dentro de una clara y definitiva política de acatamiento a las directrices neoliberal, que
tradicionalmente se hacen acompañar de este ordenamiento jurídico por ser el propio y
natural de la iniciativa privada y la libertad de negociación en el mercado”[16].

5.9 Conforme con “la redacción del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, con las
modificaciones introducidas por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, los contratos que
celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos no estarán
sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, Ley 80 de 1993, salvo en los casos en que la Ley de
Servicios Públicos disponga otra cosa, como ocurre en los eventos en que las
Comisiones de Regulación hagan obligatoria la inclusión de cláusulas de
excepción o exorbitantes en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de
servicios públicos domiciliarios y en los eventos en que por solicitud de éstas se
incluyan en todos los demás”[17].

5.10 Cuando se trata de “la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se
regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y
contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán
sujetas al control de la jurisdicción contencioso administrativa, y sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, cuya comprensión implica que el
no someterse al Estatuto mencionado implica que en el desarrollo de la actividad
contractual por las empresas que prestan servicios públicos deben observar los
principios de la función administrativa y de la gestión fiscal según los mandatos
constitucionales de los artículos 209 y 267 del la Carta Política, así como los mandatos
convencionales tanto sustanciales de la Convención Americana de Derechos Humanos
[en especial la garantía efectiva de los derechos –artículo 1-; a la protección de la vida
–artículo 4.1-; a la protección de la integridad personal –artículo 5.1-; a la igualdad ante
la ley –artículo 24.; y, a la protección o garantía judicial efectiva –artículo 25-], como
aquellos en los que se afecte a las personas o colectividades por virtud del Protocolo
adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos
económicos, sociales y culturales –Protocolo de San Salvador-, [especialmente cuando
se trata de la protección eficaz de los dlos derechos a la salud –artículo 10- y a un medio
ambiente sano –artículo 11- que puedan resultar vulnerados con ocasión de la
prestación, no prestación o deficiente prestación de los servicios públicos]”[18].

5.11 Es de advertir, “que cuando esta norma tuvo vigencia en los términos iniciales de
la ley 142 de 1994, siempre se consideró que estaba mal redactada. Sin embargo, por
fuera de esta consideración, lo único que se podía concluir de la remisión que el artículo
31 original de la ley 142 de 1994 hacia al parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80
de 1993, es que se reiteraba que el régimen jurídico de las empresas que tenían por
objeto la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no podía ser otro que el
derecho privado. Así lo entendía el Consejo de Estado al aplicar esta norma cuando era
procedente[19]”[20].

5.12 Ahora bien, la remisión anteriormente mencionada “fue expresamente modificada

por la ley 689 de 2001, la cual constituye sin mayores dubitaciones la regla aplicable
frente a cualquier aproximación jurídica al tema que nos ocupa, e impide que el
interprete del régimen jurídico en cuestión haga afirmaciones, aplicaciones o remisiones
de normatividades extrañas como la de la ley 80 de 1993 para hacer juicios de legalidad
de la conducta de los actores de la contratación dentro de las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios. Desde el 31 de agosto de 2001, día en que fue
publicada en el diario oficial 44537 la ley 689 de ese año, entró a regir un marco
jurídico especifico y preferente para los contratos de las empresas de servicios
públicos domiciliarios, que se caracteriza en su artículo 3, al modificar el 31 de la
ley 142 de 1994, por excluir expresamente, como regla general, de cualquier
aplicación a la ley de la contratación pública del Estado”[21].

5.13 Según “la ley 689 de 2001 en la nueva redacción del artículo 31 de la 142 de 1994
que “[…] Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios
públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto
general de la contratación de la administración publica, salvo en lo que la presente ley
disponga otra cosa […]”. Este planteamiento de la ley resulta entonces coherente con lo
dispuesto en el artículo 8 del estatuto contractual de la empresa, Acuerdo de junta
directiva No. 04 de 2001, que al establecer el régimen jurídico de los contratos señala
de manera perentoria que las autoridades deberán dar perentoria e imperativa
aplicación a las disposiciones civiles y comerciales[22]”[23].

5.14 Se relaciona, también, “por el legislador como otra excepción a la regla

general enunciada en los casos de contratos celebrados por los entes territoriales
con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que éstas últimas
asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para
que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o
liquidación, casos éstos en donde se aplicarán integralmente las normas del
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Es más, el
legislador insiste en que para efectos del principio de transparencia, la selección
del contratista en estos eventos deberá siempre realizarse previa licitación
pública, de conformidad con el estatuto de la contratación pública del Estado. Así
mismo en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, con las modificaciones
introducidas por la Ley 689 de 2001, se prevé otra clara excepción al excluir de la
aplicación del derecho privado algunos contratos, como los de concesión para el
uso de recursos naturales o del medio ambiente, o de acceso al espectro
electromagnético[24]”[25].

5.15 Bajo estos presupuestos, resulta claro que en el caso del derecho colombiano de
los servicios públicos, el legislador desarrolló un sistema mixto de evidente influencia
del derecho privado, principalmente comercial, para regir los contratos de las empresas
de servicios públicos, sin negarle espacio, pero a título de excepción al derecho
administrativo[26], en casos de contratos considerados como de tradicional estirpe
pública, en cuanto implican ejercicio de poder concedente para el desarrollo de
actividades de servicios sin que el Estado se desprenda del privilegio sobre los mismos,
admitiendo tan sólo su gestión por la iniciativa particular.

5.16 Tratándose del estatuto jurídico para el servicio público de electricidad, la

“Ley 143 de 1994, el parágrafo del artículo 8 es claro en señalar que en los
contratos de este sector de los servicios se aplicará el derecho privado. Destaca
la disposición que “[…] El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el
del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer
obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los
contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo
a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública […]”. Esto es, que el principio general incorporado en la Ley 142 se mantiene
intacto aparentemente y todos los contratos relativos al sector de energía son
dominados por el derecho privado”[27].

5.17 El principio tiene varias reiteraciones en los artículos 10, 76 y 84 de la misma Ley
143 de 1994. En “el artículo 10, al referirse a los diferentes agentes económicos que
pueden participar en la prestación de los servicios propios de esta actividad de servicios
cuando sean convocados por el Estado, indica la ley, estos deberán demostrar
experiencia en la realización de las mismas y tener capacidad técnica, operativa y
financiera suficiente para suscribir los contratos necesarios para ello, los cuales se
regularán de acuerdo con lo previsto en esta ley, en el derecho privado o en
disposiciones especiales según la naturaleza jurídica de los mismos, es decir, si se trata
de contratos que por disposición legal se rijan por el derecho privado, estos agentes
deberán acatar integralmente este subsistema jurídico para efectos de sus negocios.
Por el contrario, si el contrato correspondiente es de los que deben regirse por ejemplo
por la Ley 80 de 1993, el agente no podrá desprenderse de su contenido normativo y
de principios, no otra cosa puede deducirse de la expresión final del artículo, según la
cual se debe respetar la “naturaleza jurídica “ del contrato correspondiente”[28].

5.18 En “el artículo 76, se establece una clara y directa excepción al artículo 2 de la Ley
80 de 1993, que define los sujetos objeto de aplicación del Estatuto de Contratación del
Estado colombiano. En esta disposición, se indica que todos los actos y contratos,
excepto los de empréstito, celebrados por las sociedades por acciones del sector, en
las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención
a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas del derecho
privado”[29].

5.19 A su vez, “el artículo 84 de la Ley 143 de 1994 recoge para el régimen jurídico
privado de los contratos en servicios públicos un aditamento de naturaleza
administrativa al obligarlas a respetar las previsiones del estatuto de la contratación
estatal, en cuanto se refiere a los requerimientos a los oferentes nacionales, los cuales
no pueden en ningún momento romper el principio de igualdad con los extranjeros,
creando en el mercado diferenciaciones o distinciones artificiales e injustificadas que
puedan reducir la participación y concurrencia dentro de una economía libre”[30].

5.20 Por último, tratándose del sector de energía eléctrica, “se presenta una situación
interesante que puede mermar la intensidad con que se aplique el derecho privado y
sus principios a la contratación y actos de las empresas de servicios públicos.
Efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 143 de 1994,
es fácil concluir que los negocios y actuaciones de las empresas del sector eléctrico no
pueden estar ausentes entre otros principios de los establecidos en el artículo 209 de la
Constitución y, por esta vía, los propios de las actuaciones administrativas consagrados
en los artículos 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo y los generales para la
defensa del interés general en aspectos tan cruciales como los de la contratación”[31].

5.21 Conforme a lo expuesto, “si bien es cierto que se postula para el sector
eléctrico como régimen jurídico propio para sus actos y contratos el del derecho
privado bajo un criterio de interpretación sistemática, se puede concluir que su
aplicación no es absoluta o por lo menos totalmente ausente de principios
básicos para la convivencia y el interés general, como son los que se derivan del
artículo 209 constitucional, según la redacción del artículo 83 de la Ley
Eléctrica. Este aspecto resulta de trascendencia no sólo para la determinación de la
legalidad de las actuaciones y negocios, sino también de la responsabilidad que le
pueda corresponder a los directivos de las empresas por el desconocimiento de las
bases conceptuales sobre las cuales el legislador ha edificado el sistema jurídico
aplicable”[32].

_____________

[5] ATEHORTÚA RÍOS, Carlos Alberto. Servicios públicos domiciliarios, proveedores y régimen de controles, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2006, pp. 65-68.
[6] Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 13 de abril de 2011, expediente 37423.
[7] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[8] ARIÑO ORTIZ, Gaspar (e tal), El Nuevo Servicio Público, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid
1997, pp.19 ss.
[9] CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de septiembre 23 de 1997,
expediente S-701. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado ha resumido todo
el problema del régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las empresas de servicios públicos en los siguientes
términos: “[…] los esquemas clásicos: derecho público igual jurisdicción administrativa y derecho privado igual
jurisdicción ordinaria, han perdido fuerza en nuestro sistema, tal como se infiere de la interpretación, entre otras, de las
Leyes 80 de 1993 y 142 de 1994. En conclusión: a) Los actos y contratos de las empresas de servicios domiciliarios son
privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción
ordinaria...c) Así mismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a
la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulado en los artículos 128 y ss y los demás
contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación, en las
cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (artículo 31
inciso 2), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe por colaboración, de la gestión estatal; o, en
otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas...e) Los contratos especiales enunciados en el artículo 39
de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el artículo 39.1 que estará sometido al
derecho público y a la jurisdicción administrativa […]”.
[10] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[11] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[12] Este problema ya había sido resuelto por la Corte Constitucional, incluso con anterioridad a la claridad legislativa
que hoy nos brinda la Ley 689 de 2001, al respecto señalo la corporación en la sentencia 066 de 1997 lo siguiente: En
efecto, pretende la ley objeto de control someter a un régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. No es otro el objetivo del envío que el artículo 31 de la ley 142
de 1994 hace, en tratándose de contratos celebrados por dichas empresas, al parágrafo 1° del artículo 32 del Estatuto
General de la Contratación Administrativa, salvo cuando la primera ley citada disponga otra cosa. En igual forma y
directamente, el artículo 32 de la misma ley deja en manos de las reglas propias del derecho privado, salvo en cuanto la
Constitución Política o la misma ley dispongan lo contrario, la constitución y demás actos de las empresas de servicios
públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas socias de
ellas…Pero independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto de normas del derecho
público o del derecho privado, considera la Corte que esa sola apreciación no puede constituir base suficiente para
declarar la inexequibilidad del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios públicos
domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente.
Al respecto, simplemente el Constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de
derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios,
su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en
los artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la ley 142 y entregó a las normas que regulan la conducta
de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin
transgredir con ello la normatividad Superior...Tampoco desbordó el legislador la competencia dada por el Constituyente
para expedir el estatuto general de la contratación de la administración pública, toda vez que el régimen de contratos
organizado en la ley 142 de 1994 no es de la administración pública, sino de los servicios públicos domiciliarios que
pueden ser prestados bien por ella, bien por sociedades por acciones, personas naturales o jurídicas privadas,
organizaciones y entidades autorizadas, entidades descentralizadas, etc. (ver artículo 15 de la ley). Entonces, la ley 80
de 1993 no podía cubrir a todas las personas en posibilidad de prestar los servicios públicos domiciliarios, por ello fue
necesario dictar una reglamentación especial sobre la materia y ésta nada tiene que ver con el inciso final del artículo
150 de la Carta, sino con los artículos 365 y 367 de la misma, directos depositantes de tal facultad en el legislador. Lo
dicho anteriormente sirva para destruir el argumento que pretende la inconstitucionalidad de las normas objeto de control
por violación del artículo 333 de la Constitución, pues si bien éste guarda relación con el tema tratado en tanto se refiere
a la iniciativa privada, libre competencia económica, no abuso de posiciones dominantes y alcance de la libertad de
empresa frente al interés social y el ambiente, se reitera que, por razón de su especialidad, la constitucionalidad de tales
tópicos debe examinarse a la luz de los artículos 365 y siguientes arriba enunciados, relativos a los servicios públicos y
particularmente a los domiciliarios, y no tanto a otros con incidencia tangencial, no obstante el control de
constitucionalidad integral que a esta Corte compete. Más cuando el artículo 333 citado no constituye un catálogo de
cuanto los particulares pueden o no hacer, para que sea razonable la interpretación dada por el actor. Así mismo, lo
relativo a la posibilidad de que las Comisiones de Regulación, de acuerdo con los artículos 31 y 35 de la ley 142 de 1994,
determinen de manera general la inclusión facultativa u obligatoria de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos y la
celebración de licitaciones públicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes, cuando las
empresas de servicios públicos domiciliarios requieran bienes o servicios provistos por terceros. Dice el actor que tales
disposiciones son inconstitucionales, pues "el legislador de la ley 142 de 1994 le creó al Presidente de la República, para
que la ejerciera a través de las Comisiones de Regulación, una COMPETENCIA para, so pretexto de ejercer "el control,
la inspección y vigilancia" de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, REGLAMENTAR la GESTION
CONTRACTUAL en dichas entidades. Sin embargo, ni expresa ni tácitamente dicha COMPETENCIA encuentra asidero
en el artículo 370 de la Constitución Política". En verdad, tal competencia no la dispone expresamente el artículo 370
Superior, pero en parte alguna la Constitución prohíbe que las Comisiones de Regulación dicten normas de carácter
general que, no obstante no ser leyes, puedan constituir el parámetro objetivo por el actor reclamado. Así, teniendo en
cuenta que las Comisiones de Regulación derivaron esa competencia directamente de la ley y ésta fue facultada por los
artículos 365 y 367 de la Constitución para organizar lo relativo a los servicios públicos en general, y a los domiciliarios
en particular, lo cual incluye, desde luego, la posibilidad de desarrollar dentro del marco legal lo referente a los contratos
de manera independiente de la ley 80 de 1993, como tantas veces se ha sostenido en este pronunciamiento, no es
admisible el cargo imputado por el actor, en razón a que no existe el traslado de competencias del legislador al Presidente
de la República, sino que se trata, se repite, de una facultad atribuida por el legislador directamente a las Comisiones de
Regulación, que en este sentido son instrumentos de realización de los intereses públicos consagrados en la Constitución
y en la ley.
[13] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[14] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de abril 20 de 2005,
expediente 23835. Esta posición doctrinal ha sido históricamente reiterada y aún hoy se mantiene intacta como una
verdad incontrovertible que genera seguridad jurídica y que no puede ser desconocida por ningún operador o interprete
de las normas sobre servicios públicos domiciliarios. Precisamente en reciente providencia del H. Consejo de Estado se
indico sobre este tema lo siguiente: “La anterior cita muestra como la Ley 142 de 1994 previó situaciones especificas,
sobre casos en los cuales el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública era aplicable a los contratos
de empresas de servicios públicos, no sin antes advertir que la generalidad de la norma, es que la Ley 80 de 1993 no es
aplicable a las empresas estatales que presten servicios públicos. Al tomar en conjunto los artículos 31 y 32 de la Ley
142 de 1994, se tiene que existe una regla general sobre las normas aplicables a las empresas de servicios públicos,
seguida por unas excepciones a la regla, las cuales se encuentran diseminadas en otras disposiciones de la Ley 142.
Para una mejor compresión de lo expuesto, se observa que: La regla general indica que los actos y contratos de las
empresas de servicio público -incluido su constitución- se someterán a las reglas de derecho privado (Art. 32), sin importar
que las mismas sean de carácter público (Art. 31 Inc. 1°). la excepción a la regla general se inicia con la posibilidad de
incluir forzosamente cláusulas exorbitantes en los contratos celebrados por cualquier empresa de servicios públicos (Art.
31 Inc. 2°). Otras excepciones a la regla se encuentran diseminadas a lo largo de la Ley 142 (Arts. 39, 44.4, 154 entre
otros) La sola interpretación sistemática de las normas en mención, arroja la solución legal al problema de competencia
sometido a la consideración de la Sala, pues se entiende que la generalidad de las normas aplicables al tipo de contrato
demandado, son las reglas de derecho privado”.
[15] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[16] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[17] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[18] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[19] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de junio 10 de 2004.,
expediente 24764. “A pesar de que la ley 80 enmarcó los contratos en una sola categoría, en el parágrafo 1º del art. 32
determina que los contratos de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades
financieras de carácter estatal, que "correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social" no
están sujetos a las disposiciones de ese régimen de contratación y "se regirán por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a dichas actividades". Sobre esa disposición, la sala plena de esta corporación señaló que los
contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de
carácter estatal "no sólo no serán estatales en los términos del estatuto general de contratación pública, sino que sus
conflictos no deberán dirimirse por la jurisdicción administrativa cuando actúen bajo la forma de establecimiento de
crédito, compañía de seguros o de entidad financiera y siempre que el objeto del contrato corresponda al giro ordinario
de su actividad propia. Esos contratos estarán así regulados por las normas legales aplicables a la actividad financiera
de crédito o seguros, como, por ejemplo, el estatuto orgánico del sistema financiero, el código de comercio, el código
civil, etc. El juez será el ordinario civil, que es el natural de la clase de conflictos originados en contratos propios de esas
actividades".
[20] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[21] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[22] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 30 de septiembre de
2004, expediente 25453. Sobre la magnitud de este cambio legislativo se ha pronunciado el Consejo de Estado en los
siguientes términos: “Se advierte que esta ley aclaró la confusión que había con la remisión que el original artículo 31
hacía al parágrafo 1º del art. 32 de la ley 80 de 1993, en cuanto señaló expresamente que los contratos celebrados por
las entidades estatales que prestan servicios públicos, no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública. De otra parte, corrigió la imprecisión en que incurrió el art. 31 de la ley 142,
que había sido puesto de presente por esta Sección al señalar que cuando se incluían cláusulas exorbitantes "todo lo
relativo a tales cláusulas" se regía, en cuanto fuera pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y "los actos" en los
que se ejercitaran esas facultades estaban sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual
significaba que sólo se regía por la ley 80 de 1993 y se sometía a la jurisdicción administrativa lo relativo a las cláusulas
y los actos en los que se ejercitaran los poderes exorbitantes. Es claro que la ley 689 de 2001 expresamente asigna a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo el control de los contratos que contengan cláusulas exorbitantes y el de los
contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas del sector.”
[23] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[24] Ahora bien, la Superintendencia de Servicios Públicos al ser consultada sobre el régimen de contratación que le es
aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, señaló que a estas no les son exigibles las
disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación Estatal, conforme a lo consagrado en el artículo 31 de
la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. Adicionalmente, estableció que “la norma general
está representada por la aplicación del régimen de derecho privado, salvo en los casos en que como se dijo
anteriormente, en el contrato se dé aplicación a los mecanismos excepcionales previstos en los artículos 31 y 35 de la
ley de servicios públicos. Es importante tener en cuenta que, si bien es cierto que el régimen de actos y contratos de las
empresas de servicios públicos es de derecho privado salvo las excepciones previstas en la Ley 142 de 1994, ello no
significa que en los procesos de contratación que se celebren no deban observarse los principios de transparencia y de
libre concurrencia, ya que conforme lo dispone el artículo 30 ídem, las normas sobre contratos que contiene la Ley 142
de 1994 se interpretarán y aplicarán de acuerdo con los principios del Título Preliminar de la misma, en la forma que
mejor garantice la libre concurrencia de oferentes y que mejor impida los abusos de posición dominante”.
SUPERINTENDECIA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Concepto jurídico No.624 de octubre 8 de 2010, en
[www.superservicios.gov.co].
[25] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[26] Por otra parte, si bien es cierto que en los contratos de prestación de servicios domiciliarios celebrados por la
administración y regidos sólo por el derecho privado, “no se cuestiona la posibilidad de que las partes pacten la cláusula
de multas o la cláusula penal, dado que tales estipulaciones en ejercicio de la autonomía de la voluntad son de uso
común y válidas en dicho régimen, no lo es menos que la administración cuando actúa en pie de igualdad con los
particulares no puede declarar directamente el incumplimiento (total o parcial) del contrato e imponer y hacer efectiva
unilateralmente una sanción mediante un acto administrativo, ni menos aún puede decretar la caducidad del contrato,
pues tales potestades exorbitantes no le fueron atribuidas o autorizadas en las normas civiles o comerciales, ni como
ocurre en el caso concreto en la citada Ley 142 de 1994”. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 15 de noviembre de
2011. C.P: Ruth Stella Correa Palacio. Exp: 21.178.
[27] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[28] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[29] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[30] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. Indica la disposición que “[…] De
conformidad con lo que disponga el Estatuto de Contratación Administrativa, las entidades del sector no exigirán a los
oferentes de bienes y servicios de origen nacional, requisitos y condiciones distintos a los requeridos a los oferentes de
bienes y servicios extranjeros […]”.
[31] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. “[…] Determina de manera
perentoria la disposición que “[…] En la interpretación y aplicación de esta ley, se tendrán en cuenta los mandatos
constitucionales, los principios, fines y disposiciones establecidas en la ley, los principios generales del derecho, los
postulados que rigen la función administrativa y las normas que regulan la conducta de los servidores públicos […]”.
[32] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].

B. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCION C
CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
BOGOTÁ D.C. VEINTISIETE (27) DE ENERO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016)
RADICACIÓN: 05001-23-31-000-2002-02072-01 (48.812)
ACTOR: INGENIEROS ASOCIADOS S.A.
DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.
REFERENCIA: ACCIÓN CONTRACTUAL

Empresas Públicas de Medellín E.S.P., es una empresa prestadora de los servicios

públicos domiciliarios de agua, energía y gas natural, al tramitar, celebrar, perfeccionar,
ejecutar y liquidar contratos en cumplimiento de sus finalidades deberá sujetarse a lo
previsto en el régimen de Derecho privado para los negocios jurídicos celebrados entre
particulares, esto es, a la disposiciones mercantiles y civiles que fueren pertinentes al
igual que a los principios del derecho privado que no resulten incompatibles con los
presupuestos básicos del interés general que dicha contratación entraña.

Si bien fue el mismo legislador quién por medio del artículo 32 de la ley 142 de 1994
dispuso que las Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en ejercicio
de su actividad contractual se sujetarían a un régimen especial, y que éste sería el
previsto en el derecho privado, éstas disposiciones no modifican su naturaleza de
entidades estatales, que como tal deben sujetar el ejercicio de sus funciones a los
principios que rigen la función pública administrativa en los términos del artículo 209
constitucional, al igual que a los principios generales de la contratación estatal y del
contrato.

En éste sentido, los procesos de contratación y los contratos celebrados por empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios no se encuentran desligados de
principios vitales tales como los de transparencia, selección objetiva, legalidad,
conmutatividad, sujeción a la economía del mercado, buena fe objetiva, interés general,
planeación, estructuración conforme a los intereses generales de la colectividad, y en
fin, a todos aquellos que consoliden el interés general que es inherente a dicha
contratación, lo anterior por supuesto, sin desconocer las disposiciones que de manera
especial regulan su actividad previstas en la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la sujeción de las Empresas prestadoras de

servicios públicos domiciliarios al régimen de derecho privado en ejercicio de su
actividad contractual, no modifica su naturaleza de entidades públicas, la Jurisdicción
Contencioso Administrativa es competente para asumir el conocimiento de las
controversias que surjan en ejercicio de dicha actividad (…).

C. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A
CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
BOGOTÁ D.C., DIEZ (10) DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016)
RADICACIÓN: 25000-23-26-000-2003-00959 01
EXPEDIENTE: 38696
ACTOR: CONSORCIO ALSACIA 2003 Y OTROS
DEMANDADO: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE
BOGOTÁ Y OTROS
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

De la oferta mercantil y la libertad de requisitos en la actuación precontractual que

se rige por el derecho privado

En el análisis de las reglas de participación de los proponentes contenidas en el pliego

de condiciones, debe tenerse en cuenta el régimen jurídico de la contratación por razón
de la empresa convocante, en este caso, el de las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios de conformidad con la Ley 142 de 1994 y, por tanto, el derecho
privado en el procedimiento de contratación.

En dicho marco legal, dentro de las reglas de la contratación del derecho privado son
llamadas a aplicarse las disposiciones relacionadas con la oferta mercantil y la etapa de
formación del contrato, contenidas en el Código de Comercio , así como los principios y
las reglas que gobiernan la formación de los actos y contratos en el derecho civil .

Bien se sabe que el derecho comercial se basa en la consensualidad y en la libertad de

formas para contratar , pero también se identifica que existen importantes principios,
como los de buena fe precontractual y libre competencia, los cuales se encuentran
presentes en la etapa de formación de los contratos y rigen los deberes y derechos de
las partes en la generación de la oferta mercantil y en su aceptación.
Dichos principios cobran especial importancia cuando se trata de sistemas de selección
de contratistas que se basan en la oferta pública o abierta a la cual concurren varios
proponentes, cuyas propuestas compiten para la adjudicación del contrato, en pie de
igualdad entre todos los participantes.

Acerca de los límites a la libertad de reglas y principios de la contratación de las

entidades públicas cuyos contratos de someten al derecho privado, reflexionó la
Subsección A, en el siguiente sentido:

“También se tiene que observar que la actividad contractual y precontractual

de carácter mercantil se encuentra igualmente limitada para respetar los
derechos del co-contratante y por ello aún desde antes de existir el contrato,
en la actuación previa o de tratativas y en la oferta mercantil, se encuentran
los derechos del proponente frente a la oferta comercial , puesto que el
Código de Comercio se ocupa de los actos precontractuales y regula como
regla general la irrevocabilidad de la oferta comercial , salvo que medie una
justa causa , así como contempla la norma de adjudicación al mejor postor,
además de que se tiene que recordar que dentro del Derecho a la
Competencia instituido en Colombia desde hace algo más de medio siglo
por la Ley 155 de 1959 y desarrollado por el Decreto 2153 de 1992 con
apoyo en el artículo 333 de la Constitución Política , se encuentran
prohibidos los acuerdos que tengan ‘por objeto la colusión en las licitaciones
o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones
de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las
propuestas’, como tampoco cuentan con la tutela del ordenamiento jurídico
las prácticas que restringen la libre competencia, por lo cual tanto en la etapa
precontractual como en la contractual aun en el ámbito del derecho privado
existen diversas reglas de conducta de orden legal que deben respetar las
entidades convocantes y los partícipes, bien sean entidades públicas o
privadas.

“(…)

“Por último, debe destacarse que también bajo las reglas de contratación del
derecho privado, aplicables a las entidades públicas que contratan bajo esta
normativa, se encuentran desarrollados los principios legales de equidad
entre las partes y reparación o restitución del daño causado en la actividad
contractual y extracontractual, mediante la consagración de las instituciones
normativas como el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, así
como la presunción y protección de la buena fe ”.

Ahora bien, la oferta mercantil ha sido definida por el Código de Comercio como la
propuesta de celebración de un negocio jurídico, que una parte formula a otra, la cual
deberá contener los elementos esenciales del respectivo contrato y ser comunicada a
sus destinatarios.

La fuerza jurídica de la oferta mercantil estriba en que la ley la califica como irrevocable
-durante el plazo de su vigencia- y, por tanto, una vez comunicada la oferta es obligatoria
para quien la emite y su aceptación da lugar al perfeccionamiento del contrato.

Especial interés reviste la postura del derecho comercial frente al pliego de condiciones,
el cual es calificado como oferta mercantil, en los términos del artículo 860 del Código
de Comercio:
 “Artículo 860 C.Co. ”En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el
pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la
celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor.
Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás.”

De la normativa citada se desprende el derecho del mejor postor a ser el adjudicatario

del contrato ofrecido y, también, el derecho a la reparación del daño causado a aquel
proponente que, habiendo presentado la mejor postura, se vea despojado de la
adjudicación del contrato en forma ilegal, por ejemplo, a través de un requerimiento o
rechazo contrario a las reglas contenidas en la oferta mercantil o en la ley.

De lo anterior se concluye que en el derecho privado existe libertad de configuración de

las reglas del pliego de condiciones dentro del marco de los principios de formación de
los contratos y que una vez comunicada la oferta, esas reglas se constituyen en
obligatorias y a la vez se advierte que el proponente debe acogerse a los términos y
condiciones del pliego de condiciones para que su propuesta produzca la aceptación
del negocio jurídico y la formación del consenso de voluntades.

Ahora bien, frente a las reglas de la oferta mercantil y en particular a lo dispuesto por el
artículo 860 del Código de Comercio, el derecho a corregir, subsanar o aclarar la postura
en relación con una oferta mercantil, no puede versar sobre asuntos esenciales del
negocio jurídico, toda vez que en tal supuesto no se configuraría el acuerdo de
voluntades que se encuentra en la base de la formación de todo contrato. Se agrega
que el artículo 855 del Código de Comercio establece que la aceptación condicional será
considerada como nueva propuesta, de donde el derecho a corregir, subsanar o aclarar
no puede ser invocado sobre aspectos que hagan variar las condiciones del negocio
jurídico en los términos en que se ha aceptado.

Por ello, a la luz del derecho privado, las cláusulas del pliego de condiciones mediante
las cuales se establece el derecho de la entidad convocante a pedir aclaraciones y las
que relacionan los documentos pasibles de aclaración, deben ser respetadas en la
medida en que por esa vía no se abra la puerta a mutar, en el curso de la dinámica de
formación del contrato, los elementos esenciales del negocio ofrecido. De lo contrario
se rompería el principio de aceptación pura y simple o libre de condicionamientos exigido
para el perfeccionamiento del contrato bajo el régimen de la oferta mercantil.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 1502 del Código Civil, son elementos
esenciales de la obligación: i) la capacidad, ii) el consentimiento libre de vicios, iii) el
objeto lícito y iv) la causa lícita. Por tanto, estos elementos deben estar presentes para
que la oferta mercantil pueda constituirse como acto obligatorio y, a su vez, la mejor
propuesta tenga la virtualidad de formar el consenso contractual en la licitación o
convocatoria pública.

Por otra parte, las condiciones que se exigen al proponente para participar en la oferta
pública y que hacen relación con la capacidad para ser considerado como potencial
contratista – también conocidas como requisitos habilitantes- tienen cabida en el pliego
de condiciones del derecho privado en la medida en que no se configure una
discriminación violatoria de la libre competencia entre los participantes . A su vez, dentro
de una contratación pública, la convocante no puede variar las condiciones para un solo
proponente, ni aceptar que uno de los participantes tenga oportunidad prevalente para
mejorar la postura en orden a obtener el contrato, habida cuenta que se deben respetar
los derechos de todos los competidores.
En orden a puntualizar acerca de la prueba de las condiciones para participar en la
convocatoria pública o abierta en el derecho privado y su eventual saneamiento, se trae
a colación el principio de la prevalencia del derecho material sobre lo meramente ritual
de su prueba, el cual se funda en la preponderancia de la voluntad real de las partes, la
libertad de formas y la ausencia de ritos que inspiran el derecho contractual privado.

Ese principio que se acaba de expresar corresponde a la prevalencia del fondo sobre la
forma en los actos jurídicos que se ha desarrollado con fundamento en la regla expresa
del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 en la contratación estatal, en tanto que no puede
haber rechazo o discriminación del proponente por asuntos meramente rituales, de
donde se advierte que lo importante para definir la viabilidad de allegar nuevos
documentos o aclarar los existentes, depende del contenido de fondo de lo que allega
en el procedimiento de selección en relación con los requisitos del pliego de condiciones
y no de la forma o el título al que se solicitan los documentos o la denominación que se
le dé a la respectiva actuación dentro del procedimiento de contratación.

Asi las cosas, el derecho a enmendar un aspecto ritual es decir el que no varía la postura
presentada por el proponente ni sus condiciones, no se hace nugatorio por la existencia
de una regla del pliego de condiciones que establezca la facultad de la entidad
convocante para solicitar documentos o aclaraciones.

El ejercicio del derecho a corregir aspectos formales puede tener lugar en el régimen
común de la contratación, con arreglo a la libertad y flexibilidad del derecho privado,
pero en cada caso se debe valorar lo que se allega por el proponente desde el ángulo
del contenido, de manera que se encuentre dentro del marco de la oferta y su aceptación
y no implique modificación o prevalencia de la postura de un proponente por fuera de
las reglas de la sana competencia.

Finalmente, tratándose de las empresas estatales contratantes, con independencia del

régimen jurídico de la formación del contrato, su conducta en el proceso de selección
debe estar ajustada a los principios de la función administrativa previstos en el artículo
209 de la Constitución Política y los fijados en la Ley 80 de 1993 en relación con la
contratación estatal.

D. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
BOGOTÁ D.C., VEINTICUATRO (24) DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISÉIS (2016)
RADICACIÓN NÚMERO: 410012331000200700104 01 (45.607)
ACTOR: SOCIEDAD AGUAS DE LOS ANDES S.A. E.S.P.
DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.I.C.E. E.S.P. Y OTRO
REFERENCIA: ACCIÓN CONTRACTUAL

Caso concreto:

Se sometió a consideración el examen de legalidad del contrato y del acto administrativo

por medio del cual las Empresas Públicas de Neiva E.I.C.E. E.S.P. adjudicaron el
contrato de gestión comercial para la ejecución de procesos comerciales de los
servicios de acueducto, alcantarillado y aseo del municipio de Neiva.
El demandante alegó que en el trámite de la invitación pública No. XXXX se incurrió en
conductas que dejaron entrever “su intención de direccionar el procedimiento de
selección para favorecer la oferta presentada” por el adjudicatario.

Se declaró la nulidad de la adjudicación, entre otras razones, la Sala indicó: “las

modificaciones introducidas al pliego reflejan una variación irrazonable que condujo al
debilitamiento en las calidades del contratista que debía prestar el servicio público
domiciliario, condición que no respetó el interés general que la misma entidad defendió
a lo largo del proceso de contratación, para justificar las condiciones iniciales y luego las
modificaciones que desdibujaron ese misma pretensión”.

Así mismo, indicó: “…la Sala entiende, valoradas las pruebas y las circunstancias que
giraron alrededor del proceso de licitación, que la adjudicación es nula porque el
interés general no prevaleció sobre el particular que condujo a Empresas Públicas de
Neiva a facilitar que Operadores de Aguas y Energía SA. ganara la contratación, pese
a su absoluta inexperiencia en actividades tan sensibles para cientos de miles de
usuarios de esos servicios. Basta saber que se creó en el interregno de la ampliación
del plazo inicial para entregar ofertas, y por tanto, como sociedad, no tenía una sola
ejecución contractual qué acreditar”.

Además de lo anterior, quedó probado que la entidad pública también eliminó exigencias
financieras, condiciones temporales mínimas de existencia del proponente en el tiempo
y llevo a cabo otras acciones que fueron indicios graves del direccionamiento del
proceso de selección.

Concluyó la Sala: “el adjudicatario no se ajustaba a las exigencias razonables y

necesarias que establecía el pliego de condiciones inicial, y fue solo gracias a los
cambios audaces que se hicieron al mismo que se ajustó a los debilitados
requerimientos, que ya no se compadecen con la importancia y trascendencia del
objeto contractual. En otras palabras, si no es por los reiterados, variados y múltiples
cambios introducidos, la propuesta ganadora no se habría ajustado al pliego”.

La nulidad se declaró en virtud del numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio
que establece que el negocio será nulo cuando se contraríe una norma imperativa, salvo
que la ley disponga otra cosa. Para la Sala, se vulneraron “contrarió normas imperativas
del derecho administrativo y del derecho privado, que proscriben que las entidades
estatales regidas por el derecho privado y por los principios de la función administrativa
y de la gestión fiscal actúen contra la sana competencia, la buena fe –artículo 83 de la
CP.-, la moralidad y la trasparencia –artículo 209 de la CP.-, vulnerados con los
comportamientos objetados por el demandante y acreditados en este proceso, al ajustar
las condiciones de un negocio jurídico a las necesidades de determinado participante
en el proceso de contratación”.

4. ECOPETROL

3.1 las entidades sometidas a derecho privado no pueden liquidar unilateralmente

los contratos

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: HERNÁN ANDRADE RINCÓN
BOGOTÁ, D.C., CATORCE (14) DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE (2015)
RADICACIÓN NÚMERO: 48.502
ACTOR: ECOPETROL S.A
DEMANDADO: SERMOVIAS LTDA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A..
REFERENCIA: CONTRACTUAL- APELACIÓN DE AUTO

Tema:

Entidades públicas sometidas al derecho privado NO pueden liquidar

unilateralmente los contratos ni incluir dicha potestad en sus manuales de
contratación.

Dado que Ecopetrol S.A. es una sociedad de economía mixta en la que el Estado tiene
una participación superior al 50%, debe entenderse que los contratos que celebra son
de naturaleza estatal, sin embargo, no están sometidos a la Ley 80 de 1993 sino por las
normas de derecho privado y su manual de contratación.

Adicionalmente, recordó la Sala que los contratos sometidos a régimen privado NO

requieren liquidación a menos que dicha obligación este consagrada en el contrato
celebrado por las partes o en los manuales de contratación, eso sí, no pueden liquidarse
de manera unilateral por cuanto las normas de derecho privado no contemplan esa
competencia.

En el presente caso, la Sala advirtió que las empresas estatales que se rigen por el
derecho privado en materia de contratación NO pueden incluir la posibilidad de liquidar
contratos de manera unilateral “lo cierto es que ese reglamento no tiene la
virtualidad de disponer sobre aquello que goza de reserva constitucional y legal”.

3.2 liquidación de contratos estatales regidos al derecho privado – computo del

término de caducidad en controversias contractuales

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
BOGOTÁ, D.C., VEINTIDÓS (22) DE JUNIO DE DOS MI DIECISIETE (2017)
RADICACIÓN NÚMERO: 54001-23-33-000-2016-00024-01(57.816)
ACTOR: INGENIERÍA ORINOCO S.A.S.
DEMANDADO: ECOPETROL S.A.
REFERENCIA: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
(LEY 1437 DE 2011)

Caducidad controversias contractuales. Cómputo del término de caducidad en los

contratos estatales regidos por el derecho privado.

Las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactaron la liquidación de mutuo

acuerdo, de ahí que ese acto se constituya en el punto de referencia para el conteo de
la caducidad, según las reglas del CPACA.

“Por oposición al criterio del a quo, esta Sala considera que el contrato
sub iudice no requería liquidación, porque su régimen sustantivo era
 el derecho privado, y no la ley 80 de 1993, que exige que los contratos
de tracto sucesivo se liquiden, bien de manera bilateral o
unilateralmente. De modo que si el contrato de agencia comercial sub
iudice lo celebró una entidad que no se rige por la ley 80, mal puede
pedirse que cumpla con exigencias propias de la ley 80 de 1993 –arts.
60 y 61-.

“Además, no sobra indicar que las partes tampoco pactaron esta

posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, luego no existe
razón para exigir la liquidación bilateral de un contrato que no requiere
de este trámite. Y con mayor razón se debe reprochar que el tribunal
exija, inclusive, la liquidación unilateral, a falta de la bilateral, pues este
poder extraordinario no lo contempla la ley civil ni comercial, luego no
podría asumirlo la entidad estatal sin autorización legal. Por lo menos,
deducirlo de la ley 80 o de la ley 1.150 de 2007 sería inadecuado.

“En este orden de ideas, la norma de caducidad aplicable al caso concreto

es el artículo 136.10, lit. b) del CCA., teniendo en cuenta que este contrato
no requiere liquidación, porque la ley no la impuso, ni las partes la pactaron”1
(se destaca).

Bajo ese panorama, se advierte que el contrato objeto de estudio, en principio, no

requiere de liquidación, dado que se rige por las reglas del derecho privado; no obstante,
las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactaron, en su
cláusula segunda2, la posibilidad de liquidarlo de mutuo acuerdo.

Así pues, en virtud de que las partes acordaron la liquidación de mutuo acuerdo del
aludido contrato, se destaca que, pese a que el referido negocio no le aplican las
disposiciones de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que sí requería del trámite de liquidación
bilateral, porque así se pactó contractualmente3.

1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del

6 diciembre de 2010, expediente No. 38344, M.P. Enrique Gil Botero.

2 “El plazo de ejecución de este contrato es de ciento veinte (120) días calendario que
se contabilizarán a partir de la fecha de suscripción del Acta de inicio o de la fecha que
en esta se indique. El plazo de liquidación de mutuo acuerdo del contrato es de cuatro
(4) meses contados desde la fecha de finalización del plazo de ejecución o desde la
fecha de terminación de la ejecución por cualquier otra causa (…)” (folio 3 vto. de la AZ
No. 1).

3 Ver, en ese mismo sentido, auto del 13 de julio de 2016, expediente: 55.080,
demandante: Montajes Técnicos Zambrano y Vargas MTZ Ltda., demandado: Ecopetrol
S.A., M.P. Hernán Andrade Rincón, Subsección A, Sección Tercera, Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, con el propósito de computar la caducidad, la Sala advierte que el CPACA
establece unas reglas especiales cuando la demanda tiene origen en un contrato. Entre
ellas se encuentra una que hace relación a los contratos que requieren del trámite de
liquidación -bien sea por disposición legal o bien sea por la voluntad de las partes-, acto
contractual que viene a ser el punto de referencia para contar el término máximo para
ejercer el derecho de acción -artículo 164, numeral 2, literal j), apartado iii), del CPACA-
.

La norma en mención dispone:

“Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá

ser presentada (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la
caducidad (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será
de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de
los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento (…).

“En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así (…)
iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común
acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta
(…)” (se destaca).

5. Empresas Sociales del Estado -ESE-

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION A
CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GOMEZ
BOGOTÁ., D.C., VEINTISIETE (27) DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE (2013)
RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-26-000-2000-01561-01(25590)
ACTOR: MARTHA CECILIA REYES PARDO
DEMANDADO: HOSPITAL KENNEDY E.S.E. HOY HOSPITAL DEL SUR E.S.E.
REFERENCIA: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Régimen jurídico contractual / EMPRESAS

SOCIALES DEL ESTADO - Aplicación del derecho privado en su actividad
contractual

La Ley ha establecido, para determinadas entidades o para determinados contratos,

excepciones a la aplicación del estatuto de contratación estatal y ha preferido la
aplicación del derecho privado en la actividad contractual de las entidades estatales, tal
como se estableció en la Ley 100 de 1993 para la contratación de los Hospitales públicos
organizados bajo la forma de Empresas Sociales del Estado -ESE-. Usualmente la
justificación de las leyes que hacen prevalecer el derecho privado en determinado
contrato estatal se hace consistir en que la respectiva actividad del Estado se desarrolla
en un sector en que resulta posible la concurrencia tanto de entes públicos como
privados, circunstancia que ha llevado al legislador a unificar la normativa de
contratación aplicable, de manera que el Estado y el particular que despliegan su
intervención en el mismo sector económico, se ubiquen bajo un mismo estatuto
contractual para efectos de adelantar su actividad en condiciones equitativas.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A
CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
BOGOTÁ D.C., OCHO (08) DE MARZO DE DOS MIL DIEZ Y SIETE (2017)
RADICACIÓN: 250002336000201300249 01 (50890)
ACTOR: CONSORCIO INGECONAS - DURÁN
DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CENTRO ORIENTE II NIVEL
REFERENCIA: ACCIÓN CONTRACTUAL (LEY 1437 DE 2011)

Cabe reiterar que la actividad contractual de las empresas sociales del Estado, por
disposición de la Ley 100 de 1993, se encuentra gobernada por las normas del derecho
privado y al tiempo ese mismo compendio normativo consagró que podrían
discrecionalmente “utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de
contratación de la administración pública”.

Como se observa, la posibilidad de introducir cláusulas excepcionales en los negocios

jurídicos celebrados por las empresas sociales del Estado, como todo ejercicio de la
potestades y prerrogativas del poder público, proviene directamente del legislador y su
efectiva y expresa incorporación en el texto obligación, para estos eventos, se reserva
al arbitrio de los extremos co-contratantes.

Con todo, concierne precisar que debido a la naturaleza excepcional de estas

potestades, su utilización por parte de las entidades que en su contratación se someten
al derecho privado, debe apoyarse en la ley que las reviste de esta facultad y su ejercicio
debe desplegarse de acuerdo con los parámetros y límites que allí se señalan.

En otras palabras, en atención a que la Ley 100 de 1993 no dispuso regulación especial
sobre la utilización de las cláusulas excepcionales, su implementación debe
desarrollarse al amparo de los preceptos de la Ley 80 de 1993.

Con arreglo a la preceptiva legal que viene de comentarse las partes del Contrato No.
089 de 2005, en su cláusula decima séptima acordaron:

“CLÁUSULAS EXCEPCIONALES: EL HOSPITAL podrá hacer uso de las

facultades señaladas en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, articulo 16
del Decreto 1876 de 1994 y 23 del Acuerdo 17 de 1997 del Concejo de
Bogotá D.C. incorpora al texto del presente contrato las cláusulas
excepcionales previstas en el Estatuto General de la Contratación de la
Administración Pública, por lo tanto podrá declarar la caducidad
administrativa, la terminación, modificación e interpretación unilateral de
conformidad con lo señalado en los artículos 15, 16, 17 y 18 de la Ley 80 de
1993”.

Así mismo, en la cláusula décima quinta, ensamblaron el siguiente consenso:

 “LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: cuando el contrato termine en forma
anormal diferente a su cabal cumplimiento en los términos aquí estipulados,
se procederá a su liquidación a solicitud del supervisor del mismo”.

Según se evidencia, las partes acordaron la posibilidad de utilizar las cláusulas

excepcionales previstas en el artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal, de
terminación, interpretación y modificación unilaterales y de caducidad.

Advertido lo anterior, comoquiera que el acto que se encuentra en debate contuvo la

decisión de liquidar unilateralmente el Contrato No. 089 habrá de establecerse si existía
o no autorización legal para ensamblar esa facultad en el documento contractual.

Para ese propósito resulta indispensable escudriñar si la liquidación unilateral del

negocio jurídico puede ser considerada una potestad excepcional, cuya incorporación
en el contrato se encuentra autorizada por el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 para el
caso de las empresas sociales del Estado.

La naturaleza de la liquidación unilateral del contrato no ha sido un tópico pacífico para

la jurisprudencia.

Aunque no existe discusión en cuanto a que se trata de un balance o corte final de

cuentas de cuyo contenido es posible determinar si alguno de los extremos de un
contrato le debe algo al otro y, de ser así, en qué cuantía, en algunos pronunciamientos
se ha convenido acerca de su equiparación a una verdadera potestad excepcional en
tanto constituye una expresión unilateral de la administración con efectos vinculantes y
obligatorios para el contratista4, mientras que en otros se ha aceptado como una
prerrogativa pública que no alcanza a ostentar aquella connotación, dado que la
finalidad de las potestades excepcionales radica en asegurar que el servicio público
objeto del contrato se cumpla de manera continua e ininterrumpida o en evitar su
paralización o su grave afectación y no en definir las cuentas del contrato y en cobrar
sumas de dinero al co-contratante privado5.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 20 de mayo de

2004, exp. 25.154, C.P. María Elena Giraldo Gómez. “En el ordenamiento legal aparece una
restricción en los CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS para la utilización de poderes
excepcionales y con estos el de liquidar unilateralmente el contrato porque tanto el contratante
como el contratista son sujetos públicos, relación horizontal de la Administración Estado que
impide, de naturaleza, la imposición de decisiones unilaterales en el mundo de los negocios
jurídicos a la contraparte que también es Estado”.
5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 14 de diciembre de 2000, Exp. 1293,
C.P. Luis Camilo Osorio Isaza. “El régimen de cláusulas exorbitantes que rigió en la legislación
colombiana fue reemplazado por otro en el cual cambia incluso la denominación por la de
cláusulas excepcionales y básicamente se consideran como tales las de interpretación,
modificación y terminación unilateral de los contratos, incluida la declaratoria de caducidad;
también se clasifica en este mismo rango la que establece el sometimiento a las leyes nacionales
(anteriormente equivalía a la denominada ‘renuncia a la reclamación diplomática’). La doctrina
menciona otras cláusulas como ‘de privilegio’ porque denotan ‘algún tipo de ventaja para la
entidad estatal contratante’, pero no operan ni tendrían los mismos privilegios de las anteriores.
Se mencionan la de reversión y la de garantías, bajo el argumento de que no constituyen materia
totalmente ajena a la contratación privada. Además, existe otro género de cláusulas, ‘las
especiales’ que anteriormente tuvieron cabida en la legislación y hoy son objeto de pacto, o sea
cláusulas o estipulaciones contractuales, que incluyen las multas y las denominadas penales
pecuniarios; finalmente, otras actuaciones privilegiadas de la Administración entre las cuales se
mencionan la liquidación unilateral y la terminación por nulidad absoluta”.
Como punto de referencia en relación con este tema y con el propósito de identificar
cuáles decisiones se hallan inmersas dentro de la noción “proferidas en ejercicio de
potestades excepcionales”, conviene advertir que, a su turno, la Corte Constitucional6,
al analizar la exequilibidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, delimitó la
categoría de potestades excepcionales exclusivamente a las previstas en el artículo 14
de la Ley 80, lo que de suyo excluyó de ese listado la liquidación unilateral del negocio
jurídico.

En pronunciamiento del 10 de junio de 2009, esta Sección7 discurrió sobre el alcance

interpretativo de la providencia de la Corte Constitucional y precisó que los particulares
investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no podían conocer sobre la
legalidad de los actos administrativos contractuales que comportaran el ejercicio de
cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, con expresa referencia a
aquéllos que consagró expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, esto es, los
de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c)
terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad
y f) reversión, y al tiempo consideró que los demás actos administrativos contractuales,
es decir, aquellos proferidos en desarrollo de facultades distintas a aquellas
condensadas por el artículo 14 acabado de citar, sí podían ser sometidos al
conocimiento y a la decisión de árbitros.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

sentencia del 16 de marzo de 2015, Exp. 32.797, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa “…,
pues la liquidación unilateral del contrato es una facultad legal pero no de aquellas que implican
el ejercicio de una potestad exorbitante ya que la Ley 80 de 1993 en ninguna parte la enlista
como tal”.

6Corte Constitucional, sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
“Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera
exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto
administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún
caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos
administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación
unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis,
el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser
de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha
de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez
natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos
236, 237 y 238 de la Carta Política”.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del

10 de junio de 2009, expediente 36.252, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. “….la Sala encuentra
que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte
Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo
examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que
profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que
consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a)
interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación
unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión,
conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes
excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos
del fallo en cuestión….”.
En similar perspectiva esta Corporación8 reiteró lo expuesto en la sentencia del 10 de
junio de 2009, en cuanto a que los tribunales de arbitramento podían conocer de los
conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación
contractual, excepto de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes
contenidos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, en esta ocasión siguiendo el derrotero trazado en veces precedentes, la

Sala considera que la taxatividad de las cláusulas excepcionales agrupadas en el
artículo 14 de la Ley 80 de 1999, conduce a que su aplicación sea restrictiva y que, en
esa virtud, solo se conciban como tales las que allí se enuncian, sin que con ello se
pretenda desconocer el carácter de prerrogativas especiales de las demás facultades
unilaterales de que se encuentra investida la administración por ministerio de la Ley.

Con apoyo en lo expuesto, ha de concluirse que cuando la Ley 100 de 1993 autorizó a
las Empresas Sociales del Estado para que en su actividad contractual utilizaran
“cláusulas exorbitantes”, hoy excepcionales, debe entenderse que dicha permisión
comprende aquellas cláusulas que según el Estatuto de Contratación Estatal ostentan
de manera expresa dicha denominación, es decir, las contenidas en el pluricitado
artículo 14, circunstancia que no incluye la facultad de liquidación unilateral del contrato.

Así pues, ante la ausencia de autorización legal expresa que faculte a las partes,
sometidas en los demás aspectos al imperio del derecho privado, para incorporar en su
acuerdo de voluntades un pacto según el cual la entidad contratante puede liquidar
unilateralmente el contrato, ha de decirse que un convenio estipulado en esos términos
no puede producir efecto alguno, en tanto no cuenta con sustento normativo que lo
admita.

En línea con lo anterior, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento de fecha

20 de febrero de 2014, en el cual, la Subsección B de la Sección Tercera de esta
Corporación, suspendió provisionalmente unos actos administrativos expedidos por una
entidad estatal sometida a derecho privado, entre ellos el que liquidó unilateralmente el
contrato, decisión que adoptó la Subsección con fundamento en que dicha potestad no
podía ser ejercida debido a que la relación contractual se encontraba sometida a las
reglas del derecho privado:

“…en el presente caso esa potestad de cumplimiento no podía ser

ejercida de manera unilateral por encontrarse sometida la relación
contractual a las reglas propias del derecho privado, en las que no se
permite -salvo en ciertos casos expresamente previstos en la ley- que

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

sentencia del 22 de octubre de 2012, Exp. 39.942, C.P. Enrique Gil Botero “En este orden, y en
esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos
administrativos que pueden dictarse al interior de una relación contractual, y que entre ellos, una
parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados
por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí”. Esta
postura fue reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Subsección A, en sentencia en auto del 27 de febrero de 2013, Exp. 20.521, M.P. Carlos
Alberto Zambrano Barrera y en la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, el 18 de abril de 2013,
dentro del expediente No. 17.859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
 las partes contratantes ejecuten o hagan cumplir las disposiciones
pactadas. Por este motivo, es evidente que las decisiones unilaterales
adoptadas por Ecopetrol S.A. de imponer multa, declarar el incumplimiento
grave del contrato, declarar la ocurrencia del siniestro, hacer efectiva la
cláusula penal pecuniaria y liquidar unilateralmente el contrato son
manifiestamente ilegales al haber sido expedidas sin ostentar la
competencia legal y por desconocer los artículos 6º de la Ley 1118 de
2006 y 14 de la Ley 1150 de 2007, disposiciones que regularon el régimen
al que se sometería el contrato celebrado por Ecopetrol S.A. con la Unión
Temporal Manolo Arteaga – Patricia Zambrano”9 (Subrayas y negrillas fuera
del texto).

Esta postura igualmente fue acogida por esta Subsección en providencia del 14 de
octubre de 2015 10 , en la cual se señaló que el negocio jurídico sometido a su
consideración no podía ser liquidado unilateralmente, por cuanto las normas de derecho
privado que lo regían no previeron esa competencia y agregó al efecto que si bien en el
manual de contratación de la entidad pública se contempló dicha posibilidad, lo cierto
era que ese reglamento no tenía la virtualidad de disponer sobre aquello que gozaba de
reserva constitucional y legal.

Un argumento adicional que en esta ocasión vigoriza el imperativo que orienta la necesidad
de que la facultad de liquidar unilateralmente se encuentre expresamente autorizada por
el legislador, consiste en que, atendiendo a la normativa actual que regenta la materia,
concretamente a lo dispuesto por el artículo 297, numeral 3 del Código de Procedimiento
Administrativo y Contencioso Administrativo, el mencionado documento presta mérito
ejecutivo.

Dicho en otros términos, el acto de liquidación tiene vocación para que en virtud de su
contenido resulte procedente reclamar directamente, por la vía jurisdiccional, los
reconocimientos económicos que allí consten sin necesidad de que previamente deba
provocarse una declaración judicial en la cual se origine el derecho a su pago y su
exigibilidad.

En esa medida, el poder coercitivo y vinculante que emana de esa decisión solo puede
tener génesis en la autorización que imparta la ley en relación con la capacidad para
adoptarla unilateralmente.

Ahora, al margen de lo expuesto en punto a la falta de identidad de la liquidación

unilateral del contrato con las cláusulas excepcionales previstas en el artículo 14, y aún
de aceptar hipotéticamente que dicha prerrogativa constituye el ejercicio de una cláusula
de esa naturaleza, incluso en ese evento, la competencia con apoyo en la cual la entidad
demandada expidió el acto de liquidación se encontraría en entredicho, toda vez que
para predicar los efectos propios de una prerrogativa de ese raigambre, las partes en

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

Exp: 45310. C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.
10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,
Exp. 48502, C.P. Hernán Andrade Rincón.
todo caso, según los mandatos del artículos 195 de la Ley 100, debía incorporarla en el
texto contractual11.

Siguiendo ese raciocinio, no puede pasarse por alto que de los términos en que quedó
plasmado el acuerdo insertado en la cláusula décima quinta del Contrato, no se
despende el otorgamiento de una potestad al Hospital para que procediera a liquidar el
Contrato No. 089 de 2005 de forma unilateral.

Solo se registró que en caso de terminación anormal del contrato se procedería a su

liquidación a solicitud de supervisor del mismo. De allí surge con claridad que a partir de
esa cláusula se dispuso una fase liquidatoria a condición de que el contrato culminara
de forma anormal, lo cual, por un lado, no tuvo ocurrencia debido a que su terminación
se produjo por vencimiento del plazo y de sus prórrogas y, de otro lado, nada se dijo
sobre su ejercicio unilateral.

Así las cosas, no habría resultado posible, incluso, bajo el supuesto vigor de ese
convenio al amparo del artículo 195 de la 100 de 1993, que la entidad hubiera ejercido
válidamente la facultad de liquidación unilateral del negocio jurídico.

El panorama expuesto fuerza concluir que los actos objeto de censura fueron expedidos
por la demandada sin contar con competencia para adoptar las decisiones allí vertidas,
situación que impone a la Sala el deber de declarar la nulidad de la Resolución No. 273
del 1 de octubre de 2010 mediante la cual la E.S.E. Hospital Centro Oriente II Nivel
liquidó unilateralmente el Contrato No. 089 de 2005 y de la Resolución No. 324 del 30
de noviembre de 2010, por la cual aclaró la anterior Resolución.

6. Enajenación de la propiedad accionaria del Estado

A. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERO PONENTE: RUTH STELLA CORREA PALACIOS
BOGOTÁ., D.C., VEINTISIETE (25) DE MAYO DE DOS MIL TRECE (2011)
RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-26-000-2000-00580-02 (23650)
ACTOR: SIXTO ACUÑA ACEVEDO Y OTROS
DEMANDADO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ.
REFERENCIA: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL

ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA DEL ESTADO - Régimen legal.

Regulación / ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - No se
rige por el estatuto de contratación estatal sino por la Ley 226 de 1995 y sus
decretos reglamentarios / DISEÑO DEL PROGRAMA DE ENAJENACION -
Titularidad

La enajenación de la propiedad accionaria del Estado no se rige por el estatuto

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

sentencia 29 de abril de 2015, Exp. 37.607, C.P. (e) Hernán Andrade Rincón. “Teniendo en
cuenta que el caso la empresa social del Estado (ESE), la Ley 100 de 1993 no dispuso regulación
especial sobre la utilización de las clausulas excepcionales, se establece que el ejercicio de la
cláusula (…) se rige por el régimen general de contratación estatal, esto es el deber del pacto
escrito y en su actuación se predica el imperativo de seguir el procedimiento administrativo
general de toda actuación en orden a expedir un acto administrativo”.
de contratación estatal, según se desprende de lo previsto por el artículo 2 de la Ley
226 de 1995, que señala con claridad meridiana que la Ley 80 de 1993 no es aplicable
a estos procesos. El procedimiento de enajenación de la participación del Estado en el
capital social de cualquier empresa está sometido a una regulación especial
fundamentalmente prevista en la Ley 226 de 1995 y en los decretos que a su desarrollo
debe expedir el Gobierno Nacional y -en casos como el que se estudia el Alcalde
respectivo- en particular en lo relativo a los principios generales que gobiernan la materia
y los procedimientos de enajenación, las medidas adoptadas para garantizar la
democratización, todo lo cual supone la adopción de múltiples decisiones de carácter
unilateral de la administración, que producen efectos jurídicos, los cuales -por supuesto-
son pasibles de control judicial ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Con
esta perspectiva, el diseño del programa de enajenación respectivo fue atribuido por el
legislador -en el orden nacional- al ministerio titular o al cual estén adscritos o vinculados
los titulares de la participación social, en coordinación con el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público (art. 7 eiusdem). Ello supone que por mandato legal se encomendó esta
delicada tarea a las instituciones cabeza de la administración, como una actividad
administrativa propia de ellas.

B. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION C
CONSEJERO PONENTE: OLGA MÉLIDA VALLE DE LA HOZ
BOGOTÁ, D.C., VEINTIINUEVE (29) DE JULIO DE DOS MIL QUINCE (2015)
RADICACIÓN NÚMERO: 32983
ACTOR: ASOCIACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES DE CARBONES DE
COLOMBIA S.A
DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y OTROS
REFERENCIA: APELACION SENTENCIA – ACCION DE CONTROVERSIAS
CONTRACTUALES

La forma jurídica concreta de la privatización desde el análisis del artículo 60 de

la Constitución Política.

En este caso la contratación es especial, porque se privilegia un tipo de negocio, no

todos: la compra-venta de la propiedad de las empresas estatales; y se privilegian
sujetos concretos: las relacionadas con la actividad laboral.

El artículo 60 de la Constitución constituye una medida que combate la desigualdad –

para producir igualdad material-, así que el juez y el derecho – como disciplina – no
pueden desarticular la comprensión de esta disposición y limitarla a sus formas de
entendimiento procedimental – simple negocio-, al juzgar la aplicación a casos reales,
como el de Carbocol.

La Ley 226 de 1995 como desarrollo infra-constitucional de la política de

desarrollo económico y social prevista en el artículo 60 de la Constitución Política.
Procedimiento de la Ley.

“Esto demuestra que, a diferencia de los negocios jurídicos regidos por la Ley 80, donde
las exigencias, criterios de evaluación, condiciones y demás oportunidades son las
mismas para todos los interesados, en este caso la medida de acción afirmativa justifica
la diferencia de trato, pero con un fin constitucionalmente legítimo: facilitar el acceso a
la propiedad accionaria del grupo de personas privilegiadas indicado en el artículo 3 de
la Ley 226”.

El régimen jurídico del contrato de compraventa de acciones de las entidades estatales

y régimen de las nulidades del contrato. La Ley 80 de 1993 NO es aplicable a los
procesos de enajenación accionaria. Se rige por el derecho privado.

“…esto significa que los procedimientos de selección de los compradores de las

acciones no son los mismos previstos allí, ni la capacidad para contratar es la misma
que ella define, ni el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, ni el registro de
proponentes, ni los criterios de selección, ni la forma de presentación de las ofertas y su
evaluación (…)”.

Excepciones: (Art. 20. Ley 226)

a. “La enajenación accionaria que se realice entre órganos estatales no se ajusta al

procedimiento previsto en esta Ley, sino que para este efecto, se aplicarán únicamente
las reglas de contratación administrativa vigentes”. Este supuesto se perfecciona a
través de contratos interadministrativos, cuya forma de celebración es directa, en
consideración a la calidad pública de los sujetos que intervienen.

b. “Así mismo, la venta de activos estatales distintos de acciones o bonos

obligatoriamente convertibles en acciones sólo se sujetará a las reglas generales de
contratación estatal”. En este caso excluye la venta de bienes distintos a los que
representan la propiedad de la organización pública – un inmueble, un mueble etc., que
se realiza a través de los procesos de contratación previstos en la Ley 80, si la entidad
se rige por ella, o al derecho privado y a los principios de la función administrativa, si la
entidad está excluida de ese régimen”.

En la sentencia se precisa que en este último caso, “cuando se vende la propiedad sobre
la entidad estatal – sea o no una empresa, (…), mal podría venderse sus bienes muebles
o inmuebles “al detal”, es decir, separados de la entidad mismo, pues para ese
momento, y en esas condiciones de venta, ya formarán parte del negocio integral de la
organización, y quedan afectados a la enajenación en su conjunto”.

7. Entidades Financieras Públicas

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION A
CONSEJERO PONENTE: HERNAN ANDRADE RINCON (E)
BOGOTÁ, D.C., VEINTICINCO (25) DE MARZO DE DOS MIL QUINCE (2015)
RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-31-000-2006-00131-01(37726)
ACTOR: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACION
DEMANDADO: RODRIGO HERNANDO VARGAS PARRA
REFERENCIA: APELACION SENTENCIA – ACCION DE CONTROVERSIAS
CONTRACTUALES

Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 32 de la

Ley 80 de 1993, el régimen jurídico de los contratos celebrados por las entidades
financieras de carácter estatal quedó exceptuado de las disposiciones del estatuto de
contratación estatal y en su lugar se estableció que dichas entidades se rigen por las
disposiciones especiales propias de la actividad, que son las contenidas en el estatuto
orgánico del sistema financiero (E.O.S.F.), el Código de Comercio y el Código Civil, a lo
cual la jurisprudencia se encargó de agregar que lo anterior se entiende sin perjuicio de
la aplicación de los principios de la función administrativa derivados del artículo 209 de
la Constitución Política, en razón de la gestión encargada a la respectiva institución
financiera en su carácter de entidad pública, aspecto éste último que vino a confirmarse
a nivel legislativo por disposición expresa de la Ley 1150 de 2007.

Se recuerda que el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80, dispuso:

“Parágrafo 1 12 .- Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las

compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán
sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas
actividades.

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la

presente ley.”13

Ahora bien, acerca de los contratos celebrados por las entidades financieras estatales,
tanto la Sección Tercera14 como la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado aceptaron la aplicación de un régimen legal mixto en las controversias
contractuales de esas entidades con particulares y por otra parte, en cuanto a los
procesos ejecutivos para el cobro de las obligaciones derivadas de las operaciones de
crédito bancario a favor de particulares, observaron la competencia de la jurisdicción
ordinaria, en la siguiente forma:

“El Banco Agrario de Colombia S.A., en consideración a las actividades de carácter

comercial y financiero que realiza, tiene un régimen especial señalado en el parágrafo
1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 en materia de contratación. En virtud de tal
régimen especial, sus actos y contratos tienen un régimen mixto, según se encuentren
o no dentro del giro ordinario de los negocios sociales. Así las cosas, el Banco tiene
plena competencia para fijar los topes de la contratación objeto de licitación y para
señalar los procedimientos de selección de la contratación que se rija por el derecho
privado, siempre y cuando se observen los principios de contratación generales
aplicables. Los procesos de selección de los contratistas que se requieran para el

12 Modificado con posterioridad a los hechos materia de este proceso, por el artículo 15, Ley 1150 de 2007, así
“Parágrafo 1o. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás
entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de
la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”.

A título ilustrativo se menciona que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, estableció con claridad la aplicación de los
principios de la función administrativa y de la gestión fiscal a la contratación de las entidades financieras de carácter
estatal y adicionalmente, les impuso la observancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de
1993, así:

Artículo 13, Ley 1150 de 2007. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto
general de contratación de la administración pública. “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un
régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en
desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y
de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso
y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.”

13 “Artículo 13, Ley 80 de 1993º.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Los contratos que celebren
las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles
pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.”
14 Consejo de Estado, Sección Tercera, 7 de marzo de 2002, radicación 76001-23-26-000-2000-1611-01(19057), actor:
Banco Agrario de Colombia S.A., demandado: Municipio de Buenaventura. Consejero ponente: Dr. Alíer Eduardo
Hernández Enríquez, referencia: apelación de auto proferido dentro de un proceso ejecutivo contractual.
desarrollo de aquellas actividades que no se encuentren dentro del giro ordinario de las
actividades propias de su objeto social, se regirá en un todo por la ley 80 de 1993,
incluyendo, obviamente, lo señalado en materia de cuantías en el artículo 24 de dicho
estatuto.

(…)

La jurisdicción competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados del

ejercicio de la actividad financiera, cuando ella es realizada por una entidad financiera
estatal, es la jurisdicción ordinaria, salvo que en el otro extremo de la litis esté una
entidad estatal, caso en el cual, la jurisdicción competente será la contencioso
administrativa.” 15 (La negrilla no es del texto).

El Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, precisó que no estaban

sujetos a las disposiciones de la Ley 80 los contratos celebrados por las entidades
financieras públicas para desarrollar directamente las operaciones autorizadas, ni
aquellos que se efectúen en forma conexa, cuando tuvieren un valor inferior a 1000
salarios mínimos legales o el 2% del presupuesto de la entidad:

“Artículo 21°.- De los contratos de los establecimientos de crédito, las compañías

de seguros y las instituciones financieras. De conformidad con lo previsto en el
parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren los
establecimientos de crédito, las compañías de seguros y demás instituciones financieras
de carácter estatal dentro del giro ordinario de sus negocios no estarán sujetos a las
disposiciones de dicho estatuto, sino a las disposiciones legales y reglamentarias
aplicables a dichas actividades.

Por tanto no estarán sujetos a dicha ley los contratos que celebren dichas entidades
para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero. Tampoco estarán sujetos a dicha ley aquellos
contratos que se efectúen en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el
valor del contrato conexo no exceda de mil salarios mínimos legales mensuales o del
dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a aquélla.

Se entiende incluida dentro del giro ordinario la póliza global bancaria.”

Bajo dicha normativa, esta Subsección puntualizó que el objeto social de la entidad
financiera y por ende su capacidad jurídica no se limita a las operaciones autorizadas
descritas en el artículo 7º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contenido en el
Decreto-ley 663 de 1993 (verbigracia: operaciones de crédito, apertura de cuentas
bancarias, depósitos y servicios financieros), sino que comprende todas aquellas otras
actividades que la entidad debe ejecutar para administrar su estructura organizacional
y cumplir con los deberes legales que soportan su existencia y funcionamiento, como
son por ejemplo los contratos de adquisición de bienes y servicios para el
funcionamiento de la entidad; los contratos celebrados para administrar tales bienes y
servicios; las contrataciones que se realizan por los deberes legales impuestos a la
entidad, como por ejemplo la contratación de la defensa judicial, las asesorías y
consultorías requeridas para el cumplimiento de tales deberes legales, todas las cuales
corresponden a contrataciones cuyo objeto no constituye un servicio financiero, pero

15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERA PONENTE: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI, MAYO
29 DE 2003, RADICACIÓN NÚMERO: 1488, ACTOR: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN.
hacen parte del objeto social, en cuanto corresponden a actividades requeridas para el
normal funcionamiento de la entidad16.

8. Contratos de concesión del servicio de televisión

A. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
CONSEJERO PONENTE (E): JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
BOGOTÁ D.C, DIECISÉIS (16) DE MAYO DE DOS MIL QUINCE (2015)
RADICACIÓN: 25000-23-31-000-2008-00111-01 (39.497)
ACTOR: SUPERVIEW S.A. TELECOMUNICACIONES S.A.
DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN.
ASUNTO: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas:

Contrato de concesión. Regulación legal del contrato de concesión de servicio

público de televisión por suscripción.

Pese a que la Ley 80 de 1993 reguló el contrato de concesión de servicios públicos, en

el parágrafo de su artículo 33 se indicó que 7os servicios de televisión se concederán
mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales
sobre la materia", es decir que los contratos de concesión relativos al servicio público
de televisión se rigen por normas especiales, siendo entonces una de las varias
excepciones al régimen de contratación pública - Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007-.

En ese orden de ideas, el contrato de concesión de servicio público de televisión por

suscripción se regula principalmente por lo señalado en la Ley 182 de 1995, la cual
derogó casi en su totalidad la Ley 14 de 1991, leyes que fueron finalmente modificada
por la Ley 335 de 1996.

B. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
BOGOTÁ D.C., TREINTA Y UNO (31) DE MAYO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016)
RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-24-000-2002-00697-01 (47.030)
ACTOR: CONSORCIO R.C.N. TELEVISIÓN S.A. – CIBERDATOS S.A.
DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Evolución normativa en el contrato de concesión de la televisión de suscripción

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Consejero Ponente:
Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 9 de octubre de 2013, radicación 250002326000 2002 01282 01, expediente
30763, Demandante; Unión Temporal Databox S.A. – Tandem S.A., demandado: Banco Agrario de Colombia S.A.,
referencia: acción contractual.
El Contrato de Concesión 006 suscrito entre las partes con fecha 1º de agosto de 1986,
se celebró con fundamento en el Decreto 666 de 1985, de acuerdo con lo que se hizo
constar en la Resolución 3096 de 1966, mediante la cual el Ministerio de
Comunicaciones otorgó la concesión para la prestación del servicio de televisión por
suscripción en la ciudad de Bogotá, a favor del Consorcio Radio Cadena Nacional S.A.
R.C.N. – Datos y Mensajes S.A.

El citado Decreto se expidió en desarrollo de la Ley 42 de 1985 que en su artículo 51

facultó al Ministerio de Comunicaciones para dictar las normas tendientes a la
reglamentación del servicio de televisión por suscripción y para celebrar los contratos
con los particulares para la prestación de dicho servicio.

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia mediante providencia de fecha 18 de

septiembre de 1986, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, declaró
inexequible el artículo 51 de la Ley 42 de 1985, lo cual produjo el decaimiento del
Decreto 666 de 1985, quedando, por esta vía, sin normativa legal especial el contrato
de concesión del servicio de televisión por suscripción.

La razón de la inexequibilidad decretada se apoyó en que, en vigencia de la Constitución

Política adoptada en 1886, la potestad para regular el servicio público de televisión por
suscripción era privativa del legislador y, por tanto, no podía ser asignada al Ministerio
de Comunicaciones.

Tal como expuso la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto
proferido el 9 de diciembre de 1986, con ponencia del Consejero Gonzalo Suárez
Castañeda, la jurisprudencia tenía establecido –desde esa época- que la sentencia de
inexequibilidad sólo produce efectos hacia el futuro, como regla general. Por ello, en su
oportunidad se respetaron los efectos que surtieron la Ley 42 de 1985 y las situaciones
jurídicas establecidas al amparo del Decreto 666 de 1985, dentro de su vigencia.

Por otra parte, se observa que el contrato de concesión de “espacios de televisión” no

nació con la Ley 42 de 1985, toda vez que se encontraba, con anterioridad, igualmente
permitido en el Decreto 222 de 1983, contentivo del régimen legal vigente para la
contratación administrativa , -si bien en dicho estatuto de contratación las atribuciones
de adjudicación estaban radicadas en el Instituto de Radio y Televisión – INRAVISIÓN-
y el término del contrato de concesión se encontraba limitado por un plazo más corto
que el de diez años permitido en el Decreto 666 de 1985.

Es importante observar que en el Decreto 222 de 1983 se definió la naturaleza y el

objeto de los contratos de concesión en materia de los servicios públicos de
telecomunicaciones, de la siguiente manera:
“Articulo 181. Naturaleza de los contratos. Los contratos de concesión de servicios de
telecomunicaciones son administrativos. Tienen por objeto la concesión de los medios
de transmisión en el ramo de telecomunicaciones que son propiedad del Estado, con
una finalidad de interés público”.

Ahora bien, en la Constitución Política expedida en 1991 se consagró, en el ámbito

constitucional, el espectro electromagnético como un bien público y se asignó a un
organismo autónomo su intervención en el mismo para efectos del servicio público de
televisión.

A partir de lo anterior se expidió la Ley 14 de 1991, mediante la cual se reiteró la

naturaleza jurídica del servicio público de televisión, cuya prestación se encontraba a
cargo del Estado. Esa Ley autorizó la contratación del servicio en forma temporal con
personas naturales o jurídicas, contempló la denominada “compensación” en los
contratos de concesión y la fijó en un 10% de los ingresos.

Con posterioridad se expidió la Ley 182 de 1995, mediante la cual se creó la Comisión
Nacional de Televisión, se asignaron a ese organismo, entre otras, las funciones en
relación con la celebración de los contratos y la fijación de los “derechos, tasas y tarifas”
del contrato de concesión de televisión por suscripción.

Mediante la Ley 335 de 1996, a través de la cual se creó la televisión privada en

Colombia, el legislador modificó la Ley 182 de 1995, reiteró la aplicación del porcentaje
de la tarifa de compensación establecido en el artículo 49 de la Ley 14 de 1991 para los
contratos en curso, a la vez que otorgó a la Comisión Nacional de Televisión la potestad
para definir las nuevas prórrogas de los contratos y contempló, para los concesionarios,
la posibilidad de acogerse a las nuevas condiciones de las prórrogas, con el fin de
acceder a la prestación del servicio por zonas.

Al amparo de esa legislación, la Comisión Nacional de Televisión expidió el Acuerdo

014 de 1997, en el cual reglamentó el servicio de televisión por suscripción. El artículo
22 del Acuerdo 014 de 1997 reguló la prórroga de los nuevos contratos de concesión de
la televisión por suscripción.

El Acuerdo 014 de 1997, también fijó el porcentaje de pago de la compensación en un

10% de los ingresos, según su artículo 36. Sin embargo, el citado artículo fue anulado
por el Consejo de Estado, al considerar esta Corporación que la Comisión Nacional de
Televisión desconoció las condiciones fijadas en la Ley, es decir, se extralimitó en
cuanto a los requisitos que reguló para definir las tarifas.

Al margen debe advertirse que la Ley 80 de 1993 derogó el Decreto 222 de 1983 y en
el nuevo régimen de contratación estatal se identificó la modalidad de contratación
directa para los servicios de telecomunicaciones, entonces regulados por el Decreto
1900 de 1991. A su turno, las leyes 182 de 1995 y 336 de 1996 establecieron una
reglamentación especial para el servicio público de televisión.

Mediante la Ley 680 de 2001 se reformó la Ley de Televisión. En el artículo 6 de dicha

Ley se otorgó un plazo de tres meses para que la Comisión Nacional de Televisión
definiera la reestructuración de los contratos en curso, en materia de “rebaja de tarifas”
y “adición compensatoria del plazo”.

Ahora bien, el Acuerdo 003 de 2001, el cual constituyó la norma acusada en este
proceso, estableció una reducción de la tarifa en relación con la contemplada en el
Acuerdo 014 de 1997, del 10% al 7.5%, a la vez que modificó el periodo de pago, de
trimestral a mensual, para los efectos de la liquidación y cancelación de las sumas
correspondientes a la compensación. Esa modificación se aplicó desde el mes de
noviembre de 2001, según se observa de las autoliquidaciones presentadas por el
consorcio.

9. FONADE – “giro ordinario de los negocios” – EICE – Entidades financieras de

carácter estatal

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: HERNAN ANDRADE RINCON
BOGOTÁ, D.C., VEINTISIETE (27) DE ENERO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016)
EXPEDIENTE: 270012331000 200200806 01 (34025)
ACTOR: FONDO DE PROYECTOS DE DESARROLLO –FONADE–
DEMANDADA: CON-OBRAS LTDA. Y OTRO
ACCIÓN: CONTRACTUAL

Caso concreto:

Fonade y el Ministerio del interior celebraron un convenio para la construcción de

estaciones de policía en diferentes puntos de la geografía nacional, para lo cual, Fonade
invitó y aceptó propuesta presentada por un Consorcio. El contrato superó los 900
millones de pesos y se pactó un anticipo superior a los 475 millones de pesos.

Luego de varios inconvenientes por razones de orden público, el contratista decidió no

reiniciar el contrato, argumentando que no contaba con protección para el personal que
debía ejecutarlas, razón por la que posteriormente, decidieron terminar anticipadamente
el contrato, quedando certificado que solo se ejecutó el 0.01% de la ejecución del
contrato de construcción. Así mismo, sostuvo Fonade que el consorcio contratista se
negó a devolver la totalidad de los dineros correspondientes al anticipo entregado,
alegando que dichas sumas se asignarían al pago de costos administrativos generados
por el contrato.

Fonade declaró la nulidad absoluta del contrato estatal al considerar que se había
vulnerado el principio de selección objetiva al omitir el proceso de selección para
adjudicar el contrato de obra. Por su parte, a través de este proceso el demandado alega
que el contrato no estaba sometido a las reglas de la Ley 80 de 1993, sino al derecho
privado, por ser un contrato cuyo objeto estaba contemplado dentro del giro ordinario de
los negocios de FONADE.

Consideraciones de la sala

La Sala concluyó que el contrato de obra celebrado por las partes sí estaba enmarcado
dentro del giro ordinario de los negocios de FONADE y por ello, a ese negocio jurídico
le resultaba aplicable la excepción prevista por el legislador en el parágrafo primero del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir, que no le eran exigibles las reglas de
contratación de dicha ley. Por consiguiente, no se configuró la causal de nulidad
absoluta del contrato invocada por FONADE en los actos administrativos demandados.
El Consejo de Estado revocó los actos atacados, procedió a realizar la liquidación
judicial del contrato y ordenó al demandado a reintegrar a FONNADE una suma
correspondiente al anticipo cancelado, actualizado. No se causaron intereses en
atención a que, en criterio de la Sala, las sumas entregadas se hicieron a título de pago
anticipado y no de anticipo, además porque la obligación de restituir dichos saldos solo
surgió de manera clara, expresa y exigible, a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

¿A qué se refiere la norma cuando excluye de la aplicación del Estatuto General

de Contratación las actuaciones relacionadas con el giro ordinario de las
actividades propias del objeto social de las EICE?

La sección tercera en concordancia con la normatividad vigente aclaró que “la exclusión
de la aplicación del régimen de contratación de la Ley 80 de 1993 se predica de todas
las actividades de contratación enmarcadas dentro del objeto social de la respectiva
entidad, así como también de las contrataciones conexas a dicho objeto social (…)”.
Adicionalmente, aclaró la Sala, “el objeto social de la entidad financiera no puede
entenderse limitado única y exclusivamente a las operaciones autorizadas en el
artículo 7º del Decreto Ley 663 de 1993, sino que debe entenderse también referido
a todas aquellas actividades que la entidad haya de ejecutar para administrar su
estructura organizacional y para cumplir con los deberes legales que soportan su
existencia y funcionamiento”.

"Por otra parte, ha de tenerse muy claro que el objeto social de la entidad financiera
y por ende su capacidad jurídica no se limita a las operaciones autorizadas
descritas en el artículo 7o del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contenido
en el Decreto-ley 663 de 1993, sino que comprende todas aquellas otras
actividades que la entidad debe ejecutar para administrar su estructura
organizacional y cumplir con los deberes legal es que soportan su existencia y
funcionamiento, como son por ejemplo los contratos de adquisición de bienes y
servicios para el funcionamiento de la entidad; los contratos celebrados para administrar
tales bienes y servicios; las contrataciones que se realizan por los deberes legales
impuestos a la entidad, como por ejemplo la contratación de la defensa judicial, las
asesorías y consultorios requeridas para el cumplimiento de tales deberes legales, todas
las cuales corresponden a contrataciones cuyo objeto no constituye un servicio
financiero, pero hacen parte del objeto social, en cuanto corresponden a actividades
requeridas para el normal funcionamiento de la entidad"20 (Destaca la Sala)” .

No obstante lo anterior, también reitera la Sala que “la posibilidad de excluir las
exigencias de contratación de la Ley 80 de 1993 no implica una habilitación para
desconocer los principios de la función administrativa en el ejercicio de la actividad de
contratación que se realice en el marco de las operaciones del objeto social de la
respectiva entidad financiera estatal”

10. Universidades Públicas

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
BOGOTÁ D.C., CATORCE (14) DE JULIO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016)
RADICACIÓN NÚMERO: 41001-23-31-000-2002-10569-01(49305)
ACTOR: CLEMENTINA SALAS BONILLA
DEMANDADO: UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA
REFERENCIA: ACCIÓN CONTRACTUAL

Caso concreto:
“Como argumento de la apelación la parte demandante reprochó la decisión del Tribunal
a quo con arreglo a la cual consideró que el contrato de arrendamiento no había
cumplido la exigencia prevista para su perfeccionamiento que, en el caso, se concretaba
en la aprobación de la garantía de cumplimiento”.

Temas:
El perfeccionamiento del contrato tratándose de entidades públicas con régimen
privado. Contratos celebrados por Universidades.

“Ahora bien, en cuanto concierne a los requisitos de existencia y perfeccionamiento de

los contratos celebrados por las universidades oficiales, vale anotar que por tratarse de
entidades excluidas de la aplicación del Estatuto de Contratación Estatal contenido en
la Ley 80 de 1993, para predicar el nacimiento a la vida jurídica de los negocios por ellas
celebrados no se observarán las formalidades contempladas por los artículos 39 y 41 de
esa compilación normativa y para esos efectos deberá acudirse a las disposiciones que
la legislación comercial y civil contemple respecto de la tipología contractual que
corresponda”.

Perfeccionamiento del contrato de arrendamiento celebrado por una entidad

pública con régimen privado. Contratos celebrados por universidades.

“…resulta indispensable remitirse a las normas del derecho privado que regulan el
perfeccionamiento del contrato de arrendamiento, las cuales se encuentran contenidas,
en su inmensa mayoría, en los artículos 1973 a 2044 del Código Civil y 518 a 524 del
Estatuto Mercantil, en este último caso para los establecimientos de Comercio.
De la revisión del articulado en cuestión se extrae que para el nacimiento del contrato
de arrendamiento a la vida jurídica la ley no previo formalidades o solemnidades
especiales, de tal suerte que para su perfeccionamiento bastará con la consensualidad
de las partes involucradas, concretada en el acuerdo de voluntades que comprenda
objeto y contraprestación y en el que se revele su consentimiento para contraer las
obligaciones derivadas del respectivo convenio negocial”.

La entidad pública NO puede adicionar requisitos para el perfeccionamiento del

contrato, así se rija por régimen privado.

“Como primer aspecto, debe tenerse en consideración que en tanto las normas sobre la
formación de los contratos constituyen reglas de orden público, las mismas no se
encuentran al alcance de la libre disposición de las partes, quienes, aún en el escenario
del ejercicio de la autonomía de la voluntad, no podrán adicionar los requisitos
predeterminados por la ley para el nacimiento del contrato, como tampoco podrán
esquivar aquellos contemplados expresamente por el legislador para predicar su
existencia.

La improcedencia de la libre disposición sobre las normas relativas a los requisitos de

existencia de los contratos igualmente se hace extensiva a la actuación de las entidades
públicas, como es el caso de las universidades oficiales, las que, ni en sus reglamentos,
ni en sus manuales de contratación podrán incorporar previsiones relacionadas con los
requisitos para su perfeccionamiento distintas a aquellas consagradas expresamente
por el orden jurídico. De ahí que, no empero el pacto existente en el caso concreto
acerca de su perfeccionamiento, el mismo no podría alterar las normas legales que
regulan la existencia de esta tipología contractual”.