Concepto: La parte especial es aquella que se ocupa de los delitos y las penas en particular. Constituye
un sector del derecho penal estratificado en un cuerpo legislativo -libro II- en cuyo marco se
estructuran los tipos legales-(robo, homicidio, violación, etc.)
La parte especial se presenta como un escenario homogéneo y fragmentario de tipos que contienen
diferentes ofensas a determinados bienes jurídicos.
Se describen los hechos que el legislador considero merecedores de pena.
Objeto: tiene por objeto principal establecer con la mayor exactitud posible cuales son los actos
prohibidos por la ley bajo amenaza de pena y qué relaciones existen entre ellos.
El objeto consiste en la descripción de las conductas socialmente dañosas a bienes merecedores de
protección legal, que el léxico penal se denominan “bienes jurídicos”.
La sistematización de la parte especial consiste en clasificar y ordenar las tipologías que encierra.
La división de estos sirve para mostrar la posibilidad de un Código Penal en que cada delito tenga su
pena proporcionada y señalada por la ley.
La clasificación de los delitos tiene la importancia de constituir un soporte garantista para la libertad de
los ciudadanos, permitiéndoles conocer de antemano que conductas están prohibidas y castigadas con
pena y cuales están permitidas por el Estado. La clasificación delictiva se convierte en un real y efectivo
complemento del principio constitucional de legalidad.
Clasificación en la historia:
- derecho antiguo: sin criterios de clasificación; solo enumeraba en un catálogo los distintos delitos.
- legislación romana primitiva: tampoco se ocupó de este problema.
- derecho intermedio: se habló de delitos públicos perseguibles de oficio y delitos privados
perseguibles a instancia de parte (criterio que tiene en cuenta la acción emergente del delito –Nuñez-).
La pena como criterio: tomando en consideración la pena, las infracciones punibles se clasifican
en crímenes (ataques a bs jurídicos particularmente importantes –homicidio, asesinato, etc-), delitos
(el ataque iría contra bs jurídicos de menor importancia –casi la mayoría de los hechos punibles del CP
ej homicidio culposo, lesiones, etc-), y contravenciones (se tienen en cuenta los leves riesgos para bs
jurídicos importantes, o bien constituyen un aseguramiento para la Administración frente al ciudadano
desobediente). Este modelo clasificatorio persigue el propósito de excluir del ámbito del dcho penal las
infracciones más leves.
Otros criterios: toman en cuenta:
- Elemento subjetivo: los delitos pueden ser dolosos, preterintencionales o culposos.
- Impulso criminal: las infracciones se clasifican en delitos de sangre, delitos de carne o delitos
cometidos por venganza, odio o avidez.
Históricamente también se elaboró una clasificación de las infracciones conforme a su
ordenación alfabética.
Bien jurídico protegido: en el ámbito legislativo, el criterio de mayor predicamento ha sido el del
bien jurídico protegido por las distintas figuras delictivas. La base para la estructura de la parte especial
está formada por el bien jurídico protegido (objeto de protección, objeto de ataque).
- Importancia: la importancia del bien jurídico en la parte especial como criterio clasificador de los
delitos es que especifica las garantías del ciudadano con relación a cada delito y permite una
ordenación en grupos de los diferentes delitos, señalando respecto a ellos la graduación jerárquica
existente.
- Funciones: el bien jurídico cumple 3 funciones: a) función dogmática (aparece porque la violación de
la norma se explica como la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos); b) función sistemática (se
cumple en el ámbito de la clasificación mediante diferentes jerarquías, de las infracciones contenidas
en la parte especial; así se agrupan las infracciones punibles en el cuerpo legislativo según la especie e
intensidad de protección del bien jurídico); y c) función interpretativa (pone de relieve la importancia
del bien jurídico en la interpretación de los tipos penales, en la adecuada comprensión de la norma).
Este criterio tiene en cuenta la tradicional división en delitos contra las personas y delitos contra la
colectividad, según se trate de bienes jurídicos individuales (entre los que se pueden distinguir otros
grupos de delitos, ya sea referidos a la tutela de valores materiales de los particulares –propiedad,
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patrimonio-, o bien de valores personales –vida, honor, libertad-, y también existen delitos en los que
se combinan ataques a diversos bs jurídicos –ej robo con violencia-), supraindividuales o colectivos
(entre estos también se suele distinguir los delitos contra el Estado de los delitos contra especiales
intereses e instituciones públicas –ej delitos contra la adm de justicia).
Clasificación de Bustos Ramírez: para este autor la ordenación de los delitos debe ser formulada
con relación a un sistema social democrático en el cual el Estado intervenga para atender las
necesidades de todos y cada uno de los ciudadanos. Desde esta perspectiva propone una distinción de
los bs jurídicos de la siguiente manera:
Bienes jurídicos
Referidos al funcionamiento del sistema Referidos a las bases y condiciones de subsistencia del
sistema
Individuales
(Vida, salud, libertad)
A- Los bienes jurídicos que están referidos a las bases y condiciones de subsidencia del sistema son
aquellos constituidos por la persona y su dignidad: “bienes jurídicos individuales”, su relación directa
con el individuo, de carácter microsocial. Sin ellos no seria posible la existencia de ningún sistema
social: delitos contra la vida, la salud individual, la libertad, el honor, etc.
B- Los bienes jurídicos que están referidos al funcionamiento del sistema son aquellos que se
encuentran relacionados con los procesos o funciones que el sistema debe cumplir para asegurar las
bases y condiciones: relación macrosocial, entre una persona y las demás. Sin ellos el sistema existe,
pero no funciona o lo hace defectuosamente.
Dentro de este grupo se distinguen distintas categorías o niveles de funcionamiento del bien jurídico,
que son
1) los bienes jurídicos institucionales, aquellos referidos a determinadas instituciones básicas para el
funcionamiento del sistema, por medio de los cuales se establecen vías o procedimientos para obtener
el aseguramiento de los bienes jurídicos personales: delitos contra la administración pública o de
justicia, contra la fe pública, contra las garantías constitucionales.
2) los bienes jurídicos colectivos, son aquellos que están presentes en forma constante en el quehacer
cotidiano de los individuos y sus grupos, estos bienes se refieren a la satisfacción de las necesidades de
carácter social y económicas: delitos contra la libre competencia, contra el medio ambiente, contra la
política de ingresos y egresos del Estado.
3) Los bienes jurídicos de control, que son aquellos referidos a la organización del aparato estatal, para
que este pueda cumplir sus funciones propias: delitos contra la seguridad interior y exterior del estado
(traición a la nación, conspiración para la traición, actos hostiles contra el gobierno).
Nuestro código ha sistematizado su cuerpo normativo en atención al orden jerárquico de los bienes
jurídicos tutelados:
La misión del derecho penal es proteger los bienes jurídicos del ciudadano y la comunidad. No todos
los bs jurídicos se sirven de la protección penal, sino sólo aquellos que el dcho considera merecedores
y necesitados de tal tutela. El principio de exclusiva protección de bs jurídicos es un límite del ius
puniendi. No sólo explica la función que cumple el dcho penal sino que limita y circunscribe la
intervención punitiva del Estado.
El dcho penal debe cubrir únicamente aquellos bs jurídicos que se muestran merecedores (cuando la
generalidad lo considera altamente valioso y digno de máxima protección), necesitados (cuando
fracasan en su amparo los medios de que disponen las otras ramas jurídicas) y capaces (cuando por su
estructura y contenido, los ataques dirigidos a él pueden ser realmente reprimidos o evitados por
medio de soluciones penales) de protección penal.
Estos límites surgen de dos principios fundamentales que son las bases del Estado de derecho: mínima
intervención y legalidad.
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A) Mínima Intervención: El derecho penal debe considerarse de última ratio, como ultimo recurso de
todos aquellos con que cuenta el Estado para el mantenimiento del orden social. Solo debe intervenir
cuando resulte indispensable para la consecución de sus propios fines: el mantenimiento de la paz
social. La tarea del dcho penal es precisamente la de intervenir lo mínimo posible para conseguir el
máximo de libertad. Es decir, que debemos aspirar al derecho penal mínimo, es decir, a las mínimas
intervenciones posibles para conseguir tutelar el máximo de bs jurídicos para asegurar las libertades de
los ciudadanos.
El principio de mínima intervención se convierte de esta manera en un principio político-criminal
limitador del poder punitivo del Estado derivado de la propia naturaleza del dcho penal. Este principio
se pone de manifiesto en cuanto se advierte que el dcho penal tiene carácter fragmentario (no protege
todos los bs jurídicos, sino solo una parte, fragmentos de ellos; a los que representan los valores más
fundamentales del orden social) y es de naturaleza subsidiaria (porque debe utilizarse sólo cuando no
haya más remedio, por haber fracasado ya otros mecanismos de protección menos gravosos para la
persona).
Su antítesis es el dcho penal autoritario. La concepción del dcho penal como ultima ratio aleja toda
posibilidad de autoritarismo y consolida las bases para un ius puniendi sustentado en la libertad y en la
dignidad de la persona humana.
B) Legalidad: principio de intervención legalizada. Art. 18 CN. Según Nuñez este principio conforma una
de las preciosas garantías constitucionales: “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Todo el dcho penal está inspirado en el principio
de legalidad: Nullum crimen, nulla pena sine lege; por cuanto la fuente principal del dcho penal es LA
LEY.
Este principio constituye un límite al ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal. Es la
máxima garantía de seguridad de los individuos.
A. Garantía criminal: ningún hecho puede ser considerado delictivo si una ley anterior a su
perpetración no lo ha calificado como tal.
B- Garantía penal: no se aplicara ninguna pena sin su previo establecimiento por ley. Esta debe
determinar la pena y su duración.
C- Garantía jurisdiccional: nadie puede ser condenado al cumplimiento de una pena, sino en virtus de
sentencia firme pronunciada por tribunal competente.
D- Garantía de ejecución: la pena impuesta por el tribunal competente será ejecutada en la forma
previamente descripta en la ley.
Libro II. Titulo I: “Delitos contra las personas”. Sus 6 Capítulos agrupan estructuras delictivas diferentes
que se distinguen entre ellas, por su naturaleza: algunas configuran delitos de resultado y otras de
peligro para la vida o la integridad física de los individuos.
La protección penal ha sido dispensada a solo dos aspectos de la persona humana: a su vida y a su
integridad corporal (salud física y mental).
-La ley penal Argentina ha empleado el concepto persona en su sentido más restringido de persona
física, comprensivo de su salud mental o psicológica. Únicamente la vida y la integridad física del
individuo son los bienes jurídicos protegidos en esta parte del código penal.
- Concepto de persona empleado por la ley: Persona de existencia visible: “todos entes que
presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes” (a. 51 CC).
- Lo que está aquí en juego es sólo el individuo como entidad psicofísica.
- la denominación empleada por el Código ha sido criticada por defectuosa (se aparta del criterio
tradicional de clasificación delictiva –criterio objetivo de clasificación-; la ley emplea la técnica de
señalar, antes que el bien jurídico especifico que debe ser objeto de tutela a la persona, que es el
titular del bien jurídico ofendido) e inadecuada (por cuanto la vida y la salud no son los únicos bienes
propios de los individuos). La ley debió emplear la denominación en singular. Tampoco parece correcta
la escala jerárquica de valores que establece el Código en el ordenamiento de los títulos.
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7- Delitos contra la vida. Bien jurídico. Vida humana.
El Código Penal clasifica: a) delitos de homicidio: con las cuales se tutela la vida humana después de
verificado el proceso de nacimiento (vida humana independiente), con penas más graves; y b) delitos
de aborto: abarcan a la vida humana en formación (vida humana dependiente), con penas mas leves.
La sistemática de la ley permite configurar el sgte. cuadro:
A) Delitos de homicidio
1- Delito tipo básico: homicidio simple (Art. 79)
2- Formas agravadas ART. 80:
por el vinculo parental (parricidio)
por el modo (alevosía, ensañamiento, veneno u otro proc. insidioso)
por el medio (medio idóneo para crear un peligro común)
por el fin (placer, codicia, odio racial o religioso)
por la causa (precio o promesa remuneratoria)
por la pluralidad de agentes (concurso premeditado de 2 o mas personas)
por la condición de la victima.
3- Formas atenuadas: Art. 81 Inc. 1º, a) homicidio en estado de emoción violenta.
4- Homicidio culposo Art. 84.
5- Delitos secundarios:
homicidio preterintencional 81 Inc. 1º, b)
homicidio en riña o agresión Art. 95
instigación o ayuda al suicidio Art. 83.
B) Delitos de Aborto:
1- Abortos dolosos:
Aborto doloso simple (Art. 85) Causado por un tercero (art. 85)
Con el consentimiento de la mujer Agravante por el
resultado
De muerte de la
mujer
Sin el consentimiento de la mujer
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utilidad social. Esta posición es parcialmente exacta desde una primera perspectiva pero incompleta a
la hora de ensayar un marco de protección jurídico-penal de alcance generalizador e integral del
derecho a tutelar.
- contenido valorativo: un enfoque totalizador de a vida humana se componen no solo de elementos
biofisiológicos sino también de elementos normativos-valorativos que permiten una inserción del
hombre en la cúspide del sistema. La vida es un complejo programa vital cuya importancia radica en
proporcionar al hombre sus propias metas.
El derecho mismo considera a la vida como un valor al otorgarle protección de distinta intensidad
según cual sea la fase o el momento por el que atraviesa esa vida humana. El derecho a la vida debe
ser entendido como un derecho a la vida digna, lo que solo es posible concebir a partir de un juicio de
valor.
La vida humana en general (y la vida humana independiente en particular) tiene en la actualidad
reconocimiento constitucional. El derecho penal debe partir de la idea de que el bien jurídico ha de
determinarse con criterios normativos, aun cuando el criterio naturalista debe constituir un límite para
la valoración.
Un análisis de la vida desde una perspectiva naturalistica no agota el contenido del bien jurídico que
nos ocupa, sino que se requiere de criterios normativo que delimiten el ámbito y la intensidad de su
protección. Su calificación a partir de la distinción entre vida humana dependiente (aborto) y vida
humana independiente (homicidio) solo es posible a partir de criterios valorativos.
Dos son las cuestiones que debemos abordar: una el momento en que inicia la vida humana (en cuyo
transcurso se debe determinar el comienzo del nacimiento), y otra el momento en que la vida humana
termina. La primera nos permitirá marcar los límites entre el aborto y el homicidio y la segunda entre
el homicidio y la tipicidad
A) INICIO DE LA VIDA HUMANA. LIMITES MÍNIMO Y MÁXIMO.
Teoría de la fecundación: el comienzo de la vida (que coincide con el comienzo de la protección
penal) se produce con la fecundación del ovulo con el gameto masculino, es decir cuando de dos
realidades distintas (el ovulo y el espermatozoide) surge el cigoto, con una potencialidad propia y
autonomía genética, dado que aunque dependa de la madre para subsistir, su desarrollo se produce
de acuerdo con su propio programa genético.
Teoría de la anidación: la vida humana comienza (y por lo tanto el momento de su protección
jurídico-penal) cuando el ovulo fecundado anida en el útero, lo cual sucede aproximadamente a los
catorce días de producida la fecundación. Este momento coincide con la concepción, lo cual indica
que el proceso fisiológico de gestación comienza en el preciso momento en que el ovulo fecundado
anida en la matriz de la mujer. Para los que sostienen esta teoría, la cobertura legal de los tipos de
aborto abarca al embrión y al feto, pero no al preembrión o embrión preimplantatorio, pues en ese
instante (anidación), cuando se inicia la preñez de la mujer. Solo desde el momento de la anidación
se puede hablar de “embarazo” de la mujer. El instante en que se produce la concepción (anidación)
indica el preciso momento en que se puede afirmar que la vida humana pasa a ser merecedora de
protección jurídico-penal. Se acepta al momento de la anidación como el comienzo de la vida
humana merecedora de protección penal, por la casi imposibilidad practica de determinar el instante
exacto de la concepción.
B) INICIO DEL NACIMIENTO: con el nacimiento de la persona comienza la vida humana independiente.
Como la destrucción de la vida humana fuera del claustro materno da lugar al delito de homicidio, es
de importancia determinar el preciso momento en que tiene inicio el nacimiento del ser humano.
-mientras estuvo vigente el delito de “infanticidio”, derogado luego por la ley 24.410 de reforma al CP,
la doctrina entendía que la formula “durante el nacimiento” descripta en el texto legal era la que debía
tenerse en cuanta para delimitar el aborto del homicidio. La descripción legal no requería que se mate
al “ya nacido” sino al sujeto “durante el nacimiento”. El homicidio se daba cuando se estaba
produciendo el nacimiento del ser humano (proceso de expulsión de la criatura del seno materno. Este
ciclo biológico conformaba el proceso del nacimiento del nuevo ser. Desaparecido el infanticidio del
CP, creemos que el criterio diferenciador entre aborto y homicidio esta dado por el “nacimiento” del
ser humano; solo a partir de este hecho biológico queda fijado el limite mínimo de la vida humana
independiente. Habrá nacimiento y homicidio cuando se produzca la completa separación del nuevo
ser del cuerpo de la madre, con independencia de que ocurran otros hechos como el corte del cordón
umbilical. El limite máximo de la vida queda marcado por la muerte de la persona humana.
Diferentes posturas a cerca del momento en que comienza el nacimiento de la persona (ser humano
deja de ser feto y se convierte en criatura ya nacida)
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- el nacimiento comienza con los trabajos de parto (contracciones o dolores) y culmina con la
separación de la criatura del vientre de la madre; si esta separación deriva de una intervención
quirúrgica (cesárea) el comienzo del nacimiento estaría dado por el momento en que el niño empieza a
ser extraído (posición predominante entre juristas suizos y alemanes)
-dogmatica alemana: el comienzo del parto se identifica con los primeros intentos de expulsión del
cuerpo de la madre. Luttger dice que el nacimiento se adelanta al periodo de expulsión ubicando se
inicialmente en el momento en que se producen las contracciones de la dilatación. Este periodo
pertenece a la separación temporal “comienzo de nacimiento”.
- Para Levene: el nacimiento comienza cuando el feto ha empezado a recorrer el trayecto útero-
vaginal, culminando con la expulsión.
- Núñez: el nacimiento comienza con el proceso de expulsión de la criatura del seno materno y la
finalización debe determinarse por los expertos en cada caso en particular.
- Gimbernat Ordeig: criterio de la “percepción visual”, es suficiente que la criatura haya salido
totalmente al exterior independientemente de que haya sido cortado con cordón umbilical o haya
respirado.
- Otros sostienen que es necesario que se de la respiración pulmonar autónoma.
- Bustos Ramírez: “autonomía de vida”, desde el momento en que el sujeto vive funcionalmente en
forma autónoma de la madre, sin importar que el feto se haya o no desprendido totalmente o se haya
o no cortado el cordón umbilical.
- Opinión de Buompadre: el comienzo del nacimiento se produce en el preciso momento en que se
inicia el proceso de expulsión de la criatura del ceno materno, configurando este instante el limite
mínimo en que tiene inicio la vida humana independiente, mientras que el limite superior quedara
fijado en el momento de la separación total del cuerpo de la madre, con independencia de cualquier
otra exigencia ulterior. Es solo a partir de ese instante en que el ser humano adquiere vida
independiente, con total autonomía de la persona de su madre. Dicho momento marca con mayor
nitidez la línea divisoria entre el aborto y el homicidio. La muerte del niño en el instante en que se
produce el nacimiento configurara homicidio.
C) EL FIN DE LA VIDA: la muerte es un proceso biológico inevitable e irreversible, determinable por
criterios médicos. Sin embargo la verificación del instante mismo en que una persona esta muerta para
el derecho no puede ser determinado por la ciencia medica, con prescindencia de criterios normativos.
- antes se consideraba muerta a una persona cuando por medio de diagnósticos médicos se
constataban signos negativos de vida. Esta muerte natural o real de la persona implicaba también su
muerte jurídica.
- actualmente la muerte natural ya no tiene mayor utilidad para el derecho, pues algunas partes del
cuerpo humano pueden continuar manteniendo actividad biológica.
Hay dos clases de muerte: a) natural o real (art. 103 CC): la existencia de las personas termina con la
muerte natural de ellas; y b) muerte cerebral establecida por ley 21.541 sobre trasplante de órganos y
material anatómico, reformada por las leyes 23.464 y 24.193
D) VIDA HUMANA, PERSONA O PERSONALIDAD: la protección de la ley punitiva de deviene en razón de
que el feto es vida humana (en el seno materno), sin importar su personalidad.
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- Hay una compleja variedad de técnicas de la ingeniería genética; una de ellas es el clonning
(reproducción en serie de duplicados humanos -clones-), método de reproducción que daría origen a
los niños – gajo.
- Fines S XX los científicos Jerry Hall y Robert Stillman presentan un trabajo de investigación con el que
lograron obtener la primera clonación de embriones humanos.
- La compleja variedad de procedimientos sobre el patrimonio hereditario comprende también
distintos tipos de tratamientos experimentales con toda clase de drogas y medicamentos.
- En 1986 la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa prohibió a los países miembro de la
comunidad europea toda investigación tendiente a: a) crear seres humanos idénticos mediante clonaje
u otros métodos; b) implantar embriones humanos en individuos de otra especie; c) crear hijos de
personas del mismo sexo; d) fusionar embriones o toda otra operación susceptible de realizar
quimeras (organismos fruto de la mezcla de especies); e) practicar ectogenesia (creación de vida en el
laboratorio sin dependencia de la madre; f) elegir el sexo mediante manipulación genética con fines no
terapéuticos; y g) reproducir gemelos idénticos.
2) BIOÉTICA: disciplina compuesta de reglas y principios éticos aplicados a las ciencias de la naturaleza,
especialmente a la biología y a las ciencias de la salud. Intenta establecer un enlace, un punto de
conexión entre la ciencia y los principios morales, con miras mejorar la calidad de la vida.
La Encyclopedy of Bioethics define a la bioética como el “estudio sistemático de la conducta humana
en el área de las ciencias de la vida y el cuidado de la salud, en cuanto que dicha conducta es
examinada a la luz de los valores y de los principios morales.
Principios de la bioética: Congreso de los EEUU de América creó una comisión nacional que eb 1978
publico el “Informe Belmont” que contenía 3 principios fundamentales que debían guiarla
experimentación con seres humanos en el ámbito de las ciencias del comportamiento y la biomedicina:
- Principio de Autonomía (o de respeto por las personas): implica el reconocimiento de 2 convicciones
éticas: los individuos deberán ser tratados como entes autónomos, y las personas con autonomía
disminuida deben ser objeto de protección. Reconocer la autonomía del paciente es concederle el
dcho a decidir libremente y sin coerción, de acuerdo con sus valores y creencias, los problemas o la
solución de sus problemas de salud.
- Principio de Beneficencia: orientado específicamente al bien personal. Siempre debe procurarse el
mayor beneficio del paciente. Obligación de no hacer daño y de extremar los beneficios y minimizar los
riesgos.
- Principio de justicia: obliga a tratar a los iguales igualitariamente.
CAPÍTULOS DE LA BIOÉTICA:
- Según Hooft puede dividirse en: a) 1er Cap: problemas –morales y jurídicos- de la relación terapéutica
y las políticas de salud y asignación de recursos; b) 2do Cap: decisiones a nivel político sobre población,
investigación científica y tecnológica, etc.; c) 3er Cap: intervención biotécnica en la vida humana, desde
el nacimiento hasta la muerte (los temas de la genética, contracepción, esterilización, aborto
terapéutico y eugenésico, tecnologías reproductivas y problemas conexos, experimentación con seres
humanos), y los temas de la definición de la muerte(con incidencia en el tema de ablación y
transplante de órganos), la eutanasia y la prolongación artificial de la vida.
- Otros autores dicen que estos grandes capítulos comprenden básicamente: a) nacimiento, desarrollo
y transformación de la vida; b) las relaciones específicamente humanas y las concernientes a salud-
enfermedad; y c) las relaciones entre hombre y ambiente.
El contenido de estos capítulos es lo que interesa analizar, particularmente en su vinculación con el
derecho penal.
3) ESTERILIZACIÓN VOLUNTARIA: en nuestro dcho tipifica, en principio, el delito de lesiones gravísimas
del art. 91 CP, por cuanto implica la anulación de la capacidad de engendrar del individuo.
La situación cambio a partir de la ley 26.130.
Nuestro país no contaba con una normativa expresa que hiciera referencia a la compleja problemática
de la esterilización.
Se debe distinguir entre:
- Esterilización: anulación de la capacidad de engendrar en el hombre o en la mujer, sin extirpación de
sus órganos sexuales. Implica una intervención permanente e irreversible en el cuerpo humano
(intervención en la mujer: salpingotomía –ligadura de trompas-; y en el hombre: vasectomía de los
conductos deferentes).
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Produce la incapacidad para engendrar o concebir, pero no impide la realización del acto sexual.
- Castración: ablación (extirpación) o destrucción de los órganos genitales, en el hombre o mujer, con
lo cual se pierde también la capacidad de engendrar.
Implica la eliminación de la capacidad para engendrar o concebir y para la realización del acto sexual.
La autocastración o autoesterilización son impunes. El daño para ser punible debe inferirse a otro. Art
89 CP-
Con relación a la licitud o ilicitud de la esterilización voluntaria hay que distinguir entre:
- Esterilización terapéutica: es la que se efectúa en interés de la salud del paciente. El procedimiento es
lícito y se enmarca en el plano de la actividad médico-quirúrgica en gral, siempre que se someta a un
doble orden de límites.
Limites objetivos: real utilidad terapéutica de la intervención (que exista una relación de proporción
entre el beneficio para la salud del paciente y el daño o riesgo que la esterilización comporta); la
necesidad de la intervención (que no pueda ser evitada por otros medios terapéuticos); la idoneidad
del lugar en la que se lleve a cabo la intervención y la capacidad técnica de los ejecutores.
Limites subjetivos: constituidos por el consentimiento voluntario específico, personal y real (si se
trata de personas jurídicamente capaces de consentir) o el consentimiento presunto (personas
jurídicamente capaces de consentir pero que están frente a una concreta imposibilidad de prestarlo o
frente a una urgente necesidad de la intervención.
- Esterilización no terapéutica: se realiza en interés de otros sujetos o cuando no existe una real
indicación terapéutica. Puede tratarse, según Montovani, de una esterilización eugénica (para
protección o mejoramiento de la raza), demográfica (dirigida a contener el desarrollo demográfico),
piadosa (por piedad hacia los padres o la prole), o hedonística (de favor o por comodidad, sólo para
satisfacer el deseo del paciente).
Montovani: la esterilización voluntaria reversible puede considerarse lícita, reconociendo al
consentimiento eficacia desincriminante; y la esterilización voluntaria irreversible configura el delito de
lesión gravísima.
Zaffaroni: en las intervenciones con propósitos terapéuticos no hay dolo de lesión. La tipicidad
culposa puede surgir eventualmente cuando se violan las reglas del arte médico. En las intervenciones
no terapéuticas hay siempre dolo de lesiones y la conducta es típica, pero está justificada por el
ejercicio del derecho a ejercer una actividad lícita, que se halla limitado por el consentimiento del
paciente.
Distingue: a) Cuando no hay consentimiento: la acción dolosa típica de lesiones no estará justificada; b)
cuando falta el consentimiento y se violan las reglas del arte médico con resultados negativos más
graves que los propuestos: las lesiones o muerte serán preterintencionales; y c) cuando medie
consentimiento con resultado negativo por violación de las reglas del arte médico: lesiones culposas.
(Buompadre coincide con la postura de Zaffaroni, salvo con la tesis de lesión preterintencional, ya que
ésta no encuentra tipificación en el CP, en tales situaciones estaríamos frente a una lesión culposa del
art. 94).
Jurisprudencia: a) intervenciones quirúrgicas con propósito terapéuticoen sentido amplio: deben
ser reputadas como decisión legítima (cuando exista observancia de la regla del consentimiento
informado y fehaciente y concurran circunstancias serias valoradas prudentemente por el equipo
médico tratante); b) desde una estricta perspectiva jurídico-penal, ante una indicación terapéutica
fundada: no habrá ilicitud con motivo de una lesión corporal o mutilación, en atención al estado de
necesidad justificante.
Nuestro ordenamiento jurídico no prevé como mecanismo procesal autónomo el trámite de la
denominada “autorización judicial”.
Ley 17.132 (ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración) y sus
modificatorias: Art. 20 inc. 18, prohibía a los profesionales de la medicina practicar intervenciones que
provoquen la esterilización, sin que haya existido indicación terapéutica perfectamente determinada y
sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores.
Ley 26.130: actualmente, ha reformado la disposición anterior, estableciendo la prohibición sólo
para aquellos casos en que las prácticas quirúrgicas que provoquen la imposibilidad de engendrar o
concebir se lleven a cabo sin el consentimiento informado del paciente capaz y mayor de edad, o sin la
respectiva autorización judicial, si se tratase de personas incapaces declaradas tales judicialmente.
Entonces, actualmente en nuestro derecho, las lesiones que provoquen la esterilización de una
persona solo serán punibles a titulo de lesiones gravísimas Art. 91, cuando hayan sido causadas sin el
consentimiento informado de una persona capaz mayor de edad, o si se tratase de un menor de edad
o un incapaz declarado judicialmente si en tal sentido no concurriese una autorización judicial
supletoria.
4) TRANSEXUALISMO (o cambio quirúrgico de sexo): definido como la condición psiquiátrica
caracterizada por el deseo de negar o de cambiar el sexo biológico real por el opuesto.
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El transexual tiene la persistente preferencia por el rol del género opuesto, basado en la convicción de
que en realidad pertenece al otro sexo y está atrapado en el cuerpo equivocado, pese a conservar la
anatomía normal para su sexo.
La transexualidad consiste en la alteración mediante una operación quirúrgica de los caracteres
orgánicos de nacimiento de una persona, para aproximarla a su personalidad real.
En el plano de la intersexualidad (individuos que tienen caracteres de ambos sexos) debe hacerse la
siguiente dictinción:
- Seudohermafroditas: sujetos que poseen un sexo, pero malformado, con órganos sexuales atrofiados.
- Hermafroditas verdaderos: tienen desarrollados ambos sexos.
- Homosexuales: son los que tienen una morfología genital con relación a un sexo, pero psíquica y
emocionalmente controvertidos. Padecen una contradicción sexual entre su anatomía y su psiquis.
Hablamos de transexualidad cuando se presenta un conflicto entre el sexo biológico, que es rechazado,
y el psicológico; de homosexualidad cuando el individuo no niega su sexo biológico, aunque sienta
atracción por personas del mismo sexo; de travestismo cuando sin negar su sexo biológico, el sujeto
siente placer y exitación al vestir indumentaria del sexo opuesto; y de hermafroditismo cuando
biológicamente se coloca al individuo entre los 2 sexos, compartiendo caracteres externos o internos
correspondientes a ambos géneros o cuando presenta órganos genitales ambiguos –
seudohermafroditismo-.
En nuestro país toda la problemática de la intersexualidad no tiene una regulación expresa.
Derecho comparado:
- España: código de 1944 había desincriminado expresamente los casos de trasplante de órganos,
esterilización y cirugía transexual, hechos con el consentimiento libre y expreso del paciente.
- Alemania, Colombia y Paraguay: licitud de la conducta cuando media consentimiento del sujeto
pasivo.
- Nuestra doctrina: distinguir: a) dirección ético-científica: si se trata de una operación correctiva o
restauradora de la salud (indicación terapéutica); b) intervención médico quirúrgica: sólo persigue la
transformación quirúrgica de la persona por medio de la mutilación de sus órganos sexuales para
adaptarla psicológicamente a una realidad.
En casos de seudohermafroditismo y hermafroditismo verdadero, la intervención quirúrgica es lícita,
ya que mediante ella se persigue la corrección de los órganos genitales atrofiados o dañados, y la
reafirmación en su caso, del sexo predominante. Sólo resulta exigible, además del consentimiento del
paciente, una indicación terapéutica perfectamente determinada y la previa autorización judicial
requerida por la ley 17.132.
Problema se presenta en los casos de homosexualidad en los que la intervención médica sólo se limita
a la ablación de los órganos genitales para adaptar al paciente a su propia sexualidad psicológica.
Desde un perfil estrictamente jurídico, el cambio de sexo por medio de una intervención quirúrgica,
que representa en los hechos la ablación (emasculación o castración) de los órganos genitales del
individuo, tipifica una lesión gravísima del Art. 91 CP, pues produce de modo irreversible la perdida de
la capacidad de engendrar. La lesión sigue siendo gravísima aun cuando se carezca de tal capacidad
(niños o ancianos) por cuanto se traduce en la pérdida de un órgano. Art. 91.
Modernamente se sostiene, en cuanto a la integridad corporal y los demás bienes individuales, que el
consentimiento debería desplegar en principio toda su eficacia, siendo negada sólo en aquellos delitos
contra la comunidad. La integridad corporal debería considerarse como un bien jurídico disponible, y la
limitación a la disponibilidad estaría configurada en atención a la dignidad humana y por el interés del
Estado en la salud.
(en el libro habla del SIDA, pero no lo desarrollo xq no esta en el programa, y el consentimiento
informado que está en el programa, se menciona algo al hablar de esterilización voluntaria)
Art. 79: Se aplicara reclusión o prisión de 8 a 25 años, al que matare a otro, siempre que en este
código no se estableciera otra pena.
Definición del delito de homicidio:
- Impallomeni definía como la muerte de un hombre cometida por otro hombre. Y a este concepto
Carrara le agregó el adverbio “injustamente”. Se criticó esta definición porque el agregado del
elemento injusticia resultaba innecesaria, ya que todo delito es necesariamente injusto.
- En nuestro derecho ( de acuerdo con el texto de la ley), el homicidio consiste en matar a otro y ese
otro debe ser una persona nacida con vida del vientre de una mujer.
10
Elementos:
- Una acción u omisión causales.
- Un resultado (muerte de la persona)
- Un elemento Subjetivo (dolo) que supone la voluntad de suprimir un ser humano.
El tipo objetivo:
a- La acción típica: consiste en matar a otro; lo que implica la destrucción de una vida humana.
El delito es de comisión, pero también puede cometerse por omisión impropia. La doctrina es
uniforme en señalar que estamos frente a un delito de resultado material o de lesión del bien jurídico
vida humana.
Se trata de aquella clase de delitos llamados “tipos resultativos o tipos prohibitivos de causar”, en los
cuales la ley se limita solo a prohibir la producción de un resultado, sin determinar la clase del
comportamiento típico. Son tipos de injusto que no especifican el modo de ejecución; se limitan a
exigir la producción de un resultado sin indicar como o de que modo debe arribarse a él.
En cuanto al homicidio por omisión: (comisión por omisión): en estos casos surge la figura del
“garante” que tiene el deber jurídico de actuar para evitar el resultado no querido por el orden
jurídico, solo puede ser cometido por u circulo determinado de autores, que en la emergencia
ostenta la calidad de garantes de la no producción del resultado. Señala Bustos Ramírez que en los
casos de omisión impropia el delito se transforma en un tipo especial propio (sólo puede ser
cometido por un círculo limitado de personas).
Las fuentes del deber de garantía son la ley (comprensiva de toda norma jurídica), el negocio jurídico
(abarca incluso al cuasicontrato y a la gestión sin mandato. La invalidez del acuerdo no hace
desaparecer el deber de actuar) y el actuar precedente o de la injerencia del sujeto (quien con su
actuar genera un peligro de lesión de un bien jurídico ajeno, tiene el deber de procurar que ese
peligro no se convierta en daño).
b- Relación de causalidad: dice Nuñez que una persona causa la muerte de otra cuando su conducta
ha sido físicamente eficiente para quitarle la vida. La vinculación de causa a efecto entre el hecho del
autor y la muerte debe ser probada plenamente.
En la dogmática jurídico-penal, la verificación del nexo causal entre acción y resultado no es
suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción. Son necesarios criterios de tipo normativo
para fundamentar lo que se denomina “imputación objetiva”. Estos criterios son: 1) la creación de un
riesgo no permitido, según el cual no son imputables aquellos casos en los que la acción disminuye el
riesgo del bien jurídico. 2) El segundo criterio es el de la “producción del resultado dentro del fin o
ámbito de protección de la norma infringida”, según la cual los resultados que se producen fuera del
ámbito de protección de la norma no pueden ser imputados a su autor.
c- Los medios de comisión: el delito puede cometerse por cualquier medio, con excepción de
aquellos que lo califican. Sólo interesa que sea idóneo para causar la muerte. La idoneidad se aprecia
ex post (xq un medio objetivamente no idóneo puede hacerse adecuado por especiales condiciones
de hecho, cuando va acompañado de voluntad homicida). Los medios pueden ser:
- Directos: cuando actúan hacia o contra la victima de modo inmediato, sin la interferencia de ningún
factor extraño.
- Indirectos: cuando actúan hacia o contra la victima pero de modo mediato, esto es, por incidencia
de un factor extraño que expone a la muerte del individuo.
Los medios son materiales cuando actúan físicamente sobre el cuerpo o la salud de la victima a través
de vías de hecho. Puede tratarse de objetos o instrumentos capaces de ofender la integridad física de
la persona, dentro de esta categoría están los llamados medios mecánicos, aquellos instrumentos o
aparatos predispuestos para funcionar automáticamente y producir un daño en el cuerpo o en la
salud de la víctima o su muerte.
Se discute la posibilidad de comisión del homicidio por un medio moral (aquellos que actúan sobre la
psiquis del individuo, concretándose en fuertes sacudimientos morales o psicológicos que producen
la muerte debido a la influencia de aquélla sobre lo orgánico).
El verbo activo que rige el tipo es matar a otro. El homicidio no se comete por medios morales. El
verbo activo es matar, no aterrorizar. Sin embargo, dice Soler, no pude negarse que ciertas
impresiones psíquicas pueden causar la muerte.
El homicidio puede causarse tanto por medios materiales como por medios morales.
d- Los Sujetos:
- sujeto activo: puede ser cualquier persona.se trata de un delito de titularidad indiferenciada.
Excepcionalmente, y dadas algunas exigencias del tipo (ej. Parentesco), la figura genérica se desplaza
a otras que requieren un autor calificado (ej. Art 80 inc 1). En los casos de omisión impropia sujeto
activo solo puede ser quien está en posición de garante respecto del bien jurídico lesionado.
11
- Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona, nacida viva del vientre de una mujer. Debe tratarse de
un sujeto con vida independiente. Debe ser una persona distinta al autor (debido a la expresión “a
otro” del art. 79), de otro modo estaríamos ante un caso de suicidio, y como no existe en nuestro
derecho una figura que tipifique el suicidio, la conducta es indiferente para el derecho.
El feto no puede ser sujeto pasivo de homicidio (eso sería un caso de aborto).
En la actualidad la nueva regulación relativa a las lesiones al feto contenida en el TítuloIV, Libro II
(arts. 157 y 158) CP de 1995, colmó la laguna de punibilidad de la legislación anterior.
Entre nosotros se sostiene que las lesiones, dolosas o culposas, inferidas al feto, carecen de tipicidad.
Solo cabría hablar de homicidio, doloso o culposo, si durante o después del proceso de nacimiento se
produce (o continúa) una nueva agresión que ocasiona la muerte del sujeto pasivo.
En el homicidio, por lo general, coinciden el sujeto activo, titular del bien jurídico protegido (el ser
humano), con el objeto material, que es aquel sobre el que recae la acción (el cuerpo de la persona).
Tiene protección penal todo ser que pertenezca al género humano. Lo que importa al derecho es que
se trate de un ser humano nacido vivo, por lo que quedan al margen del delito de homicidio la
muerte del ser humano que aún no ha nacido (aborto) y la destrucción de embriones fecundados in
vitro.
Particular interés doctrinal tiene la “vitalidad” del sujeto pasivo (si la vitalidad es o no una condición
necesaria para la tipificación del homicidio). Toda criatura, por deforme que sea o con poca
esperanza de vida, merece la protección de la ley. Una muerte propinada en estas condiciones
configura homicidio. La tutela penal se confiere con prescindencia de la vitalidad del individuo.
e- El concepto de muerte: el límite máximo de la vida humana independiente esta dado por la
muerte natural del ser humano. Solo se puede hablar de homicidio desde que comienza el
nacimiento de la persona hasta su muerte natural. Hay dificultad en determinar el preciso momento
en que tiene lugar la muerte de la persona.
El concepto clásico de muerte (cese definitivo de la actividad cardíaca, respiratoria y de los centros
nerviosos centrales) se ha visto cuestionado frente a un nuevo concepto, que es el de “muerte
cerebral”.
- Doctrina italiana (Montovani): 1) la muerte se debe definir desde un plano naturalístico y también
valorativo; 2) determinar el momento de la muerte del individuo es un problema de la ciencia médica
y de otros componentes culturales (ej: biológicos, científicos, éticos, etc.); 3) el concepto de muerte
es un concepto único; debe hablarse de “muerte verdadera”; 4) es imprescindible la certeza científica
de la muerte referida a un hecho actual e irreversible; y 5) el concepto de muerte no puede limitarse
a la mera suspensión de las funciones superiores y coordinadoras de la vida, debe tener en cuenta
las posibilidades de sobrevivencia real e integral del individuo.
- Juristas alemanes: actualmente hay consenso de que el momento de la muerte está decidido por la
muerte cerebral (cese total, definitivo e irreversible de las funciones del cerebro).
- Doctrina española: el momento de la muerte se ubica cuando sucede el cese irreversible de la
actividad cerebral.
- Jiménez Huerta: la muerte es un fenómeno fisiológico integral que solo se produce cuando dejan de
funcionar completamente el corazón, los pulmones y el cerebro.
- Doctrina tradicional argentina: ha rechazado el criterio de la muerte cerebral. En la actualidad, sin
embargo, se entiende que el criterio adoptado por la ley de trasplantes para determinar el momento
de la muerte de una persona es el que mejor se ajusta a la esencia de lo que es el ser humano. La ley
21.541 (trasplantes de órganos y material anatómico) adoptó el criterio de la muerte cerebral.
La adopción del concepto de la muerte cerebral como criterio para fijar el fin de la existencia humana
no parece acertado. Del art. 103 CC surge que termina la existencia de las personas con la muerte
natural de ellas. El criterio de la ley de trasplantes resulta una contraposición de la legislación civil.
Por lo tanto debe reconocerse la existencia de 2 clases de muerte: una a los fines del trasplante de
órganos (muerte cerebral); y otra a los fines civiles (muerte natural).
La muerte real del individuo significa su muerte jurídica:
Como conclusión surgen los siguientes principios:
El concepto de muerte, a los fines de los tipos penales que tutelan la vida humana, no puede
extraerse de la ley de trasplantes, sino del art. 103 CC.
El criterio a tener en cuenta es el de la muerte real o natural.
El concepto de muerte real comprende al de muerte cerebral, pero no necesariamente sucede
así a la inversa.
El concepto de muerte es uno, indivisible, con validez general para todo el ordenamiento
jurídico.
La muerte real de las personas se produce con el cese total, definitivo e irreversible de las
funciones vitales respiratoria, circulatoria y neurológico-cerebral.
La ablación de un órgano con anticipación a la determinación de la muerte real del individuo,
que conduce irremediablemente a su eliminación como miembro de la especie humana,
configura el delito de homicidio.
12
El tipo subjetivo:
El homicidio simple admite una ola forma de imputación subjetiva: dolosa. Es suficiente el dolo común.
El tipo subjetivo admite las tres clases de dolo: directo, indirecto y eventual.
- El dolo directo presupone el gobierno de la voluntad. Las consecuencias representadas del agente,
fueron voluntariamente buscadas y queridas. El autor quiere la acción, elige los medios y quiere el
resultado. Quiere la muerte de un ser humano.
- En el dolo eventual se requiere además de la previsibilidad del resultado como posible, que el autor
haya asentido en él, esto es, que lo haya ratificado o aceptado. Se presenta que puede causar el
resultado (previsión) y frente a esa representación, adopta una actitud de indiferencia hacia el bien
jurídico tutelado.
El error de tipo (sobre alguno de los elementos del tipo objetivo) excluye el dolo y la responsabilidad
penal, si el error es invencible; si el error es vencible, el autor deberá responder por el homicidio a
título de culpa.
En los casos de error en la persona o identidad, el autor responderá por homicidio doloso (xq el dcho
no hace distinción entre las personas). En los supuestos de error en el golpe hay 2 tesis: a) tesis
tradicional: se comete un único delito de homicidio, pues la subjetividad típica sigue siendo la misma;
b) tesis moderna: solución que propone un concurso ideal entre 2 delitos, tentativa de homicidio
doloso (respecto de la persona contra quien se dirigió la acción) en concurso ideal con homicidio
culposo (respecto de la muerte del extraño).
Consumación y tentativa: por tratarse de un delito de resultado, el homicidio se consuma con la
muerte de la víctima y admite la tentativa.
La pena: el Art. 79 establece para el homicidio doloso la pena de 8 a 25 años de reclusión o prisión. Sin
embargo, la escala penal de la figura básica debe ser ponderada con arreglo a lo establecido en el art.
41 bis CP incorporado por ley 25.297 “cuando alguno de los delitos previstos en este Código se
cometiera con violencia e intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la
escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su
máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda.
Esta agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre
contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate”.
Cuando en la comisión del delito de homicidio el autor emplee un arma de fuego, el mínimo de la
pena del art.79 se deberá incrementar en un tercio, esto es, diez años y seis meses, mateniéndose el
máximo en los 25 años de prisión o reclusión, por cuanto el tope máximo de pena no puede exceder el
máximo legal de la especie de pena que corresponda.
13
UNIDAD II
HOMICIDIOS AGRAVADOS
El art. 80 establece: “se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo
dispuesto en el art 52, al que matare a.
1) a su ascendiente descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son (por el vínculo)
2) con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso (por el modo)
3) por precio o promesa remuneratoria (por el fin)
4) por placer, codicia, odio racial o religioso. (por la causa)
5) con el concurso premeditado de dos o más personas (por la pluralidad de agentes)
6) con un medio idóneo para crear un peligro común
7) para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar
otro delito. (por la conexidad con otro delito)
8) a un miembro de las fuerzas de seguridad pública policiales o penitenciarias, por su función,
cargo o condición (ley 25061) (por la condición del sujeto pasivo)
9) abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de
seguridad, policiales o del servicio penitenciario (ley 25816) (por la condición del sujeto activo)
10) a su superior militar frente al enemigo o tropa formada con armas (ley 26394) (por el
estado militar)
Cuando en el caso del inc. 1 de este art. Mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.
IDEAS GENERALES
Estas especiales circunstancias que transforman la figura rectora “matar a otro” del art. 79 en
tipos agravados. El efecto principal es el aumento de la pena del homicidio simple. La
aplicación de una circunstancia agravante solo es posible en la medida que ella se encuentra
prevista en la ley. La concurrencia de varias agravantes no modifica la penalidad ni significan
reagravación del tipo delictivo.
El art. 52 se refiere a la accesoria de la última condena, la que, por ser perpetua, obviamente
impide su aplicación. El único sentido posible es que la pena se cumpla en algún
establecimiento especial para la reclusión accesoria previsto en la ley penitenciaria nacional.
La doctrina clasifica las agravantes en objetivas y subjetivas. Las primeras hacen referencia a
la personalidad del sujeto, sus inclinaciones, impulsos, etc.; las segundas se relacionan con el
daño o resultado producidos con los factores externos al autor (catástrofe, despoblado, etc.).
Para muñoz conde y García aran, son circunstancias objetivas de agravación aquellas en las
que es posible apreciar una mayor gravedad del mal producido por el delito, o una mayor
facilidad de ejecución. El principio de culpabilidad permite aquí explicar el aumento de la
pena.
En cambio son subjetivas aquellas circunstancias en la que no es posible hallar datos por los
que el hecho objetivamente considerado resulte más grave.
Lo subjetivo y lo objetivo constituyen una relación inescindible. Siempre existen componentes
objetivos y subjetivos.
En síntesis las circunstancias agravantes del art. 80 tienen naturaleza típica porque integran la
figura penal, coadyuvan a su configuración formando parte de su contenido.
1) PARENTESCO
El homicidio del padre o de otros parientes fue conocido históricamente como parricidio, ha
estado previsto en la mayoría de la legislación del mundo. De la clasificación histórica del
parricidio propio (muerte del padre) y el parricidio impropio (muerte de los demás parientes)
14
nuestro código recepto el último aunque más restrictivamente. El parricidio tuvo mayor o
menor amplitud a lo largo de la historia de nuestro derecho penal, en algunos proyectos se
extendió a los hermanos, en otros al bienhechor, etc.
ACCION TIPICA. Consiste en matar a otro, y ese otro debe ser uno de los sujetos
expresamente señalados en la ley. Estamos frente a un delito especial impropio. Limitado
solo a un determinado circulo de autores con relación a la víctima. En todo lo demás se
aplican las reglas comunes al homicidio simple.
1) ascendientes: son los antecesores consanguíneos del autor: padre, madre, abuelo,
bisabuelo.
2) descendientes: son los sucesores consanguíneos del autor, hijo, nieto, etc.
El matrimonio es nulo de nulidad relativa cuando se contrae existiendo alguno de los demás
impedimentos del art. 166 inc. 5: falta de edad legal, inc. 8 privación de la razón. Y los
establecidos en el art. 200 inc. 3: impotencia y en el inc. 4: vicios del consentimiento.
15
El matrimonio putativo es aquel matrimonio nulo o invalido celebrado de buena fe por al
menos uno de los contrayentes (221-226 CC). La declaración judicial de nulidad priva a este de
todos sus efectos. El homicidio calificado se da si hay matrimonio valido, con absoluta
prescindencia de lo que los cónyuges sepan o de lo que les parezca sobre la validez. El
elemento normativo es, nos guste o no, objetivo, extrapenal. Se suele sostener que hay
parricidio emocional cuando lo comete el cónyuge de buena fe. La formula es injusta y
ridícula!!!
B) elementos: se exige la concurrencia de un elemento subjetivo distinto del dolo. Para que el
delito pueda ser imputado a titulo de homicidio agravado, el autor debe tener conocimiento
sobre la relación parental que lo une a la víctima. La ley dice “sabiendo que lo son”. El saber
es un conocimiento, cierto, asertivo, firme. Por ello no cabe el dolo eventual. Aunque fontan
balestra dice que basta con el dolo eventual. Pero ojo el conocimiento sobre el vinculo
parental integra la figura típica no la culpabilidad o sea que se integra al dolo común de
homicidio que si puede ser eventual. En los casos de error in personam y aberratio ictus, no
es de aplicación la agravante, salvo en el supuesto de quien quiere matar a un pariente y yerra
matando a otro periente, ahí si cagó.
El art. 80 párr. ultimo establece: “cuando en el caso del inc. 1 mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco
años”
a) fundamentos: debe buscarse en la calidad de los motivos que determinan una razonable o
comprensible disminución del respeto hacia el vínculo de sangre, o la calidad de cónyuge,
razonabilidad que encuentra su origen en el propio individuo.
b) concepto: son las circunstancias que colocan al agente en una situación tal que por
alguna razón, los vínculos hayan perdido vigencia, en cuanto a la especial consideración que
debían suponer para una persona determinada.
c) requisitos:
1) positivos: son: a) un hecho, un acontecimiento, b) de tal entidad que se halle fuera del
orden natural, c) que esa objetividad sea captada por el autor y sea su causa determinante, d)
que determine por su naturaleza una disminución de la culpabilidad.
Naturaleza de la figura
Está integrado por dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. El primero se caracteriza por
la producción de males innecesarios y el segundo se manifiesta con la expresión
“deliberadamente”(F. albor). No es ferocidad alocada sino una fría crueldad. Bustos Ramírez
exige un aumento deliberado del dolor del ofendido.
La importancia de caracterizarlo desde el punto de vista subjetivo es que por un lado excluye
el dolo eventual y por el otro lo diferencia de los arrebatos de cólera.
Sevicias graves.
Estuvieron en el texto original pero fueron eliminadas del código como causal autónoma.
Provienen del derecho italiano. La supresión se debió a que se las consideraba comprendidas
en el concepto de ensañamiento.
Según la cátedra el ensañamiento y las sevicias no son la misma cosa. Por otra parte al
eliminarse las sevicias los casos de sevicias serán homicidios simples.
1) cronológico: las sevicias se cometen antes de la muerte y se siguen aplicando hasta que
ésta se produzca, el ensañamiento en cambio coexiste con la muerte.
2) de la indefensión: las sevicias se efectúan para cometer el homicidio antes que la victima
este indefensa, el ensañamiento solo puede cometerse cuando la víctima está indefensa.
17
c) el ensañamiento requiere una exigencia subjetiva que es su nota principal: la intención de
causar deliberadamente males innecesarios. Al dolo de homicidio se une el de hacerlo de
forma perversa y cruel. En la sevicia es suficiente con el dolo eventual.
3) ALEVOSIA
Concepto de alevosía. A partir del código español podemos definir a la alevosía como la
muerte dada ocultamente a otro, asegurando su ejecución por evitación de todo riesgo o
peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la víctima.
4) VENENO
Elementos del delito. Se requiere el empleo de veneno y que se la use de modo insidioso.
a) concepto de veneno: por veneno debe entenderse toda sustancia animal, vegetal o
mineral, solida liquida o gaseosa, que introducida en el cuerpo, mata cambiando su
naturaleza por acción química o bioquímica.
Una sustancia no se transforma en veneno por el modo de empleo ni por las condiciones
particulares de la víctima. Una sustancia es o no veneno en sí misma según lo decida la
toxicología.
El concepto jurídico a que hace referencia soler - al sostener que por veneno debe entenderse
cualquier sustancia mineral, vegetal o animal capaz de obrar en forma insidiosa en el
organismo, ya sea por sus propias condiciones o por las que conocidamente adquirirá al ser
ingerida por determinada persona - no puede ser aceptado por cuanto no solo omite la
referencia a la naturaleza del medio empleado, sino que relativiza el concepto hasta el límite
de caracterizarlo únicamente por su empleo insidioso. No tienen la categoría de veneno
aquellas sustancias que, aun cuando poseen capacidad para matar, solo actúan en el cuerpo
bajo efectos físicos mecánicos o térmicos.
Creemos que tiene razón López bolado cuando afirma que los juristas deben adecuarse a la
concepción de la ciencia médica, porque se trata de un elemento cultural científico. No se
debe entonces crear un concepto de veneno para el derecho penal sino tomarlo de la
toxicología, que estudia las sustancias toxicas y señala cuales son venenosas y cuáles no.
b) Clasificación:
1) según su estado físico: sólidos (fosforo, estricnina, arsénico); líquidos ( acido sulfúrico,
clorhídrico, amoniaco, etc.); gaseosos ( gas, cloro, acido cianhídrico, etc.)
2) según su origen: minerales, vegetales y animales
La vía por donde se suministra puede ser bucal, nasal, rectal, pulmonar, hipodérmica,
intravenosa, vaginal, epidérmica, o sea mediante ingestión inyección, inhalación, unción, etc.
c) LA INSIDIA.
La formula es de origen italiano, fue introducida entre nosotros por la ley 17567. Esta
fórmula permite superar la polémica desatada en torno a las sustancias que provocan la
muerte al introducirse en el cuerpo pero no son veneno.
Esta clase de homicidio es históricamente el crimen inter sicarios u homicidio por mandato
del derecho romano. Entre nosotros se trata de un homicidio agravado por el móvil (lucro)
que guía al autor. El fundamento radica como dice Núñez, no en el mandato que el asesino
recibe, sino en el pacto infame sobre el precio que representa la causa por la que el autor
material interviene y comete el hecho.
Concepto: el homicidio por placer es el crimen del sádico y el perverso. Mata por placer el
que al hacerlo experimenta una sensación agradable, quien encuentra en ello satisfacción,
quien se regocija en destruir la vida.
Generalmente la sensación de placer está referida a lo sexual, pero no excluye otros placeres,
como el placer de matar o deseo de ver sangre. Para Núñez la agravante comprende el
impulso de perversidad brutal y otras clases de placeres como la solo contemplación de la
muerte. Para la cátedra hubiera sido conveniente la vigencia de ambas agravantes para evitar
las forzadas interpretaciones a que ha llevado la reforma en el ámbito doctrinal y
jurisprudencial.
Fue tomada del código italiano de 1889 pero con modificaciones que le cambiaron el sentido y
suscitaron las más dispares interpretaciones sobre su alcance, sobre todo aquellos homicidios
cometidos por motivos fútiles, los motivos abyectos y la denominada venganza transversal.
Por motivo fútil debe entenderse todo aquel que revela una evidente desproporción entre el
estimulo a cometer el delito y el delito cometido, desde el punto de vista del hombre medio.
Motivo abyecto es todo aquello que suscita un profundo sentido de repugnancia y de
desprecio en una persona de moralidad media. El motivo despreciable y vil. La venganza
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transversal (inocente envés de culpable) consiste en dar muerte a una persona que le es
querida al enemigo para vengarse de éste u ocasionarle una grave aflicción moral.
El homicidio por impulso de perversidad brutal es el brutal por ferocidad o por sed de
sangre. Lo que importa en esta agravante es esencialmente el aspecto subjetivo que se
caracteriza por la falta de motivos o por la existencia de motivos mínimos. La causa está
ausente o es desmesuradamente desproporcionada con el daño ocasionado. La venganza
transversal configura un motivo abyecto por eso queda comprendida en la agravante.
7) CODICIA
GENOCIDIO. La fuente de esta figura es la Convención para la Sanción del Delito de Genocidio
sancionada por la ONU en 1948. En la actualidad el genocidio es un delito definido
constitucionalmente, debido a la incorporación de dicha convención a la constitución en virtud
del art. 75 inc. 22.
El genocidio es un crimen de derecho internacional que acarrea sanción, sea que se cometa en
tiempos de paz o guerra, no puede bajo ningún concepto considerarse un delito político por lo
que sus responsables no pueden recibir asilo. En la actualidad se tiende a la tipificación del
delito en los códigos de Latinoamérica.
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9) MEDIO IDONEO PARA CREAR UN PELIGRO COMUN
Elementos. No se trata de una mera concurrencia, sino de un acuerdo para ejecutar el delito.
La agravante exige los siguientes elementos:
b) la agravante exige para su configuración una conexidad subjetiva o ideológica que funciona
como eslabón que une un homicidio con el otro delito. Los dos hechos están conectados
psicológicamente entre sí. De la conexidad nace el homicidio agravado de la falta de conexidad,
el concurso de delitos. Siempre tiene que haber un delito medio y un delito fin, ambos
conectados psicológicamente. La idea del delito fin es anterior a la consumación del delito
medio. La ley hace referencia a esta clase de conexión cuando dice para “preparar” (realizar los
actos necesarios para lograr el fin propuesto), “facilitar”, “consumar”, “ocultar”, “asegurar los
resultados” o “procurar la impunidad”.
22
En el segundo caso actúa “por” , es decir por un motivo surgido del pasado. Es lo que refiere la
norma al decir: por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. Si el otro delito se
concreta sea en su forma tentada o consumada, se da una hipótesis de concurso real con el
homicidio agravado. Es admisible la tentativa y la participación se rige por las reglas comunes.
12) HOMICIDIO AGRAVADO POR LA FUNCION CARGO O CONDICION DEL SUJETO PASIVO.
Antecedentes. La ley 25061 agrego un nuevo inc. al extenso catálogo del art. 80, el inc. 8.
En los años setenta se instituyó la pena de muerte para este tipo de delito. La pena de muerte
en épocas de gobiernos de fuerza se debió exclusivamente a circunstancias políticas y sociales
que imperaron en esas épocas y que se declararon a los cuatro vientos no solo por militares
sino también por civiles y eclesiásticos que acompañaron ruidosamente a los gobernantes de
turno y que después de 1983 se convirtieron en los “demócratas” más representativos de los
partidos políticos.
Hoy, la excesiva y selectiva protección penal de ciertos funcionarios del Estado nos regresa a
épocas que creíamos superadas.
Quedan incluidos los casos en que la víctima se encuentra fuera de servicio o retirado, pues
aun así continua siendo parte de la fuerza.
La ley 25816 de 2003 introdujo el inc. 9 al art. 80. Se caracteriza por la condición del sujeto
activo y por la relación funcional con el hecho. Además se trata de un tipo especial impropio
que solo puede ser cometido por un sujeto que reúna las condiciones exigidas por el precepto
legal. El autor debe estar en función activa pues solo así puede abusar de ella debe hacer un
mal uso de los poderes o facultades que le han sido otorgadas.
Subjetivamente, el delito requiere que el autor mate abusando de su cargo o función, o sea
aprovechándose de las facilidades que le otorga la condición que ostenta para cometer el
homicidio. Por lo tanto solo es compatible con el dolo directo.
Consideraciones generales. Al tiempo de derogar el código de justicia militar, que había sido
incorporado por la ley 14029, la ley 26394 introdujo el nuevo inc. 10 al art. 80, con arreglo al
cual se reprime con la máxima penalidad a quien matare “a su superior militar frente a enemigo
o tropa formada con armas”. Además, un nuevo párrafo incorporado al art. 77 establece que:
“militar es toda persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme a la ley
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orgánica para el personal militar. Los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de
mando se encuentran asimilados al personal militar con relación a los delitos que cometan en
su carácter de tales, cuando produzcan actos o impartan ordenes o instrucciones como
integrantes de la cadena de mando si las mismas implican comisión de delito o participación en
los mismos.”
Para la cátedra el concepto jurídico de militar estaba mejor explicado en el derogado Código
de Justicia Militar cuando consideraba como tal a todas aquellas personas que según las leyes
orgánicas del ejército, la marina y la aeronáutica, tenia estado o asimilación militar. Así mismo
eran considerados militares los ciudadanos, empleados y obreros de las reparticiones públicas
que el PE hubiera militarizado en razón de la guerra o ante su inminencia.
Tipo objetivo
a) acción típica. Se trata de un típico delito militar que en cierto modo ya estaba previsto en
el mencionado Código, que reprimía con la pena de muerte las vías de hecho contra el superior.
Hoy el delito consiste en dar muerte a un superior militar frente al enemigo o una tropa
formada con armas. El nuevo tipo admite la comisión durante un conflicto armado o en épocas
de paz, dentro o fuera del cuartel lo determinante es que se mate frente al enemigo o tropa
formada con armas. La acción típica consiste en matar a otro y ese otro debe ser un superior.
Esta expresión (elemento normativo del tipo). La victima debe revestir estado militar y ser
superior con relación al autor del delito, lo contrario sería un homicidio simple. La superioridad
puede ser en razón del cargo, jerarquía o antigüedad. La superioridad en razón del cargo tiene
que ver con lo funcional, la jerárquica se determina por la posesión de un grado más elevado y
la antigüedad es la que tiene un militar con respecto a otro del mismo grado en función del
tiempo.
b) sujetos. Sujeto activo solo puede ser un militar en el momento del hecho. Se trata de un
delito especial impropio que exige del autor una condición determinada. Puede pertenecer a
cualquiera de las fuerzas armadas. El sujeto pasivo debe revestir la misma condición. Quedan al
margen el personal que ha sido dado de baja como también el que ha pasado a situación de
fuera de servicio. El personal militar en situación de retiro puede ser sujeto activo o pasivo.
Tipo subjetivo. El delito es doloso, compatible solo con el dolo directo. El dolo abarca la
consciencia y la voluntad de realizar los elementos del tipo objetivo, o sea que el autor debe
saber que la víctima es su superior y que esta frente a tropa formada o el enemigo. El tipo no
exige la concurrencia de ningún elemento especial distinto del dolo.
El art. 81 en su inc. a, establece: “se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a
tres años: a) al que matare a otro encontrándose en un estado de emoción violenta y que las
circunstancias hicieren excusable”
24
LA TESIS DE RAMOS
La legislación anterior a la sanción del código penal era una enumeración casuística. Pero para
la sanción se estableció una regla general basada en la legislación suiza, pero no fue una copia.
Ha sido Ramos quien con mayor profundidad ha estudiado los antecedentes de los expertos
suizos y el que más criticó la formula nuestra. Ramos elabora su teoría a partir de los expertos
suizos, en especial de Thorman, cuya propuesta consistía en que la emoción debía ser
justificada por las circunstancias que hicieran aparecer el hecho como excusable por motivos
éticos. Ramos temía que al amparo de un sentimentalismo trasnochado penetraran en los
tribunales casos de absoluciones indignantes. Sostuvo que los elementos a tener en cuenta
eran los siguientes:
5) la causa debe responder a motivos éticos para que las circunstancias sean excusables.
6) son motivos éticos aquellos que mueven de una manera a una consciencia normal
8) considera a sus autores como muy peligrosos pero que en ciertos casos la pena puede
atenuarse en su favor
En síntesis, el motivo ético debe ser la causa determinante de la reacción emocional violenta
(una especie de ira santa). La tesis de ramos tuvo un éxito impresionante en la jurisprudencia.
Núñez:
Soler:
Explica con toda claridad que todo intento de definir pasiones o emociones como excusables o
inexcusables en sí mismas y a priori debe necesariamente frustrarse porque la pasión puede
presentarse tanto en situaciones excusables como inexcusables, la ley para otorgar la excusa no
se atiene a los motivos sino a las circunstancias, o sea que ningún motivo, por ético que sea
tiene garantizado de antemano la excusa. La emoción es un hecho psíquico carente en sí mismo
de sentido ético. La ley no exige móviles éticos sino una emoción violenta. Para soler la fuerza
excusante de la pena es subjetiva y reside en la emoción.
a) psicológico: la emoción es una cualidad de los sentimientos que gobiernan la vida de los
individuos, es un estado propio del individuo, no hay personas sin sentimientos. La emoción
25
exigida por el código es una emoción violenta, o sea que el código hace referencia a la
intensidad de la emoción. Una emoción es intensa cuando debilita la capacidad de freno frente
al hecho externo que la estimula, sin embargo esta intensidad no debe ser tal que haga perder
el poder de inhibición al sujeto porque estaríamos entonces en la inimputabilidad. El sujeto
debe estar emocionado pero no en estado de inconsciencia. La emoción identificable como un
área afectiva del individuo puede presentarse de diversas formas: miedo, temor, ira, furor,
celos, odio, amor, etc. Pero ojo, el beneficio no alcanza a aquellas personas fácilmente
irascibles ni tampoco al que adopta frente al estimulo externo una actitud serena y reflexiva. La
emoción violenta no es compatible con la premeditación, no puede ser tampoco el resultado
del propio carácter del agente. La causa debe ser externa. El autor no debe haber provocado su
propia conmoción.
b) temporal: el momento exacto en que deben coincidir el estimulo con la emoción es difícil
de determinar. Entre el estímulo y la reacción puede transcurrir algún tiempo. Lo importante es
que la reacción tenga su causa en la emoción. El tiempo es un criterio relativo que debe ser
evaluada en cada caso concreto. La ley no puede ser tan malvada que diga al sujeto: mata
rápido que si no, no te beneficio.
Está previsto en el art. 82 CP: “cuando en el caso del inc. 1 del art. 80 concurriere alguna de las
circunstancias del inc. 1 del art. 81, la pena será de reclusión o prisión de 10 a 25 años”
CONCEPTO. Es el hecho en el que la voluntad del reo está dirigida a un suceso determinado,
pero el evento que se produce es más grave. El evento ha excedido el fin que se propuso el
agente.
Con referencia al aspecto subjetivo de la preterintención, existen varias posturas, para
algunos es responsabilidad objetiva, para otros es un dolo preterintencional, hay quienes
sostienen que es dolo indirecto, finalmente quienes lo catalogan como dolo eventual. Pero la
opinión mayoritaria es que la preterintención tiene naturaleza mixta de dolo y culpa. Hay
dolo en el delito base y culpa en el resultado.
ANTECEDENTES. La fórmula proviene del proyecto de 1891. Pero el texto recién fue
incorporado por la ley 4189 de 1903, pero la parte final del art. fue agregada en 1919
NATURALEZA DEL DELITO. En opinión de Gómez, se trata de una modalidad atenuada del
homicidio simple. Pero la tesis predominante, sin embargo, entiende que estamos frente a un
delito autónomo. Destaca Núñez que el homicidio preterintencional, no deriva del homicidio
simple porque el elemento anímico (intención) no es un dolo de homicidio. Tiene un
componente objetivo que es el medio que razonablemente empleado no ocasionaría la
muerte, y uno subjetivo, la culpabilidad, que se ve en la creencia de que no se ocasionará la
muerte.
26
ELEMENTOS DEL DELITO
a) SUBJETIVO. Está constituido por el propósito del autor de causar un daño en el cuerpo o en
la salud de otra persona (animus ledendi). Puede ser cualquier tipo de lesión (leve, grave,
gravísima). En lo que hace al dolo de lesión, es suficiente con el dolo eventual.
b) OBJETIVO. Está representado por el medio que el autor utiliza para agredir, el cual no debe,
razonablemente empleado, ocasionar la muerte. Pero el medio no solo debe ser valorado en
abstracto sino en concreto. Cuando un medio tiene eficacia letal per se y se lo emplea
conforme a esa aptitud (se hinca un cuchillo en el corazón) queda excluido el homicidio
preterintencional. Pero cuando el medio no posee per se dicha aptitud, solo habrá homicidio
preterintencional sino se prueba que el autor obró con dolo de homicidio.
La idoneidad del medio empleado insisto, no debe apreciarse solamente por su calidad, sino
también, por su forma de uso.
RESULTADO MUERTE. PREVISIBILIDAD. Debe existir un nexo causal entra la conducta del
autor y el resultado producido. Sin muerte no hay preterintencionalidad por lo tanto no es
posible la tentativa. El resultado no debe haber sido prevista para el caso concreto. Si el
resultado es previsible para el autor, desaparece la figura de homicidio preterintencional y
aparece la de homicidio simple con dolo eventual.
UNIDAD 3
LA EUTANASIA
Proviene de dos voces griegas eu (bien o bueno) y thanatos (muerte) cuyo significado puede
traducirse como buena muerte, muerte tranquila y sin dolor ni sufrimiento.
a) concepto: puede ser concebida en términos generales como la muerte que se procura a
otra persona que se encuentra afectada de una enfermedad grave, terminal y dolorosa a su
requerimiento y en su interes, guiado por un sentimiento de piedad altruista o generoso.
Características:
1) una persona (sujeto pasivo) que padece una determinada enfermedad grave, terminal,
incurable, y dolorosa.
3) otra persona (sujeto activo) que realiza un comportamiento dirigido a provocar la muerte
del sujeto pasivo en interes de éste guiado por sentimientos humanitarios.
Hay que reconocer sin embargo que esta noción de eutanasia en la actualidad puede resultar
demasiado estrecha frente a otros supuestos en que el consentimiento no puede ser
manifestado por diversos motivos, por ejemplo las personas recién nacidas con espina bífida,
etc. o personas incapacitadas que conservan ciertas funciones vitales.
27
pura o genuina que se caracteriza por la utilización de métodos paliativos del dolor pero que
no tiene por efecto el acortamiento de la vida (analgésicos, lenitivos, asistencia psicológica)
En la argentina el problema que plantea la eutanasia no ha sido resuelto aun. La falta de una
regulación expresa sobre la materia genera a nuestro entender un serio problema de
adecuación típica, pues las normas penales involucradas en el conflicto son las de homicidio, y
la instigación o ayuda al suicidio. De lo cual surge que cualquiera que sea el caso la eutanasia
activa directa se encuentra penalizada.
Para abordar el tema con mayor seriedad debe quedar en claro desde el principio que se
excluyen de este concepto todas aquellas muertes producidas con fines eugenésicos
(eliminación de seres humanos considerados carentes de valor vital) o económicos
(eliminación de aquellos seres humanos considerados una carga para la sociedad). La
eutanasia supone siempre una muerte digna
Debe desarrollarse una dogmatica en armonía con las normas constitucionales. De manera
que el ejercicio de los derechos constitucionales habrá de ser irrelevante para el derecho
penal, esto es habrá de ser atípico.
La vida solía decir ortega y Gasset es la realidad radical, es decir la realidad donde para cada
uno arraigan todas las demás realidades. Si la vida entonces debe ser entendida de tal modo
creemos que vivida o sobrellevada en las insoportables condiciones de los enfermos
terminales, deja de constituir un valor positivo para ese ser humano, pues ha perdido esa
potencia de ser presupuesto necesario para el disfrute de los demás derechos. Por lo tanto
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ese ser humano tiene derecho de exigir morir con dignidad. Ya que la sociedad no puede
garantizar una vida digna por lo menos que no le niegue una digna muerte.
Por lo tanto, creemos que el tratamiento penal de la eutanasia debe circunscribirse a una
legislación específica con lineamientos similares al holandés o belga. De esta manera se podría
reconocer una exoneración de pena
HOMICIDIO CULPOSO
CARACTERIZACION LEGAL. El art. 84 de cód. Penal establece: será reprimido con prisión de
seis meses a cinco años e inhabilitación especial en su caso por cinco a diez años, el que por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte u profesión o inobservancia de los
reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevara a dos años si fueren más de una las víctimas fatales o si el
hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta o
antirreglamentaria de un vehículo automotor (texto según ley 25189)
Los elementos estructurales coinciden con los del delito de homicidio del art. 79.
El delito tiene prevista la pena de prisión juntamente con la de inhabilitación especial. La ley
25189 incremento el máximo de la pena de prisión del párr. 1 del art. a cinco años y agrego un
párr.2 por medio del cual se aumenta la pena mínima de prisión prevista en el primero, a dos
años para aquellos casos en los que la conducta culposa causase dos o más víctimas fatales o
el hecho fuera causado en oportunidad de la conducción de un vehículo automotor.
a) hay códigos que sin definir la culpa en la parte general sancionan en la parte especial
algunos delitos culposos.
b) códigos que se refieren a la culpa en la parte general para hacer constar en ella que los
delitos culposos solo se castigaran en los supuestos taxativamente establecidos.
c) códigos que no se refieren a la culpa en la parte general pero que introducen en la parte
especial una definición amplia.
d) códigos que dan una definición de la culpa en la parte general y en le parte especial
enumeran taxativamente los delitos culposos. Entre nosotros el sistema de 1960 seguía este
sistema en el art. 20, para soler era práctico porque evitaba que se repita al pedo en la parte
especial.
La ley 25189 ha modificado parcialmente el art. introduciendo un segundo párrafo por el cual
se agrava la pena mínima de prisión a dos años cuando el obrar culposo haya producido dos o
29
más víctimas fatales o cuando el resultado acaecido sea la consecuencia directa del manejo de
un vehículo automotor.
No hay un concepto general de culpa no es posible deducirlo de las disposiciones legales. Sin
embargo la culpa no constituye un delito propio en si mismo
El tipo objetivo está dado por el verbo causar (la muerte de otro) que representa la acción
material punible. La estructura de la acción punible en este delito admite tanto la comisión
como la omisión impropia, no así la simple omisión que se caracteriza por la irrelevancia del
resultado. El hecho culposo sin resultado es irrelevante para el derecho penal.
Entre la acción y el resultado debe mediar un nexo de causalidad una relación entre la
conducta una relación entre la conducta realizada y el resultado producido, sin interferencia
de factores extraños. La acción imprudente solo se castiga si produce una resultado lesivo.
El tipo subjetivo se satisface con la realización de las formas culposas previstas en la ley:
imprudencia, negligencia, impericia, inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo
La impericia también conocida como culpa profesional, configura un obrar deficiente de una
profesión arte u oficio. Implica una conducta inexperta o inhábil para el ejercicio de de la
actividad. En suma, la impericia es la falta de o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de
una profesión o arte que importa un desconocimiento de los procedimientos más elementales
pero debe tratarse de un error grosero.
En suma es preciso haber querido la conducta descuidada, no haber querido la producción del
resultado y que hubiera sido posible haber actuado conforme al deber objetivo de cuidado.
En la imprudencia no cabe la tentativa, resultando únicamente punible la consumación.
30
UNIDAD 4
ABORTO
Etimológicamente la palabra aborto proviene del latín abortus o ab orsus que significa
opuesto a nacer
Definición: el aborto puede ser definido desde lo vulgar como parir antes de que el feto pueda
vivir. En sentido medico aborto es la expulsión violenta del feto antes de los primeros seis
meses de gestación luego se habla de parto prematuro. En sentido jurídico consiste en la
muerte del feto mediante su destrucción en el seno materno o por su expulsión
prematuramente provocada.
1) hasta el momento en que ocurre, el embrión solo tiene un 50% de probabilidades de vivir.
Por otro lado nunca se podrá probar que existió un cigoto fecundado antes de este tiempo. En
consecuencia no hay objeto de protección definido antes de la implantación.
En opinión de higuera guimera el desarrollo del feto tiene tres etapas bien diferenciadas: 1)
una primer fase seria el llamado embrión preimplantatorio, que se corresponde a la fase de
pre organogénesis, donde un grupo de células resultantes de la división progresiva del ovulo
31
desde que es fecundado hasta aproximadamente 14 días más tarde cuando anida en el
interior del útero materno. 2) embrión posimplantatorio continuando con el anterior si se ha
completado señala el origen o incremento de la organogénesis o formación de los órganos
humanos cuya duración es de unos dos meses. 3) finalmente el feto es la fase más avanzada
del embrión, con apariencia humana y sus órganos que maduran paulatinamente.
Los tipos de aborto previstos en el código penal presuponen una mujer embarazada como
elemento del tipo objetivo o sea una mujer que haya sufrido el fenómeno biológico de la
implantación en su útero.
1) el derecho de la mujer a disponer libremente de su cuerpo. El feto es una parte del cuerpo
de la madre que pertenece a sus propias entrañas
3)la amenaza penal es impotente para evitar los abortos lo que se demuestra no solo a través
de las estadísticas criminales, sino del propio consenso tácito de la gente que no tiene interes
en denunciar el hecho sino mas bien en ocultarlo.
4) la ley que reprime al aborto es una ley de excepción contra el proletariado. Esta postura
parte de la base de que las mujeres pertenecientes a las clases acomodadas tienen mayores
posibilidades y oportunidades para evitar la aplicación de la ley.
32
SISTEMAS DE REGULACION DEL ABORTO
DE LA
PROHIBICION MEDICA
SISTEMAS DE ABSOLUTA
REGULACION DEL DEL PLAZO
ABORTO DE LA
PROHIBICION EUGENICA
RELATIVA
DE LAS
INDICACIONES
ETICA
SOCIO
ECONOMICA
Según este sistema toda conducta que provoque un aborto debe ser castigada
Para este sistema el aborto provocado debe ser castigado en principio como delito aunque
admite supuestos excepcionales de impunidad.
1) DEL PLAZO: supone la impunidad de todo aborto consentido cuando es practicado por un
médico y dentro de un plazo establecido legalmente por lo general dentro de los tres
primeros meses del embarazo. El fundamento es que luego de este periodo comienza la
actividad cerebral.
SE SUBDIVIDE EN:
a) indicación médica: denominada terapéutica, según la cual la interrupción del embarazo está
permitido cuando persigue evitar un grave peligro para su vida.
b) indicación eugénica: consiste en permitir el aborto cuando se presume que el feto nacerá
con graves taras físicas o mentales.
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c) indicación ética: también llamada jurídica, humanitaria, etc., supone que el embarazo ha
tenido origen en un ataque sexual.
1) estado de preñez o embarazo: existe preñez desde que el semen viril fecunda el óvulo
femenino y este anida en la matriz. El embarazo es la etapa del proceso reproductivo durante
la cual el cuerpo de la madre y el nuevo individuo en desarrollo se interrelacionan, comienza
con la implantación y termina con el nacimiento o aborto.
2) vida del feto: el feto debe estar con vida en el momento en que se producen las maniobras
abortivas sin importar sus posibilidades de vivir fuera del claustro materno. Si el feto esta
muerto o la mujer, no está embarazada, el hecho es atípico. Lo mismo ocurre para algunos
autores con las molas o anencefalias.
3) muerte del feto: el delito se perfecciona con la destrucción del producto de la concepción,
con o sin expulsión del seno materno. Los casos de muerte del feto antes de que se produzcan
las maniobras abortivas o los embarazos ectópicos son casos de falta de la adecuación típica
por ausencia de un elemento típico, se rechaza en general la tesis del delito imposible.
Particularmente en los casos de embarazo ectópico o extrauterino el hecho es atípico por
inexistencia de objeto material a partir del requisito de la anidación.
4) sujetos: sujeto activo en principio puede ser cualquier persona salvo aquellas hipótesis en
que la ley exige una calidad o condición especial para ciertas formas de participación. Sujeto
pasivo en cambio solo puede ser el embrión o el feto, el sujeto pasivo no es la madre.
5) acción típica: consiste en causar un aborto, esto es en provocar la destrucción del producto
de la concepción, dentro del seno materno o por medio de su expulsión. Queda fuera del tipo
penal: la expulsión espontanea, los partos anticipados, destrucción de embriones no
implantados, los abortos selectivos en embarazos múltiples.
a) aborto causado por un tercero: art 85. “El que causare aborto será reprimido:
1) con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta
pena podrá elevarse hasta quince años si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
34
2) con reclusión o prisión de de uno a cuatro años si obrare con consentimiento de la mujer.
El máximum de la pena se elevara a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la
mujer.
El consentimiento o su ausencia constituye un elemento del tipo, según cuál sea la clase de
aborto. El consentimiento puede ser expreso o tácito pero no presunto. Carece de toda
relevancia el consentimiento viciado, lo cual configura un supuesto de falta de
consentimiento, además la mujer debe tener 16 años y no estar afectada por ninguna de las
causales del inc. 1 del art. 34 del cód. Penal.
Para que se aplique la agravante de la muerte de la mujer es necesario que se reúnan todos
los elementos del tipo básico: mujer embarazada, feto vivo, muerte del feto, muerte de la
mujer. Es un delito calificado por el resultado el cual no es necesario que sea abarcado por el
dolo del autor.
Ahora bien, qué ocurre si la muerte viene como consecuencia de maniobras abortivas sobre
una mujer que no estaba encinta o cuando el feto ya estaba muerto:
Para buompadre configura una hipótesis de de muerte culposa del art. 84 del cód. penal por
los siguientes argumentos:
1) no puede ser delito imposible porque esta queda descartada en casos de inidoneidad del
objeto o del sujeto pasivo. El caso será atípico porque no se puede matar lo que no existe.
2) cuando se hace referencia a la muerte de la mujer como consecuencia del “hecho” se hace
referencia al aborto y no solo a las maniobras abortivas. Por tanto si falta el feto, la acción
encuadrara en el homicidio culposo del art. 84 CP.
3) la tesis del homicidio preterintencional tampoco puede ser aceptada pues el sujeto pasivo
del aborto es el feto y no la mujer. El resultado previsible (muerte de la mujer) pero no
querido debe serle imputado al autor a título culposo.
ABORTO CAUSADO POR LA PROPIA MUJER. TENTATIVA. Dice el art. 88: “será reprimida con
prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que
otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible”.
ABORTO PRETERINTENCIONAL. Según el art. 87: “será reprimido con prisión de seis meses a
dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si
el estado del embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.
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Elementos: 1) ejercicio de violencia física sobre el cuerpo de la mujer, 2) una mujer
embarazada, 3) que ese estado le conste o sea notorio, 4) la muerte del feto, 5) la inexistencia
de dolo de aborto.
Creemos que estamos frente a un caso de aborto doloso pero con dolo eventual. Al estar la
violencia dirigida contra la mujer y no contra el feto no puede configurarse la forma culposa.
Además el código con respecto a la culpa adopto el sistema de numerus clausus. La tesis del
dolo directo tampoco convence porque la propia norma lo excluye. Con respecto a la figura
preterintencional tampoco lo consideramos probable, pues si bien es cierto que ella requiere
una acción inicial dolosa, el resultado final debe ser culposo, lo que no sucede con el tipo del
art. 87 que exige un final doloso aunque no directo. En realidad hay un dolo eventual, se trata
de un caso en el cual el autor, no obstante advertir el estado de la mujer y poder prever el
resultado, no le importa la posibilidad de causar un aborto. Es un caso de dolo eventual.
ABORTO PROFESIONAL NO PUNIBLE. Dice el art. 86 párr. 2: “el aborto practicado por un
medico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no es punible:
1) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios.
ABORTO EUGENESICO. El texto dio origen a una dilatada controversia en la doctrina. Por un
lado están aquellos que han visto en la disposición solo un supuesto de aborto eugenésico
(doctrina monovalente) interpretando que las dos expresiones empleadas en la ley (violación
y atentado contra el pudor) hacían referencia a una mujer idiota o demente. Esta postura
elimina el aborto sentimental o ético del texto. Otros ven en el art. 86 inc. 2, una figura
comprensiva del aborto sentimental y del aborto eugenésico. La disposición fue tomada caso
textualmente del proyecto suizo. Los senadores argentinos copiaron un texto extraño,
polémico, e innecesario incluso desechado en el país de origen.
1) si el texto argentino hubiera querido hacer referencia a la violación de una mujer sana
hubiera puesto una coma entre violación y atentado al pudor.
4) la expresión “en este caso se requiere el consentimiento del representante legal” carecería
de sentido si se tratara de una violación de una mujer sana mayor de edad.
5) el atentado al pudor excluye la copula por lo que no podría dar lugar a una violación.
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La causa de justificación solo operara cuando esté en juego la posibilidad cierta de
transferencia hereditaria del mal padecido por la madre potencial.
LESIONES
BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Los delitos de lesiones se hallan ubicados en el cap. 2 titulo 1 (art.
89 a 94) bajo una denominación común de lesiones. Lesión les todo daño en el cuerpo o en la
salud de otro. De modo que el bien tutelado seria desde una primera mirada la incolumidad
de la persona tanto física como psíquica.
Nuestro código penal clasifica las lesiones en diferentes categorías: leves (89), graves (90) y
gravísimas (91), estableciendo un criterio de distinción basado en la gravedad del resultado.
Sujetos del delito de lesión. Autolesión. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto
pasivo puede ser en principio también cualquier persona con sendas excepciones. La
autolesión no es punible como tampoco lo es la lesión causada al feto.
Elementos comunes a los tipos de lesión. La acción consiste en causar a otro un daño en el
cuerpo o en la salud. Esto es inferir intencionalmente a otro un daño en el cuerpo o en la
salud.
La ley no ha seleccionado medios de comisión específicos pero deben ser tenidos en cuenta a
los fines de la dosificación de la pena. Se discute si puede cometerse por medios morales, la
doctrina mayoritaria los admite.
El delito puede cometerse por acción o por omisión impropia. Esta ultima como sabemos,
habrá de operar en aquellas personas que se hallen en posición de garante respecto de la
evitación del resultado.
De lege data toda lesión por mas mínima que sea queda comprendida por le figura, pero de
lege ferenda resulta deseable que las lesiones levísimas queden eximidas de pena.
Las lesiones de los art. 89 a 91 son dolosas y admiten toda clase de dolo. La lesión culposa esta
prevista en el art.94 Las formas calificadas del delito están previstas en el art 92 del código,
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que prescribe un régimen ascendente las penas según el grado de lesión causada. Las
circunstancias calificativas son la misma que están prevista para el homicidio en el art. 80.
A) LESIONES LEVES
Introducción. El art. 89 reza: “se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro,
en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición del código.”
El concepto básico de lesión se obtiene por exclusión: todo daño en el cuerpo o en la salud
que no esté previsto en otra disposición es lesión leve. Es un tipo penal subsidiario.
La acción penal. Las lesiones leves son delitos cuya acción penal es dependiente de instancia
privada en virtud del art. 72 del código penal.
B) Lesiones graves
Debilitación permanente. El art 90 establece: “se impondrá reclusión o prisión de uno a seis
años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un
órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en
peligro la vida del ofendido le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le
hubiere causado una deformación permanente en el rostro”
b) de un sentido: el sentido nos permite interactuar con el mundo externo. Comprende todas
las funciones (vista, oído, olfato, tacto, gusto). Debe concretarse una disminución de la
capacidad propia del sentido, de la capacidad funcional. Cuando los órganos de los sentidos
cumplen doble función tiene que darse un debilitamiento de la función sensorial (por ejemplo
las manos pueden debilitarse para la función aprehensora peso no del tacto).
e) de la palabra: comprende todos los inconvenientes para comunicarse con sus semejantes
por medio del lenguaje oral. Están comprendidos el ceceo (imposibilidad de pronunciar la letra
“ese”) la llamada afasia sensorial (perdida de conexión entre el concepto de una cosa y la
palabra que se emite para designarla) y la dificultad en perfección fonética. La lesión puede
recaer sobre piezas dentarias, labio, o cualquier otro lugar relacionado al habla.
El código penal utiliza una escala que puede resumirse de la siguiente manera:
El criterio es objetivo y hace referencia no al trabajo que la victima realizaba en ese momento
sino al trabajo en general físico mental o espiritual. No están comprendidos los meros
pasatiempos (por ejemplo alpinismo, juegos de jubilados, etc.) porque no son trabajo, ni las
actividades consideradas ilícitas. (Si la prostituta no puede laburar por una lesión a llorar a
magoya)
El término debe ser computado de acuerdo con el código civil en los arts. 24 y 25. Así, el día
es el intervalo entero que corre de media noche a media noche, y los plazos de días no se
computaran de momento a momento, ni por horas sino desde la media noche en que termina
el día de su fecha (24), y los plazos en meses, de año o años, terminaran el día que los
respectivos meses tengan el mismo número de días de su fecha. Así un plazo que principie el
quince de un mes, terminara el quince del mes correspondiente, cualquiera que sea el número
de días que tengan los meses o el año. (25)
La fórmula legal ha merecido objeciones porque puede crear situaciones injustas. De allí que
sea preferible identificar la palabra mes no con los días que dura el mes sino con el mes
calendario que corresponda.
Proviene de la legislación italiana. El stregio permanente del viso (tajo o herida cortante en la
cara) fue tipificado como lesión grave, y las deformaciones permanentes del viso como lesión
gravísima. El stregio fue entendido como todo daño a la regularidad, armonía o belleza del
rostro mientras que las deformaciones era la desfiguración total o alteración permanente de
los tejidos faciales. Entre los italianos la deformación es el desfiguramiento del rostro, en una
profunda alteración de su simetría y de su forma, de manera que suscite espanto,
repugnancia. La stregio permanente no produce un daño repugnante pero si altera su
armonía.
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Entre nosotros es opinión dominante que la deformación no exige una transformación en el
rostro de manera tal que lo vuelva repugnante, grosero o repulsivo. Es necesaria una
desfiguración de la fisonomía por alteración de la simetría de rostro o de una de sus partes. Si
bien el código no hace referencia a los dos tipos históricos debe entenderse que la stregio
queda comprendida en el art. 90
Por rostro debe entenderse la parte anterior de la cara que va desde la parte frontal hasta la
extremidad del mentón y de una oreja a la otra. No incluye el cuello. La deformación no solo
es el cambio en la forma sino también la alteración sensible de su armonía, la desfiguración
que atrae la atención de los demás aun cuando no sea repugnante.
LESIONES GRAVISIMAS
El art 91 del código penal establece: “se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años si la
lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la
inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un
miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad para engendrar
o concebir”
La salud equivale a equilibrio anatómico funcional y, cuando este equilibrio se rompe, la salud
podrá debilitarse o perderse transitoria o definitivamente. Lo primero puede generar un
debilitamiento lo segundo una enfermedad.
La incapacidad laborativa, a diferencia de las lesiones graves, debe ser permanente, o sea de
una duración persistente a lo largo del tiempo. La diferencia con la lesión grave es que
mientras que en aquella la desaparición es lo más probable después de determinado tiempo,
aquí la probabilidad es que la lesión no desaparezca.
Estos supuestos se diferencian del debilitamiento de las lesiones graves tanto por la pérdida
del órgano, sentido o miembro, como por la pérdida de su uso. La pérdida de un miembro o
de su uso aun cuando forman parte de un órgano que solo se debilita, es un supuesto de
lesión gravísima, pues la ley tutela cada miembro por separado. Para la jurisprudencia la
perdida puede ser anatómica o funcional.
Perdida de la palabra
LESIONES CULPOSAS
Caracterización legal. El art. 94 del cód. Establece: “se impondrá prisión de un mes a tres años
o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por
imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud.
Si las lesiones fueran de las descriptas en los art. 90 o 91 y concurriera alguna de las
circunstancias previstas en el segundo párrafo del art. 84, el mínimo de la pena prevista en
el primer párrafo será de de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial
por dieciocho meses”
Lo del art. 84 se refiere a que las victimas hayan sido más de una o que el hecho haya sido
causado por la conducción imprudente…de un vehículo automotor. La agravante solo resulta
aplicable siempre que los resultados previstos en la norma hayan sido producidos en forma
conjunta: lesiones graves o gravísimas más algunas de las circunstancias enunciadas en el
segundo párrafo del art 84. Si la lesión es leve carece de relevancia lo demás.
UNIDAD 5
Generalidades. Estos delitos han pervivido a lo largo del tiempo en todos los códigos penales
del mundo. Se agrupan generalmente alrededor de dos figuras rectoras: la injuria y la
calumnia. La primera es un tipo básico genérico, mientras que la segunda es una especie.
a) Sistema francés. Para la ley francesa, difamación es toda alegación de un hecho que ofende
el honor de una persona o cuerpo al que se imputa el hecho. Es injuria, toda expresión
ultrajante, invectiva, que no encierra la imputación de ningún hecho. En la difamación se
imputa un hecho y en la injuria se formula un juicio de valor.
b) sistema italiano. Distingue entre injuria o difamación según esté o no presente el ofendido.
Si la persona se halla presente se denomina contumelia si está ausente es difamación.f La
calumnia no es un delito contra el honor de las personas sino contra la administración de
justicia. La injuria tiende a la tutela de la autoestima de la persona (concepto subjetivo de
honor) y la difamación lo hace a la reputación (concepto objetivo de honor)
41
c) sistema alemán. Tiene normas de protección de la personalidad tanto en el derecho civil
como en el penal. En el primero se destaca el interdicto provisional, por medio del cual se
impiden lesiones inminentes al honor. El derecho penal distingue la simple injuria, que castiga
las opiniones injuriosas, mientras que la difamación consiste en la afirmación de un hecho
injurioso sobre otra persona para degradarla o desprestigiarla ante la opinión pública y, la
calumnia es la imputación de un hecho falso de mala fe o sea una difamación calificada.
e) sistema español. Define y castiga la calumnia y la injuria. La pena se gradúa de acuerdo con
la difusión o no de la ofensa. La calumnia es la imputación de un delito hecha con
conocimiento de su falsedad o con temeridad. La injuria es la acción o expresión que lesiona la
fama o estimación de otra persona. La prueba de la verdad exime de responsabilidad penal.
Hay responsabilidad civil solidaria de la persona propietaria del medio informativo para los
casos de propagación de la ofensa. Las penas se agravan si ha mediado precio. La retractación
supone la atenuación de la pena, el perdón del ofendido exime de responsabilidad penal. La
acción es por querella salvo cuando se ofenda a funcionarios públicos en los que basta la
simple denuncia.
Las concepciones fácticas parten de la vieja distinción entre honor subjetivo y objetivo, el
primero se asienta en la autoestima o sentimiento personal, es la suma de cualidades que
cada uno se atribuye a sí mismo; el segundo hace referencia a la heteroestima, o sea la
opinión y estima que los terceros tienen de nosotros, la reputación social. Las concepciones
normativas vinculan el honor al concepto de dignidad, se construye un concepto de honor
personalista que se caracteriza por ser un atributo de la personalidad que corresponde por
igual a todo ser humano.
Las concepciones fácticas se relacionan con el mundo del ser con dos consecuencias: surge un
bien jurídico de contenido altamente variable, en función de la estima de cada uno. No todas
las personas tendrán, por tanto, el mismo honor y la lesión del bien jurídico no dependerá de
la verdad o falsedad de las imputaciones sino únicamente de que estas influyan sobre la
buena fama del ofendido. Esta segunda consecuencia que resta importancia a la prueba de la
verdad, nos lleva a identificar a las concepciones fácticas con el llamado honor real.
El abandono de las concepciones fácticas se produce porque son incompatibles con los
principios de igualdad, pluralismo y seguridad jurídica. En las concepciones normativas, el juez
se remite a la común opinio iuris y no permite las bagatelas en la actividad judicial.
Toda persona tiene honor. Claramente los establece el pacto de San José de Costa Rica en su
art. 11: “toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad”.
Personas jurídicas. El honor es un bien jurídico que pertenece solo a las personas físicas. Es un
atributo inalienable del ser humano, una concreción de su dignidad personal. No hay
individuos sin honor. El sujeto pasivo por tanto puede ser cualquier persona, ahora bien, qué
pasa con las personas jurídicas. Claro está que poseen una reputación en la sociedad pero eso
no basta para conferirles la cobertura penal.
La reforma de la ley 26551 es clara en cuanto a que el sujeto pasivo de los delitos contra el
honor debe ser una persona física determinada.
Menores. Es opinión dominante que los menores pueden ser sujetos pasivos de los delitos
contra el honor. Ha quedado plasmado por la Convención sobre los Derechos del Niño en su
art. 16. No obstante habrá que estarse a su edad en el momento de la imputación. En efecto,
no es lo mismo decir que un niño de días o meses, es un ladrón o corrupto, que afirmar que
una niña de 15 años es una prostituta. O sea que tampoco la pavada, para aplicar penas
deberá verse caso por caso. Pero si debe quedar claro que los menores pueden ser sujetos
pasivos de una ofensa al honor en sentido objetivo aunque no lo hayan podido comprender.
Lamentablemente el art. 75 del código penal impone una valla que impide al menor pretender
la reparación judicial de su honor. El art. 75 establece que en los delitos de calumnia e injuria,
es el ofendido el titular de la acción. Como el menor no tiene capacidad para estar en juicio no
puede accionar. La única posibilidad es que llegue a la mayoría de edad y la acción no se
encuentre prescripta.
Incapaces. La regla es la misma que para los menores. Una concepción social-objetiva del
honor extiende la tutela a personas incapaces que no pueden apreciar la ofensa.
43
Deshonrados. Aunque en alguna época ésta categoría existió, hoy resulta inadmisible. La
tacha de infamia por traición del art. 119 y 29 de la CN no es más que una consecuencia
personalizada para el reo sin trascendencia a terceros. Por tanto el individuo sigue teniendo
un honor tutelable penalmente
Muertos. La doctrina dominante rechaza la posibilidad de que el muerto pueda ser sujeto
pasivo de delitos contra el honor. Sin embargo de lege ferenda se sostiene el reconocimiento a
los parientes del difunto de ejercer la acción penal en casos de ofensas a su memoria por
medio de una expresa tipificación penal. El muerto no es nada, sus derechos están extintos y,
por lo tanto no puede ser sujeto pasivo. La cátedra sostiene la necesidad de incorporar un
titulo denominado “delitos contra la familia” donde se inserte el tipo. Con respecto a la
titularidad de la acción penal en caso de muerte del ofendido (siempre que la ofensa se le
profiera en vida), el código otorga la acción al cónyuge, hijos, nietos, o padres sobrevivientes
(75 CP)
La cuestión tiene gran importancia práctica por cuanto de su solución dependerán otros temas
comunes a los tipos de calumnias e injurias.
Algunos recurren al concepto de bien jurídico desde los puntos de vista factico y normativo,
otros recurren al bien jurídico como un bien jurídico inmaterial carente de objeto material,
otros finalmente entienden que la solución está condicionada por el concepto de resultado del
que se parta. En un punto medio están las posturas que consideran a estos delitos como de
pura actividad que implican una intervención anticipada al daño del derecho penal en
resguardo del bien jurídico.
Creemos, acompañando a la mayoría de la doctrina, que los delitos contra el honor son
delitos de pura actividad y de peligro concreto. Nuestro código penal ha seguido una
concepción fáctica sobre el bien jurídico honor, el cual se protege con prescindencia del
merecimiento que ostente el ofendido. De aquí que las imputaciones verdaderas también
pueden ser configurativas de injuria. Por lo tanto, es suficiente para la perfección típica con la
idoneidad ofensiva de la expresión injuriosa, independientemente de que ésta haya afectado
realmente la honra, fama, o reputación de la persona ofendida, vale decir, que la persona se
haya sentido deshonrada. La relevancia de que la imputación calumniosa o injuriosa haya sido
receptada por el ofendido, tiene relevancia en el ámbito de la acción penal. En efecto, la
acción solo puede ser promovida por el ofendido, lo cual supone de su parte el conocimiento
de la expresión injuriosa.
La doctrina tiene dicho que la injuria es un delito formal que se consuma con la realización de
la conducta deshonrante, aunque el ofendido no se haya sentido deshonrado. Pero lo que
requiere la consumación es que la ofensa sea percibida por el ofendido en el caso de la
deshonra y por terceros en el caso del descredito.
Los delitos contra el honor nunca podrían caracterizarse como delitos de resultado material,
por cuanto para su perfección típica no se precisa de un cambio en el mundo exterior
palpable. No exigen un menoscabo real del bien jurídico honor sino solo la posibilidad real o
efectiva de que eso ocurra.
44
REFORMA DE LA LEY 26551. ANTECEDENTES.
La reforma operada por ésta ley el título II (delitos contra el honor) del código penal, tuvo su
antecedente inmediato en el caso kimel vs. Argentina, resuelto por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos el 2 de mayo de 2008. En la exposición de motivos del proyecto de ley
se puso de relieve que el objetivo era adecuar la normativa nacional a los estándares
internacionales en ésta materia. La ley fue sancionada el 18 de noviembre de 2009 en el
Senado.
CASO KIMEL
Esta última parte agravio al juez, quien promovió una querella contra Kimel por delito de
calumnia en 1991.
En 1995 se resolvió en primera instancia que kimel no había cometido calumnias sino injurias y
se lo condena a un año de prisión, en suspenso y a garpar una multa de $20.000.
a) principio de legalidad penal. Cualquier restricción o limitación debe estar prevista en la ley
en forma expresa, precisa, taxativa y previa. Los términos utilizados deben ser precisos y
unívocos
45
y de última ratio del derecho penal. En todo momento, la carga de la prueba debe recaer
sobre quien formula la acusación.
CALUMNIA
El art 109 del CP establece: “la calumnia o falsa imputación a una persona física determinada
de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será
reprimida con multa de $3000 a $30000. En ningún caso configurarán delito de calumnia las
expresiones referidas a asuntos de interes publico o las que no sean asertivas”
La calumnia sigue siendo el delito más grave entre los delitos contra el honor. La ley 26551
sustituyo el anterior art. 109 que reprimía con pena de prisión de uno a tres años la calumnia.
La reforma no hizo otra cosa que introducir al texto legal las exigencias, de la doctrina y
jurisprudencia.
A) TIPO OBJETIVO. El delito requiere una conducta imputativa, es decir poner a cargo de
alguien la comisión de un delito. Sin imputación no hay calumnia. El texto reformado agrega
que debe ser además un delito circunstanciado y concreto. La pregunta es qué debe ser
circunstanciado la imputación o el delito??. Ambos. La imputación hace referencia a la
persona que debe estar singularizada subjetivamente (p. ej.: Juan), mientras que el delito
debe estar concretizado y circunstanciado, lo cual quiere decir que, además de la existencia
de una imputación el tipo requiere que ella haga referencia a un delito determinado, esto es a
un delito que aparezca especificado en sus diversos aspectos típicos. La imputación
calumniosa requiere que se atribuya un delito determinado (victima, lugar, tiempo, objeto,
medios, etc.). Las referencias genéricas, vagas ambiguas o la mera afirmación falsa de que se
ha cometido un delito sin especificaciones, no configuran calumnia. La imputación falsa de
una contravención o de una falta, es un comportamiento atípico como calumnia aunque
podría ser injuria. La imputación debe ser falsa o sea, incierta. La falsedad de la imputación es
el elemento que delimita la tipicidad de la calumnia. La imputación es falsa tanto cuando el
hecho no existe como cuando se le atribuye a quien no fue su autor. La falsedad debe ser
probada en el proceso judicial respectivo.
El delito imputado debe ser de acción pública es decir, de aquellos cuya acción penal da lugar
a un procedimiento de oficio. Quedan al margen de la tipificación penal de la calumnia, los
delitos cuya acción penal solo puede ser promovida por la persona ofendida.
La calumnia es un delito de sujetos indiferenciados. Sujeto activo puede ser cualquier persona
sin cualidades especiales. Si el autor de la injuria es un legislador y la misma es proferida en
46
ejercicio de sus funciones, corresponde la aplicación de la regla del art. 68 CN, lo mismo si es
miembro del ministerio público (120CN). Sujeto pasivo solo puede ser una persona física
determinada. Esta exigencia tiene las siguientes consecuencias: se descarta la posibilidad de
que una persona jurídica puedan ser sujetos pasivos del delito. Por otra parte la expresión
“determinada” implica la exclusión de aquellas imputaciones generales, imprecisas o
ambiguas acerca del destinatario de la ofensa.
B) TIPO SUBJETIVO. La calumnia es un delito doloso que admite todas las formas del dolo
(directo, indirecto y eventual). El dolo en la calumnia se construye con el conocimiento de la
falsedad de la imputación y la voluntad de manifestarla. No hay elementos subjetivos del
tipo distintos del dolo.
E) FORMAS DE ATIPICIDAD. El art 109 in fine, establece: “en ningún caso configurarán delito
de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interes público o las que no sean asertivas”.
La ley estableció dos formas de atipicidad: cuando las expresiones calumniosas estén referidas
a asuntos de interés público o cuando no sean asertivas. Estas formas han sido introducidas
por la reforma con el fin de evitar la punición de los medios de prensa al difundir la
información. En materia de delitos contra el honor cometidos por la prensa, dos fueron las
doctrinas históricas que se aplicaban: “doctrina campillay” y la doctrina de la “real malicia”.
En ambas se busca resolver el conflicto entre la libertad de expresión y los delitos contra el
honor; buscando un equilibrio razonable entre la función de la prensa y los derechos
individuales. Sin embargo a partir de la reforma de la 26551, estos precedentes han dejado de
ser aplicables, al menos en materia penal, debido a que el CP ha descriminalizado cualquier
imputación ofensiva que esté referida a asuntos de interes público o cuando no fuere asertiva.
E 2) Expresiones no asertivas. Una expresión es asertiva cuando afirma, vale decir, cuando da
por cierta una cosa. No se presenta responsabilidad cuando el medio utiliza un verbo
potencial pues allí no hay una imputación asertiva.
F) CONFLUENCIA DE FIGURAS. Sé que nada que ver esto pero me resultó muy interesante por
eso lo agrego: teniendo en cuenta que la injuria es la figura general y la calumnia es una figura
especial (una especie de injuria calificada), cuando en un mismo hecho concurren
imputaciones injuriosas y calumniosas (p. ej.: “cometió homicidio calificado porque es un
asesino”) se da un supuesto de concurso aparente, entonces aplicamos la regla: ley especial
deroga ley general, ergo, la injuria queda absorbida por la calumnia que contiene ya todos los
elementos de aquella más ciertos elementos especiales.
La calumnia también puede concurrir con la falsa denuncia pero acá hay un quilombo con la
doctrina que no se pone de acuerdo (p. 104)
47
G) PENALIDAD. El texto anterior reprimía la calumnia con pena privativa de la libertad de uno
a tres años. Hoy se aplica una multa de 3 a 30 Lucas. Esto supone la despenalización pero no
la desincriminación, pues la calumnia sigue siendo un delito penal.
INJURIA
El art. 110 del código penal, establece: “el que intencionalmente deshonrare o desacreditare a
una persona física determinada será reprimido con multa de $1500 a $20000. En ningún caso
configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que
no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor
cuando guardasen relación con un asunto de interés público”.
A) TIPO OBJETIVO. El actual texto, ha sido introducido por la reforma de la ley 26551, la
anterior redacción reprimía al que deshonrare o desacreditare a otro con multa de 1500 a
90000 o prisión de un mes a un año. La injuria sigue siendo una modalidad genérica de
imputación. No es más que un ataque a la honra o el crédito de otra persona.
El delito puede realizarse por distintos medios (escritos, verbales, informáticos, etc.) la
posibilidad de cometer injuria por omisión, es rechazada por la mayoría de la doctrina.
ACCION. Las acciones típicas son las de deshonrar o desacreditar a otro. La deshonra lesiona
el honor subjetivo (autoestima, autovaloración) y el descredito el honor objetivo (reputación,
fama). En cualquier caso, la injuria debe tener contenido imputativo o sea, estar formada por
imputaciones que recaigan sobre la personalidad de otra persona, es decir que le atribuyan
calidades apreciadas como peyorativas para la personalidad del ofendido. Sin imputación no
hay injuria. El comportamiento solo será típico cuando la conducta tiene un significado
ofensivo para el honor, según las pautas sociales imperantes y, es asumida como ofensa por el
autor. La injuria es un delito de titularidad indiferenciada, cualquier persona puede ser sujeto
activo. La ofensa debe ser proferida contra otro, y ese otro debe ser una persona viva nacida.
En cuanto sujeto pasivo anteriormente no se hacía ninguna distinción, motivo por el cual,
había cierto sector de la doctrina que sostenía que además de las personas físicas también
podían serlo las personas jurídicas. Aunque es cierto que las personas jurídicas carecen del
costado subjetivo, lo es también que poseen honor objetivo (fama reputación social). Pero la
ley 26551 ha excluido en forma expresa a los entes colectivos como sujetos pasivos del delito.
C) LA EXCEPTIO VERITATIS. El art 111 de cód. Penal establece: “el acusado de injuria, en los
casos en que las expresiones de ningún modo estén vinculadas a asuntos de interes público, no
podrá probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:
48
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de
pena”.
La supresión del anterior inc. 1 del art. 111, que permitía al imputado (o querellado) probar la
verdad de la imputación cuando el hecho atribuido al querellante hubiere tenido por objeto
defender o garantizar un interés público actual, vino a ser reemplazada por la declaración de
atipicidad de la injuria cuando las expresiones ofensivas están referidas a asuntos de interés
público. Pero el principio general de inadmisibilidad de la prueba sigue teniendo vigencia,
pero solo respecto de imputaciones referidas a intereses privados. Se podrá probar la verdad
en los casos establecidos en los incs. 1 y 2. Si las expresiones ofensivas tienen relación con
asuntos de interes público, no interesa su pruebe puesto que devienen atípicos. En ningún
caso configuraran injuria las expresiones referidas a asuntos de interés público. Las
excepciones previstas en la normativa consagran una exención de pena que mantiene el
carácter delictivo del agravio. Se trata de una excusa absolutoria que elimina la punibilidad de
las expresiones injuriantes, pero no elimina la reparación civil. Los tiempos y los modos en que
se puede requerir la exceptio veritatis, se encuentran regulados en los códigos procesales.
C) FORMAS DE ATIPICIDAD. El art. 110, párr. 2° establece: “en ningún caso configurarán delito
de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas”
Esto es igual a lo visto en calumnia. CHAU! Sin embargo el 110 en el último párr. dice:
“tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen
relación con un asunto de interés público”. La formula es poco feliz. Tal parece que lo que el
legislador quiso es asegurar que las ideas, opiniones, y juicios de valor no pueden ser objeto
de sanción cuando guardan relación con un asunto de interés público y no se aplica la “real
malicia”. La Corte ya lo había sentado claramente en la causa “Menem”.
Entonces, cualquiera sea la situación lo que importa es que la conducta del agente sea
“imputativa” o sea, que ponga a cargo de alguien una conducta (abarcando también las
49
opiniones o juicios de valor), un vicio, una costumbre o cualidades susceptibles de ser
apreciadas peyorativamente para la personalidad del ofendido y sea considerada a partir de
una perspectiva ético-social que implique un juicio de disvalioso para las ideas vigentes en la
comunidad.
F) PENALIDAD. El art. 110 reprimía con una pena alternativa de multa de $1500 a $90000 o
prisión de un mes a un año. El nuevo texto establece únicamente la pena de multa de $1500 a
$20000.
CALUMNIA E INJURIA ENCUBIERTA O EQUÍVOCA. Esta especie de delito que estaba prevista
en el art. 112 fue derogada por la ley 26551.
Acción. Consiste en hacer llegar la ofensa al público por cualquier medio; o lo que es lo
mismo, hacerla llegar a un número indeterminado de personas, o bien en reproducir o sea
reconstruir la ofensa que ha sido proferida por otro. El texto distingue entre el autor
originario y el que la pública o reproduce. En cuanto a la tesis de soler de que el editor es
responsable de manera subsidiaria al autor originario, no es correcta. El editor responde como
autor de la ofensa cuando el verdadero autor no está presente. En cuanto al tipo subjetivo,
solo resulta admisible el dolo directo, con lo cual quede excluida la publicación o reproducción
de injurias o calumnias producidas por otro, con dolo eventual.
A) TIPO OBJETIVO. La acción consiste en propagar una injuria o una calumnia por medio de la
prensa. Propagar es hacer llegar una ofensa a un número indeterminado de personas. Por
“prensa” debe entenderse, tanto las publicaciones impresas, como la radio, tv, internet, etc.
Dejo acá porque no entra si quieren delirar mas con esto vean p. 133 y ss.
INJURIAS VERTIDAS EN JUICIO. El art. 115 establece: “las injurias proferidas por los
litigantes, apoderados o defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los
tribunales y no dados a publicidad quedarán sujetas únicamente a las correcciones
disciplinarias correspondientes”.
NARURALEZA JURIDICA. Se trata de una excusa absolutoria establecida para asegurar hasta
sus últimos extremos, el derecho de defensa en juicio y solo se pune con el derecho penal
disciplinario. (para + p.144) n
INJURIAS RECIPROCAS. El art. 116 establece: “cuando las injurias fueren recíprocas, el
tribunal, según las circunstancias, podrá declarar exentas de pena a las dos partes o a
50
alguna de ellas”. La ley exige que las injurias sean reciprocas, esto es que concurran dos
personas que se injurien mutuamente y debe haber relación de causalidad, esto es que cada
injuria sea la causa determinante de la otra (+ en p. 146)
RETRACTACIÓN
El art 117 del código penal establece: “el acusado de injuria o calumnia quedará exento de
pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La
retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad”.
El anterior texto decía que el culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociación,
quedará exento de pena, si se retractare públicamente antes de contestar la querella o en el
acto de hacerlo. Lo primero que se sustituyó fue la palabra “culpable” por la de “acusado”.
Este cambio de roles ha sido correcto porque culpable es solo aquel que ha sido declarado
como tal por sentencia firme. La segunda modificación tiene relación con el sujeto pasivo, se
elimina la frase “contra un particular o asociación” del texto anterior quedando superada la
polémica doctrinal sobre si las personas jurídicas podían o no ser sujetos pasivos de éstos
delitos. La última modificación se refiere a los efectos de la retractación en el caso judicial: no
importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad. A pesar de la frase, se mantiene
el carácter de excusa absolutoria de la retractación, no implicando para el acusado la
aceptación de su culpabilidad, la que puede ser establecida sí en el fuero civil. O sea: hay
acción, antijurídica pero en virtud de la retractación, aunque sea culpable, queda exento de
pena. Tradicionalmente se entendió que la retractación tenía el alcance que le habían dado
los viejos códigos españoles, llamado “canto de la palinodia”, que implicaba el reconocimiento
expreso de haber mentido. En la actualidad es suficiente con que el acusado diga: “me
retracto”, “me desdigo”. La retractación debe haberse realizado públicamente, cuyo sentido y
alcance debe entenderse como la publicidad propia de los actos o procedimientos judiciales.
(+ en p. 154)
3) La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se
derive perjuicio para alguna persona
4) Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus
funciones, se aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos
por el doble del tiempo de la condena”
Concepto. La acción de habeas data es el derecho que asiste a toda persona a solicitar
judicialmente la exhibición de los registros públicos o privados en los cuales están incluidos
sus datos personales o los de su familia, para conocer su exactitud y requerir rectificación,
la supresión de datos inexactos u obsoletos o que impliquen discriminación.
51
BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Diversos bienes están tutelados por el habeas data (honor, la
imagen personal, la identidad, la libertad de información, etc.), pero el bien mas
comprometido acá es la intimidad personal en sentido amplio (p.348). Las conductas que
están tipificadas acá vulneran el derecho a la intimidad. Por eso hubiera sido preferente la
creación de un título autónomo donde se trate este tipo bajo la rúbrica “delitos contra la
intimidad”. Pero aclaro que la ley 26.388 incorporó algunos delitos contra la privacidad en el
cap. III del título V.
ACUERDENSE QUE LO QUE VIENE SON LOS INCISOS DEL ART. EL PROGRAMA LO PONE
COMO SUBTITULO PERO SOLO DESMENUZA EL ART. 117 PARA SU ANÁLISIS
1) FALSEDAD DE DATOS EN ARCHIVOS DE DATOS PERSONALES (tengan en cuenta que en ésta parte
estaremos comparando el delito derogado con el delito modificado y tratado en el art 157 bis). Este delito que estaba
anteriormente en el inciso 1 del 117 bis, fue como ya lo señalé, derogado por la ley 26.388 y
enviado al título V “delitos contra la libertad”, capítulo III, art. 157 bis, inc. 3, que en su
redacción actual, pune al que ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo
de datos personales.
Atenti: la acción típica el vago recién las analiza en el parágrafo 564 o sea en el segundo
tomo.
Los objetos protegidos son los datos que se hallan almacenados electrónicamente en un
archivo, esto es: la información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia
ideal determinadas o determinables (ley 25.326).
Según el texto derogado no quedaban abarcadas otras conductas que podían recaer sobre
datos personales que ya se encontraban almacenados en un archivo o banco de datos, la
recolección ilícita de datos personales y el tratamiento no consentido de datos que no fuesen
falsos.
Según el texto de la figura suprimida, los datos debían ser falsos y el falseamiento debía ser
doloso no culposo. Por lo tanto, la inserción de datos verdaderos, aun sin consentimiento,
eran atípicos. Actualmente el 157 bis no hace ninguna distinción respecto de la veracidad da
la información. Tampoco hace distinción en orden a la pena cuando los datos insertados sean
los llamados datos sensibles (sobre religión, etnia, sexualidad, etc.) y esto es criticable porque
debería darse a estos datos una mayor protección.
El viejo art. decía que los datos debían estar contenidos en un soporte material, actualmente
se refiere a un archivo de datos personales, definido por la ley 25.326 como el conjunto
organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento
electrónico o no, cualesquiera fuere la modalidad de su formación, almacenamiento
organización o acceso.
Sujeto pasivo es el titular de los datos personales, sea una persona física o jurídica.
Elementos subjetivos distintos de dolo. Antes se requería que el autor obrara a sabiendas de
que el dato era falso hoy no hay en el injusto elementos distintos del dolo. El tipo requiere el
dolo directo.
El art derogado era un delito de peligro concreto, de pura actividad. Hoy, esto es igual.
Sujeto activo. Solo puede ser quien se encuentra en condiciones de suministrar la información
falsa a otra persona, o sea el responsable o titular del archivo. Es por tanto, un tipo especial
propio (exige una especial condición en el autor que si falta, el hecho es atípico)
Sujeto pasivo. Es el tercero que recibe la falsa información pudiendo coincidir con el titular del
dato.
52
Elemento subjetivo del tipo. El tipo exige que el autor obre a sabiendas de la falsedad de la
información. Con respecto al solo resulta admisible el dolo directo. El delito es de peligro
concreto. La tentativa no parece admisible.
AGRAVANTE
Se aplica la máxima penalidad cuando del hecho se derive un perjuicio para alguna persona
(inc.3)
Solo hace referencia al delito del inc. 2. Puede ser un perjuicio de cualquier naturaleza que
haya sufrido alguna persona, no necesariamente la víctima del delito.
UNIDAD 6
ABUSO SEXUAL
LA INTEGRIDAD SEXUAL COMO BIEN JURIDICO PROTEGIDO. La ley 25087 del 99 introdujo
importantes novedades al título III del código penal, una de las principales fue el cambio de la
rúbrica delitos “contra la honestidad” por la de delitos contra la integridad sexual. Esto ha
respondido a un cambio en la ideología de cuál debe ser la intervención del estado en el
ámbito de la sexualidad. Que a partir de la R94 se orienta a la protección de la libertad sexual.
El viejo concepto de honestidad llevaba a la confusión entre moral y derecho. Una sociedad
pluralista no puede elevar a la categoría de bien jurídico protegido, sentimientos internos.
Se ha venido hablando del concepto de libertad sexual desde una triple perspectiva: a)
dinámica-positiva: que hace referencia a la facultad de ejercer o disponer libremente del
cuerpo; b) estática- negativa, se refiere a rechazar o repeler la relación sexual que no se desea
soportar, es la “reserva sexual”; c) mixta o integradora, está compuesta por elementos de los
dos anteriores.
La libertad sexual, importa un segmento de un bien jurídico más general: la libertad personal.
La libertad sexual es el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no
verse involucrado sin su consentimiento en una relación sexual, la libertad sexual se
manifiesta como el derecho de toda persona a su autodeterminación o autorrealización en el
ámbito de su sexualidad.
La libertad sexual se ve amenazada cuando un tercero involucra a otra persona en un contexto
sexual sin su consentimiento. Pero general en materia penal además se distingue entre
mayores de determinada edad y entre personas normales y las que padecen determinadas
deficiencias o incapacidades. Así se distingue entre indemnidad sexual para las personas que
tienen derecho a estar exentos de daños sexuales, y de intangibilidad sexual en el sentido de
considerar a los menores. Esto último ha sido objeto de críticas puesto que a partir de la
reforma, el legislador ha permitido que tengan relaciones sexuales los menores, siempre que
no sean abusados. Además hasta los incapaces poseen libertad sexual que es un bien
inherente a la condición humana pero en razón de su especial situación de vulnerabilidad
debe salvaguardarse su integridad sexual.
La libertad sexual hubiera sido una rúbrica más apropiada para el titulo en cuestión. La
integridad sexual no es más que un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la
sexualidad, pues todo atentado contra ella es una injerencia intolerable en la dignidad del ser
humano. El atentado sexual afecta el derecho de toda persona a su autorrealización o
53
autodeterminación en el ámbito sexual, entre los adultos significa un obstáculo a la libre
opción sexual, y entre los menores, que todavía carecen de capacidad de análisis para decidir
responsablemente en el ámbito de la sexualidad, un abuso de esa capacidad aun no
desarrollada. No parece aceptable calificar la dignidad humana como bien jurídico autónomo
para los supuesto de menores e incapaces. La dignidad como valor y como derecho
fundamental de la persona humana es inherente a menores y adultos. El abuso sexual afecta
la dignidad tanto de unos como de otros.
ESQUEMA GENERAL
delitos sexuales
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LOS ABUSOS SEXUALES
Art. 119. “será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare
sexualmente de persona de uno y otro sexo cuando ésta fuera menor de 13 años, o cuando
mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia,
de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier causa no haya
podido consentir libremente la acción.
BIEN JURIDICO. El bien jurídico protegido es la libertad sexual de las personas, que se ve
agredida en el derecho que cualquiera tiene de realizar su actividad sexual de acuerdo con su
propia voluntad y con relación a sus preferencias personales. Cuando e abuso sexual recae
contra un menor de 13 años, el atentado afecta la sexualidad del menor en su desarrollo
potencial, en su futuro desarrollo
DEFINICION. El abuso sexual es la agresión sexual violenta, distinta del acceso carnal,
ejecutada contra una persona contra su propio querer consciente
ELEMENTOS
1) Una conducta abusiva de contenido sexual
2) contacto corporal directo entre el agresor u la victima
3) que este contacto corporal afecte las partes sexuales del cuerpo de la víctima. No es
suficiente la simple implicación del cuerpo del sujeto pasivo, en una acción de contenido
sexual, sino que debe mediar un contacto físico y
4) ausencia del consentimiento en la victima, respecto del acto sexual en que se ve
involucrada por la conducta del autor.
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causa no haya podido consentir libremente la acción. LA ACCION TIPICA EN SI ES LA MISMA EN
AMBOS SUPUESTOS: ABUSAR SEXUALMENTE DE OTRA PERSONA.
TIPO OBJETIVO. La acción típica en el abuso sexual se caracteriza por la ejecución de actos
de contenido sexual sobre el cuerpo de la víctima. La ley no solo requiere un abuso, sino que
sea sexual o sea que el comportamiento debe tener objetivamente contenido sexual, que se
da solo cuando afecta las partes sexuales y no otras con prescindencia de la intención del
autor.
El problema se da en los casos límite o sea aquellas situaciones que objetivamente son
objetivamente indiferentes con respecto al sexo o tienen más de un significado (examen
médico ginecológico). En los casos límite se requiere la concurrencia de una intención o
animo especial o sea, se tiene en cuenta el aspecto subjetivo (apetencia sexual, etc.). Para la
cátedra los casos tales como el examen ginecológico no puede haber por lo menos en
principio abuso. Porque hay consentimiento y ausencia de los medios requeridos por el 119,
obviamente si el médico se zarpa y toca otra parte ahí si hay un acto objetivamente impúdico.
La ley no exige un elemento subjetivo especial sino solamente objetivo. Por eso un contacto
físico con las partes íntimas sin propósito lascivo configura un abuso sexual típico
Para un sector de la doctrina no es requisito esencial el tocamiento pero la cátedra sostiene
que sin tocamiento no hay abuso. Los supuestos de implicación del cuerpo del sujeto pasivo
en une acción de contenido sexual sin tocamiento encuadraría en el tipo de coacción (149 bis
CP) como delito contra libertad sexual. el abuso sexual exige actos directos de tocamiento, no
puede cometerse a distancia. De lo contrario se le concedería al juez un ámbito de arbitrio
demasiado amplio.
El delito de abuso sexual simple excluye la realización de acceso carnal con la víctima o la
intención de llevarlo a cabo, en cuyo caso estaríamos en el 3° párr. del 119 o en el 120.
Para que se configure el tipo la víctima es menor de 13 años o mayor pero que haya
violencia, amenaza, etc. (119)
ERROR. El error acerca de la edad de la victima impide la tipificación del delito pues elimina
la culpabilidad. Pero no produce ese efecto, la duda o la ignorancia
Pero que pasa (si bien en el ámbito de la violación) si el autor tiene relaciones con una menor
de 13 a quien cree mayor. Solución: el error de hecho excusable el hecho deviene atípico.
Consecuentemente y, en relación al acceso carnal, la acción del que tenia, antes de la reforma,
acceso carnal con una menor de 12 años, con su consentimiento y creyéndola mayor de esa
edad era atípica. Después de la reforma queda así: con relación al 120 si el tipo cree que la
mina tiene más de 13 años de edad, el hecho deviene atípico, pero ojo queda subsistente si es
menor de 17 años, el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima. La relación
amorosa con un menor de 13 años cumplidos solo es punible si median los siguientes medios:
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futura, posible, y dependiente de la voluntad del autor. La amenaza afecta lógicamente la
libertad sexual del sujeto.
7) SUJETOS. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, sin que se exija ninguna
cualidad especial que no sean aquellas que agravan el delito (119 párr. 5) es un delito común,
incluso pueden ser sujetos pasivos, la esposa y la prostituta. la tentativa parece muy poco
probable.
57
Este delito es doloso pero de dolo común (saber y querer) no exige elementos subjetivos del
tipo de injusto distintos del dolo. Las conductas culposas no están incriminadas. Buompadre
se inclina por la postura objetiva, pero en los casos límite sí se valora el aspecto subjetivo.
AGRAVANTES
Las circunstancias agravantes del abuso sexual simple están previstas en el párr. 5 del art. 119,
las cuales, salvo la excepción del inc. c (ver) son las mismas que para los supuestos de los inc. 2
y 3. La pena en éstos supuestos es de 3 a 10 años de prisión.
ABUSO SEXUAL
sometimiento gravemente acceso carnal
ultrajante
AGRAVANTES
(ART 119, párr. 4 y 124 CP)
Por el resultado producido a) grave daño en la salud de la víctima
b) muerte del ofendido (124)
Por el parentesco con la víctima a) ascendientes
b) descendientes
c) afín en línea recta
d)hermano
Por la calidad del autor a) ministro de algún culto reconocido o no
b) personal perteneciente a las fuerzas
policiales o de seguridad
Por la existencia de deberes especiales a) tutor
b) curador
c) encargado de la educación
d) encargado de la guarda
Por la patología del autor Portador de enfermedad de transmisión
sexual grave
Por el número de autores Dos o más autores
Por el medio empleado Con armas
Por la edad y situación de la víctima Convivencia con un menor de 18 años.
No analizo cada una de las agravantes porque no están en el programa pero una leída somera
es necesaria para comprender mejor el todo (p. 401 a 413)
Para tener en cuenta: art. 124: “se impondrá prisión o reclusión perpetua cuando en los
casos de los art. 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida”
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Por tratarse de un subtipo derivado del abuso simple, los sujetos son indiferenciados siendo
irrelevante que sean o no del mismo sexo, puede perpetrarse contra un menor de 13 años o
contra cualquiera.
Se corresponde con el viejo delito de violación del anterior 119 como autónomo. Ho y paso a
configurar un subtipo agravado del abuso sexual simple
1) BIEN JURIDICO PROTEGIDO. En este delito es la libertad sexual de las personas, entendida
como la facultad del individuo de auto determinarse respecto al uso de su cuerpo en la esfera
sexual. La sexualidad debe mantenerse libre de toda injerencia del derecho penal. Su
intervención solo se justifica frente al disenso de entablar relaciones sexuales o frente a
situaciones especiales del sujeto pasivo
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- Al haberse trazado una gradación de los comportamientos punibles en atención a su
gravedad, sería un contrasentido hacer la diferenciación en el párr. 1 pero no hacerlo en la
figura agravada. Además, la ratio legis de la reforma ha residido en una razonable voluntad de
ampliar el círculo de posibles sujetos por lo cual pareciera ser en principio irrelevante, el sexo
de cualquiera de los sujetos (activo o pasivo).
- la expresión acceso carnal debe traducirse como equivalente a cópula, coito, etc., donde
intervienen dos personas, una de las cuales debe ser necesariamente un varón. Si acceso
carnal significa cópula, no puede dudarse de que el sujeto activo puede ser un hombre o una
mujer. Queda abarcado el coito heterosexual y homosexual masculino (porque hay un pene)
pero no el homosexual femenino (falta el miembro).
- El reemplazo del verbo típico “tuviere” del viejo 119 por el de “hubiere” del texto actual
deriva necesariamente en una interpretación diferente. La vieja doctrina sostenía que solo el
hombre podía “tener” acceso carnal con la víctima. Pero la nueva modalidad exige que en el
marco del contexto “hubiere” acceso carnal esto es penetración del órgano sexual
masculino en la cavidad vaginal o anal de otra persona. DE MODO QUE SERÁN TIPICOS
TANTO LA PENETRACION DE UN HOMBRE CONTRA UNA MUJER, U OTRO HOMBRE, COMO
CUANDO EL HOMBRE O LA MUJER SE HACEN PENETRAR POR EL OTRO SUJETO.
- Dado que el bien jurídico protegido en estos delitos (la libertad sexual), tanto un hombre
como una mujer puede llevar a cabo la conducta típica. De lo que se trata en definitiva es que
haya una conducta abusiva.
4) SUJETO PASIVO. Puede ser cualquier persona viva sin que importe la edad o el sexo.
Ciertas perversiones sexuales como la necrofilia y los actos de bestialismo, no están abarcados
en el tipo penal. Pero hay dos problemas que preocupan de antiguo a la doctrina:
a) violación de la prostituta: lo que está en juego no es condición moral de la víctima
(honestidad en la vieja expresión de la ley) sino su libertad de practicar el acto sexual con
quien le plazca y de la forma en que lo ha convenido. Este derecho lo tienen todos. Por lo
tanto, la prostituta también puede ser víctima de violación. La opinión de que la prostituta no
es honesta, no puede sostenerse, ideas como ésta, han perdido, en la actualidad, toda
vigencia. La prostituta que ejerza la prostitución en cualquier lugar, merece la protección
penal.
b) violación entre cónyuges: los actos sexuales violentos o abusivos en el ámbito del
matrimonio configuran el delito de abuso sexual agravado por el acceso carnal.
1) Para una postura no hay abuso por el deber de débito conyugal que establece la ley civil.
No sería para ilícito cuando se realiza por vía normal, y solo sería ilegítimo por otra vía contra
natura porque el tipo hombre derecho al debito conyugal. Podría quedar excluido este delito
sin perjuicio de la figura de lesiones o coacción si se utilizo violencia o amenaza.
2) se da el delito, para otros cuando el rechazo de la esposa se debe a enfermedad, razones
profilácticas, ebriedad del marido, cópula frente a terceros, época de periodo menstrual,
amamantamiento, etc.
3) para otros no se configura el delito por las razones anteriores, pues el acceso violento no
ofende la integridad de la víctima, sino su salud o la de su prole. O sea no hay violación pero
hay coacción.
4) otros opinan en fin, que siempre que el marido accede sexualmente a la esposa en contra
de su voluntad, comete violación.
Para la cátedra, si bien el débito conyugal tiene gran importancia en el ámbito civil, no tiene
injerencia en el plano penal. Una mujer casada no tiene porque soportar una relación carnal
violenta no deseada por su marido. Una opinión contraria la coloca en una situación peor
que la soltera, la que vive en concubinato o la propia prostituta. Por lo tanto la nueva ley
25.087 recepta la tesis amplia.
5) CIRCUNSTANCIAS DE CRIMINALIDAD
El abuso sexual por acceso carnal solo es punible cuando se dan las circunstancias de
criminalidad previstas por el art. 119 párr. 1° (abuso sexual simple)
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puede configurar una tentativa. El desistimiento en el delito de violación es admisible, sin
perjuicio de que la acción pueda quedar encuadrado en otro tipo subsidiario.
Este tipo de abuso sexual es un delito de acción que se realiza a través de la cópula pero no
por omisión. Es de pura acción porque no se requiere una modificación en el mundo
exterior, no requiere resultado . La tentativa es admisible.
El delito es doloso, el dolo abarca el conocimiento de la situación de la victima y la voluntad
de tener acceso carnal con ella.
Con respecto a la edad de la víctima, es suficiente con el dolo eventual.
Este abuso puede ir en concurso con otros delitos tales como privación ilegítima de la libertad,
rapto, lesiones, etc. La participación se rige por las reglas comunes.
La acción penal es pública de instancia privada; esto significa que su denuncia corresponde a
la víctima o su representante legal tutor o guardador, salvo que resultase la muerte de la
víctima o lesiones gravísimas, en cuyo caso puede ser ejercida por cualquier persona o por el
Ministerio Fiscal. También procede de oficio cuando el menor no tiene padres, tutor o
guardador, o cuando el hecho fue cometido por su representante legal, tutor o guardador.
UNIDAD 7
Ojo, hay que leer el viejo 120 para tener bien claro las reformas, tener siempre el código
viejo a mano.
El art. 120 establece: “será reprimido con prisión o reclusión de de 3 a 6 años el que
realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párr. del art. 119 con
una persona menor de 16 años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la
mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra
circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado.
La pena será de de prisión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias
previstas en los incs. a, b, c, e o f del cuarto párr. del art. 119”
a) sujetos. A diferencia del texto derogado en que el sujeto activo solo podía ser un hombre y
la víctima solo una mujer honesta, hoy los sujetos son indiferenciados, pueden ser tanto un
hombre como una mujer.
b) conductas típicas. La acción material consistía en tener acceso carnal con una mujer
honesta, mayor de doce años y menor de quince, con su consentimiento. Hoy se castiga a
quien realiza cualquiera de las dos acciones previstas en los párr. 2 y 3 del 119.
c) elemento cronológico. Está configurado por la edad máxima requerida por la ley para el
sujeto pasivo. Debe tratarse de una persona menor de 16 años. En el viejo 120 se exigía que
tenga más de 12 y menos de 15. Hoy el límite mínimo surge del párr. 1 del 119 (13 años). En
caso que la víctima tenga menos de 13 la figura se desplaza al 2 o 3 párr. del 119, pero si tiene
más y no concurren los requisitos del 120, es atípico. Recordemos que la iniciación sexual de
las personas según el nuevo esquema es a los 13 años de edad.
La edad a que hace referencia el tipo legal es la cronológica no la mental, aunque ésta pueda
tener incidencia. La edad de la víctima es un elemento objetivo del tipo, por lo que debe
estar sujeta a comprobación.
d) inmadurez sexual de la víctima. No es una fórmula más afortunada que la antigua
“honestidad” del 120. Según el diccionario, la expresión inmadurez sexual se entiende como
inexperiencia, desconocimiento, falta de hábito en las relaciones sexuales. No es lo mismo
que “honestidad” y mucho menos que “virginidad”. Inmadurez sexual significa inexperiencia
sexual. El problema se da en que por un lado la ley califica de inmaduro sexualmente al
menor de 16 años y, por otro establece la edad mínima de 13 años para el inicio de la
sexualidad. Un menor de 16 años ya iniciado sexualmente por carecer de inmadurez sexual,
no tiene la protección de la ley. Al individuo sexualmente inmaduro la ley reputa insuficiente
el consentimiento prestado, pero a diferencia de lo que ocurría antes de la reforma, el
consentimiento solo pierde la eficacia desincriminante, cuando la conducta del sujeto activo
es abusiva o violenta. Una relación sexual normal entre un menor de 16 años y un mayor de
edad, no es típica para nuestra ley. La inexperiencia del menor obviamente debe ser probada,
la ley no la presume.
La ley ha consagrado un irritante privilegio para los menores que poseen experiencia sexual
frente a los que no la tienen. Los menores con experiencia sexual podrán continuar con sus
relaciones sexuales sin incriminar a sus parejas, mientras que aquellos que no han tenido trato
sexual, aun cuando lo deseen, deberán abstenerse de hacerlo, ante la posibilidad de castigo
de sus compañeros.
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nueva figura es peligrosa y puede incriminar justamente aquellas conductas que han
querido ser evitadas. Debe derogarse para proteger la libertad sexual de los menores.
f) consentimiento del sujeto pasivo. Su disenso o negativa desplazaría el hecho a algunos del
los tipos previstos en el art. 119 párr. 2 o 3. El consentimiento se encuentra viciado por la
condición de superioridad del sujeto activo. El consentimiento libremente prestado, elimina la
tipicidad. Dos cosas deberán probarse en el proceso: la existencia de inmadurez sexual del
menor y el aprovechamiento de tal inmadurez por parte del sujeto activo.
CULPABILIDAD. CONSUMACION. TENTATIVA. ACCION PENAL. Los delitos del 120 solo
pueden imputarse a título doloso. La referencia subjetiva: “aprovechándose de la inmadurez
sexual de la víctima” presupone el dolo directo. El dolo abarca el conocimiento de la edad
requerida por la ley, la inmadurez sexual del menor y la voluntad de realizar el abuso sexual.
El error excluye ese conocimiento. No resultan admisibles el dolo eventual y la culpa.
Consumación. La consumación depende de si se trata del párr. 2 o 3 del 119, el primero se
consuma con el contacto sexual y, el segundo con el acceso carnal. La tentativa resulta
admisible. Puede haber concurso con otros delitos, para lo cual son de aplicación las reglas
comunes.
La acción por el delito de estupro es pública pero de instancia privada. Esto significa que
requiere la denuncia de la persona ofendida, tutor, guardador o representantes legales.
Excepcionalmente se procederá de oficio cuando el menor carezca de representante legal,
tutor o guardador, o cuando el delito fuese cometido por éstos. Cuando haya intereses
contrapuestos entre el menor y sus representantes, el fiscal podrá actuar de oficio (art. 72 CP)
AGRAVANTES. Las circunstancias que califican cualquiera de las modalidades de éste delito,
están en el párr. 2 del 120, que conmina con pena de 10 años de prisión o reclusión cuando
resultase un grave daño en la salud física o mental de la víctima, si el hecho fuese cometido
por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de
algún culto reconocido o no, o por el encargado de la educación o guarda de la víctima, si el
autor tuviera conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave,
y hubiese peligro de contagio, si el hecho fuese cometido por personal de las fuerzas
policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones, o contra menor de 18 años,
aprovechándose de una situación de convivencia preexistente con él. Quedan al margen las
circunstancias del art. 119, párr. 4, inc. d. se agrava también el abuso sexual por
aprovechamiento de la inmadurez sexual cuando del hecho resultare la muerte de la víctima
(124 CP).
CORRUPCION DE MENORES. El art. 125 del CP establece: “el que promoviere o facilitare la
corrupción de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima
será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10 años.
La pena será de 6 a 15 años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de 13 años.
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de 10 a 15 años de reclusión o
prisión, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro
medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge,
hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda” (un dato de la
clase: según el profesor cuando se describe de ésta forma el delito, es porque el consentimiento sin vicios excluye el tipo, en
este caso excluiría la agravante)
a) EL PRECEPTO LEGAL. Existe una serie de diferencias con respecto a los textos anteriores en
varios aspectos. Se tratan por separado la prostitución y corrupción de menores, se redujo la
edad máxima del sujeto pasivo en el art. 125 de 22 a 18 años, se estableció una escala penal
variable que se incrementa en razón de la edad de la víctima o de los medios empleados por el
autor, se suprimieron los elementos subjetivos de la figura, y por último quedo derogada la
corrupción de mayores del 126.
63
1- se trata por separado la prostitución y la corrupción
2- la edad máxima del sujeto pasivo bajo de 22 a 18 años
3- se incrementa la pena en razón de la edad de la víctima o los medios empleados por el
autor
4- se suprimieron los elementos subjetivos (lucro, etc.) de ésta figura
5- quedó derogada la corrupción de mayores.
g) AGRAVANTES. El art. 125 prevé una escala penal variable que tiene relación, en el segundo
párr. Con la edad de la víctima y, en el tercer párr., con los medios empleados por el autor o
la vinculación especial que pudiera mediar entre autor y víctima (este punto no está en el
programa, para + p. 462)
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PROSTITUCION DE MENORES Y MAYORES DE EDAD
PROSTITUCION DE MENORES
El art. 125 bis establece: “el que promoviere o facilitare la prostitución de menores de 18 años,
aunque mediare consentimiento de la víctima, será reprimido con reclusión o prisión de 4 a 10
años.
La pena será de 6 a 15 años cuando la víctima fuera menor de 13 años.
Cualquiera fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de 10 a 15 años,
cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de
intimidación, o coerción, como también, si el autor fuera ascendiente , cónyuge, hermano,
tutor, o persona conviviente o encargada de su educación o guarda”.
La norma tipifica la promoción facilitación de la prostitución de menores de 18 años, en
términos muy similares a la corrupción de menores, de modo que todo lo explicado allí sobre
los tipos objetivos y subjetivos se aplica acá. Los párr. 2 y 3 contemplan agravantes que
tienen relación con la edad del menor, los medios empleados, y los vínculos entre autor y
víctima.
PROSTITUCION DE MAYORES
El art. 126 establece: “será reprimido con reclusión o prisión de 4 a 10 años, el que con ánimo
de lucro o para satisfacer deseos ajenos, promoviere o facilitare la prostitución de mayores de
18 años mediando engaño, abuso de una relación de dependencia o de poder, violencia,
amenaza, o cualquier otro medio de intimidación o coerción”
La figura solo castiga la modalidad de lenocinio o proxenetismo, por cuanto exige que el autor
actúe con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos. Los sujetos activos y pasivos son
indiferenciados, solo que la víctima debe tener 18 cumplidos. Las conductas típicas son las
mismas que las del 125, allá me remito.
Elementos subjetivos del tipo. Es tipo exige que el autor actúe con un propósito especial: con
ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos. La ausencia de estos elementos, elimina la
tipicidad.
Ánimo de lucro. Significa que el que persigue la prostitución ajena lo hace con el propósito de
obtener de ello un beneficio económico para sí mismo.
Satisfacer deseos ajenos. Ocurre cuando el autor es un intermediario en el deseo sexual
ajeno con o sin ánimo de lucro. Es el alcahuete (esta palabra se usa predominantemente
para referirse al soplón o chismoso no sé porqué no buscó otro sinónimo), o proxeneta.
En nuestro país fue la ley 12331 la que definitivamente instauró el criterio abolicionista. la ley
denominada, de profilaxis antivenérea fue sancionada en 1936. En los arts. 15 a 17 regula
todo lo atinente a las casas de tolerancia y a su control por proxenetas. La ley tiene
disposiciones, civiles, administrativas y penales (represión del contagio venéreo prohibición
de instalación de prostíbulos clandestinos). La ley significo un duro golpe a las actividades
proxenetas y en gran medida a la trata de mujeres. El art. 15 dice: “queda prohibido en toda
la república el establecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitución o se incite a
ella”.
RUFIANERIA. El art. 127 establece: “será reprimido con prisión de 3 años, el que explotare
económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, mediando engaño, abuso
coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, violencia,
amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción” (recuerden que por la redacción que tiene
el art., el consentimiento excluye el delito)
b) TIPO OBJETIVO. Los sujetos son indiferenciados. El sujeto pasivo debe ser una persona
que ejerza la prostitución. La acción típica consiste en explotar económicamente el ejercicio
de la prostitución de una persona ya sea, obteniendo dinero o bienes. Puede comprender la
totalidad de las ganancias o solo una parte. La prostitución es como dijimos, la entrega del
propio cuerpo en forma promiscua, habitual y por precio. Recordemos que la promiscuidad
(que tenga sexo con cualquiera en términos caseros y con sujetos indeterminados en el
lenguaje apropiado) es un requisito necesario.
se requiere que el sujeto emplee engaño, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza, o cualquier otro medio de
intimidación o coerción, como medios dirigidos a explotar económicamente la prostitución de
otra persona. Si el sujeto además es quien inicia a la víctima en la prostitución, habría un
concurso real de rufianería con promoción de la prostitución. Si bien no es necesaria siempre
la entrega reiterada de dinero – puede ocurrir que en un solo pago reciba toda la recaudación
– si lo es la habitualidad de la explotación, que significa una orientación a fines concretos:
continuar explotando a la persona prostituida.
El delito se consuma con el primer acto de explotación económica. Es un delito de resultado
material pluriofensivo puesto que también se lesiona el patrimonio de la víctima pero
prevalece la ofensa a la libertad sexual. La tentativa parece admisible.
c) TIPO SUBJETIVO. La rufianería es un delito doloso compatible con el dolo directo, requiere
el conocimiento de que la otra persona es prostituta y que las ganancias provienen de la
prostitución.
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Unidad 8
Delitos contra el estado civil
El sistema actual de la ley proviene de: el capítulo 1 del proyecto de 1891 y el capitulo 2 de la ley
24.410.
Precedentes: el proyecto de Tejedor y el código de 1886 contemplaron a estos delitos en dos títulos
distintos. El proyecto de 1941 los agrupo en un titulo propio “delitos contra la familia” (seguido por
los proyectos de 1951, 1960 y 1979).
La ley 24410 de reforma parcial al código penal en vigor desde el 02 de enero de 1995 ha
modificado sustancialmente el capítulo 2 del título IV denominándolo “supresión y suposición del
estado civil y de la identidad (modificaciones significativas a los delitos en sus estructuras típicas y
en el régimen de penalidad e incorporación de nuevas figuras delictivas).
Matrimonios ilegales
Art 34 del CP: “serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años los que contrajeren matrimonio
sabiendo ambos que existe impedimento que causen su nulidad absoluta”.
El art 135 puntualiza: “serán reprimidos con prisión de dos a s seis años: 1) el que contrajere
matrimonio cuando sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad absoluta ocultare
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esta circunstancia al otro contrayente; 2) el que engañando a una persona, simulare matrimonio
con ella”
Bien jurídico protegido: la ley protege la legalidad del matrimonio civil. Los aspectos que hacen a
esta legalidad están determinados por la ley 23.515 de matrimonio civil y divorcio vincular,
modificatoria del código civil; ellos son: inexistencia de impedimentos que causen la nulidad
absoluta o relativa del matrimonio, el acto real de su celebración y la observancia de sus
formalidades.
Elementos comunes: los delitos de matrimonios ilegales, bilateral (art 134 CP.) o unilateral (art 135
CP) o unilateral (art 135), tienen en común los siguientes elementos:
a) CELEBRACION DE UN MATRIMONIO FORMALMENTE VALIDO: la acción típica en las dos
modalidades previstas en los artículos 134 y 135 inc 1 del CP consiste en contraer un matrimonio
existiendo un impedimento que cause su nulidad absoluta, con la particularidad de que en este
segundo supuesto un contrayente le debe ocultar a otro la existencia del impedimento. Debe
tratarse de un matrimonio celebrado de acuerdo con las previsiones de la ley 23.515 (unión
formalmente valida)
b) EXISTENCIA DE UN IMPEDIMENTO QUE CAUSA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL MATRIMONIO: la
acción típica de estos delitos exige la existencia por parte de uno o ambos contrayentes, de un
impedimento que cause la nulidad absoluta del matrimonio. Estos impedimentos denominados
dirimentes no dispensables son los que están enumerados en el art 166 CC.: 1) consanguineidad
entre ascendientes y descendientes sin limitación; 2) la consanguineidad entre hermanos o medio
hermanos; 3) vinculo derivado de la adopción plena y simple; 4) afinidad en línea recta en todos los
grados; 5) el matrimonio anterior, mientras subsista; y 6) haber sido autor, cómplice o instigador del
homicidio doloso de uno de los conyugues.
BIGAMIA: el matrimonio preexistente supone la existencia de un matrimonio anterior valido que
produzca la nulidad del segundo. Es un delito ligada a la concepción monogámica del matrimonio.
Goldschmidt: de acuerdo con la legislación argentina pueden distinguirse dos clases de bigamia: 1)
interna: si los dos matrimonios se celebran en el país; 2) internacional: si un matrimonio se realiza
en la argentina y el otro en el extranjero; esta a su vez se distingue de la “bigamia internacional
doble” que ocurre cuando el matrimonio es reputado bígamo en ambos países.
Para que la bigamia se cometa es menester que el matrimonio anterior sea válido. No estaríamos
frente al delito si el matrimonio anterior fuese nulo de nulidad absoluta o nulidad relativa declarada
judicialmente. La separación personal al no disolver el vinculo matrimonial no excluye al delito (art
201 CC texto según ley 23.515).
La sentencia que declara la nulidad o validez del matrimonio anterior constituye una cuestión
prejudicial del art 1104 del CC. Las cuestiones prejudiciales son siempre de lo civil a lo penal y de
competencia exclusiva de los jueces civiles, no pudiendo dictarse sentencia en cede penal antes de
que haya habido sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada en el juicio civil. En el
Juicio civil: se discute la nulidad o validez del matrimonio anterior en cambio en el Juicio penal: se
discute la existencia o no del delito de bigamia. La cuestión prejudicial puede plantearse ante la
justicia civil en cualquier momento, ya sea con anterioridad a la causa penal o durante el transcurso
de ella. El planteamiento ante el juez civil produce dos grandes consecuencias: 1) paralización del
proceso penal (no puede recaer pronunciamiento definitivo alguno hasta tanto no concluya la causa
civil), y 2) la prescripción de la acción penal por el delito de bigamia se suspende hasta la resolución
de la cuestión prejudicial (art 67 CP)
El nuevo matrimonio es ilegal si se celebra en el país estando subsistente uno anterior. Sobre esto
no hay discusión.
El problema se ha suscitado en los casos de los matrimonios celebrados en el extranjero.
A partir de 1959 la doctrina entiende que el matrimonio celebrado en el extranjero, entre personas
domiciliadas en el país, estando subsistente uno anterior no disuelto, no produce efectos jurídicos
penales ni tampoco ejerce influencia en el orden publico nacional, porque carece de significación
para la ley Argentina. En otro fallo se puede leer que no incurre en el delito de matrimonio ilegal el
cónyuge casado en Buenos Aires y divorciado en Montevideo, por el acto de contraer nuevo vínculo
matrimonial en esta ultima ciudad.
En la actualidad, la ley 23.515 no ha modificado la cuestión, por lo cual el anterior criterio sigue
teniendo validez.
69
IMPEDIMENTO DE CRIMEN: art 166 CC. Dice: “son impedimentos para contraer matrimonio…7)
haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los conyugues”.
La redacción actual de la ley remarca el carácter doloso del homicidio por lo que quedan excluidos
los casos de culpa, de preterintención y de muertes justificadas o inculpables. Puede tratarse de un
homicidio simple o calificado, atenuado o en riña, lo que importa es que se haya consumado. La
tentativa no es suficiente para configurar el impedimento.
El impedimento abarca al autor, al cómplice (en cualquiera de sus grados) y al instigador, no están
comprendidos los encubridores. La muerte tiene que ser del conyugue del otro no del propio
conyugue.
Tipos delictivos
1) MATRIMONIO ILEGAL BILATERAL: tipificado en el art 134 CP. Es un crimen de acción bilateral o
pluripersonal que exige la codelincuencia de sus protagonistas (dos contrayentes y un oficial pub
lico como sujetos necesarios del delito; las demás personas que asisten al acto en ciertas
circunstancias pueden actuar como verdaderos participes).
Es un delito de mera acción o pura actividad y de carácter instantáneo. Se consuma en el momento
en que los sujetos son declarados unidos en matrimonio por el oficial público y suscriben el acta
matrimonial. No es necesaria la consumación del matrimonio. La tentativa es discutida en este
delito; algunos autores la rechazan y otros la admiten (opinión compartida por el Dr Boumpadre).
La figura es dolosa, y admite solo el dolo directo, requiriendo la concurrencia de su elemento
subjetivo del tipo (conocimiento asertivo del impedimento que causa la nulidad absoluta del
matrimonio). La duda, el error y la coacción excluyen el saber consciente que exige el tipo penal.
2) MATRIMONIO ILEGAL UNILATERAL: figura calificada de matrimonio ilegal bilateral, en razón de la
mayor pena con que se amenaza al único autor que reprime la ley. Se diferencia de la figura básica
por el tipo subjetivo. En este sujeto solo uno de los contrayentes conoce la existencia del
impedimento y se lo oculta al otro. El ocultamiento del impedimento debe ser al otro contrayente.
El delito es de acción y se consuma con la celebración del matrimonio (= que en el art 134). El
ocultamiento del impedimento desde el punto de vista civil implica también la violación al art 186
inc. 6 del CC, que obliga a los futuros esposos a denunciar el casamiento anterior.
3) SIMULACION DE MATRIMONIO: este delito no es propiamente un matrimonio ilegal, proviene del
proyecto de 1881.
Se trata de un caso de apariencia de matrimonio, dado a que no existe matrimonio legal ni ilegal. La
acción típica consiste en simular un matrimonio mediando engaño de la otra persona (haciéndole
creer como verdadero un acto matrimonial que es falso). La victima debe padecer el error
determinante causado por la maniobra desplegada por el autor y creer que en realidad esta
contrayendo un matrimonio legitimo. Si el error no versa sobre esa circunstancia sino sobre otra
distinta, no se dará el tipo.
Sujetos del delito pueden ser tanto el hombre como la mujer, la infracción es dolosa de dolo
directo. La tentativa y la participación, al ser admisibles, se rigen por las normas generales.
RESPONSABILIDAD DEL OFICIAL PUBLICO (art 136 CP.): en general, el oficial publico del Registro
Civil de las Personas, habrá de conformar su conducta a las formalidades exigidas por la ley para la
celebración de los matrimonios. Pero puede cometer delito participando de distinta manera en la
celebración de un matrimonio ilegal. El art 136 prevé diversas modalidades de responsabilidad
criminal por parte del oficial público:
a) autorización dolosa de un matrimonio ilegal: es una autorización a sabiendas, de un matrimonio
ilegal. El oficial público debe conocer en forma asertiva la existencia de un impedimento que causa
la nulidad absoluta del matrimonio que celebra y que los contrayentes, o solo uno de ellos, tienen
noticias de él. El delito exige un elemento subjetivo típico (conocimiento cierto del impedimento y
voluntad de autorizar un matrimonio ilegal de los comprendidos en los art 134 y 135 del CP). Delito
solo de dolo directo.
b) autorización culposa: (parr 2do art 136) supuesto de responsabilidad culposa del funcionario
público que proviene de su propia negligencia, al no haber llenado los requisitos que la ley exige
para la celebración de los matrimonios.
c) celebración dolosa: el delito consiste en celebrar dolosamente un matrimonio al margen de las
formalidades exigidas por la ley. Debe tratarse de un matrimonio legal pero que ha sido celebrado
sin las formalidades prescriptas por la ley, establecidas en el art 188 y ss. del CC. Lo que la ley pune
70
es el incumplimiento de los deberes formales que la ley pone a cargo del oficial público competente
para celebrar el matrimonio.
Delito doloso que debe fundamentarse en la aceptación por parte del autor, de incurrir en la
violación (dolo eventual) funcional.
RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE DE UN MENOR (art 137 CP): responsabilidad penal del
representante legítimo de un menor, por haber dado el consentimiento para la celebración de un
matrimonio anulable por la existencia de un impedimento impediente (nulidad relativa).
El delito consiste en autorizar el casamiento de un menor impúber. Se discute el tema de la edad
porque la ley habla de menor impúber y no de menor que no tiene la edad mínima para casarse.
Esta discordancia de edades llevo a las leyes 17.567 y 21.338 a modificar y adaptar el texto penal a
las prescripciones de la ley de matrimonio, reprimiendo al representante legitimo de un menor que
diese su consentimiento para que contraiga un matrimonio anulable por razón de su edad.
Sujetos activos son los representantes legítimos del menor (padres matrimoniales o
extramatrimoniales, padres adoptivos y tutor). El delito es doloso, siendo admisible el dolo
eventual. Se consuma cuando el representante legitimo del menor da el consentimiento para el
matrimonio de acuerdo con las formalidades establecidas en la ley (arts. 187 inc. 2 y 189 CC). La
tentativa es posible.
Art. 138 CP: ‘’se aplicará prisión de 1 a 4 años al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto,
alterare o suprimiere el estado civil de otro’’. (Delito de supresión del estado civil)
Art. 139 CP: ‘’se impondrá prisión de 2 a 6 años: 1) a la mujer que fingiere preñez o parto para dar
a su supuesto hijo derechos que no le correspondan. 2) al que, por un acto cualquiera, hiciere
incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 años, y el que lo retuviere u
ocultare’’. (inc 1: suposición fingiendo preñez o parto; inc 2: supresión de la identidad de un menor
de 10 años, su retención u ocultación)
Contenido. Breve referencia sobre el derecho a la identidad: el capítulo II del Título IV del CP prevé
otras figuras atentatorias del estado civil de las personas distintas de los matrimonios ilegales.
Art. 138 y 139 tipifican los delitos mencionados anteriormente. En el art 139 bis castiga la conducta
del intermediario en estos delitos (1er parr) y prevé una agravante en el régimen de penalidad
cuando los delitos contemplados en el capítulo fuesen cometidos por un funcionario pco o un
profesional de la salud (2do parr).
La reforma parcial por la ley 24.410, al incorporar la identidad como nomen iuris del Capítulo II, ha
elevado este derecho de la persona a la categoría de bien jurídico, ya que se lo entiende como valor
fundante, personalísimo, original del ser humano.
Toda persona tiene dcho a que se le respete su primaria identidad, a que se le mantenga inalterable
durante su vida, sin que circunstancias externas contribuyan a su manipulación. La identidad de la
persona forma parte de su propia integridad como ser humano. La identidad de la persona adquiere
plena autonomía conceptual y jurídica.
La identidad es un dcho y este ‘’dcho a la identidad’’ tiene jerarquía constitucional. Es un dcho
fundamental que abarca el dcho del niño a conocer su propio origen.
71
ideológica y social de un hombre y de una mujer que fueron presentados en un afiche publicitario
como apoyando la abrogación de la ley de divorcio (en realidad eran partidarios de ella). En el cartel
se daba a entender que esas personas eran cónyuges y agricultores, sin que revistieran tales
condiciones. El juez encontró que a través del cartel publicitario se habían lesionado los dchos
subjetivos (dcho a la imagen y dcho a la identidad personal) de las personas involucradas en la
propaganda electoral.
A partir de este precedente y otros más, el dcho a la identidad pasó a tener plena autonomía frente
a otros dchos de la personalidad.
Por último un fallo de la Corte de Casación de 1985 dijo: ‘’c/ sujeto tiene un interés, gral//
considerado como merecedor de tutela jdca, de ser representado en la vida de relación con su
verdadera identidad, tal como ésta es conocida o podría ser conocida en la realidad social, gral o
particular, con la aplicación de los criterios de la normal diligencia y de la buena fe subjetiva’’.
Definición y características del derecho a la identidad: el art 139 inc 2 CP hace referencia a una
situación que se puede describir como la alteración del ser mismo de la persona, de lo que ella es
en sí misma, independientemente de otros aspectos de su personalidad (ej: imagen, nombre, etc).
El dcho a la identidad se manifiesta como el interés que cada sujeto tiene de ser representado en la
vida en relación con su verdadera identidad, es decir, a que se lo reconozca como lo que realmente
es, como uno mismo. La identidad personal se constituye por el ‘’conjunto de creencias, opiniones y
acciones del sujeto en su proyección social’’.
El dcho a la identidad surge como un valor distinto del estado civil, el cual se identifica con factores
físicos o biológicos de la persona, datos que sirven para identificarla en el plano social, son rasgos
de identificación estática. El dcho a la identidad en cambio se nutre de aspectos culturales y hasta
ideológicos del sujeto. La identidad trasunta al hombre físico para mostrar al hombre espiritual. La
identidad es dinámica, proyectada hacia lo social; se mueve en un plano fenoménico e
intersubjetivo y es mudable con el tiempo. La identidad personal se enriquece, progresa, se
degrada, cambia.
El dcho a la identidad se refiere al modo de ser cultural de cada uno. Depende del dinamismo de la
vida en su apariencia ante los otros.
La identidad personal se identifica y se nutre de la libertad como valor esencial del ser humano. Ésta
le permite realizarse como una cierta y determinada persona. Pero la libertad del libre querer y el
libre actuar sólo es posible sobre la base del conocimiento intelectual; proceso que requiere la
libertad radical a través del conocimiento espiritual como condición indispensable.
Fernández Sessarego define a la identidad personal como: ‘’conjunto de atributos y características
psicosomáticas (también espirituales y sociales) que permiten individualizar a la persona en la
sociedad’’. ‘’Es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro’’.
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puede ser sujeto pasivo de este delito (art 138); cuando se altera, hace incierto o suprime el estado
civil del menor que sin que se ponga en crisis su identidad (ej: cambio de nombre y apellido).
Una interpretación sistemática de las normas analizadas permite inferir que el límite de edad está
dado por el tipo del art 139 inc 2, si, en cambio, lo que se altera o deforma es la identidad del
menor de 10 años, la figura aplicable es la prevista en esta última disposición.
El sujeto pasivo debe ser una persona viva. La supresión debe ser del estado civil de otro, no del
propio.
- Acciones materiales reprimidas son: hacer incierto (crear inseguridad, duda, incertidumbre o
zozobra respecto del estado civil de otra persona, de forma que se torne difícil o dudosa su
determinación, o se lo vuelva de difícil comprobación), alterar (modificar el estado civil, total o
parcialmente, cambiándolo por otro) o suprimir el estado civil (hacerlo desaparecer, sin atribuir
otro. Se quita o despoja a la persona su verdadero estado sin asignarle otro).
- Modo de comisión del delito: por un acto cualquiera, de modo que cualquier medio es admisible.
Diversas opiniones doctrinales: a) doctrina predominante: se ha pronunciado por el concurso ideal
con el delito del art 293 CP; b) Núñez y Soler: por el concurso real; c) otros: han dado prevalencia a
la tesis del concurso aparente de tipos penales, que debe resolverse por el principio de
especialidad, dando prioridad como figura especial al delito contra el estado civil; d) opinión de
Buompadre: la concurrencia entre el delito contra la fe pública y el estado civil es material (art 55
CP). Se trata de hechos independientes que por sí solos no bastan para afectar el estado civil.
Subjetivamente puede decirse que en la actualidad es suficiente con el dolo común (conocimiento y
voluntad de realización del tipo objetivo).
Antes de la reforma la figura exigía el propósito de causar perjuicio para la víctima o para un
tercero. No importaba el logro del perjuicio, era suficiente con la intencionalidad. Se trataba de un
elemento subjetivo del tipo cuya inexistencia excluía el delito.
Según el texto vigente, cualquiera sea la finalidad que persiga el sujeto, el tipo resulta igualmente
aplicable. El fin o motivo que tuvo el autor sólo habrá de tener relevancia con respecto a la
graduación de la pena.
La doctrina es uniforme en señalar que se trata de una infracción material, de carácter instantáneo,
que se consuma cuando el autor ha logrado algunos de los efectos requeridos por las conductas
típicas.
La tentativa es admisible y no se requiere perjuicio efectivo alguno al estado civil; basta con el
propósito de lograrlo. El delito es de peligro concreto y el consentimiento de la víctima funciona
como excluyente del tipo.
B) SUPOSICIÓN DE ESTADO CIVIL FINGIENDO PREÑEZ O PARTO:
- Conducta Material: a) Núñez: conducta material consiste en que la mujer le atribuye a un niño
recién nacido el estado civil de hijo suyo, dentro o fuera del matrimonio. La simulación de la preñez
o parto son medios para simular el hecho real de la parición por la autora del niño cuyo estado civil
se altera; b) Laje Anaya: la conducta material se traduce en fingir, simular preñez o parto como
medio para hacer aparecer como hecho real el nacimiento de un niño cuyo estado civil se altera. El
delito se consuma con la presentación del presunto fruto de ello; c) interpretación ajustada del
texto: la acción material del delito presenta una estructuración compleja que se integra con un
aspecto objetivo (acción consiste en fingir preñez o parto) y otro subjetivo (la simulación de estos
estados debe estar dirigida a otorgar al supuesto hijo derechos que no le corresponden).
Fingir preñez o parto significa simular todo el proceso biológico del embarazo o del alumbramiento.
La preñez o el parto deben ser aparentes, simulados, inexistentes.
No es suficiente con la simulación del embarazo o del parto. Debe existir un niño cuyo estado civil
se altera y a quien se le atribuyen los derechos de otro. Debe tratarse de un niño vivo, que es ‘’el
otro’’ cuyo estado civil se altera.
El propósito del autor de otorgar dchos al falso hijo configura un elemento subjetivo del tipo que
excluye el dolo eventual. El delito es doloso de dolo directo (no es preciso q el fin se logre, basta
con la intencionalidad).
Los dchos que el autor pretende acordar al falso hijo deben ser inherentes al estado civil supuesto.
- Sujeto Activo: sólo puede ser una mujer; supuesta madre que se asigna el falso hijo para otorgarle
dchos que corresponden a otro. Mujer que simula su preñez o parto.
- Sujeto Pasivo: niño a quien se hace pasar por hijo de la autora, pues es a él a quien se le altera el
estado civil.
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Ley 24410 derogó el parr que castigaba al médico o partera que hubieran cooperado en la ejecución
del hecho. La participación de estas personas se rige por las reglas comunes.
C) SUPRESIÓN DE LA IDENTIDAD DE UN MENOR DE 10 AÑOS: las conductas punibles en este delito
son las mismas que en el art 138, con la diferencia de que aquí el objeto de la acción es la
modificación de la identidad del menor. La víctima aquí es un menor de 10 años.
El texto anterior hacía referencia a la exposición, ocultamiento, etc, del estado civil del menor,
circunstancia que convertía a la figura en agravante del delito del art 138. Actualmente se trata de
un tipo penal autónomo. La figura contempla nuevas conductas típicas (retener u ocultar a un
menor de 10 años).
- Sujeto Activo: puede ser cualquier persona, siempre que no concurran las condiciones de autoría
exigidas por el art 139 bis, parr. 2do.
- Sujeto Pasivo: sólo puede ser un menor de 10 años.
- Medios de Comisión: la nueva redacción de la ley no hace referencia a medios específicos de
comisión (exposición y ocultación), la expresión ‘’por un acto cualquiera’’ permite inferir que
también estos comportamientos están abarcados por la norma. Cualquier medio de comisión es
posible.
Exposición: colocar a la víctima fuera de su medio familiar, de su ámbito natural, de manera
que no pueda determinarse con certeza su filiación. Siempre conduce a la incertidumbre o
confusión del estado civil del menor. No implica abandono.
Ocultación: impedir que se conozca el verdadero estado civil del menor. Puede llevarse a cabo
creando incertidumbre, alterando o suprimiendo el estado civil del menor, de forma tal que no se
pueda saber la condición o filiación del niño, o cualquier otra circunstancia relacionada con su
nacimiento. Otros autores piensan que es suficiente con ocultar el estado de familia.
Lo que el autor debe hacer incierto, alterar o suprimir es la identidad del menor de 10 años.
Lo que la nueva normativa prevé no es la alteración del estado civil del menor – figura ya
contemplada en el art 138 – sino la alteración de su identidad personal como tipo penal autónomo.
La figura analizada puede ser de mayor aplicación en el marco de la vida intersubjetiva de un
hombre adulto que en la de un menor. Lamentablemente la alteración de la identidad de un mayor
de 10 años carece de tutela penal. La reforma debería haberse realizado a partir de las siguientes
premisas:
- Reemplazar la denominación del Título IV por la de ‘’Delitos contra el estado civil y la identidad’’
- Modificar el art 139 inc 2, con la sig redacción: ‘’al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto,
alterare o suprimiere la identidad de otro. Si la víctima fuera un menor de 10 años, la pena será
de…’’
- Tipificar la compraventa de personas (art 15 CN)
- Establecer la agravante genérica para todo tipo de profesional, no sólo para los de la salud.
Así, los atentados contra el estado civil estarían incriminados en el art 138 y en el art 139 inc 2, los
delitos relativos a la identidad personal.
- subjetivamente el delito se satisface con el dolo común. El dolo abarca el conocimiento del tipo
objetivo. Ya no es necesario el propósito de causar perjuicio. El elemento subjetivo consistente en
el propósito de causar perjuicio era exigencia de todas las figuras contenidas en el Capítulo II del
Título de los delitos contra el estado civil. Las razones dogmáticas e históricas del precepto
derogado demostraban claramente que el propósito de causar perjuicio, requerido expresamente
en el tipo del art 138, era un elemento implícito del delito en el tipo del art 139 inc 2, de forma tal
que su inexistencia conducía necesariamente a la inexistencia del hecho típico.
(VER REPERTORIOS DE JURISPRUDENCIA SOBRE EL TEXTO ANTERIOR. PAG 550 Y 551).
D) RETENCIÓN Y OCULTACIÓN DE UN MENOR DE 10 AÑOS:
- acción material: consiste en retener; mantener al menor dentro de un espacio físico determinado.
Se trata de un supuesto de retención física del menor, no de una alteración de su identidad llevada
a cabo a través de una retención.
Ocultar quiere decir esconder al menor, conducta que puede en ciertos casos, superponerse con la
retención.
Se trata de comportamientos que ya están tipificados en el CP. El dcho a la identidad del menor
nada tiene que ver con su retención u ocultación.
La retención u ocultación de una persona mayor de 10 años no encuadra en el tipo examinado sino
en el de privación ilegal de la libertad personal del art 141 CP. Si se trata de un menor de 10 años
podría plantearse un supuesto de conflicto aparente de tipos penales con el delito del art 141, en
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cuyo caso sería de aplicación la figura específica del art 139 inc 2 (principio de especialidad). Si el
autor hubiera actuado con un propósito especial, la infracción quedaría desplazada hacia el rapto o
la extorsión.
En síntesis, esta figura resulta innecesaria en el CP.
E) INTERMEDIACIÓN ILÍCITA (art 139 bis CP): la figura abarca uno de los tramos del tráfico de
personas.
En el régimen anterior, la intermediación ilícita debía ser resuelta de acuerdo con los principios
generales de la participación criminal, si es que se entendía que tal conducta era delictiva, por
cuanto el intermediador no participa, generalmente, en los actos de alteración del estado civil o de
la identidad.
Actualmente, se trata de una figura autónoma que reprime, como autor material, a uno de los
eslabones más importantes del tráfico de niños. La norma dice que la intermediación debe ser
ilícita.
- acción material: consiste en intermediar, intervenir entre quien entrega, vende o cede al menor
para que la operación se realice y el autor de la alteración del estado civil o la identidad o el
profesional de la salud que extiende el certificado de parto o de nacimiento falso. Intermedia quien
pone en contacto a los sujetos activos de estos delitos.
La ley hace referencia a sendas modalidades de la intermediación: la facilitación y la promoción,
que en realidad son dos de las tantas formas en que la conducta puede manifestarse. La mención es
solo ejemplificativa, lo cual se confirma con la expresión “o de cualquier modo”. en realidad, es en
esta etapa del trafico en que se percibe la intervención del intermediador (cuando se capta o
descubre a la criatura y se procede, sea a conectar a sus padres con el futuro comprador o bien a
adquirir el niño y exponerlo a la venta). También, la intermediación puede llegar hasta la etapa en
que se consigue al profesional de la salud (ej: medico, partera) para que certifique el nacimiento de
la criatura.
La tarea del intermediador puede manifestarse de las más variadas formas.
No parece probable que el intermediario actué en la consumación de los actos típicos del art 139
inc. 1, pues no se ve cómo puede intermediar en actos de simulación de la preñez o el parto de la
mujer que pretende beneficiar a un supuesto niño en perjuicio de otro.
La figura alcanza a la intermediación gratuita; la que se practica sin el reconocimiento de ningún
beneficio al dador de la criatura, ni al propio intermediario. Para la ley resulta indiferente que haya
mediado o no precio o promesa remuneratoria a favor del donante o que el intermediario haya
hecho uso de amenazas o abuso de autoridad para lograr la entrega del niño. En la hipótesis de que
se hubiese empleado violencia de otro genero ej física, el hecho da lugar a un concurso material
entre el delito analizado y el de lesiones.
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DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Delitos contra la libertad. Bien jurídico protegido: el titulo 5 “delitos contra la libertad” del c.p se
compone de 6 capítulos:
1) Delitos contra la libertad individual
2) Violación del domicilio
3) Violación de secretos
4) Delitos contra la libertad de trabajo y asociación
5) Delitos contra la libertad de reunión
6) Delitos contra la libertad de prensa
La distribución actual de la materia y la denominación del título provienen del proyecto de 1891,
que siguió la línea legislativa del condigo italiano de 1889. La diferencia entren aquel proyecto y el
código actual dice Soler, reside en que aquel previo los delitos contra la libertad de cultos y contra
la libertad política pero omitió referirse a los delitos contra la libertad de prensa, previstos en el
vigente.
Se debe al proyecto de 1906 el capítulo de los delitos contra la libertad del trabajo. Por el proyecto
de 1917 desaparecen los delitos contra la libertad política y de cultos, al igual que las coacciones y
amenazas.
- bien jurídico protegido: la libertad es un fenómeno que puede ser abordado desde múltiples
perspectivas. “libertad” es un término que posee una fuerte carga emotiva.
La libertad es un bien personal e intransferible del individuo. Libertad y persona presuponen una
conexión inseparable; no puede existir la una sin la otra.
El ser humano no es libre porque así lo reconozca el ordenamiento jurídico, sino porque nace libre.
La ley solo ratifica su condición y provee a su tutela a través del precepto normativo. No se trata de
un bien creado y atribuido normativamente.
Sin libertad personal es inconcebible una vida en sociedad. Al hablar de libertad hay que situarse en
un contexto social y político determinado.
Si bien la libertad es un bien inmaterial, de carácter complejo y con múltiples dimensiones, cuyo
concepto admite una pluralidad de sentidos desde el punto de vista de la teoría del derecho, como
bien jurídico penal debe ser entendida en un sentido amplio y a partir del imperativo constitucional
que remarca el art 19 de la CN, que abarca no solo aquello que está regulado como licito sino
también lo no regulado, estableciendo un espacio de libertad tanto con respecto a lo que la ley no
prohíbe cuanto con respecto a lo que ella no manda. Las acciones no reguladas o no prohibidas son
libres.
A protección penal de la libertad abarca tanto el libre despliegue (capacidad de acción) de la
conducta humana como las zonas más intimas y espirituales del hombre, en cuyo ámbito la
injerencia del estado seria arbitraria e ilegitima. La libertad protegida por el ordenamiento penal es
la liberad civil, no la política ni la religiosa.
La esencia de la libertad está reconocida como tal por la constitución nacional, incluso desde el
propio preámbulo al asegurar “los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad,
y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo jurídico”.
Su reconocimiento como derecho fundamental proviene del art. 19 de la CN, de los propios
tratados internacionales que han sido incorporados a su plexo normativo (art. 75 inc 22 CN), uno de
los cuales es la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo art. 3 prescribe: “Todo individuo
tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. La libertad, junto a la vida, el
honor y otros derechos de igual rango constitucional, se encuentra en la cúspide de nuestro
ordenamiento jurídico.
Jurisprudencia: “los 6 capítulos que conforman el Título V del Libro Segundo CP guardan directa
relación con los derechos y garantías que la CN asegura en el art 14 y concordantes. Por ello el
concepto penal de la libertad personal encuentra su sentido exacto en el valor que ella tiene en la
carta magna”.
Idéntico reconocimiento como derecho humano fundamental recibe en el marco del derecho
constitucional comparado.
En síntesis, podemos concebir a la libertad personal como la facultad de todo individuo de poder
conducirse de un modo o de otro, o de abstenerse de hacerlo conforme con sus propias
determinaciones, así como el derecho a que nadie (persona o Estado) interfiera arbitraria o
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ilegítimamente en la esfera de reserva o de intimidad personal, con la sola limitación que
imponen el ejercicio de la libertad del otro y el imperio de la ley.
Art. 140: “Serán reprimidos con reclusión o prisión de 3 a 15 años, el que redujere a una persona a
servidumbre o a otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en
ella”.
Históricamente este delito fue conocido como “plagio” que deriva del griego plagios, que significa
oblicuo, retrógrado, y de plagión, cosa fraudulenta.
La figura tiene su origen remoto en la institución jurídica de la esclavitud del antiguo derecho. En el
derecho comparado, el CP italiano había previsto el delito de plagio en el art 603, pero fue
declarado inconstitucional por la Corte constitucional el 9 de abril de 1981 por contradecir el art 25
párr 2° de la ley fundamental, que establece que nadie puede ser penado si no es por una ley que
haya entrado en vigor antes de la comisión del hecho.
Nuestro precepto del art 140 CP, proviene del Proyecto de 1891, con el que se creyó castigar la
compraventa de personas prevista como crimen en el art 15 de la CN.
Actualmente, luego de la reforma de la CN de 1994, la reducción a esclavitud o servidumbre, en
todas sus formas, está expresamente prohibida en varios de los documentos internacionales
introducidos por el art 75 inc. 22 de la CN. Para la Convención de Ginebra de 1926, la “trata”
comprende todo acto de captura, adquisición o cesión de un individuo para reducirlo a esclavitud;
todo acto de adquisición de un esclavo para venderlo o cambiarlo; todo acto de cesión para venta o
cambio de un esclavo adquirido; y en general, todo acto de comercio o de transporte de esclavos.
En nuestro CP, el delito previsto en el art 140, no consiste en reducir a una persona a esclavitud;
ya que en Argentina no hay esclavos, dice el art 15 de la CN. Entre nuestros precedentes el
Proyecto de 1960 castigó como delito tanto la reducción a esclavitud como la realización de
cualquier contrato de compraventa de personas.
Esta era la situación con anterioridad a la sanción de la ley 26.364, que introdujo los delitos de trata
de personas mayores y menores de 18 años en los arts. 145 bis y 145 ter, caracterizándolos como
tipos subjetivamente configurados; en ambos supuestos, el autor debe actuar “con fines de
explotación”. La citada normativa dice que, a los fines legales, existirá “explotación” cuando se
redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a
prácticas análogas, y cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados.
El núcleo de la conducta punible del art 140 CP consiste en reducir a una persona a “servidumbre”
o a una “condición análoga”, o en recibirla para mantenerla en “tal condición”.
La segunda modalidad delictiva consiste en recibir a una persona que ya se encuentra en una
situación de servidumbre, para mantenerla en tal condición. La figura requiere la concurrencia de
un particular elemento subjetivo que especializa el tipo: la intención del autor de mantener al
siervo en la misma condición de servidumbre en que lo recibió. Cualquier otra finalidad torna
atípica la conducta por ausencia del elemento subjetivo.
El delito es de carácter instantáneo y se consuma en el momento en que el agente recepta a la
víctima. La tentativa es admisible. La infracción es dolosa, compatible únicamente con el dolo
directo.
a) TIPO OBJETIVO: el art 141 establece: “Será reprimido con prisión o reclusión de 6 meses a 3
años, el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal”.
Se tiene en cuenta la libertad en un sentido físico o corporal, como libertad de movimientos, que
abarca no solo la facultad de moverse o disponer del propio cuerpo según la propia voluntad, sino
también el derecho de trasladarse de un lugar a otro sin ningún tipo de interferencias o
impedimentos. El objeto de ataque de esta infracción abarca la facultad de la persona de fijar
libremente su situación en el espacio como la de efectuar movimientos dentro del radio de acción
deseado y derivados de su propia decisión.
En nuestro ordenamiento tienen cabida distintos comportamientos que se inscriben en la sola
descripción del resultado, de manera que se admite cualquier forma de ejecución.
1- la acción típica: consiste en privar ilegítimamente a otro de su libertad personal. Esto puede
llevarse a cabo con o sin traslado de la víctima de un sitio a otro (abducción), encerrándola en un
lugar, constriñendo su facultad de locomoción o impidiéndole un determinado comportamiento. Es
suficiente que se restrinja cualquier libertad de movimiento, aunque quede a disposición de la
victima cierto grado de libertad ambulatoria. La anulación de cualquier manifestación de la libertad
corporal queda comprendida en el tipo.
El delito, que generalmente requiere una actividad, puede cometerse por comisión (impropia),
cuando el agente está obligado a hacer cesar una situación de privación de libertad pre existente y
no lo hace.
2- Los medios: El consentimiento de la víctima: la ley no limita los medios de comisión, de manera
que, salvo aquellos que impliquen un agravamiento, cualquiera es admisible.
La doctrina es uniforme en que el consentimiento libremente prestado excluye el delito.
78
El consentimiento de la victima que sea una respuesta de su libre determinación, prestada sin
coacción ni error, elimina el tipo.
3- Sujetos del delito:
- Sujeto activo: puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público siempre que no actué
en el ámbito propio de su actividad funcional, pues siendo así, la conducta se desplazaría hacia el
art. 144 bis inc. 1 del CP. Con respecto a la persona que realiza actos de custodia o vigilancia de la
victima privada de su libertad, se entiende que está realizando una conducta de autoría y no de
participación en el delito.
Están exentos del reproche penal los particulares que practiquen la detención de una persona en
los términos autorizados por la ley.
Jurisprudencia: los atentados contra la libertad cometidos por funcionarios públicos, en su exclusivo
y particular interés, constituyen el delito de privación de la libertad agravada por amenazas en los
términos del art. 142 inc. 1 CP.
- Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona, siempre que en el momento del hecho pueda
expresar su voluntad. Debe tratarse de una persona con capacidad para determinarse con libertad,
es decir, con posibilidad de formar y expresar su voluntad. Algunos autores entienden que no es
preciso que el sujeto pasivo tenga posibilidad de movimientos, si es trasladado contra su voluntad,
o en su caso la de sus representantes como ocurre con personas inconscientes, paralíticas, etc.
También pueden ser sujetos pasivos aquellas personas a las que estando ya privadas de su libertad
legítimamente, se les incrementa el estado de su detención, al margen de las normas establecidas
en el régimen penitenciario, produciéndose así una nueva afección del bien jurídico, que convierte
la conducta en delictiva.
4- elemento normativo: la privación de la libertad debe ser ilegitima esto supone, objetivamente
que la conducta sea contraria a la ley (antijurídica) y, subjetivamente, que el autor obre con la
conciencia de que su accionar es formal o sustancialmente arbitrario. Algunas situaciones pueden
quedar justificadas por el ejercicio legítimo de un derecho, deber, profesión, oficio o cargo (ej: la
internación de enfermos mentales peligrosos en centros de salud).
El ejercicio de estas facultades que derivan de los derechos-deberes de orden familiar deja de ser
legítimo y de bien antijurídico en los supuestos de atribuciones subjetivas unilaterales y sus
prácticas abusivas.
b) TIPO SUBJETIVO: subjetivamente el delito es doloso, siendo suficiente el dolo común. El autor
debe actuar con la conciencia de la ilegalidad del acto que realiza y la voluntad de llevar adelante la
privación de libertad de la víctima. El tipo no requiere ningún elemento subjetivo distinto del dolo,
como parece exigirlo Núñez, al afirmar que el autor debe proceder a sabiendas de no estar
autorizado para realizar el hecho o para realizarlo del modo en que lo hace. La jurisprudencia ha
reconocido la posibilidad del dolo indirecto y la del eventual. No está prevista la modalidad culposa.
El error, aun culpable, excluye la culpabilidad
d) AGRAVANTES: estos delitos no son más que privaciones de la libertad personal agravadas por la
concurrencia de específicas circunstancias de calificación que están expresamente señaladas en la
ley. La omisión acerca de la ilegalidad de la privación de la libertad a que hace referencia el art. 141
carece de relevancia. Por tratarse de tipos agravados, la probación de la libertar debe ser ilegal para
que pueda ser de aplicación la disposición del art. 142.
El art. 142: se aplicara prisión o reclusión de 2 a 6 años, al que privare a otro de su libertad personal,
cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
-1° si el hecho se cometiere con violencias u amenazas o con fines religiosos o de venganza.
La “violencia” es la fuerza física (vis absoluta). Consiste en el ejercicio de una energía física aplicada
sobre el cuerpo de la victima, o de un tercero que interviene para impedir u obstaculizar la
realización del hecho. No esta comprendida la energía física indirecta, ejercida sin contacto físico
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(ej: encerrando a la victima). El concepto de violencia abarca el empleo de medios hipnóticos y
narcóticos (art. 78 CP)
La “amenaza” es la intimidación o violencia moral (vis compulsiva), consistente en el anuncio de un
mal grave para la víctima, o un tercero, que la coloca en el dilema de aceptar el estado de privación
de libertad o de someterse al daño anunciado.
El “fin religioso” debe ser entendido en un sentido amplio, comprensivo de cualquier privación de
libertad inspirada en un móvil religioso. La agravante se caracteriza subjetivamente: el móvil del
autor debe ser religioso, más allá de que logre o no con su conducta el fin propuesto. La figura
abarca religiones de cualquier clase.
El “fin de venganza” implica una reacción o represalia del autor con respecto a una conducta
anterior de la víctima o de un tercero. El delito obedece a una finalidad de etas características
cuando, para retribuir un agravio, real o supuesto, se priva de su libertad al ofensor (venganza
directa) o a un tercero unido a aquel por algún afecto o vinculo (venganza transversal)
-2° si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro
individuo a quien se deba respeto particular.
La doctrina es uniforme en afirmar que esta agravante no se funda en el vínculo de sangre entre el
autor y la víctima, ya que de ser así (Soler) debería estar comprendido el hijo. La razón de ser del
agravamiento reside en el menosprecio al respeto particular que el autor le debe a la persona
privada de su libertad.
La agravante está limitada solo para el ascendiente, hermano y cónyuge. Cabe aclarar que la mayor
penalidad no alcanza al parentesco por afinidad (art. 363 y ss. CC) ni al vinculo derivado de la
adopción; pero los hermanos, unilaterales o bilaterales (art 360 CC) quedan comprendidos. Con
respecto al cónyuge, la agravante no alcanza a las uniones extramatrimoniales (concubinos), ni a
aquellas que impliquen amancebamiento, a los matrimonios simulados o aparentes (aquellos
celebrados sin la presencia del oficial público autorizado), ni a los matrimonios inexistentes (los que
se celebran sin la concurrencia de los requisitos del art 172 CC). Respecto de la culpabilidad para un
sector de la doctrina para que se dé la agravante en esta hipótesis es necesario el conocimiento del
vinculo por parte del autor, y para otros no es necesario.
Si bien la disposición no dice expresamente, el dolo del autor debe abarcar el conocimiento del
vínculo que lo une a la víctima, de manera que la duda, la ignorancia o el error obrarían como
circunstancias beneficiadoras.
Con respecto al individuo a quien se deba respeto particular, la doctrina menciona a los tutores y
maestros. Comprende aquella situación que haga presuponer que el autor le debe a la victima un
acatamiento personal (Núñez). La decisión sobre la existencia de esta circunstancia de calificación
es una cuestión que debe quedar librada a la decisión judicial en cada caso en particular.
-3° si resultare grave daño a la persona, a la salud u a los negocios del ofendido, siempre que el
hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor.
Se trata de un resultado de naturaleza preterintencional no abarcado por el dolo del autor. Las
consecuencias señaladas por la ley deben ser el resultado de la privación de la libertad personal.los
daños causados a la víctima durante el encierro, sean dolosos o culposos, pero que no derivan
causalmente en forma directa de la detención ilegal, concurren materialmente con ella.
La agravante es subsidiaria. Solo resulta aplicable en la medida en que el hecho no importe otro
delito “por el cual la ley imponga pena mayor”. La expresión solo comprende las lesiones graves del
art. 90.
-4° si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autoridad pública.
No se trata de un caso de privación de libertad cometido por un funcionario o autoridad pública,
sino de quien comete el hecho fingiendo poseer tal condición o contar con una orden que proviene
de una autoridad pública para privar de la libertad a un individuo.
La simulación es el ardid que el autor emplea para crear o inducir en error a la víctima y como
consecuencia de ese error privarla de su libertad.
La autoridad pública a que hace referencia la norma debe tratarse de una autoridad con
competencia para privar legítimamente de la libertad a una persona en un caso concreto. De no
concurrir esta facultad, la agravante no resulta aplicable. El medio utilizado por el autor para privar
a la victima de su libertad personal debe estar fundado en un supuesto acto de autoridad a quien la
ley le confiere la facultad para proceder a la privación de la libertad de un individuo.
-5° si la privación de la libertad durare más de un mes.
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Esta agravante (tiene en cuenta exclusivamente un criterio cronológico de duración de la privación
de la libertad) marca la referencia temporal que divide a la figura básica del tipo calificado. Si la
privación ilegal se prolongo por un tiempo que no alcanzo el mes o duro un mes exacto, el hecho no
sale de los límites de la figura básica. La agravante solo puede concurrir en la medida en que la
detención haya durado más de un mes.
El término “mes” no equivale a 30 días. Pueden ser más o menos, según el mes calendario en que
se haya consumado la detención. El plazo debe contarse con arreglo al código civil art. 24 y 25. El
mes es el tiempo que transcurre entre un día de determinado mes y el mismo día del mes siguiente.
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(hermano, cónyuge), en cuyo caso se produciría una concurrencia de agravantes sin implicancias
multiplicadoras.
También concurre la agravante si la victima tiene más de 70 años de edad. Los límites de edad han
sido tomados de la Convención de los Derechos Del Niño, que considera “niño” a la persona menor
de 18 años, y de la ley de ejecución de pena que admite la prisión domiciliaria para las personas
mayores de 70 años.
Las agravantes tienen su fundamento en la especial situación de vulnerabilidad en que se
encuentran las personas que atraviesan situaciones particulares, que colocan a las victimas en
estado de indefensión fácilmente vulnerable por el accionar del autor.
b) casos previstos en el inc. 2°, cuando la victima fuera un ascendente, hermano, cónyuge,
conviviente o una persona a quien se deba respeto particular. La diferencia con el art. 142 radica en
que la nueva formulación incluye la figura de “conviviente”, con lo que queda en el marco de la
mayor protección la situación del concubino con uniones de hecho equiparables al matrimonio.
Se mantiene la figura “individuo a quien o quienes se debe un respeto en particular”; se trata de
personas con quienes el sujeto pasivo mantiene una especial relación, como serian los casos del
tutor o del maestro. El deber de respeto se funda en dicha vinculación entre el agente y la victima,
no en la calidad que pueda ostentar el sujeto activo (ej: funcionario publico, religioso), o que puede
imponer un respeto general en razón de su estado o calidad.
c) el inc. 3° fundamenta la mayor penalidad, en el resultado lesivo, pero se diferencia del texto
derogado en que la agravante hace referencia ahora a las “lesiones graves o gravísimas”, lesiones
previstas en el art. 90 y 91 CP.
Se trata de resultados que deben haber sido “causados” por el autor a la victimas privada de su
libertad personal ya sea por el hecho del encierro mismo (como derivación de el ej: en el estado de
salud física por falta de alimentación) o por haberlas causado el autor intencionalmente sobre el
cuerpo de la victima (golpes, torturas) con motivos del secuestro o durante el tiempo de duración
de la privación de libertad. No están abarcadas por la disposición las lesiones leves ni las lesiones
culposas.
d) En el inc. 4 se describe una agravante que tiene en cuenta la condición o estado en que se
encuentra la victima privada de su libertad personal: debe tratarse de una persona enferma,
discapacitada o valetudinaria esto es que no pueda valerse por si misma.
Al no hacer la ley ninguna distinción, pareciera ser que cualquier enfermedad está comprendida. No
creemos que deba ser interpretada con tal aptitud la disposición pues, cualquier estado anormal de
la salud de la victima (ej: un fuerte dolor de cabeza, un resfrió, etc.) Podría dar lugar a la aplicación
de la agravante. Debe tratarse de una situación o estado que le otorgue al autor de mayores
facilidades para la comisión del delito, precisamente por la especial situación de vulnerabilidad en
que se encuentra la victima.
e) con arreglo al inc. 5 reformulado por la ley 26.394, la privación de la libertad se agrava cuando el
agente sea un funcionario o empleado publico o pertenezca o haya pertenecido al momento de la
comisión del hecho a una fuerza armada de seguridad u organismo de inteligencia del estado.
Se trata de una agravante fundada en la calidad del sujeto activo. El autor del secuestro debe
revestir, al momento del hecho la calidad de funcionario o empleado publico en los términos del art
77 del CP, debe pertenecer o haber pertenecido a una fuerza armada, a una fuerza de seguridad o
a organismos de inteligencia del estado.
f) cuando en su comisión participaren tres o más personas. La agravante se funda en la pluralidad
de personas que intervienen o participan en el hecho, que según la ley deben ser tres como
mínimo, sin límites en su máximo.
La mayor penalidad se justifica por la mayor indefensión que sufre la victima frente a
manifestaciones de criminalidad plural. Para la concurrencia de la agravante es suficiente con la
participación, sea como autor o participes de tres o más personas en el hecho, sin que deban
concurrir las condiciones de la asociación ilícita de art. 210 CP, en cuyo caso se daría la presencia de
un concurso de delitos.
El delito tiene prevista una agravante para cuando se produjere la muerte de la victima, funciona
subjetivamente: si la muerte de la persona fuere un resultado no querido por el autor, la pena es de
15 a 25 años de prisión o reclusión, mientras que si tal resultado es causado intencionalmente, la
pena es de prisión o reclusión perpetua.
Durante la vigencia del texto anterior, la muerte de la persona ofendida debía ser una consecuencia
directa de la privación de la libertad. Se trataba de un resultado preterintencional que no quedaba
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abarcado por el dolo del autor. Aun cuando la reforma haya puesto fin a la discusión relativa a la
naturaleza del resultado muerte no ha resuelto el problema referido a si la agravante comprende
solo a la muerte culposa o también la que se produce de un modo accidental o causal. Para algunos
autores, la norma solo hace referencia a los tipos de muerte no intencional (culposas), mientras que
otro sector doctrinal defiende la idea de que la agravante abarca no solo la muerte
preterintencional sino también la muerte culposa y la producida casualmente.
Creemos que lleva razón la tesis restrictiva, en el sentido de que queda fuera de la agravante la
muerte producida en forma accidental. Si la muerte de la persona en cautiverio se produce como
consecuencia de un caso fortuito el hecho queda en los límites de la figura básica.
Con arreglo a las modificaciones operadas por la reforma, creemos que la escala penal aplicable a
los supuestos de muerte de la victima como derivación culposa (resultado muerte) de un
comportamiento original doloso (secuestro) aparece como irrazonable y lesiva del principio de
proporcionalidad.
2- atenuantes: el art. 142 establece en el párr. Ultimo que “la pena del participe que,
desvinculándose de los otros, es esforzare de modo que la victima recupere la libertad, sin que tal
resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor, se producirá de un tercio a la
mitad”
Se trata de una figura que tiende a alentar la actitud de sujetos que integran un grupo de
delincuentes que han intervenido en el secuestro para que realicen el mayor esfuerzo tendiente a
recuperar la libertad de la victima en cautiverio y obtener un beneficio que se traduce en la
disminución considerable de una pena en relación a la que les hubiera correspondido de haber
obrado de manera distinta. Se trata de un premio al arrepentimiento de uno de los participes en el
secuestro. La ley condiciona la imposición de atenuantes solo para aquellos casos en que la libertad
de la victima no fuere obra de algún autor, que el beneficio solo será aplicable cuando la libertad de
la victima es la consecuencia directa de la intervención del participe del secuestro.
Esta figura tiene una estrecha relación con aquella otra introducida por la ley 25.742, que incorporo
el art. 41 CP.
El beneficio de reducción de la pena para los participes o encubridores esta sujeta a la condición de
que suministren información útil que permita conocer a) el lugar en donde se encuentra la victima
secuestrada; b) la identidad de otros miembros de la banda; y c) cualquier otro dato que posibilite
el esclarecimiento del hecho, y a la de que el cooperador tenga una responsabilidad menor con
respecto a las personas que identifica. De manera que, con arreglo a tal disposición, solo podrán
acceder al beneficio reductor de penal los cómplices secundarios y encubridores en su forma
simple, no así los autores, coautores y participes primarios.
ATENTADOS CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PCOS. (ley 14.616)
Como no esta en el programa no lo desarrollamos pero vamos a consultarlo al profesor
UNIDAD 9
LA TORTURA
SISTEMATICA DE LA LEY 23097. En vigencia desde 1984 esta ley es hija de la democracia y
salió después de atravesar la argentina por uno de los periodos mas oscuros de su historia,
una época teñida de violencia y terror que arrasó con la dignidad de la persona humana. Allí,
la tortura encontró su sitio más propicio.
Fundamentos de la reforma. Se buscaba instaurar un régimen de máximo respeto por la
dignidad de las personas. Se modifica el capítulo I título V libro II de código penal. Estas
modificaciones se refieren tanto a las torturas físicas como psicológicas excluyendo, en
cambio los simples malos tratos, las vejaciones y las simples amenazas, ya incriminadas. Ésta
ley, introdujo nuevos delitos relacionados con el empleo de la tortura a personas. El art. 144
tercero, en su inc. 1, tipifica el delito de imposición de tortura, el inc. 2 contempla diversas
circunstancias agravantes y el tercero la define. El cuarto contempla diversas figuras
relacionadas con omisiones funcionales dolosas y el 144 quinto prevé un tipo funcional
culposo.
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2. CONCEPTO DE TORTURA. INCIDENCIA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL. La problemática
se plantea por el contenido y alcance del concepto y sobre todo en procurar una correcta
distinción entre la figura en cuestión y los apremios ilegales. Históricamente la cuestión ha
atravesado por 3 etapas.
1) primera etapa. Es la de la ley 14616. La ley no definió la tortura, solo hizo referencia a ella
en el art. 144 tercero, al castigar al funcionario público que impusiera a los presos bajo guarda,
tormentos. Lo relevante era la introducción del concepto “tormento”. La opinión más
extendida consideró que la diferencia entre la tortura, el apremio ilegal y la vejación, residía
en la intensidad del dolor sufrido por la víctima. Para Ure consistiría en un dolor de mayor
intensidad que la simple vejación. No sería importante la finalidad que se propuso el autor ya
que la ley no reclama un especial elemento subjetivo. Aunque de ordinario la tortura se
aplicaría para arrancar una confesión, no están excluidos el odio, la venganza o el placer.
Para nuñez, la diferencia entre estos procedimientos estaba dada por el elemento intencional:
los apremios ilegales eran los rigores usados para forzar al preso a confesar o declarar algo. El
tormento, en cambio era el maltrato material, o moral infligido intencionalmente para
torturar a la víctima, aunque sea para ejercer venganza, represalias u otra finalidad malvada.
Entonces si el procedimiento era para obtener la confesión serían apremios ilegales y toda
otra finalidad llevaría a la tortura.
Para Creus el art. 144 tercero solo podía referirse a una figura agravada de apremios ilegales.
Con posterioridad opinó que la diferencia entre las dos figuras estaba dada por la intensidad
del sufrimiento de la víctima. Así la tortura se caracteriza por la aplicación de procedimientos
que causen un intenso dolor físico o moral en la víctima sin importar la finalidad. El apremio
tiene la finalidad de lograr en la víctima una determinada conducta.
Para Laje Anaya, la tortura representa la última escala en la intensidad del dolor, porque del
procedimiento torturador o a causa de él, pueden resultar la muerte de la víctima o lesiones
gravísimas.
Pero según el último inciso del art. 144 (antes de la reforma de la 23.097), la tortura queda
ceñida a lo que la ley dice que se entenderá por aquella. Por lo tanto no parece correcto
transformar la infracción en una especie de apremio en el sentido de que sea un medio para
lograr una conducta en la víctima. En otras palabras, la tortura puede ser tanto un medio
como un fin que no persiga una conducta determinada en la víctima.
2) SEGUNDA ETAPA. Éste era el estado de la cuestión durante la vigencia de la ley 14616.
Con la sanción de la 23.097 que introdujo el concepto de tortura al código penal, la situación
tuvo que cambiar. La nueva legislación la definió en el inc. 3 del 144 tercero con el siguiente
texto: “por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la
imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente”. Al
caracterizar la tortura a partir de la gravedad de los sufrimientos padecidos y no por los fines
del torturador. Entonces el significado de los procedimientos dirigidos a obtener una
declaración por parte de la víctima, quedó reservada para la figura de apremios ilegales.
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La característica común de la tortura y el apremio ilegal es la existencia de un grave
sufrimiento en la víctima. Su diferencia reside:
1) en la intensidad de los padecimientos sufridos por la víctima
2) en los objetivos perseguidos por el autor.
Debe tenerse en cuenta que además de la tortura y los apremios ilegales, nuestra
legislación también contempla autónomamente otras modalidades menores, como
son las severidades y vejaciones. Es por lo tanto preciso delimitar qué debe
entenderse por tratos crueles inhumanos o degradantes (apremios ilegales). Para la
jurisprudencia europea, los tratamientos degradantes son aquellos que humillan a la
víctima gravemente ante sí o los demás o le obligan a actuar contra su voluntad,
mientras que los tratamientos inhumanos son aquellos que provocan grandes
sufrimientos mentales o físicos injustificables, que alcanzan cierta intensidad,
finalmente la tortura es una forma particularmente aborrecible de tratamiento
inhumano dirigido a la obtención de información, confesión o, infligir un castigo.
Acerca de los criterios para evaluar la gravedad del sufrimiento de la víctima, dependerá
del conjunto de circunstancias: duración, efectos físicos y mentales, edad y sexo de la
víctima, estado de salud, etc. Así, se valora la repercusión sobre la víctima y no el
método en abstracto.
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LA TORTURA EN EL DERECHO SUPRANACIONAL
El delito consiste en aplicar a una persona privada de la libertad cualquier clase de tortura.
Por tortura debe entenderse la definición del art. 1 de la Convención contra la tortura (ver)
Sujeto activo del delito puede ser un funcionario público, o una persona en ejercicio de
funciones públicas. Pero también los particulares están comprendidos, con arreglo al propio
144 y a la Convención, en consecuencia es un delito común (no especial). No es necesario
que el funcionario público tenga en el momento del hecho, competencia para privar de la
libertad, es suficiente con que actúe como tal.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona que se encuentre legítima o ilegítimamente
privada de su libertad.
El delito es doloso compatible solo con el dolo directo (infligir intencionalmente dice el art. 1
de la convención) y de resultado, debido precisamente a la exigencia de la causación de
dolores o sufrimientos graves. Para muñoz conde, el delito exige un especial elemento
subjetivo del tipo objetivo (finalidad que persigue el autor). Puede cometerse por acción u
omisión impropia y se consuma con la producción de graves padecimientos a la víctima sin
importar que se haya obtenido o no el fin propuesto con la tortura. La tentativa resulta
admisible. Se analizó el tipo subjetivo con el concepto de tortura de la Convención.
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AGRAVANTE. La figura se agrava si como consecuencia de la tortura se produce la muerte de
la víctima o se le causan lesiones gravísimas. Se trata de un resultado preterintencional que no
está abarcado por el dolo del autor. Si existiera dolo de homicidio quedaría comprendido en el
art. 80 inc 2
OMISIONES FUNCIONALES RELACIONADAS CON LA TORTURA. La ley agrupa en los arts. 144
cuarto y 144 quinto, un conjunto de omisiones en las que puede incurrir un funcionario
público cuando de algún modo toma conocimiento de la práctica de torturas.
El art. 144 cuarto dice: 1) se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario que omitiese
evitar la comisión de alguno de los hechos del art. anterior, cuando tuviese competencia
para ello.
2) la pena será de 1 a 5 años de prisión para el funcionario que en razón de sus funciones
tomase conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del art. anterior y careciendo
de la competencia a que alude el inc precedente, omitiese denunciar dentro de las 24 horas
el hecho ante el funcionario, Ministerio Público o juez competente. Si el funcionario fuera
médico se le impondrá además, inhabilitación especial por el doble de tiempo de la pena.
4) en los casos previstos en éste art., se impondrá además, inhabilitación especial para
desempeñar cargos públicos. La inhabilitación comprenderá la de tener o portar armas de
todo tipo.
4) OMISION FUNCIONAL CULPOSA. El art. 144 quinto dice: “si se ejecutase el hecho previsto
en el art. 144 tercero se impondrá prisión de 6 meses a 2 años e inhabilitación especial de
tres a seis años al funcionario a cargo de la repartición, establecimiento, departamento,
dependencia o cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer
que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los
recaudos necesarios por dicho funcionario”
La conducta punible consiste en no desplegar una debida vigilancia o en no adoptar los
recaudos necesarios para evitar un hecho de tortura. Se pune la omisión de la debida
vigilancia o de la adopción de recaudos que, de haberse observado, hubiesen impedido la
perpetración del ilícito. Se trata de una omisión culposa (negligencia). El tipo exige una
relación causal entre la omisión culposa y la acción del torturador.
Sujeto activo es el funcionario encargado de la repartición en cuyo ámbito se ha cometido el
delito (v. gr: jefe de la comisaría). Aunque el art. resulta aparentemente un caso de
responsabilidad objetiva, a poco de ver se puede apreciar que en realidad la norma tipifica
una hipótesis de responsabilidad culposa por omisión (responsabilidad subjetiva fundada en la
culpa).
Es un tipo culposo de omisión impropia que se funda en la posición de garante del
funcionario frente a sus subordinados, a los cuales debe controlar par que no hagan
cagadas.
Consuma con la ejecución de la tortura por parte de otro funcionario.
TRATA DE PERSONAS
La explotación de personas en el mundo de la prostitución masculina y femenina ha sido
siempre, en todas las épocas, un lucrativo negocio.
En la Argentina, esta situación se vio favorecida a principios del siglo pasado por la legislación
de tipo reglamentarista que imperó en todo el país, la cual permitió la instalación de
prostíbulos uni o pluripersonales. La ley 12331 de 1936, suprimió el reglamentarismo e
impuso en todo el país el sistema abolicionista, lo que importó un significativo avance en la
lucha contra la prostitución organizada en el país. Este tipo de delincuencia está considerado,
un crimen de carácter internacional cuya represión debe interesar a todos los Estados.
El delito fue introducido en la Argentina por la ley 17567. Las leyes 21338 y 23077 han
mantenido el texto de la 17567. Durante este periodo los tipos legales hacían referencia a la
entrada o salida del país de una mujer o de un menor de edad para que ejerzan la
prostitución. En 1999 la ley 25087 introdujo una serie de modificaciones, particularmente en
el ámbito de los sujetos pasivos. La ley 26364, llamada de prevención y sanción de la trata de
personas y asistencia a sus víctimas, derogó aquellas disposiciones e introdujo importantes
modificaciones en el ámbito penal y procesal, destinadas a regular la problemática de la
denominada trata de personas en el país. Ésta norma incorporó al código penal, los arts. 145
bis y 145 ter, mediante los cuales tipificó los delitos de trata de mayores de 18 años y trata de
menores de 18 años. Además estableció lo que debe entenderse por “trata de personas”, así
como los supuestos de explotación. Derogó también los arts. 127 bis y 127 del CP.
Según diversos organismos internacionales (UNICEF, Cruz Roja, etc.) la trata de personas
ocupa el tercer lugar como actividad ilegal lucrativa en el mundo, después del narcotráfico y el
tráfico de armas. Se la considera la nueva forma de esclavitud del siglo XXI.
La trata de personas puede implicar a un solo individuo o a una cadena de personas. Puede
realizarse mediante el empleo de multitud de situaciones de explotación o abuso en
actividades tales como la confección de ropa, la agricultura, la mendicidad, el sexo, trabajos
domésticos, etc. No tiene como condición previa, el cruce de las fronteras, gran parte de ella
se produce por el desplazamiento dentro del mismo país.
La trata de personas se caracteriza por la concurrencia de tres componentes: 1) una actividad
(transporte, etc.), 2) el empleo de ciertos medios (engaño, etc.) y 3) una finalidad
(explotación de la persona).
1) BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Ya no es la libertad sexual, sino, la libertad de decidir sobre las
propias preferencias personales. La libertad individual está comprometida en todas sus
manifestaciones. La trata de personas anula la libre determinación del individuo y lo cosifica,
aniquilando su personalidad y la capacidad de autodeterminarse.
4) SUJETOS. Es un delito de titularidad indiferenciada, cualquiera puede ser sujeto activo del
delito sin distinción de sexo ni edad. Sujeto pasivo, solo puede ser una persona mayor de 18
años de edad.
5) MEDIOS TIPICOS. Los medios típicos (violencia, amenaza, abuso de autoridad, etc.) fueron
analizados al ver los abusos así que eyecten para allá si quieren recordar. La única forma de
comisión en la que debemos detenernos es la “concesión o recepción de pagos o beneficios”, a
terceros, esta modalidad se concreta con dar dinero o beneficios a un tercero para que haga
valer su autoridad sobre la víctima que el tratante quiere explotar. Ya sea que el autor
conceda pagos a un tercero como cuando un tercero solicita al autor pagos para hacer valer su
autoridad sobre la víctima, la intervención del tercero intermediario es necesaria para que se
configure el tipo penal.
6)TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso, de dolo directo. El delito requiere la confluencia de
un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, esto es, que el sujeto activo actúe con fines
de explotación. O sea con fines de reducir o mantener a una persona en condiciones de
esclavitud o servidumbre o de someterla a prácticas análogas, de obligarla a realizar trabajos o
servicios forzados, de promover, facilitar, desarrollar, u obtener algún provecho de cualquier
forma de comercio sexual o de practicar la extracción ilícita de tejidos u órganos.
FIGURAS AGRAVADAS (no aparece en el programa por eso hago solo este cuadro)
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2) El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor,
persona encargada de la educación o la guarda, ministro de algún culto religioso reconocido
o no, o funcionario público.
3) El hecho fuere cometido por tres o más personas en forma organizada
4) Las víctimas fueren tres o más” (L 26364)
1) FIGURA BÁSICA. La norma castiga la trata de menores de 18 años y el tipo reúne las mismas
características objetivas y subjetivas que el delito de trata de mayores de 18 años (ver). La
única diferencia que se advierte es la de incluir en el tipo la acción de ofrecer al niño con fines
de explotación con lo cual quedan incriminados los intermediarios.
2) FIGURAS AGRAVADAS. Son las mismas que se están en el cuadro de arriba (para + ver p.
653). Pero el párr. 2 del art. establece una agravante que eleva la pena ( 6 a 15 años) cuando
la víctima fuere un menor de 13 años
3) CONSENTIMIENTO DE LA VICTIMA LIBREMENTE PRESTADO. No tiene eficacia
desincriminante
VIOLACION DE DOMICILIO
BIEN JURIDICO. La opinión doctrinal es uniforme en señalar que bien jurídico protegido en
el delito en cuestión es el ámbito material de intimidad personal, que se proyecta como una
manifestación fundamental de la libertad del hombre y se preserva de la intromisión de
terceros sin consentimiento de su titular. La idea también fue reconocida en el derecho
comparado.
El art. 150 menciona como objetos de protección la morada, la casa de negocio ajena, sus
dependencias y el recinto habitado por otro.
a) LA MORADA. Es el hogar o residencia, donde el hombre desarrolla su vida privada o
familiar. Morada remite al espacio propio ocupado como asentamiento existencial, donde la
persona se mantiene en reserva apartada del mundo circundante. Su característica principal
es la efectiva ocupación, aunque la persona no esté en el momento del delito. Es también
importante que el lugar esté afectado a utilidad de uso o sea que no esté abandonado salvo,
por supuesto la desocupación temporaria (p. ej. Por vacaciones)
b) CASA DE NEGOCIO. Es el lugar en que la persona realiza una actividad comercial, científica,
artística, profesional, etc., lucrativa o no, al que tiene acceso el público en forma
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indeterminada. Existe uniformidad en la doctrina en que las oficinas públicas, los automóviles
y los templos religiosos no constituyen domicilio.
c) DEPENDENCIAS. Son aquellos espacios o ámbitos que, sin constituir morada o casa de
negocio se encuentran materialmente unidos y son complementarios de aquellos. Son
dependencias por ejemplo, los establos, corrales, cocheras, patios, terrazas, balcón, etc.
d) RECINTO HABITADO. Hace referencia a todo espacio o lugar habitado u ocupado que no
puede ser considerado casa o negocio. La diferencia está en la accidentalidad del recinto
habitado (p. ej., el cuarto de un hotel, carpa, etc.)
FIGURA BASICA
El art. 150 del código establece: “será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, si no
resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio
ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contar la voluntad expresa o
presunta de quien tenga derecho de excluirlo”.
a) ACCION TÍPICA. Consiste en entrar, contra la voluntad expresa o presunta del morador, en
algunos de los sitios previstos por el legislador. No es suficiente la penetración parcial, espiar,
arrojar objetos, etc., tampoco configura el delito, la denominada violación del “interior a
interior”. La permanencia en el domicilio contra la voluntad del que tiene derecho a la
exclusión habiendo ingresado con autorización, no está abarcada por el tipo. El ingreso a la
morada propia no está penado salvo en el caso de divorcio vincular en que por prohibición
judicial se le priva del derecho a uno de los cónyuges de ingresar al domicilio del otro.
b) SUJETOS DEL DELITO. El sujeto activo puede ser cualquier persona, ya que el tipo no exige
cualidades o condiciones especiales, con excepción de los funcionarios públicos o agentes de
la autoridad, en cuyo caso si actuaran en el ámbito de sus competencias y funciones, podrían
incurrir en el delito de allanamiento ilegal (art. 151)
e) TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso compatible solo con el dolo directo, el dolo abarca el
conocimiento de que el domicilio es ajeno y la voluntad de ingresar sin autorización. El error
sobre la voluntad de admisión, elimina la culpabilidad.
f) AUSENCIA DE JUSTA CAUSA. El tipo se completa cuando la revelación ha sido hecha sin
justa causa, o sea de forma ilegítima. La ausencia de justa causa al tener incidencia en la
culpabilidad debe quedar abarcado por el dolo. Son ejemplos de justa causa los siguientes:
permiso del interesado para revelar el secreto, defensa del interés propio, ejercicio de un
derecho, la obligación de los médicos o funcionarios públicos de denunciar delitos
perseguibles de oficio que conozcan en el ejercicio de sus funciones. Un problema se plantea
con el caso del médico que debe prestar auxilio a una mujer que padece un cuadro de aborto.
Mientras que por un lado la ley le ordena abstenerse de revelar todo aquello que por su
naturaleza debe quedar en reserva, por otro lado le impone la obligación de denunciar todos
aquellos hechos delictivos perseguibles de oficio que conocieses con motivo del ejercicio de su
profesión. Para la cátedra el médico debe guardar el secreto y si no lo hace comete el delito
previsto en el art 156 (o sea el q estamos analizando). El conflicto de bienes jurídicos que se
presenta entre la libertad individual del enfermo y la administración de justicia debe
resolverse por el sacrificio del segundo. La observancia del secreto profesional siempre es la
regla mientras que la denuncia es la excepción.
g) SUJETOS. El sujeto activo solo puede ser quien reúne una determinada condición. Es por
tanto un delito especial propio. El acceso debe realizarse en razón del estado, oficio, empleo,
profesión o arte.
Estado es la especial condición social de hecho o de derecho de una persona para que sea
elegido como depositario del secreto. Por ejemplo: sacerdote, esposa de un abogado,
practicantes de medicina.
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Oficio es la ocupación habitual de una persona que no es empleado no profesional ni artista.
Empleo es la actividad remunerada o no que se ejerce en relación de dependencia
Profesión es la actividad para cuyo ejercicio se requiere título habilitante a autorización del
Estado y matrícula.
Arte es la actividad que supone la posesión de conocimientos y técnicas superiores que
permiten crear obras de arte.
SUJETOS. El sujetos activo solo puede ser un funcionario público (delito especial propio) la
norma no exige que se concrete en ocasión de sus funciones.
TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso, de pura actividad, y se consuma con la sola revelación
del secreto sin que se necesite la producción de daño alguno. La acción es pública.
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además pena de inhabilitación especial de 1
a 4 años”.
En su redacción original fue incorporado por la ley de habeas data (25326). La redacción
actual corresponde a la ley 26388, la cual como (p. 69 de este apunte) unifico en una misma
disposición las figuras de los arts. 117 bis y 157bis derogando el inc. 1 del art. 117
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INC. 1: ACCESO ILEGITIMO A UN BANCO DE DATOS PERSONALES. Acceder de forma ilegítima
es introducirse violando el sistema de confidencialidad y seguridad de un banco de datos
personales almacenados en un soporte informático. Se requiere la toma de conocimiento de
esos datos y no el simple acceso.
Sujeto activo. Puede ser cualquier persona
Sujeto pasivo. Es la persona física o jurídica titular de los datos.
Elementos. Los elementos “datos personales”, archivos, “registros”, “banco de datos”, son
elementos normativos del tipo que están definidos en la ley 25. 326. Datos personales es toda
información de cualquier tipo referida a personas físicas o jurídicas, incluidos los llamados
datos sensibles. El archivo, registro o base de datos es el conjunto organizado de datos que
sean objeto de tratamiento procesamiento electrónico o no. Estos conforman un sistema de
información cuando están organizados sistemáticamente para su análisis por un ordenador
informático.
TIPO SUBJETIVO. El delito exige dolo directo la expresión: “a sabiendas” no da lugar a dudas.
Por tratarse de un delito de peligro concreto, la consumación requiere la puesta en peligro del
bien jurídico pero no hace falta que haya un daño
SUJETOS. Sujeto activo solo puede ser quien tiene la obligación de guardar el secreto
profesional de los datos personales. O sea que es un delito especial propio. Sujeto pasivo es
la persona titular de la información revelada.
AGRAVANTE. El ultimo párr. de este extenso art. que estamos analizando establece una pena
accesoria de inhabilitación especial de 1 a 4 años para el caso que el autor revista la calidad de
funcionario público.
THE END
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