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UNIDAD I

1-Concepto y objeto de la Parte Especial

Concepto: La parte especial es aquella que se ocupa de los delitos y las penas en particular. Constituye
un sector del derecho penal estratificado en un cuerpo legislativo -libro II- en cuyo marco se
estructuran los tipos legales-(robo, homicidio, violación, etc.)
La parte especial se presenta como un escenario homogéneo y fragmentario de tipos que contienen
diferentes ofensas a determinados bienes jurídicos.
Se describen los hechos que el legislador considero merecedores de pena.
Objeto: tiene por objeto principal establecer con la mayor exactitud posible cuales son los actos
prohibidos por la ley bajo amenaza de pena y qué relaciones existen entre ellos.
El objeto consiste en la descripción de las conductas socialmente dañosas a bienes merecedores de
protección legal, que el léxico penal se denominan “bienes jurídicos”.

2-Sistema de clasificación de los delitos

La sistematización de la parte especial consiste en clasificar y ordenar las tipologías que encierra.
La división de estos sirve para mostrar la posibilidad de un Código Penal en que cada delito tenga su
pena proporcionada y señalada por la ley.
La clasificación de los delitos tiene la importancia de constituir un soporte garantista para la libertad de
los ciudadanos, permitiéndoles conocer de antemano que conductas están prohibidas y castigadas con
pena y cuales están permitidas por el Estado. La clasificación delictiva se convierte en un real y efectivo
complemento del principio constitucional de legalidad.
 Clasificación en la historia:
- derecho antiguo: sin criterios de clasificación; solo enumeraba en un catálogo los distintos delitos.
- legislación romana primitiva: tampoco se ocupó de este problema.
- derecho intermedio: se habló de delitos públicos perseguibles de oficio y delitos privados
perseguibles a instancia de parte (criterio que tiene en cuenta la acción emergente del delito –Nuñez-).
 La pena como criterio: tomando en consideración la pena, las infracciones punibles se clasifican
en crímenes (ataques a bs jurídicos particularmente importantes –homicidio, asesinato, etc-), delitos
(el ataque iría contra bs jurídicos de menor importancia –casi la mayoría de los hechos punibles del CP
ej homicidio culposo, lesiones, etc-), y contravenciones (se tienen en cuenta los leves riesgos para bs
jurídicos importantes, o bien constituyen un aseguramiento para la Administración frente al ciudadano
desobediente). Este modelo clasificatorio persigue el propósito de excluir del ámbito del dcho penal las
infracciones más leves.
 Otros criterios: toman en cuenta:
- Elemento subjetivo: los delitos pueden ser dolosos, preterintencionales o culposos.
- Impulso criminal: las infracciones se clasifican en delitos de sangre, delitos de carne o delitos
cometidos por venganza, odio o avidez.
 Históricamente también se elaboró una clasificación de las infracciones conforme a su
ordenación alfabética.
 Bien jurídico protegido: en el ámbito legislativo, el criterio de mayor predicamento ha sido el del
bien jurídico protegido por las distintas figuras delictivas. La base para la estructura de la parte especial
está formada por el bien jurídico protegido (objeto de protección, objeto de ataque).
- Importancia: la importancia del bien jurídico en la parte especial como criterio clasificador de los
delitos es que especifica las garantías del ciudadano con relación a cada delito y permite una
ordenación en grupos de los diferentes delitos, señalando respecto a ellos la graduación jerárquica
existente.
- Funciones: el bien jurídico cumple 3 funciones: a) función dogmática (aparece porque la violación de
la norma se explica como la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos); b) función sistemática (se
cumple en el ámbito de la clasificación mediante diferentes jerarquías, de las infracciones contenidas
en la parte especial; así se agrupan las infracciones punibles en el cuerpo legislativo según la especie e
intensidad de protección del bien jurídico); y c) función interpretativa (pone de relieve la importancia
del bien jurídico en la interpretación de los tipos penales, en la adecuada comprensión de la norma).
Este criterio tiene en cuenta la tradicional división en delitos contra las personas y delitos contra la
colectividad, según se trate de bienes jurídicos individuales (entre los que se pueden distinguir otros
grupos de delitos, ya sea referidos a la tutela de valores materiales de los particulares –propiedad,

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patrimonio-, o bien de valores personales –vida, honor, libertad-, y también existen delitos en los que
se combinan ataques a diversos bs jurídicos –ej robo con violencia-), supraindividuales o colectivos
(entre estos también se suele distinguir los delitos contra el Estado de los delitos contra especiales
intereses e instituciones públicas –ej delitos contra la adm de justicia).
 Clasificación de Bustos Ramírez: para este autor la ordenación de los delitos debe ser formulada
con relación a un sistema social democrático en el cual el Estado intervenga para atender las
necesidades de todos y cada uno de los ciudadanos. Desde esta perspectiva propone una distinción de
los bs jurídicos de la siguiente manera:

Bienes jurídicos

Referidos al funcionamiento del sistema Referidos a las bases y condiciones de subsistencia del
sistema

Individuales
(Vida, salud, libertad)

Supraindividuales Institucionales Colectivos De control


(Fe pública, salud (adm.de justicia, garantías (Libre competencia, (Seguridad exterior o
publica) constitucionales, fe publica) media ambiente) interior del Estado)

A- Los bienes jurídicos que están referidos a las bases y condiciones de subsidencia del sistema son
aquellos constituidos por la persona y su dignidad: “bienes jurídicos individuales”, su relación directa
con el individuo, de carácter microsocial. Sin ellos no seria posible la existencia de ningún sistema
social: delitos contra la vida, la salud individual, la libertad, el honor, etc.

B- Los bienes jurídicos que están referidos al funcionamiento del sistema son aquellos que se
encuentran relacionados con los procesos o funciones que el sistema debe cumplir para asegurar las
bases y condiciones: relación macrosocial, entre una persona y las demás. Sin ellos el sistema existe,
pero no funciona o lo hace defectuosamente.
Dentro de este grupo se distinguen distintas categorías o niveles de funcionamiento del bien jurídico,
que son
1) los bienes jurídicos institucionales, aquellos referidos a determinadas instituciones básicas para el
funcionamiento del sistema, por medio de los cuales se establecen vías o procedimientos para obtener
el aseguramiento de los bienes jurídicos personales: delitos contra la administración pública o de
justicia, contra la fe pública, contra las garantías constitucionales.
2) los bienes jurídicos colectivos, son aquellos que están presentes en forma constante en el quehacer
cotidiano de los individuos y sus grupos, estos bienes se refieren a la satisfacción de las necesidades de
carácter social y económicas: delitos contra la libre competencia, contra el medio ambiente, contra la
política de ingresos y egresos del Estado.
3) Los bienes jurídicos de control, que son aquellos referidos a la organización del aparato estatal, para
que este pueda cumplir sus funciones propias: delitos contra la seguridad interior y exterior del estado
(traición a la nación, conspiración para la traición, actos hostiles contra el gobierno).

3- Código penal argentino. Sistematización de la parte especial

Nuestro código ha sistematizado su cuerpo normativo en atención al orden jerárquico de los bienes
jurídicos tutelados:

LIBRO II: De los delitos, se compone de 12 títulos, subdivididos en capítulos


Titulo I: “Delitos contra las personas”: compuesto de seis capítulos.
1. delitos contra la vida
2. lesiones
3. homicidio o lesiones en riña
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4. duelo
5. abuso de armas
6. abandono de personas.
Titulo II: “Delitos contra el Honor”
Titulo III: “Delitos contra la integridad sexual” compuesto de cinco capítulos. Ley 25.087.
Titulo IV: “Delitos contra el estado civil”, compuesto de dos capítulos:
1. matrimonios ilegales
2. supresión y suposición del estado civil u de la identidad. Ley 24.410
Titulo V: “Delitos contra la libertad”, compuesto de deis capítulos:
1. delitos contra la libertad individual.
2. violación de domicilio.
3. violación de secretos y de la privacidad.
4. delitos contra la libertad de trabajo y asociación.
5. delitos contra la libertad de reunión.
6. delitos contra la libertad de prensa.
Titulo VI: “Delitos contra la propiedad”. Compuesto de ocho capitulos.
1. hurto
2. robo
2 bis: abigeato
3. extorsión
4. estafas y otras defraudaciones
4 bis. Usura
5. quebrados y otos deudores punibles
6. usurpación
7. daños
8. disposiciones generales.
Titulo VII: “Delitos contra la seguridad publica”. Compuesto de cuatro capítulos
1. incendio y otros estragos
2. delitos contra la seguridad del transito y de los medios de transporte y comunicación
3. piratería
4. delitos contra la salud publica
Titulo VIII: “Delitos contra el orden publico” compuesto de seis capítulos
1. instigación a cometer delitos
2. asociación ilícita
3. intimidación publica
4. apología del crimen
5. otros atentados contra el orden publico
6. asociaciones ilícitas terroristas y financiación del terrorismo.
Titulo IX: “Delitos contra la seguridad de la Nación” compuesto de dos capítulos.
1. traición
2. delitos que comprometen la paz y dignidad de la nación.
Titulo X: “Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional” compuesto de tres capítulos
1. atentados al orden constitucional y a la vida democrática
2. sedición
3. disposiciones comunes a los capítulos precedentes
Titulo XI: “Delitos contra la administración publica” compuesto de 14 capítulos y uno adicional.
Titulo XII: “Delitos contra la fe publica” compuesto de 6 capítulos.

4- Los Principios Informadores del Derecho Penal.

La misión del derecho penal es proteger los bienes jurídicos del ciudadano y la comunidad. No todos
los bs jurídicos se sirven de la protección penal, sino sólo aquellos que el dcho considera merecedores
y necesitados de tal tutela. El principio de exclusiva protección de bs jurídicos es un límite del ius
puniendi. No sólo explica la función que cumple el dcho penal sino que limita y circunscribe la
intervención punitiva del Estado.
El dcho penal debe cubrir únicamente aquellos bs jurídicos que se muestran merecedores (cuando la
generalidad lo considera altamente valioso y digno de máxima protección), necesitados (cuando
fracasan en su amparo los medios de que disponen las otras ramas jurídicas) y capaces (cuando por su
estructura y contenido, los ataques dirigidos a él pueden ser realmente reprimidos o evitados por
medio de soluciones penales) de protección penal.
Estos límites surgen de dos principios fundamentales que son las bases del Estado de derecho: mínima
intervención y legalidad.
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A) Mínima Intervención: El derecho penal debe considerarse de última ratio, como ultimo recurso de
todos aquellos con que cuenta el Estado para el mantenimiento del orden social. Solo debe intervenir
cuando resulte indispensable para la consecución de sus propios fines: el mantenimiento de la paz
social. La tarea del dcho penal es precisamente la de intervenir lo mínimo posible para conseguir el
máximo de libertad. Es decir, que debemos aspirar al derecho penal mínimo, es decir, a las mínimas
intervenciones posibles para conseguir tutelar el máximo de bs jurídicos para asegurar las libertades de
los ciudadanos.
El principio de mínima intervención se convierte de esta manera en un principio político-criminal
limitador del poder punitivo del Estado derivado de la propia naturaleza del dcho penal. Este principio
se pone de manifiesto en cuanto se advierte que el dcho penal tiene carácter fragmentario (no protege
todos los bs jurídicos, sino solo una parte, fragmentos de ellos; a los que representan los valores más
fundamentales del orden social) y es de naturaleza subsidiaria (porque debe utilizarse sólo cuando no
haya más remedio, por haber fracasado ya otros mecanismos de protección menos gravosos para la
persona).
Su antítesis es el dcho penal autoritario. La concepción del dcho penal como ultima ratio aleja toda
posibilidad de autoritarismo y consolida las bases para un ius puniendi sustentado en la libertad y en la
dignidad de la persona humana.
B) Legalidad: principio de intervención legalizada. Art. 18 CN. Según Nuñez este principio conforma una
de las preciosas garantías constitucionales: “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Todo el dcho penal está inspirado en el principio
de legalidad: Nullum crimen, nulla pena sine lege; por cuanto la fuente principal del dcho penal es LA
LEY.
Este principio constituye un límite al ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal. Es la
máxima garantía de seguridad de los individuos.

5- Garantías emergentes del principio de legalidad.

A. Garantía criminal: ningún hecho puede ser considerado delictivo si una ley anterior a su
perpetración no lo ha calificado como tal.
B- Garantía penal: no se aplicara ninguna pena sin su previo establecimiento por ley. Esta debe
determinar la pena y su duración.
C- Garantía jurisdiccional: nadie puede ser condenado al cumplimiento de una pena, sino en virtus de
sentencia firme pronunciada por tribunal competente.
D- Garantía de ejecución: la pena impuesta por el tribunal competente será ejecutada en la forma
previamente descripta en la ley.

6- Delitos contra las personas. Sentido y alcance.

Libro II. Titulo I: “Delitos contra las personas”. Sus 6 Capítulos agrupan estructuras delictivas diferentes
que se distinguen entre ellas, por su naturaleza: algunas configuran delitos de resultado y otras de
peligro para la vida o la integridad física de los individuos.
La protección penal ha sido dispensada a solo dos aspectos de la persona humana: a su vida y a su
integridad corporal (salud física y mental).
-La ley penal Argentina ha empleado el concepto persona en su sentido más restringido de persona
física, comprensivo de su salud mental o psicológica. Únicamente la vida y la integridad física del
individuo son los bienes jurídicos protegidos en esta parte del código penal.
- Concepto de persona empleado por la ley: Persona de existencia visible: “todos entes que
presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes” (a. 51 CC).
- Lo que está aquí en juego es sólo el individuo como entidad psicofísica.
- la denominación empleada por el Código ha sido criticada por defectuosa (se aparta del criterio
tradicional de clasificación delictiva –criterio objetivo de clasificación-; la ley emplea la técnica de
señalar, antes que el bien jurídico especifico que debe ser objeto de tutela a la persona, que es el
titular del bien jurídico ofendido) e inadecuada (por cuanto la vida y la salud no son los únicos bienes
propios de los individuos). La ley debió emplear la denominación en singular. Tampoco parece correcta
la escala jerárquica de valores que establece el Código en el ordenamiento de los títulos.

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7- Delitos contra la vida. Bien jurídico. Vida humana.

El Código Penal clasifica: a) delitos de homicidio: con las cuales se tutela la vida humana después de
verificado el proceso de nacimiento (vida humana independiente), con penas más graves; y b) delitos
de aborto: abarcan a la vida humana en formación (vida humana dependiente), con penas mas leves.
La sistemática de la ley permite configurar el sgte. cuadro:

A) Delitos de homicidio
1- Delito tipo básico: homicidio simple (Art. 79)
2- Formas agravadas ART. 80:
 por el vinculo parental (parricidio)
 por el modo (alevosía, ensañamiento, veneno u otro proc. insidioso)
 por el medio (medio idóneo para crear un peligro común)
 por el fin (placer, codicia, odio racial o religioso)
 por la causa (precio o promesa remuneratoria)
 por la pluralidad de agentes (concurso premeditado de 2 o mas personas)
 por la condición de la victima.
3- Formas atenuadas: Art. 81 Inc. 1º, a) homicidio en estado de emoción violenta.
4- Homicidio culposo Art. 84.
5- Delitos secundarios:
 homicidio preterintencional 81 Inc. 1º, b)
 homicidio en riña o agresión Art. 95
 instigación o ayuda al suicidio Art. 83.

B) Delitos de Aborto:
1- Abortos dolosos:
 Aborto doloso simple (Art. 85) Causado por un tercero (art. 85)
Con el consentimiento de la mujer Agravante por el
resultado
De muerte de la
mujer
Sin el consentimiento de la mujer

 Aborto profesional (Art. 86) Punible (Art. 86, párr. 1°)


Impune (Art. 86, párr. 2°, incs 1 y 2) Terapéutico
Eugenésico

 Aborto tentado impune (art. 88)


2- Aborto preterintencional (Art. 87)

El bien jurídico tutelado: la vida humana misma.


Materia de discusión doctrinal: la determinación del contenido del bien jurídico y del momento en el
que comienza la vida humana independiente.
Por reforma del 94 el derecho a la vida tiene consagración y reconocimiento constitucional, ya que la
Constitución no hacía referencia expresa a la vida humana como objeto de protección jurídica
fundamental. Sin embargo la opinión común de nuestra doctrina entendía que la vida constituye el
bien jurídico de mayor importancia (xq su atentado es irreparable). En virtud de la incorporación de los
tratados y acuerdos internacionales incorporados a la CN art. 75 Inc. 22, la vida de la persona tiene
reconocimiento constitucional.
 Contenido del derecho a la vida: se discute si este dcho debe entenderse sólo en un sentido
puramente naturalístico o si tiene también un contenido valorativo:
- Concepto puramente naturalístico: se determina conforme a criterios biológicos y fisiológicos.
Rodríguez Mourullo destaca que se quiere subrayar que la existencia o inexistencia de vida no se
puede hacer depender de valoraciones sociales y que hay que reconocer la presencia de vida,
cualquiera que sea el estado, condición o capacidad de prestación social de su titular. La vida debe ser
protegida desde el mismo momento en que concurren los presupuestos fisiológicos que la tornan
reconocible como vida humana, independientemente de valoraciones sociales u otras razones de

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utilidad social. Esta posición es parcialmente exacta desde una primera perspectiva pero incompleta a
la hora de ensayar un marco de protección jurídico-penal de alcance generalizador e integral del
derecho a tutelar.
- contenido valorativo: un enfoque totalizador de a vida humana se componen no solo de elementos
biofisiológicos sino también de elementos normativos-valorativos que permiten una inserción del
hombre en la cúspide del sistema. La vida es un complejo programa vital cuya importancia radica en
proporcionar al hombre sus propias metas.
El derecho mismo considera a la vida como un valor al otorgarle protección de distinta intensidad
según cual sea la fase o el momento por el que atraviesa esa vida humana. El derecho a la vida debe
ser entendido como un derecho a la vida digna, lo que solo es posible concebir a partir de un juicio de
valor.
La vida humana en general (y la vida humana independiente en particular) tiene en la actualidad
reconocimiento constitucional. El derecho penal debe partir de la idea de que el bien jurídico ha de
determinarse con criterios normativos, aun cuando el criterio naturalista debe constituir un límite para
la valoración.
Un análisis de la vida desde una perspectiva naturalistica no agota el contenido del bien jurídico que
nos ocupa, sino que se requiere de criterios normativo que delimiten el ámbito y la intensidad de su
protección. Su calificación a partir de la distinción entre vida humana dependiente (aborto) y vida
humana independiente (homicidio) solo es posible a partir de criterios valorativos.

8- Comienzo de la Vida Humana. Limites de protección penal. Diferentes teorías.

Dos son las cuestiones que debemos abordar: una el momento en que inicia la vida humana (en cuyo
transcurso se debe determinar el comienzo del nacimiento), y otra el momento en que la vida humana
termina. La primera nos permitirá marcar los límites entre el aborto y el homicidio y la segunda entre
el homicidio y la tipicidad
A) INICIO DE LA VIDA HUMANA. LIMITES MÍNIMO Y MÁXIMO.
 Teoría de la fecundación: el comienzo de la vida (que coincide con el comienzo de la protección
penal) se produce con la fecundación del ovulo con el gameto masculino, es decir cuando de dos
realidades distintas (el ovulo y el espermatozoide) surge el cigoto, con una potencialidad propia y
autonomía genética, dado que aunque dependa de la madre para subsistir, su desarrollo se produce
de acuerdo con su propio programa genético.
 Teoría de la anidación: la vida humana comienza (y por lo tanto el momento de su protección
jurídico-penal) cuando el ovulo fecundado anida en el útero, lo cual sucede aproximadamente a los
catorce días de producida la fecundación. Este momento coincide con la concepción, lo cual indica
que el proceso fisiológico de gestación comienza en el preciso momento en que el ovulo fecundado
anida en la matriz de la mujer. Para los que sostienen esta teoría, la cobertura legal de los tipos de
aborto abarca al embrión y al feto, pero no al preembrión o embrión preimplantatorio, pues en ese
instante (anidación), cuando se inicia la preñez de la mujer. Solo desde el momento de la anidación
se puede hablar de “embarazo” de la mujer. El instante en que se produce la concepción (anidación)
indica el preciso momento en que se puede afirmar que la vida humana pasa a ser merecedora de
protección jurídico-penal. Se acepta al momento de la anidación como el comienzo de la vida
humana merecedora de protección penal, por la casi imposibilidad practica de determinar el instante
exacto de la concepción.
B) INICIO DEL NACIMIENTO: con el nacimiento de la persona comienza la vida humana independiente.
Como la destrucción de la vida humana fuera del claustro materno da lugar al delito de homicidio, es
de importancia determinar el preciso momento en que tiene inicio el nacimiento del ser humano.
-mientras estuvo vigente el delito de “infanticidio”, derogado luego por la ley 24.410 de reforma al CP,
la doctrina entendía que la formula “durante el nacimiento” descripta en el texto legal era la que debía
tenerse en cuanta para delimitar el aborto del homicidio. La descripción legal no requería que se mate
al “ya nacido” sino al sujeto “durante el nacimiento”. El homicidio se daba cuando se estaba
produciendo el nacimiento del ser humano (proceso de expulsión de la criatura del seno materno. Este
ciclo biológico conformaba el proceso del nacimiento del nuevo ser. Desaparecido el infanticidio del
CP, creemos que el criterio diferenciador entre aborto y homicidio esta dado por el “nacimiento” del
ser humano; solo a partir de este hecho biológico queda fijado el limite mínimo de la vida humana
independiente. Habrá nacimiento y homicidio cuando se produzca la completa separación del nuevo
ser del cuerpo de la madre, con independencia de que ocurran otros hechos como el corte del cordón
umbilical. El limite máximo de la vida queda marcado por la muerte de la persona humana.
Diferentes posturas a cerca del momento en que comienza el nacimiento de la persona (ser humano
deja de ser feto y se convierte en criatura ya nacida)
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- el nacimiento comienza con los trabajos de parto (contracciones o dolores) y culmina con la
separación de la criatura del vientre de la madre; si esta separación deriva de una intervención
quirúrgica (cesárea) el comienzo del nacimiento estaría dado por el momento en que el niño empieza a
ser extraído (posición predominante entre juristas suizos y alemanes)
-dogmatica alemana: el comienzo del parto se identifica con los primeros intentos de expulsión del
cuerpo de la madre. Luttger dice que el nacimiento se adelanta al periodo de expulsión ubicando se
inicialmente en el momento en que se producen las contracciones de la dilatación. Este periodo
pertenece a la separación temporal “comienzo de nacimiento”.
- Para Levene: el nacimiento comienza cuando el feto ha empezado a recorrer el trayecto útero-
vaginal, culminando con la expulsión.
- Núñez: el nacimiento comienza con el proceso de expulsión de la criatura del seno materno y la
finalización debe determinarse por los expertos en cada caso en particular.
- Gimbernat Ordeig: criterio de la “percepción visual”, es suficiente que la criatura haya salido
totalmente al exterior independientemente de que haya sido cortado con cordón umbilical o haya
respirado.
- Otros sostienen que es necesario que se de la respiración pulmonar autónoma.
- Bustos Ramírez: “autonomía de vida”, desde el momento en que el sujeto vive funcionalmente en
forma autónoma de la madre, sin importar que el feto se haya o no desprendido totalmente o se haya
o no cortado el cordón umbilical.
- Opinión de Buompadre: el comienzo del nacimiento se produce en el preciso momento en que se
inicia el proceso de expulsión de la criatura del ceno materno, configurando este instante el limite
mínimo en que tiene inicio la vida humana independiente, mientras que el limite superior quedara
fijado en el momento de la separación total del cuerpo de la madre, con independencia de cualquier
otra exigencia ulterior. Es solo a partir de ese instante en que el ser humano adquiere vida
independiente, con total autonomía de la persona de su madre. Dicho momento marca con mayor
nitidez la línea divisoria entre el aborto y el homicidio. La muerte del niño en el instante en que se
produce el nacimiento configurara homicidio.
C) EL FIN DE LA VIDA: la muerte es un proceso biológico inevitable e irreversible, determinable por
criterios médicos. Sin embargo la verificación del instante mismo en que una persona esta muerta para
el derecho no puede ser determinado por la ciencia medica, con prescindencia de criterios normativos.
- antes se consideraba muerta a una persona cuando por medio de diagnósticos médicos se
constataban signos negativos de vida. Esta muerte natural o real de la persona implicaba también su
muerte jurídica.
- actualmente la muerte natural ya no tiene mayor utilidad para el derecho, pues algunas partes del
cuerpo humano pueden continuar manteniendo actividad biológica.
Hay dos clases de muerte: a) natural o real (art. 103 CC): la existencia de las personas termina con la
muerte natural de ellas; y b) muerte cerebral establecida por ley 21.541 sobre trasplante de órganos y
material anatómico, reformada por las leyes 23.464 y 24.193
D) VIDA HUMANA, PERSONA O PERSONALIDAD: la protección de la ley punitiva de deviene en razón de
que el feto es vida humana (en el seno materno), sin importar su personalidad.

9- Ingeniería Genética- Bioética: principios- Esterilización- Transexualismo.

1) INGENIERÍA GENÉTICA: conjunto de técnicas destinadas a posibilitar la transferencia de porciones de


patrimonio hereditario de un organismo viviente a otro. Estas técnicas o procedimiento
(manipulaciones genéticas) tiene por objeto cambiar o modificar los genes (intervenir sobre el ADN), el
material genético sea con el intento de eliminar un desorden existente en el, responsable de
determinada enfermedad, o bien con la finalidad de obtener nuevas características y construir así un
nuevo ser humano.
La ingeniería genética debe estar guiada por una concepción científica humanística para evitar
considerables riesgos.
- Todas las técnicas que utilizan células vivas para trasformar una sustancia química en otra pueden
considerarse biotecnología, ciencia que para alcanzar el logro de sus objetivos se sirve siempre de
elementos vivos o bien de elementos constituyentes. Limitándose al campo de la ingeniería genética,
lo que busca la biotecnología es el desarrollo de técnicas dirigidas a reprogramar células vivas para la
obtención de productos óptimos.

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- Hay una compleja variedad de técnicas de la ingeniería genética; una de ellas es el clonning
(reproducción en serie de duplicados humanos -clones-), método de reproducción que daría origen a
los niños – gajo.
- Fines S XX los científicos Jerry Hall y Robert Stillman presentan un trabajo de investigación con el que
lograron obtener la primera clonación de embriones humanos.
- La compleja variedad de procedimientos sobre el patrimonio hereditario comprende también
distintos tipos de tratamientos experimentales con toda clase de drogas y medicamentos.
- En 1986 la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa prohibió a los países miembro de la
comunidad europea toda investigación tendiente a: a) crear seres humanos idénticos mediante clonaje
u otros métodos; b) implantar embriones humanos en individuos de otra especie; c) crear hijos de
personas del mismo sexo; d) fusionar embriones o toda otra operación susceptible de realizar
quimeras (organismos fruto de la mezcla de especies); e) practicar ectogenesia (creación de vida en el
laboratorio sin dependencia de la madre; f) elegir el sexo mediante manipulación genética con fines no
terapéuticos; y g) reproducir gemelos idénticos.

2) BIOÉTICA: disciplina compuesta de reglas y principios éticos aplicados a las ciencias de la naturaleza,
especialmente a la biología y a las ciencias de la salud. Intenta establecer un enlace, un punto de
conexión entre la ciencia y los principios morales, con miras mejorar la calidad de la vida.
La Encyclopedy of Bioethics define a la bioética como el “estudio sistemático de la conducta humana
en el área de las ciencias de la vida y el cuidado de la salud, en cuanto que dicha conducta es
examinada a la luz de los valores y de los principios morales.
Principios de la bioética: Congreso de los EEUU de América creó una comisión nacional que eb 1978
publico el “Informe Belmont” que contenía 3 principios fundamentales que debían guiarla
experimentación con seres humanos en el ámbito de las ciencias del comportamiento y la biomedicina:
- Principio de Autonomía (o de respeto por las personas): implica el reconocimiento de 2 convicciones
éticas: los individuos deberán ser tratados como entes autónomos, y las personas con autonomía
disminuida deben ser objeto de protección. Reconocer la autonomía del paciente es concederle el
dcho a decidir libremente y sin coerción, de acuerdo con sus valores y creencias, los problemas o la
solución de sus problemas de salud.
- Principio de Beneficencia: orientado específicamente al bien personal. Siempre debe procurarse el
mayor beneficio del paciente. Obligación de no hacer daño y de extremar los beneficios y minimizar los
riesgos.
- Principio de justicia: obliga a tratar a los iguales igualitariamente.

CAPÍTULOS DE LA BIOÉTICA:
- Según Hooft puede dividirse en: a) 1er Cap: problemas –morales y jurídicos- de la relación terapéutica
y las políticas de salud y asignación de recursos; b) 2do Cap: decisiones a nivel político sobre población,
investigación científica y tecnológica, etc.; c) 3er Cap: intervención biotécnica en la vida humana, desde
el nacimiento hasta la muerte (los temas de la genética, contracepción, esterilización, aborto
terapéutico y eugenésico, tecnologías reproductivas y problemas conexos, experimentación con seres
humanos), y los temas de la definición de la muerte(con incidencia en el tema de ablación y
transplante de órganos), la eutanasia y la prolongación artificial de la vida.
- Otros autores dicen que estos grandes capítulos comprenden básicamente: a) nacimiento, desarrollo
y transformación de la vida; b) las relaciones específicamente humanas y las concernientes a salud-
enfermedad; y c) las relaciones entre hombre y ambiente.
El contenido de estos capítulos es lo que interesa analizar, particularmente en su vinculación con el
derecho penal.
3) ESTERILIZACIÓN VOLUNTARIA: en nuestro dcho tipifica, en principio, el delito de lesiones gravísimas
del art. 91 CP, por cuanto implica la anulación de la capacidad de engendrar del individuo.
La situación cambio a partir de la ley 26.130.
Nuestro país no contaba con una normativa expresa que hiciera referencia a la compleja problemática
de la esterilización.
Se debe distinguir entre:
- Esterilización: anulación de la capacidad de engendrar en el hombre o en la mujer, sin extirpación de
sus órganos sexuales. Implica una intervención permanente e irreversible en el cuerpo humano
(intervención en la mujer: salpingotomía –ligadura de trompas-; y en el hombre: vasectomía de los
conductos deferentes).

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Produce la incapacidad para engendrar o concebir, pero no impide la realización del acto sexual.
- Castración: ablación (extirpación) o destrucción de los órganos genitales, en el hombre o mujer, con
lo cual se pierde también la capacidad de engendrar.
Implica la eliminación de la capacidad para engendrar o concebir y para la realización del acto sexual.
La autocastración o autoesterilización son impunes. El daño para ser punible debe inferirse a otro. Art
89 CP-
Con relación a la licitud o ilicitud de la esterilización voluntaria hay que distinguir entre:
- Esterilización terapéutica: es la que se efectúa en interés de la salud del paciente. El procedimiento es
lícito y se enmarca en el plano de la actividad médico-quirúrgica en gral, siempre que se someta a un
doble orden de límites.
 Limites objetivos: real utilidad terapéutica de la intervención (que exista una relación de proporción
entre el beneficio para la salud del paciente y el daño o riesgo que la esterilización comporta); la
necesidad de la intervención (que no pueda ser evitada por otros medios terapéuticos); la idoneidad
del lugar en la que se lleve a cabo la intervención y la capacidad técnica de los ejecutores.
 Limites subjetivos: constituidos por el consentimiento voluntario específico, personal y real (si se
trata de personas jurídicamente capaces de consentir) o el consentimiento presunto (personas
jurídicamente capaces de consentir pero que están frente a una concreta imposibilidad de prestarlo o
frente a una urgente necesidad de la intervención.
- Esterilización no terapéutica: se realiza en interés de otros sujetos o cuando no existe una real
indicación terapéutica. Puede tratarse, según Montovani, de una esterilización eugénica (para
protección o mejoramiento de la raza), demográfica (dirigida a contener el desarrollo demográfico),
piadosa (por piedad hacia los padres o la prole), o hedonística (de favor o por comodidad, sólo para
satisfacer el deseo del paciente).
 Montovani: la esterilización voluntaria reversible puede considerarse lícita, reconociendo al
consentimiento eficacia desincriminante; y la esterilización voluntaria irreversible configura el delito de
lesión gravísima.
 Zaffaroni: en las intervenciones con propósitos terapéuticos no hay dolo de lesión. La tipicidad
culposa puede surgir eventualmente cuando se violan las reglas del arte médico. En las intervenciones
no terapéuticas hay siempre dolo de lesiones y la conducta es típica, pero está justificada por el
ejercicio del derecho a ejercer una actividad lícita, que se halla limitado por el consentimiento del
paciente.
Distingue: a) Cuando no hay consentimiento: la acción dolosa típica de lesiones no estará justificada; b)
cuando falta el consentimiento y se violan las reglas del arte médico con resultados negativos más
graves que los propuestos: las lesiones o muerte serán preterintencionales; y c) cuando medie
consentimiento con resultado negativo por violación de las reglas del arte médico: lesiones culposas.
(Buompadre coincide con la postura de Zaffaroni, salvo con la tesis de lesión preterintencional, ya que
ésta no encuentra tipificación en el CP, en tales situaciones estaríamos frente a una lesión culposa del
art. 94).
 Jurisprudencia: a) intervenciones quirúrgicas con propósito terapéuticoen sentido amplio: deben
ser reputadas como decisión legítima (cuando exista observancia de la regla del consentimiento
informado y fehaciente y concurran circunstancias serias valoradas prudentemente por el equipo
médico tratante); b) desde una estricta perspectiva jurídico-penal, ante una indicación terapéutica
fundada: no habrá ilicitud con motivo de una lesión corporal o mutilación, en atención al estado de
necesidad justificante.
Nuestro ordenamiento jurídico no prevé como mecanismo procesal autónomo el trámite de la
denominada “autorización judicial”.
 Ley 17.132 (ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración) y sus
modificatorias: Art. 20 inc. 18, prohibía a los profesionales de la medicina practicar intervenciones que
provoquen la esterilización, sin que haya existido indicación terapéutica perfectamente determinada y
sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores.
 Ley 26.130: actualmente, ha reformado la disposición anterior, estableciendo la prohibición sólo
para aquellos casos en que las prácticas quirúrgicas que provoquen la imposibilidad de engendrar o
concebir se lleven a cabo sin el consentimiento informado del paciente capaz y mayor de edad, o sin la
respectiva autorización judicial, si se tratase de personas incapaces declaradas tales judicialmente.
Entonces, actualmente en nuestro derecho, las lesiones que provoquen la esterilización de una
persona solo serán punibles a titulo de lesiones gravísimas Art. 91, cuando hayan sido causadas sin el
consentimiento informado de una persona capaz mayor de edad, o si se tratase de un menor de edad
o un incapaz declarado judicialmente si en tal sentido no concurriese una autorización judicial
supletoria.
4) TRANSEXUALISMO (o cambio quirúrgico de sexo): definido como la condición psiquiátrica
caracterizada por el deseo de negar o de cambiar el sexo biológico real por el opuesto.

9
El transexual tiene la persistente preferencia por el rol del género opuesto, basado en la convicción de
que en realidad pertenece al otro sexo y está atrapado en el cuerpo equivocado, pese a conservar la
anatomía normal para su sexo.
La transexualidad consiste en la alteración mediante una operación quirúrgica de los caracteres
orgánicos de nacimiento de una persona, para aproximarla a su personalidad real.
En el plano de la intersexualidad (individuos que tienen caracteres de ambos sexos) debe hacerse la
siguiente dictinción:
- Seudohermafroditas: sujetos que poseen un sexo, pero malformado, con órganos sexuales atrofiados.
- Hermafroditas verdaderos: tienen desarrollados ambos sexos.
- Homosexuales: son los que tienen una morfología genital con relación a un sexo, pero psíquica y
emocionalmente controvertidos. Padecen una contradicción sexual entre su anatomía y su psiquis.
Hablamos de transexualidad cuando se presenta un conflicto entre el sexo biológico, que es rechazado,
y el psicológico; de homosexualidad cuando el individuo no niega su sexo biológico, aunque sienta
atracción por personas del mismo sexo; de travestismo cuando sin negar su sexo biológico, el sujeto
siente placer y exitación al vestir indumentaria del sexo opuesto; y de hermafroditismo cuando
biológicamente se coloca al individuo entre los 2 sexos, compartiendo caracteres externos o internos
correspondientes a ambos géneros o cuando presenta órganos genitales ambiguos –
seudohermafroditismo-.
 En nuestro país toda la problemática de la intersexualidad no tiene una regulación expresa.
 Derecho comparado:
- España: código de 1944 había desincriminado expresamente los casos de trasplante de órganos,
esterilización y cirugía transexual, hechos con el consentimiento libre y expreso del paciente.
- Alemania, Colombia y Paraguay: licitud de la conducta cuando media consentimiento del sujeto
pasivo.
- Nuestra doctrina: distinguir: a) dirección ético-científica: si se trata de una operación correctiva o
restauradora de la salud (indicación terapéutica); b) intervención médico quirúrgica: sólo persigue la
transformación quirúrgica de la persona por medio de la mutilación de sus órganos sexuales para
adaptarla psicológicamente a una realidad.
En casos de seudohermafroditismo y hermafroditismo verdadero, la intervención quirúrgica es lícita,
ya que mediante ella se persigue la corrección de los órganos genitales atrofiados o dañados, y la
reafirmación en su caso, del sexo predominante. Sólo resulta exigible, además del consentimiento del
paciente, una indicación terapéutica perfectamente determinada y la previa autorización judicial
requerida por la ley 17.132.
Problema se presenta en los casos de homosexualidad en los que la intervención médica sólo se limita
a la ablación de los órganos genitales para adaptar al paciente a su propia sexualidad psicológica.
Desde un perfil estrictamente jurídico, el cambio de sexo por medio de una intervención quirúrgica,
que representa en los hechos la ablación (emasculación o castración) de los órganos genitales del
individuo, tipifica una lesión gravísima del Art. 91 CP, pues produce de modo irreversible la perdida de
la capacidad de engendrar. La lesión sigue siendo gravísima aun cuando se carezca de tal capacidad
(niños o ancianos) por cuanto se traduce en la pérdida de un órgano. Art. 91.
Modernamente se sostiene, en cuanto a la integridad corporal y los demás bienes individuales, que el
consentimiento debería desplegar en principio toda su eficacia, siendo negada sólo en aquellos delitos
contra la comunidad. La integridad corporal debería considerarse como un bien jurídico disponible, y la
limitación a la disponibilidad estaría configurada en atención a la dignidad humana y por el interés del
Estado en la salud.

(en el libro habla del SIDA, pero no lo desarrollo xq no esta en el programa, y el consentimiento
informado que está en el programa, se menciona algo al hablar de esterilización voluntaria)

10- HOMICIDIO SIMPLE

Art. 79: Se aplicara reclusión o prisión de 8 a 25 años, al que matare a otro, siempre que en este
código no se estableciera otra pena.
 Definición del delito de homicidio:
- Impallomeni definía como la muerte de un hombre cometida por otro hombre. Y a este concepto
Carrara le agregó el adverbio “injustamente”. Se criticó esta definición porque el agregado del
elemento injusticia resultaba innecesaria, ya que todo delito es necesariamente injusto.
- En nuestro derecho ( de acuerdo con el texto de la ley), el homicidio consiste en matar a otro y ese
otro debe ser una persona nacida con vida del vientre de una mujer.
10
 Elementos:
- Una acción u omisión causales.
- Un resultado (muerte de la persona)
- Un elemento Subjetivo (dolo) que supone la voluntad de suprimir un ser humano.
 El tipo objetivo:
a- La acción típica: consiste en matar a otro; lo que implica la destrucción de una vida humana.
El delito es de comisión, pero también puede cometerse por omisión impropia. La doctrina es
uniforme en señalar que estamos frente a un delito de resultado material o de lesión del bien jurídico
vida humana.
Se trata de aquella clase de delitos llamados “tipos resultativos o tipos prohibitivos de causar”, en los
cuales la ley se limita solo a prohibir la producción de un resultado, sin determinar la clase del
comportamiento típico. Son tipos de injusto que no especifican el modo de ejecución; se limitan a
exigir la producción de un resultado sin indicar como o de que modo debe arribarse a él.
En cuanto al homicidio por omisión: (comisión por omisión): en estos casos surge la figura del
“garante” que tiene el deber jurídico de actuar para evitar el resultado no querido por el orden
jurídico, solo puede ser cometido por u circulo determinado de autores, que en la emergencia
ostenta la calidad de garantes de la no producción del resultado. Señala Bustos Ramírez que en los
casos de omisión impropia el delito se transforma en un tipo especial propio (sólo puede ser
cometido por un círculo limitado de personas).
Las fuentes del deber de garantía son la ley (comprensiva de toda norma jurídica), el negocio jurídico
(abarca incluso al cuasicontrato y a la gestión sin mandato. La invalidez del acuerdo no hace
desaparecer el deber de actuar) y el actuar precedente o de la injerencia del sujeto (quien con su
actuar genera un peligro de lesión de un bien jurídico ajeno, tiene el deber de procurar que ese
peligro no se convierta en daño).

b- Relación de causalidad: dice Nuñez que una persona causa la muerte de otra cuando su conducta
ha sido físicamente eficiente para quitarle la vida. La vinculación de causa a efecto entre el hecho del
autor y la muerte debe ser probada plenamente.
En la dogmática jurídico-penal, la verificación del nexo causal entre acción y resultado no es
suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción. Son necesarios criterios de tipo normativo
para fundamentar lo que se denomina “imputación objetiva”. Estos criterios son: 1) la creación de un
riesgo no permitido, según el cual no son imputables aquellos casos en los que la acción disminuye el
riesgo del bien jurídico. 2) El segundo criterio es el de la “producción del resultado dentro del fin o
ámbito de protección de la norma infringida”, según la cual los resultados que se producen fuera del
ámbito de protección de la norma no pueden ser imputados a su autor.

c- Los medios de comisión: el delito puede cometerse por cualquier medio, con excepción de
aquellos que lo califican. Sólo interesa que sea idóneo para causar la muerte. La idoneidad se aprecia
ex post (xq un medio objetivamente no idóneo puede hacerse adecuado por especiales condiciones
de hecho, cuando va acompañado de voluntad homicida). Los medios pueden ser:
- Directos: cuando actúan hacia o contra la victima de modo inmediato, sin la interferencia de ningún
factor extraño.
- Indirectos: cuando actúan hacia o contra la victima pero de modo mediato, esto es, por incidencia
de un factor extraño que expone a la muerte del individuo.
Los medios son materiales cuando actúan físicamente sobre el cuerpo o la salud de la victima a través
de vías de hecho. Puede tratarse de objetos o instrumentos capaces de ofender la integridad física de
la persona, dentro de esta categoría están los llamados medios mecánicos, aquellos instrumentos o
aparatos predispuestos para funcionar automáticamente y producir un daño en el cuerpo o en la
salud de la víctima o su muerte.
Se discute la posibilidad de comisión del homicidio por un medio moral (aquellos que actúan sobre la
psiquis del individuo, concretándose en fuertes sacudimientos morales o psicológicos que producen
la muerte debido a la influencia de aquélla sobre lo orgánico).
El verbo activo que rige el tipo es matar a otro. El homicidio no se comete por medios morales. El
verbo activo es matar, no aterrorizar. Sin embargo, dice Soler, no pude negarse que ciertas
impresiones psíquicas pueden causar la muerte.
El homicidio puede causarse tanto por medios materiales como por medios morales.
d- Los Sujetos:
- sujeto activo: puede ser cualquier persona.se trata de un delito de titularidad indiferenciada.
Excepcionalmente, y dadas algunas exigencias del tipo (ej. Parentesco), la figura genérica se desplaza
a otras que requieren un autor calificado (ej. Art 80 inc 1). En los casos de omisión impropia sujeto
activo solo puede ser quien está en posición de garante respecto del bien jurídico lesionado.

11
- Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona, nacida viva del vientre de una mujer. Debe tratarse de
un sujeto con vida independiente. Debe ser una persona distinta al autor (debido a la expresión “a
otro” del art. 79), de otro modo estaríamos ante un caso de suicidio, y como no existe en nuestro
derecho una figura que tipifique el suicidio, la conducta es indiferente para el derecho.
El feto no puede ser sujeto pasivo de homicidio (eso sería un caso de aborto).
En la actualidad la nueva regulación relativa a las lesiones al feto contenida en el TítuloIV, Libro II
(arts. 157 y 158) CP de 1995, colmó la laguna de punibilidad de la legislación anterior.
Entre nosotros se sostiene que las lesiones, dolosas o culposas, inferidas al feto, carecen de tipicidad.
Solo cabría hablar de homicidio, doloso o culposo, si durante o después del proceso de nacimiento se
produce (o continúa) una nueva agresión que ocasiona la muerte del sujeto pasivo.
En el homicidio, por lo general, coinciden el sujeto activo, titular del bien jurídico protegido (el ser
humano), con el objeto material, que es aquel sobre el que recae la acción (el cuerpo de la persona).
Tiene protección penal todo ser que pertenezca al género humano. Lo que importa al derecho es que
se trate de un ser humano nacido vivo, por lo que quedan al margen del delito de homicidio la
muerte del ser humano que aún no ha nacido (aborto) y la destrucción de embriones fecundados in
vitro.
Particular interés doctrinal tiene la “vitalidad” del sujeto pasivo (si la vitalidad es o no una condición
necesaria para la tipificación del homicidio). Toda criatura, por deforme que sea o con poca
esperanza de vida, merece la protección de la ley. Una muerte propinada en estas condiciones
configura homicidio. La tutela penal se confiere con prescindencia de la vitalidad del individuo.

e- El concepto de muerte: el límite máximo de la vida humana independiente esta dado por la
muerte natural del ser humano. Solo se puede hablar de homicidio desde que comienza el
nacimiento de la persona hasta su muerte natural. Hay dificultad en determinar el preciso momento
en que tiene lugar la muerte de la persona.
El concepto clásico de muerte (cese definitivo de la actividad cardíaca, respiratoria y de los centros
nerviosos centrales) se ha visto cuestionado frente a un nuevo concepto, que es el de “muerte
cerebral”.
- Doctrina italiana (Montovani): 1) la muerte se debe definir desde un plano naturalístico y también
valorativo; 2) determinar el momento de la muerte del individuo es un problema de la ciencia médica
y de otros componentes culturales (ej: biológicos, científicos, éticos, etc.); 3) el concepto de muerte
es un concepto único; debe hablarse de “muerte verdadera”; 4) es imprescindible la certeza científica
de la muerte referida a un hecho actual e irreversible; y 5) el concepto de muerte no puede limitarse
a la mera suspensión de las funciones superiores y coordinadoras de la vida, debe tener en cuenta
las posibilidades de sobrevivencia real e integral del individuo.
- Juristas alemanes: actualmente hay consenso de que el momento de la muerte está decidido por la
muerte cerebral (cese total, definitivo e irreversible de las funciones del cerebro).
- Doctrina española: el momento de la muerte se ubica cuando sucede el cese irreversible de la
actividad cerebral.
- Jiménez Huerta: la muerte es un fenómeno fisiológico integral que solo se produce cuando dejan de
funcionar completamente el corazón, los pulmones y el cerebro.
- Doctrina tradicional argentina: ha rechazado el criterio de la muerte cerebral. En la actualidad, sin
embargo, se entiende que el criterio adoptado por la ley de trasplantes para determinar el momento
de la muerte de una persona es el que mejor se ajusta a la esencia de lo que es el ser humano. La ley
21.541 (trasplantes de órganos y material anatómico) adoptó el criterio de la muerte cerebral.
La adopción del concepto de la muerte cerebral como criterio para fijar el fin de la existencia humana
no parece acertado. Del art. 103 CC surge que termina la existencia de las personas con la muerte
natural de ellas. El criterio de la ley de trasplantes resulta una contraposición de la legislación civil.
Por lo tanto debe reconocerse la existencia de 2 clases de muerte: una a los fines del trasplante de
órganos (muerte cerebral); y otra a los fines civiles (muerte natural).
La muerte real del individuo significa su muerte jurídica:
Como conclusión surgen los siguientes principios:
 El concepto de muerte, a los fines de los tipos penales que tutelan la vida humana, no puede
extraerse de la ley de trasplantes, sino del art. 103 CC.
 El criterio a tener en cuenta es el de la muerte real o natural.
 El concepto de muerte real comprende al de muerte cerebral, pero no necesariamente sucede
así a la inversa.
 El concepto de muerte es uno, indivisible, con validez general para todo el ordenamiento
jurídico.
 La muerte real de las personas se produce con el cese total, definitivo e irreversible de las
funciones vitales respiratoria, circulatoria y neurológico-cerebral.
 La ablación de un órgano con anticipación a la determinación de la muerte real del individuo,
que conduce irremediablemente a su eliminación como miembro de la especie humana,
configura el delito de homicidio.

12
 El tipo subjetivo:
El homicidio simple admite una ola forma de imputación subjetiva: dolosa. Es suficiente el dolo común.
El tipo subjetivo admite las tres clases de dolo: directo, indirecto y eventual.
- El dolo directo presupone el gobierno de la voluntad. Las consecuencias representadas del agente,
fueron voluntariamente buscadas y queridas. El autor quiere la acción, elige los medios y quiere el
resultado. Quiere la muerte de un ser humano.

- En el dolo indirecto se producen consecuencias que son necesarias al resultado querido


directamente. El autor se representa mentalmente que junto al resultado deseado, se producirá otro,
de manera necesaria porque está inseparablemente unido al primero.

- En el dolo eventual se requiere además de la previsibilidad del resultado como posible, que el autor
haya asentido en él, esto es, que lo haya ratificado o aceptado. Se presenta que puede causar el
resultado (previsión) y frente a esa representación, adopta una actitud de indiferencia hacia el bien
jurídico tutelado.
El error de tipo (sobre alguno de los elementos del tipo objetivo) excluye el dolo y la responsabilidad
penal, si el error es invencible; si el error es vencible, el autor deberá responder por el homicidio a
título de culpa.
En los casos de error en la persona o identidad, el autor responderá por homicidio doloso (xq el dcho
no hace distinción entre las personas). En los supuestos de error en el golpe hay 2 tesis: a) tesis
tradicional: se comete un único delito de homicidio, pues la subjetividad típica sigue siendo la misma;
b) tesis moderna: solución que propone un concurso ideal entre 2 delitos, tentativa de homicidio
doloso (respecto de la persona contra quien se dirigió la acción) en concurso ideal con homicidio
culposo (respecto de la muerte del extraño).
Consumación y tentativa: por tratarse de un delito de resultado, el homicidio se consuma con la
muerte de la víctima y admite la tentativa.

La pena: el Art. 79 establece para el homicidio doloso la pena de 8 a 25 años de reclusión o prisión. Sin
embargo, la escala penal de la figura básica debe ser ponderada con arreglo a lo establecido en el art.
41 bis CP incorporado por ley 25.297 “cuando alguno de los delitos previstos en este Código se
cometiera con violencia e intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la
escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su
máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda.
Esta agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre
contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate”.
Cuando en la comisión del delito de homicidio el autor emplee un arma de fuego, el mínimo de la
pena del art.79 se deberá incrementar en un tercio, esto es, diez años y seis meses, mateniéndose el
máximo en los 25 años de prisión o reclusión, por cuanto el tope máximo de pena no puede exceder el
máximo legal de la especie de pena que corresponda.

13
UNIDAD II

HOMICIDIOS AGRAVADOS

El art. 80 establece: “se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo
dispuesto en el art 52, al que matare a.
1) a su ascendiente descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son (por el vínculo)
2) con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso (por el modo)
3) por precio o promesa remuneratoria (por el fin)
4) por placer, codicia, odio racial o religioso. (por la causa)
5) con el concurso premeditado de dos o más personas (por la pluralidad de agentes)
6) con un medio idóneo para crear un peligro común
7) para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar
otro delito. (por la conexidad con otro delito)
8) a un miembro de las fuerzas de seguridad pública policiales o penitenciarias, por su función,
cargo o condición (ley 25061) (por la condición del sujeto pasivo)
9) abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de
seguridad, policiales o del servicio penitenciario (ley 25816) (por la condición del sujeto activo)
10) a su superior militar frente al enemigo o tropa formada con armas (ley 26394) (por el
estado militar)
Cuando en el caso del inc. 1 de este art. Mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.

IDEAS GENERALES

Estas especiales circunstancias que transforman la figura rectora “matar a otro” del art. 79 en
tipos agravados. El efecto principal es el aumento de la pena del homicidio simple. La
aplicación de una circunstancia agravante solo es posible en la medida que ella se encuentra
prevista en la ley. La concurrencia de varias agravantes no modifica la penalidad ni significan
reagravación del tipo delictivo.
El art. 52 se refiere a la accesoria de la última condena, la que, por ser perpetua, obviamente
impide su aplicación. El único sentido posible es que la pena se cumpla en algún
establecimiento especial para la reclusión accesoria previsto en la ley penitenciaria nacional.

NATURALEZA JURIDICA DE LAS AGRAVANTES.

La doctrina clasifica las agravantes en objetivas y subjetivas. Las primeras hacen referencia a
la personalidad del sujeto, sus inclinaciones, impulsos, etc.; las segundas se relacionan con el
daño o resultado producidos con los factores externos al autor (catástrofe, despoblado, etc.).
Para muñoz conde y García aran, son circunstancias objetivas de agravación aquellas en las
que es posible apreciar una mayor gravedad del mal producido por el delito, o una mayor
facilidad de ejecución. El principio de culpabilidad permite aquí explicar el aumento de la
pena.
En cambio son subjetivas aquellas circunstancias en la que no es posible hallar datos por los
que el hecho objetivamente considerado resulte más grave.
Lo subjetivo y lo objetivo constituyen una relación inescindible. Siempre existen componentes
objetivos y subjetivos.
En síntesis las circunstancias agravantes del art. 80 tienen naturaleza típica porque integran la
figura penal, coadyuvan a su configuración formando parte de su contenido.

1) PARENTESCO

El homicidio del padre o de otros parientes fue conocido históricamente como parricidio, ha
estado previsto en la mayoría de la legislación del mundo. De la clasificación histórica del
parricidio propio (muerte del padre) y el parricidio impropio (muerte de los demás parientes)
14
nuestro código recepto el último aunque más restrictivamente. El parricidio tuvo mayor o
menor amplitud a lo largo de la historia de nuestro derecho penal, en algunos proyectos se
extendió a los hermanos, en otros al bienhechor, etc.

FUNDAMENTO. El homicidio de los ascendientes o de los descendientes viola no solo la ley


escrita que establece el vinculo jurídico del parentesco, sino una realidad biológica (substantia
filiationis) proveniente de la ley de la naturaleza.
En cuanto al cónyuge el homicidio se califica porque implica el quebrantamiento de un
vínculo jurídico entre los esposos. La tesis del menosprecio del respeto que se deben
mutuamente los esposos, no convence a Buompadre, por cuanto, en los casos de
separaciones de hecho la muerte de un cónyuge por el otro configura el delito agravado
porque subsiste el vínculo del matrimonio.

ELEMENTOS DEL DELITO.

ACCION TIPICA. Consiste en matar a otro, y ese otro debe ser uno de los sujetos
expresamente señalados en la ley. Estamos frente a un delito especial impropio. Limitado
solo a un determinado circulo de autores con relación a la víctima. En todo lo demás se
aplican las reglas comunes al homicidio simple.

SUJETOS. Solo pueden ser los expresamente señalados por la ley.

1) ascendientes: son los antecesores consanguíneos del autor: padre, madre, abuelo,
bisabuelo.

2) descendientes: son los sucesores consanguíneos del autor, hijo, nieto, etc.

Están comprendidos tanto el parentesco matrimonial como el extramatrimonial. La ley no


comprende aquellas personas que aunque ostenten la calidad de parientes, no reúnen la
condición exigida normativamente, quedan al margen de la agravante los hermanos
unilaterales, o bilaterales, el parentesco por afinidad (suegros, cuñados, yernos, etc.) y el
parentesco por adopción. Como consecuencia de la derogación del infanticidio, la muerte
del infante durante el nacimiento configura una hipótesis de homicidio agravado por el
vínculo.

3) cónyuge: la calidad de cónyuge se adquiere con el matrimonio legítimo y valido celebrado


de acuerdo a las leyes del país. Por consiguiente no están comprendidas las uniones
extramatrimoniales (concubinato), ni los matrimonios inexistentes o putativos, ni los que se
celebran sin la concurrencia de los requisitos del art. 172 del cód. Civil. Esto es
consentimiento de ambos contrayentes, diferenciación de sexo (hoy ya no por la ley de
uniones homosexuales), expresión del consentimiento ante la autoridad competente. Con
relación a los matrimonios putativos dice López Bolado que la creencia común sobre la
realidad del vínculo no basta, pues solo quien ha contraído matrimonio legalmente puede
considerarse casado.

a) matrimonios nulos: el código establece la distinción entre la nulidad relativa (220) y la


absoluta (219). El matrimonio es nulo de nulidad absoluta cuando es celebrado con alguno de
los impedimentos dirimentes establecidos en el art. 166 CC: 1)consanguinidad entre
ascendientes y descendientes sin limitación, 2) consanguinidad entre hermanos y medio
hermanos, 3) adopción plena o simple, 4) afinidad en línea recta en todos los grados, inc. 6
ligamen, inc. 7 haber sido autor cómplice o instigador del homicidio doloso del cónyuge.

El matrimonio es nulo de nulidad relativa cuando se contrae existiendo alguno de los demás
impedimentos del art. 166 inc. 5: falta de edad legal, inc. 8 privación de la razón. Y los
establecidos en el art. 200 inc. 3: impotencia y en el inc. 4: vicios del consentimiento.

15
El matrimonio putativo es aquel matrimonio nulo o invalido celebrado de buena fe por al
menos uno de los contrayentes (221-226 CC). La declaración judicial de nulidad priva a este de
todos sus efectos. El homicidio calificado se da si hay matrimonio valido, con absoluta
prescindencia de lo que los cónyuges sepan o de lo que les parezca sobre la validez. El
elemento normativo es, nos guste o no, objetivo, extrapenal. Se suele sostener que hay
parricidio emocional cuando lo comete el cónyuge de buena fe. La formula es injusta y
ridícula!!!

En los casos de matrimonios nulos de nulidad relativa, hasta la sentencia pasada en


autoridad de cosa juzgada, la unión es válida y los contrayentes tienen calidad de cónyuges,
la muerte en dicho periodo es parricidio. Esto se debe a que la nulidad relativa solo afecta el
interes privado y puede ser subsanable.

b) divorcio: en los casos de separación personal la agravante subsiste. En cambio si el divorcio


es vincular, su principal efecto es la disolución del matrimonio valido, los cónyuges dejan de
ser tales, con posterioridad a la sentencia judicial declarativa del divorcio vincular, la muerte
del otro contrayente es un homicidio simple, si el homicidio en cambio se comete durante la
tramitación del juicio de divorcio, resulta de aplicación la agravante.

B) elementos: se exige la concurrencia de un elemento subjetivo distinto del dolo. Para que el
delito pueda ser imputado a titulo de homicidio agravado, el autor debe tener conocimiento
sobre la relación parental que lo une a la víctima. La ley dice “sabiendo que lo son”. El saber
es un conocimiento, cierto, asertivo, firme. Por ello no cabe el dolo eventual. Aunque fontan
balestra dice que basta con el dolo eventual. Pero ojo el conocimiento sobre el vinculo
parental integra la figura típica no la culpabilidad o sea que se integra al dolo común de
homicidio que si puede ser eventual. En los casos de error in personam y aberratio ictus, no
es de aplicación la agravante, salvo en el supuesto de quien quiere matar a un pariente y yerra
matando a otro periente, ahí si cagó.

C) consumación y tentativa. El parricidio admite tentativa y todas las formas de participación


criminal. La agravante se extiende a los participes conforme al art. 48 CP.

CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACION

El art. 80 párr. ultimo establece: “cuando en el caso del inc. 1 mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco
años”

La exposición de motivos de la ley 17567 de donde proviene la formula, no expreso en qué


consisten las circunstancias extraordinarias de atenuación.

a) fundamentos: debe buscarse en la calidad de los motivos que determinan una razonable o
comprensible disminución del respeto hacia el vínculo de sangre, o la calidad de cónyuge,
razonabilidad que encuentra su origen en el propio individuo.

b) concepto: son las circunstancias que colocan al agente en una situación tal que por
alguna razón, los vínculos hayan perdido vigencia, en cuanto a la especial consideración que
debían suponer para una persona determinada.

c) requisitos:

1) positivos: son: a) un hecho, un acontecimiento, b) de tal entidad que se halle fuera del
orden natural, c) que esa objetividad sea captada por el autor y sea su causa determinante, d)
que determine por su naturaleza una disminución de la culpabilidad.

2) negativos: que no haya emoción violenta excusable por las circunstancias.


16
Las circunstancias extraordinarias de atenuación pueden referirse a relaciones entre el autor y
la víctima o conductas que provienen de ésta ultima (sorpresa en adulterio) o situaciones
personales de desgracia. Los casos de eutanasia generalmente son circunstancias
extraordinarias de atenuación. La escala aplicable es la del homicidio simple, pero la
reducción es facultativa.

2) ENSAÑAMIENTO- ESPECIAL REFERENCIA A LAS SEVICIAS GRAVES.

El ensañamiento es de origen español. Era considerado asesinato. El código español lo define


como el aumento inhumano y deliberado del dolor del ofendido. Nuestro código no lo
define sino que lo menciona como agravante, de allí la importancia de los antecedentes.

Naturaleza de la figura

Está integrado por dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. El primero se caracteriza por
la producción de males innecesarios y el segundo se manifiesta con la expresión
“deliberadamente”(F. albor). No es ferocidad alocada sino una fría crueldad. Bustos Ramírez
exige un aumento deliberado del dolor del ofendido.

En la doctrina nacional se prioriza el elemento subjetivo: el autor quiere causar


deliberadamente el mayor mal posible, innecesario para la consumación del delito. Al dolo de
homicidio se une el de hacerlo de forma perversa y cruel. Es un modo cruel de matar. Similar
es lo que sostiene Muñoz Conde en la doctrina española.

La importancia de caracterizarlo desde el punto de vista subjetivo es que por un lado excluye
el dolo eventual y por el otro lo diferencia de los arrebatos de cólera.

Sevicias graves.

Estuvieron en el texto original pero fueron eliminadas del código como causal autónoma.
Provienen del derecho italiano. La supresión se debió a que se las consideraba comprendidas
en el concepto de ensañamiento.

Según la cátedra el ensañamiento y las sevicias no son la misma cosa. Por otra parte al
eliminarse las sevicias los casos de sevicias serán homicidios simples.

Criterios de distinción con el ensañamiento.

1) cronológico: las sevicias se cometen antes de la muerte y se siguen aplicando hasta que
ésta se produzca, el ensañamiento en cambio coexiste con la muerte.

2) de la indefensión: las sevicias se efectúan para cometer el homicidio antes que la victima
este indefensa, el ensañamiento solo puede cometerse cuando la víctima está indefensa.

3) subjetivo: en las sevicias puede existir dolo eventual de homicidio, el ensañamiento es


incompatible con el dolo eventual.

4) de la equivalencia: sostiene la equiparación de ambas agravantes, pues ambos son dos


modos inhumanos de matar. Toda sevicia grave va a parar al ensañamiento por ejemplo
cuando se priva de sueño o alimentos se está en el apogeo del ensañamiento. Puede existir
ensañamiento sin sevicias graves pero jamás al revés

5) Opinión de la cátedra: aunque tienen mucho en común se diferencian por lo siguiente:

a) la sevicia es un medio para matar, en tanto el ensañamiento es una forma de matar.

b) en la sevicia la crueldad aparece gradualmente desplegada hasta llegar a la muerte. El


ensañamiento es casi simultáneo con la muerte de la víctima.

17
c) el ensañamiento requiere una exigencia subjetiva que es su nota principal: la intención de
causar deliberadamente males innecesarios. Al dolo de homicidio se une el de hacerlo de
forma perversa y cruel. En la sevicia es suficiente con el dolo eventual.

d) por último, la supresión de las sevicias graves no ha significado la ampliación del


ensañamiento por lo tanto la muerte causada por sevicias graves configura una hipótesis de
homicidio simple.

3) ALEVOSIA

La alevosía no constituye en el derecho argentino un delito autónomo sino una causal de


agravación del delito de homicidio. La ley no ha definido la alevosía como ha sucedido en
algunos antecedentes patrios, por ejemplo en el código de 1886 era el obrar a traición o sin
peligro para el agresor, en el código español de 1822 se habla de “a traición y sobre seguro”.

Historia de la alevosía. A lo largo de la historia fue considerado un asesinato. Esta expresión


tuvo su origen en la edad media en tiempos de las cruzadas en ciertos pueblos llamados
assassini, asis, o haxxaxin, esto último significa bebedores de hachís, sustancia narcótica que
un rey llamado viejo de la montaña daba de beber a sus secuaces para envalentonarlos a
mezclarse con los cruzados y darles muerte a traición. En España, en la alta edad media
aparece el homicidio de “traycion” cuando daba lugar a la perdida de la paz general. En los
contratos de paz también se consideraba alevoso el asesinato cometido después de haber
hecho las paces. También las partidas de Alfonso el Sabio contemplaron casos de traición y
asesinato. Siguiendo en España en el ordenamiento de Montalvo se define a la alevosía como
el matar a muerte segura con pena de arrastramiento y horca. Este concepto se trato de
forma similar en adelante en España. En el código de 1944 la alevosía constituye una
circunstancia genérica de agravación, se da cuando el autor comete cualquiera de los
crímenes contra las personas empleando medios, modos, o formas en la ejecución que
tiendan a asegurarla sin riesgo para el autor.

Concepto de alevosía. A partir del código español podemos definir a la alevosía como la
muerte dada ocultamente a otro, asegurando su ejecución por evitación de todo riesgo o
peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la víctima.

Recientemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español ha distinguido diferentes


modalidades de ella:

a) proditoria: es la trampa, emboscada o acecho.

b) aleve súbita inopinada: es decir por sorpresa repentina, imprevista.

c) aprovechamiento de una especial situación indefensión de la víctima: o sea muerte de


seres indefensos, niños, ancianos, enfermos graves.

Elementos. a) ocultamiento del agresor o de la agresión misma, b) falta de riesgo, c) estado de


indefensión de la víctima.

El ocultamiento no necesariamente coincide con el acecho o emboscada; puede ser también


ocultamiento de la intención agente. La falta de riesgo supone una situación que ha sido
procurada por el autor, no basta con la ausencia de riesgo aunque el agente lo ignore, el autor
debe haber buscado su propia seguridad personal antes de ejecutar la muerte. Por último, la
indefensión de la victima también debe haber estado en la mente del autor o procurársela.
Para la cátedra puede no haber alevosía en casos de muerte de personas desvalidas, pues
resulta imprescindible que la victima posea aptitud de defensa pero que esta sea anulada
por la acción del autor. Lo decisivo es el aseguramiento de la ejecución del hecho y la
ausencia de riesgo ante la defensa que pueda hacer el ofendido. Cabe mencionar la posición
de Bacigalupo para, quien la alevosía requiere: a) indefensión de la víctima, b) abuso de
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confianza, c) expresión de una manifiesta actitud de hostilidad a la víctima. La tesis no tiene
cabida en el derecho argentino e incluso en el español.

4) VENENO

La redacción actual de la ley sugiere, como principio general el siguiente razonamiento: no


toda muerte provocada con veneno califica el homicidio, sino solo aquella ejecutada
insidiosamente.

Elementos del delito. Se requiere el empleo de veneno y que se la use de modo insidioso.

a) concepto de veneno: por veneno debe entenderse toda sustancia animal, vegetal o
mineral, solida liquida o gaseosa, que introducida en el cuerpo, mata cambiando su
naturaleza por acción química o bioquímica.

Una sustancia no se transforma en veneno por el modo de empleo ni por las condiciones
particulares de la víctima. Una sustancia es o no veneno en sí misma según lo decida la
toxicología.

El concepto jurídico a que hace referencia soler - al sostener que por veneno debe entenderse
cualquier sustancia mineral, vegetal o animal capaz de obrar en forma insidiosa en el
organismo, ya sea por sus propias condiciones o por las que conocidamente adquirirá al ser
ingerida por determinada persona - no puede ser aceptado por cuanto no solo omite la
referencia a la naturaleza del medio empleado, sino que relativiza el concepto hasta el límite
de caracterizarlo únicamente por su empleo insidioso. No tienen la categoría de veneno
aquellas sustancias que, aun cuando poseen capacidad para matar, solo actúan en el cuerpo
bajo efectos físicos mecánicos o térmicos.

Creemos que tiene razón López bolado cuando afirma que los juristas deben adecuarse a la
concepción de la ciencia médica, porque se trata de un elemento cultural científico. No se
debe entonces crear un concepto de veneno para el derecho penal sino tomarlo de la
toxicología, que estudia las sustancias toxicas y señala cuales son venenosas y cuáles no.

b) Clasificación:

1) según su estado físico: sólidos (fosforo, estricnina, arsénico); líquidos ( acido sulfúrico,
clorhídrico, amoniaco, etc.); gaseosos ( gas, cloro, acido cianhídrico, etc.)
2) según su origen: minerales, vegetales y animales
La vía por donde se suministra puede ser bucal, nasal, rectal, pulmonar, hipodérmica,
intravenosa, vaginal, epidérmica, o sea mediante ingestión inyección, inhalación, unción, etc.

La doctrina moderna equipara el veneno a la alevosía o al menos lo consideran una forma


especial de ella.

c) LA INSIDIA.

Es el elemento caracterizarte de la muerte con veneno. Solo se aplica la agravante si el


veneno ha sido empleado insidiosamente o sea de forma oculta o subrepticia. Señala carrara
que el envenenamiento es la muerte de un hombre realizada mediante veneno que se le
propina de modo oculto y doloso.

LA FORMULA OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO.

La formula es de origen italiano, fue introducida entre nosotros por la ley 17567. Esta
fórmula permite superar la polémica desatada en torno a las sustancias que provocan la
muerte al introducirse en el cuerpo pero no son veneno.

La nueva fórmula posibilita la siguiente interpretación: las muertes provocadas por


sustancias que actúan químicamente es el cuerpo y se aplican de manera oculta configuran
19
el homicidio agravado por veneno; toda otra sustancia con capacidad letal empleada del
mismo modo va a parar a la agravante: otro procedimiento insidioso.

5) PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA

Esta clase de homicidio es históricamente el crimen inter sicarios u homicidio por mandato
del derecho romano. Entre nosotros se trata de un homicidio agravado por el móvil (lucro)
que guía al autor. El fundamento radica como dice Núñez, no en el mandato que el asesino
recibe, sino en el pacto infame sobre el precio que representa la causa por la que el autor
material interviene y comete el hecho.

Elementos del delito.

a) intervención de al menos dos personas: el mandante o autor moral que es


quien encomienda el crimen y ofrece el precio o la promesa remuneratoria, y el
mandatario o autor material que es quien ejecuta el crimen. Pueden haber más
personas, a todos los alcanza la agravante en calidad de coautores. En los casos
de error in personam la agravante subsiste. El desistimiento se rige por las
reglas comunes. La tentativa es admisible.
b) Debe existir un pacto homicida entre el mandante y el mandatario: pero la sola
formulación del pacto sin principio de ejecución es un acto preparatorio impune.
El acuerdo debe ser expreso, nunca tácito o presumido.
c) Precio o promesa remuneratoria: por precio debe entenderse tanto el precio en
dinero como cualquier otra ventaja que sea apreciable en dinero (no entran
favores sexuales por ejemplo). El pago del precio debe hacerse antes de la
ejecución del delito. La promesa remuneratoria consiste en el ofrecimiento de
una suma de dinero u otro beneficio apreciable económicamente.

6) PLACER, ESPECIAL REFERENCIA AL IMPULSO DE PERVERSIDAD BRUTAL

Originariamente la figura contemplo de manera conjunta los homicidios por perversidad


brutal, por placer y para satisfacer o excitar deseos sexuales. Pero fue reformado, se
abandono la figura por pensar que el homicidio por placer la contenía.

Concepto: el homicidio por placer es el crimen del sádico y el perverso. Mata por placer el
que al hacerlo experimenta una sensación agradable, quien encuentra en ello satisfacción,
quien se regocija en destruir la vida.

Generalmente la sensación de placer está referida a lo sexual, pero no excluye otros placeres,
como el placer de matar o deseo de ver sangre. Para Núñez la agravante comprende el
impulso de perversidad brutal y otras clases de placeres como la solo contemplación de la
muerte. Para la cátedra hubiera sido conveniente la vigencia de ambas agravantes para evitar
las forzadas interpretaciones a que ha llevado la reforma en el ámbito doctrinal y
jurisprudencial.

IMPULSO DE PERVERSIDAD BRUTAL

Fue tomada del código italiano de 1889 pero con modificaciones que le cambiaron el sentido y
suscitaron las más dispares interpretaciones sobre su alcance, sobre todo aquellos homicidios
cometidos por motivos fútiles, los motivos abyectos y la denominada venganza transversal.

Por motivo fútil debe entenderse todo aquel que revela una evidente desproporción entre el
estimulo a cometer el delito y el delito cometido, desde el punto de vista del hombre medio.
Motivo abyecto es todo aquello que suscita un profundo sentido de repugnancia y de
desprecio en una persona de moralidad media. El motivo despreciable y vil. La venganza

20
transversal (inocente envés de culpable) consiste en dar muerte a una persona que le es
querida al enemigo para vengarse de éste u ocasionarle una grave aflicción moral.

Todas estas situaciones están comprendidas en la agravante en estudio y por eso no se


justifica el reemplazo de todas por el concepto “placer”.

El homicidio por impulso de perversidad brutal es el brutal por ferocidad o por sed de
sangre. Lo que importa en esta agravante es esencialmente el aspecto subjetivo que se
caracteriza por la falta de motivos o por la existencia de motivos mínimos. La causa está
ausente o es desmesuradamente desproporcionada con el daño ocasionado. La venganza
transversal configura un motivo abyecto por eso queda comprendida en la agravante.

7) CODICIA

Concepto: codicia es todo apetito desmesurado y desordenado de riquezas o beneficios.

Alcance y diferencia con el ánimo de lucro. La codicia se caracteriza subjetivamente pues


tiene relevancia lo interno: la inclinación excesiva del sujeto al lucro. Pero codicia no equivale
a ánimo de lucro aunque lo comprende. Aquella importa un ánimo de ganancias o beneficios
indeterminados que puede permanecer después del crimen. El ánimo de lucro es
determinado y se agota con el delito. Algunos extienden la agravante más allá del dinero u
otras utilidades, pero la mayoría de la doctrina opina lo contrario (también cátedra).

8) ODIO RACIAL O RELIGIOSO. ESPECIAL REFERENCIA AL GENOCIDIO.

Elementos. El delito exige la muerte de una o más personas y un móvil determinante en el


autor: el odio racial o religioso hacia la víctima.

Se caracteriza subjetivamente, requiere que el autor experimente una profunda aversión


hacia determinada persona o grupo de personas por pertenecer o no a una determinada raza
o profesar un determinado culto. El crimen debe ejecutarse a causa de la pertenencia de la
victima a esa raza o credo.

La disposición comprende la eliminación en masa de personas (genocidio), pero para su


consumación basta la muerte de una persona.

GENOCIDIO. La fuente de esta figura es la Convención para la Sanción del Delito de Genocidio
sancionada por la ONU en 1948. En la actualidad el genocidio es un delito definido
constitucionalmente, debido a la incorporación de dicha convención a la constitución en virtud
del art. 75 inc. 22.

El genocidio ha sido definido como el exterminio en masa de un grupo nacional, racial,


étnico, religioso o político perpetrado con la intención de destruir total o parcialmente a ese
grupo. Además de la matanza de los miembros del grupo, también comprende: a) lesiones
graves a su integridad física o mental, b) el sometimiento intencional del grupo a condiciones
de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial; c) medidas destinadas
a impedir los nacimientos en el seno del grupo; d) traslado por la fuerza de niños del grupo a
otro grupo.

Comprende también el llamado “genocidio cultural”, que consiste en la destrucción del


lenguaje, la religión, la cultura de un grupo nacional racial o religioso. V.gr: la prohibición del
uso del lenguaje del grupo.

El genocidio es un crimen de derecho internacional que acarrea sanción, sea que se cometa en
tiempos de paz o guerra, no puede bajo ningún concepto considerarse un delito político por lo
que sus responsables no pueden recibir asilo. En la actualidad se tiende a la tipificación del
delito en los códigos de Latinoamérica.

21
9) MEDIO IDONEO PARA CREAR UN PELIGRO COMUN

Antecedentes. El texto original calificaba el homicidio cuando la muerte se producía a través


de un medio catastrófico, con incendio, descarrilamiento, explosión, etc.

Caracterización: en su redacción actual, la agravante exige:

a) la muerte de una o mas personas


b) el empleo de un medio capaz de crear un peligro común
c) una relación causal que vincule el medio con el resultado
Un medio es idóneo para crear un peligro común cuando posee capacidad para colocar en
riesgo de daño a bienes o personas en forma indeterminada. Se requiere un peligro colectivo
que afecte a un número indeterminado de individuos. La fórmula actual no solo comprende a
los medios catastróficos (v.gr: inundación) sino a los que sin serlo, poseen capacidad para el
peligro exigido (v.gr: gases venenosos). Para un sector doctrinal resulta suficiente el dolo
eventual, para otro, es necesario el dolo directo.

10) CON EL CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MÁS PERSONAS

Elementos. No se trata de una mera concurrencia, sino de un acuerdo para ejecutar el delito.
La agravante exige los siguientes elementos:

a) muerte de una persona


b) llevada a cabo por tres o más personas
c) la exigencia de un concurso (acuerdo) premeditado previo al delito.
Todas las personas que intervienen deben ser capaces penalmente, por tanto quedan fuera de
la agravante los inimputables por minoridad, por deficiencia mental, y aquellos cuyo acuerdo
fue conseguido por violencia o coacción, error o engaño.

11) HOMICIDIO CONEXO CON OTRO DELITO

Es el homicidio criminis causa (Núñez) u homicidio final o causalmente conexo (Soler)

Elementos. Se deben considerar fundamentalmente los aspectos medulares: uno hace


referencia a su naturaleza y el otro se refiere al sistema adoptado por la ley para calificar el
homicidio, esto es la conexión con otro delito. Ambos elementos deben coexistir.

a) la naturaleza es eminentemente subjetiva. El homicidio se comete “para” o “por” otro


delito esa es la motivación. Esto se presenta como un elemento subjetivo distinto del dolo
común del homicidio. La conexión es necesaria porque de lo contrario sería un caso de
concurso.
Con referencia a la culpabilidad, éste tipo de homicidio solo es concebible a título doloso con
exclusión de la culpa y la preterintencionalidad. Para López bolado es suficiente con el dolo
eventual. Pero creemos que si bien no se necesita preordenación o premeditación, no basta con
el dolo eventual. La razón es justamente la conexión subjetiva entre el delito causa y el delito
fin. El dolo de matar “para” o “por” es un dolo directo que debe aparecer antes o durante la
ejecución del homicidio.

b) la agravante exige para su configuración una conexidad subjetiva o ideológica que funciona
como eslabón que une un homicidio con el otro delito. Los dos hechos están conectados
psicológicamente entre sí. De la conexidad nace el homicidio agravado de la falta de conexidad,
el concurso de delitos. Siempre tiene que haber un delito medio y un delito fin, ambos
conectados psicológicamente. La idea del delito fin es anterior a la consumación del delito
medio. La ley hace referencia a esta clase de conexión cuando dice para “preparar” (realizar los
actos necesarios para lograr el fin propuesto), “facilitar”, “consumar”, “ocultar”, “asegurar los
resultados” o “procurar la impunidad”.

22
En el segundo caso actúa “por” , es decir por un motivo surgido del pasado. Es lo que refiere la
norma al decir: por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. Si el otro delito se
concreta sea en su forma tentada o consumada, se da una hipótesis de concurso real con el
homicidio agravado. Es admisible la tentativa y la participación se rige por las reglas comunes.

12) HOMICIDIO AGRAVADO POR LA FUNCION CARGO O CONDICION DEL SUJETO PASIVO.

Antecedentes. La ley 25061 agrego un nuevo inc. al extenso catálogo del art. 80, el inc. 8.

En los años setenta se instituyó la pena de muerte para este tipo de delito. La pena de muerte
en épocas de gobiernos de fuerza se debió exclusivamente a circunstancias políticas y sociales
que imperaron en esas épocas y que se declararon a los cuatro vientos no solo por militares
sino también por civiles y eclesiásticos que acompañaron ruidosamente a los gobernantes de
turno y que después de 1983 se convirtieron en los “demócratas” más representativos de los
partidos políticos.

Hoy, la excesiva y selectiva protección penal de ciertos funcionarios del Estado nos regresa a
épocas que creíamos superadas.

El nuevo tipo penal. Se estructura sobre la base de un aspecto subjetivo y un aspecto


objetivo. El tipo objetivo exige que el autor mate a una persona que en el momento del hecho,
revista la condición de miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias.
El tipo subjetivo requiere que la conducta típica vaya acompañada de una conducta especifica:
“porque pertenece” a alguna de estas instituciones del Estado. La conexión subjetiva es
necesaria, de lo contrario la conducta queda fuera de la agravante. La enumeración es taxativa:
policía federal, policía de seguridad aeroportuaria, gendarmería nacional, prefectura, policías
provinciales, y miembros del servicio penitenciario nacional o provincial.

Quedan incluidos los casos en que la víctima se encuentra fuera de servicio o retirado, pues
aun así continua siendo parte de la fuerza.

El homicidio solo es concebible a titulo de dolo directo, abarcando el dolo el conocimiento de


que el sujeto pasivo es miembro de alguna de estas fuerzas. El error sobre la condición de la
victima excluye la agravante.

13) AGRAVACION POR LA CONDICION DEL SUJETO ACTIVO

La ley 25816 de 2003 introdujo el inc. 9 al art. 80. Se caracteriza por la condición del sujeto
activo y por la relación funcional con el hecho. Además se trata de un tipo especial impropio
que solo puede ser cometido por un sujeto que reúna las condiciones exigidas por el precepto
legal. El autor debe estar en función activa pues solo así puede abusar de ella debe hacer un
mal uso de los poderes o facultades que le han sido otorgadas.

Subjetivamente, el delito requiere que el autor mate abusando de su cargo o función, o sea
aprovechándose de las facilidades que le otorga la condición que ostenta para cometer el
homicidio. Por lo tanto solo es compatible con el dolo directo.

14) HOMICIDIO AGRAVADO POR SU COMISION BAJO ESTADO MILITAR.

Consideraciones generales. Al tiempo de derogar el código de justicia militar, que había sido
incorporado por la ley 14029, la ley 26394 introdujo el nuevo inc. 10 al art. 80, con arreglo al
cual se reprime con la máxima penalidad a quien matare “a su superior militar frente a enemigo
o tropa formada con armas”. Además, un nuevo párrafo incorporado al art. 77 establece que:
“militar es toda persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme a la ley
23
orgánica para el personal militar. Los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de
mando se encuentran asimilados al personal militar con relación a los delitos que cometan en
su carácter de tales, cuando produzcan actos o impartan ordenes o instrucciones como
integrantes de la cadena de mando si las mismas implican comisión de delito o participación en
los mismos.”

Para la cátedra el concepto jurídico de militar estaba mejor explicado en el derogado Código
de Justicia Militar cuando consideraba como tal a todas aquellas personas que según las leyes
orgánicas del ejército, la marina y la aeronáutica, tenia estado o asimilación militar. Así mismo
eran considerados militares los ciudadanos, empleados y obreros de las reparticiones públicas
que el PE hubiera militarizado en razón de la guerra o ante su inminencia.

Tipo objetivo

a) acción típica. Se trata de un típico delito militar que en cierto modo ya estaba previsto en
el mencionado Código, que reprimía con la pena de muerte las vías de hecho contra el superior.
Hoy el delito consiste en dar muerte a un superior militar frente al enemigo o una tropa
formada con armas. El nuevo tipo admite la comisión durante un conflicto armado o en épocas
de paz, dentro o fuera del cuartel lo determinante es que se mate frente al enemigo o tropa
formada con armas. La acción típica consiste en matar a otro y ese otro debe ser un superior.
Esta expresión (elemento normativo del tipo). La victima debe revestir estado militar y ser
superior con relación al autor del delito, lo contrario sería un homicidio simple. La superioridad
puede ser en razón del cargo, jerarquía o antigüedad. La superioridad en razón del cargo tiene
que ver con lo funcional, la jerárquica se determina por la posesión de un grado más elevado y
la antigüedad es la que tiene un militar con respecto a otro del mismo grado en función del
tiempo.

b) sujetos. Sujeto activo solo puede ser un militar en el momento del hecho. Se trata de un
delito especial impropio que exige del autor una condición determinada. Puede pertenecer a
cualquiera de las fuerzas armadas. El sujeto pasivo debe revestir la misma condición. Quedan al
margen el personal que ha sido dado de baja como también el que ha pasado a situación de
fuera de servicio. El personal militar en situación de retiro puede ser sujeto activo o pasivo.

Tipo subjetivo. El delito es doloso, compatible solo con el dolo directo. El dolo abarca la
consciencia y la voluntad de realizar los elementos del tipo objetivo, o sea que el autor debe
saber que la víctima es su superior y que esta frente a tropa formada o el enemigo. El tipo no
exige la concurrencia de ningún elemento especial distinto del dolo.

Consumación y tentativa. La consumación coincide con la muerte de la víctima. La


participación criminal se rige por las reglas generales. Tratándose de un delito de resultado
material, la tentativa es posible.

15) HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCION VIOLENTA

El art. 81 en su inc. a, establece: “se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a
tres años: a) al que matare a otro encontrándose en un estado de emoción violenta y que las
circunstancias hicieren excusable”

En todos nuestros precedentes anteriores, estuvo prevista alguna forma de atenuación,


excusa o justificación del homicidio cometido por un impulso emotivo o psicológico. Incluso se
proponía la impunidad para los casos de homicidio del cónyuge en razón de adulterio
(uxorcidio)

24
LA TESIS DE RAMOS

La legislación anterior a la sanción del código penal era una enumeración casuística. Pero para
la sanción se estableció una regla general basada en la legislación suiza, pero no fue una copia.

Ha sido Ramos quien con mayor profundidad ha estudiado los antecedentes de los expertos
suizos y el que más criticó la formula nuestra. Ramos elabora su teoría a partir de los expertos
suizos, en especial de Thorman, cuya propuesta consistía en que la emoción debía ser
justificada por las circunstancias que hicieran aparecer el hecho como excusable por motivos
éticos. Ramos temía que al amparo de un sentimentalismo trasnochado penetraran en los
tribunales casos de absoluciones indignantes. Sostuvo que los elementos a tener en cuenta
eran los siguientes:

1) no toda emoción califica como homicidio pasional

2) debe haber emoción violenta

3) el arrebato pasional debe coincidir con el acto delictuoso

4) éste es una consecuencia inmediata de aquel

5) la causa debe responder a motivos éticos para que las circunstancias sean excusables.

6) son motivos éticos aquellos que mueven de una manera a una consciencia normal

7) la ley no ha querido acordar un privilegio a las muertes pasionales.

8) considera a sus autores como muy peligrosos pero que en ciertos casos la pena puede
atenuarse en su favor

En síntesis, el motivo ético debe ser la causa determinante de la reacción emocional violenta
(una especie de ira santa). La tesis de ramos tuvo un éxito impresionante en la jurisprudencia.

Critica a la teoría de los motivos éticos:

Núñez:

1) no es conceptualmente exacta. El concepto motivos éticos no traduce sin más el concepto


legal.

2) la de los motivos éticos es la explicación de Thorman pero no la de los otros expertos.

3) restringe el alcance de la atenuante y la vuelve menos amplia

4) reduce el beneficio de la atenuante a un círculo privilegiado excluyendo del beneficio a un


sector de la población que no participa de la normalidad exigida.

Soler:

Explica con toda claridad que todo intento de definir pasiones o emociones como excusables o
inexcusables en sí mismas y a priori debe necesariamente frustrarse porque la pasión puede
presentarse tanto en situaciones excusables como inexcusables, la ley para otorgar la excusa no
se atiene a los motivos sino a las circunstancias, o sea que ningún motivo, por ético que sea
tiene garantizado de antemano la excusa. La emoción es un hecho psíquico carente en sí mismo
de sentido ético. La ley no exige móviles éticos sino una emoción violenta. Para soler la fuerza
excusante de la pena es subjetiva y reside en la emoción.

ELEMENTOS A CONSIDERAR EN EL ESTUDIO DEL HOMICIDIO EMOCIONAL

a) psicológico: la emoción es una cualidad de los sentimientos que gobiernan la vida de los
individuos, es un estado propio del individuo, no hay personas sin sentimientos. La emoción
25
exigida por el código es una emoción violenta, o sea que el código hace referencia a la
intensidad de la emoción. Una emoción es intensa cuando debilita la capacidad de freno frente
al hecho externo que la estimula, sin embargo esta intensidad no debe ser tal que haga perder
el poder de inhibición al sujeto porque estaríamos entonces en la inimputabilidad. El sujeto
debe estar emocionado pero no en estado de inconsciencia. La emoción identificable como un
área afectiva del individuo puede presentarse de diversas formas: miedo, temor, ira, furor,
celos, odio, amor, etc. Pero ojo, el beneficio no alcanza a aquellas personas fácilmente
irascibles ni tampoco al que adopta frente al estimulo externo una actitud serena y reflexiva. La
emoción violenta no es compatible con la premeditación, no puede ser tampoco el resultado
del propio carácter del agente. La causa debe ser externa. El autor no debe haber provocado su
propia conmoción.

b) temporal: el momento exacto en que deben coincidir el estimulo con la emoción es difícil
de determinar. Entre el estímulo y la reacción puede transcurrir algún tiempo. Lo importante es
que la reacción tenga su causa en la emoción. El tiempo es un criterio relativo que debe ser
evaluada en cada caso concreto. La ley no puede ser tan malvada que diga al sujeto: mata
rápido que si no, no te beneficio.

15) PARRICIDIO EMOCIONAL

Está previsto en el art. 82 CP: “cuando en el caso del inc. 1 del art. 80 concurriere alguna de las
circunstancias del inc. 1 del art. 81, la pena será de reclusión o prisión de 10 a 25 años”

Se trata de la concurrencia de una agravante y una atenuante: el homicidio agravado por el


vínculo y el homicidio en estado de emoción violenta.

16) HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

INTRODUCCION. El art. 81 inc. b, establece: se impondrá reclusión de 3 a 6 años, o prisión de


uno a cuatro años.

b) Al que con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte


de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente empleado ocasionar
la muerte”

El único delito que en nuestro derecho admite la forma preterintencional es el homicidio, ya


que el llamado aborto preterintencional es muy discutido y las lesiones preterintencionales no
presentan en realidad esta estructura.

CONCEPTO. Es el hecho en el que la voluntad del reo está dirigida a un suceso determinado,
pero el evento que se produce es más grave. El evento ha excedido el fin que se propuso el
agente.
Con referencia al aspecto subjetivo de la preterintención, existen varias posturas, para
algunos es responsabilidad objetiva, para otros es un dolo preterintencional, hay quienes
sostienen que es dolo indirecto, finalmente quienes lo catalogan como dolo eventual. Pero la
opinión mayoritaria es que la preterintención tiene naturaleza mixta de dolo y culpa. Hay
dolo en el delito base y culpa en el resultado.

ANTECEDENTES. La fórmula proviene del proyecto de 1891. Pero el texto recién fue
incorporado por la ley 4189 de 1903, pero la parte final del art. fue agregada en 1919

NATURALEZA DEL DELITO. En opinión de Gómez, se trata de una modalidad atenuada del
homicidio simple. Pero la tesis predominante, sin embargo, entiende que estamos frente a un
delito autónomo. Destaca Núñez que el homicidio preterintencional, no deriva del homicidio
simple porque el elemento anímico (intención) no es un dolo de homicidio. Tiene un
componente objetivo que es el medio que razonablemente empleado no ocasionaría la
muerte, y uno subjetivo, la culpabilidad, que se ve en la creencia de que no se ocasionará la
muerte.

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ELEMENTOS DEL DELITO
a) SUBJETIVO. Está constituido por el propósito del autor de causar un daño en el cuerpo o en
la salud de otra persona (animus ledendi). Puede ser cualquier tipo de lesión (leve, grave,
gravísima). En lo que hace al dolo de lesión, es suficiente con el dolo eventual.
b) OBJETIVO. Está representado por el medio que el autor utiliza para agredir, el cual no debe,
razonablemente empleado, ocasionar la muerte. Pero el medio no solo debe ser valorado en
abstracto sino en concreto. Cuando un medio tiene eficacia letal per se y se lo emplea
conforme a esa aptitud (se hinca un cuchillo en el corazón) queda excluido el homicidio
preterintencional. Pero cuando el medio no posee per se dicha aptitud, solo habrá homicidio
preterintencional sino se prueba que el autor obró con dolo de homicidio.
La idoneidad del medio empleado insisto, no debe apreciarse solamente por su calidad, sino
también, por su forma de uso.

RESULTADO MUERTE. PREVISIBILIDAD. Debe existir un nexo causal entra la conducta del
autor y el resultado producido. Sin muerte no hay preterintencionalidad por lo tanto no es
posible la tentativa. El resultado no debe haber sido prevista para el caso concreto. Si el
resultado es previsible para el autor, desaparece la figura de homicidio preterintencional y
aparece la de homicidio simple con dolo eventual.

ATENUANTE. No es una circunstancia atenuante del homicidio preterintencional, sino del


homicidio agravado por el vínculo (art. 80 inc. 1). Si este homicidio se comete
preterintencionalmente, la pena es de 10 a 25 años.

UNIDAD 3

LA EUTANASIA

Proviene de dos voces griegas eu (bien o bueno) y thanatos (muerte) cuyo significado puede
traducirse como buena muerte, muerte tranquila y sin dolor ni sufrimiento.

a) concepto: puede ser concebida en términos generales como la muerte que se procura a
otra persona que se encuentra afectada de una enfermedad grave, terminal y dolorosa a su
requerimiento y en su interes, guiado por un sentimiento de piedad altruista o generoso.

Características:

1) una persona (sujeto pasivo) que padece una determinada enfermedad grave, terminal,
incurable, y dolorosa.

2) Que solicita voluntariamente la muerte (requerimiento)

3) otra persona (sujeto activo) que realiza un comportamiento dirigido a provocar la muerte
del sujeto pasivo en interes de éste guiado por sentimientos humanitarios.

Hay que reconocer sin embargo que esta noción de eutanasia en la actualidad puede resultar
demasiado estrecha frente a otros supuestos en que el consentimiento no puede ser
manifestado por diversos motivos, por ejemplo las personas recién nacidas con espina bífida,
etc. o personas incapacitadas que conservan ciertas funciones vitales.

Se habla del cambio de concepto entre el principio de la santidad o sacralidad de la vida


humana (criterio tradicional que postula la intangibilidad) por el principio de la calidad de la
vida cuyo punto de vista se asienta sobre la base de que la vida humana es un valor relativo en
el sentido de que solo será valiosa en la medida que presente cierto grado de calidad.

b) clasificación. Suele distinguirse entre la eutanasia activa y pasiva y a su vez entre


eutanasia directa e indirecta. También se suele incluir en este grupo la denominada eutanasia

27
pura o genuina que se caracteriza por la utilización de métodos paliativos del dolor pero que
no tiene por efecto el acortamiento de la vida (analgésicos, lenitivos, asistencia psicológica)

La eutanasia activa consiste en la realización voluntaria de actos ejecutivos dirigidos al


acortamiento de la vida de una persona que padece una enfermedad terminal y dolorosa, que
ha solicitado la muerte para poner fin a un proceso de graves e insoportables sufrimientos. En
estos supuestos el sujeto activo dirige su conducta directa y voluntariamente a producir la
muerte de otra persona, por lo tanto su comportamiento es en principio homicidio doloso
simple.

La eutanasia pasiva u Ortotanasia se da cuando la muerte del enfermo terminal es causada


por la omisión de un procedimiento, tratamiento o mecanismo terapéutico necesario que en
el lenguaje clínico se denomina distanásico.

La eutanasia indirecta denominada por algunos, paliativa, consiste en la administración de


medicamento o de técnicas al enfermo terminal con el propósito de eliminar o paliar los
sufrimientos insoportables que padece aun cuando se tenga conciencia de que la aplicación
del tratamiento, como efecto secundario provocara una anticipación del momento de la
muerte.(¿morfina?)

Se habla también de la Distanacia término opuesto al de la eutanasia y con el cual se identifica


a los medios o instrumentos de la tecnología médica destinados a alargar una vida que de otro
modo se interrumpiría en brava plazo. La expresión Distanacia es sinónimo de vida artificial
de ahí que se hable de ensañamiento terapéutico.

El primer país en del mundo en legalizar la eutanasia en ciertas y determinadas circunstancias


fue Holanda. Pero solo bajo rigurosas reglas. 1) solo un medico puede realizar la eutanasia, 2)
debe haber petición explicita del paciente, 3) la decisión del paciente debe ser consciente,
libre, 4) el paciente se debe encontrar en una situación de sufrimiento insoportable, 5) no
debe existir ningún medio disponible para mejorar la condición del paciente o por lo menos
para hacer su condición menos tormentosa, 6) el facultativo deberá ser muy precavido y por lo
menos consultar a un colega.

CONTROVERSIA SOBRELA LICITUD DE LA EUTANASIA

En la argentina el problema que plantea la eutanasia no ha sido resuelto aun. La falta de una
regulación expresa sobre la materia genera a nuestro entender un serio problema de
adecuación típica, pues las normas penales involucradas en el conflicto son las de homicidio, y
la instigación o ayuda al suicidio. De lo cual surge que cualquiera que sea el caso la eutanasia
activa directa se encuentra penalizada.

Para abordar el tema con mayor seriedad debe quedar en claro desde el principio que se
excluyen de este concepto todas aquellas muertes producidas con fines eugenésicos
(eliminación de seres humanos considerados carentes de valor vital) o económicos
(eliminación de aquellos seres humanos considerados una carga para la sociedad). La
eutanasia supone siempre una muerte digna

Debe desarrollarse una dogmatica en armonía con las normas constitucionales. De manera
que el ejercicio de los derechos constitucionales habrá de ser irrelevante para el derecho
penal, esto es habrá de ser atípico.

La vida solía decir ortega y Gasset es la realidad radical, es decir la realidad donde para cada
uno arraigan todas las demás realidades. Si la vida entonces debe ser entendida de tal modo
creemos que vivida o sobrellevada en las insoportables condiciones de los enfermos
terminales, deja de constituir un valor positivo para ese ser humano, pues ha perdido esa
potencia de ser presupuesto necesario para el disfrute de los demás derechos. Por lo tanto

28
ese ser humano tiene derecho de exigir morir con dignidad. Ya que la sociedad no puede
garantizar una vida digna por lo menos que no le niegue una digna muerte.

Por lo tanto, creemos que el tratamiento penal de la eutanasia debe circunscribirse a una
legislación específica con lineamientos similares al holandés o belga. De esta manera se podría
reconocer una exoneración de pena

HOMICIDIO CULPOSO

CARACTERIZACION LEGAL. El art. 84 de cód. Penal establece: será reprimido con prisión de
seis meses a cinco años e inhabilitación especial en su caso por cinco a diez años, el que por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte u profesión o inobservancia de los
reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte.

El mínimo de la pena se elevara a dos años si fueren más de una las víctimas fatales o si el
hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta o
antirreglamentaria de un vehículo automotor (texto según ley 25189)

Los elementos estructurales coinciden con los del delito de homicidio del art. 79.

En nuestro derecho el delito ha sido elaborado en la forma típica cerrada o de númerus


clausus, esto es, que solo son culposos los delitos que se hallan expresamente tipificados en la
parte especial del código penal.

El sistema vigente permite estructurar el homicidio culposo sobre la base de formas


especificas de la culpa: imprudencia negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos
o deberes del cargo.

El delito tiene prevista la pena de prisión juntamente con la de inhabilitación especial. La ley
25189 incremento el máximo de la pena de prisión del párr. 1 del art. a cinco años y agrego un
párr.2 por medio del cual se aumenta la pena mínima de prisión prevista en el primero, a dos
años para aquellos casos en los que la conducta culposa causase dos o más víctimas fatales o
el hecho fuera causado en oportunidad de la conducción de un vehículo automotor.

COMO SE LEGISLA LA CULPA EN EL DERECHO COMPARADO

a) hay códigos que sin definir la culpa en la parte general sancionan en la parte especial
algunos delitos culposos.

b) códigos que se refieren a la culpa en la parte general para hacer constar en ella que los
delitos culposos solo se castigaran en los supuestos taxativamente establecidos.

c) códigos que no se refieren a la culpa en la parte general pero que introducen en la parte
especial una definición amplia.

d) códigos que dan una definición de la culpa en la parte general y en le parte especial
enumeran taxativamente los delitos culposos. Entre nosotros el sistema de 1960 seguía este
sistema en el art. 20, para soler era práctico porque evitaba que se repita al pedo en la parte
especial.

HOMICIDIO CULPOSO EN EL DERECHO ARGENTINO

Se halla estructurado en el código penal sobre la base de diferentes modalidades o clases de


culpa: imprudencia, negligencia, impericia, en el arte o profesión, e inobservancia de los
reglamentos o deberes del cargo (art. 84)

La ley 25189 ha modificado parcialmente el art. introduciendo un segundo párrafo por el cual
se agrava la pena mínima de prisión a dos años cuando el obrar culposo haya producido dos o

29
más víctimas fatales o cuando el resultado acaecido sea la consecuencia directa del manejo de
un vehículo automotor.

No hay un concepto general de culpa no es posible deducirlo de las disposiciones legales. Sin
embargo la culpa no constituye un delito propio en si mismo

No cualquier delito atribuido en la ley a título de dolo es susceptible de forma culposa es


punible por esta ultima si ella no se encuentra expresamente prevista. El homicidio culposo es
punible por cuanto se halla expresamente prevista su punición en el código. La culpa aparece
como una violación al deber de cuidado, el cual se estructura directamente sobre la
previsibilidad del resultado típico o sea que el deber de cuidado existe en tanto y en cuanto el
autor haya podido prever el resultado típico.

El tipo objetivo está dado por el verbo causar (la muerte de otro) que representa la acción
material punible. La estructura de la acción punible en este delito admite tanto la comisión
como la omisión impropia, no así la simple omisión que se caracteriza por la irrelevancia del
resultado. El hecho culposo sin resultado es irrelevante para el derecho penal.

Entre la acción y el resultado debe mediar un nexo de causalidad una relación entre la
conducta una relación entre la conducta realizada y el resultado producido, sin interferencia
de factores extraños. La acción imprudente solo se castiga si produce una resultado lesivo.

La relación de causalidad entre acción y resultado o si se prefiere imputación objetiva del


resultado al autor de la acción que lo ha causado. Es por tanto el presupuesto mínimo exigir la
responsabilidad.

Según la posición dominante la imprudencia es una cuestión tanto de injusto como de


culpabilidad por lo que la culpa requiere la infracción del deber objetivo de cuidado (desvalor
de la acción) la lesión o, en ciertos tipos, el peligro para el bien jurídico (desvalor del
resultado) y la imputación al tipo objetivo.

El tipo subjetivo se satisface con la realización de las formas culposas previstas en la ley:
imprudencia, negligencia, impericia, inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo

La imprudencia es un obrar ligero precipitado o peligroso. Obra imprudentemente quien


realiza un acto cuando las reglas de la prudencia aconsejan su abstención, es un hacer de más.

La negligencia por el contrario es sinónimo de descuido, desatención, falta de precaución en


el obrar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja hacer.
Es un hacer de menos.

La impericia también conocida como culpa profesional, configura un obrar deficiente de una
profesión arte u oficio. Implica una conducta inexperta o inhábil para el ejercicio de de la
actividad. En suma, la impericia es la falta de o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de
una profesión o arte que importa un desconocimiento de los procedimientos más elementales
pero debe tratarse de un error grosero.

La inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo configura un supuesto de


culpa punible. Se trata de la inobservancia de disposiciones expresas que prescriben
determinadas precauciones que deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar
hechos dañosos. Las reglas de acatamiento exigibles se hallan predeterminadas en
disposiciones normativas reguladoras de la actividad o cargo de que se trate.

En suma es preciso haber querido la conducta descuidada, no haber querido la producción del
resultado y que hubiera sido posible haber actuado conforme al deber objetivo de cuidado.
En la imprudencia no cabe la tentativa, resultando únicamente punible la consumación.
30
UNIDAD 4

ABORTO

Concepto, teoría de la anidación. El código penal argentino no define el aborto, solo se ha


limitado a clasificar en distintas figuras tipos la destrucción de la vida humana en formación.

Etimológicamente la palabra aborto proviene del latín abortus o ab orsus que significa
opuesto a nacer

Definición: el aborto puede ser definido desde lo vulgar como parir antes de que el feto pueda
vivir. En sentido medico aborto es la expulsión violenta del feto antes de los primeros seis
meses de gestación luego se habla de parto prematuro. En sentido jurídico consiste en la
muerte del feto mediante su destrucción en el seno materno o por su expulsión
prematuramente provocada.

Clases: el aborto puede ser espontaneo o natural, accidental o casual e intencional o


provocado. El aborto natural es el que responde a una causa patológica. El aborto accidental
es el que se produce por causas o situaciones imprevistas como ejercicios violentos. Ninguno
de los dos mencionados tiene relevancia para el derecho penal. Por último el aborto
provocado es el que se produce intencionalmente para matar al feto, este es el aborto
criminal propiamente dicho.

Concepto de la cátedra: es la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez con la


consecuente muerte de feto ocurrida con posterioridad a la anidación del ovulo.

Actualmente la mayoría de la doctrina coincide en que el aborto solo se produce a partir de la


anidación del ovulo en el útero, por consiguiente, se excluye el pre embrión o embrión
preimplantatorio. Solo a partir de este momento se puede hablar con propiedad de comienzo
de la vida. La protección penal antes de la anidación, pone de relieve roxin se asentaría en
gran parte en lo imaginario. Estrictas razones de seguridad jurídica, propias de un estado de
derecho aconsejan la adopción de este criterio.

Argumentos a favor de la teoría de la anidación

1) hasta el momento en que ocurre, el embrión solo tiene un 50% de probabilidades de vivir.
Por otro lado nunca se podrá probar que existió un cigoto fecundado antes de este tiempo. En
consecuencia no hay objeto de protección definido antes de la implantación.

2) si se admitiera que la vida tiene comienzo con la fecundación entonces deberos


considerarse aborto la destrucción de óvulos fecundados en el laboratorio en la fecundación
in vitro.

3) la teoría de la anidación amplia el campo de acción de los medios anticonceptivos, uno de


los más utilizados es el DIU, de fijarse el comienzo de la protección penal en la fecundación, la
utilización de dispositivos como el DIU quedaría comprendida en la norma. Dichos dispositivos
no impiden la fecundación sino la anidación del ovulo en el útero. A todo esto se agrega que
las conductas abortivas ocurridas durante el periodo anterior a la anidación no podrían
castigarse sino como tentativa imposible pues los medios científicos actualmente disponibles
no permiten probar el embarazo en dicha etapa inicial. La protección penal solo abarca al
embrión y el feto pero no al pre embrión. Además resulta prácticamente imposible la
determinación del momento exacto de la concepción.

En opinión de higuera guimera el desarrollo del feto tiene tres etapas bien diferenciadas: 1)
una primer fase seria el llamado embrión preimplantatorio, que se corresponde a la fase de
pre organogénesis, donde un grupo de células resultantes de la división progresiva del ovulo
31
desde que es fecundado hasta aproximadamente 14 días más tarde cuando anida en el
interior del útero materno. 2) embrión posimplantatorio continuando con el anterior si se ha
completado señala el origen o incremento de la organogénesis o formación de los órganos
humanos cuya duración es de unos dos meses. 3) finalmente el feto es la fase más avanzada
del embrión, con apariencia humana y sus órganos que maduran paulatinamente.

Antes de la anidación toda maniobra abortiva debe ser considerada atípica.

El código penal argentino se ha decantado por la teoría de la anidación, tal vez


involuntariamente por cuanto a la época de su sanción el legislador ni siquiera se pudo
imaginar la posibilidad de fertilización in vitro.

Los tipos de aborto previstos en el código penal presuponen una mujer embarazada como
elemento del tipo objetivo o sea una mujer que haya sufrido el fenómeno biológico de la
implantación en su útero.

DEBATE SOBRE EL ABORTO

En defensa de la libertad para abortar se invocan las siguientes defensas:

1) el derecho de la mujer a disponer libremente de su cuerpo. El feto es una parte del cuerpo
de la madre que pertenece a sus propias entrañas

2) el concebido no es un bien jurídico individual sino un interes de la comunidad que solo en


ciertos casos puede ser protegido.

3)la amenaza penal es impotente para evitar los abortos lo que se demuestra no solo a través
de las estadísticas criminales, sino del propio consenso tácito de la gente que no tiene interes
en denunciar el hecho sino mas bien en ocultarlo.

4) la ley que reprime al aborto es una ley de excepción contra el proletariado. Esta postura
parte de la base de que las mujeres pertenecientes a las clases acomodadas tienen mayores
posibilidades y oportunidades para evitar la aplicación de la ley.

Entre las razones que se invocan para sostener su incriminación están:

1) el peligro que representa para la vida y la salud de la madre

2) el creciente índice de disminución de la natalidad debido al formidable aumento del aborto.

3) el principio de de respeto absoluto de la vida humana (doctrina de la santidad o sacralidad


de la vida humana) sostenido tradicionalmente por la iglesia católica.

32
SISTEMAS DE REGULACION DEL ABORTO

Desde una perspectiva histórico comparativa se puede establecer la existencia básicamente


de dos sistemas legales de regulación del aborto: el sistema de la prohibición absoluta y el
sistema de prohibición relativa, admitiendo esta ultima una sub clasificación entre dos
modelos de regulación: el sistema del plazo y el sistema de las indicaciones:

DE LA
PROHIBICION MEDICA
SISTEMAS DE ABSOLUTA
REGULACION DEL DEL PLAZO
ABORTO DE LA
PROHIBICION EUGENICA
RELATIVA
DE LAS
INDICACIONES
ETICA

SOCIO
ECONOMICA

SISTEMA DE LA PROHIBICION ABSOLUTA

Según este sistema toda conducta que provoque un aborto debe ser castigada

SISTEMA DE LA PROHIBICION RELATIVA

Para este sistema el aborto provocado debe ser castigado en principio como delito aunque
admite supuestos excepcionales de impunidad.

1) DEL PLAZO: supone la impunidad de todo aborto consentido cuando es practicado por un
médico y dentro de un plazo establecido legalmente por lo general dentro de los tres
primeros meses del embarazo. El fundamento es que luego de este periodo comienza la
actividad cerebral.

2) EL MODELO DE LAS INDICACIONES: es el modelo por excelencia casi en todas las


legislaciones del mundo. Para este sistema el aborto está prohibido como principio general
durante todo el tiempo del embarazo, aun así se introducen ciertas excepciones (indicaciones)
que tienden a resolver el conflicto a favor de los intereses de la madre. Este sistema se sigue
en nuestro país.

SE SUBDIVIDE EN:

a) indicación médica: denominada terapéutica, según la cual la interrupción del embarazo está
permitido cuando persigue evitar un grave peligro para su vida.

b) indicación eugénica: consiste en permitir el aborto cuando se presume que el feto nacerá
con graves taras físicas o mentales.

33
c) indicación ética: también llamada jurídica, humanitaria, etc., supone que el embarazo ha
tenido origen en un ataque sexual.

d) indicación socioeconómica: supone que el nacimiento habrá de producir graves problemas


de tipo social y económico a la embarazada.

El debate se ha centrado demasiado en la punición o no punición del aborto antes que en


discutir la forma en que se puede proteger a la madre para que no llegue a esa decisión.

ELEMENTOS COMUNES A LOS TIPOS DE ABORTO

a) TIPO OBJETIVO: existen diversos presupuestos en el delito de aborto:

1) estado de preñez o embarazo: existe preñez desde que el semen viril fecunda el óvulo
femenino y este anida en la matriz. El embarazo es la etapa del proceso reproductivo durante
la cual el cuerpo de la madre y el nuevo individuo en desarrollo se interrelacionan, comienza
con la implantación y termina con el nacimiento o aborto.

Carece de importancia que se haya llegado al proceso de forma natural o artificial.

2) vida del feto: el feto debe estar con vida en el momento en que se producen las maniobras
abortivas sin importar sus posibilidades de vivir fuera del claustro materno. Si el feto esta
muerto o la mujer, no está embarazada, el hecho es atípico. Lo mismo ocurre para algunos
autores con las molas o anencefalias.

3) muerte del feto: el delito se perfecciona con la destrucción del producto de la concepción,
con o sin expulsión del seno materno. Los casos de muerte del feto antes de que se produzcan
las maniobras abortivas o los embarazos ectópicos son casos de falta de la adecuación típica
por ausencia de un elemento típico, se rechaza en general la tesis del delito imposible.
Particularmente en los casos de embarazo ectópico o extrauterino el hecho es atípico por
inexistencia de objeto material a partir del requisito de la anidación.

4) sujetos: sujeto activo en principio puede ser cualquier persona salvo aquellas hipótesis en
que la ley exige una calidad o condición especial para ciertas formas de participación. Sujeto
pasivo en cambio solo puede ser el embrión o el feto, el sujeto pasivo no es la madre.

5) acción típica: consiste en causar un aborto, esto es en provocar la destrucción del producto
de la concepción, dentro del seno materno o por medio de su expulsión. Queda fuera del tipo
penal: la expulsión espontanea, los partos anticipados, destrucción de embriones no
implantados, los abortos selectivos en embarazos múltiples.

6) los medios de comisión: en cuanto a medios cualquiera es admisible sean materiales,


físicos, o psíquicos, químicos, eléctricos, térmicos, u hormonales.

7) consumación y tentativa: es un delito de lesión de resultado material e instantáneo. Puede


cometerse por acción u omisión impropia. Se consuma con la muerte del feto. Teniendo en
cuenta que es un delito de resultado, la tentativa es posible y todas las formas de
participación criminal.

LOS TIPOS DELICTIVOS

Se regula por medio de los arts. 85 a 87 del código penal.

a) aborto causado por un tercero: art 85. “El que causare aborto será reprimido:

1) con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta
pena podrá elevarse hasta quince años si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

34
2) con reclusión o prisión de de uno a cuatro años si obrare con consentimiento de la mujer.
El máximum de la pena se elevara a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la
mujer.

El consentimiento o su ausencia constituye un elemento del tipo, según cuál sea la clase de
aborto. El consentimiento puede ser expreso o tácito pero no presunto. Carece de toda
relevancia el consentimiento viciado, lo cual configura un supuesto de falta de
consentimiento, además la mujer debe tener 16 años y no estar afectada por ninguna de las
causales del inc. 1 del art. 34 del cód. Penal.

Para que se aplique la agravante de la muerte de la mujer es necesario que se reúnan todos
los elementos del tipo básico: mujer embarazada, feto vivo, muerte del feto, muerte de la
mujer. Es un delito calificado por el resultado el cual no es necesario que sea abarcado por el
dolo del autor.

Ahora bien, qué ocurre si la muerte viene como consecuencia de maniobras abortivas sobre
una mujer que no estaba encinta o cuando el feto ya estaba muerto:

Para buompadre configura una hipótesis de de muerte culposa del art. 84 del cód. penal por
los siguientes argumentos:

1) no puede ser delito imposible porque esta queda descartada en casos de inidoneidad del
objeto o del sujeto pasivo. El caso será atípico porque no se puede matar lo que no existe.

2) cuando se hace referencia a la muerte de la mujer como consecuencia del “hecho” se hace
referencia al aborto y no solo a las maniobras abortivas. Por tanto si falta el feto, la acción
encuadrara en el homicidio culposo del art. 84 CP.

3) la tesis del homicidio preterintencional tampoco puede ser aceptada pues el sujeto pasivo
del aborto es el feto y no la mujer. El resultado previsible (muerte de la mujer) pero no
querido debe serle imputado al autor a título culposo.

b) ABORTO PROFESIONAL PUNIBLE. Art. 86 párr. 1: “incurrirán en las penas establecidas en


el artículo anterior y sufrirán, además inhabilitación especial por doble tiempo que el de la
condena los médicos, cirujanos parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte
para causar el aborto o cooperaren a causarlo”

La lista es taxativa. Es un caso de modificación de los principios comunes de la participación


criminal, pues se identifica con la pena del autor al simple partícipe. Además al autor se le
aplica la pena de inhabilitación por el doble de tiempo que la condena. Es un delito especial
propio por cuanto se exige del autor una cualidad especial.

ABORTO CAUSADO POR LA PROPIA MUJER. TENTATIVA. Dice el art. 88: “será reprimida con
prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que
otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible”.

La disposición contempla dos figuras: el aborto causado por la propia mujer y el


consentimiento para que un tercero se lo practique. La tentativa de aborto por la propia
mujer no es punible la razón es de política crimina: evitar el escándalo de un proceso penal
para un hecho que solo queda en la intimidad que no tiene ninguna repercusión social
relevante, la excusa también beneficia al cómplice.

ABORTO PRETERINTENCIONAL. Según el art. 87: “será reprimido con prisión de seis meses a
dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si
el estado del embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.

35
Elementos: 1) ejercicio de violencia física sobre el cuerpo de la mujer, 2) una mujer
embarazada, 3) que ese estado le conste o sea notorio, 4) la muerte del feto, 5) la inexistencia
de dolo de aborto.

Creemos que estamos frente a un caso de aborto doloso pero con dolo eventual. Al estar la
violencia dirigida contra la mujer y no contra el feto no puede configurarse la forma culposa.
Además el código con respecto a la culpa adopto el sistema de numerus clausus. La tesis del
dolo directo tampoco convence porque la propia norma lo excluye. Con respecto a la figura
preterintencional tampoco lo consideramos probable, pues si bien es cierto que ella requiere
una acción inicial dolosa, el resultado final debe ser culposo, lo que no sucede con el tipo del
art. 87 que exige un final doloso aunque no directo. En realidad hay un dolo eventual, se trata
de un caso en el cual el autor, no obstante advertir el estado de la mujer y poder prever el
resultado, no le importa la posibilidad de causar un aborto. Es un caso de dolo eventual.

ABORTO PROFESIONAL NO PUNIBLE. Dice el art. 86 párr. 2: “el aborto practicado por un
medico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no es punible:

1) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios.

2) si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una


mujer idiota o demente. En este caso el consentimiento de su representante legal deberá
ser requerido para el aborto.”

La disposición contempla dos hipótesis diferentes: el aborto medico y el aborto eugenésico. El


médico debe ser diplomado y se excluyen a otros profesionales de la salud que no son
médicos, la mujer debe estar embarazada y prestar consentimiento.

ABORTO TERAPEUTICO. La normativa contempla un caso de necesidad de practicar al aborto


para evitar un riesgo o peligro de muerte de la mujer o un daño a su salud distinto de la
justificación genérica cuyas particularidades características permite la impunidad del aborto
con prescindencia de la condición del autor y del consentimiento de la gestante.

ABORTO EUGENESICO. El texto dio origen a una dilatada controversia en la doctrina. Por un
lado están aquellos que han visto en la disposición solo un supuesto de aborto eugenésico
(doctrina monovalente) interpretando que las dos expresiones empleadas en la ley (violación
y atentado contra el pudor) hacían referencia a una mujer idiota o demente. Esta postura
elimina el aborto sentimental o ético del texto. Otros ven en el art. 86 inc. 2, una figura
comprensiva del aborto sentimental y del aborto eugenésico. La disposición fue tomada caso
textualmente del proyecto suizo. Los senadores argentinos copiaron un texto extraño,
polémico, e innecesario incluso desechado en el país de origen.

Peco resumió los argumentos a favor de la tesis restrictiva:

1) si el texto argentino hubiera querido hacer referencia a la violación de una mujer sana
hubiera puesto una coma entre violación y atentado al pudor.

2) el motivo no se funda en razones de escrúpulo personal a favor de la abortada sino en


razones de selección eugénica a favor de la sociedad.

3) la exposición de motivos se refiere exclusivamente a la violación cometida sobre una mujer


idiota o demente

4) la expresión “en este caso se requiere el consentimiento del representante legal” carecería
de sentido si se tratara de una violación de una mujer sana mayor de edad.

5) el atentado al pudor excluye la copula por lo que no podría dar lugar a una violación.

36
La causa de justificación solo operara cuando esté en juego la posibilidad cierta de
transferencia hereditaria del mal padecido por la madre potencial.

AUTORIZACION JUDICIAL PARA ABORTAR. Nuestro código no contiene ninguna disposición


que haga referencia al tema en cuestión. La autorización judicial no es necesaria como previa
del juez.

LESIONES

BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Los delitos de lesiones se hallan ubicados en el cap. 2 titulo 1 (art.
89 a 94) bajo una denominación común de lesiones. Lesión les todo daño en el cuerpo o en la
salud de otro. De modo que el bien tutelado seria desde una primera mirada la incolumidad
de la persona tanto física como psíquica.

La incolumidad personal comprende varios derechos:

a) derecho a la integridad física o sea no ser privado de ningún miembro u órgano.

b) el derecho a la salud física y mental

c) el derecho al bienestar corporal y psíquico o sea que no se le hagan padecer sensaciones de


dolor y sufrimiento.

d) el derecho a la propia apariencia personal o sea el derecho a no ser desfigurada en su


imagen externa.

Nuestro código penal clasifica las lesiones en diferentes categorías: leves (89), graves (90) y
gravísimas (91), estableciendo un criterio de distinción basado en la gravedad del resultado.

Sujetos del delito de lesión. Autolesión. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto
pasivo puede ser en principio también cualquier persona con sendas excepciones. La
autolesión no es punible como tampoco lo es la lesión causada al feto.

Elementos comunes a los tipos de lesión. La acción consiste en causar a otro un daño en el
cuerpo o en la salud. Esto es inferir intencionalmente a otro un daño en el cuerpo o en la
salud.

La ley no ha seleccionado medios de comisión específicos pero deben ser tenidos en cuenta a
los fines de la dosificación de la pena. Se discute si puede cometerse por medios morales, la
doctrina mayoritaria los admite.

El delito puede cometerse por acción o por omisión impropia. Esta ultima como sabemos,
habrá de operar en aquellas personas que se hallen en posición de garante respecto de la
evitación del resultado.

La lesión es un delito de consumación material e instantáneo, para su consumación se


requiere un daño efectivo en el cuerpo o en la salud. La tentativa es admisible pero ojo toda
tentativa con arma que no cause heridas puede ser absorbida por el delito de abuso de armas
(104 CP). Pero en los casos de tentativa de lesiones graves y gravísimas se aplican los
principios del art. 42CP

De lege data toda lesión por mas mínima que sea queda comprendida por le figura, pero de
lege ferenda resulta deseable que las lesiones levísimas queden eximidas de pena.

Las lesiones de los art. 89 a 91 son dolosas y admiten toda clase de dolo. La lesión culposa esta
prevista en el art.94 Las formas calificadas del delito están previstas en el art 92 del código,

37
que prescribe un régimen ascendente las penas según el grado de lesión causada. Las
circunstancias calificativas son la misma que están prevista para el homicidio en el art. 80.

A) LESIONES LEVES

Introducción. El art. 89 reza: “se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro,
en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición del código.”

El concepto básico de lesión se obtiene por exclusión: todo daño en el cuerpo o en la salud
que no esté previsto en otra disposición es lesión leve. Es un tipo penal subsidiario.

Lesión es todo menoscabo a la salud física o mental de una persona.

Daño en el cuerpo. Es toda alteración anormal en la estructura física o anatómica de una


persona. El detrimento en la contextura física debe ser anormal, esto es que tenga incidencia
real en la eficacia vital del cuerpo humano.

Daño en la salud. Es un desorden de carácter fisiológico o psíquico. Afecta el desarrollo o


equilibrio funcional

La acción penal. Las lesiones leves son delitos cuya acción penal es dependiente de instancia
privada en virtud del art. 72 del código penal.

B) Lesiones graves

Debilitación permanente. El art 90 establece: “se impondrá reclusión o prisión de uno a seis
años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un
órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en
peligro la vida del ofendido le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le
hubiere causado una deformación permanente en el rostro”

La nota característica de esta tipo de lesión es el debilitamiento que el daño causa en el


cuerpo de la víctima. El límite entre las lesiones leves y las graves esta dado por la
inutilización para el trabajo por más de un mes. La acción penal de esta clase de lesión es
pública, ejercitable de oficio. Diversas hipótesis:

a) de la salud: se trata de la disminución de la capacidad funcional del sujeto por periodo


considerable. No debe confundirse con una enfermedad. Se traduce en una pérdida de vigor
el hombre ya no es el de antes. No es la pérdida del sentido o del órgano, ante tal hipótesis
estaríamos en presencia de lesiones gravísimas.

b) de un sentido: el sentido nos permite interactuar con el mundo externo. Comprende todas
las funciones (vista, oído, olfato, tacto, gusto). Debe concretarse una disminución de la
capacidad propia del sentido, de la capacidad funcional. Cuando los órganos de los sentidos
cumplen doble función tiene que darse un debilitamiento de la función sensorial (por ejemplo
las manos pueden debilitarse para la función aprehensora peso no del tacto).

c) de un órgano: se considera el órgano en un sentido funcional no anatómico. Comprende el


conjunto de partes que integran determinada función. Si la lesión elimina un órgano pero
subsiste la función, se encuadra en el 90 CP. Pero la conclusión no es uniforme por ejemplo
en los casos de pérdidas de dientes que debilitan la función de masticación debería aplicarse.

d) de un miembro: la ley al hablar de miembros se refiere a las cuatro extremidades del


cuerpo humano, brazos y piernas, con exclusión de la cabeza y del miembro viril. El concepto
es anatómico funcional la protección se discierne para cada miembro y no por pares. La
perdida de las dos manos implica la pérdida de la aprehensión y por lo tanto hay una lesión
gravísima, pero la perdida de una sola no es la pérdida del miembro (podes agarrarla con la
otra) pero si hay una pérdida del uso del miembro por lo que hay lesión gravísima. El
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debilitamiento se produce cuando la pérdida de la capacidad o de la función es parcial; perder
un dedo es una lesión grave pues debilita la aprehensión.

e) de la palabra: comprende todos los inconvenientes para comunicarse con sus semejantes
por medio del lenguaje oral. Están comprendidos el ceceo (imposibilidad de pronunciar la letra
“ese”) la llamada afasia sensorial (perdida de conexión entre el concepto de una cosa y la
palabra que se emite para designarla) y la dificultad en perfección fonética. La lesión puede
recaer sobre piezas dentarias, labio, o cualquier otro lugar relacionado al habla.

PELIGRO PARA LA VIDA DEL OFENDIDO

La agravante se inserta en una zona de de incertidumbre y a merced exclusiva de la opinión


médica con toda la inseguridad que ello acarrea. Siempre deberá ser objeto de verificación
pericial. El peligro debe ser realmente corrido por la victima no presunto. Para laje Anaya,
pone en peligro de muerte al ofendido quien lo coloca en trance de pronóstico probable de
muerte. Para achaval el peligro para la vida no deriva del pronostico sino del diagnostico. El
diagnostico debe ser de suficiente entidad que ponga en peligro la vida.

INUTILIDAD PARA EL TRABAJO

El código penal utiliza una escala que puede resumirse de la siguiente manera:

a) inutilidad para el trabajo menor de un mes = lesión leve (art89)

b) inutilidad para el trabajo mayor a un mes = lesión grave (art 90)

c) inutilidad permanente para el trabajo= lesión gravísima (art 91)

El criterio es objetivo y hace referencia no al trabajo que la victima realizaba en ese momento
sino al trabajo en general físico mental o espiritual. No están comprendidos los meros
pasatiempos (por ejemplo alpinismo, juegos de jubilados, etc.) porque no son trabajo, ni las
actividades consideradas ilícitas. (Si la prostituta no puede laburar por una lesión a llorar a
magoya)

El término debe ser computado de acuerdo con el código civil en los arts. 24 y 25. Así, el día
es el intervalo entero que corre de media noche a media noche, y los plazos de días no se
computaran de momento a momento, ni por horas sino desde la media noche en que termina
el día de su fecha (24), y los plazos en meses, de año o años, terminaran el día que los
respectivos meses tengan el mismo número de días de su fecha. Así un plazo que principie el
quince de un mes, terminara el quince del mes correspondiente, cualquiera que sea el número
de días que tengan los meses o el año. (25)

La fórmula legal ha merecido objeciones porque puede crear situaciones injustas. De allí que
sea preferible identificar la palabra mes no con los días que dura el mes sino con el mes
calendario que corresponda.

DEFORMACION PERMANENTEN DEL ROSTRO

Proviene de la legislación italiana. El stregio permanente del viso (tajo o herida cortante en la
cara) fue tipificado como lesión grave, y las deformaciones permanentes del viso como lesión
gravísima. El stregio fue entendido como todo daño a la regularidad, armonía o belleza del
rostro mientras que las deformaciones era la desfiguración total o alteración permanente de
los tejidos faciales. Entre los italianos la deformación es el desfiguramiento del rostro, en una
profunda alteración de su simetría y de su forma, de manera que suscite espanto,
repugnancia. La stregio permanente no produce un daño repugnante pero si altera su
armonía.

39
Entre nosotros es opinión dominante que la deformación no exige una transformación en el
rostro de manera tal que lo vuelva repugnante, grosero o repulsivo. Es necesaria una
desfiguración de la fisonomía por alteración de la simetría de rostro o de una de sus partes. Si
bien el código no hace referencia a los dos tipos históricos debe entenderse que la stregio
queda comprendida en el art. 90

Por rostro debe entenderse la parte anterior de la cara que va desde la parte frontal hasta la
extremidad del mentón y de una oreja a la otra. No incluye el cuello. La deformación no solo
es el cambio en la forma sino también la alteración sensible de su armonía, la desfiguración
que atrae la atención de los demás aun cuando no sea repugnante.

LESIONES GRAVISIMAS

El art 91 del código penal establece: “se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años si la
lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la
inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un
miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad para engendrar
o concebir”

Enfermedad cierta o probablemente incurable

La salud equivale a equilibrio anatómico funcional y, cuando este equilibrio se rompe, la salud
podrá debilitarse o perderse transitoria o definitivamente. Lo primero puede generar un
debilitamiento lo segundo una enfermedad.

La enfermedad es un estado patológico en actividad que anula la capacidad funcional del


individuo. La ley exige que la enfermedad sea cierta o probablemente incurable. La
persistencia de la enfermedad incurable que desemboca en la muerte de la víctima no
transforma el hecho en homicidio pues la incurabilidad implica un estado o proceso patológico
que comprende la posibilidad de la muerte.

Inutilidad permanente para el trabajo.

La incapacidad laborativa, a diferencia de las lesiones graves, debe ser permanente, o sea de
una duración persistente a lo largo del tiempo. La diferencia con la lesión grave es que
mientras que en aquella la desaparición es lo más probable después de determinado tiempo,
aquí la probabilidad es que la lesión no desaparezca.

Perdida de un sentido, órgano o miembro o del uso de un órgano o miembro.

Estos supuestos se diferencian del debilitamiento de las lesiones graves tanto por la pérdida
del órgano, sentido o miembro, como por la pérdida de su uso. La pérdida de un miembro o
de su uso aun cuando forman parte de un órgano que solo se debilita, es un supuesto de
lesión gravísima, pues la ley tutela cada miembro por separado. Para la jurisprudencia la
perdida puede ser anatómica o funcional.

Perdida de la palabra

La hipótesis se refiere a la perdida de la palabra como posibilidad de articulación aunque


puedan emitirse sonidos lo que importa es el hecho de la comunicación oral.

Perdida de la capacidad para engendrar o concebir.

Es la eliminación de la función reproductora. Se concreta tanto en esterilidad como


impotencia. Puede ocurrir por castración, o sea eliminación de genitales, o por cualquier
medio similar. Tanto la incapacidad para realizar el coito como la incapacidad para procrear
están comprendidas. La esterilización es la anulación de la capacidad para procrear. Cuando
se la práctica por medio de una intervención quirúrgica en la mujer se denomina
40
salpingotomia y en el hombre vasectomía. La agravante se aplica a aquellos casos en que no
había capacidad reproductiva (ancianos) pero se practico una ablación de los genitales.
Quedan justificadas las prácticas de esterilización que se practican conforme a lo previsto por
la ley 26130

LESIONES CULPOSAS

Caracterización legal. El art. 94 del cód. Establece: “se impondrá prisión de un mes a tres años
o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por
imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud.

Si las lesiones fueran de las descriptas en los art. 90 o 91 y concurriera alguna de las
circunstancias previstas en el segundo párrafo del art. 84, el mínimo de la pena prevista en
el primer párrafo será de de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial
por dieciocho meses”

Lo del art. 84 se refiere a que las victimas hayan sido más de una o que el hecho haya sido
causado por la conducción imprudente…de un vehículo automotor. La agravante solo resulta
aplicable siempre que los resultados previstos en la norma hayan sido producidos en forma
conjunta: lesiones graves o gravísimas más algunas de las circunstancias enunciadas en el
segundo párrafo del art 84. Si la lesión es leve carece de relevancia lo demás.

•lesiones leves graves o gravisimas sin vehiculo


figura simple automotor a una persona
•lesiones leves convehiculo automotor o a mas de una
párr. 1 persona.

•lesiones graves o gravidimas con vehiculo automotor


figura agravada a una o mas personas.
•lesiones graves o gravisimas a dos o mas personas sin
párr. 2 vehiculo automotor.

UNIDAD 5

DELITOS CONTRA EL HONOR

Generalidades. Estos delitos han pervivido a lo largo del tiempo en todos los códigos penales
del mundo. Se agrupan generalmente alrededor de dos figuras rectoras: la injuria y la
calumnia. La primera es un tipo básico genérico, mientras que la segunda es una especie.

SISTEMAS LEGISLATIVOS DE CLASIFICACION DE ESTOS DELITOS. LOS CODIGOS PENALES


MODERNOS.

a) Sistema francés. Para la ley francesa, difamación es toda alegación de un hecho que ofende
el honor de una persona o cuerpo al que se imputa el hecho. Es injuria, toda expresión
ultrajante, invectiva, que no encierra la imputación de ningún hecho. En la difamación se
imputa un hecho y en la injuria se formula un juicio de valor.

b) sistema italiano. Distingue entre injuria o difamación según esté o no presente el ofendido.
Si la persona se halla presente se denomina contumelia si está ausente es difamación.f La
calumnia no es un delito contra el honor de las personas sino contra la administración de
justicia. La injuria tiende a la tutela de la autoestima de la persona (concepto subjetivo de
honor) y la difamación lo hace a la reputación (concepto objetivo de honor)
41
c) sistema alemán. Tiene normas de protección de la personalidad tanto en el derecho civil
como en el penal. En el primero se destaca el interdicto provisional, por medio del cual se
impiden lesiones inminentes al honor. El derecho penal distingue la simple injuria, que castiga
las opiniones injuriosas, mientras que la difamación consiste en la afirmación de un hecho
injurioso sobre otra persona para degradarla o desprestigiarla ante la opinión pública y, la
calumnia es la imputación de un hecho falso de mala fe o sea una difamación calificada.

d) sistema austriaco. Contempla la injuria, el reproche, y la difamación. La primera consiste


en una injuria pública o ante terceros, el segundo es reprochar a otro, de modo perceptible
por un tercero una acción punible cuya pena haya sido cumplida, la ultima consiste en la
atribución de una cualidad o actitud despreciable, una conducta deshonrosa o inapropiada
con el fin de rebajar a la persona ante la opinión pública. La prueba de la verdad es admisible
salvo hecho de la vida privada.

e) sistema español. Define y castiga la calumnia y la injuria. La pena se gradúa de acuerdo con
la difusión o no de la ofensa. La calumnia es la imputación de un delito hecha con
conocimiento de su falsedad o con temeridad. La injuria es la acción o expresión que lesiona la
fama o estimación de otra persona. La prueba de la verdad exime de responsabilidad penal.
Hay responsabilidad civil solidaria de la persona propietaria del medio informativo para los
casos de propagación de la ofensa. Las penas se agravan si ha mediado precio. La retractación
supone la atenuación de la pena, el perdón del ofendido exime de responsabilidad penal. La
acción es por querella salvo cuando se ofenda a funcionarios públicos en los que basta la
simple denuncia.

f) sistema anglosajón. En el derecho inglés como en el estadounidense, la cuestión siempre


se sustancia en el fuero civil, tanto libelos como afirmaciones o hechos difamatorios por
medio de la prensa se rige actualmente en EUA por la doctrina del caso New York Times vs.
Sullivan.

CONCEPTO DE HONOR. El concepto de honor es esencialmente relativo y,


fundamentalmente, condicionado por pautas de tipo social y cultural. En la actualidad, sin
embargo, la mayoría de la doctrina coincide en que el honor es una concreción de la dignidad
personal y, por consiguiente, atribuible a todas las personas. Existen concepciones fácticas,
normativas y mixtas.

Las concepciones fácticas parten de la vieja distinción entre honor subjetivo y objetivo, el
primero se asienta en la autoestima o sentimiento personal, es la suma de cualidades que
cada uno se atribuye a sí mismo; el segundo hace referencia a la heteroestima, o sea la
opinión y estima que los terceros tienen de nosotros, la reputación social. Las concepciones
normativas vinculan el honor al concepto de dignidad, se construye un concepto de honor
personalista que se caracteriza por ser un atributo de la personalidad que corresponde por
igual a todo ser humano.

Las concepciones fácticas se relacionan con el mundo del ser con dos consecuencias: surge un
bien jurídico de contenido altamente variable, en función de la estima de cada uno. No todas
las personas tendrán, por tanto, el mismo honor y la lesión del bien jurídico no dependerá de
la verdad o falsedad de las imputaciones sino únicamente de que estas influyan sobre la
buena fama del ofendido. Esta segunda consecuencia que resta importancia a la prueba de la
verdad, nos lleva a identificar a las concepciones fácticas con el llamado honor real.

El abandono de las concepciones fácticas se produce porque son incompatibles con los
principios de igualdad, pluralismo y seguridad jurídica. En las concepciones normativas, el juez
se remite a la común opinio iuris y no permite las bagatelas en la actividad judicial.

El honor no es un valor absoluto, su existencia depende de cada pueblo o comunidad, y varía


notablemente según se trate de una sociedad jerarquizada o elitista, o democrática. Pero lo
42
dicho no significa que el honor no pertenezca al individuo por el solo hecho de ser tal. El
ordenamiento jurídico configura el honor como atributo inseparable de toda persona sin
discriminación.

El sentimiento de la propia valía (honor subjetivo) depende y al mismo tiempo se proyecta


hacia el juicio ético-social que de una persona tienen los demás (honor objetivo). Por ello el
concepto de honor no puede prescindir de componentes subjetivos (facticos) y objetivos
(normativos). Rechazamos por tanto la postura de Binding de que el honor del hombre es una
obra realizada por las propias manos, no es innato. Una visión pluralista, constitucional,
implica su detentación por todos los individuos.j

El honor que se tutela penalmente es en suma un conjunto de predicados de la persona que


le dan reputación social y estima propia (Núñez). Estos predicados hacen a la personalidad
del individuo. Dejamos en claro que del debate entre la vigencia de una concepción formal,
aparente o subjetiva del honor y una concepción real o merecida, se impone necesariamente
la primera estimación, por cuanto el honor constituye un atributo original del hombre por el
solo hecho de serlo. El honor tutelado penalmente es un concepto formal o aparente,
entendido como el sentimiento de respeto y consideración de que son acreedores todos los
seres humanos. Esta concepción formal se proyecta hacia una ponderación social del
individuo.

Reviste poca importancia la clásica distinción entre la autoestima de una persona y su


reputación social ya que en el último tiempo se tiende hacia una concepción normativo-
fáctica que considera tanto los valores íntimos de una persona como su reputación, en
conexión con la dignidad de la persona sobre la base de valores ético sociales de actuación.

Toda persona tiene honor. Claramente los establece el pacto de San José de Costa Rica en su
art. 11: “toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad”.

CUESTIONES SUSCITADAS ACERCA SEL SUJETO PASIVO.

Personas jurídicas. El honor es un bien jurídico que pertenece solo a las personas físicas. Es un
atributo inalienable del ser humano, una concreción de su dignidad personal. No hay
individuos sin honor. El sujeto pasivo por tanto puede ser cualquier persona, ahora bien, qué
pasa con las personas jurídicas. Claro está que poseen una reputación en la sociedad pero eso
no basta para conferirles la cobertura penal.

La reforma de la ley 26551 es clara en cuanto a que el sujeto pasivo de los delitos contra el
honor debe ser una persona física determinada.

Menores. Es opinión dominante que los menores pueden ser sujetos pasivos de los delitos
contra el honor. Ha quedado plasmado por la Convención sobre los Derechos del Niño en su
art. 16. No obstante habrá que estarse a su edad en el momento de la imputación. En efecto,
no es lo mismo decir que un niño de días o meses, es un ladrón o corrupto, que afirmar que
una niña de 15 años es una prostituta. O sea que tampoco la pavada, para aplicar penas
deberá verse caso por caso. Pero si debe quedar claro que los menores pueden ser sujetos
pasivos de una ofensa al honor en sentido objetivo aunque no lo hayan podido comprender.
Lamentablemente el art. 75 del código penal impone una valla que impide al menor pretender
la reparación judicial de su honor. El art. 75 establece que en los delitos de calumnia e injuria,
es el ofendido el titular de la acción. Como el menor no tiene capacidad para estar en juicio no
puede accionar. La única posibilidad es que llegue a la mayoría de edad y la acción no se
encuentre prescripta.

Incapaces. La regla es la misma que para los menores. Una concepción social-objetiva del
honor extiende la tutela a personas incapaces que no pueden apreciar la ofensa.
43
Deshonrados. Aunque en alguna época ésta categoría existió, hoy resulta inadmisible. La
tacha de infamia por traición del art. 119 y 29 de la CN no es más que una consecuencia
personalizada para el reo sin trascendencia a terceros. Por tanto el individuo sigue teniendo
un honor tutelable penalmente

Muertos. La doctrina dominante rechaza la posibilidad de que el muerto pueda ser sujeto
pasivo de delitos contra el honor. Sin embargo de lege ferenda se sostiene el reconocimiento a
los parientes del difunto de ejercer la acción penal en casos de ofensas a su memoria por
medio de una expresa tipificación penal. El muerto no es nada, sus derechos están extintos y,
por lo tanto no puede ser sujeto pasivo. La cátedra sostiene la necesidad de incorporar un
titulo denominado “delitos contra la familia” donde se inserte el tipo. Con respecto a la
titularidad de la acción penal en caso de muerte del ofendido (siempre que la ofensa se le
profiera en vida), el código otorga la acción al cónyuge, hijos, nietos, o padres sobrevivientes
(75 CP)

DELITOS DE LESION O DE PELIGRO?

La cuestión tiene gran importancia práctica por cuanto de su solución dependerán otros temas
comunes a los tipos de calumnias e injurias.

Algunos recurren al concepto de bien jurídico desde los puntos de vista factico y normativo,
otros recurren al bien jurídico como un bien jurídico inmaterial carente de objeto material,
otros finalmente entienden que la solución está condicionada por el concepto de resultado del
que se parta. En un punto medio están las posturas que consideran a estos delitos como de
pura actividad que implican una intervención anticipada al daño del derecho penal en
resguardo del bien jurídico.

Creemos, acompañando a la mayoría de la doctrina, que los delitos contra el honor son
delitos de pura actividad y de peligro concreto. Nuestro código penal ha seguido una
concepción fáctica sobre el bien jurídico honor, el cual se protege con prescindencia del
merecimiento que ostente el ofendido. De aquí que las imputaciones verdaderas también
pueden ser configurativas de injuria. Por lo tanto, es suficiente para la perfección típica con la
idoneidad ofensiva de la expresión injuriosa, independientemente de que ésta haya afectado
realmente la honra, fama, o reputación de la persona ofendida, vale decir, que la persona se
haya sentido deshonrada. La relevancia de que la imputación calumniosa o injuriosa haya sido
receptada por el ofendido, tiene relevancia en el ámbito de la acción penal. En efecto, la
acción solo puede ser promovida por el ofendido, lo cual supone de su parte el conocimiento
de la expresión injuriosa.

La doctrina tiene dicho que la injuria es un delito formal que se consuma con la realización de
la conducta deshonrante, aunque el ofendido no se haya sentido deshonrado. Pero lo que
requiere la consumación es que la ofensa sea percibida por el ofendido en el caso de la
deshonra y por terceros en el caso del descredito.

Los delitos contra el honor nunca podrían caracterizarse como delitos de resultado material,
por cuanto para su perfección típica no se precisa de un cambio en el mundo exterior
palpable. No exigen un menoscabo real del bien jurídico honor sino solo la posibilidad real o
efectiva de que eso ocurra.

Aunque el honor es un bien de naturaleza inmaterial y, por lo tanto se torna sumamente


dificultoso determinar su efectivo menoscabo, creemos que ello no es suficiente para
categorizarlo como de lesión o de peligro el tipo de injusto. La solo circunstancia de haber
corrido el bien jurídico un riesgo real de lesión, implica la consumación del delito.

44
REFORMA DE LA LEY 26551. ANTECEDENTES.

La reforma operada por ésta ley el título II (delitos contra el honor) del código penal, tuvo su
antecedente inmediato en el caso kimel vs. Argentina, resuelto por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos el 2 de mayo de 2008. En la exposición de motivos del proyecto de ley
se puso de relieve que el objetivo era adecuar la normativa nacional a los estándares
internacionales en ésta materia. La ley fue sancionada el 18 de noviembre de 2009 en el
Senado.

CASO KIMEL

Eduardo kimel era un historiador graduado en la UBA, además periodista, escritor en


investigador. En 1989 publicó: “la masacre de San Patricio” en el que analizaba el asesinato de
cinco religiosos pertenecientes a la orden palotina ocurrida en julio de 1976. Analizo las
actuaciones judiciales en las que se investigaba la masacre, señalando que el juez federal
Guillermo Rivarola cumplió con los requisitos formales de la investigación aunque no tuvo en
cuenta elementos esenciales para la elucidación del caso. La evidencia del que la orden del
crimen partió del poder militar, llevo el caso a un punto muerto.

Esta última parte agravio al juez, quien promovió una querella contra Kimel por delito de
calumnia en 1991.

En 1995 se resolvió en primera instancia que kimel no había cometido calumnias sino injurias y
se lo condena a un año de prisión, en suspenso y a garpar una multa de $20.000.

La sentencia fue apelada ante la cámara nacional de apelaciones en lo criminal y correccional.


La Cámara revocó el fallo y calificó el trabajo de kimel como una breve crítica histórica, en la
que no había excedido los límites éticos de su profesión.

El querellante interpuso recurso extraordinario de apelación ante la Corte Suprema, la cual


revocó la sentencia absolutoria de segunda instancia y remitió el expediente a la Cámara para
que dicte nueva sentencia. La sala IV de la Cámara, siguiendo los lineamientos de la corte
confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia Kimel interpuso sendos recursos ante
la corte pero fueron rechazados. El caso llego entonces a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Los aspectos más salientes del fallos son los siguientes:

Quienes están bajo la protección de la Convención tienen derecho a la circulación de


información de toda índole. La libertad de expresión no es un derecho absoluto, el art. 13 de
la Convención prevé la posibilidad de de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio
abusivo de este derecho. Estas restricciones tienen carácter excepcional y no deben
convertirse en un elemento de censura previa. En una sociedad democrática, el estado debe
minimizar las restricciones a la circulación de la información, impulsando el pluralismo, la
equidad debe regir el flujo informativo.

Para resolver, la Corte tuvo en cuenta los siguientes parámetros:

a) principio de legalidad penal. Cualquier restricción o limitación debe estar prevista en la ley
en forma expresa, precisa, taxativa y previa. Los términos utilizados deben ser precisos y
unívocos

b) idoneidad y finalidad de la restricción. La protección de la honra a través de la


conminación de la pena sirve al fin de salvaguardar ese bien jurídico

c) necesidad de la medida utilizada. El derecho penal es el medio más severo y restrictivo


para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita. La tipificación amplia de
los delitos de calumnias e injurias puede resultar contraria al principio de intervención mínima

45
y de última ratio del derecho penal. En todo momento, la carga de la prueba debe recaer
sobre quien formula la acusación.

d) estricta proporcionalidad de la medida. La restricción tendría que lograr una importante


satisfacción del derecho a la reputación sin tornar ilusorio el derecho a la libre crítica contra la
actuación de los funcionarios públicos. Con respecto a éste caso, las responsabilidades
impuestas al querellado fueron graves y estigmatizantes. Las opiniones sobre el desempeño
de los funcionarios públicos en sus cargos gozan de mayor protección, de modo que se
propicie el debate público democrático. Por lo tanto los funcionarios públicos están más
expuestos a la crítica del público. En una sociedad democrática la prensa debe informar
ampliamente y los funcionarios rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas.
Las opiniones de Kimel no pueden considerarse ni verdaderas ni falsas porque solo son una
interpretación de actos oficiales. La corte concluye que la afectación de la libertad de
expresión de kimel fue manifiestamente desproporcionada. En conclusión, gano kimel.

Para la cátedra, la reforma no ha respetado la recomendación de reformular y mejorar la


técnica legislativa en la configuración de los tipos de calumnias e injurias, en tanto han
mantenido su histórica redacción.

CALUMNIA

El art 109 del CP establece: “la calumnia o falsa imputación a una persona física determinada
de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será
reprimida con multa de $3000 a $30000. En ningún caso configurarán delito de calumnia las
expresiones referidas a asuntos de interes publico o las que no sean asertivas”

La calumnia sigue siendo el delito más grave entre los delitos contra el honor. La ley 26551
sustituyo el anterior art. 109 que reprimía con pena de prisión de uno a tres años la calumnia.
La reforma no hizo otra cosa que introducir al texto legal las exigencias, de la doctrina y
jurisprudencia.

A) TIPO OBJETIVO. El delito requiere una conducta imputativa, es decir poner a cargo de
alguien la comisión de un delito. Sin imputación no hay calumnia. El texto reformado agrega
que debe ser además un delito circunstanciado y concreto. La pregunta es qué debe ser
circunstanciado la imputación o el delito??. Ambos. La imputación hace referencia a la
persona que debe estar singularizada subjetivamente (p. ej.: Juan), mientras que el delito
debe estar concretizado y circunstanciado, lo cual quiere decir que, además de la existencia
de una imputación el tipo requiere que ella haga referencia a un delito determinado, esto es a
un delito que aparezca especificado en sus diversos aspectos típicos. La imputación
calumniosa requiere que se atribuya un delito determinado (victima, lugar, tiempo, objeto,
medios, etc.). Las referencias genéricas, vagas ambiguas o la mera afirmación falsa de que se
ha cometido un delito sin especificaciones, no configuran calumnia. La imputación falsa de
una contravención o de una falta, es un comportamiento atípico como calumnia aunque
podría ser injuria. La imputación debe ser falsa o sea, incierta. La falsedad de la imputación es
el elemento que delimita la tipicidad de la calumnia. La imputación es falsa tanto cuando el
hecho no existe como cuando se le atribuye a quien no fue su autor. La falsedad debe ser
probada en el proceso judicial respectivo.

El delito imputado debe ser de acción pública es decir, de aquellos cuya acción penal da lugar
a un procedimiento de oficio. Quedan al margen de la tipificación penal de la calumnia, los
delitos cuya acción penal solo puede ser promovida por la persona ofendida.

La calumnia es un delito de sujetos indiferenciados. Sujeto activo puede ser cualquier persona
sin cualidades especiales. Si el autor de la injuria es un legislador y la misma es proferida en
46
ejercicio de sus funciones, corresponde la aplicación de la regla del art. 68 CN, lo mismo si es
miembro del ministerio público (120CN). Sujeto pasivo solo puede ser una persona física
determinada. Esta exigencia tiene las siguientes consecuencias: se descarta la posibilidad de
que una persona jurídica puedan ser sujetos pasivos del delito. Por otra parte la expresión
“determinada” implica la exclusión de aquellas imputaciones generales, imprecisas o
ambiguas acerca del destinatario de la ofensa.

B) TIPO SUBJETIVO. La calumnia es un delito doloso que admite todas las formas del dolo
(directo, indirecto y eventual). El dolo en la calumnia se construye con el conocimiento de la
falsedad de la imputación y la voluntad de manifestarla. No hay elementos subjetivos del
tipo distintos del dolo.

C) LA EXCEPTIO VERITATIS. Las reglas de la prueba de la verdad de la imputación no tiene


límites en la calumnia. Todo puede probarse y por cualquier medio. Tanto el dolo como la
falsedad de la imputación deben ser objeto de comprobación en el proceso. Probada la verdad
de la imputación desaparece el delito por ausencia de tipo.

D) CONSUMACION Y TENTATIVA. Al ser delito de pura actividad, la calumnia se consuma


cuando la imputación falsa llega a conocimiento de la persona ofendida o de un tercero. Se
admite la tentativa en supuestos de interrupción del iter criminis

E) FORMAS DE ATIPICIDAD. El art 109 in fine, establece: “en ningún caso configurarán delito
de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interes público o las que no sean asertivas”.
La ley estableció dos formas de atipicidad: cuando las expresiones calumniosas estén referidas
a asuntos de interés público o cuando no sean asertivas. Estas formas han sido introducidas
por la reforma con el fin de evitar la punición de los medios de prensa al difundir la
información. En materia de delitos contra el honor cometidos por la prensa, dos fueron las
doctrinas históricas que se aplicaban: “doctrina campillay” y la doctrina de la “real malicia”.
En ambas se busca resolver el conflicto entre la libertad de expresión y los delitos contra el
honor; buscando un equilibrio razonable entre la función de la prensa y los derechos
individuales. Sin embargo a partir de la reforma de la 26551, estos precedentes han dejado de
ser aplicables, al menos en materia penal, debido a que el CP ha descriminalizado cualquier
imputación ofensiva que esté referida a asuntos de interes público o cuando no fuere asertiva.

E 1) Interés público. Es el que compete a toda la comunidad política y social; es el interes


jurídico del Estado y de la generalidad de la comunidad política.

E 2) Expresiones no asertivas. Una expresión es asertiva cuando afirma, vale decir, cuando da
por cierta una cosa. No se presenta responsabilidad cuando el medio utiliza un verbo
potencial pues allí no hay una imputación asertiva.

F) CONFLUENCIA DE FIGURAS. Sé que nada que ver esto pero me resultó muy interesante por
eso lo agrego: teniendo en cuenta que la injuria es la figura general y la calumnia es una figura
especial (una especie de injuria calificada), cuando en un mismo hecho concurren
imputaciones injuriosas y calumniosas (p. ej.: “cometió homicidio calificado porque es un
asesino”) se da un supuesto de concurso aparente, entonces aplicamos la regla: ley especial
deroga ley general, ergo, la injuria queda absorbida por la calumnia que contiene ya todos los
elementos de aquella más ciertos elementos especiales.

En caso de que simultáneamente se dirija la calumnia a varios sujetos o se imputen


falsamente varios delitos a una misma persona, se aplican las reglas del concurso real.

La calumnia también puede concurrir con la falsa denuncia pero acá hay un quilombo con la
doctrina que no se pone de acuerdo (p. 104)

47
G) PENALIDAD. El texto anterior reprimía la calumnia con pena privativa de la libertad de uno
a tres años. Hoy se aplica una multa de 3 a 30 Lucas. Esto supone la despenalización pero no
la desincriminación, pues la calumnia sigue siendo un delito penal.

INJURIA

El art. 110 del código penal, establece: “el que intencionalmente deshonrare o desacreditare a
una persona física determinada será reprimido con multa de $1500 a $20000. En ningún caso
configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que
no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor
cuando guardasen relación con un asunto de interés público”.

A) TIPO OBJETIVO. El actual texto, ha sido introducido por la reforma de la ley 26551, la
anterior redacción reprimía al que deshonrare o desacreditare a otro con multa de 1500 a
90000 o prisión de un mes a un año. La injuria sigue siendo una modalidad genérica de
imputación. No es más que un ataque a la honra o el crédito de otra persona.

Concepto. La injuria es la manifestación de un juicio de valor que implica una desaprobación


de la posición que la persona ofendida tiene en la sociedad, según su propia estimación o de
los terceros, pero en consideración con las ideas imperantes en el cuerpo social.

El delito puede realizarse por distintos medios (escritos, verbales, informáticos, etc.) la
posibilidad de cometer injuria por omisión, es rechazada por la mayoría de la doctrina.

ACCION. Las acciones típicas son las de deshonrar o desacreditar a otro. La deshonra lesiona
el honor subjetivo (autoestima, autovaloración) y el descredito el honor objetivo (reputación,
fama). En cualquier caso, la injuria debe tener contenido imputativo o sea, estar formada por
imputaciones que recaigan sobre la personalidad de otra persona, es decir que le atribuyan
calidades apreciadas como peyorativas para la personalidad del ofendido. Sin imputación no
hay injuria. El comportamiento solo será típico cuando la conducta tiene un significado
ofensivo para el honor, según las pautas sociales imperantes y, es asumida como ofensa por el
autor. La injuria es un delito de titularidad indiferenciada, cualquier persona puede ser sujeto
activo. La ofensa debe ser proferida contra otro, y ese otro debe ser una persona viva nacida.
En cuanto sujeto pasivo anteriormente no se hacía ninguna distinción, motivo por el cual,
había cierto sector de la doctrina que sostenía que además de las personas físicas también
podían serlo las personas jurídicas. Aunque es cierto que las personas jurídicas carecen del
costado subjetivo, lo es también que poseen honor objetivo (fama reputación social). Pero la
ley 26551 ha excluido en forma expresa a los entes colectivos como sujetos pasivos del delito.

B) TIPO SUBJETIVO. La injuria es un delito doloso y el dolo abarca el conocimiento de que lo


que se dice o hace es ofensivo o capaz de ofender el honor ajeno, o la probabilidad de que la
conducta tenga esa capacidad y la voluntad de llevar a cabo la acción. La doctrina había
admitido la posibilidad de las distintas formas del dolo (directo, indirecto y eventual). Sin
embargo, con arreglo al texto actual, la injuria admite solo el dolo directo, con exclusión de las
formas eventuales e imprudentes.

C) LA EXCEPTIO VERITATIS. El art 111 de cód. Penal establece: “el acusado de injuria, en los
casos en que las expresiones de ningún modo estén vinculadas a asuntos de interes público, no
podrá probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:

1) si el hecho atribuido a la persona ofendida hubiere dado lugar a un proceso penal.

2) si el querellante pidiere la prueba da la imputación dirigida contra él.

48
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de
pena”.

La supresión del anterior inc. 1 del art. 111, que permitía al imputado (o querellado) probar la
verdad de la imputación cuando el hecho atribuido al querellante hubiere tenido por objeto
defender o garantizar un interés público actual, vino a ser reemplazada por la declaración de
atipicidad de la injuria cuando las expresiones ofensivas están referidas a asuntos de interés
público. Pero el principio general de inadmisibilidad de la prueba sigue teniendo vigencia,
pero solo respecto de imputaciones referidas a intereses privados. Se podrá probar la verdad
en los casos establecidos en los incs. 1 y 2. Si las expresiones ofensivas tienen relación con
asuntos de interes público, no interesa su pruebe puesto que devienen atípicos. En ningún
caso configuraran injuria las expresiones referidas a asuntos de interés público. Las
excepciones previstas en la normativa consagran una exención de pena que mantiene el
carácter delictivo del agravio. Se trata de una excusa absolutoria que elimina la punibilidad de
las expresiones injuriantes, pero no elimina la reparación civil. Los tiempos y los modos en que
se puede requerir la exceptio veritatis, se encuentran regulados en los códigos procesales.

ANALISIS DE LOS INCS. 1 Y 2 DEL ART. 111 CP

1) SI EL HECHO ATRIBUIDO A LA PERSONA HUBIERE DADO LUGAR A UN PROCESO PENAL.


Esto significa que al momento en que la exceptio es requerida, en el proceso penal por injuria,
haya existido un proceso penal como consecuencia de la imputación injuriosa, sea por
instrucción penal, por juicio correccional o por instancia de parte. El acusado de injuria tendrá
derecho a probar la verdad de las imputaciones formuladas, salvo que haya cometido una
calumnia, porque entonces, el hecho del imputado ha sido falso.

2) SI EL QUERELLANTE PIDIERE LA PRUEBA DE LA IMPUTACION DIRIGIDA CONTRA ÉL. El


derecho solo pertenece al querellante y no puede ser suplido de oficio por el tribunal. El
pedido de producción de la prueba de la imputación debe ser expreso y formulado en la
promoción de la instancia, esto es, al momento de promoverse la respectiva querella criminal
por injuria. El tiempo y forma están regulados por la ley procesal. La excepción de pena para
los casos de que se pruebe la verdad de las imputaciones deja en pie el proceso civil. La
naturaleza de esa exención es de un excusa absolutoria que no elimina la tipicidad y la
culpabilidad.

D) CONSUMACION Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de pura actividad, se consuma con


la realización de las conductas típicas, esto es, cuando el agente deshonra o desacredita a
otro. En los casos de injurias directas y manifiestas (deshonra) en delito se consuma cuando la
ofensa ha llegado a oídos del destinatario. Si la injuria se realiza a distancia, el momento
consumativo coincide con la recepción y el conocimiento de comunicación. En los casos de
injurias por descredito es indispensable que la ofensa haya llegado a conocimiento de terceros
siendo indiferente que la ofensa haya llegado o no al ofendido. La tentativa ha sido admitida
por la doctrina argentina.

C) FORMAS DE ATIPICIDAD. El art. 110, párr. 2° establece: “en ningún caso configurarán delito
de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas”

Esto es igual a lo visto en calumnia. CHAU! Sin embargo el 110 en el último párr. dice:
“tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen
relación con un asunto de interés público”. La formula es poco feliz. Tal parece que lo que el
legislador quiso es asegurar que las ideas, opiniones, y juicios de valor no pueden ser objeto
de sanción cuando guardan relación con un asunto de interés público y no se aplica la “real
malicia”. La Corte ya lo había sentado claramente en la causa “Menem”.

Entonces, cualquiera sea la situación lo que importa es que la conducta del agente sea
“imputativa” o sea, que ponga a cargo de alguien una conducta (abarcando también las
49
opiniones o juicios de valor), un vicio, una costumbre o cualidades susceptibles de ser
apreciadas peyorativamente para la personalidad del ofendido y sea considerada a partir de
una perspectiva ético-social que implique un juicio de disvalioso para las ideas vigentes en la
comunidad.

F) PENALIDAD. El art. 110 reprimía con una pena alternativa de multa de $1500 a $90000 o
prisión de un mes a un año. El nuevo texto establece únicamente la pena de multa de $1500 a
$20000.

CALUMNIA E INJURIA ENCUBIERTA O EQUÍVOCA. Esta especie de delito que estaba prevista
en el art. 112 fue derogada por la ley 26551.

PUBLICACION O REPRODUCCION DE INJURIA O CALUMNIA INFERIDA POR OTRO. El art. 113


pune como autor: “el que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias
inferidas por otro…, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente
fiel a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones
referidas a asuntos de interes público o las que no sean asertivas”. La formula proviene de la
reforma que modifico el art. anterior. Hoy se mantiene la punibilidad de este delito pero
siempre que esas calumnias o injurias no fueren atribuidos sustancialmente fiel a la fuente
pertinente. O sea que para eximirse de responsabilidad, el periodista deberá propalar la
información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente. (doctrina
“Campillay”). Con respecto al 113 in fine, es un agregado innecesario toda vez que ya estaba
establecido por el art. 109. Además los tipos por apurados se olvidaron de incluir las “injurias”
dentro de las expresiones atípicas del 113 infine.

Acción. Consiste en hacer llegar la ofensa al público por cualquier medio; o lo que es lo
mismo, hacerla llegar a un número indeterminado de personas, o bien en reproducir o sea
reconstruir la ofensa que ha sido proferida por otro. El texto distingue entre el autor
originario y el que la pública o reproduce. En cuanto a la tesis de soler de que el editor es
responsable de manera subsidiaria al autor originario, no es correcta. El editor responde como
autor de la ofensa cuando el verdadero autor no está presente. En cuanto al tipo subjetivo,
solo resulta admisible el dolo directo, con lo cual quede excluida la publicación o reproducción
de injurias o calumnias producidas por otro, con dolo eventual.

INJURIAS Y CALUMNIAS PROPAGADAS POR MEDIO DE LA PRENSA. El art 114 establece:


“cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medios de la prensa, en la capital y
territorios nacionales, sus autores quedaran sometidos a las sanciones del presente código y
el juez o tribunal ordenará si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los
respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción”.

A) TIPO OBJETIVO. La acción consiste en propagar una injuria o una calumnia por medio de la
prensa. Propagar es hacer llegar una ofensa a un número indeterminado de personas. Por
“prensa” debe entenderse, tanto las publicaciones impresas, como la radio, tv, internet, etc.
Dejo acá porque no entra si quieren delirar mas con esto vean p. 133 y ss.

INJURIAS VERTIDAS EN JUICIO. El art. 115 establece: “las injurias proferidas por los
litigantes, apoderados o defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los
tribunales y no dados a publicidad quedarán sujetas únicamente a las correcciones
disciplinarias correspondientes”.

NARURALEZA JURIDICA. Se trata de una excusa absolutoria establecida para asegurar hasta
sus últimos extremos, el derecho de defensa en juicio y solo se pune con el derecho penal
disciplinario. (para + p.144) n

INJURIAS RECIPROCAS. El art. 116 establece: “cuando las injurias fueren recíprocas, el
tribunal, según las circunstancias, podrá declarar exentas de pena a las dos partes o a
50
alguna de ellas”. La ley exige que las injurias sean reciprocas, esto es que concurran dos
personas que se injurien mutuamente y debe haber relación de causalidad, esto es que cada
injuria sea la causa determinante de la otra (+ en p. 146)

RETRACTACIÓN

El art 117 del código penal establece: “el acusado de injuria o calumnia quedará exento de
pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La
retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad”.

El anterior texto decía que el culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociación,
quedará exento de pena, si se retractare públicamente antes de contestar la querella o en el
acto de hacerlo. Lo primero que se sustituyó fue la palabra “culpable” por la de “acusado”.
Este cambio de roles ha sido correcto porque culpable es solo aquel que ha sido declarado
como tal por sentencia firme. La segunda modificación tiene relación con el sujeto pasivo, se
elimina la frase “contra un particular o asociación” del texto anterior quedando superada la
polémica doctrinal sobre si las personas jurídicas podían o no ser sujetos pasivos de éstos
delitos. La última modificación se refiere a los efectos de la retractación en el caso judicial: no
importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad. A pesar de la frase, se mantiene
el carácter de excusa absolutoria de la retractación, no implicando para el acusado la
aceptación de su culpabilidad, la que puede ser establecida sí en el fuero civil. O sea: hay
acción, antijurídica pero en virtud de la retractación, aunque sea culpable, queda exento de
pena. Tradicionalmente se entendió que la retractación tenía el alcance que le habían dado
los viejos códigos españoles, llamado “canto de la palinodia”, que implicaba el reconocimiento
expreso de haber mentido. En la actualidad es suficiente con que el acusado diga: “me
retracto”, “me desdigo”. La retractación debe haberse realizado públicamente, cuyo sentido y
alcance debe entenderse como la publicidad propia de los actos o procedimientos judiciales.
(+ en p. 154)

SUMINISTRO DE INFORMACION FALSA A TERCEROS


El art. 117 bis establecía:
1) “será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años, el que insertara o hiciera
insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales. (derogado por la ley
26388)

2) La pena será de 6 meses a 3 años, al que proporciona a un tercero a sabiendas,


información falsa contenida en un archivo de datos personales

3) La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se
derive perjuicio para alguna persona

4) Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus
funciones, se aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos
por el doble del tiempo de la condena”

ANTECEDENTES PARLEMENTARIOS. CONCEPTO DE HABEAS DATA


La ley de habeas data (25326) introdujo el art 117 bis y el 157 bis en el año 2000. Esta ley es
la reglamentación legal del habeas data consagrado por el art 43 de la CN (leer). Lo que hizo
la ley 26.388 fue derogar la figura del inc. 1 y reenviarla al art. 157 ubicado en un lugar más
adecuado (cap. Denominado violación de secretos y privacidad). Habeas data es una
garantía constitucional que proviene del latín y se traduce como “guarda o conserva tus
datos”.

Concepto. La acción de habeas data es el derecho que asiste a toda persona a solicitar
judicialmente la exhibición de los registros públicos o privados en los cuales están incluidos
sus datos personales o los de su familia, para conocer su exactitud y requerir rectificación,
la supresión de datos inexactos u obsoletos o que impliquen discriminación.

51
BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Diversos bienes están tutelados por el habeas data (honor, la
imagen personal, la identidad, la libertad de información, etc.), pero el bien mas
comprometido acá es la intimidad personal en sentido amplio (p.348). Las conductas que
están tipificadas acá vulneran el derecho a la intimidad. Por eso hubiera sido preferente la
creación de un título autónomo donde se trate este tipo bajo la rúbrica “delitos contra la
intimidad”. Pero aclaro que la ley 26.388 incorporó algunos delitos contra la privacidad en el
cap. III del título V.
ACUERDENSE QUE LO QUE VIENE SON LOS INCISOS DEL ART. EL PROGRAMA LO PONE
COMO SUBTITULO PERO SOLO DESMENUZA EL ART. 117 PARA SU ANÁLISIS

1) FALSEDAD DE DATOS EN ARCHIVOS DE DATOS PERSONALES (tengan en cuenta que en ésta parte
estaremos comparando el delito derogado con el delito modificado y tratado en el art 157 bis). Este delito que estaba
anteriormente en el inciso 1 del 117 bis, fue como ya lo señalé, derogado por la ley 26.388 y
enviado al título V “delitos contra la libertad”, capítulo III, art. 157 bis, inc. 3, que en su
redacción actual, pune al que ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo
de datos personales.
Atenti: la acción típica el vago recién las analiza en el parágrafo 564 o sea en el segundo
tomo.
Los objetos protegidos son los datos que se hallan almacenados electrónicamente en un
archivo, esto es: la información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia
ideal determinadas o determinables (ley 25.326).
Según el texto derogado no quedaban abarcadas otras conductas que podían recaer sobre
datos personales que ya se encontraban almacenados en un archivo o banco de datos, la
recolección ilícita de datos personales y el tratamiento no consentido de datos que no fuesen
falsos.
Según el texto de la figura suprimida, los datos debían ser falsos y el falseamiento debía ser
doloso no culposo. Por lo tanto, la inserción de datos verdaderos, aun sin consentimiento,
eran atípicos. Actualmente el 157 bis no hace ninguna distinción respecto de la veracidad da
la información. Tampoco hace distinción en orden a la pena cuando los datos insertados sean
los llamados datos sensibles (sobre religión, etnia, sexualidad, etc.) y esto es criticable porque
debería darse a estos datos una mayor protección.
El viejo art. decía que los datos debían estar contenidos en un soporte material, actualmente
se refiere a un archivo de datos personales, definido por la ley 25.326 como el conjunto
organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento
electrónico o no, cualesquiera fuere la modalidad de su formación, almacenamiento
organización o acceso.

Sujeto activo. Se trataba de la persona interviniente en las operaciones de procesamiento o


almacenamiento de datos en el archivo. Pero acuérdense que hoy dice “ o hiciere insertar”
(esto es una inferencia personal)

Sujeto pasivo es el titular de los datos personales, sea una persona física o jurídica.

Elementos subjetivos distintos de dolo. Antes se requería que el autor obrara a sabiendas de
que el dato era falso hoy no hay en el injusto elementos distintos del dolo. El tipo requiere el
dolo directo.
El art derogado era un delito de peligro concreto, de pura actividad. Hoy, esto es igual.

SUMINISTRO A TERCEROS DE INFORMACION FALSA CONTENIDA EN UN ARCHIVO DE DATOS


PERSONALES. (inc 2)
Acción típica. Es proporcionar a un tercero información falsa que se encuentra en un archivo
de datos personales. La conducta es proporcionar información falsa y no “falsa información”.
O sea que el dato debe ser falso y no falsa información respecto de un dato verdadero.

Sujeto activo. Solo puede ser quien se encuentra en condiciones de suministrar la información
falsa a otra persona, o sea el responsable o titular del archivo. Es por tanto, un tipo especial
propio (exige una especial condición en el autor que si falta, el hecho es atípico)

Sujeto pasivo. Es el tercero que recibe la falsa información pudiendo coincidir con el titular del
dato.
52
Elemento subjetivo del tipo. El tipo exige que el autor obre a sabiendas de la falsedad de la
información. Con respecto al solo resulta admisible el dolo directo. El delito es de peligro
concreto. La tentativa no parece admisible.

AGRAVANTE
Se aplica la máxima penalidad cuando del hecho se derive un perjuicio para alguna persona
(inc.3)
Solo hace referencia al delito del inc. 2. Puede ser un perjuicio de cualquier naturaleza que
haya sufrido alguna persona, no necesariamente la víctima del delito.

AGRAVANTE POR LA CONDICION DEL AUTOR


El inc. 4 dice: “cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de
sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos
públicos por el doble del tiempo que el de la condena”
El precepto debe ser interpretado en el sentido de que la penalidad complementaria será
aplicable tanto al autor de ilícito como a quienes han participado en él (“responsable” dice la
norma). El tipo penal exige que el autor haya actuado en ejercicio de su actividad funcional.
Se trata de un tipo especial impropio que exige una especial cualificación en el autor (pero ojo,
es impropio porque si no fuera un funcionario público la conducta no sería atípica porque podría quedar abarcada por el inc.
2 esa es la diferencia con un tipo especial propio)

UNIDAD 6

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

ABUSO SEXUAL

LA INTEGRIDAD SEXUAL COMO BIEN JURIDICO PROTEGIDO. La ley 25087 del 99 introdujo
importantes novedades al título III del código penal, una de las principales fue el cambio de la
rúbrica delitos “contra la honestidad” por la de delitos contra la integridad sexual. Esto ha
respondido a un cambio en la ideología de cuál debe ser la intervención del estado en el
ámbito de la sexualidad. Que a partir de la R94 se orienta a la protección de la libertad sexual.
El viejo concepto de honestidad llevaba a la confusión entre moral y derecho. Una sociedad
pluralista no puede elevar a la categoría de bien jurídico protegido, sentimientos internos.
Se ha venido hablando del concepto de libertad sexual desde una triple perspectiva: a)
dinámica-positiva: que hace referencia a la facultad de ejercer o disponer libremente del
cuerpo; b) estática- negativa, se refiere a rechazar o repeler la relación sexual que no se desea
soportar, es la “reserva sexual”; c) mixta o integradora, está compuesta por elementos de los
dos anteriores.
La libertad sexual, importa un segmento de un bien jurídico más general: la libertad personal.
La libertad sexual es el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no
verse involucrado sin su consentimiento en una relación sexual, la libertad sexual se
manifiesta como el derecho de toda persona a su autodeterminación o autorrealización en el
ámbito de su sexualidad.
La libertad sexual se ve amenazada cuando un tercero involucra a otra persona en un contexto
sexual sin su consentimiento. Pero general en materia penal además se distingue entre
mayores de determinada edad y entre personas normales y las que padecen determinadas
deficiencias o incapacidades. Así se distingue entre indemnidad sexual para las personas que
tienen derecho a estar exentos de daños sexuales, y de intangibilidad sexual en el sentido de
considerar a los menores. Esto último ha sido objeto de críticas puesto que a partir de la
reforma, el legislador ha permitido que tengan relaciones sexuales los menores, siempre que
no sean abusados. Además hasta los incapaces poseen libertad sexual que es un bien
inherente a la condición humana pero en razón de su especial situación de vulnerabilidad
debe salvaguardarse su integridad sexual.
La libertad sexual hubiera sido una rúbrica más apropiada para el titulo en cuestión. La
integridad sexual no es más que un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la
sexualidad, pues todo atentado contra ella es una injerencia intolerable en la dignidad del ser
humano. El atentado sexual afecta el derecho de toda persona a su autorrealización o
53
autodeterminación en el ámbito sexual, entre los adultos significa un obstáculo a la libre
opción sexual, y entre los menores, que todavía carecen de capacidad de análisis para decidir
responsablemente en el ámbito de la sexualidad, un abuso de esa capacidad aun no
desarrollada. No parece aceptable calificar la dignidad humana como bien jurídico autónomo
para los supuesto de menores e incapaces. La dignidad como valor y como derecho
fundamental de la persona humana es inherente a menores y adultos. El abuso sexual afecta
la dignidad tanto de unos como de otros.

LOS NUEVOS DELITOS SEXUALES EN LA LEY 25.087


El sistema introducido por la reforma elimino la división del título en capítulos y agrupó en
forma esquemática las distintas figuras en tipos progresivos constituidos por un tipo básico
(abuso sexual) a partir de los cuales se construye un esquema de subtipos agravados.

RESUMEN DE TODO LO QUE VIENE EN LOS PROXIMOS CAPITULOS


El tipo básico es el de abuso sexual (art. 119 párr. 1) y como subtipos derivados tenemos el
abuso sexual agravado por sometimiento gravemente ultrajante para la víctima (párr. 2) y el
abuso sexual agravado por acceso carnal (119 párr. 3)
A su vez el párr. 4 describe las hiperagravantes para los supuestos contemplados en los párr. 2
y 3. Por su parte el párr. 5 agrupa un conjunto de agravantes para el abuso sexual simple
aunque atenuado
El art. 120 que antes contenía el estupro, se relaciona estrechamente con los párr. 2 y 3 del
119, pero se diferencia en la conducta típica. En el segundo párr. del mismo art. hay
agravantes de los supuestos anteriores.
El art. 125 contiene la promoción y facilitación de la corrupción de menores de 18 años, el
art. 125bis contiene la promoción y facilitación de la prostitución de mayores de 18 años.
Además se establece una escala agravada para ambos delitos cuando se trata de una víctima
menor de 13 años. Fue eliminado el delito de corrupción de mayores solo quedando en pie el
de prostitución de mayores y el ánimo de lucro o satisfacción de deseos propios o ajenos.
Se introdujo el singular delito de rufianería. Se derogaron los arts. 127bis y ter que trataban la
trata de personas.
El art 128 creó un grupo de infracciones relacionada con la pornografía y la participación de
menores de 18 años
El art. 129 mantiene con ligeras variaciones el delito de exhibiciones obscenas.
El delito de rapto se tipifica en el art 130 de forma casi idéntica al anterior.
Los dos últimos arts. Incorporan una temática novedosa con relación a la acción penal en los
abusos, introduciendo la figura del avenimiento cuando la víctima es mayor de 16 años.
Por último se derogó la excusa absolutoria del 132 incorporándose un nuevo texto en el 133
muy similar al ex 132.

ESQUEMA GENERAL

1) se caracterizan por una conducta sexual abusiva (119, 120 y 124)

2) se caracterizan por conductas vinculadas a la corrupcion y prostitucion de


menores (125, 125 bis,126, 127)

delitos sexuales

3) se caracterizan por un conducta sexual exhibicionista, relacionada


con pornografia (128 y 129)

4) se caracterizan por una conducta restrictiva de la libertad (130)

54
LOS ABUSOS SEXUALES

Art. 119. “será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare
sexualmente de persona de uno y otro sexo cuando ésta fuera menor de 13 años, o cuando
mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia,
de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier causa no haya
podido consentir libremente la acción.

La pena será de 4 a 10 años de prisión cuando el abuso por su duración, o circunstancias de


su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la
víctima.

La pena será de 6 a 15 años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias de


primer párr., hubiere acceso carnal por cualquier vía. En los supuestos de los dos párrafos
anteriores, la pena será de 8 a 20 años de reclusión o prisión cuando:
a) resultare un grave daño en la salud física o mental de la victima
b) el hecho fuere cometido por ascendientes., descendiente, afín en línea recta, hermano,
tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la
guarda
c) el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual
grave, y hubiere existido peligro de contagio.
d) el hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas.
e) el hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad
en ocasión de sus funciones
f) el hecho fuere cometido contra un menor de 18 años aprovechando la situación de
convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de 3 a 10 años de reclusión o prisión si
concurren las circunstancias de los incs. a, b, d, e o f.

ABUSO SEXUAL SIMPLE

El delito de abuso sexual simple esta en el párr. 1 y se corresponde con el de abuso


deshonesto del código derogado (127)

BIEN JURIDICO. El bien jurídico protegido es la libertad sexual de las personas, que se ve
agredida en el derecho que cualquiera tiene de realizar su actividad sexual de acuerdo con su
propia voluntad y con relación a sus preferencias personales. Cuando e abuso sexual recae
contra un menor de 13 años, el atentado afecta la sexualidad del menor en su desarrollo
potencial, en su futuro desarrollo

DEFINICION. El abuso sexual es la agresión sexual violenta, distinta del acceso carnal,
ejecutada contra una persona contra su propio querer consciente

ELEMENTOS
1) Una conducta abusiva de contenido sexual
2) contacto corporal directo entre el agresor u la victima
3) que este contacto corporal afecte las partes sexuales del cuerpo de la víctima. No es
suficiente la simple implicación del cuerpo del sujeto pasivo, en una acción de contenido
sexual, sino que debe mediar un contacto físico y
4) ausencia del consentimiento en la victima, respecto del acto sexual en que se ve
involucrada por la conducta del autor.

ELEMENTOS DEL DELITO

ACCION. Hay dos comportamientos 1) la agresión cometida contra un menor de 13 años,


aun con su consentimiento, y la agresión sexual perpetrada contra otra persona de cualquier
edad, mediando, violencia o intimidación, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, o de poder o aprovechándose porque la victima por cualquier

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causa no haya podido consentir libremente la acción. LA ACCION TIPICA EN SI ES LA MISMA EN
AMBOS SUPUESTOS: ABUSAR SEXUALMENTE DE OTRA PERSONA.

TIPO OBJETIVO. La acción típica en el abuso sexual se caracteriza por la ejecución de actos
de contenido sexual sobre el cuerpo de la víctima. La ley no solo requiere un abuso, sino que
sea sexual o sea que el comportamiento debe tener objetivamente contenido sexual, que se
da solo cuando afecta las partes sexuales y no otras con prescindencia de la intención del
autor.
El problema se da en los casos límite o sea aquellas situaciones que objetivamente son
objetivamente indiferentes con respecto al sexo o tienen más de un significado (examen
médico ginecológico). En los casos límite se requiere la concurrencia de una intención o
animo especial o sea, se tiene en cuenta el aspecto subjetivo (apetencia sexual, etc.). Para la
cátedra los casos tales como el examen ginecológico no puede haber por lo menos en
principio abuso. Porque hay consentimiento y ausencia de los medios requeridos por el 119,
obviamente si el médico se zarpa y toca otra parte ahí si hay un acto objetivamente impúdico.
La ley no exige un elemento subjetivo especial sino solamente objetivo. Por eso un contacto
físico con las partes íntimas sin propósito lascivo configura un abuso sexual típico
Para un sector de la doctrina no es requisito esencial el tocamiento pero la cátedra sostiene
que sin tocamiento no hay abuso. Los supuestos de implicación del cuerpo del sujeto pasivo
en une acción de contenido sexual sin tocamiento encuadraría en el tipo de coacción (149 bis
CP) como delito contra libertad sexual. el abuso sexual exige actos directos de tocamiento, no
puede cometerse a distancia. De lo contrario se le concedería al juez un ámbito de arbitrio
demasiado amplio.
El delito de abuso sexual simple excluye la realización de acceso carnal con la víctima o la
intención de llevarlo a cabo, en cuyo caso estaríamos en el 3° párr. del 119 o en el 120.
Para que se configure el tipo la víctima es menor de 13 años o mayor pero que haya
violencia, amenaza, etc. (119)

1) EDAD DE LA VICTIMA. El abuso sexual es punible si la víctima es menor de 13 o sea si al


momento del hecho no cumplió los 13 años. Por debajo de éste límite toda actividad sexual
con un menor se presume que se ha efectuado sin su consentimiento careciendo de
relevancia que haya prestado o que incluso sea él el que provocó el contacto sexual. Se trata
de la edad cronológica no de la edad mental. La presunción no admite prueba en contrario por
lo tanto el consentimiento prestado por el menor no tiene eficacia desincriminante.

ERROR. El error acerca de la edad de la victima impide la tipificación del delito pues elimina
la culpabilidad. Pero no produce ese efecto, la duda o la ignorancia
Pero que pasa (si bien en el ámbito de la violación) si el autor tiene relaciones con una menor
de 13 a quien cree mayor. Solución: el error de hecho excusable el hecho deviene atípico.
Consecuentemente y, en relación al acceso carnal, la acción del que tenia, antes de la reforma,
acceso carnal con una menor de 12 años, con su consentimiento y creyéndola mayor de esa
edad era atípica. Después de la reforma queda así: con relación al 120 si el tipo cree que la
mina tiene más de 13 años de edad, el hecho deviene atípico, pero ojo queda subsistente si es
menor de 17 años, el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima. La relación
amorosa con un menor de 13 años cumplidos solo es punible si median los siguientes medios:

2) VIOLENCIA O AMENAZA. Son lo mismo que los anteriores conceptos de fuerza e


intimidación, el concepto violencia es más adecuado, porque relativiza el grado de resistencia
exigida a la víctima de un abuso sexual. Violencia es el despliegue de una energía física,
animal, mecánica, o de otra índole, llevada a cabo por el autor o un partícipe que recae
sobre la persona de la víctima o se dirige directamente hacia ella con el propósito de lograr
el contacto sexual. (vis absoluta). No hace falta que la víctima se haya resistido hasta el
cansancio. Si presta consentimiento y tiene más de 13 años es atípico. Pero si presta para una
cosa (p.ej.: besos) y le hacen otra (p. ej.: tocarle el ojete) hay abuso.

3) La amenaza es la intimidación o anuncio de un mal para atemorizar a la víctima y así


lograr el contacto sexual (vis compulsiva).Puede ser empleada por el sujeto activo o un
tercero y debe constreñir psicológicamente a la víctima para someterse. No tiene reglas
precisas, no obstante, la doctrina exige que sea grave, seria, inminente, injusta, determinada,

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futura, posible, y dependiente de la voluntad del autor. La amenaza afecta lógicamente la
libertad sexual del sujeto.

4) ABUSO COACTIVO O INTIMIDATORIO DE UNA RELACION DE DEPENDENCIA, DE


AUTORIDAD, O DE PODER. Es una nueva modalidad de abuso, introducida por la reforma y
consiste en el empleo de medios compulsivos que tienen su causa en una situación de
superioridad de la que se prevalece el sujeto activo y de inferioridad o acatamiento del
sujeto pasivo. De esta situación se aprovecha el autor para obtener un consentimiento
viciado y lograr su cometido sexual. Pero ojo no estamos hablando de la incriminación del
acoso sexual, pues éste consiste en la solicitud de favores sexuales prevaleciéndose el autor
de la situación de superioridad, mediante amenazas vinculadas a esa situación de
superioridad (ser la víctima despedida o no obtener un ascenso) pero que no llegan al
contacto físico. Pueden ser considerados como actos no consumados de abuso sexual. Pero
para que “marche preso” tiene que haber tocamiento

5) APROVECHAMIENTO DE LA ESPECIAL SITUACION DE VULNERABILIDAD EN QUE SE


ENCUENTRA LA VÍCTIMA. El autor se aprovecha de que la víctima no puede consentir
libremente por encontrarse en una especial situación de debilidad por hallarse afectada de
una enfermedad o padecimientos, o por encontrarse en determinada situación que la
colocan en una situación de inferioridad. En estos casos se presume iuris tantum que la
víctima no pudo consentir libremente, pero será una cuestión que deberá ser sometida a
comprobación en el proceso. Se parece a la figura derogada pero no se exige que haya
oposición de resistencia.

Elemento subjetivo. Se exige en primer lugar, que el autor se aproveche de la situación de


incapacidad o vulnerabilidad de la víctima y, en segundo lugar, el conocimiento de tal
situación. Entonces, no todo acto sexual con un incapaz o un enfermo mental es un abuso
sexual, debe haber conocimiento y aprovechamiento. Son muy importantes para la
determinación del grado de incapacidad mental, la pericia médica psiquiátrica y los test de
inteligencia. La víctima está privada de sentido cuando se encuentra imposibilitada de
comprender el acto que realiza por estar inconsciente o con la consciencia gravemente
perturbada (son ejemplos: sonambulismo, sueño, sopor, desmayo, epilepsia, ebriedad en su
grado máximo). La nueva fórmula abarca cualquier dolencia física o mental, incluso
provocada por el autor, que impida a la víctima prestar su consentimiento libremente para el
acto.

6) CONSENTIMIENTO DE LA VICTIMA. En los delitos de abuso, el consentimiento se presenta


como un elemento negativo de la tipicidad, toda vez que su presencia o ausencia delimita lo
penalmente relevante. Vale decir que la aparición del consentimiento lleva a la atipicidad,
siempre que sean mayores de 13 y que no padezcan enfermedades mentales o incapacidades.
Para tales casos el consentimiento es indiferente. Con arreglo al nuevo texto legal, todo
contacto sexual con un menor de 13 años o con un incapaz sería abuso pues se presume iuris
et de iure, que ha sido realizado sin su consentimiento. Pero existe un elemento más: que se
abuse de ellas. En otras palabras solo cuando el autor se aprovecha de las limitaciones
cognoscitivas y volitivas de la víctima para obtener su consentimiento. O sea que para la
cátedra, no es una presunción iuris et de iure sino iuris tantum (para + ver p. 394).

7) SUJETOS. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, sin que se exija ninguna
cualidad especial que no sean aquellas que agravan el delito (119 párr. 5) es un delito común,
incluso pueden ser sujetos pasivos, la esposa y la prostituta. la tentativa parece muy poco
probable.

8) TIPO SUBJETIVO. Con relación a la culpabilidad existen distintas propuestas:


1. subjetivista. Exige para la consumación, la concurrencia de un especial elemento
subjetivo en el autor, esto es, que se proponga desahogar un apetito de lujuria sin
llegar al coito.
2. Objetivista. Esta propuesta considera suficiente que el acto sea objetivamente de
contenido sexual con prescindencia del ánimo del autor

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Este delito es doloso pero de dolo común (saber y querer) no exige elementos subjetivos del
tipo de injusto distintos del dolo. Las conductas culposas no están incriminadas. Buompadre
se inclina por la postura objetiva, pero en los casos límite sí se valora el aspecto subjetivo.

AGRAVANTES
Las circunstancias agravantes del abuso sexual simple están previstas en el párr. 5 del art. 119,
las cuales, salvo la excepción del inc. c (ver) son las mismas que para los supuestos de los inc. 2
y 3. La pena en éstos supuestos es de 3 a 10 años de prisión.

ESQUEMA DE LAS AGRAVANTES

ABUSO SEXUAL
sometimiento gravemente acceso carnal
ultrajante

AGRAVANTES
(ART 119, párr. 4 y 124 CP)
Por el resultado producido a) grave daño en la salud de la víctima
b) muerte del ofendido (124)
Por el parentesco con la víctima a) ascendientes
b) descendientes
c) afín en línea recta
d)hermano
Por la calidad del autor a) ministro de algún culto reconocido o no
b) personal perteneciente a las fuerzas
policiales o de seguridad
Por la existencia de deberes especiales a) tutor
b) curador
c) encargado de la educación
d) encargado de la guarda
Por la patología del autor Portador de enfermedad de transmisión
sexual grave
Por el número de autores Dos o más autores
Por el medio empleado Con armas
Por la edad y situación de la víctima Convivencia con un menor de 18 años.

No analizo cada una de las agravantes porque no están en el programa pero una leída somera
es necesaria para comprender mejor el todo (p. 401 a 413)
Para tener en cuenta: art. 124: “se impondrá prisión o reclusión perpetua cuando en los
casos de los art. 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida”

ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE


Se encuentra previsto en el art. 119, párr. 2°: “la pena será de 4 a 10 años de prisión cuando
el abuso por su duración o circunstancias de realización, hubiere configurado un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima”
Se trata de un subtipo agravado del abuso sexual simple del párr.1
Elementos. El tipo exige un abuso que por su duración (elemento temporal indeterminado) o
por ciertas circunstancias de tiempo, lugar, medio, etc. (elemento circunstancial), haya
significado un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima.
El tiempo puede ser variable pero deberá, según las circunstancias, ser excesivo y
determinarse judicialmente. Un sometimiento es gravemente ultrajante para la víctima
cuando afecta su dignidad como persona humana o cuando tiene un particular signo
degradante y envilecedor, o sea la humilla. Ejemplos serian, actos sexuales en público, o
frente a su familia, con objetos o instrumentos mecánicos, introducción de los dedos o lo la
lengua en la vagina o el ano de la víctima, la fellatio in ore. La vía de introducción debe ser anal
o vaginal, o la fellatio in ore.

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Por tratarse de un subtipo derivado del abuso simple, los sujetos son indiferenciados siendo
irrelevante que sean o no del mismo sexo, puede perpetrarse contra un menor de 13 años o
contra cualquiera.

ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR EL ACCESO CARNAL

Se corresponde con el viejo delito de violación del anterior 119 como autónomo. Ho y paso a
configurar un subtipo agravado del abuso sexual simple

1) BIEN JURIDICO PROTEGIDO. En este delito es la libertad sexual de las personas, entendida
como la facultad del individuo de auto determinarse respecto al uso de su cuerpo en la esfera
sexual. La sexualidad debe mantenerse libre de toda injerencia del derecho penal. Su
intervención solo se justifica frente al disenso de entablar relaciones sexuales o frente a
situaciones especiales del sujeto pasivo

2) ELEMENTOS DEL DELITO.


1) Abarca el acceso carnal vaginal y anal, homosexual y heterosexual quedando excluidos, la
fellatio in ore, coito inter femora, cunnilingus, actos de bestialismo. Sin embargo no hay
acuerdo.
ACCESO CARNAL. CRITERIOS
a) criterio biológico. Apunta a dar una solución de carácter fisiológico al problema otorgando
prevalencia a la penetración del órgano masculino por la vía natural. Solo contempla la
penetración del órgano sexual masculino por las vías naturales normales o anormales en el
cuerpo de la víctima. Tradicionalmente la doctrina interpretó el acceso carnal como la
penetración de un hombre a una mujer por vía vaginal.
b) criterio jurídico. Es un criterio más amplio, se entiende por acceso carnal toda actividad en
que existe penetración del órgano genital del actor que puede representar el coito o una
forma degenerada de éste.
Para la cátedra ambos criterios son incorrectos, el primero es demasiado restrictivo e
insuficiente y el segundo es excesivamente amplio y puede violar el principio de legalidad.
La penetración para configurar el acceso carnal requerido como conducta típica debe
realizarse en una cavidad que represente una receptividad funcional sexual en la víctima y
no es en cualquier orificio natural del cuerpo humano. La cavidad es la vagina, pero como
también el hombre puede ser víctima entonces la penetración anal también configura el
delito.
Con respecto a la fellatio, un sector sostiene que es acceso carnal porque es una cavidad
natural.
La reforma de la 25087 no trajo claridad al problema. La idea del Legislador fue castigar la
felación a titulo de violación. Pero la redacción dice “por cualquier vía” y no establece
específicamente la penetración bucal. La voluntad de la ley excede a la del legislador porque a
pesar de la intención del legislador, la ley dice lo que dice y no los que quiso el legislador que
diga, la interpretación terminológica debe ser estricta para salvaguardar el principio de
legalidad. Por otro lado la boca no resulta un conducto apto para provocar coito si bien
puede provocar el desfogue del autor de modo que frente a la nueva regulación constituye un
caso de abuso sexual agravado por el sometimiento gravemente ultrajante previsto en el 119
párr. 2° cuya escala penal de 4 a 10 años resulta a todas luces proporcionada con la gravedad
del hecho. Hay acuerdo en que no hace falta para el acceso carnal, que haya eyaculación solo
se necesita penetración. Tampoco se necesita desfloración no goce genésico. Quedan
excluidos: el coito perineal o inter femora, la fellatio in ore, el cunnilingus, y la introducción
de objetos. Estos comportamientos quedan comprendidos en el párr. 2 del 119

3) SUJETO ACTIVO. En relación al viejo delito de violación la doctrina mayoritaria se sostenía


que era un delito propia mano o sea que solo un varón podía ser autor. ¿Qué pasa con la
mujer? Con la reforma el nuevo imperativo legal permite que el sujeto activo sea tanto un
hombre como una mujer. Se infiere esto de que:

- La propia normativa habla de sujetos indiferenciados.


- El termino acceso carnal no quiere decir solamente, penetración llevada a cabo por el sujeto
activo

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- Al haberse trazado una gradación de los comportamientos punibles en atención a su
gravedad, sería un contrasentido hacer la diferenciación en el párr. 1 pero no hacerlo en la
figura agravada. Además, la ratio legis de la reforma ha residido en una razonable voluntad de
ampliar el círculo de posibles sujetos por lo cual pareciera ser en principio irrelevante, el sexo
de cualquiera de los sujetos (activo o pasivo).
- la expresión acceso carnal debe traducirse como equivalente a cópula, coito, etc., donde
intervienen dos personas, una de las cuales debe ser necesariamente un varón. Si acceso
carnal significa cópula, no puede dudarse de que el sujeto activo puede ser un hombre o una
mujer. Queda abarcado el coito heterosexual y homosexual masculino (porque hay un pene)
pero no el homosexual femenino (falta el miembro).
- El reemplazo del verbo típico “tuviere” del viejo 119 por el de “hubiere” del texto actual
deriva necesariamente en una interpretación diferente. La vieja doctrina sostenía que solo el
hombre podía “tener” acceso carnal con la víctima. Pero la nueva modalidad exige que en el
marco del contexto “hubiere” acceso carnal esto es penetración del órgano sexual
masculino en la cavidad vaginal o anal de otra persona. DE MODO QUE SERÁN TIPICOS
TANTO LA PENETRACION DE UN HOMBRE CONTRA UNA MUJER, U OTRO HOMBRE, COMO
CUANDO EL HOMBRE O LA MUJER SE HACEN PENETRAR POR EL OTRO SUJETO.
- Dado que el bien jurídico protegido en estos delitos (la libertad sexual), tanto un hombre
como una mujer puede llevar a cabo la conducta típica. De lo que se trata en definitiva es que
haya una conducta abusiva.

4) SUJETO PASIVO. Puede ser cualquier persona viva sin que importe la edad o el sexo.
Ciertas perversiones sexuales como la necrofilia y los actos de bestialismo, no están abarcados
en el tipo penal. Pero hay dos problemas que preocupan de antiguo a la doctrina:
a) violación de la prostituta: lo que está en juego no es condición moral de la víctima
(honestidad en la vieja expresión de la ley) sino su libertad de practicar el acto sexual con
quien le plazca y de la forma en que lo ha convenido. Este derecho lo tienen todos. Por lo
tanto, la prostituta también puede ser víctima de violación. La opinión de que la prostituta no
es honesta, no puede sostenerse, ideas como ésta, han perdido, en la actualidad, toda
vigencia. La prostituta que ejerza la prostitución en cualquier lugar, merece la protección
penal.
b) violación entre cónyuges: los actos sexuales violentos o abusivos en el ámbito del
matrimonio configuran el delito de abuso sexual agravado por el acceso carnal.
1) Para una postura no hay abuso por el deber de débito conyugal que establece la ley civil.
No sería para ilícito cuando se realiza por vía normal, y solo sería ilegítimo por otra vía contra
natura porque el tipo hombre derecho al debito conyugal. Podría quedar excluido este delito
sin perjuicio de la figura de lesiones o coacción si se utilizo violencia o amenaza.
2) se da el delito, para otros cuando el rechazo de la esposa se debe a enfermedad, razones
profilácticas, ebriedad del marido, cópula frente a terceros, época de periodo menstrual,
amamantamiento, etc.
3) para otros no se configura el delito por las razones anteriores, pues el acceso violento no
ofende la integridad de la víctima, sino su salud o la de su prole. O sea no hay violación pero
hay coacción.
4) otros opinan en fin, que siempre que el marido accede sexualmente a la esposa en contra
de su voluntad, comete violación.
Para la cátedra, si bien el débito conyugal tiene gran importancia en el ámbito civil, no tiene
injerencia en el plano penal. Una mujer casada no tiene porque soportar una relación carnal
violenta no deseada por su marido. Una opinión contraria la coloca en una situación peor
que la soltera, la que vive en concubinato o la propia prostituta. Por lo tanto la nueva ley
25.087 recepta la tesis amplia.

5) CIRCUNSTANCIAS DE CRIMINALIDAD
El abuso sexual por acceso carnal solo es punible cuando se dan las circunstancias de
criminalidad previstas por el art. 119 párr. 1° (abuso sexual simple)

6) CONSUMACION Y TENTATIVA CONCURSO PENAL CULPABILIDAD. LA ACCION PENAL. El


delito se consuma con el acceso carnal, esto es, con la penetración aunque no fuera perfecta o
completa (haya o no eyaculación). No es suficiente con el coito inter femora, o sea que el
miembro este en contacto con los labios mayores o entre las piernas. Pero esta situación

60
puede configurar una tentativa. El desistimiento en el delito de violación es admisible, sin
perjuicio de que la acción pueda quedar encuadrado en otro tipo subsidiario.
Este tipo de abuso sexual es un delito de acción que se realiza a través de la cópula pero no
por omisión. Es de pura acción porque no se requiere una modificación en el mundo
exterior, no requiere resultado . La tentativa es admisible.
El delito es doloso, el dolo abarca el conocimiento de la situación de la victima y la voluntad
de tener acceso carnal con ella.
Con respecto a la edad de la víctima, es suficiente con el dolo eventual.
Este abuso puede ir en concurso con otros delitos tales como privación ilegítima de la libertad,
rapto, lesiones, etc. La participación se rige por las reglas comunes.

La acción penal es pública de instancia privada; esto significa que su denuncia corresponde a
la víctima o su representante legal tutor o guardador, salvo que resultase la muerte de la
víctima o lesiones gravísimas, en cuyo caso puede ser ejercida por cualquier persona o por el
Ministerio Fiscal. También procede de oficio cuando el menor no tiene padres, tutor o
guardador, o cuando el hecho fue cometido por su representante legal, tutor o guardador.

UNIDAD 7

ABUSO SEXUAL POR APROVECHAMIENTO DE LA


INMADUREZ SEXUAL

Ojo, hay que leer el viejo 120 para tener bien claro las reformas, tener siempre el código
viejo a mano.

El art. 120 establece: “será reprimido con prisión o reclusión de de 3 a 6 años el que
realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párr. del art. 119 con
una persona menor de 16 años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la
mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra
circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado.
La pena será de de prisión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias
previstas en los incs. a, b, c, e o f del cuarto párr. del art. 119”

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FIGURA. La ley 25087 sustituyó el viejo delito de


estupro que estaba previsto en el derogado art. 120, introduciendo significativas variantes en
su nueva estructura típica. Puede apreciarse la desaparición del elemento valorativo
“honestidad”, como cualidad esencial del sujeto pasivo y aparece en su lugar la “inmadurez
sexual”. También hay un cambio en el elemento cronológico que antes era más de 12 y
menos de 15 y, ahora dice menor de 16 años. En el antiguo tipo se exigía acceso carnal con
la víctima, mientras que en el nuevo tipo exige que haya sometimiento sexual gravemente
ultrajante (119 párr. 2) o acceso carnal por cualquier vía (119 párr. 3)
O sea:
ESTUPRO Antes de la 25087 EL 120, después de la 25087
CONDUCTA TIPICA SOLO ACCESO CARNAL CONDUCTAS DEL 119 PÁRR.
2Y3
ELEMENTO VALORATIVO HONESTIDAD INMADUREZ SEXUAL
EDAD DE LA VICTIMA 12 – 15 AÑOS MENOR DE 16 AÑOS
SUJETOS HOMBRE (SA) MUJER (SP) INDISTINTO
ELEM. ESPECIAL DEL TIPO NO HABIA APRVECHAMIENTO DE LA
OBJETIVO INMADUREZ

BREVE RESEÑA HISTÓRICO LEGISLATIVA SOBRE EL DELITO DE ESTUPRO. La palabra proviene


del latín stuprum, consistente en el acceso carnal del hombre con doncella de más de 12 años
y menos de 23. Etimológicamente deriva del verbo stuprare (corromper, viciar, contaminar).
En otra acepción se en el griego strophe que significa engaño. A los largo de la historia la
palabra estupro estuvo ligada a las más diversas acepciones, se lo ha identificado con el
adulterio e incluso con la libre fornicación sexual. En roma, abarcaba casi todos los delitos
sexuales. En el antiguo derecho español se lo vinculaba a la relación incestuosa. En los últimos
decenios, la figura del estupro sufrió sustanciales modificaciones en el derecho español,
61
pasando a ser el acceso carnal con una menor de mayor de 12 y menor de 16, siendo el
incesto una agravante del tipo. Actualmente la edad mínima del sujeto pasivo paso de 12 a 13
años.
en nuestros precedentes legislativos la figura del estupro fue considerada, en casi la
generalidad de los casos, a partir de la seducción de la víctima. En los proyectos iniciales se
exigía que haya “seducción real” o sea que el autor empleara medios de seducción para lograr
el acceso carnal con una mujer virgen . Desde el proyecto de 1891 se adopta la llamada
“seducción presunta” al exigirse solo que la mujer sea honesta, mayor de 12 y menor de 15.

ELEMENTOS COMUNES DE LAS NUEVAS ESTRUCTURAS TIPICAS. La ley 25087 reemplazo el


viejo delito de estupro por 2 nuevas modalidades típicas de abusos sexuales. Exigiendo en
ambos que exista un aprovechamiento de la inmadurez sexual de un menor de 16 años. Los
dos nuevos delitos tienen en común varios elementos típicos, que analizamos a continuación.

a) sujetos. A diferencia del texto derogado en que el sujeto activo solo podía ser un hombre y
la víctima solo una mujer honesta, hoy los sujetos son indiferenciados, pueden ser tanto un
hombre como una mujer.

b) conductas típicas. La acción material consistía en tener acceso carnal con una mujer
honesta, mayor de doce años y menor de quince, con su consentimiento. Hoy se castiga a
quien realiza cualquiera de las dos acciones previstas en los párr. 2 y 3 del 119.

c) elemento cronológico. Está configurado por la edad máxima requerida por la ley para el
sujeto pasivo. Debe tratarse de una persona menor de 16 años. En el viejo 120 se exigía que
tenga más de 12 y menos de 15. Hoy el límite mínimo surge del párr. 1 del 119 (13 años). En
caso que la víctima tenga menos de 13 la figura se desplaza al 2 o 3 párr. del 119, pero si tiene
más y no concurren los requisitos del 120, es atípico. Recordemos que la iniciación sexual de
las personas según el nuevo esquema es a los 13 años de edad.
La edad a que hace referencia el tipo legal es la cronológica no la mental, aunque ésta pueda
tener incidencia. La edad de la víctima es un elemento objetivo del tipo, por lo que debe
estar sujeta a comprobación.
d) inmadurez sexual de la víctima. No es una fórmula más afortunada que la antigua
“honestidad” del 120. Según el diccionario, la expresión inmadurez sexual se entiende como
inexperiencia, desconocimiento, falta de hábito en las relaciones sexuales. No es lo mismo
que “honestidad” y mucho menos que “virginidad”. Inmadurez sexual significa inexperiencia
sexual. El problema se da en que por un lado la ley califica de inmaduro sexualmente al
menor de 16 años y, por otro establece la edad mínima de 13 años para el inicio de la
sexualidad. Un menor de 16 años ya iniciado sexualmente por carecer de inmadurez sexual,
no tiene la protección de la ley. Al individuo sexualmente inmaduro la ley reputa insuficiente
el consentimiento prestado, pero a diferencia de lo que ocurría antes de la reforma, el
consentimiento solo pierde la eficacia desincriminante, cuando la conducta del sujeto activo
es abusiva o violenta. Una relación sexual normal entre un menor de 16 años y un mayor de
edad, no es típica para nuestra ley. La inexperiencia del menor obviamente debe ser probada,
la ley no la presume.
La ley ha consagrado un irritante privilegio para los menores que poseen experiencia sexual
frente a los que no la tienen. Los menores con experiencia sexual podrán continuar con sus
relaciones sexuales sin incriminar a sus parejas, mientras que aquellos que no han tenido trato
sexual, aun cuando lo deseen, deberán abstenerse de hacerlo, ante la posibilidad de castigo
de sus compañeros.

e) aprovechamiento de la condición de la víctima. El sujeto activo, para ser punible, debe


aprovecharse de la inmadurez sexual de la víctima. Se trata de una situación de prevalencia
frente a una condición de inferioridad. Se trata de un elemento del tipo objetivo que debe
ser probado en el caso concreto. Es fundamental determinar la presencia de este elemento
para no penar simples relaciones sexuales entre jóvenes. Cuando la ley habla de mayoría de
edad del autor creemos que se refiere no a mayoría en relación al menor, sino a mayoría
según el cód. civil. (18 años). Frente a la discusión acerca de si se requiere o no “seducción
real” por parte del autor, no es un requerimiento de la ley, que solo exige que haya
aprovechamiento de la inmadurez sexual. Puede haber aprovechamiento sin seducción. La

62
nueva figura es peligrosa y puede incriminar justamente aquellas conductas que han
querido ser evitadas. Debe derogarse para proteger la libertad sexual de los menores.

f) consentimiento del sujeto pasivo. Su disenso o negativa desplazaría el hecho a algunos del
los tipos previstos en el art. 119 párr. 2 o 3. El consentimiento se encuentra viciado por la
condición de superioridad del sujeto activo. El consentimiento libremente prestado, elimina la
tipicidad. Dos cosas deberán probarse en el proceso: la existencia de inmadurez sexual del
menor y el aprovechamiento de tal inmadurez por parte del sujeto activo.

CULPABILIDAD. CONSUMACION. TENTATIVA. ACCION PENAL. Los delitos del 120 solo
pueden imputarse a título doloso. La referencia subjetiva: “aprovechándose de la inmadurez
sexual de la víctima” presupone el dolo directo. El dolo abarca el conocimiento de la edad
requerida por la ley, la inmadurez sexual del menor y la voluntad de realizar el abuso sexual.
El error excluye ese conocimiento. No resultan admisibles el dolo eventual y la culpa.
Consumación. La consumación depende de si se trata del párr. 2 o 3 del 119, el primero se
consuma con el contacto sexual y, el segundo con el acceso carnal. La tentativa resulta
admisible. Puede haber concurso con otros delitos, para lo cual son de aplicación las reglas
comunes.
La acción por el delito de estupro es pública pero de instancia privada. Esto significa que
requiere la denuncia de la persona ofendida, tutor, guardador o representantes legales.
Excepcionalmente se procederá de oficio cuando el menor carezca de representante legal,
tutor o guardador, o cuando el delito fuese cometido por éstos. Cuando haya intereses
contrapuestos entre el menor y sus representantes, el fiscal podrá actuar de oficio (art. 72 CP)

AGRAVANTES. Las circunstancias que califican cualquiera de las modalidades de éste delito,
están en el párr. 2 del 120, que conmina con pena de 10 años de prisión o reclusión cuando
resultase un grave daño en la salud física o mental de la víctima, si el hecho fuese cometido
por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de
algún culto reconocido o no, o por el encargado de la educación o guarda de la víctima, si el
autor tuviera conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave,
y hubiese peligro de contagio, si el hecho fuese cometido por personal de las fuerzas
policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones, o contra menor de 18 años,
aprovechándose de una situación de convivencia preexistente con él. Quedan al margen las
circunstancias del art. 119, párr. 4, inc. d. se agrava también el abuso sexual por
aprovechamiento de la inmadurez sexual cuando del hecho resultare la muerte de la víctima
(124 CP).

CORRUPCION Y PROSTITUCION DE MENORES

La nueva regulación impuesta por la ley 25087 de 1999, ha tenido en miras


fundamentalmente, la represión de la explotación sexual de menores e incapaces reclamada
de manera insistente en el plano internacional. Lamentablemente, la ley omite el tratamiento
de la llamada criminalidad organizada dedicada a la explotación de seres humanos.

CORRUPCION DE MENORES. El art. 125 del CP establece: “el que promoviere o facilitare la
corrupción de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima
será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10 años.
La pena será de 6 a 15 años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de 13 años.
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de 10 a 15 años de reclusión o
prisión, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro
medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge,
hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda” (un dato de la
clase: según el profesor cuando se describe de ésta forma el delito, es porque el consentimiento sin vicios excluye el tipo, en
este caso excluiría la agravante)

a) EL PRECEPTO LEGAL. Existe una serie de diferencias con respecto a los textos anteriores en
varios aspectos. Se tratan por separado la prostitución y corrupción de menores, se redujo la
edad máxima del sujeto pasivo en el art. 125 de 22 a 18 años, se estableció una escala penal
variable que se incrementa en razón de la edad de la víctima o de los medios empleados por el
autor, se suprimieron los elementos subjetivos de la figura, y por último quedo derogada la
corrupción de mayores del 126.
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1- se trata por separado la prostitución y la corrupción
2- la edad máxima del sujeto pasivo bajo de 22 a 18 años
3- se incrementa la pena en razón de la edad de la víctima o los medios empleados por el
autor
4- se suprimieron los elementos subjetivos (lucro, etc.) de ésta figura
5- quedó derogada la corrupción de mayores.

b) BIEN JURIDICO. Es el derecho de los individuos a la normalidad de su trato sexual (vida


sexual normal), esto es, a realizarlo al margen de cualquier tipo de desviación sexual.

c) TIPO OBJETIVO. CONCEPTO DE CORRUPCION. La voz “corrupción” proviene del latín


corruptio que significa acción y efecto de corromper o corromperse. La corrupción consiste en
alterar, trastocar, pero también es echar a perder. Una tercera acepción es seducir a una
mujer o pervertirla, y una cuarta es viciar o pervertir.
Desde el plano de la sexualidad puede definirse a la corrupción como el estado en que se ha
deformado la sexualidad normal, sea por lo prematuro de su evolución, sea porque el sujeto
pasivo llega a aceptar como normal la depravación de la actividad sexual. El acto corruptor
siempre implica depravación sexual de la víctima.
Es necesario que el agente tenga en mente la corrupción de la víctima, no es suficiente con el
acto objetivamente corruptor. Para la doctrina, los actos corruptores son actos sexuales
prematuros, perversos, y excesivos. Prematuro es un concepto relativo a cada persona, es
perverso el acto que tiene una significación depravada, es excesivo cuando se manifiesta con
una lujuria desmedida o anormal. La corrupción mas que un acto físico es una acción
psicológica que deja una profunda huella sobre la víctima, torciendo el sentido natural de su
sexualidad.
Sujetos. Tanto el activo como el pasivo son indiferenciados, pueden serlo cualquier persona.
No obstante en la figura básica del párr. 1 del 125 el sujeto pasivo solo puede ser un menor de
18 años.
Conductas típicas. Son promover o facilitar la corrupción de un menor de 18 años.
Promover. Es incitar o llevar inicialmente a la víctima hacia la actividad sexualmente
depravada. También es el mantenimiento o el refuerzo de la corrupción o sea que se puede
corromper más lo que ya está corrompido. La promoción de la corrupción es siempre activa
nunca por omisión
Facilita. Es hacer fácil o posible la corrupción del menor. Se facilita la corrupción cuando se
suministran los medios para la corrupción o cuando no lo impida debiendo hacerlo. Puede
tanto suministrarse los medios como allanarse los obstáculos. La facilitación admite la forma
omisiva (omisión impropia), los que están obligados a proteger al menor y no lo hacen pueden
estar ayudando con ello a la consumación del tipo. La facilitación solo es posible a partir de
una víctima que busca su auto corrupción. Se puede facilitar la corrupción de una persona que
ya está corrompida.

d) DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO O CONCRETO? Se trata de un delito de consumación


anticipada, de peligro concreto. Es un delito de pura actividad y no de resultado material,
pues solo requiere de una acción intrínsecamente idónea para lograr la corrupción. Pero no
es suficiente que la acción sea potencialmente peligrosa para el sujeto pasivo, es necesario
que la acción esté dirigida a lograr la corrupción de la víctima. Algunos sostienen que es un
delito de peligro abstracto porque no es necesario que las acciones hayan puesto realmente
en peligro de corromperse a la víctima, la tesis es insostenible, no se trata de un delito de
peligro abstracto porque requiere algo más que la mera realización de la acción típica requiere
la perturbación o puesta en peligro del bien jurídico tutelado. En los delitos de peligro
abstracto no existe peligro de lesión al bien jurídico protegido, la punibilidad se fundamenta
en una mera presunción del legislador, una mera relación de estadística. En el delito que
estamos estudiando, se requiere que el bien jurídico protegido entre en peligro
efectivamente, ello surge del propio texto del 125.

e) CONSUMACION Y TENTATIVA. La consumación requiere la realización de todos los


elementos del tipo. Se ha suprimido del nuevo texto la exigencia de los particulares
elementos subjetivos del anterior. Aun así se requiere que el autor lleve a cabo el tipo
orientado por un fin específico: corromper sexualmente al menor. La tentativa, a pesar de
que se ha admitido doctrinalmente, no es posible. Todo comienzo de ejecución en este delito
64
(promoción o facilitación de la corrupción) ya consuma el delito, fuera de ello solo hay actos
preparatorios no punibles. Además como vimos en penal 1, en los delito de simple actividad
no resulta posible la tentativa porque la realización del acto típico comporta ya su la
consumación.
El consentimiento carece de relevancia, pero si es arrancado a la víctima por el empleo de
alguno de los medios del 125 párr. 3, la figura se desplaza a ésta agravante.

f) TIPO SUBJETIVO. CONFLUENCIA CON OTROS TIPOS DE ATENTADOS SEXUALES. La nueva


figura ha suprimido la exigencia de satisfacer deseos propios o ajenos y el ánimo de lucro.
Actualmente el delito pasó a delimitarse en términos objetivos. Debido a esto, hoy el delito
en su faz subjetiva admite solo el dolo directo que comprende el saber que el acto es
depravador y el querer la depravación de la víctima. El tipo no exige ningún elemento
subjetivo distinto del dolo. No es necesario que el autor obre guiado por impulsos sexuales.
Cuando la acción sea objetivamente corruptora pero ello no estuviera en el plan del autor, la
acción será atípica en relación al 125, pero podrá quedar subsumida en los otros tipos de
atentados sexuales.

g) AGRAVANTES. El art. 125 prevé una escala penal variable que tiene relación, en el segundo
párr. Con la edad de la víctima y, en el tercer párr., con los medios empleados por el autor o
la vinculación especial que pudiera mediar entre autor y víctima (este punto no está en el
programa, para + p. 462)

h) CONVENIENCIA DE MANTENER EL DELITO CORRUPCION DE MENORES EN EL CODIGO


PENAL. Para responder el interrogante del epígrafe debe determinarse cuál es el bien jurídico
protegido. Lo que se pretende resguardar es la “normalidad sexual del menor” como si se
trataran de personas intocables. Para ello se utilizan un cartabón de lo que la moral normal
considera “anormal” (sexo grupal, homosexual, lésbico, sadomasoquista, etc.). Pero el estado
no puede establecer pautas de conducta indicativas de cómo debe ser la vida sexual de las
personas y menos aún, cuando es él mismo quien ha dispuesto que tales personas son libres
para consentir actos de naturaleza sexual a partir de determinada edad. Aun cuando la
constitución obligue a proteger a los menores de 18 años porque e esa edad no tienen
capacidad suficiente para decidir, ello no implica que la protección ha de ser represiva, hay
que educarlo para la libertad responsable. Solo podríamos hablar de corrupción, frente a
conductas que ocasionen un resultado nocivo o perjudicial en el desarrollo o la evolución de la
formación sexual del menor. Pero cuando el menor no sufra daño alguno ni experimente
riesgo de ser dañado, la conducta debe considerarse atípica. De lo contrario se corre el riesgo
de castigar todo tipo de conductas sexuales con el menor, aun las normales.
El delito de corrupción de menores es, como podemos ver, un delito residual y subsidiario,
pues solo castiga conductas que no encuadran en otro atentado contra la libertad sexual. Solo
sirve para poder castigar ciertos casos de relaciones sexuales consentidas con menores de
entre 13 y 18 años. Se corre el altísimo riesgo de que la aplicación del precepto se funde en un
simple pronóstico formulado por el juez, más o menos asesorado por peritos, de que
determinada conducta sexual va a terminar en una afección al desarrollo sexual normal del
menor. Además el concepto “corrupción” no es preciso y se ha utilizado históricamente para
defender patrones de conducta tradicionales. En España se suprimió el delito en 1995 con
fundamento en sus connotaciones moralistas y en que era una figura residual expansiva en la
que terminaban subsumiéndose conductas que no encuadraban en los demás abusos.
Para la cátedra el delito de corrupción de menores debe ser derogado. La desaparición del
delito no implicará la creación de una zona de impunidad porque la libertad sexual de los
menores se encuentra suficientemente protegida por otros preceptos del código. La creación
de las figuras relativas a la pornografía infantil (L. 26388) concede mayores argumentos a ésta
tesis. En efecto, cuando un menor está involucrado en un contexto sexual, lo primero que
cabe preguntarse no es si hubo corrupción, sino que habrá que verificar primeramente la
concurrencia de las figuras relativas a la pornografía infantil, para evitar aplicar
automáticamente el tipo residual de la corrupción que es más grave. De otra manera, si
sostenemos que en los delitos de pornografía infantil siempre hay corrupción, por vía del
concurso aparente irán a parar a la corrupción y las nuevas figuras serán en la práctica
inaplicables. Toda esta confusión lleva a que se viole el principio de legalidad en el aspecto
de lex certa. Por todo lo dicho la figura en estudio debe eliminarse del código penal.

65
PROSTITUCION DE MENORES Y MAYORES DE EDAD

INTRODUCCION. Los nuevos delitos relacionados con la promoción y facilitación de la


prostitución de menores y mayores de edad, están previstos en los arts. 125 bis y 126 CP. Los
nuevos tipos hacen referencia tanto a mayores como a menores mientras que la corrupción
de mayores de edad ha sido eliminada del código.

LOS TIPOS OBJETIVO Y SUBJETIVO. CONCEPTO DE PROSTITUCION. Según Núñez, la


prostitución es la depravación de los motivos generadores del trato sexual. Se diferencia de
la corrupción, por la entrega habitual, indeterminada y venal ($). Estos tres elementos, nos
permiten definir a la prostitución como el trato sexual, promiscuo y por precio.
El simple ejercicio de la prostitución no es un delito en nuestro ordenamiento jurídico (art. 19
CN). El tratamiento es de competencia municipal en el marco del poder de policía local.
Los elementos que componen los tipos objetivos y subjetivos de estos delitos, son los
mismos que analizamos en la corrupción de menores.

PROSTITUCION DE MENORES
El art. 125 bis establece: “el que promoviere o facilitare la prostitución de menores de 18 años,
aunque mediare consentimiento de la víctima, será reprimido con reclusión o prisión de 4 a 10
años.
La pena será de 6 a 15 años cuando la víctima fuera menor de 13 años.
Cualquiera fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de 10 a 15 años,
cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de
intimidación, o coerción, como también, si el autor fuera ascendiente , cónyuge, hermano,
tutor, o persona conviviente o encargada de su educación o guarda”.
La norma tipifica la promoción facilitación de la prostitución de menores de 18 años, en
términos muy similares a la corrupción de menores, de modo que todo lo explicado allí sobre
los tipos objetivos y subjetivos se aplica acá. Los párr. 2 y 3 contemplan agravantes que
tienen relación con la edad del menor, los medios empleados, y los vínculos entre autor y
víctima.

PROSTITUCION DE MAYORES
El art. 126 establece: “será reprimido con reclusión o prisión de 4 a 10 años, el que con ánimo
de lucro o para satisfacer deseos ajenos, promoviere o facilitare la prostitución de mayores de
18 años mediando engaño, abuso de una relación de dependencia o de poder, violencia,
amenaza, o cualquier otro medio de intimidación o coerción”
La figura solo castiga la modalidad de lenocinio o proxenetismo, por cuanto exige que el autor
actúe con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos. Los sujetos activos y pasivos son
indiferenciados, solo que la víctima debe tener 18 cumplidos. Las conductas típicas son las
mismas que las del 125, allá me remito.
Elementos subjetivos del tipo. Es tipo exige que el autor actúe con un propósito especial: con
ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos. La ausencia de estos elementos, elimina la
tipicidad.
Ánimo de lucro. Significa que el que persigue la prostitución ajena lo hace con el propósito de
obtener de ello un beneficio económico para sí mismo.
Satisfacer deseos ajenos. Ocurre cuando el autor es un intermediario en el deseo sexual
ajeno con o sin ánimo de lucro. Es el alcahuete (esta palabra se usa predominantemente
para referirse al soplón o chismoso no sé porqué no buscó otro sinónimo), o proxeneta.

SISTEMAS LEGALES SOBRE LA PROSTITUCION

a) SISTEMA REGLAMENTARISTA. Es el más antiguo que se conoce. Su origen se remonta a


babilonia y Atenas. Se basa en que la prostitución es un “mal necesario” y por ello debe ser
tolerada y reglamentada en la faz higiénica. Así se consigue una eficaz tutela de la salud
colectiva. Nuestro país fue reglamentarista hasta la sanción de la L 12331
b) SISTEMA ABOLICIONISTA. Se lo conoce como sistema anglosajón o germánico, es lo
opuesto al reglamentarista. No castiga el ejercicio de la prostitución, sino aquellos hechos que
se dan alrededor (proxenetismo, trata de personas, etc.). La prostituta solo debe respetar el
decoro público y someterse a revisión médica periódica. Éste sistema predomina en el mundo
occidental y, es el adoptado en Argentina a partir de la ley de profilaxis 12331
66
c) SISTEMA PROHIBICIONISTA. Persigue y castiga la prostitución como delito. No tuvo éxito
en el mundo (cuác!).

En nuestro país fue la ley 12331 la que definitivamente instauró el criterio abolicionista. la ley
denominada, de profilaxis antivenérea fue sancionada en 1936. En los arts. 15 a 17 regula
todo lo atinente a las casas de tolerancia y a su control por proxenetas. La ley tiene
disposiciones, civiles, administrativas y penales (represión del contagio venéreo prohibición
de instalación de prostíbulos clandestinos). La ley significo un duro golpe a las actividades
proxenetas y en gran medida a la trata de mujeres. El art. 15 dice: “queda prohibido en toda
la república el establecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitución o se incite a
ella”.

RUFIANERIA. El art. 127 establece: “será reprimido con prisión de 3 años, el que explotare
económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, mediando engaño, abuso
coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, violencia,
amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción” (recuerden que por la redacción que tiene
el art., el consentimiento excluye el delito)

L a rufianería aparece nuevamente en nuestro derecho positivo, pero con modificaciones


importantes. Una primera innovación puede apreciarse en el hecho de que la modalidad
típica introducida se caracteriza por la explotación económica de la prostitución ajena,
mientras que antes consistía básicamente en hacerse mantener por una prostituta. Por otra
parte, el texto actual exige la concurrencia de ciertos medios violentos, coactivos,
intimidatorios que no se requerían antes.

a) BIEN JURIDICO PROTEGIDO. La doctrina está dividida, para algunos es la moralidad


pública, para otros, el patrimonio de la víctima. En realidad lo que se pune es la actividad del
rufián que explota a la víctima pero mediante el empleo de violencia u otro tipo de coerción
para que la víctima continúe ejerciéndola. De otro modo estaría obrando con el
consentimiento de la víctima y sería absurdo que empleara violencia para una actividad
consentida por la víctima. La rufianería configura una infracción paradigmática en orden a la
tutela de la libertad sexual. El delito es un ejemplo justamente de violación de la libertad
sexual. Tanto es así, que si no mediara violencia, intimidación o fraude, la conducta sería
atípica.

b) TIPO OBJETIVO. Los sujetos son indiferenciados. El sujeto pasivo debe ser una persona
que ejerza la prostitución. La acción típica consiste en explotar económicamente el ejercicio
de la prostitución de una persona ya sea, obteniendo dinero o bienes. Puede comprender la
totalidad de las ganancias o solo una parte. La prostitución es como dijimos, la entrega del
propio cuerpo en forma promiscua, habitual y por precio. Recordemos que la promiscuidad
(que tenga sexo con cualquiera en términos caseros y con sujetos indeterminados en el
lenguaje apropiado) es un requisito necesario.
se requiere que el sujeto emplee engaño, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza, o cualquier otro medio de
intimidación o coerción, como medios dirigidos a explotar económicamente la prostitución de
otra persona. Si el sujeto además es quien inicia a la víctima en la prostitución, habría un
concurso real de rufianería con promoción de la prostitución. Si bien no es necesaria siempre
la entrega reiterada de dinero – puede ocurrir que en un solo pago reciba toda la recaudación
– si lo es la habitualidad de la explotación, que significa una orientación a fines concretos:
continuar explotando a la persona prostituida.
El delito se consuma con el primer acto de explotación económica. Es un delito de resultado
material pluriofensivo puesto que también se lesiona el patrimonio de la víctima pero
prevalece la ofensa a la libertad sexual. La tentativa parece admisible.

c) TIPO SUBJETIVO. La rufianería es un delito doloso compatible con el dolo directo, requiere
el conocimiento de que la otra persona es prostituta y que las ganancias provienen de la
prostitución.

67
Unidad 8
Delitos contra el estado civil

- Título IV del código penal: dos capítulos:


1) referido a los matrimonios ilegales (arts. 134 a 137): delitos relacionados con:
- art 134: matrimonio bilateral.
- art 135: inc 1) matrimonio unilateral; inc 2) simulación de matrimonio.
-art 136: responsabilidad del oficial publico en la celebración de los matrimonios.
-art 137: responsabilidad del representante de un menor impúber.
2) supresión y suposición del estado civil y la identidad (arts. 138 a 139bis)
-art 138: delitos de supresión del estado civil en sus variadas formas.
-art 139: inc 1) delito de suposición de preñez o parto; inc 2) supresión de la identidad de un menor
de 10 años, su retención y ocultación.
-art 139bis: reprime al intermediario, al funcionario público y al profesional de la salud que hubiese
cometido los delitos de los arts. 138 y 139.

Antecedentes legislativos. Reforma penal de la ley 24.410

El sistema actual de la ley proviene de: el capítulo 1 del proyecto de 1891 y el capitulo 2 de la ley
24.410.
Precedentes: el proyecto de Tejedor y el código de 1886 contemplaron a estos delitos en dos títulos
distintos. El proyecto de 1941 los agrupo en un titulo propio “delitos contra la familia” (seguido por
los proyectos de 1951, 1960 y 1979).
La ley 24410 de reforma parcial al código penal en vigor desde el 02 de enero de 1995 ha
modificado sustancialmente el capítulo 2 del título IV denominándolo “supresión y suposición del
estado civil y de la identidad (modificaciones significativas a los delitos en sus estructuras típicas y
en el régimen de penalidad e incorporación de nuevas figuras delictivas).

El bien jurídico protegido


Es el estado civil de las personas.
En cuanto a que se debe entender por estado civil:
- Criterio restringido de interpretación: estos autores entienden que el estado civil está constituido
por el hecho de la pertenencia de una persona o una familia determinada, clasificándose en
absoluto o relativo según sea o no susceptible de ser modificado.
- Criterio amplio: estos autores dicen que el estado civil es la cualidad o condición del hombre
dentro de la familia y de la sociedad con sus derechos y obligaciones.
El código penal tutela el estado civil en un sentido amplio, es decir, posición jurídica que la persona
ocupa en la sociedad y que se determina sobre la base de una serie de condiciones personales, que
son las cualidades constitutivas del Estado. Algunas de estas cualidades son inalterables (se
adquieren desde el nacimiento mismo de la persona y continúan con ella durante toda su vida);
otras cualidades pueden ser modificadas por actos posteriores (ej: matrimonio, adopción, etc.).
Según Bustos Ramírez: el estado civil es un bien jurídico que pone de relieve la posición E.C.
participativa de los sujetos en la sociedad y que permite el libre desarrollo de la persona y su
dignidad. Es la persona en una sociedad organizada jurídicamente la que tiene derecho a que se le
reconozca una posición jurídica de participación.
La reforma parcial efectuada al capítulo 2 del título IV del código penal, al agregar el “derecho a la
identidad” como bien jurídico junto al estado civil, ha reconocido que la identidad personal no
constituye un aspecto del bien jurídico genérico “estado civil”. La identidad personal ha dejado de
ser un simple dato del estado civil para convertirse en un derecho autónomo con categoría penal.

Matrimonios ilegales

Art 34 del CP: “serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años los que contrajeren matrimonio
sabiendo ambos que existe impedimento que causen su nulidad absoluta”.

El art 135 puntualiza: “serán reprimidos con prisión de dos a s seis años: 1) el que contrajere
matrimonio cuando sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad absoluta ocultare

68
esta circunstancia al otro contrayente; 2) el que engañando a una persona, simulare matrimonio
con ella”

Bien jurídico protegido: la ley protege la legalidad del matrimonio civil. Los aspectos que hacen a
esta legalidad están determinados por la ley 23.515 de matrimonio civil y divorcio vincular,
modificatoria del código civil; ellos son: inexistencia de impedimentos que causen la nulidad
absoluta o relativa del matrimonio, el acto real de su celebración y la observancia de sus
formalidades.

Elementos comunes: los delitos de matrimonios ilegales, bilateral (art 134 CP.) o unilateral (art 135
CP) o unilateral (art 135), tienen en común los siguientes elementos:
a) CELEBRACION DE UN MATRIMONIO FORMALMENTE VALIDO: la acción típica en las dos
modalidades previstas en los artículos 134 y 135 inc 1 del CP consiste en contraer un matrimonio
existiendo un impedimento que cause su nulidad absoluta, con la particularidad de que en este
segundo supuesto un contrayente le debe ocultar a otro la existencia del impedimento. Debe
tratarse de un matrimonio celebrado de acuerdo con las previsiones de la ley 23.515 (unión
formalmente valida)
b) EXISTENCIA DE UN IMPEDIMENTO QUE CAUSA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL MATRIMONIO: la
acción típica de estos delitos exige la existencia por parte de uno o ambos contrayentes, de un
impedimento que cause la nulidad absoluta del matrimonio. Estos impedimentos denominados
dirimentes no dispensables son los que están enumerados en el art 166 CC.: 1) consanguineidad
entre ascendientes y descendientes sin limitación; 2) la consanguineidad entre hermanos o medio
hermanos; 3) vinculo derivado de la adopción plena y simple; 4) afinidad en línea recta en todos los
grados; 5) el matrimonio anterior, mientras subsista; y 6) haber sido autor, cómplice o instigador del
homicidio doloso de uno de los conyugues.
BIGAMIA: el matrimonio preexistente supone la existencia de un matrimonio anterior valido que
produzca la nulidad del segundo. Es un delito ligada a la concepción monogámica del matrimonio.
Goldschmidt: de acuerdo con la legislación argentina pueden distinguirse dos clases de bigamia: 1)
interna: si los dos matrimonios se celebran en el país; 2) internacional: si un matrimonio se realiza
en la argentina y el otro en el extranjero; esta a su vez se distingue de la “bigamia internacional
doble” que ocurre cuando el matrimonio es reputado bígamo en ambos países.
Para que la bigamia se cometa es menester que el matrimonio anterior sea válido. No estaríamos
frente al delito si el matrimonio anterior fuese nulo de nulidad absoluta o nulidad relativa declarada
judicialmente. La separación personal al no disolver el vinculo matrimonial no excluye al delito (art
201 CC texto según ley 23.515).
La sentencia que declara la nulidad o validez del matrimonio anterior constituye una cuestión
prejudicial del art 1104 del CC. Las cuestiones prejudiciales son siempre de lo civil a lo penal y de
competencia exclusiva de los jueces civiles, no pudiendo dictarse sentencia en cede penal antes de
que haya habido sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada en el juicio civil. En el
Juicio civil: se discute la nulidad o validez del matrimonio anterior en cambio en el Juicio penal: se
discute la existencia o no del delito de bigamia. La cuestión prejudicial puede plantearse ante la
justicia civil en cualquier momento, ya sea con anterioridad a la causa penal o durante el transcurso
de ella. El planteamiento ante el juez civil produce dos grandes consecuencias: 1) paralización del
proceso penal (no puede recaer pronunciamiento definitivo alguno hasta tanto no concluya la causa
civil), y 2) la prescripción de la acción penal por el delito de bigamia se suspende hasta la resolución
de la cuestión prejudicial (art 67 CP)
El nuevo matrimonio es ilegal si se celebra en el país estando subsistente uno anterior. Sobre esto
no hay discusión.
El problema se ha suscitado en los casos de los matrimonios celebrados en el extranjero.
A partir de 1959 la doctrina entiende que el matrimonio celebrado en el extranjero, entre personas
domiciliadas en el país, estando subsistente uno anterior no disuelto, no produce efectos jurídicos
penales ni tampoco ejerce influencia en el orden publico nacional, porque carece de significación
para la ley Argentina. En otro fallo se puede leer que no incurre en el delito de matrimonio ilegal el
cónyuge casado en Buenos Aires y divorciado en Montevideo, por el acto de contraer nuevo vínculo
matrimonial en esta ultima ciudad.
En la actualidad, la ley 23.515 no ha modificado la cuestión, por lo cual el anterior criterio sigue
teniendo validez.

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IMPEDIMENTO DE CRIMEN: art 166 CC. Dice: “son impedimentos para contraer matrimonio…7)
haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los conyugues”.
La redacción actual de la ley remarca el carácter doloso del homicidio por lo que quedan excluidos
los casos de culpa, de preterintención y de muertes justificadas o inculpables. Puede tratarse de un
homicidio simple o calificado, atenuado o en riña, lo que importa es que se haya consumado. La
tentativa no es suficiente para configurar el impedimento.
El impedimento abarca al autor, al cómplice (en cualquiera de sus grados) y al instigador, no están
comprendidos los encubridores. La muerte tiene que ser del conyugue del otro no del propio
conyugue.

Tipos delictivos
1) MATRIMONIO ILEGAL BILATERAL: tipificado en el art 134 CP. Es un crimen de acción bilateral o
pluripersonal que exige la codelincuencia de sus protagonistas (dos contrayentes y un oficial pub
lico como sujetos necesarios del delito; las demás personas que asisten al acto en ciertas
circunstancias pueden actuar como verdaderos participes).
Es un delito de mera acción o pura actividad y de carácter instantáneo. Se consuma en el momento
en que los sujetos son declarados unidos en matrimonio por el oficial público y suscriben el acta
matrimonial. No es necesaria la consumación del matrimonio. La tentativa es discutida en este
delito; algunos autores la rechazan y otros la admiten (opinión compartida por el Dr Boumpadre).
La figura es dolosa, y admite solo el dolo directo, requiriendo la concurrencia de su elemento
subjetivo del tipo (conocimiento asertivo del impedimento que causa la nulidad absoluta del
matrimonio). La duda, el error y la coacción excluyen el saber consciente que exige el tipo penal.
2) MATRIMONIO ILEGAL UNILATERAL: figura calificada de matrimonio ilegal bilateral, en razón de la
mayor pena con que se amenaza al único autor que reprime la ley. Se diferencia de la figura básica
por el tipo subjetivo. En este sujeto solo uno de los contrayentes conoce la existencia del
impedimento y se lo oculta al otro. El ocultamiento del impedimento debe ser al otro contrayente.
El delito es de acción y se consuma con la celebración del matrimonio (= que en el art 134). El
ocultamiento del impedimento desde el punto de vista civil implica también la violación al art 186
inc. 6 del CC, que obliga a los futuros esposos a denunciar el casamiento anterior.
3) SIMULACION DE MATRIMONIO: este delito no es propiamente un matrimonio ilegal, proviene del
proyecto de 1881.
Se trata de un caso de apariencia de matrimonio, dado a que no existe matrimonio legal ni ilegal. La
acción típica consiste en simular un matrimonio mediando engaño de la otra persona (haciéndole
creer como verdadero un acto matrimonial que es falso). La victima debe padecer el error
determinante causado por la maniobra desplegada por el autor y creer que en realidad esta
contrayendo un matrimonio legitimo. Si el error no versa sobre esa circunstancia sino sobre otra
distinta, no se dará el tipo.
Sujetos del delito pueden ser tanto el hombre como la mujer, la infracción es dolosa de dolo
directo. La tentativa y la participación, al ser admisibles, se rigen por las normas generales.

RESPONSABILIDAD DEL OFICIAL PUBLICO (art 136 CP.): en general, el oficial publico del Registro
Civil de las Personas, habrá de conformar su conducta a las formalidades exigidas por la ley para la
celebración de los matrimonios. Pero puede cometer delito participando de distinta manera en la
celebración de un matrimonio ilegal. El art 136 prevé diversas modalidades de responsabilidad
criminal por parte del oficial público:
a) autorización dolosa de un matrimonio ilegal: es una autorización a sabiendas, de un matrimonio
ilegal. El oficial público debe conocer en forma asertiva la existencia de un impedimento que causa
la nulidad absoluta del matrimonio que celebra y que los contrayentes, o solo uno de ellos, tienen
noticias de él. El delito exige un elemento subjetivo típico (conocimiento cierto del impedimento y
voluntad de autorizar un matrimonio ilegal de los comprendidos en los art 134 y 135 del CP). Delito
solo de dolo directo.
b) autorización culposa: (parr 2do art 136) supuesto de responsabilidad culposa del funcionario
público que proviene de su propia negligencia, al no haber llenado los requisitos que la ley exige
para la celebración de los matrimonios.
c) celebración dolosa: el delito consiste en celebrar dolosamente un matrimonio al margen de las
formalidades exigidas por la ley. Debe tratarse de un matrimonio legal pero que ha sido celebrado
sin las formalidades prescriptas por la ley, establecidas en el art 188 y ss. del CC. Lo que la ley pune

70
es el incumplimiento de los deberes formales que la ley pone a cargo del oficial público competente
para celebrar el matrimonio.
Delito doloso que debe fundamentarse en la aceptación por parte del autor, de incurrir en la
violación (dolo eventual) funcional.

RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE DE UN MENOR (art 137 CP): responsabilidad penal del
representante legítimo de un menor, por haber dado el consentimiento para la celebración de un
matrimonio anulable por la existencia de un impedimento impediente (nulidad relativa).
El delito consiste en autorizar el casamiento de un menor impúber. Se discute el tema de la edad
porque la ley habla de menor impúber y no de menor que no tiene la edad mínima para casarse.
Esta discordancia de edades llevo a las leyes 17.567 y 21.338 a modificar y adaptar el texto penal a
las prescripciones de la ley de matrimonio, reprimiendo al representante legitimo de un menor que
diese su consentimiento para que contraiga un matrimonio anulable por razón de su edad.
Sujetos activos son los representantes legítimos del menor (padres matrimoniales o
extramatrimoniales, padres adoptivos y tutor). El delito es doloso, siendo admisible el dolo
eventual. Se consuma cuando el representante legitimo del menor da el consentimiento para el
matrimonio de acuerdo con las formalidades establecidas en la ley (arts. 187 inc. 2 y 189 CC). La
tentativa es posible.

SUPRESION Y SUPOSICION DEL ESTADO CIVIL

Art. 138 CP: ‘’se aplicará prisión de 1 a 4 años al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto,
alterare o suprimiere el estado civil de otro’’. (Delito de supresión del estado civil)
Art. 139 CP: ‘’se impondrá prisión de 2 a 6 años: 1) a la mujer que fingiere preñez o parto para dar
a su supuesto hijo derechos que no le correspondan. 2) al que, por un acto cualquiera, hiciere
incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 años, y el que lo retuviere u
ocultare’’. (inc 1: suposición fingiendo preñez o parto; inc 2: supresión de la identidad de un menor
de 10 años, su retención u ocultación)

Contenido. Breve referencia sobre el derecho a la identidad: el capítulo II del Título IV del CP prevé
otras figuras atentatorias del estado civil de las personas distintas de los matrimonios ilegales.
Art. 138 y 139 tipifican los delitos mencionados anteriormente. En el art 139 bis castiga la conducta
del intermediario en estos delitos (1er parr) y prevé una agravante en el régimen de penalidad
cuando los delitos contemplados en el capítulo fuesen cometidos por un funcionario pco o un
profesional de la salud (2do parr).
La reforma parcial por la ley 24.410, al incorporar la identidad como nomen iuris del Capítulo II, ha
elevado este derecho de la persona a la categoría de bien jurídico, ya que se lo entiende como valor
fundante, personalísimo, original del ser humano.
Toda persona tiene dcho a que se le respete su primaria identidad, a que se le mantenga inalterable
durante su vida, sin que circunstancias externas contribuyan a su manipulación. La identidad de la
persona forma parte de su propia integridad como ser humano. La identidad de la persona adquiere
plena autonomía conceptual y jurídica.
La identidad es un dcho y este ‘’dcho a la identidad’’ tiene jerarquía constitucional. Es un dcho
fundamental que abarca el dcho del niño a conocer su propio origen.

Antecedentes en el derecho comparado: el dcho a la identidad es fruto de la elaboración doctrinal


de la jurisprudencia italiana de los años 70.
Las investigaciones teóricas de DE CUPIS en el campo de los dchos de la personalidad permitieron
fijar los límites y las características de este nuevo dcho. Decía que la identidad personal es el ser sí
mismo en las propias acciones y en el conocimiento y opinión de los demás (ser socialmente). Es
propio de esta proyección social de la identidad que siendo susceptible de ofensa externa, está
comprendida en la tutela jurídica y puede considerarse un bien jurídico.
En el campo de la jurisprudencia se cita como antecedente de este dcho un fallo dictado como
consecuencia de un hecho sucedido en Roma, en el que se estableció la doctrina según la cual el
ordenamiento jurídico tutela el dcho de cada uno a que no se le desconozca la paternidad de las
propias acciones y a que no se le atribuya la paternidad de acciones no propias; es decir, a no ver
alterada la propia personalidad individual. Se trató de un caso de desfiguración de la identidad

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ideológica y social de un hombre y de una mujer que fueron presentados en un afiche publicitario
como apoyando la abrogación de la ley de divorcio (en realidad eran partidarios de ella). En el cartel
se daba a entender que esas personas eran cónyuges y agricultores, sin que revistieran tales
condiciones. El juez encontró que a través del cartel publicitario se habían lesionado los dchos
subjetivos (dcho a la imagen y dcho a la identidad personal) de las personas involucradas en la
propaganda electoral.
A partir de este precedente y otros más, el dcho a la identidad pasó a tener plena autonomía frente
a otros dchos de la personalidad.
Por último un fallo de la Corte de Casación de 1985 dijo: ‘’c/ sujeto tiene un interés, gral//
considerado como merecedor de tutela jdca, de ser representado en la vida de relación con su
verdadera identidad, tal como ésta es conocida o podría ser conocida en la realidad social, gral o
particular, con la aplicación de los criterios de la normal diligencia y de la buena fe subjetiva’’.

Antecedentes de la reforma en el derecho argentino: la incorporación de este bien jurídico en el


Código Penal tiene sus precedentes en los hechos acaecidos durante el llamado ‘’Proceso’’ (niños
desaparecidos y otros manipulados en sus datos biográficos, luego de ser arrancados de sus padres
mientras permanecían en cautiverio).
Los antecedentes jurídicos que dieron basamento a la reforma son:
- Constitución Nacional art 15: prohíbe la compraventa de personas.
-Convención sobre los Dchos del Niño arts 7 y 8: se establece que el niño será inscripto
inmediatamente después de su nacimiento y tendrá dcho desde que nace a un nombre, a adquirir
una nacionalidad y a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos. Y se dispone que los Estados
parte se comprometan a respetar el dcho del niño a preservar su identidad, nacionalidad, nombre y
las relaciones familiares de conformidad con la ley.
- Convención Americana sobre Dchos Humanos y Declaración Universal de los Dchos Humanos.
El dcho a la identidad personal tiene actualmente en nuestro país categoría constitucional.

Definición y características del derecho a la identidad: el art 139 inc 2 CP hace referencia a una
situación que se puede describir como la alteración del ser mismo de la persona, de lo que ella es
en sí misma, independientemente de otros aspectos de su personalidad (ej: imagen, nombre, etc).
El dcho a la identidad se manifiesta como el interés que cada sujeto tiene de ser representado en la
vida en relación con su verdadera identidad, es decir, a que se lo reconozca como lo que realmente
es, como uno mismo. La identidad personal se constituye por el ‘’conjunto de creencias, opiniones y
acciones del sujeto en su proyección social’’.
El dcho a la identidad surge como un valor distinto del estado civil, el cual se identifica con factores
físicos o biológicos de la persona, datos que sirven para identificarla en el plano social, son rasgos
de identificación estática. El dcho a la identidad en cambio se nutre de aspectos culturales y hasta
ideológicos del sujeto. La identidad trasunta al hombre físico para mostrar al hombre espiritual. La
identidad es dinámica, proyectada hacia lo social; se mueve en un plano fenoménico e
intersubjetivo y es mudable con el tiempo. La identidad personal se enriquece, progresa, se
degrada, cambia.
El dcho a la identidad se refiere al modo de ser cultural de cada uno. Depende del dinamismo de la
vida en su apariencia ante los otros.
La identidad personal se identifica y se nutre de la libertad como valor esencial del ser humano. Ésta
le permite realizarse como una cierta y determinada persona. Pero la libertad del libre querer y el
libre actuar sólo es posible sobre la base del conocimiento intelectual; proceso que requiere la
libertad radical a través del conocimiento espiritual como condición indispensable.
Fernández Sessarego define a la identidad personal como: ‘’conjunto de atributos y características
psicosomáticas (también espirituales y sociales) que permiten individualizar a la persona en la
sociedad’’. ‘’Es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro’’.

Tipos delictivos. Elementos conducta típica:


A) SUPRESIÓN DEL ESTADO CIVIL:
- Delito: hacer incierto, alterar o suprimir, por un acto cualquiera, el estado civil de otra persona.
- Sujeto activo: cualquier persona.
- Sujeto pasivo: una persona con 10 años cumplidos, por lo menos. Si fuera menor de esa edad el
hecho podría desplazarse a la figura del art 139 inc 2 CP. Pero en ciertos casos un menor de años

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puede ser sujeto pasivo de este delito (art 138); cuando se altera, hace incierto o suprime el estado
civil del menor que sin que se ponga en crisis su identidad (ej: cambio de nombre y apellido).
Una interpretación sistemática de las normas analizadas permite inferir que el límite de edad está
dado por el tipo del art 139 inc 2, si, en cambio, lo que se altera o deforma es la identidad del
menor de 10 años, la figura aplicable es la prevista en esta última disposición.
El sujeto pasivo debe ser una persona viva. La supresión debe ser del estado civil de otro, no del
propio.
- Acciones materiales reprimidas son: hacer incierto (crear inseguridad, duda, incertidumbre o
zozobra respecto del estado civil de otra persona, de forma que se torne difícil o dudosa su
determinación, o se lo vuelva de difícil comprobación), alterar (modificar el estado civil, total o
parcialmente, cambiándolo por otro) o suprimir el estado civil (hacerlo desaparecer, sin atribuir
otro. Se quita o despoja a la persona su verdadero estado sin asignarle otro).
- Modo de comisión del delito: por un acto cualquiera, de modo que cualquier medio es admisible.
Diversas opiniones doctrinales: a) doctrina predominante: se ha pronunciado por el concurso ideal
con el delito del art 293 CP; b) Núñez y Soler: por el concurso real; c) otros: han dado prevalencia a
la tesis del concurso aparente de tipos penales, que debe resolverse por el principio de
especialidad, dando prioridad como figura especial al delito contra el estado civil; d) opinión de
Buompadre: la concurrencia entre el delito contra la fe pública y el estado civil es material (art 55
CP). Se trata de hechos independientes que por sí solos no bastan para afectar el estado civil.
Subjetivamente puede decirse que en la actualidad es suficiente con el dolo común (conocimiento y
voluntad de realización del tipo objetivo).
Antes de la reforma la figura exigía el propósito de causar perjuicio para la víctima o para un
tercero. No importaba el logro del perjuicio, era suficiente con la intencionalidad. Se trataba de un
elemento subjetivo del tipo cuya inexistencia excluía el delito.
Según el texto vigente, cualquiera sea la finalidad que persiga el sujeto, el tipo resulta igualmente
aplicable. El fin o motivo que tuvo el autor sólo habrá de tener relevancia con respecto a la
graduación de la pena.
La doctrina es uniforme en señalar que se trata de una infracción material, de carácter instantáneo,
que se consuma cuando el autor ha logrado algunos de los efectos requeridos por las conductas
típicas.
La tentativa es admisible y no se requiere perjuicio efectivo alguno al estado civil; basta con el
propósito de lograrlo. El delito es de peligro concreto y el consentimiento de la víctima funciona
como excluyente del tipo.
B) SUPOSICIÓN DE ESTADO CIVIL FINGIENDO PREÑEZ O PARTO:
- Conducta Material: a) Núñez: conducta material consiste en que la mujer le atribuye a un niño
recién nacido el estado civil de hijo suyo, dentro o fuera del matrimonio. La simulación de la preñez
o parto son medios para simular el hecho real de la parición por la autora del niño cuyo estado civil
se altera; b) Laje Anaya: la conducta material se traduce en fingir, simular preñez o parto como
medio para hacer aparecer como hecho real el nacimiento de un niño cuyo estado civil se altera. El
delito se consuma con la presentación del presunto fruto de ello; c) interpretación ajustada del
texto: la acción material del delito presenta una estructuración compleja que se integra con un
aspecto objetivo (acción consiste en fingir preñez o parto) y otro subjetivo (la simulación de estos
estados debe estar dirigida a otorgar al supuesto hijo derechos que no le corresponden).
Fingir preñez o parto significa simular todo el proceso biológico del embarazo o del alumbramiento.
La preñez o el parto deben ser aparentes, simulados, inexistentes.
No es suficiente con la simulación del embarazo o del parto. Debe existir un niño cuyo estado civil
se altera y a quien se le atribuyen los derechos de otro. Debe tratarse de un niño vivo, que es ‘’el
otro’’ cuyo estado civil se altera.
El propósito del autor de otorgar dchos al falso hijo configura un elemento subjetivo del tipo que
excluye el dolo eventual. El delito es doloso de dolo directo (no es preciso q el fin se logre, basta
con la intencionalidad).
Los dchos que el autor pretende acordar al falso hijo deben ser inherentes al estado civil supuesto.
- Sujeto Activo: sólo puede ser una mujer; supuesta madre que se asigna el falso hijo para otorgarle
dchos que corresponden a otro. Mujer que simula su preñez o parto.
- Sujeto Pasivo: niño a quien se hace pasar por hijo de la autora, pues es a él a quien se le altera el
estado civil.

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Ley 24410 derogó el parr que castigaba al médico o partera que hubieran cooperado en la ejecución
del hecho. La participación de estas personas se rige por las reglas comunes.
C) SUPRESIÓN DE LA IDENTIDAD DE UN MENOR DE 10 AÑOS: las conductas punibles en este delito
son las mismas que en el art 138, con la diferencia de que aquí el objeto de la acción es la
modificación de la identidad del menor. La víctima aquí es un menor de 10 años.
El texto anterior hacía referencia a la exposición, ocultamiento, etc, del estado civil del menor,
circunstancia que convertía a la figura en agravante del delito del art 138. Actualmente se trata de
un tipo penal autónomo. La figura contempla nuevas conductas típicas (retener u ocultar a un
menor de 10 años).
- Sujeto Activo: puede ser cualquier persona, siempre que no concurran las condiciones de autoría
exigidas por el art 139 bis, parr. 2do.
- Sujeto Pasivo: sólo puede ser un menor de 10 años.
- Medios de Comisión: la nueva redacción de la ley no hace referencia a medios específicos de
comisión (exposición y ocultación), la expresión ‘’por un acto cualquiera’’ permite inferir que
también estos comportamientos están abarcados por la norma. Cualquier medio de comisión es
posible.
 Exposición: colocar a la víctima fuera de su medio familiar, de su ámbito natural, de manera
que no pueda determinarse con certeza su filiación. Siempre conduce a la incertidumbre o
confusión del estado civil del menor. No implica abandono.
 Ocultación: impedir que se conozca el verdadero estado civil del menor. Puede llevarse a cabo
creando incertidumbre, alterando o suprimiendo el estado civil del menor, de forma tal que no se
pueda saber la condición o filiación del niño, o cualquier otra circunstancia relacionada con su
nacimiento. Otros autores piensan que es suficiente con ocultar el estado de familia.
Lo que el autor debe hacer incierto, alterar o suprimir es la identidad del menor de 10 años.
Lo que la nueva normativa prevé no es la alteración del estado civil del menor – figura ya
contemplada en el art 138 – sino la alteración de su identidad personal como tipo penal autónomo.
La figura analizada puede ser de mayor aplicación en el marco de la vida intersubjetiva de un
hombre adulto que en la de un menor. Lamentablemente la alteración de la identidad de un mayor
de 10 años carece de tutela penal. La reforma debería haberse realizado a partir de las siguientes
premisas:
- Reemplazar la denominación del Título IV por la de ‘’Delitos contra el estado civil y la identidad’’
- Modificar el art 139 inc 2, con la sig redacción: ‘’al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto,
alterare o suprimiere la identidad de otro. Si la víctima fuera un menor de 10 años, la pena será
de…’’
- Tipificar la compraventa de personas (art 15 CN)
- Establecer la agravante genérica para todo tipo de profesional, no sólo para los de la salud.
Así, los atentados contra el estado civil estarían incriminados en el art 138 y en el art 139 inc 2, los
delitos relativos a la identidad personal.
- subjetivamente el delito se satisface con el dolo común. El dolo abarca el conocimiento del tipo
objetivo. Ya no es necesario el propósito de causar perjuicio. El elemento subjetivo consistente en
el propósito de causar perjuicio era exigencia de todas las figuras contenidas en el Capítulo II del
Título de los delitos contra el estado civil. Las razones dogmáticas e históricas del precepto
derogado demostraban claramente que el propósito de causar perjuicio, requerido expresamente
en el tipo del art 138, era un elemento implícito del delito en el tipo del art 139 inc 2, de forma tal
que su inexistencia conducía necesariamente a la inexistencia del hecho típico.
(VER REPERTORIOS DE JURISPRUDENCIA SOBRE EL TEXTO ANTERIOR. PAG 550 Y 551).
D) RETENCIÓN Y OCULTACIÓN DE UN MENOR DE 10 AÑOS:
- acción material: consiste en retener; mantener al menor dentro de un espacio físico determinado.
Se trata de un supuesto de retención física del menor, no de una alteración de su identidad llevada
a cabo a través de una retención.
Ocultar quiere decir esconder al menor, conducta que puede en ciertos casos, superponerse con la
retención.
Se trata de comportamientos que ya están tipificados en el CP. El dcho a la identidad del menor
nada tiene que ver con su retención u ocultación.
La retención u ocultación de una persona mayor de 10 años no encuadra en el tipo examinado sino
en el de privación ilegal de la libertad personal del art 141 CP. Si se trata de un menor de 10 años
podría plantearse un supuesto de conflicto aparente de tipos penales con el delito del art 141, en

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cuyo caso sería de aplicación la figura específica del art 139 inc 2 (principio de especialidad). Si el
autor hubiera actuado con un propósito especial, la infracción quedaría desplazada hacia el rapto o
la extorsión.
En síntesis, esta figura resulta innecesaria en el CP.
E) INTERMEDIACIÓN ILÍCITA (art 139 bis CP): la figura abarca uno de los tramos del tráfico de
personas.
En el régimen anterior, la intermediación ilícita debía ser resuelta de acuerdo con los principios
generales de la participación criminal, si es que se entendía que tal conducta era delictiva, por
cuanto el intermediador no participa, generalmente, en los actos de alteración del estado civil o de
la identidad.
Actualmente, se trata de una figura autónoma que reprime, como autor material, a uno de los
eslabones más importantes del tráfico de niños. La norma dice que la intermediación debe ser
ilícita.
- acción material: consiste en intermediar, intervenir entre quien entrega, vende o cede al menor
para que la operación se realice y el autor de la alteración del estado civil o la identidad o el
profesional de la salud que extiende el certificado de parto o de nacimiento falso. Intermedia quien
pone en contacto a los sujetos activos de estos delitos.
La ley hace referencia a sendas modalidades de la intermediación: la facilitación y la promoción,
que en realidad son dos de las tantas formas en que la conducta puede manifestarse. La mención es
solo ejemplificativa, lo cual se confirma con la expresión “o de cualquier modo”. en realidad, es en
esta etapa del trafico en que se percibe la intervención del intermediador (cuando se capta o
descubre a la criatura y se procede, sea a conectar a sus padres con el futuro comprador o bien a
adquirir el niño y exponerlo a la venta). También, la intermediación puede llegar hasta la etapa en
que se consigue al profesional de la salud (ej: medico, partera) para que certifique el nacimiento de
la criatura.
La tarea del intermediador puede manifestarse de las más variadas formas.
No parece probable que el intermediario actué en la consumación de los actos típicos del art 139
inc. 1, pues no se ve cómo puede intermediar en actos de simulación de la preñez o el parto de la
mujer que pretende beneficiar a un supuesto niño en perjuicio de otro.
La figura alcanza a la intermediación gratuita; la que se practica sin el reconocimiento de ningún
beneficio al dador de la criatura, ni al propio intermediario. Para la ley resulta indiferente que haya
mediado o no precio o promesa remuneratoria a favor del donante o que el intermediario haya
hecho uso de amenazas o abuso de autoridad para lograr la entrega del niño. En la hipótesis de que
se hubiese empleado violencia de otro genero ej física, el hecho da lugar a un concurso material
entre el delito analizado y el de lesiones.

Agravante: la figura se agrava cuando, en la comisión de alguno de los delitos previstos en el


capitulo segundo, el autor es funcionario público o profesional de la salud. El agravante no se limita
a la intermediación ilícita sino que es común para todas las figuras del capítulo.
La regla es taxativa; solo rige para el funcionario público (todo empleado o funcionario que, con
autoridad o sin ella, participa de modo accidental o permanente en el ejercicio de funciones
públicas, haya sido elegido por voluntad popular o designado por autoridad competente – art 77
c.p.-) y el profesional de la salud (todo profesional que ejerza el arte de curar; que posea título
habilitante reúna o no las exigencias administrativas para el ejercicio activo de la profesión).
Se trata de una figura especial impropia, pues requiere en sus autores una cualidad particular e
implica un apartamiento de las reglas generales de la participación criminal (identifica al simple
participe con el autor principal). Esto no quiere decir, que no intervengan otras personas a quienes
no alcanza el agravante. En estos casos, estos sujetos no cometen (como autores) las conductas
previstas como delictivas en el capitulo, sino que participan en la comisión de estas, de manera que
en estos supuestos son de aplicación las reglas comunes de la participación criminal.
El delito es doloso y la pena aplicable es la que corresponde a la pena básica con mas la de
inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena.

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DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Delitos contra la libertad. Bien jurídico protegido: el titulo 5 “delitos contra la libertad” del c.p se
compone de 6 capítulos:
1) Delitos contra la libertad individual
2) Violación del domicilio
3) Violación de secretos
4) Delitos contra la libertad de trabajo y asociación
5) Delitos contra la libertad de reunión
6) Delitos contra la libertad de prensa
La distribución actual de la materia y la denominación del título provienen del proyecto de 1891,
que siguió la línea legislativa del condigo italiano de 1889. La diferencia entren aquel proyecto y el
código actual dice Soler, reside en que aquel previo los delitos contra la libertad de cultos y contra
la libertad política pero omitió referirse a los delitos contra la libertad de prensa, previstos en el
vigente.
Se debe al proyecto de 1906 el capítulo de los delitos contra la libertad del trabajo. Por el proyecto
de 1917 desaparecen los delitos contra la libertad política y de cultos, al igual que las coacciones y
amenazas.
- bien jurídico protegido: la libertad es un fenómeno que puede ser abordado desde múltiples
perspectivas. “libertad” es un término que posee una fuerte carga emotiva.
La libertad es un bien personal e intransferible del individuo. Libertad y persona presuponen una
conexión inseparable; no puede existir la una sin la otra.
El ser humano no es libre porque así lo reconozca el ordenamiento jurídico, sino porque nace libre.
La ley solo ratifica su condición y provee a su tutela a través del precepto normativo. No se trata de
un bien creado y atribuido normativamente.
Sin libertad personal es inconcebible una vida en sociedad. Al hablar de libertad hay que situarse en
un contexto social y político determinado.
Si bien la libertad es un bien inmaterial, de carácter complejo y con múltiples dimensiones, cuyo
concepto admite una pluralidad de sentidos desde el punto de vista de la teoría del derecho, como
bien jurídico penal debe ser entendida en un sentido amplio y a partir del imperativo constitucional
que remarca el art 19 de la CN, que abarca no solo aquello que está regulado como licito sino
también lo no regulado, estableciendo un espacio de libertad tanto con respecto a lo que la ley no
prohíbe cuanto con respecto a lo que ella no manda. Las acciones no reguladas o no prohibidas son
libres.
A protección penal de la libertad abarca tanto el libre despliegue (capacidad de acción) de la
conducta humana como las zonas más intimas y espirituales del hombre, en cuyo ámbito la
injerencia del estado seria arbitraria e ilegitima. La libertad protegida por el ordenamiento penal es
la liberad civil, no la política ni la religiosa.
La esencia de la libertad está reconocida como tal por la constitución nacional, incluso desde el
propio preámbulo al asegurar “los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad,
y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo jurídico”.
Su reconocimiento como derecho fundamental proviene del art. 19 de la CN, de los propios
tratados internacionales que han sido incorporados a su plexo normativo (art. 75 inc 22 CN), uno de
los cuales es la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo art. 3 prescribe: “Todo individuo
tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. La libertad, junto a la vida, el
honor y otros derechos de igual rango constitucional, se encuentra en la cúspide de nuestro
ordenamiento jurídico.
Jurisprudencia: “los 6 capítulos que conforman el Título V del Libro Segundo CP guardan directa
relación con los derechos y garantías que la CN asegura en el art 14 y concordantes. Por ello el
concepto penal de la libertad personal encuentra su sentido exacto en el valor que ella tiene en la
carta magna”.
Idéntico reconocimiento como derecho humano fundamental recibe en el marco del derecho
constitucional comparado.
En síntesis, podemos concebir a la libertad personal como la facultad de todo individuo de poder
conducirse de un modo o de otro, o de abstenerse de hacerlo conforme con sus propias
determinaciones, así como el derecho a que nadie (persona o Estado) interfiera arbitraria o

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ilegítimamente en la esfera de reserva o de intimidad personal, con la sola limitación que
imponen el ejercicio de la libertad del otro y el imperio de la ley.

Reducción a servidumbre o condición análoga. Elementos objetivo y subjetivo. Conductas típicas:

Art. 140: “Serán reprimidos con reclusión o prisión de 3 a 15 años, el que redujere a una persona a
servidumbre o a otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en
ella”.

Históricamente este delito fue conocido como “plagio” que deriva del griego plagios, que significa
oblicuo, retrógrado, y de plagión, cosa fraudulenta.
La figura tiene su origen remoto en la institución jurídica de la esclavitud del antiguo derecho. En el
derecho comparado, el CP italiano había previsto el delito de plagio en el art 603, pero fue
declarado inconstitucional por la Corte constitucional el 9 de abril de 1981 por contradecir el art 25
párr 2° de la ley fundamental, que establece que nadie puede ser penado si no es por una ley que
haya entrado en vigor antes de la comisión del hecho.
Nuestro precepto del art 140 CP, proviene del Proyecto de 1891, con el que se creyó castigar la
compraventa de personas prevista como crimen en el art 15 de la CN.
Actualmente, luego de la reforma de la CN de 1994, la reducción a esclavitud o servidumbre, en
todas sus formas, está expresamente prohibida en varios de los documentos internacionales
introducidos por el art 75 inc. 22 de la CN. Para la Convención de Ginebra de 1926, la “trata”
comprende todo acto de captura, adquisición o cesión de un individuo para reducirlo a esclavitud;
todo acto de adquisición de un esclavo para venderlo o cambiarlo; todo acto de cesión para venta o
cambio de un esclavo adquirido; y en general, todo acto de comercio o de transporte de esclavos.
En nuestro CP, el delito previsto en el art 140, no consiste en reducir a una persona a esclavitud;
ya que en Argentina no hay esclavos, dice el art 15 de la CN. Entre nuestros precedentes el
Proyecto de 1960 castigó como delito tanto la reducción a esclavitud como la realización de
cualquier contrato de compraventa de personas.
Esta era la situación con anterioridad a la sanción de la ley 26.364, que introdujo los delitos de trata
de personas mayores y menores de 18 años en los arts. 145 bis y 145 ter, caracterizándolos como
tipos subjetivamente configurados; en ambos supuestos, el autor debe actuar “con fines de
explotación”. La citada normativa dice que, a los fines legales, existirá “explotación” cuando se
redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a
prácticas análogas, y cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados.

El núcleo de la conducta punible del art 140 CP consiste en reducir a una persona a “servidumbre”
o a una “condición análoga”, o en recibirla para mantenerla en “tal condición”.

Discusión de SOLER y NUÑEZ sobre si la servidumbre importa un verdadero dominio psíquico de la


víctima:
- SOLER: se trata de un estado de sometimiento y enajenación de la voluntad de la persona, algo
más que un dominio físico; la servidumbre implica apoderamiento de la persona para reducirla a la
condición de cosa. (Con el término servidumbre se ha sustituido la palabra esclavitud, pero no se ha
corregido fundamentalmente el concepto).
- NUÑEZ: esa relación de dominio psíquico no es indefectible, sino que se trata de una modalidad
viciosa y abusiva de una relación de servicios.

En su concepto actual puede haber formas de servidumbre que no impliquen la prestación de


servicios personales en sentido tradicional, pero tiene que reconocerse que su concepto está
formado por la noción de servicio, aunque se trate de uno de carácter pasivo.

La servidumbre es una situación de hecho que implica un estado de sometimiento o sujeción de


una persona al poder, dominio o voluntad de otra. La esclavitud en cambio, es una situación de
derecho, un verdadero y propio estatus jurídico que consiste (Convención de Ginebra) en un estado
o condición de un individuo sobre el cual se ejercen las atribuciones del derecho de propiedad o
algunas de ellas.
Por condición análoga (expresión tomada del código italiano de 1889) debe entenderse toda
situación parecida o semejante a la servidumbre, que reúna en sí misma sus características
esenciales.
77
La conducta punible del primer tipo penal consiste en reducir a un individuo a servidumbre o a otra
condición análoga. A esta situación el autor puede llegar por cualquier medio, siendo indiferente el
propósito perseguido. Lo que importa es que, valiéndose de cualquier medio, el autor logre un
estado de subordinación o sometimiento de la víctima. El consentimiento libremente prestado
excluye el delito.
En esta modalidad, el delito es material y de carácter permanente.
Se consuma cuando se logra la situación de servidumbre, manteniéndose la consumación mientras
dicho estado continúa.
La infracción es dolosa, de dolo directo y resultan admisibles las formas imperfectas de comisión.

La segunda modalidad delictiva consiste en recibir a una persona que ya se encuentra en una
situación de servidumbre, para mantenerla en tal condición. La figura requiere la concurrencia de
un particular elemento subjetivo que especializa el tipo: la intención del autor de mantener al
siervo en la misma condición de servidumbre en que lo recibió. Cualquier otra finalidad torna
atípica la conducta por ausencia del elemento subjetivo.
El delito es de carácter instantáneo y se consuma en el momento en que el agente recepta a la
víctima. La tentativa es admisible. La infracción es dolosa, compatible únicamente con el dolo
directo.

Privación ilegal de la libertad personal. Tipo objetivo y subjetivo. Consentimiento de la víctima:


los delitos que tienen su objetividad jurídica en una privación de la libertad personal generalmente
hacen referencia a un ataque a la libertad entendida como la facultad de obrar físicamente,
entendida en su doble manifestación: libertad de movimiento corporal y como libertad de
locomoción.
Lo que caracteriza a este grupo de infracciones es que la libertad es el objeto directo e inmediato de
ataque.
El CP contempla estos delitos distinguiendo, según los casos, entre aquellos cometidos por
particulares y los cometidos por funcionarios públicos.
El Capítulo tiene previsto el tipo básico de la privación ilegal de la libertad personal en el art 141,
mientras que en el art 142 se encuentran tipificadas las figuras agravadas. El art 142 bis contempla
en el párr. 1° el delito de secuestro y en el párr. 2°, los tipos agravados. Todas las disposiciones del
Capítulo fueron incorporadas por la ley 20.642.

a) TIPO OBJETIVO: el art 141 establece: “Será reprimido con prisión o reclusión de 6 meses a 3
años, el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal”.
Se tiene en cuenta la libertad en un sentido físico o corporal, como libertad de movimientos, que
abarca no solo la facultad de moverse o disponer del propio cuerpo según la propia voluntad, sino
también el derecho de trasladarse de un lugar a otro sin ningún tipo de interferencias o
impedimentos. El objeto de ataque de esta infracción abarca la facultad de la persona de fijar
libremente su situación en el espacio como la de efectuar movimientos dentro del radio de acción
deseado y derivados de su propia decisión.
En nuestro ordenamiento tienen cabida distintos comportamientos que se inscriben en la sola
descripción del resultado, de manera que se admite cualquier forma de ejecución.
1- la acción típica: consiste en privar ilegítimamente a otro de su libertad personal. Esto puede
llevarse a cabo con o sin traslado de la víctima de un sitio a otro (abducción), encerrándola en un
lugar, constriñendo su facultad de locomoción o impidiéndole un determinado comportamiento. Es
suficiente que se restrinja cualquier libertad de movimiento, aunque quede a disposición de la
victima cierto grado de libertad ambulatoria. La anulación de cualquier manifestación de la libertad
corporal queda comprendida en el tipo.
El delito, que generalmente requiere una actividad, puede cometerse por comisión (impropia),
cuando el agente está obligado a hacer cesar una situación de privación de libertad pre existente y
no lo hace.
2- Los medios: El consentimiento de la víctima: la ley no limita los medios de comisión, de manera
que, salvo aquellos que impliquen un agravamiento, cualquiera es admisible.
La doctrina es uniforme en que el consentimiento libremente prestado excluye el delito.

78
El consentimiento de la victima que sea una respuesta de su libre determinación, prestada sin
coacción ni error, elimina el tipo.
3- Sujetos del delito:
- Sujeto activo: puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público siempre que no actué
en el ámbito propio de su actividad funcional, pues siendo así, la conducta se desplazaría hacia el
art. 144 bis inc. 1 del CP. Con respecto a la persona que realiza actos de custodia o vigilancia de la
victima privada de su libertad, se entiende que está realizando una conducta de autoría y no de
participación en el delito.
Están exentos del reproche penal los particulares que practiquen la detención de una persona en
los términos autorizados por la ley.
Jurisprudencia: los atentados contra la libertad cometidos por funcionarios públicos, en su exclusivo
y particular interés, constituyen el delito de privación de la libertad agravada por amenazas en los
términos del art. 142 inc. 1 CP.
- Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona, siempre que en el momento del hecho pueda
expresar su voluntad. Debe tratarse de una persona con capacidad para determinarse con libertad,
es decir, con posibilidad de formar y expresar su voluntad. Algunos autores entienden que no es
preciso que el sujeto pasivo tenga posibilidad de movimientos, si es trasladado contra su voluntad,
o en su caso la de sus representantes como ocurre con personas inconscientes, paralíticas, etc.
También pueden ser sujetos pasivos aquellas personas a las que estando ya privadas de su libertad
legítimamente, se les incrementa el estado de su detención, al margen de las normas establecidas
en el régimen penitenciario, produciéndose así una nueva afección del bien jurídico, que convierte
la conducta en delictiva.
4- elemento normativo: la privación de la libertad debe ser ilegitima esto supone, objetivamente
que la conducta sea contraria a la ley (antijurídica) y, subjetivamente, que el autor obre con la
conciencia de que su accionar es formal o sustancialmente arbitrario. Algunas situaciones pueden
quedar justificadas por el ejercicio legítimo de un derecho, deber, profesión, oficio o cargo (ej: la
internación de enfermos mentales peligrosos en centros de salud).
El ejercicio de estas facultades que derivan de los derechos-deberes de orden familiar deja de ser
legítimo y de bien antijurídico en los supuestos de atribuciones subjetivas unilaterales y sus
prácticas abusivas.

b) TIPO SUBJETIVO: subjetivamente el delito es doloso, siendo suficiente el dolo común. El autor
debe actuar con la conciencia de la ilegalidad del acto que realiza y la voluntad de llevar adelante la
privación de libertad de la víctima. El tipo no requiere ningún elemento subjetivo distinto del dolo,
como parece exigirlo Núñez, al afirmar que el autor debe proceder a sabiendas de no estar
autorizado para realizar el hecho o para realizarlo del modo en que lo hace. La jurisprudencia ha
reconocido la posibilidad del dolo indirecto y la del eventual. No está prevista la modalidad culposa.
El error, aun culpable, excluye la culpabilidad

c) CONSUMACION Y TENTATIVA: el delito es material y se consuma en el momento mismo en que


se produce la privación de la libertad de la victima por muy breve que esta haya sido. Ninguna razón
cabe para exigir como lo hace Núñez que la privación de la libertad sea significativa. Es suficiente
con que se produzca el resultado de la privación de la libertad. Como esta situación puede
prolongarse en el tiempo, el delito adquiere la particularidad de ser, en ciertos momentos, un delito
de carácter permanente. Son admisibles las formas imperfectas de ejecución.

d) AGRAVANTES: estos delitos no son más que privaciones de la libertad personal agravadas por la
concurrencia de específicas circunstancias de calificación que están expresamente señaladas en la
ley. La omisión acerca de la ilegalidad de la privación de la libertad a que hace referencia el art. 141
carece de relevancia. Por tratarse de tipos agravados, la probación de la libertar debe ser ilegal para
que pueda ser de aplicación la disposición del art. 142.
El art. 142: se aplicara prisión o reclusión de 2 a 6 años, al que privare a otro de su libertad personal,
cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
-1° si el hecho se cometiere con violencias u amenazas o con fines religiosos o de venganza.
 La “violencia” es la fuerza física (vis absoluta). Consiste en el ejercicio de una energía física aplicada
sobre el cuerpo de la victima, o de un tercero que interviene para impedir u obstaculizar la
realización del hecho. No esta comprendida la energía física indirecta, ejercida sin contacto físico

79
(ej: encerrando a la victima). El concepto de violencia abarca el empleo de medios hipnóticos y
narcóticos (art. 78 CP)
 La “amenaza” es la intimidación o violencia moral (vis compulsiva), consistente en el anuncio de un
mal grave para la víctima, o un tercero, que la coloca en el dilema de aceptar el estado de privación
de libertad o de someterse al daño anunciado.
 El “fin religioso” debe ser entendido en un sentido amplio, comprensivo de cualquier privación de
libertad inspirada en un móvil religioso. La agravante se caracteriza subjetivamente: el móvil del
autor debe ser religioso, más allá de que logre o no con su conducta el fin propuesto. La figura
abarca religiones de cualquier clase.
 El “fin de venganza” implica una reacción o represalia del autor con respecto a una conducta
anterior de la víctima o de un tercero. El delito obedece a una finalidad de etas características
cuando, para retribuir un agravio, real o supuesto, se priva de su libertad al ofensor (venganza
directa) o a un tercero unido a aquel por algún afecto o vinculo (venganza transversal)
-2° si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro
individuo a quien se deba respeto particular.
La doctrina es uniforme en afirmar que esta agravante no se funda en el vínculo de sangre entre el
autor y la víctima, ya que de ser así (Soler) debería estar comprendido el hijo. La razón de ser del
agravamiento reside en el menosprecio al respeto particular que el autor le debe a la persona
privada de su libertad.
La agravante está limitada solo para el ascendiente, hermano y cónyuge. Cabe aclarar que la mayor
penalidad no alcanza al parentesco por afinidad (art. 363 y ss. CC) ni al vinculo derivado de la
adopción; pero los hermanos, unilaterales o bilaterales (art 360 CC) quedan comprendidos. Con
respecto al cónyuge, la agravante no alcanza a las uniones extramatrimoniales (concubinos), ni a
aquellas que impliquen amancebamiento, a los matrimonios simulados o aparentes (aquellos
celebrados sin la presencia del oficial público autorizado), ni a los matrimonios inexistentes (los que
se celebran sin la concurrencia de los requisitos del art 172 CC). Respecto de la culpabilidad para un
sector de la doctrina para que se dé la agravante en esta hipótesis es necesario el conocimiento del
vinculo por parte del autor, y para otros no es necesario.
Si bien la disposición no dice expresamente, el dolo del autor debe abarcar el conocimiento del
vínculo que lo une a la víctima, de manera que la duda, la ignorancia o el error obrarían como
circunstancias beneficiadoras.
Con respecto al individuo a quien se deba respeto particular, la doctrina menciona a los tutores y
maestros. Comprende aquella situación que haga presuponer que el autor le debe a la victima un
acatamiento personal (Núñez). La decisión sobre la existencia de esta circunstancia de calificación
es una cuestión que debe quedar librada a la decisión judicial en cada caso en particular.
-3° si resultare grave daño a la persona, a la salud u a los negocios del ofendido, siempre que el
hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor.
Se trata de un resultado de naturaleza preterintencional no abarcado por el dolo del autor. Las
consecuencias señaladas por la ley deben ser el resultado de la privación de la libertad personal.los
daños causados a la víctima durante el encierro, sean dolosos o culposos, pero que no derivan
causalmente en forma directa de la detención ilegal, concurren materialmente con ella.
La agravante es subsidiaria. Solo resulta aplicable en la medida en que el hecho no importe otro
delito “por el cual la ley imponga pena mayor”. La expresión solo comprende las lesiones graves del
art. 90.
-4° si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autoridad pública.
No se trata de un caso de privación de libertad cometido por un funcionario o autoridad pública,
sino de quien comete el hecho fingiendo poseer tal condición o contar con una orden que proviene
de una autoridad pública para privar de la libertad a un individuo.
La simulación es el ardid que el autor emplea para crear o inducir en error a la víctima y como
consecuencia de ese error privarla de su libertad.
La autoridad pública a que hace referencia la norma debe tratarse de una autoridad con
competencia para privar legítimamente de la libertad a una persona en un caso concreto. De no
concurrir esta facultad, la agravante no resulta aplicable. El medio utilizado por el autor para privar
a la victima de su libertad personal debe estar fundado en un supuesto acto de autoridad a quien la
ley le confiere la facultad para proceder a la privación de la libertad de un individuo.
-5° si la privación de la libertad durare más de un mes.

80
Esta agravante (tiene en cuenta exclusivamente un criterio cronológico de duración de la privación
de la libertad) marca la referencia temporal que divide a la figura básica del tipo calificado. Si la
privación ilegal se prolongo por un tiempo que no alcanzo el mes o duro un mes exacto, el hecho no
sale de los límites de la figura básica. La agravante solo puede concurrir en la medida en que la
detención haya durado más de un mes.
El término “mes” no equivale a 30 días. Pueden ser más o menos, según el mes calendario en que
se haya consumado la detención. El plazo debe contarse con arreglo al código civil art. 24 y 25. El
mes es el tiempo que transcurre entre un día de determinado mes y el mismo día del mes siguiente.

e) SECUESTRO: art 142 bis.


La figura del secuestro fue introducida por la ley 20.642 luego de varias modificaciones
incorporadas al capítulo por las llamadas leyes defacto 18.953 y 20.043. El texto actual es
mayormente producto de las reformas introducidas por la ley 25.742 de 2003 cuyo origen se basa
en el incremento en los últimos años del delito del secuestro extorsivo. La aparición de este
fenómeno delictivo hizo que el poder ejecutivo creara la Comisión Asesora para la Prevención del
Secuestro de Personas, cuyo trabajo se limito a la reforma de los arts. 23, 41 ter, 142 bis y 170 del
CP.
La nueva formulación no contiene figuras agravadas del art 141, sino delitos distintos y autónomos.
Se trata de una modalidad especial de privación de libertad que se caracteriza, desde un plano
objetivo, por las formas tradicionales del secuestro, como son la sustracción, la retención y la
ocultación, y desde un plano subjetivo por la finalidad del autor, esto es, obligar a la víctima o a un
tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. La reforma de la ley 25.742 introdujo
una agravante basada en el logro de las finalidades perseguidas por el autor, elevando el mínimo de
la pena a 8 años.
-Tipo objetivo: se realiza a través de las acciones de sustraer (tomar a la persona, apoderarse de
ella, quitándola de una determinada esfera de poder), retener (tener, mantener, guardar, conservar
a la persona en un sitio determinado y por un lapso más o menos prolongado) u ocultar (esconder
al retenido de la vista o vigilancia de los demás de manera que se impida o dificulte su reintegro al
ámbito del que ha sido sustraído).
Las dos últimas conductas típicas carecen de autonomía propia, pues requieren como presupuesto
la existencia de una persona sustraída.
-Tipo subjetivo: exige un propósito definido: obligar a la victima a una determinada acción u
omisión y se configura aun cuando el autor no logre el fin propuesto. El tipo subjetivo se concreta
cuando el autor a través de las acciones típicas persigue de la víctima o de un tercero que estos
hagan, no hagan o toleren algo en contra de su voluntad. Esta exigencia implica un elemento
subjetivo del tipo que se añade al dolo. Solo es compatible con el dolo directo, resultando
inadmisible el dolo eventual. La finalidad perseguida por el agente puede comprender tanto
acciones u omisiones que el sujeto pasivo no está obligado a realizar o soportar, y también algo que
está obligado a hacer, no hacer o tolerar, pues la punibilidad se fundamenta en la injusticia del
modo de reclamar, no en la injusticia de lo reclamado.
-Sujetos: a) sujeto activo: puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público, en cuyo caso
el hecho se desplaza al tipo agravado del inc. 5 de la misma disposición; b) sujeto pasivo: también
puede ser cualquiera. En este caso la victima de la privación de la libertad puede ser la propia
persona coaccionada o un tercero.
1- agravantes: las circunstancias que califican al secuestro están previstas en los párrafos:
-1°: el secuestro se agrava en el supuesto en que el autor lograra su propósito, cuando consigue el
resultado buscando, en cuyo caso el mínimo de la pena se eleva a 8 años.
-2°: las agravantes previstas en este párrafo concurren en los siguientes casos:
a) cuando la víctima fuera una mujer embarazada, cualquiera fuese su edad, condición o estado civil
(salvo que este casada con el autor, en cuyo caso el hecho se desplaza a la figura agravada del inc 2
de la misma disposición, sin que ello signifique multiplicación delictiva). La nueva formulación
reemplazo la expresión “mujer”, por la de “mujer embarazada”. La referencia solo a la “mujer”
como sujeto pasivo en el texto anterior produjo criticas en la doctrina por cuanto encubría una idea
estereotipada del ser humano.
También se agrava el hecho si la víctima es un menor de 18 años de edad, sin que importe su sexo u
otras condiciones, con excepción de las situaciones que están previstas en el art. 142 bis inc. 2

81
(hermano, cónyuge), en cuyo caso se produciría una concurrencia de agravantes sin implicancias
multiplicadoras.
También concurre la agravante si la victima tiene más de 70 años de edad. Los límites de edad han
sido tomados de la Convención de los Derechos Del Niño, que considera “niño” a la persona menor
de 18 años, y de la ley de ejecución de pena que admite la prisión domiciliaria para las personas
mayores de 70 años.
Las agravantes tienen su fundamento en la especial situación de vulnerabilidad en que se
encuentran las personas que atraviesan situaciones particulares, que colocan a las victimas en
estado de indefensión fácilmente vulnerable por el accionar del autor.
b) casos previstos en el inc. 2°, cuando la victima fuera un ascendente, hermano, cónyuge,
conviviente o una persona a quien se deba respeto particular. La diferencia con el art. 142 radica en
que la nueva formulación incluye la figura de “conviviente”, con lo que queda en el marco de la
mayor protección la situación del concubino con uniones de hecho equiparables al matrimonio.
Se mantiene la figura “individuo a quien o quienes se debe un respeto en particular”; se trata de
personas con quienes el sujeto pasivo mantiene una especial relación, como serian los casos del
tutor o del maestro. El deber de respeto se funda en dicha vinculación entre el agente y la victima,
no en la calidad que pueda ostentar el sujeto activo (ej: funcionario publico, religioso), o que puede
imponer un respeto general en razón de su estado o calidad.
c) el inc. 3° fundamenta la mayor penalidad, en el resultado lesivo, pero se diferencia del texto
derogado en que la agravante hace referencia ahora a las “lesiones graves o gravísimas”, lesiones
previstas en el art. 90 y 91 CP.
Se trata de resultados que deben haber sido “causados” por el autor a la victimas privada de su
libertad personal ya sea por el hecho del encierro mismo (como derivación de el ej: en el estado de
salud física por falta de alimentación) o por haberlas causado el autor intencionalmente sobre el
cuerpo de la victima (golpes, torturas) con motivos del secuestro o durante el tiempo de duración
de la privación de libertad. No están abarcadas por la disposición las lesiones leves ni las lesiones
culposas.
d) En el inc. 4 se describe una agravante que tiene en cuenta la condición o estado en que se
encuentra la victima privada de su libertad personal: debe tratarse de una persona enferma,
discapacitada o valetudinaria esto es que no pueda valerse por si misma.
Al no hacer la ley ninguna distinción, pareciera ser que cualquier enfermedad está comprendida. No
creemos que deba ser interpretada con tal aptitud la disposición pues, cualquier estado anormal de
la salud de la victima (ej: un fuerte dolor de cabeza, un resfrió, etc.) Podría dar lugar a la aplicación
de la agravante. Debe tratarse de una situación o estado que le otorgue al autor de mayores
facilidades para la comisión del delito, precisamente por la especial situación de vulnerabilidad en
que se encuentra la victima.
e) con arreglo al inc. 5 reformulado por la ley 26.394, la privación de la libertad se agrava cuando el
agente sea un funcionario o empleado publico o pertenezca o haya pertenecido al momento de la
comisión del hecho a una fuerza armada de seguridad u organismo de inteligencia del estado.
Se trata de una agravante fundada en la calidad del sujeto activo. El autor del secuestro debe
revestir, al momento del hecho la calidad de funcionario o empleado publico en los términos del art
77 del CP, debe pertenecer o haber pertenecido a una fuerza armada, a una fuerza de seguridad o
a organismos de inteligencia del estado.
f) cuando en su comisión participaren tres o más personas. La agravante se funda en la pluralidad
de personas que intervienen o participan en el hecho, que según la ley deben ser tres como
mínimo, sin límites en su máximo.
La mayor penalidad se justifica por la mayor indefensión que sufre la victima frente a
manifestaciones de criminalidad plural. Para la concurrencia de la agravante es suficiente con la
participación, sea como autor o participes de tres o más personas en el hecho, sin que deban
concurrir las condiciones de la asociación ilícita de art. 210 CP, en cuyo caso se daría la presencia de
un concurso de delitos.
El delito tiene prevista una agravante para cuando se produjere la muerte de la victima, funciona
subjetivamente: si la muerte de la persona fuere un resultado no querido por el autor, la pena es de
15 a 25 años de prisión o reclusión, mientras que si tal resultado es causado intencionalmente, la
pena es de prisión o reclusión perpetua.
Durante la vigencia del texto anterior, la muerte de la persona ofendida debía ser una consecuencia
directa de la privación de la libertad. Se trataba de un resultado preterintencional que no quedaba

82
abarcado por el dolo del autor. Aun cuando la reforma haya puesto fin a la discusión relativa a la
naturaleza del resultado muerte no ha resuelto el problema referido a si la agravante comprende
solo a la muerte culposa o también la que se produce de un modo accidental o causal. Para algunos
autores, la norma solo hace referencia a los tipos de muerte no intencional (culposas), mientras que
otro sector doctrinal defiende la idea de que la agravante abarca no solo la muerte
preterintencional sino también la muerte culposa y la producida casualmente.
Creemos que lleva razón la tesis restrictiva, en el sentido de que queda fuera de la agravante la
muerte producida en forma accidental. Si la muerte de la persona en cautiverio se produce como
consecuencia de un caso fortuito el hecho queda en los límites de la figura básica.
Con arreglo a las modificaciones operadas por la reforma, creemos que la escala penal aplicable a
los supuestos de muerte de la victima como derivación culposa (resultado muerte) de un
comportamiento original doloso (secuestro) aparece como irrazonable y lesiva del principio de
proporcionalidad.
2- atenuantes: el art. 142 establece en el párr. Ultimo que “la pena del participe que,
desvinculándose de los otros, es esforzare de modo que la victima recupere la libertad, sin que tal
resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor, se producirá de un tercio a la
mitad”
Se trata de una figura que tiende a alentar la actitud de sujetos que integran un grupo de
delincuentes que han intervenido en el secuestro para que realicen el mayor esfuerzo tendiente a
recuperar la libertad de la victima en cautiverio y obtener un beneficio que se traduce en la
disminución considerable de una pena en relación a la que les hubiera correspondido de haber
obrado de manera distinta. Se trata de un premio al arrepentimiento de uno de los participes en el
secuestro. La ley condiciona la imposición de atenuantes solo para aquellos casos en que la libertad
de la victima no fuere obra de algún autor, que el beneficio solo será aplicable cuando la libertad de
la victima es la consecuencia directa de la intervención del participe del secuestro.
Esta figura tiene una estrecha relación con aquella otra introducida por la ley 25.742, que incorporo
el art. 41 CP.
El beneficio de reducción de la pena para los participes o encubridores esta sujeta a la condición de
que suministren información útil que permita conocer a) el lugar en donde se encuentra la victima
secuestrada; b) la identidad de otros miembros de la banda; y c) cualquier otro dato que posibilite
el esclarecimiento del hecho, y a la de que el cooperador tenga una responsabilidad menor con
respecto a las personas que identifica. De manera que, con arreglo a tal disposición, solo podrán
acceder al beneficio reductor de penal los cómplices secundarios y encubridores en su forma
simple, no así los autores, coautores y participes primarios.

ATENTADOS CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PCOS. (ley 14.616)
Como no esta en el programa no lo desarrollamos pero vamos a consultarlo al profesor

UNIDAD 9

LA TORTURA

SISTEMATICA DE LA LEY 23097. En vigencia desde 1984 esta ley es hija de la democracia y
salió después de atravesar la argentina por uno de los periodos mas oscuros de su historia,
una época teñida de violencia y terror que arrasó con la dignidad de la persona humana. Allí,
la tortura encontró su sitio más propicio.
Fundamentos de la reforma. Se buscaba instaurar un régimen de máximo respeto por la
dignidad de las personas. Se modifica el capítulo I título V libro II de código penal. Estas
modificaciones se refieren tanto a las torturas físicas como psicológicas excluyendo, en
cambio los simples malos tratos, las vejaciones y las simples amenazas, ya incriminadas. Ésta
ley, introdujo nuevos delitos relacionados con el empleo de la tortura a personas. El art. 144
tercero, en su inc. 1, tipifica el delito de imposición de tortura, el inc. 2 contempla diversas
circunstancias agravantes y el tercero la define. El cuarto contempla diversas figuras
relacionadas con omisiones funcionales dolosas y el 144 quinto prevé un tipo funcional
culposo.

83
2. CONCEPTO DE TORTURA. INCIDENCIA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL. La problemática
se plantea por el contenido y alcance del concepto y sobre todo en procurar una correcta
distinción entre la figura en cuestión y los apremios ilegales. Históricamente la cuestión ha
atravesado por 3 etapas.
1) primera etapa. Es la de la ley 14616. La ley no definió la tortura, solo hizo referencia a ella
en el art. 144 tercero, al castigar al funcionario público que impusiera a los presos bajo guarda,
tormentos. Lo relevante era la introducción del concepto “tormento”. La opinión más
extendida consideró que la diferencia entre la tortura, el apremio ilegal y la vejación, residía
en la intensidad del dolor sufrido por la víctima. Para Ure consistiría en un dolor de mayor
intensidad que la simple vejación. No sería importante la finalidad que se propuso el autor ya
que la ley no reclama un especial elemento subjetivo. Aunque de ordinario la tortura se
aplicaría para arrancar una confesión, no están excluidos el odio, la venganza o el placer.

Para nuñez, la diferencia entre estos procedimientos estaba dada por el elemento intencional:
los apremios ilegales eran los rigores usados para forzar al preso a confesar o declarar algo. El
tormento, en cambio era el maltrato material, o moral infligido intencionalmente para
torturar a la víctima, aunque sea para ejercer venganza, represalias u otra finalidad malvada.
Entonces si el procedimiento era para obtener la confesión serían apremios ilegales y toda
otra finalidad llevaría a la tortura.

Para Creus el art. 144 tercero solo podía referirse a una figura agravada de apremios ilegales.
Con posterioridad opinó que la diferencia entre las dos figuras estaba dada por la intensidad
del sufrimiento de la víctima. Así la tortura se caracteriza por la aplicación de procedimientos
que causen un intenso dolor físico o moral en la víctima sin importar la finalidad. El apremio
tiene la finalidad de lograr en la víctima una determinada conducta.

Para Laje Anaya, la tortura representa la última escala en la intensidad del dolor, porque del
procedimiento torturador o a causa de él, pueden resultar la muerte de la víctima o lesiones
gravísimas.

Pero según el último inciso del art. 144 (antes de la reforma de la 23.097), la tortura queda
ceñida a lo que la ley dice que se entenderá por aquella. Por lo tanto no parece correcto
transformar la infracción en una especie de apremio en el sentido de que sea un medio para
lograr una conducta en la víctima. En otras palabras, la tortura puede ser tanto un medio
como un fin que no persiga una conducta determinada en la víctima.

Para otros autores, en contraposición a la mayoría de la doctrina, la cuestión merecía otros


parámetros. Para algunos, la diferencia entre los apremios y la tortura reside en que en
aquellos son medios para un fin y ese fin no es una obtener una declaración. La tortura, en
cambio debe entenderse como históricamente lo ha sido, o sea como una serie de
padecimientos infligidos a una persona para obtener una declaración determinada o incluso
una autoincriminación. Señalan que el criterio que distingue a partir de la intensidad del
padecimiento de la víctima conduce a la inseguridad jurídica.

2) SEGUNDA ETAPA. Éste era el estado de la cuestión durante la vigencia de la ley 14616.
Con la sanción de la 23.097 que introdujo el concepto de tortura al código penal, la situación
tuvo que cambiar. La nueva legislación la definió en el inc. 3 del 144 tercero con el siguiente
texto: “por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la
imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente”. Al
caracterizar la tortura a partir de la gravedad de los sufrimientos padecidos y no por los fines
del torturador. Entonces el significado de los procedimientos dirigidos a obtener una
declaración por parte de la víctima, quedó reservada para la figura de apremios ilegales.

3) TERCERA ETAPA. La reforma del 94 significó un nuevo cambio en la interpretación de la


figura. Debido a la constitucionalización de los tratados sobre derechos humanos en virtud del
84
75 inc. 22, y entre ellos, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes que en su art. 1 define a la tortura como: “todo acto por el cual se
inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero, información o una confesión, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o
coaccionar a esa persona o a otras, por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infringidos por un funcionario
público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, o instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que
sean consecuencia únicamente de las sanciones legítimas, o que sean inherentes o
incidentales a estas”. En la actualidad, este concepto debe prevalecer sobre cualquier otro,
no obstante las disposiciones nacionales en contrario. La tortura tiene los siguientes rasgos.

a. se trata de un acto intencional (doloso)


b. la víctima puede ser cualquier persona, esté o no privada de su libertad personal pero
una persona a la que se apliquen torturas deberá estar necesariamente privada de su
libertad.
c. Debe consistir en la causación de dolores o sufrimientos graves, físicos o psíquicos, de
grandes padecimientos para la víctima.
d. La finalidad de su aplicación debe ser la de obtener una confesión o una información,
castigar a la persona por actos realizados o que se sospeche que realizó, intimidarla o
coaccionarla para que haga o deje de hacer alguna cosa, o por cualquier otra razón,
basada en algún tipo de discriminación. La exigencia de estos objetivos convierten a la
tortura en un delito que exige la concurrencia de un elemento especial del tipo cuya
ausencia hace desaparecer el delito, pudiéndose aplicar residualmente la figura de
apremios ilegales.
e. el autor de la tortura puede ser un funcionario público o un particular. La convención
hace referencia incluso a la instigación del funcionario o a la aquiescencia suya para
que se cometa el delito. El concepto de funcionario público surge del art. 77 del código
penal, al declarar que es todo aquel que participa accidental o permanentemente del
ejercicio de funciones públicas. En lo que respecta al ámbito de la autoría, no tenemos
diferencias con respecto al art. 144 párr. tercero inc. 1 del código. Los particulares, por
tanto están comprendidos tanto en el texto del código como en el de la convención.
No es esta la opinión de la doctrina comparada. Para unos, la convención formula un
concepto mínimo internacional que le permite a las legislaciones internas calificar de
tortura a los actos similares no incluidos en la definición aprobada por la Convención.
Esta postura sostiene que la tortura tiene los siguientes rasgos característicos: delito
pluriofensivo, especial, de resultado, doloso. Seria especial por la reducción del
círculo de autores únicamente a los funcionarios públicos. Para la cátedra, sin
embargo, el concepto internacional de tortura admite la posibilidad de que
particulares puedan resultar autores del delito previsto en el 144 tercero, cuando su
actividad haya sido realizada con el consentimiento o aquiescencia de un funcionario
público.

Teniendo en cuenta la pluralidad de bienes jurídicos afectados Arzamendi piensa que la


reducción del círculo de autores a los funcionarios públicos solamente es muy discutido,
pues los particulares pueden cometer actos idénticos a los de tortura atacando la
integridad física y moral de sus víctimas. Aun así le parece razonable que un concepto
internacional de tortura mínimo restricto al abuso de poder de un funcionario. Y que los
ordenamientos locales establezcan sanciones para los particulares que cometan
conductas similares.
Pero la cátedra entiende que para la convención, también son considerados actos de
tortura, los comportamientos desplegados por los particulares. Y si estos
comportamientos son llevados a cabo por particulares, creemos que la convención en su
definición de tortura admite la autoría de particulares. Pero no en forma autónoma
siempre que su conducta presuponga la intervención de un funcionario pública sea
instigándolo o consintiendo en su comisión. Con arreglo a lo expuesto y estando
actualmente entre nosotros la tortura definida constitucionalmente, el concepto
introducido por la ley 23097 en el art. 144 tercero, inc. 3 del CP, ha quedado
85
implícitamente derogado por doble vía: por ser la convención contra la tortura una
ley posterior y por tener la constitución una jerarquía normativa superior al código
penal.

El apremio ilegal ha pasado a configurar un concepto residual que es al que se hace


referencia en el art. 16 inc 1 de la Convención cuando se refiere a todo acto cruel,
inhumano, o degradante, que no llegue a ser la tortura definida en el art. 1°. Entonces,
las notas características del apremio son las siguientes:
a) se trata de un acto intencional (doloso)
b) es un maltrato o castigo de menor gravedad o intensidad que la tortura, revelador de
un cuadro de menor dolor o sufrimiento para la víctima.
c) la finalidad de su aplicación puede ser cualquiera, con excepción de aquella que ha
quedado expresamente reservada a la tortura. Es pues un tipo especial subjetivo
d) autor, al igual que en el supuesto de torturas, puede ser tanto un particular como un
funcionario público. Con el texto del 16 inc. 1 de la convención, la autoría se extiende
tanto al funcionario como a otra persona que está ejerciendo funciones oficiales.
e) la victima puede ser cualquier persona, esté o no privada de su libertad personal.

86
La característica común de la tortura y el apremio ilegal es la existencia de un grave
sufrimiento en la víctima. Su diferencia reside:
1) en la intensidad de los padecimientos sufridos por la víctima
2) en los objetivos perseguidos por el autor.

Debe tenerse en cuenta que además de la tortura y los apremios ilegales, nuestra
legislación también contempla autónomamente otras modalidades menores, como
son las severidades y vejaciones. Es por lo tanto preciso delimitar qué debe
entenderse por tratos crueles inhumanos o degradantes (apremios ilegales). Para la
jurisprudencia europea, los tratamientos degradantes son aquellos que humillan a la
víctima gravemente ante sí o los demás o le obligan a actuar contra su voluntad,
mientras que los tratamientos inhumanos son aquellos que provocan grandes
sufrimientos mentales o físicos injustificables, que alcanzan cierta intensidad,
finalmente la tortura es una forma particularmente aborrecible de tratamiento
inhumano dirigido a la obtención de información, confesión o, infligir un castigo.
Acerca de los criterios para evaluar la gravedad del sufrimiento de la víctima, dependerá
del conjunto de circunstancias: duración, efectos físicos y mentales, edad y sexo de la
víctima, estado de salud, etc. Así, se valora la repercusión sobre la víctima y no el
método en abstracto.

CUADRO COMPARATIVO DE LA TORTURA Y EL APREMIO ILEGAL

TORTURA APREMIO ILEGAL


LEY 14616 No estaba definida en la ley No tenía definición legal

Para la doctrina, la diferencia Doctrinalmente era entendido


con el apremio ilegal estaba como un procedimiento
dada por la intensidad de los dirigido a obtener
padecimientos determinada conducta del
apremiado
LEY 23097 Fue definida en el art. 144 No tenía definición legal
tercero inc. 3 del CP
Su nota característica es la
Se caracteriza por la gravedad finalidad perseguida por el
del sufrimiento de la víctima autor: obtener la confesión de
un ilícito o una declaración
relacionada con él.
CONSTITUCION DEL 94 Está definida en el art. 1 de la Es un concepto residual que
Convención contra la Tortura, surge del art. 16 de la
con jerarquía constitucional convención contra la tortura.
por el art. 75 inc 22 CN
Sus notas características son
Se caracteriza por la la menor intensidad del
intensidad de los sufrimiento y la finalidad
padecimientos sufridos por la perseguida por el autor, que
víctima y por la finalidad puede ser cualquiera con
perseguida por el autor: excepción de las que la
obtener la confesión, constitución ha reservado
información, castigos, para la tortura.
intimidaciones, coacciones o
por motivos de discriminación

87
LA TORTURA EN EL DERECHO SUPRANACIONAL

En el plano internacional numerosas constituciones han consagrado la proscripción de éstas


prácticas. Uno de los pronunciamientos más importantes contra la tortura está en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 que declara: “Nadie será sometido a
torturas ni a penas crueles, inhumanos o degradantes”. Esta fórmula prohibitiva ha sido
consagrada por numerosas declaraciones internacionales como la Convención Interamericana
de Derechos Humanos de 1960, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966
o el Pacto de San José de Costa Rica de 1969.
La declaración sobre la Protección de las Personas contra la Tortura y otros tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, de la Asamblea General de la ONU de 1975 la define
como “todo acto de dolor o sufrimiento severo físico o mental, infligido a alguien
intencionalmente por un oficial público o por su instigación dirigido a obtener información o
confesión de aquél o de un tercero, a castigarle por algo que ha hecho o que se sospeche
que ha perpetrado, o a intimidar al mismo o a un tercero”.
Las constituciones de los distintos Estados pueden clasificarse en: 1) las que condenan
explícitamente la práctica de la tortura. 2) Otros modelos, sin hacer mención expresa de la
tortura, consagran directamente la protección de los derechos fundamentales de la persona.
3) Otro grupo de naciones prefiere el sistema de repetir en sus constituciones, el art. 5 de la
declaración de la ONU de 1948. En América Latina hacen referencia expresa a la tortura, ya
sea a través del modelo expreso de condena o de prohibición. Son de destacarse, la
constitución de Paraguay y la de Brasil. En Argentina la condena y proscripción de la tortura
proviene de una doble vía constitucional: por un lado, a través de la abolición definitiva del
tormento y los azotes del art. 18 CN y, por otro lado el art. 75, inc. 22 que incorpora los
instrumentos tratados sobre derechos humanos.

LOS TIPOS DELICTIVOS DE LA LEY 23097


El art. 144 tercero establece: “1°) será reprimido con reclusión o prisión de 8 a 25 años e
inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiese a personas legítima
o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la
víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre
aquélla poder de hecho.
Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descriptos.
2°) si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, la pena privativa
de libertad será de reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones
previstas en el art. 91, la pena privativa de la libertad será de prisión de 10 a 25 años.

El delito consiste en aplicar a una persona privada de la libertad cualquier clase de tortura.
Por tortura debe entenderse la definición del art. 1 de la Convención contra la tortura (ver)

Sujeto activo del delito puede ser un funcionario público, o una persona en ejercicio de
funciones públicas. Pero también los particulares están comprendidos, con arreglo al propio
144 y a la Convención, en consecuencia es un delito común (no especial). No es necesario
que el funcionario público tenga en el momento del hecho, competencia para privar de la
libertad, es suficiente con que actúe como tal.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona que se encuentre legítima o ilegítimamente
privada de su libertad.
El delito es doloso compatible solo con el dolo directo (infligir intencionalmente dice el art. 1
de la convención) y de resultado, debido precisamente a la exigencia de la causación de
dolores o sufrimientos graves. Para muñoz conde, el delito exige un especial elemento
subjetivo del tipo objetivo (finalidad que persigue el autor). Puede cometerse por acción u
omisión impropia y se consuma con la producción de graves padecimientos a la víctima sin
importar que se haya obtenido o no el fin propuesto con la tortura. La tentativa resulta
admisible. Se analizó el tipo subjetivo con el concepto de tortura de la Convención.

88
AGRAVANTE. La figura se agrava si como consecuencia de la tortura se produce la muerte de
la víctima o se le causan lesiones gravísimas. Se trata de un resultado preterintencional que no
está abarcado por el dolo del autor. Si existiera dolo de homicidio quedaría comprendido en el
art. 80 inc 2

OMISIONES FUNCIONALES RELACIONADAS CON LA TORTURA. La ley agrupa en los arts. 144
cuarto y 144 quinto, un conjunto de omisiones en las que puede incurrir un funcionario
público cuando de algún modo toma conocimiento de la práctica de torturas.
El art. 144 cuarto dice: 1) se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario que omitiese
evitar la comisión de alguno de los hechos del art. anterior, cuando tuviese competencia
para ello.

2) la pena será de 1 a 5 años de prisión para el funcionario que en razón de sus funciones
tomase conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del art. anterior y careciendo
de la competencia a que alude el inc precedente, omitiese denunciar dentro de las 24 horas
el hecho ante el funcionario, Ministerio Público o juez competente. Si el funcionario fuera
médico se le impondrá además, inhabilitación especial por el doble de tiempo de la pena.

3) sufrirá la pena prevista en el inc. 1 el juez que, tomando conocimiento en razón de su


función, de alguno de los hechos a que se refiere el art. anterior, no instruyere sumario o no
denunciare el hecho al juez competente dentro de las 24 horas.

4) en los casos previstos en éste art., se impondrá además, inhabilitación especial para
desempeñar cargos públicos. La inhabilitación comprenderá la de tener o portar armas de
todo tipo.

1) DE EVITAR EL DELITO. El inc. 1 se refiere al funcionario que teniendo competencia para


evitar el delito, no lo hace. O sea se refiere al que tiene jerarquía funcional sobre los autores,
que le permite ordenar el cese. Pero la omisión comprende tanto a la tentativa como a la
consumación. Es un delito especial propio en razón de la calidad exigida al autor. Es un
delito de omisión impropia (se viola un deber de actuar conforme a la norma), doloso y de
peligro concreto. No parece admisible la tentativa.

2) DE DENUNCIARLO. Está previsto en el segundo inc y, consiste en no denunciar la comisión


de una tortura dentro de las 24 horas de que se tuvo conocimiento del hecho, a algún
funcionario competente, el Ministerio público o un juez competente. El autor también es un
funcionario público pero no tiene competencia para evitar la aplicación del tormento. Solo
queda comprendido aquel funcionario que toma conocimiento del hecho en razón de sus
funciones o sea, en el marco de su actividad funcional. Las hipótesis que pueden presentarse
son numerosas. Autoridad competente es el funcionario público que está facultado por la ley
para recibir las denuncias y no exime por lo tanto denunciar el hecho ante funcionario no
competente. Pero el error sobre la competencia de la autoridad conduciría a la atipicidad. Es
un delito especial propio, de pura omisión, de peligro, se consuma al vencerse el plazo de 24
horas para denunciar.
El delito se agrava cuando el autor de la omisión fuera un médico a quien se le aplica
además una inhabilitación especial por el duplo de la pena.

3) DENUNCIA POR AUTOR CALIFICADO. Se parece al supuesto anterior, consiste en no instruir


sumario o no denunciar el hecho en el término de 24 horas. El tipo comprende dos hipótesis
bien diferenciadas: el juez que, teniendo competencia para instruir el sumario criminal, no lo
hace, y el juez que careciendo de dicha competencia, no denuncia el hecho al juez
competente para que éste instruya el sumario respectivo. Con respecto a la autoría, en la
primera modalidad solo puede ser autor el juez de instrucción. En la segunda modalidad,
sujeto activo puede ser cualquier juez de la nación o de las provincias, de cualquier fuero o
jurisdicción. El precepto exige como requisito típico que el juez haya tomado conocimiento de
alguno de los hechos previstos en al art. 144 tercero, en razón de sus funciones. En muchas
provincias, donde el juez carece de la facultad de promoción autónoma, la disposición
resultará inocua. Se trata de un delito especial, de omisión impropia, doloso, de peligro, se
consuma con el vencimiento del término legal de 24 horas de haber tomado conocimiento de
la aplicación de torturas. Con respecto a la agravante, el inc. 4 del art. 144 cuarto prevé una
89
agravante común para todos los supuestos contemplados en el art., consistente en una pena
accesoria de inhabilitación especial perpetua para desempeñar cargos públicos y para tener o
portar armas de todo tipo.

4) OMISION FUNCIONAL CULPOSA. El art. 144 quinto dice: “si se ejecutase el hecho previsto
en el art. 144 tercero se impondrá prisión de 6 meses a 2 años e inhabilitación especial de
tres a seis años al funcionario a cargo de la repartición, establecimiento, departamento,
dependencia o cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer
que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los
recaudos necesarios por dicho funcionario”
La conducta punible consiste en no desplegar una debida vigilancia o en no adoptar los
recaudos necesarios para evitar un hecho de tortura. Se pune la omisión de la debida
vigilancia o de la adopción de recaudos que, de haberse observado, hubiesen impedido la
perpetración del ilícito. Se trata de una omisión culposa (negligencia). El tipo exige una
relación causal entre la omisión culposa y la acción del torturador.
Sujeto activo es el funcionario encargado de la repartición en cuyo ámbito se ha cometido el
delito (v. gr: jefe de la comisaría). Aunque el art. resulta aparentemente un caso de
responsabilidad objetiva, a poco de ver se puede apreciar que en realidad la norma tipifica
una hipótesis de responsabilidad culposa por omisión (responsabilidad subjetiva fundada en la
culpa).
Es un tipo culposo de omisión impropia que se funda en la posición de garante del
funcionario frente a sus subordinados, a los cuales debe controlar par que no hagan
cagadas.
Consuma con la ejecución de la tortura por parte de otro funcionario.

TRATA DE PERSONAS
La explotación de personas en el mundo de la prostitución masculina y femenina ha sido
siempre, en todas las épocas, un lucrativo negocio.
En la Argentina, esta situación se vio favorecida a principios del siglo pasado por la legislación
de tipo reglamentarista que imperó en todo el país, la cual permitió la instalación de
prostíbulos uni o pluripersonales. La ley 12331 de 1936, suprimió el reglamentarismo e
impuso en todo el país el sistema abolicionista, lo que importó un significativo avance en la
lucha contra la prostitución organizada en el país. Este tipo de delincuencia está considerado,
un crimen de carácter internacional cuya represión debe interesar a todos los Estados.
El delito fue introducido en la Argentina por la ley 17567. Las leyes 21338 y 23077 han
mantenido el texto de la 17567. Durante este periodo los tipos legales hacían referencia a la
entrada o salida del país de una mujer o de un menor de edad para que ejerzan la
prostitución. En 1999 la ley 25087 introdujo una serie de modificaciones, particularmente en
el ámbito de los sujetos pasivos. La ley 26364, llamada de prevención y sanción de la trata de
personas y asistencia a sus víctimas, derogó aquellas disposiciones e introdujo importantes
modificaciones en el ámbito penal y procesal, destinadas a regular la problemática de la
denominada trata de personas en el país. Ésta norma incorporó al código penal, los arts. 145
bis y 145 ter, mediante los cuales tipificó los delitos de trata de mayores de 18 años y trata de
menores de 18 años. Además estableció lo que debe entenderse por “trata de personas”, así
como los supuestos de explotación. Derogó también los arts. 127 bis y 127 del CP.
Según diversos organismos internacionales (UNICEF, Cruz Roja, etc.) la trata de personas
ocupa el tercer lugar como actividad ilegal lucrativa en el mundo, después del narcotráfico y el
tráfico de armas. Se la considera la nueva forma de esclavitud del siglo XXI.

LEY 26.364 DE PREVENCION Y SANCION DE LA TRATA DE PERSONAS Y ASISTENCIA A SUS


VICTIMAS. Argentina suscribió numerosos instrumentos internacionales destinados a
combatir la trata de personas (ver p. 641). Fundamentalmente, la Convención de la ONU
contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos: contra el Tráfico Ilícito de
Migrantes por Tierra, Mar y Aire y para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
especialmente mujeres y niños (Palermo 2000).
Este último protocolo es la fuente inmediata de la ley 26.364 y fue ratificado por nuestro
país en 2002
El protocolo de Palermo es un acuerdo internacional de gran alcance que pretende establecer
prioridades y medidas para luchar contra la trata de personas. El protocolo contiene la
90
primera definición internacional de trata de personas diferente a la de la Convención de 1949,
la cual estaba centrada en la prostitución cualquiera sea su tipo. Este último instrumento
reconoce la existencia de una prostitución forzada y otra voluntaria concentrándose en la
primera. La palabra “trata” hace referencia al comercio de seres humanos con fines de
explotación (ONU). El art. 3° del protocolo, en cambio, establece un concepto ampliado de
trata de personas:

“Por trata de personas se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida, o la


recepción de personas, recurriendo a la amenaza, o al uso de la fuerza u otras formas de
coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación.
Esa explotación incluirá, como mínimo la explotación sexual, los trabajos o servicios
forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la
extracción de órganos”.

Este concepto no se limita a la explotación de la prostitución. La ley 26.364 ha seguido estos


lineamientos acogiendo la definición. Nuestra ley dispone que habrá explotación cuando 1)
se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre o se la
sometiera a prácticas análogas; 2) se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios
forzados; 3) cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de
cualquier forma de comercio sexual, y 4) se practicare extracción ilícita de órganos o tejidos
humanos.

La trata de personas puede implicar a un solo individuo o a una cadena de personas. Puede
realizarse mediante el empleo de multitud de situaciones de explotación o abuso en
actividades tales como la confección de ropa, la agricultura, la mendicidad, el sexo, trabajos
domésticos, etc. No tiene como condición previa, el cruce de las fronteras, gran parte de ella
se produce por el desplazamiento dentro del mismo país.
La trata de personas se caracteriza por la concurrencia de tres componentes: 1) una actividad
(transporte, etc.), 2) el empleo de ciertos medios (engaño, etc.) y 3) una finalidad
(explotación de la persona).

TRATA DE MAYORES DE 18 AÑOS


El art. 145 bis establece: “el que captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde
o hacia el exterior, acogiere, recibiere personas mayores de 18 años de edad, cuando
mediare, engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o
coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre la víctima, con fines de explotación, será reprimido con prisión de 3 a 6 años” (L.
26364)

1) BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Ya no es la libertad sexual, sino, la libertad de decidir sobre las
propias preferencias personales. La libertad individual está comprometida en todas sus
manifestaciones. La trata de personas anula la libre determinación del individuo y lo cosifica,
aniquilando su personalidad y la capacidad de autodeterminarse.

2) ACCIONES TIPICAS. Captar, transportar, trasladar, acoger, o recibir personas mayores de 18


años, con fines de explotación (cuando hay? ver arriba). Se trata de un tipo complejo de
acciones alternativas que en cierta medida se superponen (p. ej. , transportar y trasladar
quieren decir lo mismo). Con el afán de cubrir todas las formas posibles de comisión, el
legislador pretendió agotar las posibilidades. El precepto comprende tanto la trata interna
como la internacional.
Los delitos relativos al tráfico de personas creados por la ley 26.364 son tipos penales básicos
y autónomos que no derivan de las figuras de los arts. 140 y 141 del CP, tienen su propio
marco jurídico y sus propias agravantes.

3) INFLUENCIA DEL CONSENTIMIENTO DE LA VICTIMA EN EL TIPO PENAL. El delito exige la


concurrencia de medios fraudulentos, violentos o intimidatorios. Como principio general
debemos admitir que el consentimiento prestado libremente y sin vicios tiene eficacia
91
desincriminatoria y torna la conducta atípica. La doctrina, sin embargo, considera que en
éstos tipos penales se prescinde de la voluntad del sujeto pasivo pero es inexacto. No es lo
mismo que ocurre por ejemplo con la reducción a la esclavitud donde la manda constitucional
(art. 15) justamente deja sin efecto el consentimiento. La exigencia de determinados medios
(p. ej. Fraude) revela que el consentimiento tiene plena eficacia desincriminatoria. La libertad
es un bien jurídico individual y disponible por su titular y, precisamente porque el hombre es
libre, es que puede disponer de su libertad, salvo como decíamos, en el caso de la reducción
a la esclavitud que por imperio de la propia constitución es un crimen. La esclavitud en tanto
aniquilación de la persona como categoría jurídica, es un estado jurídico que no puede tener
vigencia en nuestro país.

4) SUJETOS. Es un delito de titularidad indiferenciada, cualquiera puede ser sujeto activo del
delito sin distinción de sexo ni edad. Sujeto pasivo, solo puede ser una persona mayor de 18
años de edad.

5) MEDIOS TIPICOS. Los medios típicos (violencia, amenaza, abuso de autoridad, etc.) fueron
analizados al ver los abusos así que eyecten para allá si quieren recordar. La única forma de
comisión en la que debemos detenernos es la “concesión o recepción de pagos o beneficios”, a
terceros, esta modalidad se concreta con dar dinero o beneficios a un tercero para que haga
valer su autoridad sobre la víctima que el tratante quiere explotar. Ya sea que el autor
conceda pagos a un tercero como cuando un tercero solicita al autor pagos para hacer valer su
autoridad sobre la víctima, la intervención del tercero intermediario es necesaria para que se
configure el tipo penal.
6)TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso, de dolo directo. El delito requiere la confluencia de
un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, esto es, que el sujeto activo actúe con fines
de explotación. O sea con fines de reducir o mantener a una persona en condiciones de
esclavitud o servidumbre o de someterla a prácticas análogas, de obligarla a realizar trabajos o
servicios forzados, de promover, facilitar, desarrollar, u obtener algún provecho de cualquier
forma de comercio sexual o de practicar la extracción ilícita de tejidos u órganos.

7) CONSUMACION Y TENTATIVA. El delito se consuma con la realización de las conductas


típicas, no requiere resultado material alguno. La tentativa aparece como de difícil realización
en la práctica.

FIGURAS AGRAVADAS (no aparece en el programa por eso hago solo este cuadro)

El 145 bis establece: la pena será de 4 a 10 años de prisión cuando:


a) Cuando el autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano,
tutor,
Persona conviviente, curador, encargado de la guarda o educación, ministro de algún culto
reconocido o no, funcionario público.
b) El hecho fuere cometido por tres o más personas en forma organizada

c) Las víctimas fueren tres o más.

TRATA DE MENORES DE 18 AÑOS


El art. 145 ter expresa: el que ofreciere, captare, transportare o trasladare dentro del país o
desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas menores de 18 años de edad, con
fines de explotación, será reprimido con prisión de 4 a 10 años”

La pena será de 6 a 15 años de prisión cuando la víctima fuere menor de 13 años.

En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena será de 10 a 15 años de prisión cuando:


1) Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o
coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre la víctima.

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2) El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor,
persona encargada de la educación o la guarda, ministro de algún culto religioso reconocido
o no, o funcionario público.
3) El hecho fuere cometido por tres o más personas en forma organizada
4) Las víctimas fueren tres o más” (L 26364)

1) FIGURA BÁSICA. La norma castiga la trata de menores de 18 años y el tipo reúne las mismas
características objetivas y subjetivas que el delito de trata de mayores de 18 años (ver). La
única diferencia que se advierte es la de incluir en el tipo la acción de ofrecer al niño con fines
de explotación con lo cual quedan incriminados los intermediarios.
2) FIGURAS AGRAVADAS. Son las mismas que se están en el cuadro de arriba (para + ver p.
653). Pero el párr. 2 del art. establece una agravante que eleva la pena ( 6 a 15 años) cuando
la víctima fuere un menor de 13 años
3) CONSENTIMIENTO DE LA VICTIMA LIBREMENTE PRESTADO. No tiene eficacia
desincriminante

VIOLACION DE DOMICILIO

GENERALIDADES. La figura descripta en el art. 150 CP tiene su fundamento en el art. 18 de la


CN, el cual establece expresamente que: “el domicilio es inviolable, como también lo son la
correspondencia epistolar y los papeles privados, y una ley determinará en qué casos y con
qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. En la actualidad la
protección está ampliada por la incorporación de los tratados internacionales de derechos
humanos. A modo de ejemplo citamos el art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica que reza:
“nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o su correspondencia…”

BIEN JURIDICO. La opinión doctrinal es uniforme en señalar que bien jurídico protegido en
el delito en cuestión es el ámbito material de intimidad personal, que se proyecta como una
manifestación fundamental de la libertad del hombre y se preserva de la intromisión de
terceros sin consentimiento de su titular. La idea también fue reconocida en el derecho
comparado.

CONCEPTO PENAL DE DOMICILIO. Sobre éste concepto, la doctrina a esbozado ideas


dispares. Se lo ha identificado con los vocablos, casa de negocios, morada, dependencias y
recinto habitado, etc. Pero en lo que sí hay coincidencia es que el concepto penal de
domicilio es más amplio que el procesal, civil, etc., y por otro lado resulta más restringido por
cuanto exige la ocupación real y actual del lugar.
Aunque el código penal no define al domicilio, importa recordar que, según Carrara, la palabra
domicilio no debe ser entendida con sentido estricto del derecho civil, sino con un sentido
amplísimo mediante el cual se designa a cualquier lugar que la persona haya escogido
lícitamente para su morada, aunque sea precaria o transitoria sin importar el lugar. Lo
único que se exige es la ocupación real y efectiva del titular aunque, no se encuentre
presente en el momento del hecho. Entonces para el derecho penal domicilio puede ser
tanto la habitación de tu casa como el cuarto de telo que alquilaste por una hora.

El art. 150 menciona como objetos de protección la morada, la casa de negocio ajena, sus
dependencias y el recinto habitado por otro.
a) LA MORADA. Es el hogar o residencia, donde el hombre desarrolla su vida privada o
familiar. Morada remite al espacio propio ocupado como asentamiento existencial, donde la
persona se mantiene en reserva apartada del mundo circundante. Su característica principal
es la efectiva ocupación, aunque la persona no esté en el momento del delito. Es también
importante que el lugar esté afectado a utilidad de uso o sea que no esté abandonado salvo,
por supuesto la desocupación temporaria (p. ej. Por vacaciones)
b) CASA DE NEGOCIO. Es el lugar en que la persona realiza una actividad comercial, científica,
artística, profesional, etc., lucrativa o no, al que tiene acceso el público en forma

93
indeterminada. Existe uniformidad en la doctrina en que las oficinas públicas, los automóviles
y los templos religiosos no constituyen domicilio.
c) DEPENDENCIAS. Son aquellos espacios o ámbitos que, sin constituir morada o casa de
negocio se encuentran materialmente unidos y son complementarios de aquellos. Son
dependencias por ejemplo, los establos, corrales, cocheras, patios, terrazas, balcón, etc.
d) RECINTO HABITADO. Hace referencia a todo espacio o lugar habitado u ocupado que no
puede ser considerado casa o negocio. La diferencia está en la accidentalidad del recinto
habitado (p. ej., el cuarto de un hotel, carpa, etc.)

FIGURA BASICA
El art. 150 del código establece: “será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, si no
resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio
ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contar la voluntad expresa o
presunta de quien tenga derecho de excluirlo”.

a) ACCION TÍPICA. Consiste en entrar, contra la voluntad expresa o presunta del morador, en
algunos de los sitios previstos por el legislador. No es suficiente la penetración parcial, espiar,
arrojar objetos, etc., tampoco configura el delito, la denominada violación del “interior a
interior”. La permanencia en el domicilio contra la voluntad del que tiene derecho a la
exclusión habiendo ingresado con autorización, no está abarcada por el tipo. El ingreso a la
morada propia no está penado salvo en el caso de divorcio vincular en que por prohibición
judicial se le priva del derecho a uno de los cónyuges de ingresar al domicilio del otro.

b) SUJETOS DEL DELITO. El sujeto activo puede ser cualquier persona, ya que el tipo no exige
cualidades o condiciones especiales, con excepción de los funcionarios públicos o agentes de
la autoridad, en cuyo caso si actuaran en el ámbito de sus competencias y funciones, podrían
incurrir en el delito de allanamiento ilegal (art. 151)

c) LA VOLUNTAD DE EXCLUSION. La titularidad de excluir puede recaer en quien mora en la


casa en el momento en que se produce el hecho, no solo por quien tiene la titularidad del
domicilio. Pero atentos: comete delito de violación de domicilio quien entra al domicilio
contra la voluntad del que tiene el derecho principal de excluirlo no obstante contar con el
permiso de quien ejerce el derecho subordinado o accesorio (p. ej., el padre no autoriza la
entrada del tipo que viene a ver a la hija, no obstante contar con el permiso de ésta).
Para el caso de personas que conviven bajo un sistema de relaciones igualitarias, esto es, sin
que exista razón alguna para que la voluntad de alguno prevalezca sobre la de los demás, el
derecho de admisión y de exclusión, lo tiene en forma indistinta, cada uno de ellos. Ahora
bien, se plantean problemas a la hora de resolver las discrepancias entre el que admite y el
que prohíbe. Para la doctrina española, el que prohíbe prevalece sobre el que admite.
En el caso de la morada la voluntad de exclusión se presume y solo habrá admisión cuando el
titular del derecho otorga expresa o tácitamente el permiso de ingreso. Para el caso del
negocio dependerá del horario de atención al público en donde se presume la admisión pero
siempre se mantiene la presunción de exclusión a la zona que nos está abierta al público
(detrás del mostrador).

d) SUBSIDIARIEDAD. El delito en cuestión es un delito subsidiario que solo se aplica cuando


no corresponda la aplicación de una figura más grave. Ello surge del propio art. 150 (ver). La
regla de la subsidiariedad quiere significar que cuando la violación de domicilio ha integrado
un tipo más severamente penado se produce un desplazamiento siendo de aplicación la figura
más grave. Pero es necesario que el delito menor quede abarcado por el mayor (p. ej. La
violación de domicilio es parte del hurto con escalamiento). Pero cuando la infracciones mas
graves no son hechos independientes de la violación de domicilio se aplican las reglas del
concurso material de delitos.

e) TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso compatible solo con el dolo directo, el dolo abarca el
conocimiento de que el domicilio es ajeno y la voluntad de ingresar sin autorización. El error
sobre la voluntad de admisión, elimina la culpabilidad.

f) CONSUMACION Y TENTATIVA. Se consuma con la entrada, resultando admisible la


tentativa. La acción es de instancia pública.
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VIOLACION DE SECRETOS Y DE LA PRIVACIDAD

Bajo la denominación genérica de “violación de secretos”, el código castigaba una serie de


conductas atentatorias contra la libertad, en el ámbito de su intimidad personal, es decir de
ese ámbito reservado de la curiosidad pública necesario para el desarrollo humano.
Entre nosotros el derecho a la intimidad personal tiene reconocimiento constitucional como
derecho fundamental de la persona (art 18 CN, art. 11 CADH, etc.).
El código penal no se limita a castigar solamente la violación de secretos, sino también los
atentados contra la correspondencia y los papeles privados aunque no contengan secretos. La
ley 26.388 introdujo importantes reformas al capítulo, empezando por llamarlo “violación de
secretos y de la privacidad”. La denominación es incorrecta puesto que el secreto no es un
bien jurídico protegido sino que lo es, el conocimiento exclusivo y reservado sobre algo;
mientras que la privacidad si es un bien jurídico protegido.

VIOLACION DEL SECRETO PARTICULAR


El art. 156 establece: será reprimido con multa de 1500 a 90000 pesos, e inhabilitación
especial en su caso, por 6 meses a 3 años, el que teniendo noticia, por razón de su estado,
oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo
revelare sin justa causa”.

a) BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Es la libertad del individuo en su esfera de reserva o intimidad

b) ACCION TIPICA. Consiste en revelar un secreto o sea descubrirlo, ponerlo de manifiesto,


darlo a conocer. Es suficiente con que la divulgación se haga a una sola persona que no se
encuentre dentro del círculo de personas obligadas a mantener su reserva.

c) MEDIOS DE COMISION. El medio empleado es indiferente. Puede hacerlo por escritos,


verbalmente, en forma pública, etc. Tampoco es relevante la manera en que el sujeto activo
ha tomado conocimiento del secreto.

d) LO SECRETO. Secreto es lo que está oculto y reservado a un número limitado de personas.


No es secreto el hecho notorio o manifiesto y el que ha sido divulgado.

e) POSIBILIDAD DE DAÑO. La revelación de secreto solo es punible si la divulgación puede


causar daño.

f) AUSENCIA DE JUSTA CAUSA. El tipo se completa cuando la revelación ha sido hecha sin
justa causa, o sea de forma ilegítima. La ausencia de justa causa al tener incidencia en la
culpabilidad debe quedar abarcado por el dolo. Son ejemplos de justa causa los siguientes:
permiso del interesado para revelar el secreto, defensa del interés propio, ejercicio de un
derecho, la obligación de los médicos o funcionarios públicos de denunciar delitos
perseguibles de oficio que conozcan en el ejercicio de sus funciones. Un problema se plantea
con el caso del médico que debe prestar auxilio a una mujer que padece un cuadro de aborto.
Mientras que por un lado la ley le ordena abstenerse de revelar todo aquello que por su
naturaleza debe quedar en reserva, por otro lado le impone la obligación de denunciar todos
aquellos hechos delictivos perseguibles de oficio que conocieses con motivo del ejercicio de su
profesión. Para la cátedra el médico debe guardar el secreto y si no lo hace comete el delito
previsto en el art 156 (o sea el q estamos analizando). El conflicto de bienes jurídicos que se
presenta entre la libertad individual del enfermo y la administración de justicia debe
resolverse por el sacrificio del segundo. La observancia del secreto profesional siempre es la
regla mientras que la denuncia es la excepción.

g) SUJETOS. El sujeto activo solo puede ser quien reúne una determinada condición. Es por
tanto un delito especial propio. El acceso debe realizarse en razón del estado, oficio, empleo,
profesión o arte.
Estado es la especial condición social de hecho o de derecho de una persona para que sea
elegido como depositario del secreto. Por ejemplo: sacerdote, esposa de un abogado,
practicantes de medicina.
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Oficio es la ocupación habitual de una persona que no es empleado no profesional ni artista.
Empleo es la actividad remunerada o no que se ejerce en relación de dependencia
Profesión es la actividad para cuyo ejercicio se requiere título habilitante a autorización del
Estado y matrícula.
Arte es la actividad que supone la posesión de conocimientos y técnicas superiores que
permiten crear obras de arte.

h) TIPO SUBJETIVO. El delito es doloso y el dolo abarca el conocimiento de que se está


revelando un secreto sin que exista justa causa para ello. Es suficiente con el dolo eventual.
La acción penal es de naturaleza privada (73 inc 2 CP)

i) CONSUMACION Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro


concreto, la consumación coincide con el momento en que se revela el secreto a un tercero
sin que sea necesario. No requiere que haya un daño. La tentativa resulta admisible.

REVELACION DE HECHOS, ACTUACIONES O DOCUMENTOS SECRETOS


El art. 157 dispone: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 2 años e inhabilitación especial
de
1 a 4 años, el funcionario público que revelare hechos, actuaciones, documentos o datos,
que por ley deben ser secretos. (L 26.388)

ACCION. El delito consiste en revelar (descubrir, poner de manifiesto) hechos


(acontecimientos de cualquier naturaleza humanos o naturales), actuaciones (trámites,
expedientes, etc., emitidos por una autoridad pública), documentos (escritos, despachos,
comunicaciones) o datos (información contenida en un sistema informático). La acción se
satisface con la revelación a personas que no sean las encargadas de guardar el secreto.
Por tratarse de secretos que no deben revelarse por ley, porque atañen a la Administración
pública no se entiende por qué se los ubicó en el título de los delitos contra la libertad.

SUJETOS. El sujetos activo solo puede ser un funcionario público (delito especial propio) la
norma no exige que se concrete en ocasión de sus funciones.

TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso, de pura actividad, y se consuma con la sola revelación
del secreto sin que se necesite la producción de daño alguno. La acción es pública.

ACCESO ILEGITIMO A BANCO DE DATOS PERSONALES. REVELACION DE DATOS PERSONALES.


El art. 157 bis establece: “Será reprimido con la pena de prisión de 1 mes a 2 años el que:

1) a sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de


datos, accediere, de cualquier forma a un banco de datos personales.
2) ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en
un banco de datos personales, cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición
de una ley.
3) ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales.

Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además pena de inhabilitación especial de 1
a 4 años”.

En su redacción original fue incorporado por la ley de habeas data (25326). La redacción
actual corresponde a la ley 26388, la cual como (p. 69 de este apunte) unifico en una misma
disposición las figuras de los arts. 117 bis y 157bis derogando el inc. 1 del art. 117

BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Es la intimidad de las personas como un segmento de la libertad


individual, bien jurídico genérico que protege el título V (o sea el que estamos viendo)

Intimidad. Es el ámbito de la libertad necesario para el pleno desarrollo de la personalidad


que debe quedar preservado de injerencias ilegítimas

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INC. 1: ACCESO ILEGITIMO A UN BANCO DE DATOS PERSONALES. Acceder de forma ilegítima
es introducirse violando el sistema de confidencialidad y seguridad de un banco de datos
personales almacenados en un soporte informático. Se requiere la toma de conocimiento de
esos datos y no el simple acceso.
Sujeto activo. Puede ser cualquier persona
Sujeto pasivo. Es la persona física o jurídica titular de los datos.
Elementos. Los elementos “datos personales”, archivos, “registros”, “banco de datos”, son
elementos normativos del tipo que están definidos en la ley 25. 326. Datos personales es toda
información de cualquier tipo referida a personas físicas o jurídicas, incluidos los llamados
datos sensibles. El archivo, registro o base de datos es el conjunto organizado de datos que
sean objeto de tratamiento procesamiento electrónico o no. Estos conforman un sistema de
información cuando están organizados sistemáticamente para su análisis por un ordenador
informático.

TIPO SUBJETIVO. El delito exige dolo directo la expresión: “a sabiendas” no da lugar a dudas.
Por tratarse de un delito de peligro concreto, la consumación requiere la puesta en peligro del
bien jurídico pero no hace falta que haya un daño

INC. 2: REVELACION DE INFORMACION REGISTRADA EN UN ARCHIVO O EN UN BANCO DE


DATOS PERSONALES.
ACCION. Consiste en proporcionar o revelar o poner en conocimiento de un tercero, informar,
etc., por cualquier medio, una información referente a una persona que se halla almacenada
en un archivo o en una base de datos personales. Pero solo es punible en la medida que la
persona que revela la información, esté obligada a mantener la confidencialidad de esa
información por una ley.

SUJETOS. Sujeto activo solo puede ser quien tiene la obligación de guardar el secreto
profesional de los datos personales. O sea que es un delito especial propio. Sujeto pasivo es
la persona titular de la información revelada.

TIPO SUBJETIVO. Requiere dolo directo que comprende el conocimiento de la información y


la voluntad de revelarla
Por tratarse de un delito de peligro concreto, la consumación típica coincide con la revelación
del dato personal a un tercero. La tentativa puede ser admisible.

INC. 3 INTRODUCCION ILEGITIMA DE DATOS EN UN ARCHIVO DE DATOS.


El inc. 3 del 157 bis , reprime a quien ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un
archivo de datos personales. Anteriormente estaba previsto en el 117bis inc. 1. La diferencia
con el texto derogado estriba en que hoy resulta indistinto que el dato introducido sea o no
falso.
ACCION. Inserta quien incluye los datos en el archivo de datos personales. Hace insertar
aquel que logra que otra persona introduzca datos en un archivo de datos personales. Debido
a que la ley no establece otros soportes informáticos solo queda abarcada la inserción de
datos en el disco duro de la computadora. Carece de importancia que el dato sea verdadero o
falso. Hubiera sido preferible que al tratarse de datos sensibles (religiosos, sexuales, etc.) la
ley establezca una agravante. El consentimiento obviamente elimina la tipicidad. No quedan
comprendidas las conductas imprudentes o negligentes.
SUJETOS. Sujeto activo es quien inserta o hace insertar el dato. Sujeto pasivo es la persona
física o jurídica titular del dato.
TIPO SUBJETIVO. Subjetivamente la figura solo es compatible con el dolo directo
CONSUMACION TENTATIVA. Por tratarse de un delito de pura actividad de peligro concreto,
se consuma con la introducción de datos en el archivo de datos personales pues en ese
momento se pone en peligro al bien jurídico tutelado. La tentativa no parece admisible.

AGRAVANTE. El ultimo párr. de este extenso art. que estamos analizando establece una pena
accesoria de inhabilitación especial de 1 a 4 años para el caso que el autor revista la calidad de
funcionario público.

NATURALEZA DE LA ACCION PENAL. PERSEGUIBILIDAD. En principio estaría entre los delitos


cuya acción penal es privada y se ejerce a instancia de parte (art. 73 inc. 2 CP). Pero para la
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cátedra las conductas previstas en el 157 bis, cuando tengan relación a datos de carácter
privado serán de acción penal privada e instancia de parte. Si en cambio se trata de datos
almacenados en archivos públicos, la acción será pública y promovible de oficio

THE END

PERO OJO: LA 1 HAY QUE COMPLETAR

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