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DERECHO CONSTITUCIONAL - EFIP I - SQUAIERA NEREA

COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL – GERMÁN BIDART


CAMPOS.

El poder constituyente.

Es la facultad soberana del pueblo de darse su ordenamiento jurídico – político


fundamental originario por medio de una constitución y a revisar ésta total o parcialmente
cuando sea necesario. Es la facultad que tiene el pueblo soberano de darse su propia
constitución, de organizarse políticamente, de establecer quiénes son los que ejercen el
poder en su nombre, etc.

El poder constituyente originario y derivado.


El originario se ejerce en la etapa fundacional que da origen al estado en su nacimiento y
su estructura organizativa; el derivado es el que se ejerce para introducir reformas o
enmiendas a la constitución.

El originario, tiene como titular natural al pueblo o a la sociedad, ello porque al no estar
predeterminada una forma política concreta para la comunidad que se va a erigir en
estado, es esa comunidad la que debe elegir la de su preferencia. Ello a efectos de
conferir legitimidad en el ejercicio del poder constituyente originario.
A su vez, el poder Constituyente originario puede ser ejercido de manera abierta o
cerrada, en esta última categoría la Constitución primera se dicta en un solo acto,
mientras que la modalidad abierta deriva en un proceso constitucional integrado por más
de un acto constitutivo.
Una vez alumbrado el texto las constituciones se clasifican en rígidas o flexibles, según
sea su proceso de reforma, será flexible si puede modificarse por el mismo órgano y bajo
el mismo procedimiento del dictado de la ley, por el contrario será rígida si requiere para
su dictado un proceso especial.

Cuando se califica al poder constituyente originario como ilimitado, en primer lugar, quiere
decir que no tiene límites provenientes de una instancia de derecho positivo superior. En
segundo lugar, no significa desconocer la suprapositividad del valor justicia, ni los límites
que colateralmente derivan del derecho internacional público.

El poder constituyente derivado tiene límites: a) porque para su reforma, la constitución


señala quién tiene competencia para introducir modificaciones y qué procedimiento debe
seguirse; b) porque si hay tratados internacionales incorporados al ordenamiento interno
con anterioridad a la reforma, dichos tratados a veces impiden que posteriormente el
derecho interno incluya ciertos contenidos incompatibles (ej. establecer pena de muerte).

Tiene límites jurídicos:


- Límites temporales (tiempo en que se debe hacer la reforma)
- Límites formales (relativas al procedimiento o a la competencia del órgano
reformador)
- Límites de fondo (cláusulas pétreas)

El poder constituyente en el derecho argentino.


Un recorrido histórico en torno de nuestro proceso constituyente admite situarlo en 1810,
en que la emancipación del Virreinato del Río de la Plata da inicio genético a la futura
formación territorial y política de la República Argentina, que culmina con la Constitución
de 1853.
Como en 1853 quedó segregada la pcia. de Buenos Aires, la predisposición geográfica y
cultural que exigía la integración en un solo estado de todas las provincias preexistentes a
la federación, da base para sostener que el ciclo de nuestro poder constituyente originario
iniciado en 1853 quedó abierto hasta la incorporación de Buenos Aires en 1860, año en
que la “reforma” constitucional no fue ejercicio de poder constituyente derivado sino
originario. Por ende, la prohibición del texto de 1853 que impedía su “reforma” hasta
transcurridos 10 años no ha de ser aplicada para tildar de inconstitucional a los agregados
y enmiendas de 1860.

Etapas, límites y reformas efectuadas.


El art. 30 consagra la rigidez, a través de varias pautas.
Según nuestro texto es necesario un procedimiento especial, y un órgano especial para
proceder a la reforma de la constitución nacional. Además existen límites que se refieren
a la materia o contenido a reformar; ello se vincula con los contenidos pétreos.
a) En cuanto al procedimiento que debe seguirse para modificar el texto constitucional,
hay que distinguir dos etapas:
 En la primera, es el congreso el que toma iniciativa para declarar la necesidad de
reforma y, debe puntualizarse qué temas, cuestiones o normas de la constitución
incluye en el listado de reforma.
 En la segunda etapa, es una convención convocada al efecto la que tiene a su cargo
decidir si, dentro del marco del listado antedicho, hace o no las enmiendas en las
materias y contenidos para las cuales se ha reunido. La convención reformadora
surge de la elección popular.
a.1) La declaración de necesidad de reforma toma forma de ley, es un acto pre-
constituyente.
a.2) La convención reformadora no puede introducir enmiendas fuera del temario
concreto que ha fijado el congreso; todo exceso queda incurso en
inconstitucionalidad.
Si el congreso le ha dado plazo a la convención, ésta no puede hacer reformas válidas
después de vencido; si al declarar la necesidad de reforma no se ha establecido plazo, el
congreso no lo puede fijar después.

b) En cuanto a la materia, la constitución posee contenidos pétreos que no se pueden


abolir, suprimir ni sustituir por otros opuestos. Tal petrificación surge del carácter
parcialmente tradicional- historicista de nuestra constitución de 1853-1860.
Esos contenidos mantienen su naturaleza pétrea mientras la estructura social subyacente
en la que hicieron base conserve su fisonomía.
Contamos con cuatro:
 La forma federal del estado
 La forma republicana del gobierno
 La democracia como forma de estado
 La confesionalidad del estado
Lo prohibido sería: reemplazar el federalismo por unitarismo, la república por monarquía,
la democracia por el totalitarismo, la confesionalidad por laicidad.

Los límites de nuestro poder constituyente derivado son varios: a) los contenidos pétreos
que no se pueden abolir; b) los que impiden reformas sin que el congreso haya declarado
su necesidad; c) los que surgen del temario que el congreso le propone a la convención
para que introduzca modificaciones; d) el quórum que precisa el congreso para declarar la
necesidad de reforma; e) el plazo para que trabaje la convención, si ha sido estipulado.

Una vez que la reforma de 1860 es reputada como ejercicio del poder constituyente
originario, que tuvo inicio en 1853, las reformas habidas fueron las de 1866, 1898, 1957 y
1994.
La de 1949 dejó un producto que quedó sin efecto después de la Revolución Libertadora
del año 1955 contra el régimen peronista. La de 1972, en una época de facto, se
autoatribuyó transitoriedad y rigió solamente hasta el golpe de estado de 1976. La de
1957 tuvo un vicio de origen, porque se efectuó en un período de facto y, por ende, no
hubo declaración del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la reforma, la que fue
sustituida por el poder ejecutivo de facto. La de 1994 tuvo prohibida por la ley declarativa
de la necesidad de reforma toda modificación en los 35 primeros artículos de la
constitución, cuyo texto hubo de mantenerse sin variantes, de manera que las numerosas
enmiendas que se introdujeron en 1994 quedaron ceñidas a: a) los nuevos derechos y
garantías que se numeraron desde el art 36 al art 43; b) la parte orgánica de la
constitución.

Procedimiento Reformador.
Existen diversas etapas para el ejercicio del poder constituyente derivado.
Nuestra Constitución solo regula la etapa de iniciativa y de revisión.
La etapa de iniciativa está a cargo del Congreso, al que el art. 30 le encomienda declarar
la necesidad de reforma, fijando el quórum de votos.
El acto declarativo requiere una mayoría especial: el de los dos tercios de votos de los
miembros del Congreso. Bidart Campos considera que se deben contar sobre el total de
los miembros del Congreso.
Al declararse la necesidad de reforma el Congreso debe puntualizar los contenidos o
artículos que considera necesarios de revisión. La fijación del temario demarca la materia
sobre la cual pueden recaer las enmiendas.

La etapa de revisión o etapa constituyente ya no le pertenece al Congreso, sino a un


órgano especial que es la Convención Constituyente.
Los convencionales constituyentes son elegidos directamente por el pueblo, según el
mismo sistema utilizado para los legisladores nacionales. Por ej. la ley que declaro la
necesidad de reforma en 1994, estableció que se elegirán en cada distrito el mismo
número de diputados y senadores que cada uno envía al Congreso de la Nación,
mediante el sistema electoral de representación proporcional (D’Hondt).
Si el Congreso estableciera un plazo para que la Convención sesionara, el vencimiento
del mismo provocaría automáticamente la disolución de la Convención, que perdería su
habilitación para continuar trabajando o prorrogar sus sesiones.

ETAPAS
1) Etapa preconstituyente: Según el artículo 30 la necesidad de la reforma debe ser
declarada por el Congreso de la Nación, con el voto al menos del voto de las dos terceras
partes de sus miembros.
Se suscitan varias cuestiones: la declaración debe tener forma de ley, y esa ley requiere
una mayoría calificada de dos tercios. También se ha discutido la forma de computar
estas cifras.
La ley declarativa debe contener el límite material (los artículos a reformar) el límite
temporal, es decir en cuanto tiempo de debe cumplir con la tarea. La cantidad y forma de
elección de los convencionales constituyentes. Lugar de deliberación, presupuesto entre
otras

2) Etapa dereforma propiamente dicha está a cargo de la Convención Nacional


Constituyente, cuerpo colegiado especialmente electo por el pueblo que tiene a su cargo
la reforma del texto constitucional, según el límite material y temporal impuesto por la ley
declarativa

El poder constituyente de las provincias.


Las provincias son estados componentes de nuestra federación, y disponen de poder
constituyente para organizarse, dentro de los límites que impone la constitución federal.
Art. 5: “Cada provincia dictará para sí una constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo a los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la
educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada
provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.

El poder constituyente provincial, ofrece la curiosidad de subordinarse a una instancia


superior que lo condiciona, y que es la constitución federal. Este límite no es heterónomo
porque no proviene de afuera, no es colateral ni externo.

Las constituciones provinciales han de adecuarse al sistema representativo republicano y


a los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal.
Deben asegurar el régimen municipal, la administración de justicia y la educación
primaria, con más la obligación explícita de que los municipios sean autónomos en el
orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.
Tienen prohibido invadir el área de las competencias federales.

La supremacía de la constitución.

Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del
Pacto de 11 de noviembre de 1859.

Su formulación y alcances.
Hay dos significados posibles: a) la constitución material es la base o fundamento que da
efectividad y funcionamiento al orden jurídico-político de un estado; b) adosado a la
tipología de la constitución formal, por estar revestida de superlegalidad y supremacía, la
constitución impone como “deber-ser” que todo el mundo jurídico inferior a ella le sea
congruente y compatible, que no la viole ni le reste efectividad funcional y aplicativa.

El orden jurídico se escalona en planos de gradación jerárquica, de modo que cuando se


disloca esa gradación se produce una inconstitucionalidad en los planos inferiores que no
compatibilizan con los superiores.
La supremacía supone el punto más alto en la escala jerárquica normativa, de manera
que cualquier norma posterior y contraria que eventualmente entrase en colisión con la
norma suprema provocaría la nulidad de la norma inferior.
La supremacía de la constitución se liga con la distinción entre el poder constituyente que
le da origen, y el poder constituido que no debe vulnerar a la constitución y debe darle
cumplimiento.

Para defensa de la constitución suprema, hace falta que exista y funcione algún sistema
de control .El control de constitucionalidad sirve de garantía para declarar que las normas
y actos violatorios de la constitución son inconstitucionales. En efecto de tal declaración,
puede limitarse a desaplicar la norma o el acto inconstitucional en el caso donde así se
declara, o adquirir un efecto general que llegue hasta derogar la norma o el acto
inconstitucional.

En la República Argentina ha existido un conflicto jurisprudencial sobre la jerarquía de los


tratados internacionales que fue finalmente resuelto con la reforma constitucional de 1994.
El artículo 75 inciso 22 de la Constitución Argentina otorga la misma jerarquía de la
constitución a un grupo de tratados internacionales sobre Derechos Humanos. También
en la misma reforma se estableció un proceso legislativo particular para anexar otros
tratados a ese grupo, sin necesidad de reformar nuevamente la Constitución. La pirámide
jurídica en Argentina quedaría con la Constitución y los Tratados sobre DD.HH. en la
cima, los demás tratados internacionales inmediatamente después y las demás leyes por
debajo
El artículo 31 establece la supremacía para ella misma, para las leyes nacionales que
sean sancionadas en su consecuencia y para los tratados con potencias extranjeras. Se
autodefine como “ley suprema”, puesto que es quien encabeza la nómina de dicho
artículo.

La supremacía y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional.


ART 75 inc. 22, los tratados “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos”.
¿Qué quiere decir esto?
a) unas normas y otras se suman, sin que entre sí, alguna sufra derogación o inaplicación
por causa de otra;
b) el constituyente hizo un juicio de comparación y corroboración, que dio como resultado
la afirmación de que las normas internacionales son compatibles con las de la 1ª parte de
la Constitución.
c) si ha de entenderse que son complementarias, debemos dar por cierto que son y deben
ser aplicables y aplicadas porque, de no ser así, la complementariedad no funcionaria ni
tendría sentido alguno.
Los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional no
forman parte del texto de la constitución, pero se sitúan a su mismo nivel, y en común con
la constitución encabezan el vértice del ordenamiento jurídico argentino; esto significa que
forman parte del bloque de constitucionalidad federal.

Luego de la reforma de 1994, la estructura de la pirámide jurídica es la siguiente:


1. En la cúspide se ubica la CN y los Trataos Internacionales de Derechos Humanos
Constitucionalizados.
2. Por debajo, se ubican los demás tratados internacionales firmados por nuestro país, y
los concordatos firmados con la Santa Sede.
3. En el tercer escalón encontramos a las normas dictadas por organizaciones
supraestatales de integración de las cuales nuestro país forme parte.
4. En el cuarto escalón, las leyes nacionales, son las normas que dicta el Congreso de la
Nación.
5. Por debajo de las leyes nacionales se encuentran las Constituciones Provinciales.
6. En el sexto escalón, se ubican las leyes provinciales, es decir, las normas dictadas por
las legislaturas locales.

El control de constitucionalidad.
El control de constitucionalidad es una facultad otorgada a un determinado órgano del
Estado para controlar e interpretar la supremacía constitucional.
Esta práctica surge por la acción de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos
de Norte América, cuando el Presidente de la Corte de EE.UU. Marshall, en el fallo “Mar-
bury vs. Madison” fundamentó esta teoría.
Se basa en el fundamento que todo acto legislativo que es contrario a la constitución no
puede aplicarse al caso concreto debiendo prevalecer la Constitución. Caso contrario una
ley modificaría su contenido.
El control no funciona respecto de las “cuestiones políticas no judiciables” (ej. actos de
gobierno).
Como principio, tampoco se controla si una reforma de la CN es constitucional o
inconstitucional (excepción en el caso “Fayt”).

Sistemas y modalidades.
a) En cuanto al órgano que ejerce el control.
1. Control político, a cargo de un órgano político. El sistema tiene su origen en
Francia. Este organismo ejerce un control preventivo y a priori de las leyes.
2. Control jurisdiccional, a cargo del poder judicial.Tiene su origen en EE.UU.
Éste se divide a su vez en:
Control judicial difuso: todos los jueces tienen competencia para
ejercerlo, cualquiera sea su grado, jurisdicción, y pertenencia (tanto jueces
federales como provinciales). Es el modelo que aparece con el fallo de la
Corte Suprema de EE.UU “Marbury vs. Madison”.
Control judicial concentrado: está a cargo de un fuero especializado,
conocido como “fuero constitucional”, ejercido por un Tribunal o Corte
Constitucional, que tiene exclusividad de control.

b) Por el procedimiento.
1) A priori: el control se realiza antes de que entren en vigencia las normas objeto
de ese control. Tiene carácter preventivo. (Típico caso de la Constitución
Francesa)
2) A posteriori: el control se realiza con posterioridad a la entrada en vigencia de
la norma objeto de ese control. Tiene carácter reparador. (Nuestro país)
3) Mixto: hay constituciones que incorporan a su sistema tanto el control a priori
como el a posteriori, en distintos casos. (Constitución de Chile)

c) Quién (o qué sujeto) puede promover el control. Legitimación procesal.


1) Legitimación restringida: el ejemplo es el sistema francés. En él sólo están
legitimados para provocar el procedimiento ante el Consejo Constitucional el
presidente de la República, el primer ministro, los presidentes de ambas cámaras
del Parlamento.
2) Legitimación intermedia: pueden provocar e impulsar el procedimiento de
control aquellas personas que son titulares de un derecho subjetivo agraviado por
una norma presuntamente inconstitucional y que ha originado la causa o litigio.
3) Legitimación amplia: cualquier ciudadano está legitimado para solicitar al
Poder Judicial el ejercicio del control de constitucionalidad de las normas y actos
jurídicos.

d) Por los efectos del control.


1) Cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad implica no aplicar la
norma al caso en que se dicta, el efecto se limita a las partes intervinientes en
ese proceso. Es un efecto restringido o inter-partes, que mantiene la vigencia
general de la norma declarada inconstitucional. La decisión del órgano no invalida
la norma con alcance general, sólo prescinde de aplicarla al caso concreto en el
cual se está discutiendo su validez constitucional. Sistema clásico del control
judicial difuso.
2) Cuando la sentencia invalida con carácter general la norma inconstitucional, el
efecto es amplio, extra- partes, erga omnes.Implica la declaración de nulidad de
la norma, la cual, a partir de la publicación de la sentencia en el boletín oficial, deja
de tener aplicación a todos los casos.

e) Vías procesales.
Vía directa, de acción o de demanda, cuando el proceso judicial se promueve
para impugnar la presunta inconstitucionalidad de una norma o un acto.
Vía indirecta, incidental o de excepción, cuando la cuestión de
constitucionalidad se incluye en un proceso judicial cuyo objeto principal no es el
control, sino otro diferente.
Elevación del caso constitucional, que efectúa un juez que tiene a su cargo un proceso,
derivando la cuestión constitucional que surge de tal proceso al órgano especializado y
único para que resuelva dicha cuestión, una vez resuelta, le devuelva el proceso al juez
de origen que debe sentenciar la causa.
Sistema argentino de control de constitucionalidad.
Con la reforma de 1994 podemos encontrar una norma en el art. 43 CN (dedicada al
amparo) que dice: “en el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisión lesiva”.
En cuanto al órgano de control, el derecho federal argentino sigue el modelo de control
jurisdiccional difuso. Todos los jueces, tanto del Poder Judicial de la nación como de los
poderes judiciales provinciales tienen a su cargo la función de ejercer el control de
constitucionalidad.
En cuanto al procedimiento, es a posteriori, se realiza con posterioridad a la entrada en
vigencia de la norma objeto de control; y adhiere a la legitimación intermedia, sólo
pueden provocar el control los titulares del derecho agraviado por la norma.
Con la reforma de 1994 hay situaciones que confieren legitimación al afectado, al
defensor del pueblo y a las asociaciones que propenden a fines conexos con los derechos
cuya protección se demanda, también al ministerio público.
El efecto se limita al caso, es inter-partes, significa que la norma o acto queda
subsistente y en principio debe ser aplicada a todos los casos, salvo aquel en el cual fue
declarada inconstitucional. Pero cuando la jurisprudencia de la Corte sienta pautas en la
materia, el resultado de sus sentencias suele generalizarse por reiteración o por
aplicación que de ellas hacen los demás tribunales en casos similares.
La vía procesal habitual es la indirecta o incidental, pero tal vía no es la única, ya que a
partir de 1985 la Corte comenzó a afirmar que también hay acciones directas de
inconstitucionalidad.

Formas de Estado.
Las formas de estado:
Según cómo se relacionen entre sí el poder y el territorio en un estado, tradicionalmente
se distingue entre:
 Estado unitario: El Estado es uno en su estructura, en su elemento humano y en sus
límites territoriales. Esta es la forma de estado más simple y la primera con la que
aparece históricamente el Estado Moderno. Es la adoptada por Gran Bretaña, Uruguay,
Paraguay, etc.
 Estado Federal: Está basado en la descentralización territorial del poder, de forma tal
que coexisten en él un Gobierno federal, que detenta y ejerce el poder sobre todo su
territorio y todas las personas que habitan en él, por una parte y por la otra, una pluralidad
de estados miembros (en el caso argentino se denominan provincias), cada uno de los
cuales ejerce poder dentro del respectivo límite territorial sobre los habitantes de cada uno
de ellos. En esta estructura compleja, sólo el Estado Federal es soberano y sujeto del
orden internacional. El poder es ejercido entonces por las autoridades centrales o las
autoridades del estado miembro, según un sistema de reparto de competencias
preestablecido. Los Estados miembros del Estado federal carecen de derecho de
secesión (no pueden separarse) y nulificación (no pueden negarse a aplicar las
decisiones adoptadas por las autoridades federales) Esta forma de estado ha sido
adoptada por Estados Unidos, Alemania, Argentina, Brasil, Méjico, entre otros países.
 Confederación: Es una asociación entre Estados soberanos, cada uno de los cuales es
sujeto del orden internacional, que se unen por un pacto o tratado, por el que se crea un
órgano permanente (dieta) a cargo de las competencias establecidas en el pacto de
alianza. Una característica peculiar que diferencia la Confederación del Estado federal,
radica en que aquella carece de poder directo sobre los habitantes de los Estados
confederados, quienes conservan los derechos de secesión (separarse de la
confederación) y nulificación (negarse a aplicar las decisiones emanadas del órgano de la
confederación). Generalmente la confederación representa la primera etapa en la
constitución de un nuevo Estado. Así ocurrió por ejemplo con los Estados
norteamericanos desde 1777 a 1787 y la confederación suiza de 1815 a 184836.
En el siglo XX aparece una nueva forma de Estado, a la que podemos denominar Estado
Regional: Supone la descentralización del poder en regiones, esto es, “conjuntos
humanos que ofrezcan caracteres comunes en su historia idiosincrasia, necesidades y
proyecciones futuras”37. El Estado región suele ser considerado como una figura
intermedia entre el Estado federal y el Estado unitario. El Estado regional, históricamente,
surge en Europa partir de la Segunda Guerra mundial, cuando países que habían
adoptado originariamente la forma unitaria, como Italia, Francia y España, comienzan a
organizarse internamente en regiones.

El federalismo argentino.
Fisonomía y origen.
Nuestra constitución adopta la forma federal de estado. Ella importa una relación del
poder con el territorio: el poder se descentraliza políticamente con base física, geográfica
o territorial.
El federalismo combina una fuerza centrífuga en cuanto descentraliza el poder, con una
fuerza centrípeta en cuanto la pluralidad y autonomía de varios estados se integra en la
unidad de uno solo: el estado federal.
Con la reforma de 1994, en las provincias hay, y debe haber, municipios con autonomía; y
a las provincias se suma un nuevo sujeto de la relación federal, la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.
El federalismo ha estado precedido por un proceso que fue gestando su realidad
sociológica y política.
Retrocediendo a la etapa anterior a 1810, hay que mencionar a las ciudades que la
colonización española fue fundando en las corrientes del norte, del oeste y del Río de la
Plata, y que extendieron sus zonas de influencia preparando futuras regiones territoriales.
Los órganos de gobierno locales (cabildos), proporcionaron al federalismo futuro una base
municipal o comunal.
Ideológicamente, desde la Revolución de Mayo, se perfilaron dos sectores: el unitario
(monárquico, liberal, centralista, de fuerte influencia porteña) y el federal (aglutinaba a la
masa popular e inorgánica de tendencia republicana y federalista).

La cronología histórica del federalismo argentino reconoce tres fuerzas de integración:


a) una fuerza proveniente del medio físico-natural, donde la situación capitalina de Bs. As.
jug como polo de atracción de las provincias, y conformó el diseño de un ámbito territorial
preexistente a 1853-1860.
b) una fuerza ideológica, es la doctrina federal (pensamiento oriental con base en Artigas).
c) una fuerza instrumentadora, aportada por los pactos interprovinciales.

De todo ese proceso genético inferimos que el federalismo que el constituyente organizó
en 1853-1860 es un contenido pétreo de la constitución, que se puede reformar pero no
suprimir.

Las relaciones federales.


Hay tres relaciones típicas en la estructura federal:
a. La relación de subordinación, en virtud de la cual los ordenamientos locales han de
ajustarse al ordenamiento federal (Art. 5, 31, 75 inc. 22 y 24, 123 y 128)
b. La participación, en virtud de la cual se da cierto espacio a la colaboración de las
provincias en las decisiones del gobierno federal; en nuestra constitución, se
institucionaliza en la cámara de senadores.
c. La coordinación, delimita las competencias federales y provinciales mediante una
distribución o reparto.

El reparto de competencias.
Hay que empezar por el art. 121, según el cual las provincias conservan todo el poder no
delegado por la constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
En primer lugar, la delegación ha sido efectuada por las provincias a través de la
constitución.
En segundo lugar, la norma esclarece que el poder de las provincias preexistió al del
gobierno federal, que ha recibido el suyo por delegación que ellas hicieron a través de la
constitución. El poder provincial fue y es el poder originario.
Las competencias prohibidas a las provincias constan en los art. 126 y 127.

Competencias exclusivas del gobierno federal: la intervención federal, el estado de


sitio, las relaciones internacionales, dictar códigos de fondo.
Competencias exclusivas de las provincias: dictar la constitución provincial, las leyes
procesales, las que estableces impuestos directos, lo referente a asegurar el régimen de
autonomía de sus municipios y educación primaria (Arts. 121 a 124).
Competencias concurrentes: impuestos indirectos internos, y las que surgen del art.
125 concordado con el 75 inc. 18, art. 41 y 75 inc. 17.
Facultades excepcionales del estado federal: establecer impuestos directos en el
marco del art. 75 inc. 2 solamente por tiempo determinado.
Competencias excepcionales de las provincias: dictar los códigos de fondo mientras
no los dicta o haya dictado el congreso. Art. 126
Competencias compartidas: no deben confundirse con las concurrentes, éstas son las
que pueden ejercer tanto el estado federal como las provincias, mientras que las
compartidas requieren una doble decisión integratoria, por ej. en la creación de nuevas
provincias (art. 13).
Sub eje temático 2: declaraciones derechos y garantías

Declaración: Son forma generales, es una afirmación, una elección entre posibles, una
toma de postura de la Nación, considerada en sí misa y en su relación con otros Estados,
las provincias, la iglesia, etc., como ejemplo citamos el artículo 1, 2, 3, entre otros.
Derechos: son atribuciones, facultades, potestades expresamente reservadas por los
hombres para sí al momento de suscribir el pacto constitucional, destinados a ser ejercido
erga omnes Como ejemplo citamos el artículo 14, 14bis, 15, 16,17, entre otros.
Garantía: es un remedio, un camino o vía procesal en manos de los ciudadanos para
asegurar el pleno ejercicio de los derechos y lograr la reparación de un derecho
constitucional violado, menoscabado, etc. como ejemplo citamos el artículo 18, 19 43,
entre otros.

Generaciones de derechos
Según el orden cronológico en que fueron reconocidos constitucionalmente los derechos
pueden clasificarse en:
 Derechos de primera generación, civiles o políticos: son los derechos
conferidos a los individuos de manera particular. Tienden a proteger los valores de
la libertad, propiedad y seguridad. Su consagración constitucional se produce a
partir de la Revolución Francesa en 1789. En nuestro país su reconocimiento se
produce ya con la sanción de la Constitución originaria de 1853 y están reflejados
en los arts. 14 a 18. Por ejemplo, derecho al sufragio.
-Son los derechos civiles y políticos, que fueron reconocidos a las personas
durante la etapa del Constitucionalismo Clásico. Por medio de este tipo de
derechos se busca darle libertad a los individuos. En nuestra constitución
podemos mencionar, el derecho a trabajar, a casarse, a enseñar y aprender, etc.
 Derechos de segunda generación, sociales económicos y culturales: surgen
a partir de la finalización de la segunda guerra mundial. Son derechos concedidos
a las personas por su pertenencia a determinada categoría social. Principalmente
son los derechos de los trabajadores, de los gremios, de la familia y de la
ancianidad. Los valores que tienden a proteger son los de la igualdad y
solidaridad. En nuestro país son incorporados al texto constitucional con la reforma
de 1949, la que más tarde en 1956 es dejada sin efecto, para ser definitivamente
incorporados con la reforma constitucional de 1957 en el art. 14 bis.
-Son los denominados derechos sociales, económicos y culturales, que surgieron
durante el constitucionalismo social en el Siglo XX, por medio de este tipo de
derechos se busca establecer una mayor igualdad entre los individuos. En
nuestra Constitución, la mayoría de estos derechos fueron incorporados por el Art
14 bis, con la reforma Constitucional del año 1957.-
 Derechos de tercera generación, colectivos: surgen en las últimas décadas del
siglo XX. Son derechos modernos, cuyo valor predominante en ellos es la dignidad
humana. Son derechos reconocidos a la sociedad en su conjunto por eso suele
denominárselos derechos colectivos. Fueron incorporados al texto de nuestra CN
con la reforma de 1994 en el art. 41 mediante la consagración del derecho al
medio ambiente y en el art. 42 con los derechos concedidos a los consumidores y
usuarios.
-Son los denominados derechos colectivos, que fueron incorporados en los últimos
años en las constituciones modernas. En nuestra Constitución Nacional la mayoría
de estos derechos se encuentran en el capitulo Nuevos derechos y garantías. Se
pueden citar por ejemplo, el derecho a un medio ambiente sano, derechos del
consumidor y de los usuarios, derecho a una mejor calidad de vida, etc.-
A los fines de su mejor sistematización y estudio seguiremos una doble clasificación:
Derechos enumerado y no enumerados y derechos incorporados en el texto originario y
en sus sucesivas reformas constitucionales.
Derechos Enumerados: son aquellos expresamente incluidos en el texto en su redacción
original y las posteriores incorporaciones.
Derechos no enumerados incluidos en el artículo 33, texto incorporado por Domingo
Faustino Sarmiento en la reforma constitucional de 1860, cuya magistral composición
permite cubrir cualquier omisiónvoluntaria o involuntaria en la enumeración previa y
también adelantarse a los tiempos, dando cobertura a las personas por futuras
situaciones amenazantes de la dignidad del hombre que no hubieran podido tenerse en
cuenta en la enumeración al momento de sancionarse la reforma. Este artículo, tal como
lo hemos sostenido es una puerta abierta a los actores constitucionales, especialmente a
los jueces, como soporte constitucional para reconocer nuevos derechos protectores de la
persona humana.
Artículo 33- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la
Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías
no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la
forma republicana de gobierno.

Las garantías

Conjunto de seguridades jurídico- institucionales deparadas al hombre. Las garantías


existen frente al Estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia
de los rechos.
La reforma constitucional de 1994 incorporó al texto expreso de la CN el nuevo art. 43,
que da jerarquía constitucional a varias garantías procesales, que existían con
anterioridad a la reforma y a las que la doctrina y la jurisprudencia les reconocían ya
rango constitucional, porque derivan de los arts. 33 y 18 de la CN.
Las garantías incluidas son cuatro: el amparo, el habeas data, la reserva de las fuentes de
información periodística y el habeas corpus.

Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el
juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo


relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a
ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o
amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma
o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción
de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.

El derecho procesal constitucional


Puede llamarse jurisdicción constitucional a la administración de justicia que mediante
procesos y recursos, presta cobertura a la constitución y a los derechos en el sistema
garantista.
Ya dijimos que para su efectividad este sistema exige que quien pretende la tutela judicial
de sus derechos disponga la legitimación procesal para hacerlos valer.
La jurisdicción constitucional cuenta hoy con un último espacio en la jurisllicci6n
supraestatal cuando hay organismos y tribunales internacionales a los cuales acudir
después de agotar las vías internas. En el sistema interamericano existe la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El
domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados;
y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas
políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija,
hará responsable al juez que la autorice.
Es conocido como el art. De las garantías individuales, a saber:
 Irretroactividad de la ley penal
 Retroactividad de la ley más benigna
 Jueces naturales (Prohibición de comisiones especiales)
 Prohibición de la confesión coercitiva (autoincriminación)
 Arresto por orden judicial escrita
 Derecho a la jurisdicción (Debido proceso)
 Inviolabilidad del domicilio
 Inviolabilidad y secreto de la correspondencia
 Abolición de la pena de muerte por causas políticas y de toda clase de tormentos y
azotes
 Régimen carcelario
Las garantías implícitas de dicho art. Son el principio de inocencia y el principio de “in
dubio pro reo”.
Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos
Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal
o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de
su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor
de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener
la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia.
Derecho Penal I
Eje Temático 1: Derecho Penal y Constitución. Garantías
Constitucionales

Principios del Derecho Penal


Integran el modelo constitucional penal. Son un conjunto de principios que se constituyen
en límites de la potestad punitiva, esenciales a todo estado de derecho y se traducen en
condiciones necesarias tanto para la atribución de responsabilidad penal como pata la
imposición de una pena.

1. Principio de Legalidad
Es la función de garantía que tiene la ley penal frente al poder del Estado. Se expresa en
su aspecto formal con el aforismo: nullum crimen, nulla poena sine lege, que consagra a
la ley penal previa como la única fuente del Derecho Penal. En su aspecto material,
significa que el contenido de dicha ley debe ajustarse a los límites constitucionales
descriptos anteriormente.
Se halla consagrado como garantía en el Art. 18 de la CN y se explicita en los tratados
internacionales con jerarquía constitucional (Art, 75, inc 22 CN), el Pacto internacional de
derechos civiles y políticos, convención americana sobre DDHH y la Convención sobre los
Derechos del niño.
De éste principio surgen cuatro garantías:
-Garantía Criminal: exige que el delito se halle determinado por ley.
-Garantía Penal: requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho.
-Garantía Jurisdiccional o Judicial: exige que la existencia del delito y la imposición
de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según el
procedimiento legalmente establecido.
-Garantía de Ejecución: requiere el cumplimiento de la pena se sujete a una ley
que lo regule.
Asimismo, la ley debe cumplir con ciertos requisitos: ley previa, escrita y estricta.
La exigencia de la ley penal previa consagra el principio de la irretroactividad de la ley
penal más severa, ya que es preciso que el sujeto pueda conocer el momento en que
actúa, si va a incurrir en delito y en su caso cuál sería la pena determinada.
Con la exigencia de la ley escrita queda excluida la costumbre como posible fuente de
delitos y penas, ya que es preciso que se trate de una ley emanada del poder legislativo; y
con el requisito de la ley estricta se impone cierto grado de precisión de la ley penal y
excluye la analogía como perjuicio del imputado.

2. Principio de Reserva
“Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de
lo que ella no prohíbe”
Éste principio es derivado del de legalidad, reserva a los individuos determinados actos
exentos de castigos que por inmorales o perjudiciales que sean, no están configurados y
castigados por la ley penal.
Podemos diferenciar claramente un sistema penal fundado en el principio de reserva que
opone al poder punitivo una valla de un catálogo legal de delitos y penas absolutamente
prescripto, haciendo valer la idea de la libertad sobre las necesidades de la autoridad; de
otro fundado en el principio de justicia penal sustancial que deriva del poder punitivo de
una legalidad ampliable por analogía en virtud de fuentes represivas independientes de la
ley misma, esforzándose por liberar la represión de todo contralor legal.

3. Principio de Mínima Suficiencia


Éste principio supone aceptas un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente
reacción de las instancias del control jurídico-penal pese no haber dudas sobre la
lesividad del comportamiento. Se asume a cambio de los beneficios en libertar individul
obtenidos, los posibles errores en las decisiones penalizadoras que se puedan producir y
la potenciación de una sociedad dinámica.
Según Ferraroli, se trata de restringir numerosos tipos legales consolidados partiendo del
principio de lesividad y tomando como parámetros un carácter cualitativo y una restricción
estructural.
Integra dos subprincipios: el de subsidiariedad y el de fragmentariedad.
Principio de Subsidiariedad
Tiene el fin de proteger los derechos fundamentales en la realización estatal de un
programa de derecho penal mínimo. Se encuentra íntimamente conectado con el
resultado del juicio de necesidad acerca del derecho penal, en virtud del cual si la
protección de bienes jurídicos puede lograrse a través de medios no penales.
Principio de Fragmentariedad
El DP se limita solo a sancionar las modalidades de ataques más peligrosas para
aquellos, no todos los ataques a los BJ, deben constituir un delito.

4) Principio de Proporcionalidad
Es una exigencia que nació para ser aplicada a medidas de seguridad pero luego se
extiende a las penas. Si el principio de culpabilidad nos dice cuando una persona puede
ser culpable por un hecho delictivo, el de proporcionalidad limita la especie y medida de
pena a aplicar en el caso concreto.
La especie y envergadura de la pena conminada debe tener cierta correspondencia con el
hecho dañino previsto por el tipo básico, agravado o atenuado, con las características
criminológicas del autor, con su estado anímico al momento de cometer el hecho con los
perjuicios individuales y sociales causados con la transcendencia pública de la afectación
ilícita, etc.

5) Principio de Lesividad
Configura la base de un derecho penal liberal que tiene como regla esencial aquella que
impide prohibir y castigar a determinada acción humana si ésta no perjudica o de
cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, moral u orden
público.
La necesaria lesividad del resultado constituye el principal límite axiológico externo del
derecho penal, concebido como instrumento de tutela.
Principio de acción-exterioridad
El DP se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas que tienen por
objeto la prohibición de acciones determinadas, en tanto sólo a través de éstas se
pueden lesionar los BJ objeto de protección penal. Por lo cual, donde no hay
acción, como exteriorización, no hay delito. La sanción puede ser impuesta solo a
alguien por algo realmente hecho por él, no por algo pensado, deseado o
propuesto.
Ello porque sólo mediante la acción externa, puede un hombre provocar lesiones a
un BJ. Por lo que nuestro DP es un derecho de hecho, y no DP de autor.
Principio de Privacidad
Es una garantía constitucional que tiene fuente en el Art. 19, expresa que: las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden, a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados.
Así se ha consagrado una zona de intimidad que no puede ser amenazada ni
lesionada por el poder estatal, e implica en última instancia, un respeto a la
dignidad humana.
Conforme con el Art. 19 CN, ésta zona de privacidad comprende por una parte, el
fuero interno del hombre -ideas, pensamientos, creencias- y por otra parte aquellas
acciones personales que no afecten a terceros, la moral pública, ni perjudiquen a
terceros.
Además la garantía se extiende a una serie de ámbitos vinculados íntimamente
con la vida privada del individuo. El Art. 18 se refiere al domicilio, correspondencia
epistolar y papeles privados.
Finalmente se conceptualiza a éste principio como “el derecho a que se respeten
por el Estado, aquellos ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un
interés en que así se mantenga.

6) Principio de Culpabilidad
Éste principio exige como presupuesto de la pena, reconocer la capacidad de la libertad
del hombre.
Debe remarcarse la vigencia de un derecho penal de culpabilidad por el hecho, el que
excluye de toda posibilidad de sancionar penalmente a una persona en razón de sus
ideas, creencias, pensamientos o supuesta peligrosidad que han sido el fundamento de
los sistemas represivos impuestos por los regímenes autoritarios.
La responsabilidad del individuo se basa en su libre albedrío, en virtud del cual, es él
quien elige delinquir o no delinquir.

7) Principio de Judicialidad
La judicialidad representa para los acusados una garantía respecto de la imparcial y
correcta aplicación de la ley penal. Tiene su fuente constitucional en los principios de juez
natural, división de poderes y juicio previo.
El DP no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto en forma privada “la
responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano público. Según
nuestro derecho positivo, los órganos encargados de conocer y resolver en las causas por
responsabilidad penal son los tribunales judiciales.

8) Principio del Non Bis In Idem


Éste principio, es por el que se prohíbe perseguir penalmente más de una vez por el
mismo hecho, adquiere el rango de garantía constitucional a partir de la Convención
Americana sobre DDHH, el Pacto de Derechos Civiles y políticos incorporados a la CN.
Además de los tratados expuestos, la garantía de éste principio puede ser considerada
una derivación del principio de inviolabilidad de la defensa.

9) Principio de humanidad y personalidad de la pena


1. Humanidad
El primer paso en la evolución de las penas, fue la sustitución de un sistema penal que
giraba en torno a las penas de muerte y corporales, por otro cuya espina dorsal han sido
las penas privativas de la libertad. Las penas corporales desaparecieron primero mientras
que las de muerte van siendo abolidas en los últimos años en muchos países civilizados.
Éste argumento tiene un carácter político, además de moral: “sirve para fundar la
legitimidad del Estado únicamente en las funciones de la tutela de la vida y los restantes
derechos fundamentales; de suerte que conforme a ello, un Estado que mata, tortura,
humilla a un ciudadanos no solo pierde cualquier legitimidad sino que contradice su razón
de ser.
Nuestro derecho constitucional consagra el principio aludido a través del Pacto
internacional de Derechos civiles y políticos, Convención americana de DDHH y
Declaración americana de DDHH.
2. Personalidad
Este principio es una consecuencia del de culpabilidad, impide castigar a alguien por un
hecho ajeno, esto es, producido por otro.
El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender formas de
responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto o de imponer penas sobre las
personas no individuales.

10) Principio de Resocialización


La resocialización constituye la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la
libertad.
La resocialización no puede estar orientada a imponer un cambio en el sujeto, en su
personalidad y en sus convicciones a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que
el Estado tiene por mejor.
Su objetivo es tratar de ofrecerle al interno a través del tratamiento penitenciario, una
ayuda que le permita comprender las causas de su delincuencia, sin alterar
coactivamente su escala de valores. Se busca hacer comprender al sujeto que ha
delinquido, las expectativas que dichas normas contienen, evitando en el futuro la
comisión de nuevos delitos.

11) Principio de prohibición de prisión por deudas


Se ha incorporado a nuestro derecho constitucional a partir de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, donde expresa que: Nadie será detenido por deudas. Éste
principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por
incumplimientos de deberes alimentarios, y de lo preceptuado por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración Americana de Derechos y deberes del
hombre.

RESUMEN PRINCIPIOS PENALES


Surgen diversas garantías:
- Criminal: el delito debe estar
determinado.
De Legalidad: debe existir ley previa, - Penal: la pena debe estar determinada.
escrita y estricta.(Art. 19 1° párrafo CN) - Judicial: exige sentencia judicial según
proceso establecido.
- De ejecución: la ejecución de la pena
debe sujetarse a ley que la regule
De Reserva: Se reserva a los individuos zonas exentas de castigos para hechos no
configurados y castigados por ley previa.(Art. 19 2° párrafo CN)
De Mínima suficiencia (o de Se desprenden dos principios:
Intervención): Limita el derecho penal a - De subsidiariedad: La pena o medida de
lo estrictamente necesario.(Halla su seguridad es el último recurso.
razón en el principio de lesividad y de - De fragmentariedad: Sólo deben
proporcionalidad) considerarse delitos los más peligrosos.
De proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito cometido.
De Lesividad: Impide prohibir o castigar acciones si no perjudican derechos
individuales o sociales.(Art. 19 1° párrafo CN)
De Acción – Exterioridad: Donde no hay acción no hay delito.(implícito en Art. 19
1° párrafo CN)
De Privacidad: Se fija un ámbito privado que no puede ser amenazado.(en Art. 19 1°
párrafo CN, 14, 17 in fine y 18)
Se requiere que se cumplan los principio
de:
- Personalidad de la pena: No puede
castigarse a un tercero en reemplazo del
De Culpabilidad: Se castigan sólo a los culpable.
culpables. - Responsabilidad: Solamente se castigan
(Art. 1 y 33 CN y en el Principio de conductas.
legalidad) - Dolo o culpa: Que el hecho haya sido
querido e imprudente.
- Imputación persona: Que haya sido
como producto de una motivación racional
normal.
De Judicialidad: garantía de una imparcial y correcta aplicación de la ley penal.(Art.
18 CN)
Non bis in idem: Los absueltos o condenados no pueden ser vueltos a juzgar por el
mismo delito.(Convención Americana de DDHH y Pacto de Derechos Cciviles y
Políticos – Inc. Art. 75 inc. 22)
De Humanidad de la pena: Humanizar el rigor de las penas por respeto a la
persona.(Art. 119 CN)
De Resocialización: Deben preferirse penas que eviten separar al individuo de la
sociedad(Convención Americana de DDHH y Pacto de Derechos Cciviles y
Políticos – Inc. Art. 75 inc. 22)
De prohibición de prisión por deudas: Nadie será detenido por deudas, salvo casos
de deberes alimentarios.(Convención Americana de DDHH)
Eje Temático 2: Teoría del delito - Dogmática Penal
Concepto de delito: acción típica, antijurídica y culpable.

La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. Concepto analítico.


Las definiciones que los dogmáticos han dado del delito varían de acuerdo con sus
respectivas posiciones científicas. A pesar de que, como regla general, las definiciones
dogmáticas giran alrededor de los conceptos de acción, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad.

Categorías de la estructura del delito


La Definición del Delito con arreglo al derecho positivo:
El hecho -que es equivalente a la "acción en sentido amplio" de que hablan los autores-
es, a veces, una actividad [acción en sentido estricto), y otras un no hacer [omisión).
La delincuencia tiene en la actividad su fuente mayoritaria. La actividad no sólo se traduce
en movimientos corporales, sino, también, en actitudes (p. ej., la injuria) o palabras (p. ej.,
además de la injuria, la calumnia). Constituyen ejemplos de no hacer, la omisión de auxilio
de acto de oficio, la denegación de justicia y el retardo de ella
De tal manera, en el derecho positivo, al hecho o acción en sentido amplio corresponden
como especies, la acción en sentido estricto y la omisión.
Sólo la acción es susceptible de ser concebida desde el punto de vista exclusivamente
natural, pues para estructurarla basta la actividad como tal. No sucede lo mismo con la
omisión, ya que ésta no es un simple no hacer. Para concebirla es necesario, además de
la inactividad, requiere una exigencia jurídica de hacer lo que no se hizo.
Código Penal, asienta la responsabilidad delictiva en la posesión por parte del autor de la
conciencia de la criminalidad de su acto y en su posibilidad de dirigir su acción y de
determinarse con libertad.
Si bien el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del autor representan los
conceptos estructurantes del ente jurídico delito, a la ley penal no le interesa como objeto
principal el delito en sí, sino el delito como expresión de los presupuestos legales de la
procedencia de la pena, el delito punible, vale decir, el delito que, además de sus
elementos estructurantes, admite que se lo castigue en el caso concreto por satisfacer las
otras condiciones establecidas por la ley para que proceda el castigo. Esta exigencia se
trasluce en la necesidad de que el hecho sea perseguible penalmente.
Con arreglo a lo dicho hasta aquí, el delito, como hecho punible, se puede definir como el
hecho (acción en sentido amplio), típico, antijurídico, culpable y punible.

La acción. Caracterización de su contenido.


La conducta humana (acción u omisión) es la base sobre la cual descansa toda la
estructura del delito. Si no hay acción humana, si no hay conducta, no hay delito. Sin
embargo, el concepto de acción engloba igualmente el de omisión, en la cual existe una
conducta en la que conscientemente se evita una acción concreta.
Constituye el soporte conceptual de la teoría del delito y el eje de la consideración
axiológica y natural del hecho punible.

El concepto de acción:
Una de las principales funciones del concepto de acción es servir de límite o filtro
para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el
Derecho penal.
El concepto de acción ha experimentado una evolución en la que se han
entremezclado puntos de vista filosóficos, político-criminales y dogmáticos.

Concepto causal de acción:


El concepto natural de acción es creación de von Liszt y Beling, quienes son los
fundadores del "sistema clásico del delito".
Von Liszt define por primera vez el concepto de acción como la producción,
reconducible a una voluntad humana, de una modificación en el mundo exterior.
En este concepto, para la modificación causal del mundo exterior debía bastar
cualquier efecto en el mismo, por mínimo que sea.
Debido a la imposibilidad del concepto señalado de explicar la omisión, von Liszt
fórmula más tarde una segunda descripción, diciendo que acción es conducta
voluntaria hacia el mundo exterior; más exactamente: modificación, es decir,
causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior
mediante una conducta voluntaria.
Correlativamente, Beling sostiene que existe acción si objetivamente alguien ha
emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de
añadirse la comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de
movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en
que la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada
por la voluntad, con independencia de en qué consista esa voluntad (es decir, no
considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad).

Concepto finalista de acción. HanzWelzel.


Toda la vida comunitaria del hombre se estructura sobre la actividad final del
hombre. Los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir,
proponerse fines, elegir los medios requeridos para su obtención y ponerlos en
movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final se llama “acción”.
Cuando el hombre es corporalmente causal sin que pueda dominar su movimiento
corporal a través de un posible acto de voluntad –sea que obre como simple masa
mecánica o que ejecute movimientos reflejos- tales movimientos corporales
quedan excluidos de las normas del derecho penal. Por eso se exige la
voluntariedad de la conducta humana como presupuesto esencial del juicio
jurídico-penal. Voluntariedad es la posibilidad de dominio de la actividad o
pasividad corporal a través de la voluntad.
El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o
pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de dirección final de la
voluntad. Esta conducta puede ser una acción (el ejercicio efectivo de actividad
final), o la omisión de una acción (el no ejercicio de una actividad final posible).

El desarrollo del concepto de acción como primer elemento del delito fue evolucionando
paulatinamente en la ciencia del derecho penal del siglo XIX.
Los rasgos distintivos del concepto de acción son los siguientes:
- Exterioridad: sólo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aquellas
conductas humanas que trasciendan la esfera interna de la persona, es sólo a
través de ellas que se puede producir una lesión a los bienes jurídicos que la ley
tutela. Surge del Art. 19 CN, del principio de exterioridad.
- Sujetos de acción: solo las personas físicas pueden ser sujetos de actos del
derecho penal, sólo a ellas se le puede atribuir la responsabilidad de hechos
delictivos.
- Formas de conductas: la conducta -acción en sentido amplio- es susceptible de
asumir dos modalidades: bajo la forma de acción en sentido estricto o bien como
una omisión.
El primer supuesto implica una actividad de la persona que vulnera una norma
prohibitiva. La omisión por su parte, se configura como una inactividad violatoria
de una norma receptiva, es decir, de una norma que manda implícitamente a
realizas una conducta determinada.

Faz negativa de la acción


Se trata se supuestos en donde por motivos externos o internos, no hay acción, por ende,
tampoco delito.

1. Factores externos:
Fuerza física irresistible (vis absoluta):
Está prevista como causa de exclusión y corresponde a lo que tradicionalmente se
conoce como bis abtoluta. Por fuerza física irresistible debe entenderse como una
fuerza de entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, o sea,
que lo haga obrar mecánicamente.
Se distingue se la vis relativa, situación que podrá dar lugar a la inculpabilidad del
sujeto pero no excluye a la acción.
Usos de medios hipnóticos o narcóticos
En nuestro derecho positivo por expresa disposición del Art. 78 del CP. “el uso de
hipnóticos o narcóticos” queda comprendido en el concepto de violencia.
Los actos típicos realizados en dichos estados caen dentro de la causal de la falta
de acción.
Por su parte ZAFFARONI sostiene que tan violentado está aquel que sufre una
fuerza física irresistible, como el que obra coaccionando ante las amenazas de
sufrir un mal grave e inminente, por lo que puede haber violencia que no excluya la
acción.

Movimientos, reflejos o involuntarios


Es la actividad o inactividad atribuible a una excitación de los nervios motores
debido a un estímulo fisiológico-corporal, interno o externo, ajeno a la impulsión
voluntaria de la persona. Pueden ser espontáneos como el estornudo o
provocados como los producidos por las cosquillas.

Comportamientos automatizados
Se ubican en una discutida zona límite, al igual que los hechos producidos bajo
impulsos afectivos de alta intensidad o embriaguez sin sentido.
Se entiende por acción automatizada a una disponibilidad de acción adquirida
mediante larga práctica y que llegado el caso se transforma en movimientos sin
reflexión consciente.
La opinión dominante admite el carácter de acciones de éstos comportamientos en
virtud de que las disposiciones para la acción aprendidas pertenecen a la
estructura de la personalidad y su desencadenamiento es manifestación de ésta
con independencia de si en determinadas situaciones conduce a consecuencias
provechosas o nocivas.
2. Factores Externos:
Estado de inconsciencia
La conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales. Puede
estar perturbada: en estas ocasiones no hay ausencia de conductas, porque no
desaparece la voluntad del sujeto.
En cambio, cuando la conciencia no existe, porque está transitoria o
permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y desaparecerá la
conducta. Entonces, hay inconsciencia cuando en el hecho no intervienen los
centros altos del cerebro o cuando lo hacen en forma altamente discontinua o
incoherente.

Tipo penal o delictivo

El tipo
La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete
o juez que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la
descripción abstracta contenida en la ley penal. Por ende, la conducta será típica o atípica
según se subsana o no la descripción abstracta del tipo penal.

Tipo garantía. Tipo Sistemático


De acuerdo su contenido, hay dos conceptos de tipo:
Tipo garantía:
Contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de una
pena. Es un esquema denominado delito-tipo lo que indica en general, que un tipo
de ilicitud y un tipo de culpabilidad, juntos, puede constituir una figura del delito.
La faz objetiva y subjetiva deben siempre coincidir, de modo que tanto aquella
como ésta sean regidas por in idéntico esquema.
La función garantizadora deriva del principio de legalidad que asegura que sólo los
comportamientos descriptos previamente por ley penal serán sometidos a
castigos.
Éste postulado fundamental de un derecho penal liberal exige al legislador: a.
precisión y uso adecuado del lenguaje en la redacción de la ley penal; b.
incriminación de conductas específicas; c. afectación de BJ.
Tipo sistemático
Es el que describe la conducta prohibida por la norma
Bacigalupo sostiene que el tipo sistemático se obtiene mediante una delimitación de sus
elementos, no autorización de la conducta por el orden jurídico; por ello la falta de
antijuricidad no excluye la tipicidad, la relación entre ambas categorías se expresa en que
la tipicidad es sólo un indicio de la antijuricidad que cede frente a la causa de justificación.
Ésta posición se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito -tipicidad antijuricidad
y culpabilidad- que se contrapone a la teoría de los elementos negativos del tipo

Funciones del tipo


- Indiciaria: se sostienen que se pueden encontrar conductas típicas que no son
antijurídicas porque en el caso concreto concurre alguna causa de justificación.
- Vinculante: el delito-tipo importaba un concepto fundamental que domina el
derecho penal en toda su extensión y profundidad; sin referencia a una figura
autónoma del delito, toda adquisición jurídico-penal cae en el vacío.
- Didáctica: implica que los destinatarios de la ley penal deben tener la posibilidad
antes de realizar determinada conducta de conocer si ella está prohibida o no y
amenazada con una pena. De modo que ésta función sirven para motivar a los
individuos que integran la comunidad a abstenerse de realizar un comportamiento
prohibido.
- Limitadora: en el momento de la sanción de la ley penal el legislador selecciona
aquellas conductas que atentan más gravemente contra los BJ más importantes y
las sanciona con una pena. Los hechos típicos no son valorativamente neutros
sino que se configuran comportamientos penalmente relevantes con significado
valorativo propio, ya que suponen una lesión o puesta en riesgo del BJ valioso
para el DP.

Construcción compleja
Partimos del tipo complejo cuya construcción se efectúa mediante la descripción objetivo-
subjetiva de la conducta.
En el tipo doloso la realización del tipo es querida por el autor, de modo que coexisten
dos niveles: tipo objetivo y subjetivo. En cambio, en el tipo culposo, no existe tal
correspondencia entre lo ocurrido y lo conocido o querido por el sujeto.

Tipo Objetivo
Comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma, que
abarca no solo su descripción abstracta sino también las valoraciones de distinta índole.
Elementos objetivos o descriptivos
El núcleo del tipo objetivo está constituido por la conducta o la acción descripta por
el verbo. Pero además encontramos diferentes circunstancias como su relación
con personas, cosas, su vinculación con el tiempo, espacio, forma y modo de
ejecución y sus nexos con otras acciones.

Tipos de pura actividad y de resultado


En los tipos de Pura Actividad, sólo se requiere el comportamiento del autor sin
exigir ningún tipo de resultado. En cambio, en los de resultado, la modificación
sensible del mundo exterior está separada espacial y temporalmente de la acción
del sujeto. El resultado puede consistir en una lesión o puesta en peligro del
respectivo BJ. Se distinguen:
- Tipos de lesión: son aquellos en que la conducta debe haber producido la
lesión del BJ mediante el daño o la modificación del objeto material sobre el cual
recae
- Tipos de peligro: no se exige que la conducta haya ocasionado un daño
en el objeto. Es suficiente que el BJ se haya puesto en peligro de sufrir una lesión.

Tipo subjetivo
Es el conjunto de conductas lesivas a los bienes jurídicos que se pueden distinguir en dos
clases: tipos dolosos y tipos culposos. El autor debe saber que realiza el hecho, qué
hecho realiza y las circunstancias que lo rodean y además, debe querer realizarlo.
Respecto a sus elementos: conocimiento y la voluntad.
- Tipos dolosos: el sujeto plenamente consciente de su actuar lesiona al BJ y quiere
afectarlo.
- Tipo culposo: el sujeto no pretende lesionar el BJ pero su accionar descuidado
produce su afectación.

Dolo
Concepto: es el conocimiento y la voluntad de la realización del tipo penal.
Clases de dolo:
 Directo: nos encontramos frente a ésta clase de dolo cuando la acción o resultado
típico constituye el objetivo perseguido por el sujeto. Ej: quiere matar a otro y lo
mata
 Indirecto: abarca los resultados no queridos por el sujeto, pero que aparecen de
unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido por la intención
del autor.
 Eventual: el sujeto que realiza la conducta conoce que probablemente se produce
un resultado típico pero no deja de actuar por ello.

Falta de tipo
La falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo
penal, nos pone en presencia de la atipicidad de la conducta del sujeto.
La ausencia de cualquiera de los elementos del tipo objetivo supone atipicidad:
 Cuando la estructura realizada no coincide con la acción descripta en la ley penal
 Por falta de sujeto activo
 Por falta de sujeto pasivo o de objeto
 Por falta de circunstancias temporales o espaciales
 Por carencia del medio
 Por error de tipo que recae sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo
 Por ausencia de los elementos subjetivos del tipo distintos del dolor

Antijuricidad
A diferencia de la doctrina mayoritaria estimamos que lo que comúnmente se denomina
antijuricidad no hace referencia al estrato analítico de la estructura del tipo prohibitivo.
Sencillamente se trata de un sector a confrontar eventualmente con aquel resultado de
una deficiente elaboración del supuesto de hecho concreto. (antijuricidad general)
Como característica del supuesto de hecho abstracto, la antijuricidad general viene ya
afirmada por la comprobación de la tipicidad mientras que la antijuricidad especial implica
verificar si el supuesto es merecedor de pena.

El tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida. La antijuridicidad es


siempre la contradicción entre la conducta real y el ordenamiento jurídico.
La antijuridicidad del hecho representa la ofensa que él implica a los intereses sociales
receptados por los tipos delictivos. Esta ofensa es de naturaleza objetiva, porque se
traduce en la lesión, de daño o de peligro del bien jurídico.
La antijuridicidad es formal porque únicamente el derecho positivo, mediante la
formulación de los tipos y de las reglas especiales de justificación, constituye su fuente, y,
por consiguiente, la antijuridicidad solo existe si el hecho ha sido cometido contrariando la
norma prohibitiva u ordenadora del pertinente tipo delictivo, sin que concurra una causa
de justificación.
La antijuridicidad material tienen un contenido real, que no consiste en la oposición
formal del hecho a una especial norma jurídica, sino que a la antijuridicidad se la hace
residir en la falta de adecuación del hecho a determinadas pautas decisorias.

Culpabilidad
Concepto: La culpabilidad es la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor
respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico.
Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad. Concepto
La imputabilidad es la capacidad para ser penalmente culpable.
El Art. 34 CP determina la culpabilidad con base a un método mixto, biológico-psicológico,
para eximir de responsabilidad penal se exige:
a. La presencia del presupuesto biológico: insuficiencia de facultades mentales,
alteraciones morbosas de éstas o estado de inconsciencia.
b. El presupuesto biológico incida en el psicológico, impidiendo al autor en el
momento del hecho la comprensión de la criminalidad o la dirección de sus
acciones.
Presupuestos biológicos
A. Madurez mental: según los modernos planteamientos político-criminales en
materia de menores se estima que éstos no deben ser castigados como los
mayores ni ir a la cárcel como ellos, sino que van a ser objeto de medidas
educativas no penales sino preventivas. Se basa en la suposición de que ante
cierta edad no ocurre la imputabilidad, por otro lado y respecto a los menores de
mayor de edad pueden resultar efectivamente imputables en términos clásicos.
Este último es el seguido por la ley argentina que actualmente declara “no punible
al menor que no haya cumplido 16 años de edad”
Nuestra ley se refiere también a otra categoría de menores de 16 a 18 años a los
que también declara “no punibles”, pero únicamente con relación a ciertos
delitos: “los que solo están reprimidos con multa e inhabilitación, o tengan
asignadas penas privativas de libertad de menos de 2 años, y lo que sean
perseguibles por acción privada”.
B. Salud mental: el CP dispone que el sujeto activo del delito goza de salud mental
si no está afectado de una insuficiencia de sus facultades o una alteración
morbosa de las mismas. Se hace necesario por lo tanto, realizar una interpretación
de los elementos normativos empleados por el legislador al referirse a éstas
causales de inimputabilidad.
C. Conciencia: el CP en su Art. 34 contempla como eximente de responsabilidad
penal al estado de inconsciencia. La expresión conciencia se refiere a la
perceptiva o lúcida que consiste en el claro o nítido conocimiento de los
acontecimientos internos o externos de nuestra vida psíquica en cuya virtud
percibimos correctamente, nos orientamos en tiempo y espacio, respondiendo
adecuadamente a los estímulos y los evocamos cronológicamente.
Presupuestos psicológicos:
A. Capacidad de la comprensión de la criminalidad: la imposibilidad de
comprender la criminalidad del acto como uno de los requisitos exigidos para
caracterizar el efecto psicológico de inimputabilidad solo se dará ante aquel que a
causa de alteraciones morbosas de las facultades mentales o por su estado de
inconsciencia, tenga alguna posibilidad de entrar en contacto intelectual con la
norma penal primaria, aunque ésta no desplegará la intensidad motivadora.
B. Imposibilidad de dirigir las acciones: presupone admitir la libre voluntad del
autor lo que es científicamente indemostrable en el caso concreto, se produce a
causa de la presencia de alteraciones morbosas de las facultades mentales o
estado de inconsciencia cuando se prueba normativamente que los procesos de
motivación de modo anormal. Ya que la anormalidad debida a facultades psíquicas
anormales acondicionará una deficiente formación de la voluntad en conformidad
con la comprensión de la criminalidad del acto.

Culpabilidad como categoría del delito


La culpabilidad, en Derecho penal, es la conciencia de la antijuridicidad de la conducta, es
decir supone la reprochabilidad del hecho ya calificado como típico y antijurídico, fundada
en el desacato del autor frente al Derecho por medio de su conducta, mediante la cual
menoscaba la confianza general en la vigencia de las normas. El problema de la
culpabilidad es central en el Derecho penal, por cuanto determina finalmente la posibilidad
de ejercicio del iuspuniendi.
Bajo la categoría de la culpabilidad, como último elemento de la teoría del delito, se
agrupan todas aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias específicas que
concurrieron en la persona del autor en el momento de la comisión del hecho típico y
antijurídico.

DOLO
El Codigo NO lo define de manera expresa. Consiste en el conocimiento y
voluntad de realización del tipo penal. El sujeto es plenamente consciente de que su
actuar lesiona el bien juridico y a pesar de ello, quiere efectuarlo. El autor debe saber:
 Que realiza el hecho
 Qué hecho realiza y las circunstancias que lo rodean
 Debe querer realizar el hecho

Está compuesto por DOS elementos:


 la intención de realizar el hecho y
 el conocimiento de su carácter ilicito.

Clases de DOLO
 Directo: el resultado típico constituye el objetivo del autor. tiene la intención directa
de ejecutarlo (dolo directo)
 Indirecto: abarca los resultados NO queridos por el autor, pero que resultan unidos
de modo necesario e ineludible con la conducta realizada por el autor.
 Eventual: quien realiza la accion conoce que probablemente se produzca el
resultado tipico y sin embargo no deja de actuar por ello (se requiere que el autor
se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna
lo haya consentido)
 Especifico: a veces el tipo delictivo exige como elemento subjetivo especial del
delito, un conocimiento o una intención especial (dolo específico o elemento
subjetivo del tipo). Esta especialización del dolo excluye la imputación del mismo
delito a título de culpa o, cuando consiste en una intención especial, la imputación
a título de dolo eventual.

CULPA
Quien actúa culposamente causa una acción dañosa pero NO tiene intención de
realizar el TIPO penal. Es un comportamiento imprudente, negligente, imperito o
inobservante de reglamentos o deberes cuyo cumplimiento corresponde al autor en el
caso concreto. La razón de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaución
que el autor está obligado a observar en determinadas circunstancias para no dañar
intereses ajenos.
Modalidad: Según el CP., 4 son las formas en que una persona puede actuar con culpa a
saber:
 IMPRUDENCIA: Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a las
circunstancias, es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o los bienes
ajenos.
 NEGLIGENCIA: Es negligente el comportamiento que, de acuerdo, con las
circunstancias es descuidado Presuponen la posibilidad del autor de prever el
resultado delictivo, ya que sin ella, subjetivamente no existe un deber de
precaución.
 IMPERICIA EN EL PROPIO ARTE O PROFESIÓN: Es una forma de imprudencia
o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión. Es una culpa profesional.
Consiste en la actuación en el propio arte o profesión sin el saber, experiencia o
habilidad mínimos exigibles para su ejercicio beneficioso.
 INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS O DE LOS DEBERES DEL CARGO:
Es una forma de culpa caracterizada porque la precaución exigible está
predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo. Ésta solo
implica una presunción iuris tantum de responsabilidad por el resultado delictivo,
ya que esta presunción cede ante prueba en contrario de que la inobservancia fue
la causante del hecho.

Clasificación de los delitos culposos


 De resultado
 De lesión
 De peligro concreto
 De peligro abstracto
 De mera actividad
Los de RESULTADO pueden ser por COMISION o por OMISION IMPROPIA, NO
existen en nuestro derecho penal delitos CUPOSOS por OMISION PROPIA.
Nuestro ordenamiento solo pune TENTATIVAS DOLOSAS, Nunca una TENTATIVA
CULPOSA.

Eje Temático 3: Participación Criminal - Unidad y Pluralidad


Delictiva
Autoría y participación en el CP
Autor
El Art. 45 CP, conceptualiza la coautoría, se puede inferir no sólo el concepto de autor
sino también la autoría mediata.
Hay tres formar de ser autor:
 Si el dominio es un hecho in totum estamos frente a la autoría directa
 Si el dominio del hecho es funcional estamos frente a la coautoría
 Si el dominio que se tiene es sobre la voluntad de otro estamos frente a la autoría
mediata.

Autoría directa o individual


Es el que realiza el tipo ejecutando por sí mismo la acción típica, es el que comete el
hecho punible por si mismo.
Entre las características especiales que en ocasiones la autoría exige a más del del
dominio de hecho se puede enumerar:
-Elementos subjetivos de la autoría: referencia anímica del autor
-Elementos objetivos de la autoría: cuando el tipo requiere circunstancia de carácter
objetivo de la persona del autor.
Coautoría.
Existe coautoría cuando varias personas por común acuerdo toman parte en la fase
ejecutiva de la realización del tipo, ejecutando el hecho entre todos.
Requisito del carácter subjetivo:
 Decisión conjunta: común acuerdo entre las partes.
Requisitos del carácter objetivo:
 Condominio de hecho: para coactuar se debe haber codecidido hasta el último
momento acerca de la realización del tipo.
 Aporte realizado en fase ejecutiva: para conceptualizar a alguien como coautor es
indispensable que preste su aporte en el momento de la ejecución del hecho
 Especialidad del aporte, bien o función: es coautor quien ha ejercido una función,
aporte o contribuido con una cosa o actividad.

Autoría mediata
En éste tipo de autoría un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que
será quien lo ejecutará. Se trata de supuestos de dominio de voluntad.
Características especiales: elementos objetivos de dominio (infracción del deber en los
delitos especiales, realización por si mismo de la acción en los delitos de propia mano) y
elementos subjetivos (ánimo de lucro).

Participación en sentido restringido


La participación se caracteriza por estudiar el problema de aquellos que tomando parte
del delito, no tienen dominio del hecho.
La participación en sentido restringido abarca a cómplices e instigadores.
Formas de complicidad
 Necesaria: es cómplice primario el que presta al autor o autores auxilio o
cooperación sin los cuales no se hubiera ejecutado el hecho.
 No necesaria: es cómplice secundario el que coopera por cualquier otro modo, al
previsto para el cómplice primario a la ejecución del hecho o preste ayuda
posterior cumpliendo promesas a éste.
Criterios de distinción
Cualquiera sea la forma de complicidad, la lesión típica del BJ del hecho principal es
objetivamente imputable a la conducta del cómplice, cuando ésta ha generado el
peligro de la lesión típica del BJ por el autor principal y si mediante la prognosis
realizada objetivamente se establece que se podía contar con la realización de dicho
peligro.
La complicidad necesaria se produce por auxilio o cooperación. Se asemejan en que
ambas son contribuciones prestadas al autor del delito para que éste lo realice.
Al distinguir nuestro legislador, entre complicidad necesaria y no necesaria ha puesto
a la doctrina y jurisprudencia en el dificultoso brete de elaborar un criterio para lograr
la separación de ambas especies.
En la actualidad la doctrina se inclina por la teoría de los bienes escasos, donde el
participe coopera al delito con un objeto difícil de obtener con uno del que el auto
material no dispone, es cómplice necesario.
GIMBERNAT, parte de tres principios:
 Cualquier solución debe prescindir de qué es lo que habría sucedido sin la
actividad del sujeto.
 Está fuera de duda que la ley hace referencia a una actividad de especial
importancia para el resultado, razón por la cual agrava la pena en relación al
cómplice no necesario.
 El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente.

Instigador
Concepto: es el que hubiese determinado directamente por otro a cometer el delito.

Concurso de delitos
Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con
anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en ciertas
condiciones, la reincidencia del condenado. El Código penal comprende el concurso ideal
(formal) (art. 54) y el concurso real (material) (arts. 55 y 56).

Concurso ideal de delitos


Para la doctrina predominante un hecho se encuentra en ésta categoría cuando presenta
un encuadramiento múltiple de modo efectivo y se aplica la pena mayor.
Art. 54: cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la
que fijare pena mayor.
Características
La comisión de un hecho por el autor y la pluralidad de sanciones penales bajo las
que cae.
Al significado de la fórmula "un hecho", que representa la base material del
concurso ideal, lo señalan muy claramente los arts. 34, inc. I, 45, 46 y 47 del
Código. Cuando el art. 34, se refiere al "momento del hecho" o cuando los arts. 45
y 46 aluden a la "ejecución del hecho" y el art. 47 menciona "un hecho menos
grave que el cometido por el autor", no puede caber ninguna duda que se están
refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro Segundo del
Código.
Implica que una unidad material (el hecho único) constituye formal o idealmente
más de un delito porque cae bajo más de una sanción penal, es decir, bajo más de
una definición represiva. El concurso ideal no es otra cosa que una cuestión de
doble tipicidad de un hecho naturalmente único. La razón de esta doble tipicidad
es que la conducta del agente, esto es, lo que ha hecho o dejado de hacer, que ya
cae como tal en una sanción penal, debido a una circunstancia de modo, lugar,
tiempo, etc., también cae bajo otra sanción penal. El pariente de una menor que la
accede carnalmente, supuesto que el incesto esté castigado, incurre por su
conducta carnal en la sanción del estupro, pero por la circunstancia de ser pariente
de la víctima, también cae bajo la sanción del incesto. En fin, situaciones, en las
cuales accidentes de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que, sin multiplicar
materialmente la conducta del autor de un delito, multiplican la delictuosidad de
ella.
Penalidad
El Art. 54 ha seguido el principio de la absorción, ya que unifica la pena de los
distintos tipos involucraos en el concurso ideal: “se aplicará solamente la que fijate
pena mayor”.
Para determinar cuál es la pena mayor debe tenerse en cuenta dos situaciones:
A. Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma naturaleza: 1.
Pena mayor es la que tiene conminado un máximo superior. 2. Si los
máximos son iguales, la que presente mínimo mayor. 3. Si tanto los
máximos como los mínimos son iguales, la pena mayor será la del tipo que
prevé penas conjuntas.
B. Si las penas son de distintas naturaleza, la pena mayor será la de
naturaleza más grave.

Delito continuado
Es aquel en donde el sujeto realiza concominante o sucesivamente varias infracciones
entre las cuales existe homogeneidad por lo que jurídicamente se las computa como una
sola.
Elementos:
 Pluralidad de hechos: exige que la misma persona cometa dos o más hechos
discontinuos en tiempos y lugares distintos.
 Dependencia de los hechos entre sí: para que se configure el delito continuado
varios hechos deben concurrir o proseguir en relación a una sola y misma
delincuencia que no se ha agotado. Esta exigencia implica que el sujeto que
amplía una consumación delictiva continua cometiendo el mismo delito.
 Sometimiento a una misma sanción legal: para cumplir éste requisito que
determina la unidad delictiva de los varios hechos independientes entre sí deben
concurrir dos factores: 1. Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma
calificación delictiva, por ello debe darse una homogeneidad conceptual, es decir,
que los distintos hechos puedan unificarse en una misma calificación legal. 2. Que
en el caso de la pluralidad de los ofendidos la naturaleza de los bienes jurídicos
lesionados admita la unificación delictiva. La naturaleza de la vida, integridad
sexual, salud, son incompatibles con la continuidad delictiva en caso de pluralidad
de ofendidos.
Consecuencias jurídicas
El delito continuado genera como principal consecuencia que los plurales hechos
dependientes son nacidos con pena única.
No hay dificultad cuando se trata de los mismos tipos delictivos en juego pero la cuestión
puede complicarse en el caso de continuidad delictiva entre hechos tentados y
consumados, o entre hechos simples y agravados.

Concurso Real de delitos


Según el Art. 55 el concurso real o material de delitos tiene lugar cuando hay una
pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios
tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en
un mismo proceso.
Elementos
 Pluralidad de hechos: el mismo sujeto debe haber cometido varios hechos
definidos como delitos por la ley penal, es decir, causado materialmente dos o más
modificaciones en el mundo exterior tipificadas penalmente.
 Independencia entre sí: éste requisito resulta determinado por exclusión en los
desarrollos del concurso ideal y el delito continuado
 Concurrencia de los distintos hechos: la concurrencia puede ser simultáneo o
sucesiva. En segundo caso existe una reiteración delictiva.
 Enjuiciamiento en un mismo proceso judicial: sólo puede haber concurso si la
misma persona ha cometido dos o más delitos que no han sido juzgados con
anterioridad. Por el contrario, si entre los distintos delitos media una sentencia
condenatoria firme queda descartado el concurso real.
Sistemas de Punición
Nuestro CP ha consagrado el sistema de pena única que erige tanto si cada uno de los
distintos delitos está reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo
están con penas alternativas.
La pena única fija una escala abstracta para graduar la pena de función de los arts. 40 y
41, que se establece de la siguiente forma:
 Principio de acumulación jurídica: si los tipos delictivos en que encuadran los
plurales hechos independientes están conminados con penas divisibles de la
misma especie, las penas correspondientes a tales hechos no se suman de modo
aritmético, sino que tienen un tope: el máximo de la escala de la pena única “no
podrá exceder el máximun legal de la especie de pena que se trate”. El mínimo de
la escala del concurso real es el mínimo mayo de las escalas penales de los tipos
en juego aunque pertenezca a un tipo cuyo máximo de pena sea inferior al de los
otros.
 Sistema de conversión: si todos los tipos delictivos correspondientes a los
distintos hechos independientes están conminados con pendas divisibles de
diversa especie, se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de
penal menor. La más grave es la pena de reclusión según surge en el Art. 57 y su
remisión al orden de prelación del Art. 5 CP. En tal caso corresponde la
acumulación de las penas de diferente especie previa su conversión; ésta contiene
en la reducción de todas las penas concurrentes a la especie más grave es decir,
la reclusión en base a la equivalencia del Art. 24 CP.

Punibilidad
Concepto: es el estudio de aquellas condiciones de las que la ley hace depender la
operatividad del castigo penal de los intervinientes de un hecho que por ser típico,
antijurídico y culpable ya es delito
La acción Penal como pretensión punitiva.
Las acciones penales son las formas jurídicas mediantes las cuales se excita el deber del
Estado de aplicar la sanción establecida por la ley al partícipe de un hecho típico y
penalmente antijurídico. Se trata de los modos a través de los cuales se pretende el
ejercicio de la fuerza represiva del estado. Hay acciones en sentido material y formal
Las materiales hacen referencia al contenido sustancias y estático del concepto, mientras
que las formales alude a quien la ejerce y el modo de hacerlo, su aspecto dinámico.
Clases de acciones
La acción penal por su naturaleza, es siempre pública, ya que, a través de ella el Estado
en caso de condena estabiliza las expectativas sociales en relación con la validez del
derecho, garantizando así a los demás ciudadanos que su confianza en el sistema no ha
sido en vanos.
No obstante las acciones penales pueden clasificarse en públicas o privadas. Las
acciones públicas por su promoción se subdividen en promovibles de oficio o a instancia
de parte de acuerdo a que no sea obligatorio o sí, la provocación de la actividad
persecutoria por parte del ofendido.

Acciones públicas:
 Promovibles de oficio: por regla la acción penal es pública y se ejerce de oficio.
El Art. 120 CN. Le otorga al Ministerio Público la función de promover la actuación
de la justicia federal en defensa de la legalidad de los intereses generales de la
sociedad. De este modo, el constituyente nacional ha optado por crear una nueva
función del Estado independiente de las tres restantes, que le adscribe la acción
en sentido formal o la acción propiamente dicha, de ejercicio público.
Características de la acción penal de ejercicio público:
- Oficiosidad: exige que la promoción de la acción sea de oficio por el órgano del
Estado habilitado a tal fin.
- Legalidad: porque torna necesaria la promoción de la acción, no pudiendo una
vez iniciada, retractarla: ala acción se agota por los medios expresamente
establecidos sustancial y procedimentalmente y no por la mera voluntad del
órgano persecusor.
El Ministerio Público está obligado a tal menester, siempre que existan
indicios de que se ha cometido un hecho perseguible por acción pública, a
no ser que existan obstáculos fundados en privilegios constitucionales, que
supediten la continuación de la persecución a la realización de un antejuicio.
- Indivisibilidad: de haber varios partícipes no puede ejercerse la acción contra
algunos y reservarse la posibilidad respecto a otros.
 Promovible a instancia de parte: existen acciones públicas en que el ofendido
no tiene el ejercicio de la acción penal, sino un derecho preprocesal y también
sustantivo, que es la facultad de provocar la promoción.
La instancia a través de la cual se puede realizar éste derecho es la demanda
o acusación del agraviado.
Desde la óptica de la oficiosidad, la instancia, una vez iniciada es irretractable.
Ejemplos: lesiones leves, dolosas o culposas.

Acción de ejercicio privado


Son aquella en que si bien existe también un interés social en la persecución y represión
del delito, éste se criba e identifica con el interés del agraviado por el hecho; se ajusta al
interés del ofendido, el cual lo ejerce en forma sostenida a los largo de todo el proceso
penal. En lugar de concurrir un actor penal público como en caso de las acciones
públicas, existe un actor penal privado.
Son acciones privadas:
 Calumnias
 Injurias
 Concurrencia desleal
 Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuera el
cónyuge.
La acción de ejercicio privado carece de oficiosidad, en tanto no existe promoción de
oficio ni tampoco su articulación es inevitable. Respecto a la legalidad, tampoco es válido
en ese sector, ya que el agraviado dispone la posibilidad de ejercer o no la acción y por
último con relación a la divisibilidad, si en el mismo contexto concurren varios delitos de
acción privada, puede no ejercer la acción o sólo ejercer respecto alguno.
CONTRATOS

CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y FORMACIÓN


(Eje 1)
DEFINICIÓN-CLASIFICACIÓN-FORMACIÓN
Definición:
Art. 957. Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales.
El contrato es un acto jurídico; es más, es el modelo prototípico del acto jurídico
patrimonial. Por lo tanto le son aplicables las disposiciones de los títulos IV y V del Libro I
(arts. 257 a 400) y las reglas establecidas en este Título deben ser interpretadas y
aplicadas en armonía con las previsiones sobre acto jurídico.
Elementos del Acto Jurídico:
1. Acto Voluntario: ya que hay auto determinación de los sujetos para que gobiernen
por si mismos sus propios intereses. Es necesario que esa voluntad sea
exteriorizada pero a su vez debe guardar una relación de correspondencia con la
voluntad interna del sujeto.
2. Lícito: no contrario a ley, moral y buenas costumbres.
3. Dirección de la voluntad manifestada: el acto jurídico tiene como fin inmediato
producir consecuencias jurídicas. Por eso la doctrina se divide en 3 TESIS:
AMPLIA - RESTRICTIVA - INTERMEDIA.
TESIS AMPLIA: afirma que son contratos todos los actos jurídicos bilaterales
patrimoniales cualquiera sea el efecto que persigan y sea la clase de derechos
patrimoniales sobre los que incidan.
TESIS RESTRICTIVA: uso del término a los negocios bilaterales creadores de
obligaciones, denominando a los demás “convenciones”.
TESIS INTERMEDIA: coincide con la amplia en cuando a la variedad de efectos
del contrato, pero lo circunscribe al campo obligacional.

Naturaleza Jurídica
Comentario
Noción de contrato
El nuevo Código Civil y Comercial consagra legislativamente la noción de contrato que la
doctrina y la jurisprudencia habían consensuado en su labor interpretativa y de aplicación
del Código de Vélez. De modo que contrato es todo acto jurídico bilateral y patrimonial.
Bajo ese concepto entran en la noción de contrato los actos jurídicos que crean relaciones
jurídicas, pero también los que las modifican (la novación), las transmiten (la cesión), las
regulan (el contrato de arbitraje) o las extinguen, como la transacción o el distracto.
Contrato y derecho real
Es contrato tanto el que crea obligaciones como el que sirve de título a la creación o
constitución de derechos reales. El art. 2185 del Cód. Civ. y Com. Confirma esta idea al
disponer que "Los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por
contrato...".
Contrato y derecho de familia
Tradicionalmente en el derecho de familia el ámbito de la autonomía de la voluntad era
mucho más reducido que en el derecho patrimonial. Sin embargo, se advierte que en el
Código Civil y Comercial hay una apertura hacia la contractualización de las relaciones
entre los cónyuges y convivientes. Ello se aprecia en la eliminación de la prohibición de
contratos entre cónyuges, la posibilidad de optar por un régimen de bienes alternativo
(arts. 505 y ss.), y de celebrar
"pactos de convivencia" (arts. 513 y ss.)
El contrato como instrumento de la vida económica
La institución jurídica del contrato —e l contrato acto jurídico— es el un reflejo de la
institución jurídica de la propiedad privada. Es entonces el vehículo de la circulación de la
riqueza (Messineo), y como tal instrumento capital para el funcionamiento de la economía
de mercado (Cueto Rúa).
Por ello las interpretaciones del contrato deberán tener en cuenta la finalidad económica
perseguida por las partes al celebrarlo, como lo resolvía el Código de Comercio y lo
consagra ahora el art. 1065, inc. c) del Cód. Civ. y Com.

3. Contrato y convención jurídica: patrimonialidad de la relación jurídica


Explicaba Spota que la convención jurídica es contrato cuando se desenvuelve en el
campo patrimonial, por lo que cuando ello sucede "...resulta correcto aseverar que los
términos convención jurídica y contrato son intercambiables". De allí que se sostenga que
el acuerdo de partes por el que se decide someter una controversia patrimonial a la
decisión de árbitros, es un contrato, pues produce sus efectos en ese ámbito. Y así lo
resuelve el Código Civil y Comercial al regular el arbitraje como contrato típico.

4. Patrimonialidad de la relación jurídica e interés no patrimonial


Cuando el Código trata del objeto del contrato, establece que debe ser lícito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un
interés de las partes aunque éste no sea patrimonial (art.
1003). Esta última frase permite calificar como contrato el caso de quien tiene interés en
estudiar una lengua muerta y paga por ello a un profesor; ese acto jurídico es un contrato
aun cuando el interés en aprender latín o sánscrito no pueda ser objetivamente estimado
en dinero (Lorenzetti).

5. El consentimiento
La definición del art. 957 pone el acento en el consentimiento, que ha de estar dirigido a
crear, modificar, reglar, transmitir o extinguir derechos.
La doctrina señala que cuando se habla del consentimiento de los contratantes se está
aludiendo de manera relativamente promiscua de tres cosas:
— La voluntad interna de cada uno de los contratantes;
— La declaración de esa voluntad;
— Y lo que puede llamarse la zona de coincidencia entre las voluntades declaradas, que
constituye entonces la declaración de voluntad común o intención común, que
propiamente constituye el consentimiento contractual .

6. Otros requisitos del contrato


Sin embargo la noción de contrato no estaría plenamente descripta, si no se atiende a
aspectos atinentes al consentimiento en sí mismo y a otros elementos.
Por empezar, el consentimiento requiere la capacidad de las partes; en este sentido, la
capacidad es un presupuesto de la validez de contrato. El Código regula la capacidad en
general en el Libro I (a partir del art. 22) y las inhabilidades para contratar a partir del art.
1009.
Y el consentimiento ha de exteriorizarse a través de una manifestación de voluntad, que
por regla general puede tener lugar oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la
ejecución de un hecho material (art. 262), excepcionalmente por el silencio (art. 263) y
que en determinados casos estará sujeta a alguna forma establecida por la ley o por las
partes (arts. 284 y ss. y 1015 y
ss.). Pero la doctrina argentina en general no considera a la forma como un elemento del
contrato.
Amén de ello se consideran elementos del contrato al objeto (art. 1003) y la causa (art.
1012), los que deben a su vez reunir ciertos requisitos; el objeto debe ser lícito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un
interés de las partes aunque éste no sea patrimonial.
Mientras que la causa debe existir y ser lícita (v. art. 1014). Al objeto y la causa del
contrato se aplican las disposiciones más generales sobre el objeto y la causa de los
actos jurídicos (arts. 279 a 282).
Con la mención de la causa se supera la disputa doctrinaria sobre si ella constituye o no
un elemento de los actos jurídicos en general y del contrato en particular.
Como veremos en su momento se adopta la noción sincrética de causa, esto es la que
comprende la causa tipificadora u objetiva y la causa motivo o subjetiva.

Ubicación sistemática de los Contratos:


Los contratos se ubican en el Libro III llamado Derechos Personales, Título III “Contratos
en General” y se establecen otros dos títulos: Título III “Contratos de Consumo y Título IV
“Contratos en Particular”.

Requisitos de Existencia y Validez

Presupuestos y Elementos de los Contratos: Clasificación Clásica


y Contemporánea
Tradicionalmente y sin que el CCyC los enuncie, se distinguieron elementos esenciales,
naturales y accidentales de los contratos. Desde una concepción más moderna se
distinguen entre: presupuestos, elementos y legitimació.
Los presupuestos son los requisitos extrínsecos del contrato pero determinan su eficacia y
son valorados antes de él como un prius. Estos requisitos son: voluntad jurídica,
capacidad, aptitud del objeto y legitimación.
Respecto a los elementos del contrato sin aquellos requisitos intrínsecos, constitutivos del
los mismos: cláusulas.
Elementos:
1. Esenciales: son necesarios para que el contrato exista. Sin ellos no hay
contrato. Son: sujetos, objeto, cusa y forma. Asimismo cada contrato tiene
en particular elementos esenciales y especiales, que varían de acuerdo al
tipo de contrato.
2. Naturales: son aquellos que ya se encuentran en el contrato porque así
están dispuestos por ley y pueden ser dejador de lado por disposición
expresa de las partes.
3. Accidentales: aquellos que naturalmente no se encuentran en el contrato
pero las partes pueden adherirlos por disposición expresa.

Autonomía de la voluntad y fuerza del Contrato.

De conformidad con lo expuesto en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y


Comercial de la Nación” (2012), se incorporaron algunos principios jurídicos aplicables en
la materia, que constituyen la base sobre la cual se asienta la noción dogmática y que son
los siguientes:
 “La libertad de las partes [énfasis agregado] para celebrar y configurar el contenido
del contrato dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y
las buenas costumbres”.5 Existe, primariamente, la libertad de conclusión o
libertad de contratar, y se trata de la posibilidad ofrecida a cada persona de
contratar o no contratar, y de elegir con quién hacerlo.

 Al establecer la libertad de las partes para determinar el contenido del contrato, la


misma norma consagra el principio de la autonomía de la voluntad, aunque con
ciertos límites. López de Zavalía (1997) define a este principio en términos de
poder; afirma que la autonomía privada es el poder que compete a los particulares
para crear normas jurídicas. No es común a los contratos, sino a todos los
negocios jurídicos, siendo la expresión autonomía de la voluntad producto o fruto
de una pasajera concepción histórica.

Fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos


El efecto vinculante de los contratos, es decir, la fuerza obligatoria mediante la cual el
contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes, sólo puede ser modificado o
extinguido conforme con lo que en él se disponga, por acuerdo de partes o en los
supuestos que estén previstos por la ley.13 La fuerza obligatoria del contrato viene a
completar el significado de la autonomía contractual. Así, con el contrato, las partes tienen
libertad para disciplinar sus relaciones jurídicas patrimoniales de un modo vinculante. Las
personas son libres de contratar, y cuando han hecho uso de esa libertad deben atenerse
a lo estipulado. Nace, de ese modo, una regla que las vincula de una manera
independiente de la voluntad por obra del ordenamiento jurídico.
En este sentido, el propio Código se encarga de establecer que las normas previstas
expresamente en relación a los contratos son supletorias a la voluntad de las partes, es
decir que tiene prevalencia lo dispuesto por las partes, excepto que ellas asuman el
carácter de imperativas, en cuyo caso son indisponibles. El art. 962 del Código lo dice
expresamente cuando establece esta preeminencia, “a menos que de su modo de
expresión, o de su contexto, resulte su carácter indisponible”.14 A los efectos de zanjar
esta discusión, el art. 963 prevé expresamente un orden de prelación normativa,
asignando la siguiente preeminencia: “a) normas indisponibles de la ley especial y de este
Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d)
normas supletorias de este Código”

Clasificación de los Contratos


Contratos Unilaterales y Bilaterales:
Dadas las obligaciones que surgen al momento de celebrar contratos, los mismos se
clasifican en dos: bilaterales y unilaterales.
Los unilaterales nacen cuando se forman con la voluntad de un solo centro de interés y
los bilaterales cuando se requiere el consentimiento de dos o más centros de intereses.
Por lo tanto, los contratos son siempre negocios bilaterales y no se tienen en cuenta el
número de centros sino los efectos del contrato.
En referencia al contrato bilateral es menester que concurran dos características: ambas
partes estén obligadas y dichas obligaciones sean recíprocas. Así, será unilateral aquel
contrato en el que una sola de las partes se obliga hacia la otra, sin que esta otra quede
obligada, y cuando, existiendo obligaciones a cargo de ambas partes, faltara la
reciprocidad.
Son ejemplos de contratos bilaterales: compraventa, permuta, cesión onerosa, mandato
oneroso, locación de cosa, obra o servicio. Y de contratos unilaterales: donación, fianza,
mandato gratuito, mutuo, comodato, depósito.

Contratos a título Oneroso y título Gratuito:


Según el costo de las ventajas, es decir, si al momento de celebrase traen aparejadas
ventajas para una o para las dos partes, los contratos se clasifican en onerosos o
gratuitos.17 A su vez, los contratos onerosos se dividen en conmutativos y aleatorios.18
En la vida de relación son más comunes los contratos onerosos. En éstos, cada una de
las partes se somete a un sacrifico y cuyos extremos son equivalentes.
En los contratos gratuitos, una sola de las partes efectúa el sacrificio, y la otra sólo es
destinataria de una ventaja.
Son un ejemplo de contrato oneroso la compraventa o locación de cosas. Y de contratos
gratuitos: donación, comodato, etc.

Contratos conmutativos y aleatorios:


Según la determinación de las ventajas, los contratos pueden ser conmutativos o
aleatorios.
Cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, entonces el contrato se
denomina conmutativo.
Y cuando no es posible apreciar dicha relación inicialmente o ab-initio, dado que las
ventajas o las pérdidas para uno de ellos, o para todos, dependen de un acontecimiento
incierto (es decir, cuando no se sabe si acaecerá o se ignora el momento en el cual se
verificará), se dice que el contrato es aleatorio.
Ejemplos de contratos conmutativos: la mayoría; compraventa, locación, cesión. Ejemplos
de contratos aleatorios: juego, apuesta de lotería, contrato oneroso de renta vitalicia. Es
dable destacar que estos contratos aleatorios mencionados se encuentran regulados en la
ley, pero hay otros que pueden convertirse en aleatorios por voluntad de las partes, en
virtud de cláusulas agregadas.

Contratos Formales:
Según la exigencia de forma para su validez, los contratos pueden clasificarse en
formales o no formales.20
Son formales aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por lo que
son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma es requerida solo para
que el contrato produzca sus efectos propios, pero sin sanción de nulidad, no quedan
concluidos como tales mientras no se otorgue el instrumento previsto, pero sí valen como
contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con determinada formalidad.
Por el contrario, son no formales cuando la ley no dispone una forma determinada para su
celebración, en cuyo caso la forma asumida sólo constituye un medio de prueba del
contrato, pero no afecta su validez.
De conformidad con el artículo número 1.552 del Código, el contrato de donación de
cosas inmuebles debe ser formalizado mediante escritura pública, aunque la mayoría de
los contratos no requieren una forma específica, como el contrato de locación que es un
ejemplo de mandato.

Contratos Nominados e Innominados:


Según la reglamentación legal, es decir, según la ley los regule especialmente o no, los
contratos se clasifican en nominados e innominados.
Los contratos innominados están regidos en el siguiente orden por:
 la voluntad de las partes,
 las normas generales sobre contratos y obligaciones;
 los usos y prácticas del lugar de celebración, [y]
 las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son
compatibles y se adecuan a su finalidad.
Es de destacar la importancia que reviste la existencia de contratos innominados desde el
punto de vista social, ya que presupone la libertad contractual y de configuración del
contenido del contrato reconocida por la ley a las partes, lo que significa encontrar
instrumentos idóneos para la satisfacción de los intereses de ellas en medio de una
realidad totalmente en proceso de cambio y evolución.

Otros Criterios Clasificatorios


Además del criterio de clasificación contemplado por el Código, es posible añadir otros
criterios que, aunque ni han sido contemplados específicamente, han sido desarrollados
por la doctrina largamente.
Contratos de cambio y asociativos
Según la finalidad, los contratos puede ser de cambio o asociativos. Los contratos de
cambio son aquellos que suponen una atribución de ventajas o prestaciones que hacen
las partes entre sí.
Los contratos asociativos son aquellos en los que las partes convergen; unen sus
esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en vistas a un fin
común. Por ende, cada contratante satisface su interés de participación en el resultado útil
obtenido de esa asociación de prestaciones y actividad común. El Código ha incorporado
este criterio, regulando a los contratos asociativos en el Capítulo 16 del Título II,
especificando en el art. 1.442 que las disposiciones de los artículos 1.442 al 1.478 “se
aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad
de fin, que no sea sociedad”.
Se pueden citar variados ejemplos de contratos de cambio, ya que permanentemente
estamos ante ellos: cuando un sujeto paga un alquiler por el uso de una cosa, contrata un
servicio por un precio, o paga un precio por la propiedad de una cosa mueble o inmueble,
etc. Cada parte recibe una prestación de la otra, en recompensa de la propia. En cuanto a
contratos asociativos, el Código regula los negocios en participación, las agrupaciones de
colaboración, las uniones transitorias y los consorcios de cooperación.

Contratos de consumo. Importancias de las normas


constitucionales
La incorporación de los contratos de consumo fue uno de los aspectos más discutidos en
el marco de la reforma del Código. Este aspecto será desarrollado con mayor profundidad
en la Lectura Nº 2, al referirnos detalladamente a los contratos de consumo y su
regulación en el Código.
En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012),
se sostuvo la necesidad de considerar el rango constitucional de los derechos del
consumidor en nuestro régimen legal, la amplia aplicación de estas normas en los casos
judiciales y la opinión de la mayoría de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, se
incentivó la necesidad de también incorporar a los contratos de consumo en el marco de
la regulación del Código Civil y Comercial. En definitiva, y tal como surge de tales
fundamentos, se dispuso la regulación de los contratos de consumo atendiendo a que no
son un tipo especial más como, por ejemplo, la compraventa, sino una fragmentación del
tipo general de contratos que influye sobre los tipos especiales (por ejemplo: compraventa
de consumo). Y de allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general. Se
consideró que esta solución era consistente con la Constitución Nacional, la cual
considera al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales, como así también
con la legislación especial y la voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la
materia. (Sobre este respecto, se recomienda profundizar con la lectura de los
fundamentos al anteproyecto).
Concretamente, el Código regula, en el Título III, la relación de consumo (capítulo 1), la
formación del consentimiento (capítulo 2), las modalidades especiales (capítulo 3), y las
cláusulas abusivas (Capítulo 4). Tal regulación está comprendida en los arts. 1.092 al
1.122 del Código. Además, esta regulación se complementa con la ley Nº 24.240 (Ley de
Defensa del consumidor)25; ésta es una ley especial que continúa vigente con sus
correspondientes modificaciones parciales (leyes número 24.56826, 24.78727, 24.99928 y
26.36129).

Contratos atípicos
Como ya vimos en el punto 2.1.5., el art. 970 del Código diferencia a los contratos
nominados de los innominados según si la ley los regule especialmente o no. La sanción
del Código ha venido a incorporar contratos que antes denominábamos atípicos,
fundamentalmente vinculados con los contratos comerciales modernos, tales como la
franquicia, el factoraje, la agencia, la concesión, etc., que en la práctica comercial se
utilizaban con mucha frecuencia, pero que no tenían una regulación legal. Claramente, la
realidad negocial es inagotable, por lo que es propio que, con el transcurso del tiempo y el
desarrollo de la tecnología, la gama de contratos atípicos se amplíe. El Código, previendo
esto, dispone pautas específicas sobre las cuales deben regirse los contratos
innominados, las que están especificadas en el art. 970.30

Autocontrato. Subcontrato y conexidad. Generalidades


Autocontrato
Cuando nos referimos al autocontrato, o contrato “consigo mismo”, aludimos a la
posibilidad de que una parte celebre un contrato actuando por sí y en representación de
otra parte, o, según el caso, actuando en representación de dos o más partes.
Como señala Alterini (2012), en los casos aludidos (cuando hay una parte que celebra un
contrato actuando por sí y en representación de otra parte, o actuando en representación
de dos o más partes), la bilateralidad del contrato no está afectada, por aplicación de la
teoría de la representación, según la cual el único celebrante del acto actúa a) en nombre
de terceros, representándolos, o b) por sí y representando a un tercero. Por ejemplo,
cuando una persona.
Subcontrato
El Código establece una regulación expresa para el subcontrato, lo cual constituye una
novedad. Específicamente, el art. 1.069 lo define como un nuevo contrato, “a través del
cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual
derivada de la que aquél tiene en el contrato principal [o base].31 Reconocemos,
entonces, la existencia de un contrato principal que sirve de base, pero que es
independiente del subcontrato, que tiene autonomía. Y las partes se denominan:
subcontratante y subcontratado.
Pensamos en los contratos base en que existen prestaciones pendientes a cargo de una
o de ambas partes. En esos casos, el art. 1.070 dispone que esas prestaciones
pendientes puedan ser subcontratadas, en todo o en parte, dando lugar a la formación del
subcontrato. Lógicamente, esto es posible en la medida en que esas prestaciones no
constituyan obligaciones que deban ser cumplidas personalmente por una de las partes,
en cuyo caso la subcontratación no sería posible.32
Acciones del subcontratado. A la parte subcontratada se le conceden:
 “las acciones emergentes del subcontrato, contra el subcontratante”.33 Esto es
evidente, en tanto el subcontrato está conformado por esas dos partes; y

 las acciones contra la otra parte del contrato principal, en la medida en que “esté
pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del
subcontratante”.34

Acciones de quien no celebró el subcontrato:


 esta parte mantiene contra el subcontratante (que es la parte con quien contrató
en el contrato principal) todas las acciones derivadas del contrato base;35

 “dispone también de las acciones que le corresponden al subcontratante contra el


subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e interés propio”.

Oferta
El consentimiento en los contratos está conformado a través de conceptos tales como la
oferta y la aceptación. A continuación analizaremos concretamente a la oferta.
Concepto:
A diferencia del Código Civil reformado, el actual Código Civil y Comercial de la Nación,
define expresamente a la oferta: “La oferta es la manifestación dirigida a persona
determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones
necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada”.81
La oferta es una manifestación unilateral de voluntad, comprendiendo aquellos casos en
que es expresa o tácita, recepticia o no, dirigida a persona determinada o indeterminada.

Naturaleza jurídica
Según el Código, la oferta es un acto jurídico unilateral. Esto es así porque se configura
con la sola voluntad del oferente. Es recepticio, en tanto tiene un destinatario, pues no
puede pensarse a la oferta sino dirigida a otros, para que esos terceros la conozcan y, en
su caso, la acepten. Y, por último, tiene una finalidad esencial, que la diferencia de las
meras tratativas contractuales, y que implica la intención de obligarse por parte del
oferente.

Art. 971. Formación del consentimiento. Los contratos se concluyen con la


recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes
que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo.

II. Comentario
1. Formación del contrato: tipos de contratos a los que se aplica la normativa
El Código Civil y Comercial trata exhaustivamente el tema de la formación del contrato en
esta Sección, con la advertencia de que ella se aplica a los contratos discrecionales. En
los mismos Fundamentos se pone de manifiesto que "las particularidades que surgen de
los contratos por adhesión y de consumo son reguladas separadamente y no se
confunden con esta normativa general".
2. Regla general
El contrato se perfecciona por la recepción de la aceptación de una oferta.
Como anticipamos, con esta formulación el Código se adecua a la Convención de Viena
(art. 18.2), ratificada por ley 22.765.

Oferta. Remisión
La oferta es definida en el art. 972 como la manifestación dirigida a persona determinada
o determinable con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para
establecer los efectos que debe producir de ser aceptada. Remitimos al comentario del
artículo citado.

4. Modos de la aceptación. Regla general. Remisión


Por aceptación se considera toda declaración o acto del destinatario que revele
conformidad con la oferta (art. 979, a cuyo comentario remitimos).

Requisitos
La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o determinable, debe ser
completa y contener la intención de obligarse. Según el art. 972 del Código, son requisitos
de la oferta83:
 Direccionalidad. Con respecto al elemento "sujeto", la oferta debe ser recepticia.
Esto implica decir que tenga destinatario, o sea, una o más personas
determinadas o determinables que, en su caso, asumirán la condición de
aceptante.

 Completitividad. Supone la autosuficiencia o plenitud de la declaración contractual


emitida, que debe contener las precisiones necesarias vinculadas a los efectos
que van a derivarse del contrato, en caso que ella sea aceptada.
 El art. 972 sólo exige que contenga las precisiones necesarias para establecer los
efectos que debe producir de ser aceptada, aunque no contenga todos los
elementos constitutivos del contrato. Esto implica que la oferta es completa aún
cuando carezca de cuestiones accesorias, lo que puede variar, lógicamente, de
acuerdo con las circunstancias particulares del caso. En aquel sentido, en los
principios UNIDROIT se establece que: “una propuesta para celebrar un contrato
constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la intención del
oferente de quedar obligado en caso de aceptación”.84
 Vinculante. La oferta debe ser hecha por el oferente con la intención de obligarse,
es decir, de quedar obligado cuando el destinatario la acepte. Esto se relaciona
directamente con la finalidad de la oferta. La oferta se hace con la intención de
producir efectos jurídicos, ya sea crear, modificar o extinguir un contrato.
Es evidente que no hay intención de obligarse en los casos de declaraciones que se
formulan como bromas, o ejemplos, o enseñanzas, o cualquier otro tipo de
manifestaciones que, por no contar con la intención de obligarse, carecen de
trascendencia jurídica.

Invitación a Ofertar:
La invitación a ofertar es una declaración unilateral de voluntad por la que se propone a
personas determinadas o indeterminadas, a que se realicen ofertas en relación a un
posible negocio. El código contempla la invitación a ofertas disponiendo:
Art. 973. Invitación a ofertar.
La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para
que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su
emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende
emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.
Es decir, la oferta al público es efectiva cuando de ella surge la clara intención de
obligarse.

Fuerza Obligatoria de la oferta


El Código establece expresamente que la oferta obliga al proponente, es decir que la
regla es que la oferta tiene carácter vinculante para quien la propone o emite. Asimismo el
propio art. Que se refiere a la fuerza obligatoria de la oferta dispone excepciones a éste
carácter vinculante. A saber:
Art. 974. Fuerza obligatoria de la oferta. La oferta obliga al proponente, a no ser
que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las
circunstancias del caso.
La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de
comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser aceptada
inmediatamente.
Cuando se hace a una persona que no está presente, sin fijación de plazo para la
aceptación, el proponente queda obligado hasta el momento en que puede
razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios
usuales de comunicación.
Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su
recepción, excepto que contenga una previsión diferente.

Retractación de la oferta
Retractación
Es una manifestación de voluntad del oferente que tiene por efecto retirar la oferta. El
Código permite que el oferente retire libremente su oferta, en tanto el destinatario tome
conocimiento de la retractación antes de haber conocido la oferta, o en el mismo
momento de conocerla93.
Este sistema difiere del seguido por el Código Civil Alemán, en el cual la oferta es
irrevocable (salvo reserva en contrario). Y no pierde vigor en caso de muerte o
incapacidad del oferente. A saber:
Art. 975. Retractación de la oferta. La oferta dirigida a una persona determinada puede
ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al
mismo tiempo que la oferta.

Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto


Este artículo ha de relacionarse con el último párrafo del art. 974. La fuente es el art. 926,
primer párrafo, del Proyecto de 1998. Modifica el criterio del art.
1150, en cuanto éste admitía la revocación de la oferta hasta el momento de la
aceptación; ahora la revocación de la oferta debe llegar al destinatario antes o al mismo
tiempo que la oferta.

Comentario
Retractación de la oferta. Nuevo régimen
El Código Civil y Comercial admite la oferta revocable y la irrevocable. La regla es
que la oferta con plazo es irrevocable, pues ella obliga por todo el término, salvo
que sea revocable y se la retracte (art. 974, último párrafo).
Ahora bien; este art. 975 dispone que la retractación es eficaz si la oferta ha sido
dirigida a persona determinada y llega al destinatario antes o al mismo tiempo que
la oferta.
Aplicación de la idea de la "recepción"
Como se ha señalado se modifica sustancialmente la regla establecida en el
Código Civil, pues en el art. 1150 la oferta podía ser revocada mientras no hubiese
sido aceptada. En cambio, en el régimen vigente, la oferta sólo se considera
retractada, si la comunicación de la revocación llega antes que la oferta o al mismo
tiempo que ella. Del sistema de " fragilidad de la oferta" se ha pasado a un régimen
en el cual una vez recibida la oferta ella obliga al oferente por todo el término por el
cual ella ha sido concebida.
La solución del nuevo Código Civil y Comercial resulta acorde con el derecho
comparado y aparece como mucho más adecuada a las modalidades de
negociación contemporáneas.

Caducidad
Supone la pérdida de eficacia de la declaración por el acaecimiento de determinados
hechos objetivos, tales como el fallecimiento o incapacitación del proponente o
destinatario, conforme analizaremos en el punto 3.2.5.

Muerte o incapacidad de las partes


La caducidad de la oferta se produce por muerte o incapacidad de cualquiera de las
partes (proponente o destinatario de la oferta), ocurrida antes de la recepción de la
aceptación, es decir, antes del perfeccionamiento del contrato.98
Ahora bien, si el destinatario aceptó la oferta ignorando la muerte o la incapacidad del
oferente, y, a consecuencia de la aceptación, hizo gastos o sufrió pérdidas, tiene derecho
a reclamar su reparación.

Contrato plurilateral
Oferta hecha por una pluralidad de sujetos o a una pluralidad de sujetos
La oferta puede ser efectuada por varias personas y estar dirigida a uno o varios
destinatarios. Estamos ante casos de contratos plurilaterales, es decir, casos en que la
oferta emana de diferentes personas o tiene varios destinatarios.
En este sentido, el Código plantea que, en esos casos, no hay contrato sin el
consentimiento de todos los interesados.100 Es decir, para que se perfeccione el contrato
se requiere la aceptación de todas las personas que intervinieron en la oferta (en caso de
varios ofertantes) y de todos los destinatarios (en caso de que la oferta esté dirigida a
varias personas). Ello es así porque se infiere que existe la intención de que todos los
interesados sean las partes contratantes.
Ahora bien, la norma contempla la posibilidad de que por disposición legal, o de las
partes, se autorice a la mayoría a concluirlo en nombre de todos (el contrato sería
concluido por todos los ofertantes y/o destinatarios originales), o bien que se permita su
celebración entre todos los que lo consintieran (caso en el que el contrato se
perfeccionaría entre los oferentes y/o destinatarios que aceptaran la celebración en esos
términos).

Aceptación
En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considerar a la aceptación como una
manifestación unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido coincidente con el de la
oferta, que está dirigida al oferente y destinada a la formación del contrato.

Modos de aceptación
a) Direccionalidad. Así como la oferta es direccional, la aceptación, lógicamente, debe
estar dirigida al ofertante o proponente de la oferta. Esto marca su carácter de recepticia:
el destinatario no puede ser otro que aquel que le propuso la oferta en cuestión.

Se evidencia aún más en la actual redacción del Código, en donde es clave el hecho de la
recepción por el proponente de la aceptación, lo que delimita el momento en que el
contrato queda perfeccionado, en los contratos entre ausentes.101
b) La plena conformidad con la oferta. La oferta supone una declaración unilateral de
voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo que debe ser eficaz a tal fin.

Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con
la oferta.
La regulación en nuestro Código: mediante el principio de identidad, establece que “para
que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar plena conformidad con la
oferta”.102
La norma no discrimina entre elementos esenciales y secundarios del contrato, por lo que
el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe existir una total coincidencia con la
proposición enviada, tanto en los puntos esenciales, como en los accidentales. A tenor de
ello, cualquier modificación que el destinatario hace a la oferta, al manifestar su
aceptación, se reputa como una propuesta de un nuevo contrato que requiere de
aceptación por parte de quien era el oferente original para su formalización. Esta es la
postura receptada por el art. 978 del Código, que además contempla la posibilidad de que
las modificaciones sean admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al
aceptante. Es decir, en este caso, el tiempo es relevante a los efectos de determinar si el
contrato queda concluido con las modificaciones formuladas.
Es necesario distinguir el problema tratado de la falta de previsión de determinados
aspectos del contrato por las partes. Una cosa es que las partes contraten, dejando sin
resolver diversos aspectos de la convención (plazo, determinación exacta del objeto,
precio, etc.), pero manifestando pleno acuerdo sobre los que sí han tratado. Y otra muy
diferente es que mantengan diferencias sobre el contenido del contrato.
Retractación de la aceptación
Habiéndonos referido a las vicisitudes de la oferta, trataremos ahora las vicisitudes de la
aceptación. Una de éstas es la retractación.
El Código dispone: “La aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro es
recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella”.105 Es decir que,
formándose el consentimiento con la recepción de la aceptación de la oferta, se permite el
retiro de la aceptación antes de que quede perfeccionado el contrato. De hecho, no
ocasiona ningún perjuicio al ofertante por el retiro de una manifestación de voluntad que
aún no ha llegado a conocer.
En definitiva, la retractación es posible hasta el perfeccionamiento del contrato (recepción
de la aceptación de la oferta).

Caducidad
A diferencia del Código Civil, que no contemplaba la posible caducidad de la aceptación, y
sí la de la oferta, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación prevé el caso genérico
de muerte o incapacidad de cualquiera de las partes (proponente o destinatario).106
Aún cuando el Código se refiere a la muerte o incapacidad del destinatario de la oferta,
como un supuesto de caducidad de la oferta y no de la aceptación, brinda una solución al
caso. Concretamente, dispone la caducidad de la oferta para el caso de muerte o
incapacidad del destinatario de la oferta, producido antes de la recepción de su
aceptación. Es decir, no habiéndose perfeccionado el contrato antes de la recepción de la
aceptación, la muerte o incapacidad del aceptante anterior a ese momento, suponen su
caducidad, sin más consecuencias jurídicas. Las dudas presentes en la codificación
anterior, para el mismo caso, quedan disipadas en el nuevo Código al acogerse la teoría
de la recepción y no la de la expedición como relevante para el perfeccionamiento del
contrato.

Acuerdo parcial
El Código contiene una disposición específica para el caso de los acuerdos parciales.
Dispone textualmente:
Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas,
con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los
elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme
a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se
considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno
de los elementos o de todos ellos.108
La noción de acuerdos parciales está relacionada con la etapa de formación del contrato.
Las partes comienzan tratando determinados aspectos del contrato, que van a ser parte de
su contenido, y van arribando a acuerdos o pactos parciales. De esta manera, el contenido del
contrato se va conformando de manera progresiva, en función de los graduales acuerdos
respecto de determinados puntos del contrato. En el marco de esas negociaciones, es
posible que las partes documenten por escrito esos avances, a través de lo que
comúnmente se denomina minutas o puntualización, donde sirven de prueba los puntos
en los que han manifestado su acuerdo, o inclusive su desacuerdo.
Ahora bien, se considera celebrado el contrato cuando la totalidad de los aspectos sobre
los que debía referirse, y que las partes sometieron a discusión, fueron aprobados por los
involucrados. Es por ello que el artículo requiere:
a) expresión del consentimiento de todas las partes;
b) acuerdo sobre los elementos esenciales particulares. Inclusive, se ha planteado
la hipótesis de que las partes inicien tratativas respecto a la posibilidad de
convenir un determinado proyecto de contrato, cuyas cláusulas deben ser objeto
de análisis y discusión.

Formación del contrato entre presentes y ausentes


Contratos entre presentes
En los contratos celebrados entre presentes, la oferta y la aceptación se producen en
forma inmediata, por lo que la formación del contrato es instantánea. Se recepta el
principio de la tempestividad de la aceptación.
Esto comprende la noción de contratos entre presentes como así también aquellos en los
que la oferta y aceptación se formulan a través de medios de comunicación instantáneos.
El segundo párrafo del art. 974 del Código prevé que: “la oferta hecha a una persona
presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo,
solo puede ser aceptada inmediatamente”.109 Asimismo, el art. 980 del Código dispone
que entre presentes se perfecciona el contrato cuando la aceptación es manifestada.110
Al no existir espacio temporal entre la manifestación de la aceptación y la recepción de la
misma (teoría receptada en el Código para la formación del consentimiento), la primera es
suficiente para lograr el perfeccionamiento del contrato. Se aplica en los casos de
contratos entre presentes, o en aquellos en los que estén involucrados medios de
comunicación instantáneos.

Contratos entre ausentes


Son contratos entre ausentes aquellos celebrados por sujetos que se encuentran en
distinto lugar geográfico.
Los efectos de calificar una convención como contrato entre ausentes recaen en el
momento de perfeccionamiento del contrato.
No obstante, aunque el contrato sea entre ausentes, deberá ser juzgado en cuanto al
momento de perfeccionamiento por las reglas relativas a los contratos entre presentes
cuando existe inmediatez en la emisión de las respectivas declaraciones contractuales y,
correlativamente, instantaneidad en la formación del consentimiento.
El Código dispone que, en el caso de contratos entre ausentes, la aceptación perfecciona
el contrato “si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta”.
Es posible que la oferta contenga un plazo de vigencia. Cumplido el plazo, si la
aceptación no fue recibida por el proponente, no hay contrato perfeccionado. Ahora bien,
la mayoría de las ofertas no incluyen un plazo de duración. El Código resuelve esta
situación disponiendo que, en el caso de contratos entre ausentes (entre presentes la
aceptación debe ser inmediata), “el proponente quede obligado en relación a su oferta
hasta el momento en que pueda razonablemente esperarse la recepción de la respuesta,
mediante medios usuales de comunicación”.113 La aceptación, entonces, debe ser
oportuna.
En el siguiente punto analizaremos los sistemas existentes en relación al
perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, en los cuales no existe instantaneidad
en la formación del consentimiento.
CONTENIDO DEL CONTRATO
(Eje 2)
Capacidad. Reglas Generales de la capacidad restringida
El régimen de la capacidad está regulado en el Capítulo 2, Título Primero, del Libro
Primero del Código Civil y Comercial.
El Código reconoce a la capacidad de derecho como la aptitud de la que goza toda
persona humana para ser “titular de derechos y deberes jurídicos” 134, y establece que
“la ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos
jurídicos determinados”

Art. 1000. Efectos de la nulidad del contrato.


Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad
restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo
que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con
capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido.
II. Comentario
1. Actos nulos y anulables
El art. 44 del Código Civil y Comercial declara nulos los actos ejecutados por
persona incapaz o con capacidad restringida realizados en contra de lo dispuesto
por la sentencia inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas.
Por otro lado, el art. 45 señala que los actos anteriores a la inscripción de la
mencionada sentencia pueden ser declarados nulos si perjudican a la persona
incapaz o con capacidad restringida y si se cumplen tres extremos, a saber: 1. la
enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto, 2. quien
contrató con él era de mala fe y 3. Si el acto fue a título gratuito.
El art. 1000 del Código Civil y Comercial protege el interés de los incapaces de hecho.
2. Restricciones a la capacidad en el Código Civil y Comercial
2.1. Persona declarada incapaz
El art. 32 segundo párrafo circunscribe la declaración de incapacidad para aquella
persona mayor de trece años que se encuentra en situación de falta absoluta de aptitud
para dirigir su persona o administrar sus bienes. De este modo, como lo remarca Tobías,
la declaración de incapacidad se circunscribiría únicamente a aquellos casos donde la
persona manifiesta problemas psíquicos, con lo que vendría a sustituir la terminología "
dementes" o " incapaces por demencia" del art. 141 del Código de Vélez, recogiendo así
la moderna tendencia de evitar el uso de cualquier vocablo o término que pueda ser
calificado como ofensivo o discriminatorio, guardando, de ese modo, coherencia con lo
establecido por la ley 26.387.
2.2. Persona con capacidad restringida
El art. 32 primer párrafo del Código Civil y Comercial regula el caso de aquella
persona mayor de trece años, la cual padece de una adicción o alteración mental
permanente o prolongada, a quien el juez puede restringirle su capacidad.
Esta capacidad restringida vendría a suplantar el término inhabilitados de los
incs. 1 y 2 del art. 152 bis del Código de Vélez.
3. Protección al incapaz
El art. 1000 del Cód. Civil y Comercial regula los derechos de la parte capaz ante
la declaración de nulidad del contrato celebrado con persona incapaz o con capacidad
restringida.
El principio general es que la parte capaz del contrato declarado nulo, no tiene derecho a
exigir la restitución o el reembolso de lo que hubiere pagado o gastado, ya que muy
probablemente el incapaz, dado su estado, ya lo dilapidó.
Ahora bien, esta regla encuentra una excepción en el caso que el incapaz se hubiese
enriquecido, lo cual es coherente con el instituto del enriquecimiento sin causa del art.
1794 del Código Civil y Comercial.

Inhabilidad para contratar


Art. 1001. Inhabilidades para contratar.
No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están
impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya
celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por
interpósita persona.

Art. 1002. Inhabilidades especiales.


No pueden contratar en interés propio:
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o
enajenación están o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y
sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que
intervienen o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los
que intervienen o han intervenido;
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa
sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.

Efectos de la invalidez del contrato


“Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad
restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o reembolso de lo
que ha pagado o gastado”.142 Esto se realiza a los efectos de no perjudicar a la parte
contraria. Ahora bien, si el contrato ha enriquecido a la parte incapaz o con capacidad
restringida, entonces la parte capaz (una vez declarada la nulidad del contrato) tiene
derecho a reclamarle a aquella en la medida de ese enriquecimiento.

Representación
La representación puede ser legal cuando resulta de una regla de derecho, sin tener en
cuenta la voluntad de la persona que resulta representada. Es el caso, por ejemplo, de la
representación de los incapaces.
Es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica. Este es el caso de la
representación que ejerce el órgano de Dirección en una sociedad. El Presidente de una
sociedad tiene su representación y es en virtud de ella que cuando celebra un negocio
sus efectos se producen en cabeza de la sociedad representada.
Es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, y hay voluntad del representado para que
otro actúe como representante suyo. Y es aparente cuando no hay representación
expresa, pero una persona actúa de manera en que induce a otra a celebrar un acto
jurídico, haciéndolo creer, razonablemente, que está tratando con su representante, en
cuyo caso la ley entiende que se le ha otorgado tácticamente poder suficiente.
Se enumeran los casos de a) quien tiene la administración de un establecimiento abierto
al público, como apoderado para los actos propios de la gestión ordinaria; b) los empleados
para las gestiones propias de las funciones que llevan a cabo; y c) los empleados que
entregan mercaderías fuera del establecimiento, como facultados para recibir el precio de
ellas.
Efectos
Como se mencionó previamente, las consecuencias de la representación son,
fundamentalmente, que los actos celebrados por el representante producen efectos
directamente para él, en la medida en que aquellos se celebren dentro de los límites de
las facultades que fueron conferidas por la ley o por el poder a favor del representante,
dependiendo de que se trate de una representación legal o voluntaria.
En relación a estos límites, si existieran limitaciones al poder o supuestos no autorizados
y los terceros con quienes el representante contrata los conocen, o bien pudieron
conocerlos obrando con la diligencia debida, entonces esas limitaciones le son oponibles
a esos terceros. A modo de ejemplo: Juan, actuando en representación de María, vendió
una casa de propiedad de María a Pedro. Pero Juan sólo estaba facultado para alquilarla,
no para venderla. Esa limitación a las facultades conferidas le son oponibles al tercero
(Pedro), quien tenía como saber los alcances de la representación conferida.
Ratificación
La ratificación es una manera de subsanar la falta de representación. Como el
Código estima, en su art. 369, la ratificación “suple el defecto de representación”. La
consecuencia de ello es que la actuación de quien obró sin representación ahora,
producto de la ratificación, se encuentra autorizada de manera retroactiva al día en que se
celebró el acto. Por supuesto, ello no puede afectar a los terceros que hubieren adquirido
derechos con anterioridad, por lo que a ellos les es inoponible.
Los artículos 370 y 371 del Código se refieren al tiempo y forma de manifestación de la
ratificación.
Poder. Poderes generales y especiales
El poder es “la aptitud para celebrar contratos en la medida de las facultades
otorgadas al representante para comprometer directamente al representado” (Alterini,
2012, p. 283).
Los poderes generales o especiales son aquellos que le permiten al representante ejercer
una serie de actos de representación o sólo alguno específico. El Código dispone que los
poderes conferidos, en términos generales, sólo incluyan a los actos propios de
administración ordinaria y los necesarios para su ejecución. Luego enumera aquellos
casos para los cuales se requieren facultades expresas.
Copia
La ley confiere expresas facultades a los terceros para que soliciten al
representante que suscriba y entregue copia firmada por él del instrumento del que surge
la representación.
Responsabilidad
El Código Civil y Comercial prevé las consecuencias para quien actúa sin
representación, o bien excede los límites de la representación conferida. La consecuencia
es la responsabilidad por los daños que la otra parte sufra por haber confiado en la
representación y en la validez del acto celebrado con quien decía ser representante o
actuar dentro de los límites autorizados. Ello en la medida en que el tercero no haya sido
culpable, o bien conociera la falta de poder o su exceso.
Extinción
El Código enumera los siguientes casos de extinción del poder:
1. Porque se cumplieron los actos encomendados.
2. Por muerte del representante o del representado, o su declaración de muerte
presunta o la pérdida de la capacidad exigida en cualquiera de ellos.
3. Por la revocación del poder efectuada por el representado. Un poder puede ser
conferido de modo irrevocable, en tanto sea para actos especialmente
determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que
puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante
y representado, o a representante y un tercero, o a representado y un tercero. Se
extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa
causa.
4. Por la renuncia del representante.
5. Por la quiebra del representante o representado.

Objeto del Contrato


El objeto de los contratos y la prestación
Tal como sostiene Alterini (2012), “con el sustantivo objeto del contrato se designa a la
prestación a propósito de la cual se produce el acuerdo de voluntades y en torno a la cual
se ordena la economía del contrato” (p. 197).
Él distingue entre el objeto inmediato del contrato, que consiste en la obligación que se
genera a raíz del contrato, y el objeto mediato:
Que a su vez es el objeto de la obligación, vale decir, la cosa o el hecho, positivo o
negativo, que constituye el interés del acreedor. El objeto de la obligación consiste
en el bien apetecible para el acreedor sobre el cual recae su interés implicado en
la relación jurídica. (…) Así el objeto de la obligación de entregar la cosa vendida
que tiene a su cargo el vendedor es la cosa misma; esta cosa, precisamente, es lo
que pretende el comprador, acreedor de aquella obligación. El contenido de la
obligación es cierta conducta humana, a la que se designa técnicamente como
prestación; se trata del comportamiento del deudor destinado a satisfacer el interés
del acreedor respecto de ese objeto. En el ejemplo dado, el contenido de la
obligación del vendedor consiste en su comportamiento tendiente a entregar al
comprador la cosa vendida, que –como vimos- es el objeto, centro de su interés.

Caracteres. Posibilidad, determinación, licitud y valor


patrimonial
De conformidad con lo que dispone el Código, el objeto “debe ser lícito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un
interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial”

Art. 1004. Objetos prohibidos.


No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están
prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la
persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo
especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo
humano se aplican los artículos 17 y 56.
Comentario.
Enumeración de los requisitos que debe satisfacer el objeto del contrato
Leyendo los tres artículos llegamos a que el objeto del contrato debe ser :
 posible;
 lícito;
 determinado o determinable;
 susceptible de valoración económica;
 corresponder a un interés de las partes;
 no ha de ser contrario a la moral y las buenas costumbres;
 no ha de afectar la dignidad de la persona humana;
 no ha de ser lesivo para los derechos ajenos;
 tratándose de bienes no ha de estar prohibido que sean objeto del contrato;
 tratándose de hechos no han de estar prohibidos por las leyes.
Atendiendo a que el objeto pueden ser bienes o hechos, parecería que estos requisitos
funcionaran del modo siguiente: todos los bienes — determinados o determinables—
pueden ser objeto de los actos jurídicos — en el marco de las disposiciones de los arts.
1007 a 1010— salvo aquellos que estén prohibidos para ser objeto de un negocio; — los
hechos pueden ser objeto de los actos jurídicos si son posibles, lícitos, acordes con la
moral y las buenas costumbres, y no afectan la dignidad de la persona humana ni resultan
lesivos para derechos ajenos.

Determinación
Art. 1005. Determinación.
Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben estar determinados en su especie o
género según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser
determinada. Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su
individualización.

Art. 1006. Determinación por un tercero.


Las partes pueden pactar que la determinación del objeto sea efectuada por un tercero.
En caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no haya observado los
criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede
recurrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más
breve que prevea la legislación procesal.
II. Comentario
1. Determinación o determinabilidad del objeto
Como vimos en el comentario a los artículos precedentes, uno de los recaudos del
objeto de los contratos es que sea determinado o determinable.
Es determinable cuando están identificados su especie o género aunque no lo esté
en cantidad. Ejemplifica Bueres diciendo: es de objeto indeterminado — y por ende
ineficaz— la venta de un animal, porque puede ser un caballo, un gato o una vaca,
no hay forma de saberlo; pero es eficaz la venta de un caballo, pues la cosa está
determinada en su especie.
El Código Civil y Comercial agrega que es determinable el objeto cuando se
establecen los criterios suficientes para su individualización. Esta idea de " criterios
suficientes para la individualización " es un estándar que debe ser analizado caso
por caso.

Art. 1007. Bienes existentes y futuros. Los bienes futuros pueden ser objeto de los
contratos. La promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a
existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.
II. Comentario
1. Contratos sobre bienes futuros. Principio general
El principio general es que se puede contratar sobre bienes futuros.
2. Modalidades
El contrato sobre bienes futuros puede asumir dos modalidades básicas: como
contrato conmutativo, en el cual una de las partes se obliga a transmitir o constituir
algún derecho sobre el bien cuando exista y si existe; en este caso el contrato se
considera subordinado a condición suspensiva, la cual consiste justamente en que
el bien llegue a existir. Es lo que Lafaille llama contrato sobre la cosa esperada.
La otra posibilidad es que el contrato sea concebido como aleatorio, esto es, que
una de las partes asume el riesgo de que el bien no llegue a existir; es la hipótesis
contemplada en la última parte del art. 1007, a la que Lafaille denomina contrato
sobre la esperanza de la cosa futura.

Art. 1008. Bienes ajenos:


Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos.
Si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está
obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su
culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados.
Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple.
El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no
hace entrega de ellos.
Modalidades que puede asumir el contrato sobre bienes ajenos
La primera distinción que cabe hacer es según se haya contratado sobre bienes
ajenos como tales o como propios.
Si una parte contrató sobre un bien ajeno como si fuera propio, asume la
obligación de adquirirlo, por lo que es responsable de los daños y perjuicios
derivados del incumplimiento si no lo entrega.
Si se contrató sobre bien ajeno como tal, quien prometió su entrega asume una
obligación de medios, pues como establece el artículo que se comenta, está
obligado " a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice " , y
responde por los daños y perjuicios si por su culpa el bien no se transmite. La
culpa consiste, justamente, en no haber empleado los medios necesarios para que
la prestación se realice.

Art. 1009. Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares. Los bienes
litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos,
sin perjuicio de los derechos de terceros.
Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe reparar los
daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe.
II. Comentario
1. Principio general
Los bienes afectados a un derecho real de garantía, a medidas cautelares o que
son materia de un litigio pueden ser objeto de los contratos, quedando a salvo los
derechos de terceros.
Ello significa que el contrato es plenamente válido y eficaz, pero el embargo o
gravamen sigue existiendo y lo soporta el adquirente del bien. Esta solución es
explícita en materia de hipoteca, pudiendo responder solo con el bien gravado si
no ha asumido sin obligarse al pago del crédito asegurado.

Causa, forma y prueba


Causa
La causa en el Código Civil y Comercial
Definición: la causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido
determinante de la voluntad". Y es una definición claramente no normativa porque el
precepto no impone que la causa lícita sea un elemento del negocio jurídico ni establece
cuál es la sanción por su ausencia o ilicitud. Esos efectos hay que extraerlos de la
conjugación de otros preceptos.
Necesidad de la causa.
Art. 1013. Necesidad.
La causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y
subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad,
adecuación o extinción del contrato.

Causas receptadas en el código:


Causa ilícita (Art 1014).
El contrato es nulo cuando:
a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres;
b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una
de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el
contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación
de cumplir lo que ha ofrecido.
La cuestión en el Código Civil:
Durante la vigencia del Código Civil existió un intenso debate acerca de cuáles
eran los elementos del negocio jurídico. En concreto, el tema se centraba en
determinar si la causa final es o no uno de sus elementos. Ello se originaba en el
hecho de que nuestro Código Civil no tenía la precisión suficiente en la
determinación de los elementos del negocio ni en la regulación de la causa.
Un intento de conciliar los textos con la idea de finalidad como elemento del
negocio, encontró cauce en el texto del art. 953, que refiere al objeto del acto
jurídico, y que exige que él sea conforme con la ley, la moral y las buenas
costumbres, con lo cual vendría a imbricarse en el objeto la licitud y moralidad de
los fines perseguidos por los otorgantes. Es la doctrina del objeto fin social del acto
jurídico, desarrollada magistralmente por Spota, y que tuvo notable difusión entre
nuestros autores e influencia en la jurisprudencia.
La evolución doctrinaria. Noción de causa
En cuanto al concepto de causa al dualismo sincrético, que identifica la causa con
la finalidad objetiva perseguida con el negocio jurídico (la transmisión de la
propiedad, la transmisión del uso y goce) que es uniforme en todos los negocios
jurídicos de la misma especie y que sirve para identificarlo o tipificarlos; y que
también puede referirse a los móviles concretos que movieron a un contratante
individualizado. Es decir que la causa sirve para responder a las preguntas: para
qué se contrata y por qué se contrata.

Forma
Concepto: hecho exterior por el que la voluntad se manifiesta. Seguidamente, nos
referiremos a la forma de los contratos en nuestra legislación.

Libertad de formas (Art. 1015). Sólo son formales los contratos a los cuales la ley les
impone una forma determinada.
Alterini (2012) que “los contratos, en principio, son no formales. Pueden ser celebrados
verbalmente, por escrito, mediante manifestaciones indirectas de la voluntad, siempre que
pueda inducirse que ésta existe”

Contratos formales y no formales


Como ya explicáramos al referirnos a la clasificación de los contratos, éstos pueden ser
formales o no formales. El art. 969 del Código define a los contratos formales como
“aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por lo tanto son nulos si
la solemnidad no ha sido satisfecha”.
Ahora bien, cuando la forma requerida para los contratos lo es sólo para que éstos
produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales
mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los
que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad.
Si, por el contrario, la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe
constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato.

La escritura pública
La escritura pública funciona como un medio de prueba, en tanto es un
instrumento en el que interviene un oficial público en el otorgamiento, quien tiene
facultades otorgadas para la intervención en ese acto, y que se caracteriza por su
autenticidad.
Son definidas por el Código como: el instrumento matriz extendido en el protocolo de
un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas
funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las
escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe
como la escritura matriz.168
Sobre el valor probatorio de la escritura pública, en tanto instrumento público:
a) Hace plena fe sobre la realización del acto, la fecha, el lugar y los hechos que el
oficial público anuncia como cumplidos ante él o por él, en tanto esto no sea declarado
falso en juicio civil o criminal;
b) Hace plena fe sobre el contenido de las declaraciones sobre convenciones,
disposiciones, pagos, etc., vinculados con el acto instrumentado, excepto que se
produzca prueba en contrario.
El art. 1.017 del Código enumera los contratos que necesariamente deben ser otorgados
por escritura pública, imponiéndoles esta forma a:
a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de
derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es
realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa;
b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre
inmuebles;
c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura
pública;
d) los demás contratos que, por acuerdo partes o disposición de la ley, deben ser
otorgados en escritura pública.

Otorgamiento de instrumento
La conversión de las obligaciones
El presente artículo establece la conversión del negocio jurídico, y dispone que el
contrato concluido sin la forma prevista o acordada valga como instrumento obligatorio de
celebrarlo bajo la forma debida, bajo apercibimiento de que el juez otorgue lleve adelante
la tarea. Y ello si la parte solicitante de la instrumentación asegurase el cumplimiento del
contrato.
La solución actual no es diferente de la que contemplaba el régimen anterior, aunque la
conversión está mejor expresada ya que se incluyen todos los supuestos en la misma
norma.
El remedio de conversión no aplica en la nueva legislación cuando las partes o la ley
establezcan la pena de nulidad para la falta de respeto a la forma acordada o prevista. En
dichos casos, los contratos en cuestión serían formales solemnes absolutos y la
conversión no puede ser la solución a la falta de adecuación a la norma.

Prueba
Nociones generales
Conforme lo señala Alterini (2012), “la forma es el elemento externo del contrato; la
prueba es el medio para demostrar que fue celebrado” (2012, p. 431). Continúa, al
respecto:
Al Código Civil (ley de fondo) le incumbe precisar qué medio de prueba es idóneo
para cada acto, pues muchas veces la prueba está íntimamente ligada a la naturaleza del
acto; piénsese, por ejemplo, en la prueba del estado de las personas. Pero incumbe a las
Provincias regular, a través de sus leyes de forma, la manera en que se llevará a cabo la
prueba, esto es, la regulación pormenorizada de la producción, y en su caso de la
apreciación de la prueba.
Medios de prueba (Art. 1019). Los contratos pueden ser probados por todos los medios
aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con
arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca
un medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados
exclusivamente por testigos.
Comentario:
La prueba de los contratos
La norma comentada establece de una manera general y sucinta cuales
son los medios de prueba de los contratos. Y los medios concretos no se
especifican, con lo cual todo medio eficiente estará disponible para probar el
acuerdo de que se trate.
Se establece que cuando se hubiere establecido un medio de prueba específico,
en la norma comentada no es aplicable.
Consideramos que la legislación sustituida y la actual son esencialmente similares,
por lo que la doctrina y jurisprudencia creada bajo el régimen anterior siguen
siendo aplicables luego de la modificación de régimen. La actual redacción, al ser
más general y abierta, es más adecuada a a la actualidad de medios probatorios
disponibles.
Prueba de los contratos formales (Art. 1020):
Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios
pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad
de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de
prueba instrumental, o comienzo de ejecución.
Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de
la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga
verosímil la existencia del contrato.
Comentario:
Los contratos a los cuales se les establece una forma específica para que
sean probados, pueden igualmente ser acreditados por otros medios,
incluyendo a la prueba testimonial, si se demostrara que fue imposible
obtener la prueba que acredite el seguimiento de la formalidad, y/o si hay
principio de prueba por escrito o comienzo de ejecución del respectivo
contrato.
Entendemos que la regulación actual tiene igual alcance y sentido que la
sustituida, y por ende la jurisprudencia anterior a la reforma tendrá la
misma aplicabilidad luego de ella.
VICITUDES
(Eje 3)

Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor.


Existen diversas alternativas frente al incumplimiento. Una de las posibilidades es la
suspensión del cumplimiento. En el caso de los contratos bilaterales (es decir, cuando las
partes en el momento de la celebración se obligan recíprocamente cada una con una
prestación), donde existen prestaciones que deben cumplirse simultáneamente por las
partes (es importante tener en cuenta a qué casos es aplicable esta figura), ante el
incumplimiento de una de las partes, la otra puede suspender el cumplimiento de las
prestaciones que le correspondan. Ello, hasta tanto la contraria cumpla u ofrezca cumplir.

Art. 1031. Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes
deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la
prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida
judicialmente como acción o como excepción.
Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a
cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación.
Comentario.
La frustración del negocio, en sentido amplio, alude al acto jurídico válido que no
puede cumplirse por circunstancias sobrevinientes no originadas por el hecho
personal de las partes. si bien es razonable suponer que las partes afectadas
mantienen su ilusión de que el hecho configurativo de la frustración habrá de
desaparecer (dejando en claro que muchas veces puede transformarse en
definitivo), no es menos real que sería de una tremenda iniquidad pretender que
quien conserva una expectativa deba cumplir tal como si el contrato transitara por
un andamiaje de normalidad.
El Código legisla aquí un instituto que, como vimos, ha sido incorporado por la lex
mercatoria , la suspensión de cumplimiento trata de solucionar aquellos supuestos
donde no se invoca la exceptio non adimpleti contractus, hay todavía una
esperanza de cumplimiento de la prestación debida, pero quien está cumpliendo el
contrato quiere ponerse a resguardo de un posible incumplimiento definitivo de la
otra parte. La suspensión puede ser alegada como acción o como excepción
dilatoria y tendrá efecto hasta que la parte remisa cumpla u ofrezca cumplir.

Tutela Preventiva
El Código contempla una suerte de tutela preventiva en los casos en los
que (aún no existiendo incumplimiento todavía de la otra parte), una de ellas sufre
“un menoscabo importante en su capacidad para cumplir, o en su solvencia”.24
Esa situación provoca que la otra parte tenga incertidumbre respecto a la
posibilidad de que la otra cumpla, lo que supone una amenaza de daños en sus
derechos.
Entonces, la ley le permite que, de manera preventiva, suspenda el cumplimiento
de sus prestaciones, estando esta suspensión justificada por la situación de
incertidumbre de la contraria. Asimismo, dispone que la suspensión sea dejada sin
efecto, en tanto la otra parte otorgue garantías suficientes de que cumplirá con sus
prestaciones.
Art. 1032. Tutela preventiva.
Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una
grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su
aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra
parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.
Comentario.
El fundamento debe situarse en el acreedor que tiene una acción preventiva que
se concede a la parte cumplidora, puesto que no tiene sentido obligarla a seguir
cumpliendo cuando es seguro que la parte contraria no lo hará. Se trata de acción
preventiva de tutela del crédito. El supuesto de hecho activante no es la lesión como
ocurre en la responsabilidad contractual, sino la mera amenaza de lesión, la afectación de
una expectativa de cumplimiento.

Obligación de Saneamiento.
Concepto: La doctrina y la legislación comparada hablan del " saneamiento" como la
forma de amparar al adquirente de los defectos que tenga la cosa y de la turbación que
pueda sufrir por parte de terceros.
El fundamento de estas garantías, que se otorgan al adquirente a título oneroso, se
presenta como un efecto natural del vínculo, quien transmite algo y cobra por ello un
precio, debe garantizar que su adquirente no será molestado por otra persona que
invoque un mejor derecho, y también debe asegurar que la cosa transmitida es apta para
su destino y que no tenga defectos que disminuyan su valor.

Sujetos responsables. (Art: 1033):


Están obligados al saneamiento:
a) el transmitente de bienes a título oneroso;
b) quien ha dividido bienes con otros;
c) sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia
a título oneroso.
Comentario:
La garantía pesa sobre quien transmite un bien a título oneroso, ya que se trata de
una garantía es natural de los contratos onerosos, como así también abarca a
quien ha dividido bienes con otros (división de condominio, partición hereditaria,
etc.). Están también obligados al saneamiento, los antecesores en el dominio en la
medida que su transferencia fuera a título oneroso.

Responsabilidad por Saneamiento.


La ley le da la posibilidad, a quien sea acreedor de la obligación de saneamiento, de optar
por:
a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios, es decir, una
acción por cumplimiento del contrato;
b) reclamar un bien equivalente, si este es fungible32;
c) declarar la resolución del contrato. Ello excepto en los casos de extinción de la
responsabilidad por evicción por prescripción o cuando el defecto sea subsanable
y el garante ofrezca subsanarlo.
También se prevén ciertas excepciones para solicitar la reparación de los daños. A saber:
a) que el adquirente haya conocido o podido conocer el peligro de la evicción o la
existencia de los vicios;
b) si el enajenante no conoció ni pudo conocer el peligro de la evicción o la
existencia de los vicios (ya que en ese caso no hubo mala fe de su parte). En
estos dos casos a) y b), la exención de la responsabilidad por daños y perjuicios
no funciona cuando el enajenante actúa profesionalmente en la actividad vinculada
con la enajenación, pues justamente por eso no puede desconocer la existencia de
los vicios o evicción. Excepto que al adquirente también sea profesional.
c) Que la transmisión fuere hecha a riesgo del adquirente (en cuyo caso esto
debería estar estipulado en el contrato);
d) que la adquisición se haya efectuado por subasta judicial o administrativa.

Responsabilidad por daños


El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene derecho a la reparación de los
daños en los casos previstos en el artículo 1039, excepto:
a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia
de vicios;
b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la
existencia de vicios;
c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente;
d) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa.
La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede
invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe
profesionalmente en esa actividad.
Comentario:
El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene derecho a la
reparación de los daños en los términos del artículo anterior, salvo en los
supuestos previstos en la norma.

Responsabilidad por evicción


Concepto:
La palabra evicción, en términos generales, como explicaba Vélez Sarsfield, es
toda especie de pérdida, turbación o perjuicio que sufra quien adquirió una cosa.
En un concepto más preciso, evicción implica que todo enajenante en un acto
bilateral oneroso es responsable frente al adquirente por las consecuencias que se
derivan de la falta de legitimidad del derecho que transmite.
La palabra evicción deriva de "evincere" que significa " vencer" y se aplicaba en
derecho romano a la victoria en juicio. En base a ello, algunos autores sostuvieron
que la garantía sólo podía hacerse efectiva cuando el perturbador esgrimía una
pretensión judicial
La característica fundamental de la evicción es que produce el efecto de juntar en un
mismo reclamo judicial dos pretensiones procesales, la de quien reivindica un mejor
derecho contra el actual titular de la cosa o del bien transmitido y la de este último contra
su antecesor en el dominio o titularidad del derecho.
Para que funcione la garantía de evicción, quien adquiere por título oneroso debe verse
enfrentado a otra persona que ejerce una pretensión jurídica, por la cual le impida total o
parcialmente, el ejercicio del derecho transmitido. Esa turbación debe encontrar
fundamento en la pretensión jurídica que ejerce la otra parte pues si son turbaciones de
hecho el adquirente puede repelerlas por vía policial o judicial.
Contenido de la responsabilidad por evicción.
La responsabilidad por evicción asegura la existencia y la legitimidad del derecho
transmitido, y se extiende a:
a) toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa
anterior o contemporánea a la adquisición;
b) los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad
intelectual o industrial, excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones
suministradas por el adquirente;
c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente.
Citación por evicción:
Si un tercero demanda al adquirente en un proceso del que pueda resultar la
evicción de la cosa, el garante citado a juicio debe comparecer en los términos de
la ley de procedimientos. El adquirente puede seguir actuando en el proceso.

Responsabilidad por vicios ocultos


Concepto:
Constituyen una garantía de los contratos onerosos que protege al adquirente
permitiéndole devolver la cosa al enajenante si presentan vicios que la hacen
impropia para su destino o exigir una disminución del precio.
El vicio que ocasiona el funcionamiento de la garantía, a diferencia de la evicción, es un
vicio de hecho, que surge de la materialidad de la cosa y pueda ser advertido a simple
vista.
No cualquier vicio puede hacer funcionar la garantía, sino aquel que la haga impropia para
su destino o disminuya gravemente su utilidad. Explica
Wayar que para calificar cuál es el destino específico de la cosa, no sólo debe valorarse
su naturaleza, sino también se atenderá a las previsiones de las partes expuestas en el
contrato. El juez debe apreciar en cada caso particular la gravedad del vicio en función del
destino previsto para la cosa adquirida, cuando esa finalidad no está especificada en el
contrato, habrá de estarse al uso común que se normalmente se le da.

Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos.


La responsabilidad por defectos ocultos se extiende a:
a) los defectos no comprendidos en las exclusiones del artículo 1053;
b) los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que hacen a la cosa
impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su
utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría
adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor.
Caducidad de la garantía por defectos ocultos. La responsabilidad por defectos ocultos
caduca:
a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió;
b) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o
puso en funcionamiento.
Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente.
EXTINCIÓN
(Eje 3)
Frustración de la finalidad
Art. 1090. La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte
perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de
carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es
afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración
extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a
resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo
tiempo de ejecución es esencial.
Comentario:
Efectos de la aplicación del instituto
Paso a referirme ahora a los efectos, tanto a los vinculados a la implementación
del instituto, como los atinentes a la eficacia del contrato, y la suerte de las
prestaciones pendientes y cumplidas.
Invocación por la parte afectada:
La parte afectada debe invocar la doctrina. Aunque en Gran Bretaña se
resolvía de pleno derecho sin mediar voluntad de las partes (Ray) en
nuestro sistema jurídico debe ser invocada por las partes que son las
únicas que saben de la causa fin común, en particular por aquella a la que
se reclama el cumplimiento.
Por el mismo motivo, en mi opinión tampoco procede su aplicación de oficio
por el juez.
Jurisprudencia:
La frustración del fin del contrato presupone la insubsistencia del propósito
impulsor inicialmente considerando como la " razón " o el " sentido " para contratar,
lo que implica que las partes confiaron en el mantenimiento de los motivos durante
el curso del contrato y hasta su extinción. Las circunstancias sobrevinientes deben
proyectarse sobre el resultado o finalidad, de manera que malogren el motivo que
impulsó a contratar, al punto que desaparezca el interés o utilidad en la
subsistencia del contrato.

Teoría de la imprevisión
Art. 1091. Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o
permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente
onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al
tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo
asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o
pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del
contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido
conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al
contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas
extrañas a su área propia.
Condiciones de aplicación: contratos bilaterales conmutativos de ejecución diferida o
permanente y los aleatorios en la medida en que la excesiva onerosidad exceda dicha
área.

Antecedentes doctrina y jurisprudencia


La reforma del CCC del año 1968 incorpora el art. 1.198 que era una teoría de imprevisión
y especialmente conclusiones elaboradas en el tercer congreso nacional de derecho civil
fueron la fuente de la consagración legislativa de dicha teoría.
Alterini dice que en cuanto a la posibilidad de desligarse de un contrato que por causas
sobrevinientes a su constitución resulta ruinosa o bien a adecuar los términos del
contrato, tiene el fundamento en las bases del negocio jurídico.
Uno de los supuestos que frecuentemente nos lleva a considerar la teoría de la
imprevisión es la inflación la que no siempre puede tornar aplicable ésta teoría.
La imprevisión no ha sido sustituida para rectificar malos negocios ni subsanar errores
comerciales o financieros de los mismos.

Lesión en materia contractual.


Antecedentes
El Derecho Romano post-clásico consagró un modo de rescisión del contrato de
compra-venta: la lesión enorme o de más de la media (laesio enormis) que tenía
lugar cuando una persona hubiere enajenado una cosa por un precio inferior a la
mitad de su valor real. Esta forma de rescindir el contrato no tenía como
consecuencia dejarlo sin efecto de pleno derecho, sino que solamente autorizaba
al vendedor, cuando el contrato no habría sido ejecutado, a obtener una excepción
en caso de que el comprador persiguiera la entrega de la cosa y también valerse
de la actio venditi, cuando hubiera cumplido el contrato, para volver las cosas a su
anterior estado, según lo expresa un reconocido autor, R. M. Salvat, en su libro
Tratado del Derecho Civil Argentino - Parte General, Tomo II. Tal causa de
rescisión nació por motivos de equidad desde que era presumible que la persona
que vendía un objeto de su propiedad por un precio muy inferior a su verdadero
valor, sólo lo hacía impulsado por un estado de necesidad que la ley no podía
dejar de contemplar a fin de hacer desaparecer los efectos de tales ventas. La
acción rescisoria, que en un principio se aplicaba sólo a los inmuebles, luego se
extendió a toda clase de cosas; no alcanzaba las ventas aleatorias.
Naturaleza Jurídica
Naturaleza jurídica: la lesión es un vicio propio de los actos jurídicos. La diferencia
básica entre lesión e imprevisión radica en que ésta se aplica a los actos que
originariamente contenían prestaciones equivalentes. Pero circunstancias
sobrevinientes, imprevisibles y extraordinarias convierten en excesivamente
oneroso para una de las partes el cumplimiento de las prestaciones. En la lesión,
el defecto está presente desde el mismo momento de la celebración y debe
subsistir al tiempo de la demanda. Además, la lesión contiene elementos
subjetivos: estado de inferioridad y explotación, que no aparecen en la imprevisión.

La ley 26.994 que sanciona el Código Civil y Comercial de la Nación91, regula a la lesión
en el art. 332 (Capítulo 6, “Vicios de los actos jurídicos”, Título IV, Libro Primero del
Código) como un vicio de los actos jurídicos, junto con la simulación y el fraude:
Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una
de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra,
obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba en contrario,
que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción
debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opción para
demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas
acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el
demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden
ejercer la acción.
El elemento subjetivo del lesionante o beneficiado: es el aprovechamiento de la situación
de inferioridad en que se halla la víctima del acto lesivo. No es suficiente el sólo
conocimiento de la existencia de la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia, sino
que es necesario que, a partir del conocimiento de ese estado, se pretenda obtener un
beneficio desproporcionado, tomando posesión psicológica de ellos para explotarlos e
instrumentarlos para sus fines.
Tal como sostiene Alterini (2012), para diferenciar la lesión de la figura antes vista de la
imprevisión, en los dos casos el deudor sufre un perjuicio patrimonial exorbitante e inicuo.
Sin embargo, en la imprevisión, el perjuicio se produce en otro momento, al tiempo del
cumplimiento del contrato, es decir que en la imprevisión hay una lesión que es
sobreviniente pero por circunstancias extrañas al comportamiento de las partes. Por otro
lado, en la lesión el perjuicio sucede en otro momento diferente, cuando se celebra el acto
jurídico y como consecuencia del aprovechamiento de una de las partes de las
características de la otra. Asimismo, la imprevisión no incide sobre los efectos ya
cumplidos del contrato, a diferencia de la lesión cuando el afectado requiere la nulidad del
contrato.

Rescisión Bilateral
Forma de extinción de los contratos. Es informal, aunque se considera que si el
contrato requiere una formalidad solemne, igual forma debe requerirse a su distracto, sin
embargo no corresponde exigir igual formalidad si se trata de un mero recaudo probatorio,
como suele ser propio de la forma escrita.
Art. 1076. Rescisión bilateral.
El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta extinción, excepto
estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta derechos
de terceros.

Extinción por la declaración de una de las partes.


El contrato puede ser extinguido por la declaración de una de las partes, a través de
diferentes mecanismos: rescisión unilateral, revocación y resolución dependiendo de
los casos en los que el propio contrato o ley permitan tal facultad.

Revocación
Es la facultad de una de las partes de dejar sin efecto un acto de las circunstancias
previstas y sancionadas por el legislador. Tanto la revocación como la rescisión bilateral
dejan subsistentes los efectos ocurridos hasta su cesación como consecuencia de la
revocación o rescisión.
La revocación como instituto extintivo de los actos jurídicos tuvo su origen en los
actos unilaterales. Es en definitiva un acto jurídico unilateral e incausado que a partir de la
previsión legal o contractual que lo autoriza, produce efectos extintivos ex nunc sobre
actos jurídicos unilaterales o bilaterales.

Resolución
Es un acto jurídico bilateral y extintivo que supone la extinción del contrato como
consecuencia de causas sobrevinientes y que extinguirlas, en principio retroactivamente
los efectos del contrato. El hecho resolutorio pudo haber sido previsto por las partes o por
la ley, ser expreso o tácito y ser la resolución total o parcial. Los institutos resolutorios
operan ex nunc es decir, con efecto retroactivo.
Código Def:
Acto jurídico unilateral y extintivo. Concurre en diversas instituciones que, sin
embargo, pueden organizarse en supuesto de resolución automática y supuesto de
resolución facultativa (Lorenzetti, Lafaille, Bueres,
Mayo, López de Zavalía) en los que además del supuesto previsto en la ley o el contrato,
se requiere la voluntad de la parte que resuelve.
Efecto de la resolución
Tradicionalmente se atribuía efecto retroactivo a la resolución (Borda) a partir de la
nota de Vélez Sarsfield al art. 555 del Código derogado (Alterini, López de
Zavalía) que consideraba a la obligación como " no sucedida" . Sin embargo, códigos más
recientes y a partir de ellos también la doctrina anterior al nuevo código (Lafaille, Bueres,
Mayo) consideraban que la resolución carecía de tales efectos retroactivos. Esa es la
postura del nuevo Código. Hoy la resolución a causa de haberse cumplido una condición
resolutoria, carece de efecto retroactivo (art. 346).
Sin embargo la resolución por otras causas de las señaladas, produce efecto retroactivo a
la celebración del contrato (art. 1079 inc. b), con dos salvedades.
La primera es que la resolución no puede afectar a terceros que hayan adquirido su
derecho a título oneroso y de buena fe (art. 392 del Código Civil).
La otra salvedad es la que se sigue de la naturaleza de las cosas, pues si se han
cumplido prestaciones no restituibles en los contratos de duración (v.gr. el uso de la cosa
locada en la locación), el efecto retroactivo entre las partes no logrará conmover tales
prestaciones, pues son esencialmente " no restituibles".
Art. 1083. Resolución total o parcial.
Una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra
parte lo incumple. Pero los derechos de declarar la resolución total o la resolución parcial
son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el
otro. Si el deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver
íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial

Rescisión Unilateral
Es la consecuencia del acuerdo de las partes que han celebrado el contrato y
únicamente podemos hablar de rescisión unilateral cuando la ley específicamente así lo
establezca o si el contrato se ha facultado en una cláusula a tal fin.
Efecto ex nunc
La rescisión unilateral participa del efecto hacia el futuro que se reconoce a
la rescisión bilateral. Frente a la previsión expresa del art. 1079 inc. a) puede
concluirse que no es válida la producción de efectos retroactivos salvo los casos
respaldados en una disposición legal expresa.
Sin embargo, no encuentro diferencia sustancial entre el caso de la
rescisión bilateral en el que se permite el pacto para producir efecto ex tunc, y la
rescisión unilateral autorizada por un acuerdo de partes para ser ejercida por la
voluntad de una sola.

Clausula Resolutoria Expresa


Art. 1086. Cláusula resolutoria expresa.
Las partes pueden pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de
incumplimientos genéricos o específicos debidamente identificados. En este supuesto, la
resolución surte efectos a partir que la parte interesada comunica a la incumplidora en
forma fehaciente su voluntad de resolver.
El pacto comisorio expreso “es una cláusula accidental del contrato en virtud de la cual la
parte cumplidora tiene derecho a resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra”.
Como dijimos, el art. 1.086 del Código regula este instituto.
Para que produzca efectos, la parte que ejerce el pacto comisorio debe
comunicarle a la incumplidora, de manera fehaciente, su intención de resolver el contrato.
Resolución por ministerio de la ley
El requerimiento para que el deudor cumpla en un plazo no inferior a 15 días, no
es necesario cuando es la ley la que faculta a la parte a declarar unilateralmente la
extinción del contrato. Ello de conformidad con el art. 1.089 del Código.
Algunos casos previstos por la ley: en el contrato de cuenta corriente bancaria (art.
1.404 inc. a del Código); en el caso de la revocación del mandato (art.
1.332 del Código), el desistimiento unilateral de la obra por el locatario de obra (art. 1.261
del Código) y en el contrato de comodato (arts. 1.539 y 1.541 del Código).

Cláusula Resolutoria Implícita


Art. 1087. Cláusula resolutoria implícita. En los contratos bilaterales la cláusula
resolutoria es implícita y queda sujeta a lo dispuesto en los artículos siguientes:
Art. 1088. Presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implícita.
La resolución por cláusula resolutoria implícita exige:
a) un incumplimiento en los términos del artículo 1084. Si es parcial, debe
privar sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar
en razón del contrato;
b) que el deudor esté en mora;
c) que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la
resolución total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de
quince días, excepto que de los usos, o de la índole de la prestación, resulte la
procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al
vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un
plazo esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su
decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible. En tales casos, la
resolución total o parcial del contrato se produce cuando el acreedor la declara y la
comunicación es recibida por la otra parte.
Art. 1089. Resolución por ministerio de la ley:
El requerimiento dispuesto en el artículo 1088 no es necesario en los casos
en que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del
contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales.
CONTRATOS QUE POR SU IMPORTANCIA SE
APLICAN ANALÓGICAMENTE A OTROS
(Eje 5)

Compraventa
Según el artículo 1.123 hay contrato de compraventa cuando:
Una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a
pagar un precio en dinero.

Caracteres:
 Bilateral: implica obligaciones de ambas partes
 Consensual: porque produce todos sus efectos por el sólo hecho del
consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio.
 No Formal: puede celebrarse válidamente por instrumento privado.
 Oneroso
 Conmutativo: es de naturaleza que los valores intercambiados sean equivalentes.
 Aleatorio: compra de una cosa que puede existir o no.

Relaciones con otras figuras jurídicas afines


Con el objetivo de definir el campo de aplicación de la compraventa, se incluyen artículos
en el Código que permiten distinguirla de otros contratos. En primer lugar, y como pauta
básica, es muy importante tener en cuenta la regla que prevé el art. 1.127 a los efectos de
establecer la naturaleza del contrato: “el contrato no debe ser juzgado como de
compraventa, aunque estuviese así estipulado por las partes, si le faltase algún requisito
esencial”.
Luego, el Código distingue expresamente a la compraventa de otros contratos. Sus
normas se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obliga a:
transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie,
usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo,
uso, habitación, o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero o transferir la
titularidad de títulos valores por un precio en dinero.

La cosa y el precio
Existen elementos comunes a todos los contratos (la capacidad y el consentimiento, por
ejemplo), y otros elementos que le son propios a cada uno de ellos. En el caso del
contrato de compraventa, los elementos propios son: la cosa y el precio, tal como surge
de la definición establecida por el art. 1.123 del que resultan claramente identificables
estos elementos.
La cosa
En cuanto a la cosa pasible de ser vendida, el Código establece en su art. 1.129
que “pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos”.7
Por lo tanto, serán aplicables las normas vinculadas al objeto de los contratos
reguladas en el capítulo 5 del Título II “Contratos en general” del Libro III, así como
las disposiciones de la sección 1, Capítulo 5, Título IV del Libro I referidas al objeto
de los actos jurídicos.
El Código regula los casos de cosa cierta que dejó de existir, cosa futura y cosa
ajena en los artículos 1.130, 1.131 y 1.132, respectivamente:
a) La cosa cierta deja de existir: como la cosa es un elemento propio del
contrato, si se trata de la venta de una cosa cierta que deja de existir al
tiempo de perfeccionarse el contrato, entonces éste no produce efecto
alguno. En cambio, si deja de existir pero parcialmente, el comprador
interesado en la cosa, aun cuando exista en parte, podría requerir la
entrega de esa parte con la correspondiente reducción del precio en
forma proporcional. Asimismo, las partes pueden asumir expresamente
el riesgo de que la cosa deje de existir, ya sea porque haya perecido o
esté dañada, en cuyo caso el comprador no puede exigir el
cumplimiento del contrato.
b) Cosa futura: se pacta la venta de una cosa que, al momento de la
celebración del contrato, todavía no existe. Por ello es que el contrato
queda supeditado a la condición de que la cosa llegue a existir. Es éste
un contrato sujeto al régimen de las obligaciones condicionales. De
igual manera que en el caso del punto “a”, el comprador puede asumir
expresamente el riesgo de que la cosa no llegue a existir, sin poder
reclamar esto al vendedor cuando la no existencia de la cosa no haya
obedecido a su culpa.9
c) Cosa ajena: la venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida. El
Código remite a los casos en que se permite que los bienes ajenos
constituyan el objeto de los contratos, de conformidad con el art. 1.008
del Código. En ese sentido, debe tenerse en cuenta la extensión de la
promesa del vendedor para poder conocer sus efectos; así:
a. Si el vendedor promete transmitirlos y no ha garantizado el éxito
de la promesa, solo está obligado a emplear los medios
necesarios para que la prestación se realice. Si, por su culpa, el
bien no se transmite, debe reparar los daños causados.
b. Si, por el contrario, el vendedor ha garantizado el éxito de la
promesa, deberá también indemnizar los daños causados si
ésta no se cumple, sin importar que haya empleado los medios
necesarios o no para lograrlo.
El Código no lo aclara específicamente al regular la venta de cosa ajena,
pero se entiende que el art. 1.132 trata la venta de cosa ajena en el caso
de que ambas partes conocieran esa circunstancia, ya que la venta de cosa
ajena como propia constituye un supuesto no permitido por la última parte
del art. 1.008, si el vendedor no hace entrega de la cosa, y aun podría
considerarse una hipótesis de dolo que tacha de nulidad al acto.
El Precio
Es otro de los elementos del contrato de compraventa. Para que éste último quede
legalmente configurado, es preciso que el precio reúna las siguientes
características:
a) Debe ser en dinero: de lo contrario, no hay compraventa.
b) Debe ser determinado o determinable: el precio debe ser cierto. Es
determinado cuando: i) las partes lo fijan en una suma que el comprador
debe pagar; ii) cuando se deja su indicación al arbitrio de un tercero
designado; o iii) cuando su determinación se hace con referencia a otra
cosa cierta; iv) cuando las partes prevén el procedimiento para
determinarlo.
Determinación del precio por un tercero: se prevé la posibilidad de que sea
un tercero el que determine el precio, ya sea que a éste se lo designe en el
contrato o con posterioridad. En caso de que no hubiere acuerdo sobre el
tercero, o que por cualquier motivo éste no quiera o no pueda determinar el
precio, entonces será el juez quien fije el precio.
c) Debe ser serio.
Modalidades especiales
El Código define ciertas cláusulas que pueden ser incorporadas al contrato de
compraventa:
a) El pacto de retroventa: entendido como aquel por el cual el vendedor se reserva
el derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra
restitución del precio, con el exceso o disminución convenidos. El contrato sujeto a
este pacto se rige por las reglas de la compraventa sometida a condición
resolutoria.
b) El pacto de reventa es aquel por el cual el comprador se reserva el derecho de
devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe restituir el
precio, con el exceso o disminución convenidos. Se aplican las reglas de la
compraventa bajo condición resolutoria.
c) Con relación al pacto de preferencia, se establece que es aquel por el cual el
vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro
adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y
no puede cederse ni pasa a los herederos. Estas normas se complementan con lo
dispuesto en la parte general.
Como regla general, se establecen plazos para dar certeza jurídica y para no impedir o
dificultar el tráfico de modo permanente. Se dispone que puedan establecerse por un
plazo que no supere los 5 años para las cosas inmuebles y los 2 años para las cosas
muebles. En caso de que las partes opten por fijar un plazo mayor, este se reduce al
máximo legal de 5 o 2 años de acuerdo con el caso. Se trata de un plazo perentorio y que
no puede ser prorrogado.

Boleto Compraventa
La figura del boleto de compraventa fue incorporada al Código Civil por medio de la ley
17.711 a través del artículo 1185 bis y del agregado de una parte final al artículo 2355. La
mención en esos dos artículos, sumada a las disposiciones de los arts. 1184 y 1185, ha
provocado ríos de tinta sobre la naturaleza jurídica de esta figura jurídica. Hay quienes
caracterizan a este acuerdo como un precontrato. Desde esta perspectiva, el boleto de
compraventa inmobiliaria, celebrado mediante instrumento privado no puede ser
entendido como un contrato definitivo que permite la transmisión o constitución de un
derecho real.
Es un “antecontrato” o acuerdo previo, o “contrato preparatorio”, o “precontrato” que
genera los efectos propios de esos actos, pero de ninguna manera reúne los requisitos
sustanciales que la ley privada exige.
La posición que se ha logrado imponer en doctrina es la que indica que el boleto de
compraventa importa un contrato en que las partes se obligan válidamente a celebrar un
contrato de compraventa de inmuebles.
Este contrato del artículo 1185 es sin duda alguna un contrato verdadero, firme, serio,
definitivo y perfecto, pero no como contrato de compraventa sino como contrato que
obliga a concluir el de compraventa. Ello en alusión al régimen del Código Civil derogado.
En cuanto a la ley 26.994, no ha “esclarecido la cuestión de la naturaleza jurídica del
boleto de compraventa, pues no lo define ni determina sus alcances. En cuanto a las
consecuencias para las partes, podrá recurrirse a lo establecido en la parte general,
especialmente lo previsto por el art. 1018” (otorgamiento pendiente del instrumento).
En la Sección 8ª del Código Civil y Comercial se regula la figura del boleto de
compraventa de inmuebles. La normativa lo contempla en los artículos 1.170 y 1.171.
Obligaciones de las partes
Al respecto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación” (2012), se dispone:
En estos textos se alude a la obligación nuclear y típica del contrato, transferir y
pagar el precio, así como a los deberes colaterales, los cuales son absolutamente
diferentes en cuanto a su entidad y funciones. Sin embargo, se ha mantenido la
idea de incluirlos en un solo artículo para cada parte, porque de este modo queda
claro que el vendedor o el comprador tienen un plexo de obligaciones y deberes, si
bien de distinta entidad. Es labor de la doctrina desarrollar aisladamente cada uno
de ellos.

Principales obligaciones del vendedor


A. Conservar la cosa
Atento que el vendedor debe entregar la cosa, entonces también está obligado a
conservarla sin cambiar su estado, hasta el momento en que haga efectiva la
entrega, por lo que es un cargo inherente a la obligación de entrega. Se la
caracteriza como una actividad preparatoria que pondrá el vendedor en
condiciones de cumplir su promesa. La custodia no es, por tanto, una prestación
en sentido técnico ni puede ser objeto del reclamo del comprador por sí misma. Lo
que a éste le interesa es que la cosa se le entregue. No hay, pues, una custodia-
deber, como la del depositario, sino solamente la carga propia de todo deudor de
preparar y hacer posible el cumplimiento de la prestación.
Los gastos de conservación de la cosa corren por cuenta del vendedor, pues eso
es lo que está dispuesto respecto de los gastos de entrega, (art. 1.13820) y ya se
ha dicho que la custodia no es sino un aspecto de la entrega. Pero no hay
inconveniente en que las partes estipulen lo contrario, puesto que, en este sentido,
rige la autonomía de la voluntad y las normas a que se hace referencia operan
como derecho supletorio en caso de que las mismas nada hayan dicho.
B. Transferir la propiedad de la cosa
El vendedor debe transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida. Esto
incluye también poner a disposición del comprador los instrumentos para concretar
la transferencia y la cooperación necesaria para efectivizar la transferencia
dominial. Ésta constituye la obligación central a su cargo.
La transferencia de la propiedad se podría fraccionar, teóricamente, en dos partes:
a) la entrega de la cosa; y b) la existencia y legitimidad del derecho que se
transmite sobre ella.
Asimismo, el art. 1.139 del Código establece que el vendedor debe entregar el
inmueble "inmediatamente de la escrituración"23, es decir, luego de ella, excepto
que se hubiere convenido lo contrario.
Por otra parte, los gastos de entrega y los vinculados a la obtención de los
instrumentos necesarios para concretar la transferencia, en principio están a cargo
del vendedor.
C. Responder por saneamiento

Obligaciones del comprador


A. Pago del precio
Obligación esencial a cargo del comprador. El pago debe efectuarse en el lugar y
tiempo convenidos, conforme el art. 1.141, inc. a.26 Es que aquí rige el principio
de autonomía de la voluntad. Tal como entiende Esper (2015), hay una regla de
interpretación de conformidad con la cual si no hay pacto específico en relación al
pago del precio en un lugar y tiempo convenidos, entonces se presume que la
venta es de contado y que el pago del precio debe ser simultáneo a la celebración
del contrato y entrega de la cosa.
B. Recepción de la cosa
Así como el vendedor debe entregar la cosa, el comprador debe recibirla. Esto
implica realizar todos los actos que razonablemente cabe esperar del comprador
para que el vendedor pueda efectuar la entrega y hacerse cargo de la cosa.
C. Pagos necesario para hacerse cargo de la cosa
De acuerdo con el Código, esto requiere el pago de los gastos de recibo, incluidos
los de testimonio de la escritura pública y los demás posteriores a la venta.
El Código no enumera cuáles son concretamente estos gastos, pero en gran
medida están vinculados a los usos y costumbres. El costo del testimonio de la
escritura pública involucra a las compras de inmuebles y al resto de las
transferencias onerosas a las que se refiere el art. 1.12427, e involucra los demás
gastos notariales, tales como los honorarios de los escribanos intervinientes,
costos de los timbrados, etc., que son abonados por los compradores. Hay gastos
posteriores a la venta, como, por ejemplo, los gastos de inscripción, tasas y otros
derivados del contrato.

Cesión de derechos
Concepto
Se establece que hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un
derecho. Se aplican a la cesión de derechos, siempre que no haya reglas específicas
establecidas en el capítulo 26 del Código, las reglas de:
a) La compraventa, cuando la cesión se hizo con la contraprestación de un precio
en dinero.
b) La permuta, cuando la cesión se hizo mediante la transmisión de la propiedad
de un bien.
c) La donación, cuando se realizó sin contraprestación.
Caracteres
 Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el simple acuerdo de
voluntades y no requiere como condición ineludible la entrega del título, pese a
que el art. 1.619 del Código establece como obligación del cedente la entrega de
los documentos probatorios del derecho.39
 Es formal, ya que la cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en
que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual. Deben
otorgarse por escritura pública: la cesión de derechos derivados de un acto
instrumentado por escritura pública; la cesión de derechos hereditarios; la cesión
de derechos litigiosos. Si la cesión no involucra derechos reales sobre inmuebles,
también puede hacerse por acta judicial.
 Puede ser onerosa o gratuita. En el primer caso (venta, permuta), será bilateral y
conmutativa porque las prestaciones son recíprocas y se presumen equivalentes;
en el segundo (donación), será unilateral.
Efectos
Art. 1620. Efectos respecto de terceros. La cesión tiene efectos respecto de terceros
desde su notificación al cedido por instrumento público o privado de fecha cierta, sin
perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes registrables

Cesión de Créditos
La cesión tiene efectos frente a terceros desde la notificación al cedido mediante
instrumento público o instrumento privado con fecha cierta.
Los pagos del crédito que efectuare el deudor cedido, antes de la notificación de la
cesión, lo liberan (así como cualquier otra causa de extinción de la obligación). Esto es
así, ya que de conformidad con el art. 1.620, la cesión sólo tiene efectos una vez
notificada por los medios previstos expresamente, por lo que, antes de ello, no puede ser
oponible al cedido.
Acciones Conservatorias: si bien la cesión no tiene efectos respecto de terceros sino
desde el momento de la notificación, esta regla no es absoluta. La ley concede
prudentemente al cesionario y al cedente el derecho a realizar todos los actos
conservatorios del derecho antes de la notificación de la cesión. Es que el cesionario
ostenta cuanto menos la calidad de acreedor condicional y es lógico que se le reconozca
ese derecho, pudiendo, por ende, embargar el crédito, ejercer la acción subrogatoria,
interrumpir la prescripción, etcétera.
Garantías: cuando la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad
del derecho al momento de la cesión. Ello, excepto que se trate de la cesión de un
derecho litigioso o que se lo transmita como dudoso. Si el derecho no existe, en función
de esta garantía es que el cedente debe restituir al cesionario el precio recibido más los
intereses correspondientes. Si el cedente fuere de mala fe, es decir, si conocía la
inexistencia del derecho al momento de perfeccionar la cesión, la ley dispone que,
además, debe la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión
efectuada.
Límite de la garantía: el cedente garantiza que el crédito exista y sea legítimo, pero no
garantiza la solvencia del deudor cedido o de los fiadores involucrados (excepto mala fe
del cedente, es decir, que éste último conozca al momento de la cesión el estado de
insolvencia del deudor). Esta es la regla para la cesión onerosa.41 Sin embargo, las
partes en virtud de la autonomía de la voluntad pueden pactar expresamente que se
garantice también por la solvencia.
Cuando, pese a la regla fijada por el art. 1.628, el cedente garantiza la solvencia del
deudor cedido, son aplicables las disposiciones de la fianza. En ese caso, el cesionario
sólo podrá reclamar al cedente que garantizó la solvencia del deudor cedido luego de
haber excutido los bienes de éste último (salvo que esté concursado o quebrado).
Son de aplicación supletoria todas las normas vinculadas a la responsabilidad por
saneamiento estudiadas en la parte general de los contratos.

Cesión de deudas
Concepto
Hay cesión de deudas cuando acreedor, deudor y un tercero convienen que éste último
debe pagar la deuda, sin que exista novación de la obligación. Esto exige conformidad de
los tres: del acreedor, del deudor original y del tercero que se hace cargo de la deuda. Si,
en cambio, el acreedor no prestara conformidad para la cesión de la deuda de la cual es
acreedor con la consecuente liberación del deudor, el tercero será un deudor subsidiario.

Cesión de posición contractual


Art. 1637. Efectos. Desde la cesión o, en su caso, desde la notificación a las otras partes,
el cedente se aparta de sus derechos y obligaciones, los que son asumidos por el
cesionario.
Sin embargo, los co-contratantes cedidos conservan sus acciones contra el cedente si
han pactado con éste el mantenimiento de sus derechos para el caso de incumplimiento
del cesionario. En tal caso, el cedido o los cedidos deben notificar el incumplimiento al
cedente dentro de los treinta días de producido; de no hacerlo, el cedente queda libre de
responsabilidad.

Locación de cosas
Concepto
Art. 1187. Definición. Hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a otra el
uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero.
Al contrato de locación se aplica en subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento,
precio y objeto del contrato de compraventa.
Comentario
Los elementos propios son la obligación de conceder el uso y goce temporario de
una cosa a cambio de un precio en dinero. Así las cosas, a través de tres
elementos queda perfectamente configurado el contrato.
En primer lugar, la obligación del locador de otorgar el uso y goce de una cosa. Lo
realmente característico de este contrato es el no compromiso de transmisión del
derecho real de dominio o de la posesión sobre la cosa que el locatario reconoce
en cabeza del locador.
En segundo lugar, como elemento distintivo advertimos la nota de temporalidad,
tan próxima a los derechos personales, y tan propia de este contrato por la
existencia de un plazo resolutorio que delimita temporalmente el ejercicio del uso y
goce concedido.
En tercer lugar, se requiere un precio en dinero, obligación típica y principalísima
del locatario.

Caracteres
 bilateral (en tanto genera obligaciones recíprocas para ambas partes, la entrega
del uso y goce de la cosa, y el pago de un precio);
 consensual (queda perfeccionado con el consentimiento de las partes);
 oneroso (porque se comprometen prestaciones recíprocas);
 conmutativo (las ventajas para los contratantes son ciertas, no dependen de un
acontecimiento incierto);
 de tracto sucesivo (porque es un contrato que tiene una duración y cuyos efectos
se cumple en el transcurso del tiempo).

Forma. Oponibilidad. El contrato de locación de cosa inmueble o mueble registrable, de


una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte material de un inmueble, debe
ser hecho por escrito.
Esta regla se aplica también a sus prórrogas y modificaciones.

Plazos
Art. 1197. Plazo máximo.
El tiempo de la locación, cualquiera sea su objeto, no puede exceder de veinte años para
el destino habitacional y cincuenta años para los otros destinos.
El contrato es renovable expresamente por un lapso que no exceda de los máximos
previstos contados desde su inicio.
 Locación con destino habitacional: plazo máximo de 20 años.
 Locación con otros destinos: plazo máximo de 50 años.
Art. 1198. Plazo mínimo de la locación de inmueble.
El contrato de locación de inmueble, cualquiera sea su destino, si carece de plazo
expreso y determinado mayor, se considera celebrado por el plazo mínimo legal de dos
años, excepto los casos del artículo 1199.
El locatario puede renunciar a este plazo si está en la tenencia de la cosa.

Obligaciones de las partes


Del locador:
1. La entrega de la cosa:
El locador debe entregar la cosa conforme a lo acordado. A falta de
previsión contractual debe entregarla en estado apropiado para su destino,
excepto los defectos que el locatario conoció o pudo haber conocido.
2. Conservación de la cosa:
El locador debe conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce
convenido y efectuar a su cargo la reparación que exija el deterioro
originado en su calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de sus
dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito.

3. Pago de las mejoras:


El locador debe pagar las mejoras necesarias hechas por el locatario a la
cosa locada, aunque no lo haya convenido, si el contrato se resuelve sin
culpa del locatario, excepto que sea por destrucción de la cosa.
4. La frustración del uso o goce de la cosa:
Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o
gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención,
puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por
el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no
afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes
5. La supresión de la pérdida de luminosidad del inmueble como vicio:
La pérdida de luminosidad del inmueble urbano por construcciones en las
fincas vecinas, no autoriza al locatario a solicitar la reducción del precio ni a
resolver el contrato, excepto que medie dolo del locador.

Del locatario:
1. Prohibición de variar el destino:
El locatario puede usar y gozar de la cosa conforme a derecho y exclusivamente
para el destino correspondiente. No puede variarlo aunque ello no cause perjuicio
al locador.
2. Conservación de la cosa en buen estado:
El locatario debe mantener la cosa y conservarla en el estado en que la recibió. No
cumple con esta obligación si la abandona sin dejar quien haga sus veces. Responde
por cualquier deterioro causado a la cosa, incluso por visitantes ocasionales, pero no
por acción del locador o sus dependientes.
3. Reparaciones a la cosa:
El Código prevé que:
Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su
conservación y las mejoras de mero mantenimiento; y sólo éstas si es
inmueble.
Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa
del locador dándole aviso previo.
4. Responsabilidad por el incendio de la cosa:
En caso de destrucción de la cosa por incendio no originado en caso fortuito, también
responde el locatario.
5. Pago del canon convenido:
La prestación dineraria a cargo del locatario se integra con el precio de la locación y
toda otra prestación de pago periódico asumida convencionalmente por el locatario.
Es decir que el canon tiene un significado más amplio que el alquiler al que también
comprende, pues también comprende toda prestación periódica que se haya pactado
entre las partes del contrato y en razón del mismo.
6. Pago de las cargas y contribuciones por la actividad:
El locatario tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se originen
en el destino que le otorgue a la cosa locada. No tiene a su cargo el pago de las
que graven la cosa, excepto pacto en contrario.
7. Obligaciones de restituir la cosa:
El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el estado en
que la recibió, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo
y el uso regular. También debe entregarle las constancias de los pagos que
efectuó en razón de la relación locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los
servicios que tenga.

Régimen de mejoras
Art. 1211. Regla.
El locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que esté prohibido
en el contrato, alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido interpelado a
restituirla.
No tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de mero lujo o suntuarias, pero, si
son mejoras necesarias, puede reclamar su valor al locador.
Comentario
Regla
En principio, y como ley supletoria, el locatario puede realizar mejoras en la cosa
locada que le permitan llevar a la práctica el uso y goce concedido, pudiendo ser
necesarias, útiles o suntuarias. Como vemos, la regla sigue siendo aquélla
contenida en el art. 1533 del Código de Vélez. El Proyecto de 1993 (art.1097)
disponía: " Si no hubiese prohibición en el contrato, el locatario podrá hacer en la
cosa arrendada las mejoras que deseare para su utilidad y comodidad, con tal de
que no altere su forma o que no hubiese sido citado para la restitución de la cosa" .
Sin embargo, esta regla tiene sus excepciones para el supuesto que las partes
hayan pactado en contrario; o bien impliquen mudar o alterar su destino; o bien
haya sido interpelado a reintegrarla al locador.
En primer lugar, para el supuesto que las partes hayan pactado en contrario, habrá
que distinguir si se trata de una "cláusula que podrá tener carácter general o referir
a supuestos determinados"
En segundo lugar, se interpreta en doctrina que el fundamento de prohibir mejoras
que alteren el destino de la cosa consiste " en que la modificación de la cosa es
una facultad del propietario y no del tenedor- locatario"
En tercer lugar, el fundamento de la prohibición de introducir mejoras una vez
requerida la devolución de la cosa, por cualquier medio (notificación judicial o
extrajudicial), radica " en la imposibilidad de que el locatario logre un pleno disfrute
de la misma"
Art. 1212. Violación al régimen de mejoras.
La realización de mejoras prohibidas en el artículo 1211 viola la obligación de
conservar la cosa en el estado en que se recibió.
Comentario
Violación al régimen de mejoras
Para el supuesto que la norma supletoria haya sido modificada por las partes, por
ejemplo, prohibiéndose la introducción de mejoras, sea por una prohibición general
o particular, o bien de algunos de los otros supuestos previstos en la norma, la
violación implica desconocer uno de los principales deberes a cargo del locatario,
cual es el de conservación de la cosa, autorizando al locador a extinguir la relación
contractual
Prescribe tres consecuencias:
a) Impedir o paralizar su ejecución;
b) Demandar la demolición;
c) Solicitar la restitución de la cosa en el estado en el cual fue entregada.
Como dijimos antes, el régimen anotado es mucho más sencillo y su sanción es la
resolución del contrato.

Conclusión de la locación
Modos extintivos:

 El cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto para el caso


de la continuación en la locación concluida.
El nuevo art. 1218 recibe la regla del derogado art. 1622, en cuanto prohíbe
la tácita reconducción y autoriza la continuación del contrato bajo sus
mismos términos aun vencido el plazo contractual.
Sin embargo existe una diferencia entre la regla derogada y la del art. 1218.
Consiste en dilucidar quién es el legitimado para dar por concluida la
locación luego de vencido el plazo contractual, pues el artículo derogado
solo legitima al locador, y el actual 1218: pone en pie de igualdad a locador
y locatario, autorizando que sea cualquiera de ambas partes quien
comunique a la otra su voluntad de concluir el vínculo locativo prolongado
en el tiempo pese a estar vencido el plazo contractual. La recepción de
pagos durante la continuación de la locación no altera lo dispuesto sobre la
no existencia de tácita reconducción.
Es un principio admitido sin fisuras con anterioridad, aunque quizás
innecesario, puesto que la continuación de la locación bajo sus mismos
términos implica necesariamente el pago, cobro y otorgamiento de recibo
de alquileres. Y quien paga, cobra exige u otorga recibo lo hace en virtud
de los deberes seguidos de la continuación de la locación que está en sus
manos utilizar o no, y no porque exista tácita reconducción. Si el monto del
alquiler pagado luego de vencido el plazo contractual excede al
anteriormente pagado no corresponde asumir que hay un nuevo contrato.

 La resolución anticipada.
Aún cuando el contrato tiene un plazo mínimo de duración, la ley le acuerda (sólo al
locatario) la posibilidad de concluir anticipadamente el contrato. Esto es coherente con
la disposición del art. 1.198, en tanto está estipulada en beneficio del locatario.
El Código prevé en el art. 1.221 las reglas para la resolución anticipada. A saber:
A) Si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de
contrato, el locatario debe notificar en forma fehaciente su decisión al
locador”. Si bien establece este deber, no fija un tiempo de antelación con
el que debe efectuarse la notificación. Asimismo, prevé:
Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la
relación locativa, debe abonar al locador, en concepto de indemnización, la
suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar
el inmueble y la de un mes si la opción se ejercita transcurrido dicho lapso.
B) En los casos del artículo 1199 [excepciones al plazo mínimo legal],
debiendo [el locatario] abonar al locador el equivalente a dos meses de
alquiler”.

Obra y Servicios
El capítulo 6 del Título IV del Libro Tercero del Código regula el contrato de obras y
servicios, estableciendo una Sección 1a en la que se regulan disposiciones comunes a los
contratos de obras y de servicios.
Art. 1251. Definición.
Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el
contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a
favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a
proveer un servicio mediante una retribución.
El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias
del caso puede presumirse la intención de beneficiar.

Diferencia entre obra y servicio


Art. 1252. Calificación del contrato.
Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de
servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad
independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se
promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega.
Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del
derecho laboral.
Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas que
resulten aplicables a servicios u obras especialmente regulados.

Sistema de contratación de obras


Art. 1262. Sistemas de contratación. La obra puede ser contratada por ajuste
alzado, también denominado "retribución global", por unidad de medida, por coste
y costas o por cualquier otro sistema convenido por las partes. La contratación
puede hacerse con o sin provisión de materiales por el comitente. Si se trata de
inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de un tercero. Si
nada se convino ni surge de los usos, se presume, excepto prueba en contrario,
que la obra fue contratada por ajuste alzado y que es el contratista quien provee
los materiales.
Comentario
En el sistema por ajuste alzado , descripta la obra, se proyecta y acuerda
un precio que será invariable (con la salvedad del art. 1091). Este principio
obedece al sentido común y la experiencia ordinaria, pues se supone que el
empresario al calcular el precio, ha considerado con su formación y experiencia,
las posibles fluctuaciones en el valor de los materiales y mano de obra. Por ello, el
acuerdo es válido en tanto permanezcan las circunstancias que le dieron su razón
de ser (Lorenzetti). Es posible, también, que se pacte reconocer ciertas
alteraciones de precio, dentro de límites tope, lo que se denomina ajuste alzado
relativo, por oposición al absoluto (Borda); por tanto, "habrá un precio básico y un
tope máximo" (López de Zavalía).
La contratación por unidad de medida presupone la divisibilidad de la obra (conf.
art. 805). En efecto, se fracciona la obra en etapas o unidades terminadas, a las
que se le asigna un valor; pudiendo luego estimarse el precio a pagar por la simple
multiplicación del valor acordado a cada unidad (v.gr. tantos pesos por km; aunque
también podríamos imaginar un precio por función teatral), por el número de
unidades efectivamente elaboradas. Permite al comitente poner fin a la relación
contractual abonando el número de unidades trabajadas y caracteriza a la misma
por una cierta imprevisibilidad en relación al número depiezas o unidades que se
necesitarán.
Finalmente, el sistema por coste o costas implica acordar un valor sujeto a la
condición de variabilidad del valor de los materiales y salarios (Borda) pudiendo el
contratista reajustarlos de acuerdo a sus fluctuaciones, toda vez que "el precio
surge a posteriori de la ejecución" (Lorenzetti). Por coste se entiende el gasto de
construcción y por costas la utilidad del empresario.

Obligaciones de las partes


Art. 1256. Obligaciones del contratista y del prestador.
El contratista o prestador de servicios está obligado a:
a) Ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los
conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte,
la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada;
b) Informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la
obligación comprometida;
c) Proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la
obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los
usos;
d) Usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle
inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios
que el contratista o prestador debiese conocer;
e) Ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que
razonablemente corresponda según su índole.

Art. 1257. Obligaciones del comitente.


El comitente está obligado a:
a) pagar la retribución;
b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria, conforme a
las características de la obra o del servicio;
c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el artículo 1256.
Contratos colaborativos, gratuitos y de préstamo
(Eje 6)

Mandato
Art. 1319. Definición.
Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos
jurídicos en interés de otra.
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona
sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo
hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del
mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella.
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe
que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se
entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su
aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella.

Mandato con Representación


Art. 1320. Representación.
Si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables las
disposiciones de los artículos 362 y siguientes.
Aun cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican las
disposiciones citadas a las relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que
no resulten modificadas en este Capítulo.
Comentario
La ley establece en el art. 1320 cuáles son las reglas aplicables al mandato, según
que el mandante otorgue al mandatario la facultad para representarlo o no le
conceda esa prerrogativa. Para el primer supuesto, el Código establece que rigen
prioritariamente las disposiciones de los arts. 362 a 381, que son las que
específicamente reglan el vínculo entre el representado -que en el caso sería el
mandante y el representante -que en nuestro tema sería el mandatario-
Además de ello, aunque el Código no lo establezca expresamente, es claro que se
aplican también:
a) las disposiciones generales en materia de representación (arts. 358 a
361);
b) las normas de este Capítulo que regulan el contrato de mandato.
Para la segunda hipótesis, esto es, para el caso de que el mandato no otorgue al
mandatario la potestad de actuar en nombre del mandante, la nueva legislación
prevé que las normas aplicables tendrán el siguiente orden de prelación: primero,
las disposiciones de este Capítulo y, luego, las reglas establecidas en los arts. 362
a 381que disciplinan el vínculo entre representados y representantes.
Esto último revela hasta qué punto existe un claro parentesco entre estas figuras
jurídicas, aunque conceptual y teóricamente existas diferencias entre ellas.

Mandato sin Representación


Art. 1321. Mandato sin representación.
Si el mandante no otorga poder de representación, el mandatario actúa en nombre
propio pero en interés del mandante, quien no queda obligado directamente
respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. El mandante puede
subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e igualmente
el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el mandante.
Comentario
Luego de establecer en el art. 1320, segundo párrafo, cuál es el orden normativo
que rige el mandato sin representación, el Código establece en el art.1321 algunas
reglas aplicables a ese tipo de mandato.
En primer término, la norma explica lo que vengo señalando desde el comienzo de
este Capítulo y que constituye la base del desempeño del mandatario sin poder de
representación: el sujeto que así actúa, desarrolla su actividad en nombre propio y
declara su voluntad frente a terceros por sí mismo, en su propio nombre, sin
invocar el nombre de ningún otro. Es por ello que el mandante no queda obligado
frente a los terceros con quienes actuó el mandatario ni éstos contraen
obligaciones ni derechos directos a favor de o contra aquél. Es el funcionamiento
jurídico de la actuación sin representación (d. Fontanarrosa).
Sin embargo, como en la relación interna mandante-mandatario existe un contrato
de mandato, que legitima la actuación del mandatario y determina que él no actúa
frente a los terceros en su propio interés sino que lo hace en interés del mandante,
es decir, con la intención de satisfacer una necesidad de él, el acto celebrado con
los terceros no resulta indiferente ni ajeno a los intereses del mandante; más bien
todo lo contrario.
Esto explica la última parte del art. 1321, cuando autoriza al mandante a
subrogarse en las acciones que tenga el mandatario contra el tercero ya éste en
las acciones que el mandatario posea contra el mandante. La redacción de esta
parte de la norma, que mejora los términos del viejo art.1929, Cód. Civil, el cual
autorizaba una acción sobre cuya naturaleza jurídica no había uniformidad en la
doctrina nacional -acción indirecta no subrogatoria (Borda) supuesto de
subrogación legal (Aríza), acción sub rogatoria (Mosset Iturraspe, "La relación
apunta al ejercicio de la acción subrogatoria que el Código legisla de manera
genérica en los arts. 739 a 742. Desecha, con ello, la posibilidad de que el
mandante o el tercero puedan recurrir al ejercicio de la acción directa que también,
de forma genérica, el nuevo Código disciplina en los arts. 736 a 738,la cual sólo
procede en los supuestos expresamente previstos por la ley, que justamente no es
el caso del mandato.
Como se trata de instituciones compatibles y no excluyentes, se admite expresamente
que el mandato pueda celebrarse bajo dos modalidades diferentes: mandato con
representación y mandato sin representación. En la primera, el mandante apodera al
mandatario y, a través de ese acto, confiere al mandatario la facultad de actuar en nombre
de él; en la segunda, la ausencia de facultades de representación a favor del mandatario
implica que él actúa, frente a terceros, en su propio nombre y no en nombre del mandate.

Derechos y obligaciones de las partes


Obligaciones del mandatario
Art. 1324.Obligaciones del mandatario.
El mandatario está obligado a:
A) Cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a las instrucciones
dadas por el mandante y a la naturaleza del negocio que constituye su objeto,
con el cuidado que pondría en los asuntos propios o, en su caso, el exigido por
las reglas de su profesión, o por los usos del lugar de ejecución.
Comentario:
El Código determina un primer estándar o patrón de conducta que debe
respetar el mandatario en el desarrollo y ejecución del encargo: debe cumplirlo
con el cuidado que pondrían en sus propios asuntos. Luego fija como pauta de
cuidado lo que surja de las reglas de la profesión y, por último, lo que emane
de los usos vigentes en el lugar de ejecución del mandato. El mandatario debe
respetar siempre el principio cardinal de la buena fe en la ejecución del
mandato y de sus obligaciones
B) Dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que
razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo
nuevas instrucciones o ratificación de las anteriores, y adoptar las medidas
indispensables y urgentes.
C) Informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de toda otra
circunstancia que pueda motivar la modificación o la revocación del mandato.
D) Mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del mandato
que, por su naturaleza o circunstancias, no está destinada a ser divulgada.
Comentario:
Esta disposición obliga al mandatario a guardar secreto y a no difundir la
información que adquiera con motivo del mandato, que por su naturaleza o
circunstancias no esté destinada a ser divulgada. Es, en cierto modo, una
explicitación de la regla de todo representante de mantener reserva
E) Dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del mandato, y
ponerlo a disposición de aquél.
Comentario
En la hipótesis que regula el inciso, la información que debe brindarse al
mandante se relaciona con todo valor -dinero, efectos, papeles de
comercio, etc. que el mandatario haya recibido como consecuencia de la
ejecución del mandato.
La información debe resultar clara y completa, para que el mandante tome
conocimiento de los datos de las cosas o valores recibidos, a qué
operación corresponden y, especialmente, para que instruya al mandatario
respecto de qué debe realizar con ellos, salvo, claro, que esto último surja
de las instrucciones previas, la naturaleza del negocio, las reglas de la
profesión o los usos del lugar de ejecución del encargo
F) Rendir cuenta de su gestión en las oportunidades convenidas o a la extinción
del mandato;
G) Entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio, con los intereses
moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en provecho propio;
H) Informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la
ejecución del mandato;
I) Exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión
encomendada, y entregarle la que corresponde según las circunstancias.
Si el negocio encargado al mandatario fuese de los que, por su oficio o su modo
de vivir, acepta él regularmente, aun cuando se excuse del encargo, debe tomar
las providencias conservatorias urgentes que requiera el negocio que se le
encomienda.

Obligaciones del mandante


A) Suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato.
Debe, como titular del interés, poner la cooperación necesaria y posible para que
el encargado llegue al resultado querido por ambos.
Asimismo, debe compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo
gasto razonable en que se haya incurrido para ese fin. Para que proceda la
compensación de gastos, la ley impone tres requisitos:
1) que el mandatario requiera el reembolso, lo que puede realizar en
cualquier tiempo, incluso antes de concluido el mandato;
2) que los gastos sean razonables, de acuerdo con las circunstancias de
tiempo, lugar, personas, etc., del encargo realizado, lo que variará según
cada caso; y
3) que el mandato sea la causa de la erogación realizada
B) Indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia de la
ejecución del mandato, no imputables al propio mandatario.
Es que durante la ejecución del contrato de mandato es posible que el
mandatario sufra algún perjuicio, ya sea en su persona o en sus bienes,
pero que tienen estricta vinculación con el contrato de mandato, pues de
otra forma no los hubieran sufrido. En consecuencia, los perjuicios sufridos
deben ser indemnizados por quien encargó la tarea, es decir, por el
mandante, siempre y cuando esos daños no sean producto de la culpa o
dolo del mandatario, tal como surge de la última parte del artículo
mencionado. El mandato no debe perjudicar ni empobrecer al mandatario
(Esper, 2015).
C) Liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole
los medios necesarios para ello. En este caso, es necesario distinguir entre el
mandato con o sin representación, ya que es en este último caso (mandato sin
representación) en que se actúa en su nombre, personalmente, asumiendo las
consecuencias frente a los terceros.
D) Abonar al mandatario la retribución convenida, en tanto y en cuanto no se haya
estipulado que el contrato sea gratuito, ya que, en ese caso, el mandante nada
debe al mandatario como retribución. Ello es excepcional, ya que el contrato de
mandato se presume oneroso en el Código, por lo que el mandante está obligado
a satisfacer al mandatario la retribución estipulada (la legal, o la que surja de los
usos, o la que fije el juez).
Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribución
proporcionada al servicio cumplido. Pero, si el mandatario ha recibido un adelanto
mayor de lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su restitución.

Mandato irrevocable
Art. 1330. Mandato irrevocable.
El mandato puede convenirse expresamente como irrevocable en los casos de los
incisos b) y c) del artículo 380.
El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es nulo si
no puede valer como disposición de última voluntad.
El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es nulo si
no puede valer como disposición de última voluntad.
Si bien, como regla, el mandato puede ser revocado, cuando la revocación es ejercida sin
justa causa en el marco de un contrato de mandato que fue otorgado por tiempo
determinado o por asunto determinado, y la misma se produce antes del vencimiento del
plazo o de la culminación del asunto o negocio, entonces el mandante debe indemnizar
los daños causados al mandatario como consecuencia de la extinción del contrato que los
vinculara.
Por otra parte, si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar
aviso por un plazo adecuado a las circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daños
que cause su omisión. El Código contempla una suerte de indemnización sustitutiva del
preaviso para los casos en que éste se omita.
De manera coherente, también se prevé el caso en el que el mandatario es el que
renuncia al mandato conferido. En esos casos, la renuncia (en tanto sea intempestiva y
sin causa justificada) lo obliga a indemnizar los daños causados al mandante.
Por último, nos referimos al caso del mandato irrevocable. En casos excepcionales, el
Código permite que se pacte el carácter irrevocable del mandato, delegando su regulación
a lo estipulado en los inc. b y c del art. 380, que regula los casos de extinción del poder.

Extinción del mandato


Art. 1329. Extinción del mandato.
El mandato se extingue:
a) Por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la
condición resolutoria pactada;
b) Por la ejecución del negocio para el cual fue dado;
c) Por la revocación del mandante;
d) Por la renuncia del mandatario;
e) Por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario.
Causales y efectos
El art. 1.329 del Código enumera los casos de extinción del mandato. Se pueden
distinguir entre causas normales de extinción de este contrato a las siguientes:
A) por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la
condición resolutoria pactada. Así, al respecto, Esper (2015) señala que el
transcurso del tiempo produce la extinción sin que se requiera manifestación de las
partes. Además, la verificación del hecho condicionante al que se había
condicionado el contrato de mandato genera la culminación del contrato sin efecto
retroactivo, de similar manera a lo establecido por el Código en cuanto a los
efectos de los actos jurídicos subordinados a condición
B) por la ejecución del negocio para el cual fue dado. Tal como señala Mosset
Iturraspe (2014), como los contratos se celebran para ser cumplidos, lo habitual y
natural es que denomina ‘agotamiento.
Por otro lado, podemos referirnos a causas anormales, que pueden ser propias de todos
los contratos o vinculadas con las características particulares de este contrato. El Código
enumera los siguientes casos:
a) revocación del mandante (a lo que ya nos hemos referido);
b) por la renuncia del mandatario (ya lo hemos considerado);
c) por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario.

Fianza
Concepto
Art. 1574. Concepto.
Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a
satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento.
Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser
cumplida personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda
obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución.
La fianza debe convenirse por escrito y puede garantizar obligaciones actuales o futuras,
inclusive las obligaciones de otro fiador. La fianza garantiza la obligación principal, sus
accesorios y los gastos que pueda acarrear el cobro para el acreedor.
Es importante que se tenga en cuenta que, en el contrato de fianza, la prestación que está
a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal o menor, pero no podría
ser más onerosa. Si así lo fuera, el contrato no sería inválido, pero judicialmente podría
requerirse su reducción para que devenga similar a la obligación garantizada.

Garantías reales y personales


Las garantías personales son aquellas que afectan el patrimonio de una persona, aunque
no determinados bienes individuales de ese patrimonio. La fianza es la garantía personal
por excelencia, y la desarrollaremos a continuación.
Las garantías reales, en cambio, son aquellas que afectan determinados bienes y dan
lugar a la constitución de derechos reales de garantía, tales como la hipoteca y la prenda,
con las particularidades específicas de estos derechos.

Fianza civil y comercial


De acuerdo con el art. 478 del Código de Comercio, derogado por ley 26.994, la fianza
era civil o comercial según lo fuera la obligación principal, en la aplicación del principio de
que lo accesorio tiene la naturaleza jurídica de lo principal.
Con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, la distinción entre fianza civil y
comercial se extingue, quedando equiparadas en cuanto a su regulación y a sus efectos.

Modalidades
Fianza general: se establecen reglas limitativas de la fianza general, con lo cual se
persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos contratos. Es válida la fianza general
que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas, caso en el cual
debe precisar el monto máximo al cual se obliga el fiador en concepto de capital. Esta
fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de
los cinco años de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada,
caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después de
que la retractación haya sido notificada.
Fianza solidaria: en principio, el fiador no es responsable solidario con el deudor. Por esa
razón es que cuenta con el beneficio de excusión previsto en el art. 1.583 del Código, que
le permite exigir que primero sean ejecutados los bienes del deudor.
Sin embargo, la fianza puede ser solidaria en dos casos: a) cuando expresamente lo
convengan las partes; b) cuando el fiador renuncie al beneficio de excusión. En ese caso,
el acreedor podrá demandar indistintamente el cobro a ambas partes (deudor o fiador).
Fiador principal pagador: si una persona se obliga como principal pagador, aunque se
consigne que es fiador (cláusula que vemos en numerosos contratos, “fiador principal
pagador”), se considera deudor solidario. En consecuencia, no tiene los beneficios del
fiador y se le aplican las normas de las obligaciones solidarias.

Fianza Solidaria
Art. 1590. Fianza solidaria.
La responsabilidad del fiador es solidaria con la del deudor cuando así se
convenga expresamente o cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión.
Comentario
La norma se refiere a la solidaridad entre el fiador y el deudor. Dispone que
la fianza es solidaria cuando se convenga expresamente en tal sentido o
cuando se renuncia al beneficio de excusión, quedando pues el acreedor
facultado para demandar y ejecutar directamente los bienes del fiador.
Sin embargo, es importante no confundir fianza solidaria con la obligación
solidaria, salvo la renuncia a los derechos de excusión y de división, en
todo lo demás, la fianza solidaria queda sujeta a las reglas de la fianza
simple, sobre todo por la regla de la accesoriedad.

Beneficio de excusión
Art. 1583. Beneficio de excusión.
El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez que haya excutido los
bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial, el
acreedor sólo puede demandar al fiador por el saldo.
Comentario
El beneficio de excusión es el derecho que tiene el fiador de oponerse a la
ejecución de sus bienes hasta tanto se hayan ejecutado todos los bienes
del deudor o éste caiga en insolvencia.
El fundamento de este derecho es el principio de equidad (Salvat), pues
resulta justo que primero se proceda contra los bienes del deudor principal
de la obligación.
La duda que nos surge de esta disposición es que frente a la unificación del
régimen contractual, es difícil entrever la aplicación de este beneficio en los
contratos de naturaleza mercantil.
Art. 1584. Excepciones al beneficio de excusión.
El fiador no puede invocar el beneficio de excusión si:
a) el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o ha sido
declarada su quiebra;
b) el deudor principal no puede ser demandado judicialmente en el territorio
nacional o carece de bienes en la República;
c) la fianza es judicial;
d) el fiador ha renunciado al beneficio.

Beneficio de división
Art. 1589. Beneficio de división.
Si hay más de un fiador, cada uno responde por la cuota a que se ha obligado. Si
nada se ha estipulado, responden por partes iguales. El beneficio de división es
renunciable.
Comentario
El beneficio de división se presenta en la fianza simple y no en la solidaria y en la
del principal pagador, puesto que en estos dos últimos supuestos el fiador está
obligado por el todo. De ahí entonces que si la fianza es simple y goza de este
beneficio (ya que es renunciable), el acreedor no puede sino exigir la cuota que le
corresponda, es decir, la porción viril

Efectos entre el fiador y el deudor


Cuando el fiador cumple con su prestación, entonces queda subrogado en los derechos
del acreedor; por lo tanto, lo sustituye y, en consecuencia, puede exigir al deudor el
reembolso de lo que pagó. Ello más todos los intereses que correspondan desde el día en
que pagó y de los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la fianza.
Fiador: la ley le impone al fiador la carga de comunicar al deudor el pago que haga
al acreedor. Ello es sumamente relevante, pues cuando el fiador paga sin el
consentimiento del deudor, este último puede oponerle todas las defensas que
tenía frente al acreedor. A modo de ejemplo, si el deudor pagó al acreedor,
desconociendo que el fiador ya había pagado, el fiador sólo podrá repetir el pago
en contra del acreedor, que cobró dos veces, pero no podrá hacerlo en contra del
deudor. Ello, pues debería haberle dado aviso del pago efectuado.
Respecto a los derechos del fiador, se le reconoce la posibilidad de que trabe
embargo sobre bienes del deudor a los efectos de garantizar el cobro de la deuda
afianzada, en la medida en que:
a) le sea reclamado judicialmente el pago de la deuda al fiador;
b) el deudor no cumpla con la obligación vencida;
c) el deudor haya asumido el compromiso de liberar al fiador en un plazo
determinado, pero no lo hace;
d) hayan pasado 5 años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la
obligación que se afianzó tenga un plazo superior. Esto es importante, ya
que, en principio, pasado ese lapso de tiempo, la fianza queda extinguida;
e) si el deudor asumió riesgos excesivos, de los que se entiende que puede
verse perjudicada su capacidad de pago de la deuda;
f) el deudor quiere irse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de
la deuda
Art. 1592. Subrogación.
El fiador que cumple con su prestación queda subrogado en los derechos del
acreedor y puede exigir el reembolso de lo que ha pagado, con sus intereses
desde el día del pago y los daños que haya sufrido como consecuencia de la
fianza.
Comentario
1. Acciones del fiador contra el deudor. Subrogación legal
Antes del comenzar el análisis de esta disposición conviene distinguir con
qué acciones cuenta el fiador que ha pagado la deuda para ser
reembolsado. Podemos hacer referencia entonces a dos tipos de acciones:
las directas , aquellas que se originan del vínculo obligacional con el deudor
y las indirectas , que corresponderían al acreedor y que por el efecto del
pago, son aquellas en las que el fiador queda subrogado.
El artículo dispone que el fiador que ejecuta la prestación debida queda
subrogado en los derechos del acreedor, por lo tanto, la subrogación se
produzca automáticamente por obra del pago. Esto resulta favorable para
el tráfico jurídico, ya que de lo contrario implicaría necesidad de que el
acreedor ceda convencionalmente sus acciones o subrogue
convencionalmente al deudor.
2. Acción de reembolso del capital
Siguiendo el texto de la norma, encontramos que alude a la acción más
relevante del fiador pagador y cuyo objeto principal es lógicamente el
reembolso del capital abonado.
Aquí debemos señalar que la base de la subrogación consiste en la suma
cancelada, por ende, si el fiador sólo pagó una parte, quedará subrogado
en la proporción correspondiente y de darse el caso particular de pagar por
entrega de bienes, si existieran diferencias no corresponde tasar los bienes
entregados, no cuentan las diferencias de los mismos.
3. Intereses devengados
Pueden existir intereses devengados a favor del acreedor o a favor del
fiador.
Los primeros, constituyen un accesorio del crédito, por lo que deben ser
pagados juntamente con el capital. En el caso de los segundos, las sumas
pagadas por el fiador se capitalizan a la fecha de su pago.
4. Indemnización de los daños y perjuicios
En la última parte de la disposición se confiere el derecho de reclamar la
reparación de los daños ocasionados a causa de la fianza. Corresponde
pues al deudor indemnizar los perjuicios originados con motivo de la fianza,
cuestión que limita el alcance de las consecuencias imputables.

Art. 1593. Aviso.


Defensas. El fiador debe dar aviso al deudor principal del pago que ha hecho.
El deudor puede oponer al fiador que paga sin su consentimiento todas las
defensas que tenía contra el acreedor; y si el deudor ha pagado al acreedor antes
de tener conocimiento del pago hecho por el fiador, éste sólo puede repetir contra
el acreedor.

Efectos entre fiador y acreedor


El fiador desempeña el papel de garante del deudor principal. Si éste no cumple, él
deberá hacerlo. Por cumplimiento debe entenderse hacer efectiva la obligación en el
modo, lugar y tiempo convenidos.
Ahora, si el principal obligado no da cumplimiento tal como se pactó en tiempo y forma
con su obligación, el que será responsable es el fiador.
Es necesario destacar que su obligación tiene carácter accesorio y subsidiario; por esta
razón, cuenta con los siguientes recursos:
a) Podrá exigir al acreedor que sólo dirija su pretensión en su contra una vez que
haya excutido los bienes del deudor. Si esos bienes sólo alcanzan para un pago
parcial, podrá, entonces, el acreedor demandar al fiador pero sólo por el saldo.
b) Si los fiadores son varios, sólo está obligado a pagar su parte, ya que responde
por la cuota a la que se ha obligado. Si no hay nada convenido, se entiende que
responden por partes iguales. Esto se denomina “Principio de división”, y es un
beneficio renunciable por los fiadores. Respecto al funcionamiento del beneficio,
no opera de pleno derecho y el fiador interesado debe oponerlo cuando se le
reclame más de lo que le corresponde. Pero, a diferencia de lo que ocurre con el
beneficio de excusión, puede ser opuesto en cualquier estado de pleito.
c) Puede oponer todas las defensas y excepciones propias y las que podría
oponer el deudor principal, aunque éste las haya renunciado.
Art. 1594. Derechos del fiador.
El fiador tiene derecho a obtener el embargo de los bienes del deudor u otras
garantías suficientes si:
a) le es demandado judicialmente el pago;
b) vencida la obligación, el deudor no la cumple;
c) el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo determinado y no lo hace;
d) han transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la
obligación afianzada tenga un plazo más extenso;
e) el deudor asume riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios, disipa
sus bienes o los da en seguridad de otras operaciones;
f) el deudor pretende ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para el
g) pago de la deuda afianzada.
Donación
Concepto
Art. 1542. Concepto.
Hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a
otra, y ésta lo acepta.

Forma
Art. 1552. Forma.
Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de
cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones
periódicas o vitalicias.
Las donaciones pueden ser:
a) Donaciones de cosas inmuebles, cosas muebles registrables y de prestaciones
periódicas o vitalicias: deben ser hechas en escritura pública bajo pena de nulidad.
b) Donaciones al Estado: pueden acreditarse con las correspondientes
actuaciones administrativas.
c) Donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador: deben
hacerse mediante la entrega (tradición) de la cosa donada.

Capacidad de las partes. Objeto del contrato


Como es una liberalidad, un acto a título gratuito, sólo pueden ser donantes las personas
que tengan capacidad plena para disponer de sus bienes. Los menores emancipados
pueden hacer donaciones, excepto de aquellos bienes que hubiesen recibido a título
gratuito. Pero sí podrían donar bienes que hayan adquirido con razón de su trabajo.
En cuanto a la capacidad de los donatarios, deben ser capaces para aceptar la donación.
Si no lo son (en el caso de los incapaces), entonces sus representantes legales pueden
aceptarlas por ellos. Si la donación tuviera un cargo, el Juez debería autorizarla. Por otra
parte, los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de las personas que hayan
estado bajo su tutela o curatela, hasta antes de la rendición de cuentas y el pago de las
sumas que les debieran.
Como dijimos, la donación supone la transferencia de la propiedad de una cosa. Ahora
bien, no puede ser objeto del contrato de donación:
a) La totalidad ni una alícuota del patrimonio del donante.
b) Cosas respecto de las cuales el donante no tenga el dominio, es decir, cosas
ajenas.

Donación Remuneratoria
Art. 1561. Donaciones remuneratorias. Son donaciones remuneratorias las realizadas
en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero
y por los cuales el segundo podría exigir judicialmente el pago. La donación se juzga
gratuita si no consta en el instrumento lo que se tiene en mira remunerar.

Donación con cargo


Art. 1562. Donaciones con cargos.
En las donaciones se pueden imponer cargos a favor del donante o de un tercero,
sean ellos relativos al empleo o al destino de la cosa donada, o que consistan en
una o más prestaciones.
Si el cargo se ha estipulado en favor de un tercero, éste, el donante y sus
herederos pueden demandar su ejecución; pero sólo el donante y sus herederos
pueden revocar la donación por inejecución del cargo.
Si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso de
revocarse el contrato tiene derecho para reclamar del donante o, en su caso, de
sus herederos, el cumplimiento del cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el
donatario.

Revocación de la donación
Art. 1569. Revocación.
La donación aceptada sólo puede ser revocada por inejecución de los cargos, por
ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expresamente, por
supernacencia de hijos del donante.
Si la donación es onerosa, el donante debe reembolsar el valor de los cargos satisfechos
o de los servicios prestados por el donatario.
Comentario
El Código Civil y Comercial además, con un perfil metodológico diferente a su
antecesor, incorpora un regla general de revocación, por la cual habilita la
revocación de donaciones, enumerando las causas por las cuales se puede
extinguir la donación por esta vía.
Establece tres causales taxativas: inejecución de cargos, ingratitud del donatario y
supernacencia de hijos -sólo para cuando se lo hubiera pactado expresamente.
El caso de supernacencia de hijos como causal de revocación, deja de tener un
artículo especial, como lo era el art. 1868, Cód. Civil, y queda integrado en este
texto general. No obstante, la nueva referencia define ya precisamente el caso
como un supuesto de revocación. Esto no era claro para la doctrina unánime en la
redacción del art. 1868, Cód. Civil, sobre el cual existe una posición interpretativa
que sostiene que la supernacencia operaría en la donación involucrada, como una
condición.

Comodato
Concepto
Art. 1533. Concepto.
Hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible,
mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma
cosa recibida.

Transmisión de uso temporario


El comodatario sólo adquiere un derecho personal de uso de la cosa. Además, el uso
debe ser gratuito. Desde el momento en que se paga algo por él, deja de ser comodato y
se transforma en otro contrato como el de locación.
Existen dos partes en este contrato: comodante que es quien se obliga a entregar la cosa,
y comodatario que es quien recibe la cosa y se sirve de ella.
Si el préstamo es de cosas fungibles, se rige por las normas del comodato sólo si el
comodatario se obliga a restituir las mismas cosas que ha recibido.
Tiene los siguientes caracteres:
a) Es un contrato consensual, ya que queda perfeccionado con la manifestación
del consentimiento de los contratantes. Ello es así habida cuenta la desaparición
de la categoría de los contratos reales en el Código.
b) Es un contrato gratuito, porque se le asegura al comodatario una ventaja (el uso
de la cosa) independientemente de toda prestación a su cargo. Que el comodante
no pueda recibir retribución sin desnaturalizar el contrato no significa que deba
necesariamente carecer de todo interés en él. Así, por ejemplo, quien presta su
casa durante un viaje a unos amigos, puede tener interés en que se la vigilen
durante dicho tiempo. En cambio, no hay comodato si el que recibe el uso de la
cosa se compromete a prestar determinados servicios que tienen el carácter de
retribución.
c) Es un contrato celebrado intuitu personae.

Régimen legal
El contrato de comodato está regulado en el Capítulo 21 (Título IV, Libro Tercero) del
Código, en los arts. 1.533 a 1.541. Seguidamente, analizaremos sus efectos.

Efectos
Obligaciones del Comodatario
Las obligaciones del comodatario no son otra cosa que limitaciones al derecho que se le
concede, ya sea en cuanto a su extensión y alcance (obligación de cuidar la cosa y usarla
conforme con lo pactado o su naturaleza), ya sea en cuanto a su duración (obligación de
restitución). Se considera que:
a) El comodatario debe usar la cosa conforme con el destino convenido. A falta de
convención, puede darle el destino que tenía al tiempo del contrato, el que se da a
cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra, o el que corresponde a su
naturaleza;
b) debe pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de
ella, tales como los gastos de la nafta, aceite, cambios de gomas de un automóvil
prestado; los de reparación de una casilla y alambrados de un inmueble realizados
por el comodatario a fin de entrar a usarlo; los gastos comunes (calefacción, agua
caliente, servicio de portería, etc.) de una propiedad horizontal. No puede solicitar
al comodante el reembolso de los gastos ordinarios, conforme lo dispone el art.
1538 del Código;32
c) debe conservar la cosa con prudencia y diligencia;
d) debe responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso
fortuito, excepto que pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera
estado en poder del comodante. Los deterioros sufridos por la cosa por culpa del
comodatario obligan a éste a resarcir al dueño todos los daños y perjuicios
sufridos. Ordinariamente el comodatario cumplirá devolviendo la cosa y pagando,
además, la indemnización correspondiente;
e) restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar
convenidos. El comodatario no tiene derecho a apropiarse de los frutos y menos
de los aumentos sobrevenidos a la cosa. Nada se opone a que las partes
dispongan lo contrario y en tal caso habrá, además de comodato, una donación de
frutos. La autorización al comodatario para conservar para sí los frutos, puede
resultar inclusive tácitamente de la circunstancia de que la cosa dada en comodato
no pueda usarse, conforme con su naturaleza, sino aprovechando de sus frutos. A
modo de ejemplo, el comodato de una vaca lechera supone la autorización para
aprovechar la leche. En concordancia con ese criterio, se ha declarado que el
comodato de cosas que, como los animales, son de producción natural y continua,
supone el reconocimiento tácito del derecho del comodatario a apropiarse de sus
frutos.
Pero si la duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante
puede reclamar la restitución en cualquier momento. Ni siquiera tiene que pedir la fijación
por el juez, sino que se limita a reclamar directamente la cosa. Una sola limitación tiene
este derecho: que la demanda no sea intempestiva o maliciosa, porque el derecho no
puede amparar la mala fe ni siquiera cuando se trata de una relación nacida de un acto de
complacencia como es el comodato.
Ahora bien, el Código contempla la posibilidad del comodante de exigir la restitución
anticipada de la cosa, cuando haya un plazo fijado en el contrato. En ese sentido, la ley
permite que el comodante la requiera por dos motivos que dependerán, en un caso, del
comodante y, en otro, del comodatario: en primer lugar, que la necesite por una
circunstancia urgente e imprevista; y en segundo, cuando el comodatario la use para un
destino distinto del pactado, aun cuando no la deteriore.
Derecho de restitución del comodatario: tenga o no plazo el contrato, el comodatario tiene
derecho a restituir la cosa cuando le plazca, porque el término se supone pactado en su
beneficio, a menos que expresamente se hubiera acordado que el comodatario no podría
restituirla antes del plazo fijado. Pero la restitución no debe ser intempestiva ni maliciosa,
ni en el momento en que ocasione perjuicio al comodante. Así ocurriría si el comodatario
pretende devolver la cosa cuando el comodante está ausente y no se encuentra en
condiciones de proveer a su cuidado.

Obligaciones del comodante


Las obligaciones del comodante están establecidas en el art. 1.540 del Código Civil y
Comercial y son las siguientes:
a) Entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos; siendo el contrato consensual,
el comodante debe cumplir con la obligación esencial a la que se ha
comprometido, la entrega de la cosa.
b) Permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido. Debe permitirle al
comodante el uso de la cosa prestada durante todo el tiempo convenido, no
pudiendo exigir la restitución de la cosa antes de su debido tiempo, excepto el
caso del art. 1.539.
c) Responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al
comodatario.
d) Reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el comodatario
hace, si éste los notifica previamente o si son urgentes. Se hace esta aclaración
porque los gastos ordinarios son a cargo del comodatario, tal como surge del inc.
B. del art. 1.536.35
El comodato finaliza por varias causas, entre las que se contemplan:
 La destrucción de la cosa
 El vencimiento del plazo
 La voluntad unilateral del comodatario y
 Muerte del comodatario

Mutuo
Concepto
Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al
mutuario en propiedad una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se
obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.
El mutuo se regula como contrato consensual, en tanto no existe en el Código
la distinción entre contratos consensuales y reales. Las partes del contrato son
el mutuante, que es quien compromete la entrega de las cosas, y el mutuario,
quien recibe las cosas y se obliga a restituirlas.
El contrato de mutuo está regulado en el Capítulo 20, del Título IV (“Contratos en
particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”) del Código Civil y Comercial.

Préstamo de consumo
Lo esencial del mutuo es que se trata de un préstamo de uso y que, por las
características de las cosas fungibles, el mutuario puede cumplir con su obligación de
restitución o, si no, devolviendo otras cosas de la misma especie y calidad.
De acuerdo con el artículo 232 del Código, son “cosas fungibles aquellas en que todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden
sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad”. Como derivación de la
calidad de las cosas, se produce la transmisión de la propiedad al mutuario y la
obligación de restituir otras de la misma calidad y especie. Al tratar la categoría de
cosas fungibles y su relación con las cosas consumibles, en los Fundamentos al
Anteproyecto se ha dicho:
En general en el derecho se consideran los bienes fungibles en dos sentidos:
como aquellos que no se pueden usar conforme a su naturaleza si no se
acaban o consumen, y como aquellos que tienen el mismo poder liberatorio, es
decir, que se miran como equivalentes para extinguir obligaciones. En
oposición a esto, las cosas no fungibles son aquellas que no tienen poder
liberatorio equivalente porque poseen características propias y por
consiguiente, no pueden ser intercambiables por otras. En definitiva, se quita
una de las acepciones de cosas fungibles y se las deja solamente como
aquéllas que tienen poder liberatorio equivalente, por lo cual pueden sustituirse
por otras de la misma calidad y en igual cantidad. La fungibilidad, entonces,
involucra poder de sustitución.
Ello es relevante pues tanto en las normas del contrato de mutuo como del contrato
de depósito siempre se utiliza la categoría de cosas fungibles.
Cuando seguidamente analicemos el contrato de depósito, veremos que se contempla
la figura del depósito irregular. El art. 1.367 del Código, especifica que cuando, en el
marco de un contrato de depósito, el depositante entrega al depositario cantidad de
cosas fungibles y asimismo le concede la facultad de servirse de ellas, se las sujeta a
las reglas del mutuo.
Es importante tener en cuenta que se aplican al mutuo, en forma supletoria, las
disposiciones relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero o de género, según
el caso que corresponda en función de la naturaleza de las cosas entregadas por el
contrato.

Régimen Legal

Son obligaciones del mutuante


Entrega de las cosas: la obligación primordial del mutuante es la entrega de
las cosas comprometidas. Si no lo hace en el término pactado (y si no hubiere
plazo pactado, ante el simple requerimiento), el mutuario tiene derecho a exigir
el cumplimiento, o bien la resolución del contrato.
Sin embargo, la ley autoriza al mutuante a no hacer esa entrega en los casos
en que, luego del contrato, hayan cambiado la situación del mutuario de que
hagan incierta la posibilidad de la restitución. Por ejemplo, en el caso de que
haya sospechas ciertas del cambio de fortuna del mutuario.
Responsabilidad por mala calidad o vicios de la cosa: según el art. 1.530
del Código, el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario
por la mala calidad o vicios de la cosa prestada; por ejemplo, si el vino estaba
agriado o los granos en malas condiciones (ello cuando la cosa prestada no se
tratare de dinero).
En el préstamo gratuito, el mutuante sólo es responsable cuando ha habido
mala fe, esto es, cuando, conociendo los defectos o vicios de la cosa, se los
ocultó al mutuario. Pero si es oneroso, responde también por los vicios cuya
existencia ignoraba.

Son obligaciones del mutuario:


La restitución de las cosas: la obligación principal del mutuario es la
restitución de igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie que las
entregadas. Debe restituirlas dentro del plazo convenido en el contrato. Si no
existiera plazo, debe restituirlo dentro de los 10 días de ser requerido por el
mutuante.
También debe cumplir con el pago de los intereses convenidos. De lo contrario,
esa falta de pago le permite al mutuante resolver el contrato con la consecuencia
derivada de ello, es decir, requerir la devolución de lo prestado más los intereses
hasta que se concrete la restitución.

Depósito
Concepto
Art. 1356. Definición.
Hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa con
la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos.

Caracteres
 Consensual
 Oneroso
 Puede ser gratuito

Clases
Depósito irregular
El Código en la Sección 2a, art. 1.367, lo distingue como aquel en el que se entrega
una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco cerrado, caso en el cual el
depositario adquiere el dominio y debe restituir la misma cantidad y calidad. Es importante
remarcar que es el carácter de cosas fungibles (entendida esta peculiaridad como la
capacidad de sustitución) lo que le da al contrato el rasgo de irregular.
Comentario
Depósito irregular constituye la modalidad en la que su objeto consiste en
cosas fungibles, no individualizadas. Como necesaria derivación de esa
calidad de la cosa, se produce la transmisión del dominio al depositario y la
obligación de restituir no será ya sobre la misma cosa-como en el depósito
regular- sino de cosas de la misma cantidad y calidad.
Art. 1367. Efectos. Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra
en saco cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no haya
autorizado su uso o lo haya prohibido. El depositario debe restituir la misma calidad y
cantidad.
Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y el depositario tiene la facultad de
servirse de ellas, se aplican las reglas del mutuo.

Depósito necesario.
Art. 1368. Definición.
Es depósito necesario aquel en que el depositante no puede elegir la persona del
depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa, y el de los
efectos introducidos en los hoteles por los viajeros.

Régimen legal
Serán obligaciones del depositario:
 La guarda de la cosa como obligación primordial: el depositario debe “poner en
la guardar de la cosa la diligencia que usa para sus cosas”47. Asimismo, se
agrega otro estándar de valoración, que corresponde a la profesión del
depositario.
Como sostiene Pita:
Cuando el depósito es ejercido profesionalmente, el modelo de conducta está
dado por el “buen hombre de negocios”, “buen empresario” u “organización
idónea” lo que implica la obligación de extremar las diligencias destinadas al
cumplimiento del objeto del contrato, configurándose el deber de garantía o
seguridad que obliga al empresario.
 La prohibición del uso de la cosa, ya que el depositario tiene sólo la guarda:
esto significa que no puede usar las cosas (sin el permiso del depositante) y debe
restituirlas, con sus frutos, cuando le sea requerido. Esta prohibición de uso de la
cosa es lo que diferencia en mayor medida al contrato de depósito del comodato.
 La restitución de la cosa hecha por el depositario al depositante: la misma
debe restituirse, en el lugar en el que debía ser custodiada, al depositante o a la
persona que éste indique. ¿Cuándo? Puede convenirse un plazo, en cuyo caso el
depositario debe hacerlo a su vencimiento. El plazo se entiende en beneficio del
depositante, ya que en el contrato de depósito es preeminente el interés del
depositante, lo que le permite a éste reclamar la restitución en cualquier momento.
Tal como señala Pita, “se le confiere al depositante una facultad de restitución ad
nutum, no querida de invocación de justa causa, ni susceptible de generar, como
regla, responsabilidad para quien la ejercita” (2014, p. 294).
 Ahora bien, cuando el depósito es gratuito, se entiende que el depositario puede
exigirle al depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada. Esto es
lógico, porque, siendo el contrato gratuito, el depósito se hace como una suerte de
cortesía.
Serán obligaciones del depositante:
 El pago de la remuneración: cuando el depósito es oneroso, lo que constituye la
regla, pactada para todo el plazo del contrato.
 El pago de los gastos: cuando, para conservar la cosa, deban hacerse gastos
extraordinarios, estos son a cargo del depositante. El depositario debe avisarle al
depositante sobre la situación que generan estos gastos y afrontar aquellos gastos
que no puedan demorarse. Luego, el depositante debe restituirlos.
 La pérdida de la cosa: si la cosa depositada perece, y no hay culpa del
depositario en dicha situación, entonces la pérdida es soportada por el
depositante.