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Aluno: elena de almeida rocha, CPF:09086132618,Fone:88610875

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EQUIPE DE PROFESSORES

1) FILIPPE AUGUSTO – CORRDENADOR ACADÊMICO E PROF DE QUESTÕES


Defensor Público Federal, graduado em Direito pela UFC, Especialista em Processo Civil, Mestre
em Direito Constitucional (UFRN), Doutorando em Direito Constitucional (UFC), Professor das
Especializações em Processo da FA7 e da Unichristus. É autor do livro “Direitos Fundamentais
e sua Dimensão Objetiva”, publicado pelo renomado Sérgio Antonio Fabris Editor. Já exerceu
os cargos de Chefe de Gabinete do Defensor Público Geral Federal, Procurador do Estado da
Paraíba, Procurador do Município de Natal e Professor da UFC e UFERSA. Possui várias outras
aprovações em concurso entre elas para Advogado da União e para Defensor Público do estado
de Alagoas.

2) LARA TELES – PROFA. DAS PEÇAS CÍVEIS


Defensora Pública do estado do Ceará, Mestranda em Direito pela UFC, Ex-Oficiala de Justiça
do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJCE), graduada em Direito pela UFC. Aprovada na
Defensoria Pública da União (15º lugar) e na Defensoria Pública do estado do Maranhão (2016 -
1º lugar), além de possuir outras aprovações como para o cargo de Técnico Judiciário do TJCE e
Delegado de Polícia do Ceará.

3) RODRIGO SANTOS – PROF. DAS PEÇAS CRIMINAIS


Defensor Público do estado do Ceará (2º lugar) e ex-Defensor Público do Estado de São Paulo.
Graduado em Direito pela UFC. Pós-graduado em Direito. Foi aprovado também no concurso de
Defensor Público do Distrito Federal. Além disso, possui outras aprovações como para advogado
da Telebrás (1º lugar), Analista MPU e Analista Judiciário do TRF5.

4) MOACIR NETO – PROF. DE QUESTÕES


Defensor Público do Estado de Mato Grosso, Ex-Oficial de Justiça do Tribunal de Justiça do
Estado do Ceara (TJCE). Especialista em Ciências Penais pela Universidade Cândido Mendes/
RJ. Graduado em Administração de Empresas. Especialista em Gestão Executiva pelo instituto
COPPEAD/UFRJ.

5) MUNIZ FREIRE – PROF. DE QUESTÕES


Defensor Público do estado do Ceará. Ex-Oficial de TJCE, Ex-Analista do MPF. Pós-Graduado em
Direito. Aprovado também na DPE-RS, DPE-PB, MPU-Analista, MPE-CE-Analista, TJ-CE-Analista.

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PEÇA CRIMINAL
RESPONSÁVEL: PROF. RODRIGO SANTOS

COMENTÁRIOS:

Prezados amigos do Ouse,

Sob o ponto de vista formal, os memorais escritos são umas das peças mais simples
de serem redigidas, já que não têm muitos detalhes a serem observados. Por outro lado, sob a
ótica do conteúdo em si, é uma das peças mais difíceis, visto que é extremamente abrangente.
Na apelação, por exemplo, nós podemos utilizar a sentença como um “guia” do que abordar no
recurso. Nas alegações finais, por outro lado, compete exclusivamente ao candidato analisar
todo o ocorrido ao longo do processo, e, a partir disso, formular suas teses.

Por esse motivo, caso seja exigida na nossa prova a redação de memoriais escritos,
devemos ter a máxima atenção com todas as informações trazidas pelo enunciado (devemos
partir do pressuposto de que não existem dados inúteis) e abordar o maior número de teses
possível.

Tentem imaginar como seria a sentença do juiz e tragam teses que possam afastar
tudo que prejudique o réu. Por exemplo: se o enunciado trouxer a informação de que o réu
é reincidente, devemos, nos memorais, postular pela aplicação da Súmula 269 do Superior
Tribunal de Justiça, para que seja fixado regime inicial semiaberto.

Assim, tudo que a questão trouxer que possa ser utilizado em desfavor do acusado
deverá ser transformado em tese de defesa nos seus memoriais.

Passemos, portanto, à análise da peça da rodada.

I – CABIMENTO E DEMAIS FORMALIDADES.

Como já dito, você deveria ter redigido ALEGAÇÕES FINAIS na forma de memoriais
escritos, as quais encontram previsão no art. 403 do CPP:

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido,


serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos,
respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10
(dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.
§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de
acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente

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para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez)


dias para proferir a sentença.

As alegações finais são uma peça sem grandes formalidades, tendo como referência
legal o dispositivo colacionado acima. Destaco que não há necessidade de redigir uma petição
de interposição ou “folha de rosto”, bastando endereçar normalmente a petição ao juiz
competente para julgar a causa.

II – TEMPESTIVIDADE.

O prazo de elaboração da peça, como demonstrado no dispositivo acima, é de 5


(cinco) dias, os quais devem ser contados em dobro, por se tratar de réu atendido pela Defensoria
Pública.

No enunciado da questão, deixou-se claro que os autos foram encaminhados para a


Defensoria Pública no dia 29.03.2018, uma quinta-feira. O dia seguinte, 30.03.2018, era feriado.
O prazo somente se iniciou, portanto, dia 02.04.2018, se encerrando dia 11.04.2018, data que
você deveria ter colocado na petição. MUITO cuidado ao contar esse prazo, pois apesar de ser
algo relativamente simples, no momento da pressão é comum os candidatos se confundirem.
Sempre conferir se você chegou na data correta, para evitar perder pontos bobos.

Outro aspecto importante é o seguinte: é necessário que você abra um tópico


específico para fundamentar a tempestividade do recurso. Sugiro abrir um único tópico para
fundamentar a tempestividade, prerrogativas e cabimento, pois assim você economiza espaço
e aborda todos os pontos.

Assim, SEMPRE fundamentar a tempestividade, cabimento e prerrogativas! Não


se deve, contudo, gastar muitas linhas com isso, diante da extensão da peça penal. Devemos
economizar as linhas!

III – DAS PRELIMINARES.

Sempre iniciar a peça com o tópico para as preliminares, que são aquelas questões
que devem ser analisadas antes do mérito. Como já dito no Guia, na quase totalidade dos casos
haverá preliminares a serem alegadas, como a presença de alguma nulidade. Evite passar
diretamente para falar do mérito!

Muitos alunos têm dificuldades em diferenciar o que deve ser abordado em sede de
preliminar e o que deve ser tratado no mérito. É importante destacar que as preliminares devem
concentrar tudo aquilo que não diga respeito ao conteúdo material da condenação. Assim,
tudo que disser respeito a nulidades processuais, violação a direitos fundamentais do acusado,
prescrição, ilicitude de prova, dentre outros temas afins, deve ser tratado em sede preliminar.

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Percebam a sutil diferença: a ilicitude ou a nulidade de uma prova, por si só, não gera
a anulação do processo ou a absolvição do acusado. A consequência vai ser simplesmente o
desentranhamento desta prova, em caso de ilicitude, ou a sua invalidação, em caso de nulidade.
Assim, isso é tema preliminar.

No mérito, por sua vez, é que se discutirá se existem provas suficientes ou não para
condenar o acusado. Se todas as provas do feito forem ilícitas/nulas, o réu deverá ser absolvido,
ante a ausência de outras provas válidas. Percebam, então, que você deve, inicialmente, fazer o
pedido de nulidade/ilicitude da prova em sede preliminar, e, no mérito, postular pela absolvição
do acusado diante da ausência de outras provas válidas.

Não podemos cometer o erro comum de pensar que a ilicitude de uma prova, por si
só, gerará a absolvição, pois é possível que existam outras provas válidas. Por isso, é sempre
importante, dentro do mérito, requerer a absolvição do réu, ainda que, em sede preliminar,
tenha sido postulado o reconhecimento da ilicitude da prova.

Trocando em miúdos para não mais esquecer: dentro do mérito somente devemos
pedir: a) ABSOLVIÇÃO (e dentro deste tópico deve ser pugnada pela consideração das nulidades
arguidas em sede preliminar); b) DOSIMETRIA; c) REGIME INICIAL; e) SUBSTITUIÇÃO POR PENAS
ALTERNATIVAS.

Evite cometer o erro, portanto, de somente requerer a ilicitude de uma prova e


esquecer de pedir a absolvição.

Passemos, agora, à análise das preliminares do caso concreto.

A) DO CERCEAMENTO DE DEFESA PELA VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PRESENÇA.

Nos termos do art.5°, LV, da Constituição Federal, o contraditório e a ampla defesa são
assegurados aos acusados em geral. Apesar de ordinariamente ser utilizado de forma singular,
o princípio do contraditório não se confunde com a ampla defesa.

Com efeito, no âmbito do processo penal, é necessário que as partes estejam em


posições antagônicas, uma delas obrigatoriamente em situação de defesa, valendo-se de todos
os meios legais para tanto (ampla defesa), havendo a necessidade de que cada parte tenha o
direito de se contrapor aos atos e termos da parte adversa (contraditório).

Apesar da distinção doutrinária, nas peças de segunda fase, é recomendável que o


candidato aponte violação a ambos os princípios, ainda que, na situação fática, fique evidente
que se trate de ampla defesa ou contraditório.

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Isso porque os espelhos de segunda fase comumente trazem um tópico referente


à violação do contraditório e ampla defesa, sem se debruçar na diferenciação doutrinária,
mormente pelo fato de ser o mesmo dispositivo constitucional que prever ambos os institutos.

A doutrina, ordinariamente, costuma subdividir o princípio da ampla defesa em


defesa técnica e autodefesa, sendo, em apartada síntese, a defesa técnica aquela ofertada pelo
profissional com habilitação legal, ao passo que a autodefesa caracteriza-se por ser aquela
exercida pelo próprio acusado.

Por sua vez, a autodefesa se manifesta no processo penal de várias formas, sendo as
principais: a) direito de audiência; b) direito de presença; c) direito a postular pessoalmente.

Para o presente tópico, incumbe se debruçar na vertente do direito de presença, que


se afigura como a oportunidade de o acusado, ao lado de seu defensor, acompanhar os atos de
instrução, auxiliando-o na realização da defesa.

Portanto, em razão do direito de presença, desdobramento lógico da autodefesa e


ampla defesa, possibilita-se ao réu o direito fundamental de participar da instrução processual.

Ocorre que referido direito é renunciável. No entanto, compete apenas ao titular


desse direito fazê-lo, e não ao seu representante legal. Conforme já decidiu o Supremo Tribunal
Federal, independentemente da aquiescência de seu defensor, o acusado, embora preso, tem
o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos
processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução probatória (HC 111.728/
SP, Rel. Min. Carmén Lúcia, Dje 16/08/2013).

Na questão em apreço, o advogado ad hoc anuiu em realizar a instrução probatória


sem a presença do acusado, fato que padece de nulidade absoluta, sendo o prejuízo manifesto
ao réu, já que todas as provas produzidas lhe desfavoreceram

B) DO CERCEAMENTO DE DEFESA PELA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA


CONSTITUIR NOVO ADVOGADO.

Outro desdobramento do princípio da ampla defesa consiste no direito que o acusado


tem de escolher o seu próprio advogado ou optar pelos serviços da Defensoria Pública.

Logo, o acusado tem o direito de escolher seu próprio defensor, não sendo possível
que o juiz substitua seu advogado constituído por outro de sua nomeação. Ao ser exposto pela
questão que o advogado do réu teria abandonado o processo, não competiria ao juiz nomear
advogado dativo ou a Defensoria Pública para representá-lo. A postura correta do magistrado
seria intimar o acusado para que este constitua novo advogado ou indique o desejo de ser
representando pela Defensoria. Nesse sentido, inclusive, já decidiu o Superior Tribunal de

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Justiça:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL MILITAR. PECULATO. ADVOGADO


QUE RENUNCIOU OPORTUNAMENTE À DEFESA DO RÉU. PACIENTE NÃO
INTIMADO PARA CONSTITUIR NOVO PATROCINADOR. JULGAMENTO DO
RECURSO DE APELAÇÃO ANULADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Acusado
tem o direito de constituir advogado de sua confiança para atuar no
processo-crime a que responde, em homenagem ao princípio da ampla
defesa. 2. Tendo sido a renúncia do anterior Advogado oportunamente
protocolizada perante o Tribunal a quo, a falta de intimação do Paciente
para constituir novo Patrocinador enseja nulidade absoluta. 3. Ordem
concedida para determinar a anulação do feito desde o julgamento
da apelação, garantindo ao Paciente a oportunidade de nomear novo
Advogado para acompanhar o julgamento do recurso. (HC 132.108/PA,
Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe
07/02/2011).

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. RÉU REVEL.


FALECIMENTO DO ADVOGADO DE DEFESA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR
DATIVO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO DO RÉU PARA A INDICAÇÃO DE
ADVOGADO DE CONFIANÇA. NULIDADE ABSOLUTA. PRECEDENTES DO
STJ. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA,
PARA ANULAR O FEITO A PARTIR DA DECISÃO QUE NOMEOU O DEFENSOR
DATIVO, MANTIDA A PRISÃO DO PACIENTE. 1. A escolha de defensor, de
fato, é um direito inafastável do réu, porquanto deve haver uma relação
de confiança entre ele e o seu patrono. Assim, é de rigor que uma vez
verificada a ausência de defesa técnica a amparar o acusado, por
qualquer motivo que se tenha dado, deve-se conceder prazo para que
o réu indique outro profissional de sua confiança, ainda que revel, para
só então, caso permaneça inerte, nomear-lhe defensor dativo. 2. Habeas
Corpus concedido, nos termos do parecer ministerial, para anular o feito
a partir da decisão que nomeou o defensor dativo, a fim de que seja
oportunizado ao réu a indicação de advogado de sua confiança, mantido
paciente na situação processual em que se encontra. (HC 162.785/AC,
Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado
em 13/04/2010, DJe 03/05/2010).

Dessa feita, padece de nulidade o despacho que declarou encerrada a instrução e


encaminhou os autos para apresentação de memoriais escritos, visto que deveria o Juiz ter
intimado o réu, ainda que na própria audiência, para que informasse se desejava constituir um
novo advogado particular.

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C) DA NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL EM DESCONFORMIDADE COM A


PREVISÃO LEGAL.

O reconhecimento pessoal é meio de prova por meio do qual alguém identifica


uma pessoa ou coisa que lhe é mostrada como pessoa ou coisa que já havia visto, ou que já
conhecia, em ato processual realizado perante a autoridade policial ou judicial. Para se realizar o
reconhecimento pessoal, faz-se necessário que se observe o procedimento previsto no art.226,
do Código de Processo Penal, abaixo transcrito:

Art.226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de


pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a
descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se
possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança,
convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o
reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga
a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade
providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito
pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento
e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no III deste artigo não terá aplicação na fase
da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

Chama-se atenção ao disposto no inciso II, que exige, quando possível, que a pessoa
seja colocada ao lado de outras que com ela tenham algum tipo de semelhança.

Apesar de o dispositivo legal utilizar a expressão “se possível” deve-se sustentar que
o imputado “deve” ser colocado ao lado de outras pessoas fisicamente semelhantes, criando-
se um cenário cujo nível de indução seja o menor possível.

Assim, como a questão afirmou que o acusado foi apresentado isoladamente à


vítima, dentro do camburão policial, deve-se alegar a nulidade da prova, por desrespeito
ao procedimento previsto no art.226, II, do Código de Processo Penal, visto que o grau de
credibilidade do reconhecimento realizado nestas circunstâncias é mínimo.

D) DA PRESCRIÇÃO DO CRIME DO ART. 244-B DO ECA.

SEMPRE que a questão trouxer datas, é OBRIGAÇÃO do candidato verificar com o


máximo cuidado a ocorrência da prescrição. Devemos sempre ficar atentos também à idade

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do acusado, pois se for menor de 21 ou maior de 70 haverá redução do prazo prescricional pela
metade, nos termos do art. 115 do CP:

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o


criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na
data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

No caso concreto, o acusado tinha menos de 21 anos na data dos fatos. Logo, deve
ser aplicado o redutor do dispositivo legal acima. A infração em referência, por sua vez, tem
pena máxima de 4 (quatro) anos, a teor do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito)


anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Considerando que a denúncia foi recebida em 04.03.2014, e que se passaram mais


de 4 (quatro) anos até a data do oferecimento dos memoriais, percebe-se ser necessária a
declaração da extinção da punibilidade.

Com efeito, a pena do crime em tela prescreve em 8 (oito) anos, conforme o art.
109, IV do CP. Tal prazo, contudo, deve ser reduzido para 4 (quatro) anos, ante a menoridade
relativa. Percebe-se, assim, que tal lapso foi ultrapassado, ocorrendo a prescrição em abstrato
da pretensão punitiva estatal.

IV – DO MÉRITO.

A) DA ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 157 DO CP.

Com o reconhecimento da nulidade do reconhecimento pessoal, outra não pode ser


a conclusão que não seja a absolvição do acusado, em virtude da ausência de provas válidas
que possam subsidiar um decreto condenatório. Com efeito, sendo desconsiderado o suposto
reconhecimento, verifica-se que o objeto do crime não foi apreendido com o acusado.

Não bastasse isso, a suposta confissão informal não há de ser considerada, visto
que o réu, no momento da prisão em flagrante, não foi informado de seu direito ao silêncio,
conforme previsto no art. 5º, LXII da CF/88, tornando referidas palavras, ainda que tenham sido
ditas, o que se admite apenas por apego ao debate, imprestáveis para subsidiar a condenação.

Nesse importe, imperando dúvida, o princípio constitucional in dubio pro reo impõe
a absolvição.

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Este princípio reflete nada mais do que a presunção da inocência, também com
previsão constitucional. Aliás, é um dos pilares do Direito Penal, e está intimamente ligado
ao princípio da legalidade. Se pressupõe a atribuição de carga probatória ao acusador e o
fortalecimento da regra fundamental do processo penal brasileiro, ou seja, a de não condenar o
réu sem que sua culpa tenha sido suficientemente demonstrada.

Acerca do preceito em questão, leciona Aury Lopes Jr.:

“A complexidade do conceito de presunção de inocência faz com


que dito princípio atue em diferentes dimensões no processo penal.
Contudo, a essência da presunção de inocência pode ser sintetizada
na seguinte expressão: dever de tratamento. Esse dever de tratamento
atua em duas dimensões, interna e externa ao processo. Dentro do
processo, a presunção de inocência implica um dever de tratamento por
parte do juiz e do acusador, que deverão efetivamente tratar o réu como
inocente, não (ab)usando das medidas cautelares e, principalmente, não
olvidando que a partir dela, se atribui a carga da prova integralmente ao
acusador (em decorrência do dever de tratar o réu como inocente, logo,
a presunção deve ser derrubada pelo acusador). Na dimensão externa
ao processo, a presunção de inocência impõe limites à publicidade
abusiva e à estigmatização do acusado (diante do dever de tratá-lo
como inocente).” (In, Direito processual penal e sua conformidade
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, v. I, p. 518).

No mesmo sentido elucida Fernando da Costa Tourinho Filho:

“Uma condenação é coisa séria; deixa vestígios indeléveis na pessoa


do condenado, que os carregará pelo resto da vida como um anátema.
Conscientizados os Juízes desse fato, não podem eles, ainda que,
intimamente, considerem o réu culpado, condená-lo, sem a presença de
uma prova séria, seja a respeito da autoria, seja sobre a materialidade
delitiva.” (In, Código de Processo Penal Comentado, 11 ed.,Saraiva: São
Paulo, vol. I, p. 526)

Deve, portanto, ser o réu absolvido das acusações que lhe foram imputadas.

B) DA ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 244-B DO ECA.

Em relação ao crime de corrupção de menores, resta ainda mais evidente a


necessidade de absolvição. Com efeito, as provas de que o suposto crime foi praticado na
companhia de um menor de idade consistem basicamente no depoimento da vítima.

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No caso concreto, não há prova de referida menoridade. Com efeito, o art. 155,
parágrafo único do CPP estabelece que “somente quanto ao estado das pessoas serão observadas
as restrições estabelecidas na lei civil”.

Dessa forma, para restar caracterizado o crime do art. 244-B, a menoridade deve estar
devidamente comprovada por meio de documento idôneo (certidão de nascimento ou RG, por
exemplo). A ausência de tal prova impede a tipificação do crime. Nesse sentido, a Súmula 74/
STJ:

Súmula 74. Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do


réu requer prova por documento hábil.

Cumpre relevar que referida Súmula vem recebendo temperamentos por parte dos
Tribunais Superiores, os quais admitem como prova da menoridade, por exemplo, a informação
constante de inquérito policial, ainda que despida de documento oficial. Contudo, na ausência
de documento oficial, deve ser requerido o afastamento da causa de aumento.

C) DA DOSIMETRIA.

Em relação à dosimetria, diversas teses poderiam ser alegadas. Seguindo-se a


orientação dada inicialmente, devem os argumentos serem expostos na mesma ordem em que
serão apresentados na sentença condenatória

C.1) DA PENA-BASE.

Quanto à pena-base, esta deve ser fixada no mínimo legal, já que inexistem
circunstâncias concretas que autorizem a sua exasperação. É de se destacar que o cometimento
de atos infracionais anteriores não justifica a elevação da pena, seja a título de maus antecedentes,
de personalidade desajustada ou de má conduta social. Nesse sentido, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça:

(...) Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, os atos


infracionais anteriormente registrados pelo sentenciado, por não
configurarem infrações penais, são inidôneos para subsidiar o aumento
da pena-base, seja a título de maus antecedentes, personalidade
desfavorável ou conduta social inadequada (...)
(HC 355.752/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017)

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C.2) DAS ATENUANTES.

Na segunda fase da dosimetria, deveria ser solicitada a incidência da atenuante da


menoridade relativa.

Em relação à menoridade relativa, o art. 65, I, do Código Penal prevê expressamente


que o fato de o réu ter menos de 21 anos na data do fato é circunstância que atenua a pena:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:


I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70
(setenta) anos, na data da sentença.

O enunciado, por sua vez, deixa claro que o réu era menor de 21 (vinte e um) anos na
data dos fatos. Quando a questão trouxer essa informação, SEMPRE requerer o reconhecimento
da atenuante.

Destaco ser necessário também, para acerto total do quesito, o pedido de afastamento
da Súmula 231 do STJ, que diz que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir
à redução da pena abaixo do mínimo legal”, de modo a possibilitar a atenuação para aquém do
mínimo, em proteção ao direito fundamental à individualização da pena.

C.3) DAS CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA.

Na terceira fase da dosimetria, dois argumentos poderiam ser utilizados.

O primeiro deles é o afastamento da causa de aumento de pena relativa ao emprego


de arma, já que a vítima não soube afirmar categoricamente de que se tratava de arma de fogo,
não havendo certeza quanto à presença desta causa de aumento. Além disso, o objeto utilizado
não foi apreendido e periciado, sendo impossível saber se apresentava potencialidade lesiva.

Não é esse, contudo, o entendimento do STJ. O Tribunal entende que a apreensão


e perícia é desnecessária, havendo verdadeira inversão do ônus da prova, já que cabe ao réu
alegar que a arma não tinha potencialidade lesiva. A jurisprudência contrária, entretanto, não
nos impede de impugnar a questão em sede de memoriais.

V – DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E DA SUBSTITUIÇÃO POR PENA


RESTRITIVA DE DIREITOS.

Caso proferida sentença condenatória, deve ser fixado o regime de cumprimento


mais brando que a pena permitir, no caso, o aberto. Destaca-se que a gravidade em abstrato
da conduta não pode justificar a imposição de regime mais severo, em virtude do disposto nas
Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ.

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VI – DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

Por fim, deveria ser pugnado pelo direito de responder em liberdade. Observe:
SEMPRE você deve realizar algum pedido relacionado com a liberdade. No caso concreto, o juiz,
caso decida por condenar o acusado, deve analisar acerca da necessidade de encarceramento
preventivo, nos termos do art. 387, §1º do CPP:

Art. 387. §1º O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção


ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida
cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser
interposta.

Considerando as circunstâncias do crime, bem como as condições pessoais do


acusado, verifica-se o total descabimento da medida cautelar extrema citada, visto que o réu é
primário, portador de bons antecedentes, e está respondendo ao processo em liberdade.

Passemos, agora, à peça padrão.

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RESPOSTA PADRÃO:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA ‘’X’’

Processo nº

PEDRO JOSÉ, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, por intermédio do


Defensor Público que esta subscreve, vem, à presença de V. Exa., apresentar as suas ALEGAÇÕES
FINAIS, na forma de memoriais escritos, nos termos dos arts. 403, §3º do Código de Processo
Penal, com fundamento nas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.

I – DOS FATOS (dispensado).


II – DO CABIMENTO, TEMPESTIVIDADE E PRERROGATIVAS.
As alegações finais são a última manifestação defensiva antes da publicação da
sentença, conforme art. 403, §3º do CPP. Consoante referido dispositivo, o prazo para sua
apresentação é de 5 (cinco) dias, devendo ser contado em dobro para a Defensoria Pública,
conforme art. 128, I da LC 80/94. Assim, como os autos foram encaminhados para a Defensoria
Pública no dia 29.03.2018, uma quinta-feira, e o dia seguinte, 30.03.2018, era feriado, o prazo
somente se iniciou dia 02.04.2018, se encerrando dia 11.04.2018.
III – DAS PRELIMINARES
A) DO CERCEAMENTO DE DEFESA PELA VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PRESENÇA.
O presente processo padece de nulidade desde a audiência de instrução para oitiva
das testemunhas e vítima, em razão de latente ofensa ao princípio do contraditório e ampla
defesa e, consequentemente, do devido processo legal, vide art.5º, LV e LVI, da CF/88 e art.564,
IV, do CPP.
Isso porque caberia apenas ao réu renunciar ao seu direito de autodefesa,
materializado no direito de presença em audiência, sendo inadmissível que o advogado possa
dispor de direito exclusivo do acusado. É evidente o prejuízo sofrido pelo réu, já que este se viu
impedido de ter conhecimento das provas produzidas contra si.
B) DO CERCEAMENTO DE DEFESA PELA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIR
NOVO ADVOGADO.
Diante do abandono do processo pelo advogado constituído, o Juiz deveria ter
oportunizado ao réu o direito de nomear novo advogado ou optar pelo serviço da Defensoria
Pública, sendo ilegal a conduta de nomear diretamente este Defensor, o que macula o princípio
do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, nos termos do art.8º, 2, d, do Pacto de
São José da Costa Rica. É evidente o prejuízo sofrido pelo réu, que viu tolhido o seu direito de
exercer plenamente seu direito à defesa técnica por meio de advogado de confiança.
C) DA NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL EM DESCONFORMIDADE COM A PREVISÃO
LEGAL.
É cediço que, no processo penal, forma é garantia, não havendo espaço para
informalidades judiciais e/ou policiais. Como o reconhecimento pessoal é um meio de prova
cuja forma de produção está estritamente definida no art.226, do Código de Processo Penal,

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:

referido procedimento deve ser observado pela autoridade policial.


Assim, como no presente caso o acusado foi apresentado isoladamente à vítima,
dentro do camburão policial, deve-se reconhecer a nulidade da prova, por desrespeito
ao procedimento previsto no art.226, II, do Código de Processo Penal, visto que o grau de
credibilidade do reconhecimento realizado nestas circunstâncias é mínimo.
D) DA PRESCRIÇÃO.
No caso concreto, o acusado tinha menos de 21 anos na data dos fatos. Logo, deve
ser aplicado o redutor do dispositivo legal acima. A infração em referência, por sua vez, tem
pena máxima de 4 (quatro) anos, a teor do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Considerando que a denúncia foi recebida em 04.03.2014, e que se passaram mais
de 4 (quatro) anos até a data do oferecimento dos memoriais, percebe-se ser necessária a
declaração da extinção da punibilidade.
Com efeito, a pena do crime em tela prescreve em 8 (oito) anos, conforme o art.
109, IV do CP. Tal prazo, contudo, deve ser reduzido para 4 (quatro) anos, ante a menoridade
relativa. Percebe-se, assim, que tal lapso foi ultrapassado, ocorrendo a prescrição em abstrato
da pretensão punitiva estatal.
IV – DO MÉRITO.
A) DA ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 157 DO CP.
Com o reconhecimento da nulidade do reconhecimento pessoal, outra não pode ser
a conclusão que não seja a absolvição do acusado, em virtude da ausência de provas válidas
que possam subsidiar um decreto condenatório. Com efeito, sendo desconsiderado o suposto
reconhecimento, verifica-se que o objeto do crime não foi apreendido com o acusado.
Não bastasse isso, a suposta confissão informal não há de ser considerada, visto
que o réu, no momento da prisão em flagrante, não foi informado de seu direito ao silêncio,
conforme previsto no art. 5º, LXII da CF/88, tornando referidas palavras, ainda que tenham sido
ditas, o que se admite apenas por apego ao debate, imprestáveis para subsidiar a condenação.
Nesse importe, imperando dúvida, o princípio constitucional in dubio pro reo impõe
a absolvição.
B) DA ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 244-B DO ECA.
Em relação ao crime de corrupção de menores, resta ainda mais evidente a
necessidade de absolvição. Com efeito, as provas de que o suposto crime foi praticado na
companhia de um menor de idade consistem basicamente no depoimento da vítima.
No caso concreto, não há prova de referida menoridade. Com efeito, o art. 155,
parágrafo único do CPP estabelece que somente quanto ao estado das pessoas serão observadas
as restrições estabelecidas na lei civil.
Dessa forma, para restar caracterizado o crime do art. 244-B, a menoridade deve estar
devidamente comprovada por meio de documento idôneo (certidão de nascimento ou RG, por
exemplo). A ausência de tal prova impede a tipificação do crime. Nesse sentido, a Súmula 74/
STJ:
C) DA DOSIMETRIA.
C.1) DA PENA-BASE.
Quanto à pena-base, esta deve ser fixada no mínimo legal, já que inexistem

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circunstâncias concretas que autorizem a sua exasperação. É de se destacar que o cometimento


de atos infracionais anteriores não justifica a elevação da pena, seja a título de maus antecedentes,
de personalidade desajustada ou de má conduta social. Nesse sentido, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça.
C.2) DAS ATENUANTES.
Na segunda fase da dosimetria, deveria ser reconhecida a incidência da atenuante da
menoridade relativa, nos termos do art. 65, I, do Código Penal, o qual prevê expressamente que
o fato de o réu ter menos de 21 anos na data do fato é circunstância que atenua a pena.
Necessário também o afastamento da Súmula 231 do STJ, de modo a possibilitar a
atenuação para aquém do mínimo, em proteção ao direito fundamental à individualização da
pena.
C.3) DAS CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA.
De rigor o afastamento das duas causas de aumento. Em relação ao concurso de
pessoas, como demonstrado ao longo da instrução, não há provas de que o réu teria agido na
companhia de outro indivíduo menor de idade.
Quanto ao emprego de arma, a vítima não soube afirmar categoricamente de que se
tratava de arma de fogo, não havendo certeza quanto à presença desta causa de aumento. Além
disso, o objeto utilizado não foi apreendido e periciado, sendo impossível saber se apresentava
potencialidade lesiva.
V – DO REGIME INICIAL E DO DIREITO DE RECORRE R EM LIBERDADE.
Caso proferida sentença condenatória, deve ser fixado o regime de cumprimento
mais brando que a pena permitir, no caso, o aberto. Destaca-se que a gravidade em abstrato
da conduta não pode justificar a imposição de regime mais severo, em virtude do disposto nas
Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ.
Além disso, considerando as circunstâncias do crime, bem como as condições
pessoais do acusado, verifica-se o total descabimento da prisão preventiva, visto que o réu é
primário, portador de bons antecedentes, e está respondendo ao processo em liberdade.
VI - DOS PEDIDOS.
Diante do exposto, requer, inicialmente, o deferimento do direito de recorrer em
liberdade, para, em seguida:
a) DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE do delito do art. 244-B do Estatuto da Criança
e do Adolescente, ante a prescrição da pretensão punitiva estatal em abstrato;
b) ANULAR O PROCESSO, desde a audiência de instrução e julgamento, em virtude do
cerceamento de defesa, em face da não condução do réu à audiência de instrução e julgamento,
bem como da ausência de intimação para constituir novo advogado;
c) ANULAR o reconhecimento pessoal, diante do descumprimento dos preceitos
legais, determinando a invalidação da prova;
d) Subsidiariamente, ABSOLVER o réu pelos delitos do art. 157 do Código Penal e 244-
B do ECA, diante da insuficiência do conjunto probatório;
e) Caso mantida a condenação, que seja fixada a pena no mínimo legal, com o
afastamento das causas de aumento do art. 157, §2º do CP, bem como que seja estabelecido o
regime inicial aberto para cumprimento da pena.

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Nesses termos, pede deferimento.


Local, 11 de abril de 2018.
DEFENSOR PÚBLICO.

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:

ESPELHO
PONTUAÇÃO
ABORDAGEM ESPERADA
MÁXIMA
1. Endereçamento: petição dirigida ao JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA
2,0
CRIMINAL DA COMARCA ___.
2. Prerrogativas, cabimento e tempestividade: 11 de abril de 2018. 3,0
3. Preliminarmente:

3.1. Da prescrição do crime do art. 244-B do ECA. 5,0

3.2. Do cerceamento de defesa pela violação ao direito de presença. 5,0

3.3. Do cerceamento de defesa pela ausência de intimação do réu para 5,0


constituir novo advogado.

3.4. Da nulidade do reconhecimento pessoal em desconformidade com a 5,0


previsão legal.
4. Teses de mérito

4.1. Da absolvição em relação ao crime do art. 157 do CP. 5,0

4.2. Da absolvição em relação ao crime do art. 244-b do ECA. 5,0

4.3. DA DOSIMETRIA: pena-base no mínimo legal, reconhecimento da 8,0


atenuante da menoridade relativa e afastamento das causas de aumento do
art. 157, §2º do CP.

4.4. Fixação do regime inicial aberto. 5,0


5. Do direito de recorrer em liberdade. 2,0
TOTAL: 50,0

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:

QUESTÃO 1
DIREITO CIVIL
RESPONSÁVEL: PROF. MOACIR NETO

COMENTÁRIOS:

Olá amigos do Ouse!

O instituto do vício redibitório pode ser conceituado como defeitos que atingem
a coisa objeto de um contrato civil, desvalorizando-a ou tornando-a imprópria para o uso,
possuindo previsão entre os arts. 441 a 446 do Código Civil. Vejamos:

Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser


enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso
a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.
Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações
onerosas.

Trata-se de uma garantia legal contra os vícios redibitórios nos contratos bilaterais,
onerosos e comutativos.

No entanto, a doutrina mais moderna vem admitindo a aplicação do instituto dos


vícios redibitórios também nos contratos aleatórios, mas apenas quanto aos seus elementos
comutativos, predeterminados.

Nesse sentido, confira-se o enunciado 583 da VII Jornada de Direito Civil promovida
pelo Conselho da Justiça Federal:

“Enunciado 583: O art. 441 do Código Civil deve ser interpretado no


sentido de abranger também os contratos aleatórios, desde que não
abranja os elementos aleatórios do contrato”.

Pela literalidade do art. 441, os vícios redibitórios só poderiam ser alegados nos
contratos comutativos, não sendo possível a sua alegação nos contratos aleatórios, diante da
incerteza inerente aos contratos aleatórios. Porém, é preciso interpretar o dispositivo à luz do
princípio do equilíbrio contratual, nas hipóteses em que a álea se refira apenas a existência da
coisa.

Por oportuno, confira-se a justificativa do enunciado acima transcrito:

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:

Com efeito, se a álea se circunscrever à quantidade da coisa contratada,


não abrangendo sua qualidade, a parte que recebeu a coisa defeituosa,
mesmo que em virtude de contrato aleatório, poderá se valer da
garantia por vícios redibitórios. Caso, por outro lado, a álea recaia sobre
a qualidade da coisa, há de se afastar necessariamente a aplicação da
disciplina pertinente aos vícios redibitórios, vez que as partes assumiram
o risco de a coisa a ser entregue se encontrar com vício de qualidade que
a torne imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminua o valor.

Para que se configure o vício redibitório, mister se faz a presença de alguns requisitos:

(i) Vício oculto, segundo doutrina majoritária, embora doutrina mais moderna
também defenda a possibilidade de aplicação do instituto no caso de vícios aparentes, tendo
em vista que o art. 445 do Código Civil diferencia os prazos nos casos de vícios que podem ser
conhecidos de imediato ou posteriormente;

(ii) Contrato comutativo para transferência da propriedade ou posse da coisa, não


se olvidando da possibilidade de aplicação do vício redibitório em contratos aleatórios, no que
tange aos elementos predeterminados;

(iii) Diminuição sensível do valor da coisa ou prejuízo a sua adequada utilização.

Presentes esses requisitos, o adquirente pode reclamar o abatimento no preço ou a


resolução do contrato, conforme se nota dos arts. 442 e 445 do Código Civil.

Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode
o adquirente reclamar abatimento no preço.

Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento


no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for
imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-
se da alienação, reduzido à metade.

Dessa forma, pode o adquirente, independentemente do conhecimento do vício por


parte do alienante, ingressar com as chamadas ações edilícias, requerendo:

1º) Abatimento proporcional no preço (ação quanti minoris ou estimatória);

2º) Resolução do contrato com devolução das quantias pagas e despesas contratuais
(ação redibitória), sem prejuízo das perdas e danos.

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:

Se o alienante desconhecia o vício ou defeito, restituirá o valor recebido, além das


despesas do contrato; se, por outro lado, o alienante conhecia o vício ou defeito, além da
restituição, arcará com perdas e danos, nos termos do art. 443 do Código Civil.

Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá


o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente
restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato.

Para pleitear as perdas e danos, o adquirente deverá comprovar a má-fé do alienante,


como se nota da lição de Cristiano Chaves:

“A existência dos vícios e a necessidade de sua reparação independem


da boa-fé do alienante. Contudo, esta é fundamental para se determinar
o quantum indenizatório visto que irá alterar o valor a ser pago. Se de
boa-fé, ocorrerá responsabilidade apenas quanto ao valor recebido, se
de má-fé, deverá a este valor acrescentar as eventuais perdas e danos”.

Não se pode perder de vista, no entanto, a principiologia adotada pelo Código Civil
de 2002. Nesse sentido, quando do manejo das ações edilícias, deve-se observar o princípio da
conservação do contrato, anexo à função social dos contratos.

Em razão disso, a resolução do contrato é a última opção do adquirente, somente


devendo ser utilizada quando houver grande repercussão em relação à utilidade da coisa. Para
vícios ou defeitos de menor repercussão, deve o adquirente se valer da ação quanti minoris (ou
estimatória), com o abatimento proporcional do preço.

Ainda na esteira do princípio da conservação do contrato, de acordo com parcela da


doutrina, em caso de vício insignificante, sem prejuízo às finalidades do negócio jurídico, não
cabe sequer a ação estimatória.

Para ajuizar as ações edilícias, é necessário que o adquirente se atente aos prazos
estabelecidos nos arts. 445 e 446 do Código Civil:

Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento


no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for
imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-
se da alienação, reduzido à metade.
§ 1º Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde,
o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo
máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um
ano, para os imóveis.
§ 2º Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios

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:

ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos


usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não
houver regras disciplinando a matéria.

Art. 446. Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância


de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao
alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de
decadência.

Percebe-se que quando o vício pode ser percebido imediatamente, o prazo


decadencial será de 30 dias, em caso de bem móvel, e de 1 ano, em caso de bem imóvel,
contados da entrega efetiva (tradição real).

Porém, se o adquirente já estava na posse do bem, o prazo é reduzido à metade e


contado da alienação.

Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo será
contado do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em
se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.

Como as ações edilícias possuem natureza constitutivas negativas, os prazos


previstos no art. 445 do CC são decadenciais, como se nota do Enunciado nº. 28 da Jornada de
Direito Civil

“Enunciado nº. 28: O disposto no art. 445, §§ 1º e 2º, do Código Civil


reflete a consagração da doutrina e da jurisprudência quanto à natureza
decadencial das ações edilícias”.

Em que pese o seu teor controvertido, foi aprovado o Enunciado n.º 174 na III Jornada
de Direito Civil:

“Enunciado n. 174: Em se tratando de vício oculto, o adquirente tem os


prazos do caput do art. 445 para obter redibição ou abatimento de preço,
desde que os vícios se revelem nos prazos estabelecidos no parágrafo
primeiro, fluindo, entretanto, a partir do conhecimento do defeito”.

Nos casos de vícios ocultos, o adquirente terá contra si os prazos de 30 dias para
móveis e 1 ano para imóveis, previstos no art. 445, caput, do Código Civil, desde que os vícios
surjam nos prazos de 180 dias para móveis e 1 ano para imóveis, conforme § 1º do art. 445 do
mesmo diploma, a contar da aquisição do bem.

Nesse sentido, confira-se o julgado do Superior Tribunal de Justiça:

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:

“Recurso especial. Vício redibitório. Bem móvel. Prazo decadencial. Art.


445 do Código Civil. 1. O prazo decadencial para o exercício da pretensão
redibitória ou de abatimento do preço de bem móvel é de 30 dias (art.
445 do CC). Caso o vício, por sua natureza, somente possa ser conhecido
mais tarde, o § 1.º do art. 445 estabelece, em se tratando de coisa
móvel, o prazo máximo de 180 dias para que se revele, correndo o prazo
decadencial de 30 dias a partir de sua ciência. 2. Recurso especial a que
se nega provimento” (STJ, REsp 1.095.882/SP, 4.ª Turma, Rel. Min. Maria
Isabel Gallotti, j. 09.12.2014, DJe 19.12.2014).

Em posição contrária, vale conferir o ensinamento de Flávio Tartuce:

“Entretanto, com o devido respeito, não há como concordar com essa


via de solução. Isso porque a interpretação pode privilegiar condutas
de má-fé. Imagine-se a situação em que alguém vende um imóvel
mascarando um problema no encanamento, que somente estourará
depois de um ano e meio da venda. Ora, seria ilógico pensar que não cabe
a alegação de vício redibitório, principalmente levando-se em conta que
um dos princípios contratuais do Código de 2002 é a boa-fé objetiva. Em
síntese, mesmo respeitando o teor do enunciado doutrinário, a ele não
se filia este autor, pois é confuso metodologicamente, podendo gerar
implicações de ordem prática no caso de sua aplicação”.

Ainda segundo o autor, no caso do art. 446 do Código Civil.

“Com efeito, na vigência de prazo de garantia (decadência convencional)


não correrão os prazos legais (decadência legal), mas, diante do dever
anexo de informação, inerente à boa-fé objetiva, o adquirente deverá
denunciar o vício no prazo de trinta dias contados do seu descobrimento,
sob pena de decadência. A dúvida relativa ao dispositivo gira em torno da
decadência mencionada ao seu final. Essa decadência se refere à perda
da garantia convencional ou à perda do direito de ingressar com as ações
edilícias? Na opinião deste autor, a decadência referenciada no final do
art. 446 do CC/2002 está ligada à perda do direito de garantia contratual
e não ao direito de ingressar com as ações edilícias. Sendo assim, findo
o prazo de garantia convencional ou não exercendo o adquirente o
direito no prazo de 30 dias fixado no art. 446 do CC, iniciam-se os prazos
legais previstos no art. 445 do CC. Essa é a melhor interpretação, dentro
da ideia de justiça, pois, caso contrário, seria pior aceitar um prazo de
garantia convencional, uma vez que o prazo de exercício do direito é
reduzido para trinta dias”.

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:

Além disso, vale salientar que a responsabilidade do alienante permanece ainda


que a coisa pereça em poder do adquirente em razão do vício oculto existente no momento da
entrega, nos termos do art. 444 do Código Civil.

Art. 444. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa


pereça em poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente
ao tempo da tradição.

Por fim, é imperioso não confundir o vício redibitório com o erro, conforme alerta
José Fernando Simão:

“Na hipótese de erro quanto ao objeto ou sobre a qualidade a ele


essencial, in ipso corpore rei, a coisa é outra, diferente daquela que o
declarante tinha em mente ao emitir a declaração, ou, ainda, falta-
lhe uma qualidade importante. Exemplo clássico, já utilizado pelos
romanos, é o dos candelabros prateados que o comprador adquire
pensando serem de prata. Não há defeito ou vício intrínseco à coisa. O
que ocorre é vício no consentimento, consentimento defeituoso, pois
o declarante acreditava que eram realmente de prata. Se soubesse
que os candelabros não eram de prata, o comprador sequer os teria
comprado (o erro, nesse caso, é essencial). O defeito, como vício de
consentimento, é subjetivo, há uma falsa ideia da realidade. Em última
análise, o comprador não queria comprar. No caso de vício redibitório,
o negócio é ultimado tendo em vista um objeto com aquelas qualidades
que todos esperam que possua, comum a todos os objetos da mesma
espécie. Porém, àquele objeto específico falta uma dessas qualidades,
apresenta um defeito oculto, não comum aos demais objetos da espécie.
Nesse caso, o comprador realmente queria comprar aquela coisa, mas
há defeito no objeto, o defeito como vício oculto é objetivo. Não há
disparidade entre a vontade e a declaração”

Assim, enquanto no vício redibitório o vício recai sobre o objeto do contrato, ou seja,
a coisa, no erro o vício é do consentimento, atingindo a vontade do agente. Além disso, o vício
redibitório atinge o plano da eficácia do negócio jurídico, enquanto o erro atinge o plano da
validade.

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RESPOSTA PADRÃO:

O instituto do vício redibitório pode ser conceituado como os defeitos que atingem
a coisa objeto de um contrato civil, desvalorizando-a ou tornando-a imprópria para o uso (arts.
441 a 446 do CC). Os requisitos são: (i) Vício oculto, segundo doutrina majoritária; (ii) Contrato
comutativo, sendo possível aplicação do vício redibitório em contratos aleatórios, no que tange
aos elementos predeterminados; (iii) Diminuição sensível do valor da coisa ou prejuízo a sua
adequada utilização. Presentes esses requisitos, o adquirente pode ingressar com as chamadas
ações edilícias, requerendo: 1º) Abatimento proporcional no preço (ação quanti minoris
ou estimatória); 2º) Resolução do contrato com devolução das quantias pagas e despesas
contratuais (ação redibitória), sem prejuízo das perdas e danos. Se o alienante desconhecia o
vício ou defeito, restituirá o valor recebido, além das despesas do contrato; se, por outro lado, o
alienante conhecia o vício ou defeito, além da restituição, arcará com perdas e danos (art. 443
do CC). Não se pode perder de vista, no entanto, a principiologia adotada pelo Código Civil de
2002, em especial o princípio da conservação do contrato, anexo à função social dos contratos.
Em razão disso, a resolução do contrato é a última opção do adquirente, somente devendo ser
utilizada quando houver grande repercussão em relação à utilidade da coisa. Para vícios ou
defeitos de menor repercussão, deve o adquirente se valer da ação quanti minoris. De acordo
com o art. 445 do CC, quando o vício puder ser percebido imediatamente, o prazo decadencial
será de 30 dias, em caso de bem móvel, e de 1 ano, em caso de bem imóvel, contados da entrega
efetiva. Se o adquirente já estava na posse do bem, o prazo é reduzido à metade e contado da
alienação. Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo será
contado do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em
se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis. Em relação à distinção, enquanto
no vício redibitório o vício recai sobre o objeto do contrato, ou seja, a coisa e atinge o plano da
eficácia, no erro o vício é do consentimento, atingindo a vontade do agente, atingindo o plano
da validade.

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ESPELHO
PONTUAÇÃO
ABORDAGEM ESPERADA
MÁXIMA
1. Conceito e requisitos para verificação do vício redibitório. 6,0
2. Distinção entre erro e vício redibitório. 6,0
3. Consequência decorrente da hipótese em que o alienante tinha
6,0
conhecimento do vício oculto existente na coisa objeto do contrato.
4. Medida Judicial e Prazo. 7,0
TOTAL: 25,0

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:

QUESTÃO 2
DIREITO DO IDOSO
RESPONSÁVEL: PROF. MOACIR NETO

COMENTÁRIOS:

Olá amigos do Ouse!

O Estatuto do Idoso busca tutelar de forma específica os direitos dos idosos,


estabelecendo diretos e medidas de proteção a esse grupo de vulneráveis, na linha do que
estipula a Constituição da República.

Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar


as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade,
defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à
vida.

De acordo com a Lei n.º 10.741, considera-se idoso a pessoa com idade igual ou
superior a 60 (sessenta) anos, revelando que o Estatuto adotou o critério cronológico para a
definição da pessoa idosa.

Art. 1º É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos


assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta)
anos.

Importante não confundir a idade avançada com senilidade, eis que esta, embora
ligada ao processo de envelhecimento, não é inerente a todos os idosos. A senilidade, por si só,
não é causa de incapacidade.

Isso porque toda pessoa possui capacidade de direito, que pressupõe, em regra, a
capacidade de fato, resultando na capacidade civil plena. Excepcionalmente, o sujeito não terá
capacidade de exercício para os atos da vida civil. A incapacidade é, portanto, a exceção.

Sobre a senilidade, confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL.


CONTRATO DE CONVIVÊNCIA. 1) ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO.
INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO.
ART. 104 E INCISOS DO CC/02. SENILIDADE E DOENÇA INCURÁVEL,
POR SI, NÃO É MOTIVO DE INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DE

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DIREITO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE QUE NÃO TINHA O


NECESSÁRIO DISCERNIMENTO PARA A PRÁTICA DO NEGÓCIO JURÍDICO.
AFIRMADA AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA Nº 7 DO STJ. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA Nº 284 DO STF. REGIME OBRIGATÓRIO DE SEPARAÇÃO DE BENS
NO CASAMENTO. INCISO II DO ART. 1.641 DO CC/02. APLICAÇÃO NA UNIÃO
ESTÁVEL. AFERIÇÃO DA IDADE. ÉPOCA DO INÍCIO DO RELACIONAMENTO.
PRECEDENTES. APONTADA VIOLAÇÃO DE SÚMULA. DESCABIMENTO. NÃO
SE ENQUADRA NO CONCEITO DE LEGISLAÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. RECURSO ESPECIAL
DO EX-COMPANHEIRO NÃO PROVIDO. 2) PRETENSÃO DE SE ATRIBUIR
EFEITOS RETROATIVOS A CONTRATO DE CONVIVÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO ESPECIAL DA EX-COMPANHEIRA NÃO PROVIDO. (...) 2. Com o
aumento da expectativa de vida do povo brasileiro, conforme pesquisa
do IBGE, com a notória recente melhoria na qualidade de vida dos idosos
e, com os avanços da medicina, não é razoável afirmar que a pessoa
maior de 60 anos não tenha capacidade para praticar os atos da vida civil.
Afirmar o contrário afrontaria diretamente o princípio da dignidade da
pessoa humana e o da igualdade. (...) (STJ, REsp 1383624 / MG, Ministro
Moura Ribeiro, 3ª T., julg. em 02/06/2015).

Contrapondo-se a ideia de senilidade, existe a expressão senescência, que


corresponde ao sadio processo de envelhecimento.

O Código Civil estabelece, no art. 1.641, inciso II, o regime obrigatório da separação
de bens para a pessoa maior de 70 (setenta) anos de idade.

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:


II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos.

Esse dispositivo, em razão da pretensa proteção especial ao idoso, acaba por restringir
sua liberdade de escolha do regime patrimonial do casamento, impondo aos nubentes o regime
da separação obrigatória de bens, chamado de regime legal obrigatório.

Nas situações elencadas, aqui especificamente em relação a pessoa maior de


70 (setenta) anos, a vontade das partes é desconsiderada, ainda que tenha sido celebrado
pacto antenupcial, por se tratar de norma de ordem pública. Vê-se, portanto, uma limitação à
autonomia privada do idoso com idade superior a 70 (setenta) anos.

Apesar do dispositivo não ter sido formalmente declarado inconstitucional, é forte a


corrente doutrinária e jurisprudencial que sustenta a inconstitucionalidade do inciso II do art.
1641 do Código Civil, por violar a dignidade da pessoa humana.

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Segundo Paulo Lôbo:

A hipótese atenta contra o “princípio constitucional da dignidade da


pessoa humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrangê-
la à tutela reducionista, além de estabelecer restrição à liberdade de
contrair matrimônio, que a Constituição não faz”.

Isso porque é claro o tratamento discriminatório em relação ao idoso maior de 70


(setenta) anos, tratando-o como incapaz, quando, na verdade, o art. 2º da Lei n.º 10.741 assegura
ao idoso todos os direitos fundamentais.

Art. 2º O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à


pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei,
assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades
e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu
aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de
liberdade e dignidade.

Inclusive, o Enunciado n.º 125 do CJF/STJ propõe a revogação do art. 1.641, inciso II,
do Código Civil, sob a seguinte justificativa:

‘A norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens


em razão da idade dos nubentes (qualquer que seja ela) é manifestamente
inconstitucional, malferindo o princípio da dignidade da pessoa humana,
um dos fundamentos da República. Isso porque introduz um preceito
quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem
determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de
incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime
de bens que melhor consultar seus interesses’.

O que se verifica é uma ofensa ao princípio da isonomia por conta do estabelecimento


de uma velada forma de interdição parcial do idoso.

Como forma de abrandar o tratamento legal, o Superior Tribunal de Justiça vem


entendendo que o regime da separação de bens não é obrigatório para pessoas com idade
igual ou superior a 70 (setenta) anos, quando casamento é precedido de união estável, iniciada
antes de um dos conviventes completar a idade legal, quando o casal não tinha restrição legal
à escolha do regime de bens.

Confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

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RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS.


COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. SÚMULA 377 DO STF. BENS ADQUIRIDOS
NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL QUE DEVEM SER PARTILHADOS DE
FORMA IGUALITÁRIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO ESFORÇO
COMUM DOS COMPANHEIROS PARA LEGITIMAR A DIVISÃO. PRÊMIO DE
LOTERIA (LOTOMANIA). FATO EVENTUAL OCORRIDO NA CONSTÂNCIA
DA UNIÃO ESTÁVEL. NECESSIDADE DE MEAÇÃO. 1. Por força do art. 258,
parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916 (equivalente, em
parte, ao art. 1.641, inciso II, do Código Civil de 2002), ao casamento
de sexagenário, se homem, ou cinquentenária, se mulher, é imposto
o regime de separação obrigatória de bens (recentemente, a Lei
12.344/2010 alterou a redação do art. 1.641, II, do CC, modificando a
idade protetiva de 60 para 70 anos). Por esse motivo, às uniões estáveis
é aplicável a mesma regra, impondo-se seja observado o regime de
separação obrigatória, sendo o homem maior de sessenta anos ou a
mulher maior de cinquenta. Precedentes. 2. A ratio legis foi a de proteger
o idoso e seus herdeiros necessários dos casamentos realizados por
interesse estritamente econômico, evitando que este seja o principal
fator a mover o consorte para o enlace. (...) (STJ, REsp 1689152 / SC,
Ministro Luis Felipe Salomão, julg. em 24/10/2017).

Nesse sentido, confira-se também o enunciado n.º 261 da Jornada de Direito Civil,
antes da alteração da idade para 70 (setenta) anos:

“Enunciado 261 A obrigatoriedade do regime da separação de bens não


se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for
precedido de união estável iniciada antes dessa idade”.

Sobre a validade de cláusula prevista em contrato de seguro-saúde, a jurisprudência


do Superior Tribunal de Justiça já se pacificou no sentido de ser válida a cláusula que autoriza
o aumento das mensalidades quando o usuário completar 60 anos de idade, desde que (i) se
respeitem os limites e requisitos estabelecidos na Lei n.° 9.656/98; e (ii) não se apliquem índices
de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem de forma desproporcional o segurado.

Parte da doutrina, por outro lado, sustenta tratar-se de cláusula ilegal, nula de pleno
direito, por violar o art. 15, § 3º do Estatuto do Idoso (Lei n.  10.741/2003).

No entanto, essa tese não foi admitida pela Corte Superior, com base num argumento
de ordem pragmática: quanto maior a idade do segurado, maior o risco da seguradora,
independente de se tratar de segurado idoso ou não. Isso porque, com o avançar da idade,
aumentam as necessidades com cuidados médicos, se comparado com aquele que está em
faixa etária inferior.

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Diante disso, reputou-se legítimo o aumento da cobrança a título de prêmio realizada


pela seguradora, eis que maior o grau de probabilidade da ocorrência do risco coberto.

Além do mais, a Lei n.  9.656/98, Lei dos Planos de Saúde, previu, de forma expressa,
a possibilidade de reajuste da mensalidade do seguro-saúde, conforme o segurado mude de
faixa etária, conforme se nota do art. 15.

Art. 15.  A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos


contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta
Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso
estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de
reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas
pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E. (Redação dada pela Medida
Provisória nº 2.177-44, de 2001)
Parágrafo  único.    É vedada a variação a que alude o  caput  para
consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem
dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o, ou sucessores,
há mais de dez anos. 

Em seguida, no ano de 2003, o Estatuto do Idoso, vedou a discriminação do idoso nos


planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.

Art. 15 (...) § 3º É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde


pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.

Em razão disso, surgiram vozes no sentido da ilegalidade e abusividade da cláusula


que previsse o reajuste da mensalidade aos idosos.

Assim, surgiu o questionamento se o Estatuto do Idoso tinha impossibilitado a


cobrança de valores diferenciados em planos de saúde para idosos, previsto no art. 15 da Lei de
Planos de Saúde.

Prevaleceu o entendimento de que não há a alegada ilegalidade. Para o Superior


Tribunal de Justiça, deve-se buscar um ponto de equilíbrio entre a Lei dos Planos de Saúde e o
Estatuto do Idoso, buscando equacionar os interesses em conflitos, com vistas a alcançar uma
solução justa para os interesses em conflito.

Segundo decidiu a Corte, não se pode pretender conferir um direito absoluto aos
idosos com base na interpretação literal do art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso. Em outras
palavras, nem todo e qualquer reajuste na mensalidade do plano de saúde em razão da idade
será abusivo.

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É preciso, portanto, verificar o caso concreto, não podendo, de forma abstrata e


absoluta, afirmar que o reajuste em razão da idade seja prática abusiva.

Por isso mesmo o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu alguns critérios que devem
nortear o julgador na análise do caso concreto, devendo-se observar se o aumento respeita os
limites trazidos pela Lei n.° 9.656/98 e que os índices sejam razoáveis, não onerando, de forma
desproporcional, o segurado.

Isso porque o objetivo do Estatuto do Idoso ao proibir a discriminação em razão da


idade foi de evitar o tratamento diferenciado única e exclusivamente pela idade avançada, sem
qualquer justificativa razoável.

Nesse sentido, confira precedente da 2ª Seção:

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA


DO CONTRATO DE SEGURO SAÚDE QUE PREVÊ A VARIAÇÃO DOS
PRÊMIOS POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA
REFORMADA PELO ACÓRDÃO ESTADUAL, AFASTADA A ABUSIVIDADE DA
DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. INSURGÊNCIA DA SEGURADA. Ação ajuizada
por beneficiária de plano de saúde, insurgindo-se contra cláusula de
reajuste em razão da mudança de faixa etária. Contrato de seguro de
assistência médica e hospitalar celebrado em 10.09.2001 (fls. e-STJ
204/205), época em que a segurada contava com 54 (cinquenta e
quatro) anos de idade. Majoração em 93% (noventa e três por cento)
ocorrida 6 (seis) anos depois, quando completados 60 (sessenta) anos
pela consumidora. Sentença de procedência reformada pelo acórdão
estadual, segundo o qual possível o reajuste por faixa etária nas relações
contratuais inferiores a 10 (dez) anos de duração, máxime quando
firmadas antes da vigência da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). 1.
Incidência do Estatuto do Idoso aos contratos anteriores à sua vigência.
O direito à vida, à dignidade e ao bem-estar das pessoas idosas encontra
especial proteção na Constituição da República de 1988 (artigo 230),
tendo culminado na edição do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003),
norma cogente (imperativa e de ordem pública), cujo interesse social
subjacente exige sua aplicação imediata sobre todas as relações
jurídicas de trato sucessivo, a exemplo do plano de assistência à saúde.
Precedente. 2. Inexistência de antinomia entre o Estatuto do Idoso e a
Lei 9.656/98 (que autoriza, nos contratos de planos de saúde, a fixação
de reajuste etário aplicável aos consumidores com mais de sessenta
anos, em se tratando de relações jurídicas mantidas há menos de dez
anos). Necessária interpretação das normas de modo a propiciar um
diálogo coerente entre as fontes, à luz dos princípios da boa-fé objetiva

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e da equidade, sem desamparar a parte vulnerável da contratação. 2.1.


Da análise do artigo 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, depreende-se que
resta vedada a cobrança de valores diferenciados com base em critério
etário, pelas pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de
assistência à saúde, quando caracterizar discriminação ao idoso, ou seja,
a prática de ato tendente a impedir ou dificultar o seu acesso ao direito de
contratar por motivo de idade. 2.2. Ao revés, a variação das mensalidades
ou prêmios dos planos ou seguros saúde em razão da mudança de
faixa etária não configurará ofensa ao princípio constitucional da
isonomia, quando baseada em legítimo fator distintivo, a exemplo
do incremento do elemento risco nas relações jurídicas de natureza
securitária, desde que não evidenciada a aplicação de percentuais
desarrazoados, com o condão de compelir o idoso à quebra do vínculo
contratual, hipótese em que restará inobservada a cláusula geral da
boa-fé objetiva, a qual impõe a adoção de comportamento ético, leal e
de cooperação nas fases pré e pós pactual. 2.3. Consequentemente, a
previsão de reajuste de mensalidade de plano de saúde em decorrência
da mudança de faixa etária de segurado idoso não configura, por si só,
cláusula abusiva, devendo sua compatibilidade com a boa-fé objetiva
e a equidade ser aferida em cada caso concreto. Precedente: REsp
866.840/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Rel. p/ Acórdão Ministro
Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 07.06.2011, DJe 17.08.2011. 3.
Em se tratando de contratos firmados entre 02 de janeiro de 1999 e 31
de dezembro de 2003, observadas as regras dispostas na Resolução
CONSU 6/98, o reconhecimento da validade da cláusula de reajuste
etário (aplicável aos idosos, que não participem de um plano ou seguro
há mais de dez anos) dependerá: (i) da existência de previsão expressa
no instrumento contratual; (ii) da observância das sete faixas etárias e
do limite de variação entre a primeira e a última (o reajuste dos maiores
de setenta anos não poderá ser superior a seis vezes o previsto para os
usuários entre zero e dezessete anos); e (iii) da inexistência de índices
de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem excessivamente
o consumidor, em manifesto confronto com a cláusula geral da boa-fé
objetiva e da especial proteção do idoso conferida pela Lei 10.741/2003.
4. Na espécie, a partir dos contornos fáticos delineados na origem,
a segurada idosa participava do plano há menos de dez anos, tendo
seu plano de saúde sido reajustado no percentual de 93% (noventa e
três por cento) de variação da contraprestação mensal, quando do
implemento da idade de 60 (sessenta) anos. A celebração inicial do
contrato de trato sucessivo data do ano de 2001, cuidando-se, portanto,
de relação jurídica submetida à Lei 9.656/98 e às regras constantes da
Resolução CONSU 6/98. 4.1. No que alude ao atendimento aos critérios

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objetivamente delimitados, a fim de se verificar a validade do reajuste,


constata-se: (i) existir expressa previsão do reajuste etário na cláusula
14.2 do contrato; e (ii) os percentuais da primeira e da última faixa
etária restaram estipulados em zero, o que evidencia uma considerável
concentração de reajustes nas faixas intermediárias, em dissonância com
a regulamentação exarada pela ANS que prevê a diluição dos aumentos
em sete faixas etárias. A aludida estipulação contratual pode ocasionar
- tal como se deu na hipótese sob comento -, expressiva majoração da
mensalidade do plano de saúde por ocasião do implemento dos sessenta
anos de idade do consumidor, impondo-lhe excessivo ônus em sua
contraprestação, a tornar inviável o prosseguimento do vínculo jurídico.
5. De acordo com o entendimento exarado pela Quarta Turma, quando
do julgamento do Recurso Especial 866.840/SP, acerca da exegese a ser
conferida ao § 3º do artigo 15 da Lei 10.741/2003, “a cláusula contratual
que preveja aumento de mensalidade com base exclusivamente em
mudança de idade, visando forçar a saída do segurado idoso do plano,
é que deve ser afastada”. 5.1. Conforme decidido, “esse vício se percebe
pela ausência de justificativa para o nível do aumento aplicado, o que
se torna perceptível sobretudo pela demasia da majoração do valor da
mensalidade do contrato de seguro de vida do idoso, comparada com
os percentuais de reajustes anteriormente postos durante a vigência do
pacto. Isso é que compromete a validade da norma contratual, por ser
ilegal, discriminatória”. 5.2. Na hipótese em foco, o plano de saúde foi
reajustado no percentual de 93% (noventa e três por cento) de variação
da contraprestação mensal, quando do implemento da idade de 60
(sessenta) anos, majoração que, nas circunstâncias do presente caso,
destoa significativamente dos aumentos previstos contratualmente para
as faixas etárias precedentes, a possibilitar o reconhecimento, de plano,
da abusividade da respectiva cláusula. 6. Recurso especial provido, para
reconhecer a abusividade do percentual de reajuste estipulado para a
consumidora maior de sessenta anos, determinando-se, para efeito
de integração do contrato, a apuração, na fase de cumprimento de
sentença, do adequado aumento a ser computado na mensalidade do
plano de saúde, à luz de cálculos atuariais voltados à aferição do efetivo
incremento do risco contratado (STJ. 2ª Seção. REsp 1280211/SP, Rel.
Min. Marco Buzzi, julgado em 23/04/2014).

Percebe-se, assim que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, a cláusula prevista


em contrato de seguro-saúde que autoriza o aumento das mensalidades quando o usuário
completar 60 (sessenta) anos de idade é válida, observados os requisitos supra elencados.

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No entanto, é possível que no caso concreto o julgador perceba a abusividade da


previsão contratual, cabendo a declaração de sua nulidade, se não estiver de acordo com os
ditames da Lei n.º 9.656/98 ou se aplicar índices de reajuste desproporcionais, onerando o
segurado.

Em relação a super prioridade dos idosos, trata-se de nomenclatura utilizada pela


doutrina especializada para se referir as pessoas que além de idosas, atingiram idade superior,
motivo pelo qual lhe são asseguradas prioridades em relação aos próprios idosos.

Como regra, idoso é pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, sendo
lhes assegurados os direitos previstos no Estatuto do Idosos, dentre eles as prioridades previstas
no art. 3º:

 Art. 3º É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder


Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte,
ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito
e à convivência familiar e comunitária.
§ 1º A garantia de prioridade compreende:                (Redação dada pela
Lei nº 13.466, de 2017)
I – atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos
públicos e privados prestadores de serviços à população;
II – preferência na formulação e na execução de políticas sociais públicas
específicas;
III – destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas
com a proteção ao idoso;
IV – viabilização de formas alternativas de participação, ocupação e
convívio do idoso com as demais gerações;
V – priorização do atendimento do idoso por sua própria família, em
detrimento do atendimento asilar, exceto dos que não a possuam ou
careçam de condições de manutenção da própria sobrevivência;
VI – capacitação e reciclagem dos recursos humanos nas áreas de
geriatria e gerontologia e na prestação de serviços aos idosos;
VII – estabelecimento de mecanismos que favoreçam a divulgação de
informações de caráter educativo sobre os aspectos biopsicossociais de
envelhecimento;
VIII – garantia de acesso à rede de serviços de saúde e de assistência
social locais.
IX – prioridade no recebimento da restituição do Imposto de
Renda. (Incluído pela Lei nº 11.765, de 2008).
§ 2º  Dentre os idosos, é assegurada prioridade especial aos maiores de
oitenta anos, atendendo-se suas necessidades sempre preferencialmente

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em relação aos demais idosos. (Incluído pela Lei nº 13.466, de 2017)

Em 2017, esse dispositivo sofreu alteração legislativa, passando a incluir o que a


doutrina convencionou chamar de super prioridades aos idosos com idade igual ou superior a
80 (oitenta) anos, que passam a ter preferência em relação aos demais idosos.

Outras modificações pontuais foram realizadas no art. 15, que trata da prioridade
nos serviços de saúde; bem como no art. 71, que estabelece a prioridade na tramitação de
processos judiciais.

Art. 15 (...)
§ 7º Em todo atendimento de saúde, os maiores de oitenta anos
terão preferência especial sobre os demais idosos, exceto em caso de
emergência. (Incluído pela Lei nº 13.466/2017)

Art. 71 (...)
§ 5º Dentre os processos de idosos, dar-se-á prioridade especial aos
maiores de oitenta anos. (Incluído pela Lei nº 13.466/2017)

Com isso, criou-se uma fila de prioridade para pessoas maiores de 80 (oitenta) anos,
dentro da prioridade já existente para os idosos, tido como aquelas pessoas com idade igual ou
superior a 60 (sessenta) anos.

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RESPOSTA PADRÃO:

O Estatuto do Idoso considera-se idoso a pessoa com idade igual ou superior a 60


(sessenta) anos, revelando adoção do critério cronológico. Importante não confundir a idade
avançada com senilidade, que não é causa, por si só, de incapacidade para os atos da vida civil.
O CC estabelece, no art. 1.641, II, o regime obrigatório da separação de bens para a pessoa maior
de 70 anos de idade. Em razão da pretensa proteção especial ao idoso, o dispositivo acaba por
restringir a autonomia privada dos idosos maiores de 70 anos, na escolha do regime patrimonial
do casamento, tratando-o como um incapaz. Apesar do dispositivo não ter sido formalmente
declarado inconstitucional, é forte a corrente doutrinária e jurisprudencial que sustenta sua
inconstitucionalidade, por violar a dignidade da pessoa humana. Como forma de abrandar o
tratamento legal, o STJ vem entendendo que o regime da separação de bens não é obrigatório
para pessoas com idade igual ou superior a 70 anos, quando casamento é precedido de união
estável, iniciada antes de um dos conviventes completar a idade legal, quando o casal não tinha
restrição legal à escolha do regime de bens. Sobre a validade de cláusula prevista em contrato
de seguro-saúde, a jurisprudência do STJ é no sentido de ser válida a cláusula que autoriza o
aumento das mensalidades quando o usuário completar 60 anos de idade, desde que (i) se
respeitem os limites e requisitos estabelecidos na Lei n.° 9.656/98; e (ii) não se apliquem índices
de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem de forma desproporcional o segurado.
Parte da doutrina, por outro lado, sustenta tratar-se de cláusula ilegal, nula de pleno direito,
por violar o art. 15, § 3º do Estatuto do Idoso. No entanto, essa tese não foi admitida pela Corte
Superior, com base num argumento de ordem pragmática: quanto maior a idade do segurado,
maior o risco da seguradora, independente de se tratar de segurado idoso ou não. Em relação
a super prioridade dos idosos, trata-se de nomenclatura utilizada pela doutrina especializada
para se referir as pessoas que além de idosas, atingiram idade igual ou superior a 80 anos,
motivo pelo qual lhe são asseguradas prioridades em relação aos próprios idosos, trazida pela
Lei n.º 13.466/2017, que alterou os arts. 3º, 15 e 71 do Estatuto do Idoso.

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ESPELHO
PONTUAÇÃO
ABORDAGEM ESPERADA
MÁXIMA
1. Conceito de Idoso. 4,0
2. (In)constitucionalidade da imposição do regime de separação legal ou
7,0
obrigatória aos maiores de 70 anos.
3. Validade da cláusula de reajuste da mensalidade de plano de saúde em
7,0
razão da mudança da faixa etária.
4. Super prioridade (Lei n.º 13.466/2017). 7,0
TOTAL: 25,0

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QUESTÃO 3
DIREITO CONSTITUCIONAL/INSTITUCIONAL
RESPONSÁVEL: PROF. MUNIZ FREIRE

COMENTÁRIOS:

Caros(as) amigos(as) do OUSE-DPE-AM/AP,

Nesta rodada, vamos trabalhar uma interdisciplinariedade entre Direito Constitucional


e Direito Institucional, mais precisamente o princípio da independência funcional, que já foi
abordado em diversas provas de 2ª fase da FCC, sempre procurando captar do candidato a
compreensão de que o princípio da independência funcional não tem índole absoluta e a sua
relação com o princípio constitucional do acesso à justiça.

Aos alunos da prova da Defensoria Pública do Amapá, embora Direito Institucional


não conste expressamente nas matérias a serem abordadas na 2ª fase, uma questão como
essa poderia ser facilmente contemplada na disciplina de Direito Constitucional (Edital de
Constitucional III.8. O acesso à justiça e as Defensorias Públicas. Emendas Constitucionais nº
45/2009 e nº 80/2014 e Defensoria Pública).

A fim de facilitar a explanação, farei um pequeno preâmbulo sobre o princípio da


independência funcional, destacando em subtópicos pontos que merecem uma maior atenção.

1. PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL.

O princípio da independência funcional garante ao Defensor Público a necessária


autonomia de convicção no exercício de suas funções institucionais, evitando que interferências
políticas ou estranhos ao mérito da causa interfiram na adequada defesa da ordem jurídica do
país. Nesse sentido, preleciona Sílvio Roberto Mello:

O princípio da independência funcional confere ao defensor público


escudo invulnerável, que protege sua atuação profissional contra
interesses escusos e contra os poderosos inimigos que, pertencentes
às fileiras dos opressores e antidemocráticos, pretender conservar o
estado social designatário presente.

Dessa forma, além de estarem livres de interferências externas, os Defensores


Públicos funcionalmente não se encontram submetidos a qualquer poder hierárquico interno,
não estado vinculado às recomendações exaradas pela Administração Superior da Defensoria
Pública quanto a forma de atuação funcional. Portanto, a independência funcional é um

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:

princípio institucional que implica a ausência de hierarquia entre os membros da Defensoria


Pública no aspecto funcional.

Contudo, referido princípio não permite a prática de atos de insubordinação


administrativa, visto que referido postulado não afasta a hierarquia interna existente na
Instituição quanto às questões de ordem administrativa.

Como exemplo pode-se citar a situação do Defensor Público que deixa de cumprir uma
recomendação da Corregedoria de informar os motivos para a não interposição de um recurso,
sob a justificativa de ter a garantia da independência funcional. Ora, esse ato de informar a não
interposição de recursos é uma conduta meramente administrativa, não havendo que se falar
em independência funcional.

Por fim, vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de
ser, reconhece o princípio em estudo, já tendo aplicado em seus julgados, como no seguinte:

DEFICIÊNCIA DE DEFESA. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA 523 DO SUPREMO


TRIBUNAL FEDERAL. DEFENSOR PÚBLICO. DILIGÊNCIA NA ATUAÇÃO.
PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. 1. Consolidou-se no âmbito dos Tribunais Superiores o
entendimento de que apenas a falta de defesa técnica constitui nulidade
absoluta da ação penal, sendo certo que eventual alegação de sua
deficiência, para ser apta a macular a prestação jurisdicional, deve ser
acompanhada da demonstração de efetivo prejuízo para o acusado,
tratando-se, pois, de nulidade relativa. Enunciado 523 da Súmula do
Supremo Tribunal Federal. 2. Não se pode qualificar como defeituoso
o trabalho realizado pelo membro da Defensoria Pública que contra-
arrazoou o recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, pois
atuou de acordo com a independência funcional lhe foi conferida pelos
artigos 3º e 127, inciso I, da Lei Complementar n. 80/1994. 3. Diante de
um insucesso, para o crítico sempre haverá algo a mais que o causídico
poderia ter feito ou alegado, circunstância que não redunda, por si só,
na caracterização da deficiência de defesa, a qual, conforme salientado,
depende da demonstração do prejuízo para o acusado, não verificado
na hipótese. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 275.207/AM, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe
02/04/2014).

1.1. Natureza relativa da independência funcional. (Alternativa a).

A independência funcional busca assegurar a liberdade de atuação dos Defensores


Públicos no desempenho de suas funções institucionais. Esse elevado grau de discricionariedade,

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entretanto, apenas se justifica quando utilizado para potencializar a defesa dos interesses do
juridicamente necessitado.

Dessa forma, é preciso compatibilizar a independência funcional com o princípio do


acesso à justiça, não podendo o Defensor Público agir da forma que quiser ou bem entender.
Imagine a seguinte situação: um assistido lhe procura para tutelar um direito que é pacificado
no âmbito dos Tribunais Superiores, o Defensor Público pode deixar de atuar porque entende
que a tese minoritária, não aceita pelos Tribunais Superiores, é a mais correta?

Sobre o tema, a FCC já se posicionou na prova de 2ª fase para o cargo de Defensor


Público do Estado do Ceará, realizada em 2015, manifestado-se da seguinte forma:

“A independência funcional não é princípio absoluto. O principal limite


é o interesse do assistido, a independência funcional justifica-se para
garantir a ampla defesa do assistido. Como a independência funcional
justifica-se em favor do assistido, a mera discordância com a tese que o
favorece não pode justificar a falta de atuação, sob pena de macular-se
o acesso à justiça”.

No entanto, não se pode olvidar que o princípio do acesso à justiça também não
é absoluto. Logo, caso o assistido queira demandar algo absurdo, sem qualquer aporte
doutrinário, jurisprudencial ou legal, o Defensor Público deve negar o atendimento, dando
ciência imediata ao Defensor Público Geral, que exercerá o controle sobre a atuação negativa
do membro da instituição.

Outra situação que a doutrina admite a sobreposição do princípio da independência


funcional sob o princípio do acesso à justiça, seria nas situações em que a demanda do assistido
é amparada por doutrina minoritária e rechaçada pelos Tribunais Superiores. Nesse caso, o
Defensor Público pode patrocinar a demanda, já que não está vinculado ao entendimento dos
Tribunais Superiores, todavia, caso coadune com este, pode sim deixar de atender o assistido
com base no princípio da independência funcional, devendo observar o procedimento de
recusa de atendimento.

De forma resumida, podemos sintetizar o presente tópico da seguinte forma: o


princípio da independência funcional e do acesso à justiça não têm índole absoluta, devendo
ser analisado o caso concreto para aferir qual deve preponderar. Quando o entendimento do
assistido for majoritário, o Defensor Público não pode, com base na independência funcional,
deixar de atuar, pois a mera discordância com a tese majoritária que favorece o assistido não
pode justificar a falta de atuação, sob pena de mácula ao acesso à justiça. Por sua vez, quando a
tese do assistido for minoritária, com pouco aporte doutrinário/jurisprudencial, é plenamente
possível a recusa com base na independência funcional, devendo ser obedecido o procedimento
administrativo de recusa.

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1.2. Independência funcional e objeção de consciência. (Alternativa b).

Pode-se definir objeção de consciência como sendo a recusa em praticar determinada


conduta juridicamente exigível em virtude de convicções ideológicas, morais ou religiosas.
Trata-se de uma materialização do direito de resistência, provocando um conflito entre duas
moralidades: a individual e a ordem estatal.

Com base nessa definição, indaga-se: poderia o Defensor Público recusar atuação na
defesa de mulher vítima de violência doméstica, por entender que a subordinação das mulheres
aos homens possui origem bíblica? A independência funcional albergaria esse tipo de situação?

Para responder a essa indagação, a doutrina se socorre da jurisprudência norte-


americana, que promove a diferenciação entre liberdade de crença e liberdade de agir. A crença
seria um direito de índole absoluto, não podendo a ninguém ser imposta a obrigação de crer
em dogmas determinados pelo Estado. No entanto, o mesmo não poderia ser dito em relação
à liberdade de agir, já que para o bem-estar da sociedade, seria possível que o Estado definisse
restrições a atividades pautadas no credo.

Com base nessa diferenciação, a maioria da doutrina institucional entende que


a escusa de consciência deve ser relativizada quando em conflito com o regime jurídico de
prestação de assistência jurídica ao qual está submetido o membro da Defensoria Pública.
Quando é investido na função, o indivíduo deve ter a consciência de que a obrigação de prestar
atendimento jurídico suplanta imperativos de ordem filosófica. Por esta razão, a maioria da
doutrina entende que o Defensor Público não poderá utilizar a independência funcional para
justificar eventual recusa de atuação fundada em objeção de consciência.

Esse tema, inclusive, foi debatido no XIII Congresso Nacional dos Defensores
Públicos, realizado em novembro de 2017, na cidade de Florianópolis, sendo uma das teses
premiadas a que sustentou a impossibilidade de se utilizar a objeção de consciência para
recusar atendimentos jurídicos.

Por fim, conforme já exposto, não se pode olvidar que a independência funcional
busca assegurar a liberdade de atuação dos Defensores Públicos no desempenho de suas
funções institucionais, devendo esse elevado grau de discricionariedade ser manejado para
potencializar a defesa dos interesses do juridicamente necessitado, e não negá-lo ou limitá-lo
por razões de índole filosófica, religiosa ou moral.

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RESPOSTA PADRÃO:

a) O princípio da independência funcional garante ao Defensor Público a necessária


autonomia de convicção no exercício de suas funções institucionais, evitando que interferências
políticas ou estranhos ao mérito da causa interfiram na adequada defesa da ordem jurídica do
país. Esse elevado grau de discricionariedade, entretanto, apenas se justifica quando utilizado
para potencializar a defesa dos interesses do juridicamente necessitado.
Logo, a independência funcional não é princípio absoluto, sendo o seu principal
limite o interesse do assistido, vez que a independência funcional justifica-se para garantir a
ampla defesa do assistido.
Quando o entendimento do assistido for majoritário/plausível, o Defensor Público
não pode, com base na independência funcional, deixar de atuar, pois a mera discordância
com a tese que favorece o assistido não pode justificar a falta de atuação, sob pena de mácula
ao acesso à justiça. Por sua vez, quando a tese do assistido for minoritária, com pouco aporte
doutrinário/jurisprudencial, é plenamente possível a recusa com base na independência
funcional, devendo ser obedecido o procedimento administrativo de recusa.
b) Pode-se definir objeção de consciência como sendo a recusa em praticar
determinada conduta juridicamente exigível em virtude de convicções ideológicas, morais ou
religiosas. Trata-se de uma materialização do direito de resistência, provocando um conflito
entre duas moralidades: a individual e a ordem estatal.
A maioria da doutrina institucional entende que a escusa de consciência deve ser
relativizada quando em conflito com o regime jurídico de prestação de assistência jurídica ao
qual está submetido o membro da Defensoria Pública. Quando é investido na função, o indivíduo
deve ter a consciência de que a obrigação de prestar atendimento jurídico suplanta imperativos
de ordem filosófica. Por esta razão, a doutrina majoritária entende que o Defensor Público não
poderá utilizar a independência funcional para justificar eventual recusa de atuação fundada
em objeção de consciência.

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:

ESPELHO
PONTUAÇÃO
ABORDAGEM ESPERADA
MÁXIMA
1. Apontar que a independência funcional não é princípio absoluto. O 10,0
principal limite é o interesse do assistido. A independência funcional justifica-
se para garantir a ampla defesa do assistido. Logo, a mera discordância com
a tese que o favorece não pode justificar a falta de atuação, sob pena de
macular-se o acesso à justiça.
2. Abordar que a maioria da doutrina institucional entende que a escusa de 15,0
consciência deve ser relativizada quando em conflito com o regime jurídico
de prestação de assistência jurídica ao qual está submetido o membro da
Defensoria Pública. Quando é investido na função, o indivíduo deve ter a
consciência de que a obrigação de prestar atendimento jurídico suplanta
imperativos de ordem filosófica. Por esta razão, a doutrina majoritária
entende que o Defensor Público não poderá utilizar a independência
funcional para justificar eventual recusa de atuação fundada em objeção de
consciência.
TOTAL: 25,0

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:

QUESTÃO 4
DIREITO PROCESSUAL PENAL
RESPONSÁVEL: PROF. MUNIZ FREIRE

COMENTÁRIOS:

Caros(as) amigos(as) do OUSE-DPE-AM/AP,

Nesta rodada, vamos trabalhar um assunto que sempre é objeto de questionamento


nas provas de processo penal, seja na peça prática ou em questões discursivas propriamente
ditas. Trata-se do instituto da prisão preventiva, que vocês irão se deparar bastante no dia a dia
como Defensores Públicos.

1 – PRISÃO PREVENTIVA.

A prisão preventiva deve ser entendida como uma espécie de prisão cautelar, uma vez
que é deflagrada antes do trânsito em julgado da sentença, desde que presentes os elementos
que simbolizem a necessidade do cárcere.

Nos termos do art.312, do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser
decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do
crime e indícios suficiente de autoria, senão vejamos:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da


ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Interpretando referido dispositivo legal, a doutrina afirma que a decretação da prisão


preventiva está condicionada à presença concomitante do fumus comissi delicti e do periculum
in libertatis.

O fumus comissi delicti, indispensável para a decretação da prisão preventiva,


vem previsto na parte final do aludido dispositivo legal, ao prever a necessidade de prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria.

Por sua vez, o periculum in libertatis está consubstanciado em um dos pressupostos


elencados pelo art.312, quais sejam: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica,
conveniência da instrução criminal e garantia de aplicação da lei penal.

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Além disso, para ser deflagrada a prisão preventiva é necessário que estejam presente
uma das hipóteses dispostas no art.313, do Código de Processo Penal, quais sejam:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação
da prisão preventiva(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima
superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença
transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.
64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,
criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para
garantir a execução das medidas protetivas de urgência;(Redação dada
pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único: Também será admitida a prisão preventiva quando
houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não
fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser
colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se
outra hipótese recomendar a manutenção da medida.(Incluído pela Lei
nº 12.403, de 2011).

1.1. Análise da ordem pública como pressupostos para deflagração da prisão preventiva
(Alternativa a, 1ª parte).

A expressão garantia da ordem pública é extremamente vaga e indeterminada,


gerando controvérsia na doutrina e jurisprudência quanto ao seu real significado. Vem
prevalecendo que a garantia da ordem pública deve ser entendida como risco considerável
de reiteração de ações delituosas por parte do acusado, caso permaneça em liberdade, seja
porque se trata de pessoa propensa à prática delituosa, seja porque, se solto, teria os mesmos
estímulos relacionados com o delito cometido.

Dessa forma, a prisão preventiva poderá ser decretada com fundamento na garantia
da ordem pública sempre que dados concretos demonstrarem que, se o agente permanecer
solto, poderá voltar a cometer ilícitos penais.

Os Tribunais Superiores têm censurado decisões que fundamentam a privação


cautelar da liberdade no reconhecimento de fatos que se subsumem à própria descrição
abstrata dos elementos que compõem a estrutura jurídica do tipo penal.

Os elementos próprios ao tipo penal não são suficientes para respaldar a prisão
preventiva, sob pena de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de pena ainda não
imposta. Também não será possível a decretação da prisão preventiva em virtude de repercussão

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da infração ou do clamor social provocado pelo crime, isoladamente considerados. O clamor


social provocado pelo delito, ou a necessidade de segregação cautelar do agente como forma
de se acautelar o meio social devem permanecer alheios à avaliação dos pressupostos da
prisão preventiva, mormente para a garantia da ordem pública, pois desprovidos de propósito
cautelar.

Analisando situação análoga a proposta no enunciado da questão, o Superior


Tribunal de Justiça entendeu que seria ilegal se deflagrar prisão preventiva com fundamentação
genérica na repercussão social maléfica do delito para a sociedade, senão vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E


ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP.
PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO
INSUFICIENTE.
RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a
determinação de segregar provisoriamente o réu deve efetivar-se apenas
se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela, à
luz do disposto no art. 312 do CPP.
2. O Juízo de primeira instância deixou de justificar a medida cautelar
extrema, uma vez que, em situação de apreensão de quantidade de
entorpecente não considerada elevada, sem mencionar registros
criminais anteriores do recorrente ou sinais de prática não ocasional do
tráfico de drogas, se limitou a fazer mera referência à gravidade abstrata
e à repercussão social do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
o que não se coaduna com a excepcionalidade da prisão preventiva, que
não equivale à antecipação do cumprimento da pena.
3. Recurso ordinário provido para, confirmada a liminar, permitir ao
recorrente responder à ação penal em liberdade, se por outro motivo
não estiver preso, sem prejuízo da possibilidade de nova decretação da
prisão preventiva ou de imposição de medida alternativa, nos termos
do art. 319 do CPP, caso concretamente demonstrada sua necessidade
cautelar.
(RHC 90.558/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 06/02/2018, DJe 15/02/2018).

Dessa feita, ante a excepcionalidade da prisão preventiva, esta não pode ser baseada
em fundamentação genérica, inerente ao tipo penal, consistente no abalo à ordem social, ante
a repercussão social maléfica para a saúde pública e segurança coletiva do crime de tráfico de
drogas.

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1.2. Reforço da fundamentação da prisão preventiva (Alternativa a, 2ª parte).

A necessidade de motivação das decisões judiciais que restringem a liberdade decorre


do fato de que é preciso que se conheça os motivos que a justificam. É nesse contexto que se
afirma que a prisão cautelar não pode existir ex legis, mas deve resultar de ato motivado do juiz.

Assim, não havendo a indicação de elementos específicos do caso que, concretamente,


apontem a necessidade da medida cautelar, não pode subsistir a decisão, por falta de motivação
idônea. Com efeito, em caso de fundamentação genérica, o Tribunal de Justiça não pode
complementar a decisão questionada, na tentativa de legitimá-la.

Isso porque o habeas corpus serve para tutelar a liberdade de locomoção, caso fosse
permitido reforçar/ajustar a fundamentação nesse remédio heroico, a sua finalidade estaria
sendo desvirtuada, pois, em vez de tutelar a liberdade, estaria sendo utilizado para maculá-la.
Por conta disso, o Superior Tribunal de Justiça não admite que o Tribunal de segundo grau,
em sede de habeas corpus, inove ou supra a falta de fundamentação da decisão de prisão
preventiva do juízo singular. Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.


FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIOS. PRISÃO CAUTELAR.
FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. INSERÇÃO
PELO TRIBUNAL DE FUNDAMENTOS NÃO PRESENTES NO DECISUM.
IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A
prisão processual deve ser configurada no caso de situações extremas,
em meio a dados sopesados da experiência concreta, porquanto o
instrumento posto a cargo da jurisdição reclama, antes de tudo, o
respeito à liberdade. 2. In casu, verifica-se que a custódia provisória
foi imposta ao acusado com base na gravidade genérica do crime e
na presença de indícios de autoria e materialidade delitiva, não se
destacando nenhum elemento do caso concreto que apontasse maior
gravame ao bem jurídico tutelado. 3. Não é dado ao Tribunal estadual
agregar fundamentos não presentes na decisão do Juízo singular, sob
pena de incidir em indevida inovação. 4. Ordem concedida, para que
o paciente possa aguardar em liberdade seu julgamento, se por outro
motivo não estiver preso, ressalvada a possibilidade de decretação de
nova prisão, caso demonstrada sua necessidade, ou de imposição de
medidas cautelares alternativas. (HC 428.558/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe
08/03/2018).

Portanto, o reforço de fundamentação trazido pelo Tribunal de segundo grau tendente


a justificar a prisão provisória não se presta a suprir a ausência de motivação do juízo singular,

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sob pena de, em ação concebida para a tutela da liberdade humana, legitimar-se o vício do ato
constritivo ao direito de locomoção do paciente.

1.3. Condições pessoais favoráveis e revogação da prisão preventiva (Alternativa b).

É muito comum na prática forense observamos pedido de revogação de prisão


preventiva constando como fundamento o fato de o requerente portar condições subjetivas
favoráveis, a exemplo de primariedade, bons antecedentes, endereço e emprego fixo.

Embora tais elementos sejam importantes para aferir a necessidade ou não da


custódia cautelar, eles não são suficientes para afastar a necessidade da prisão preventiva. Isso
porque é possível que, ainda que o preso tenha circunstâncias pessoais favoráveis, haja dados
concretos que justifiquem a manutenção da prisão cautelar. É preciso que as condições pessoais
aliadas às circunstâncias concretas do fato típico não revelem a necessidade de deflagração da
prisão preventiva. Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE


E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRISÃO EM
FLAGRANTE.
CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART.
312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO.
QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS SUBSTÂNCIAS TÓXICAS
APREENDIDAS. GRAVIDADE DA CONDUTA INCRIMINADA. NECESSIDADE
DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM E DA SAÚDE PÚBLICAS. CUSTÓDIA
JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA.
RECLAMO DESPROVIDO.
1. Ausente constrangimento ilegal quando a custódia cautelar está
justificada na garantia da ordem pública, em razão da periculosidade
efetiva do agente, evidenciada pelas circunstâncias em que cometido o
delito.
2. Caso em que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas,
bem como a natureza altamente deletéria de algumas delas (cocaína
e crack), são fatores que, somados ao recolhimento de armas de fogo,
de dinheiro em espécie, de balança de precisão e dos demais petrechos
utilizados no manuseio da droga, revelam maior envolvimento com a
narcotraficância, mostrando que a manutenção da prisão preventiva
justifica-se, sendo realmente necessária para preservar a ordem pública
e, consequentemente, acautelar o meio social.
3. Condições pessoais favoráveis não têm, em princípio, o condão de,
isoladamente, revogar a prisão cautelar, se há nos autos elementos
suficientes a demonstrar a sua necessidade. 4. Recurso ordinário em

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habeas corpus desprovido.


(RHC 94.552/AL, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
01/03/2018, DJe 07/03/2018).

No caso proposto na alternativa b, embora o custodiado tenha condições pessoais


favoráveis, ele foi apreendido com grande quantidade de droga (01 tonelada de cocaína),
registros de transações bancárias atreladas ao tráfico e mapas contendo as rotas do transporte
de entorpecente, revelando assim uma estreita relação com a narcotraficância. Sendo assim,
embora tenha condições pessoais favoráveis, estas não seriam suficientes para garantir o
aguardo do trâmite processual em liberdade.

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RESPOSTA PADRÃO:

a) A fundamentação utilizada pelo Juiz não foi idônea. Isso porque, para a prisão
preventiva ser deflagrada com base no pressuposto da garantia da ordem pública, é preciso
que haja uma fundamentação lastreada em dados concretos, e não em meras ilações genéricas,
como a repercussão social maléfica do tráfico de drogas para a saúde e segurança pública.
Os Tribunais Superiores têm censurado decisões que fundamentam a privação cautelar da
liberdade no reconhecimento de fatos que se subsumem à própria descrição abstrata dos
elementos que compõem a estrutura jurídica do tipo penal.
Conforme entende a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de
Justiça não pode inovar ou suprir a falta de fundamentação do juiz singular ao deflagrar uma
prisão preventiva, em sede de habeas corpus. Isso porque eventual reforço de fundamentação
trazido pelo Tribunal de segundo grau tendente a justificar a prisão provisória não se presta
a suprir a ausência de motivação do juízo singular, sob pena de, em ação concebida para a
tutela da liberdade humana, legitimar-se o vício do ato constritivo ao direito de locomoção do
paciente.
b) O fato de o custodiado ter condições pessoais favoráveis não é suficiente para
revogar a prisão preventiva deflagrada. Isso porque é possível que, ainda que o preso tenha
circunstâncias pessoais favoráveis, haja dados concretos que justifiquem a manutenção da
prisão cautelar. É preciso que as condições pessoais aliadas às circunstâncias concretas do fato
típico não revelem a necessidade de deflagração da prisão preventiva.
No caso proposto, embora o custodiado tenha condições pessoais favoráveis, ele foi
apreendido com grande quantidade de droga (01 tonelada de cocaína), registros de transações
bancárias atreladas ao tráfico e mapas contendo as rotas do transporte de entorpecente,
revelando assim uma estreita relação com a narcotraficância. Sendo assim, embora tenha
condições pessoais favoráveis, estas não seriam suficientes para garantir o aguardo do trâmite
processual em liberdade.

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ESPELHO
PONTUAÇÃO
ABORDAGEM ESPERADA
MÁXIMA
1. Apontar que a fundamentação utilizada pelo Juiz não foi idônea, pois se
lastreou em ilações genéricas, inerentes ao tipo penal de tráfico ilícito de
entorpecentes. Abordar também que o Tribunal de Justiça não pode inovar
ou suprir a falta de fundamentação do juiz singular ao deflagrar uma prisão
preventiva, em sede de habeas corpus. Isso porque eventual reforço de
fundamentação trazido pelo Tribunal de segundo grau tendente a justificar 15,0
a prisão provisória não se presta a suprir a ausência de motivação do
juízo singular, sob pena de, em ação concebida para a tutela da liberdade
humana, legitimar-se o vício do ato constritivo ao direito de locomoção do
paciente. (HC 428.558/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018).
2. Abordar que o fato de o custodiado ter condições pessoais favoráveis não é
suficiente para revogar a prisão preventiva deflagrada. Isso porque é possível
que, ainda que o preso tenha circunstâncias pessoais favoráveis, haja dados
10,0
concretos que justifiquem a manutenção da prisão cautelar. (RHC 94.552/
AL, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe
07/03/2018).
TOTAL: 25,0

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