2013
INTRODUCCIÓN
Hace siglos Carlo Magno dijo que el hombre es un ser conyugal.
Este fundamento radica en el hecho de que el hombre, como ser social,
no solo tiende a unirse en comunidades parentales, sino también con otro
individuo del sexo opuesto con el objetivo de desarrollarse. En ambos
casos, el Derecho reconoce estas uniones, vinculando la primera con la
familia y la segunda con la institución del matrimonio. Esta es la razón
por la cual la relación antagónica matrimonio-divorcio fue promovida
y promocionada por el Derecho natural.
(*) El respondió: “¿No habéis leído que el Creador, desde el comienzo, los hizo varón y hem-
bra, y que dijo: Por eso dejará el hombre a su padre y a su madre y se unirá a su mujer, y
los dos se harán una sola carne? De manera que ya no son dos, sino una sola carne. Pues
bien, lo que Dios unió no lo separe el hombre”. Mateo 19:4-6.
(**) Magíster y doctor en Derecho, abogado en ejercicio, socio del estudio que lleva su nombre.
Profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú
y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Catedrático de las mismas materias
en la Universidad de Lima. Miembro de número de la Academia Peruana de Derecho.
(***) Miembro del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos (UNMSM). Asistente de cátedra de Derecho Civil, en los cursos
de Derecho de las Personas, Acto Jurídico y Derecho de las Obligaciones en la UNMSM,
Universidad San Ignacio de Loyola y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asistente legal
del Estudio Mario Castillo Freyre.
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(1) MONTAGN, Ashley. Humanización del hombre. Ed. Tiempo Nuevo, Caracas, 1962, p. 143.
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(4) ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil: Derecho de Familia. 2ª edición, Reus, Madrid, 1972,
p. 7.
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(5) CASTÁN TOBEÑAS, José. Derecho Civil español, común y foral: Derecho de Familia.
Tomo V, Reus, Madrid, 1976, p. 40.
(6) Diversos han sido los criterios expuestos para explicar la naturaleza jurídica del matrimonio,
que no es el caso discutir detalladamente; solo decimos que se le estudia como institución,
como acto jurídico especial, como acto jurídico mixto, como contrato ordinario, como
contrato de adhesión y como negocio jurídico. Sin perjuicio de que el derecho Canónico
regule el matrimonio como contrato y, desde luego, como sacramento, nos interesa ob-
servarlo como un acto jurídico especial. Trabucchi lo estudia como un negocio jurídico,
es decir, como acto de autonomía privada con la intención de producir ciertos efectos
jurídicos (derechos y obligaciones) que los contrayentes pretenden. TRABUCCHI, Alberto.
Instituciones de Derecho Civil. Vol. I, Derecho Privado, Madrid, 1967, p. 274.
(7) Una cita de la literatura mundial nos dice al respecto: “Si todos los que bien se quieren se
hubiesen de casar –dijo don Quijote–, quitaríase la elección y jurisdicción a los padres de
casar sus hijos con quien y cuando deben, y si a la voluntad de las hijas quedase escoger los
maridos, tal habría que escogiese al criado de su padre, y tal al que vio pasar por la calle,
a su parecer, bizarro y entonado, aunque fuese un desbaratado espadachín: que el amor
y la afición con facilidad ciegan los ojos del entendimiento, tan necesarios para escoger
estado, y el del matrimonio está muy a peligro de errarse, y es menester gran tiento y
particular favor del cielo para acertarle. Quiere hacer uno un viaje largo, y si es prudente,
antes de ponerse en busca alguna compañía segura y apacible con quien acompañarse:
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pues ¿por qué no hará lo mesmo [sic] el que ha de caminar toda la vida, hasta el paradero
de la muerte, y más si la compañía le ha de acompañar en la cama, en la mesa y en todas
partes, como es la de la mujer con su marido? La de la propia mujer no es mercadería
que una vez comprada se vuelve o se trueca o cambia, porque es accidente inseparable,
que dura lo que dura la vida: es un lazo que, si una vez le echáis al cuello, se vuelve en
el nudo gordiano, que, si no le corta la guadaña de la muerte, no hay desatarle”. Cfr. El
ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha. Parte 2da. Capítulo XIX, cit. en parte por
CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. El Derecho en el Quijote. Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Lima, 1975, p. 16.
(8) COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho Civil. Tomo I,
2ª edición, Reus, Madrid, 1941, p. 416. De igual manera, los Mazeaud han definido al
divorcio como la ruptura del vínculo conyugal, pronunciada por los tribunales en vida
de los esposos, a demanda de uno de ellos o de ambos. MAZEAUD, Henri, Léon y Jean.
Lecciones de Derecho Civil. Parte 1, tomo IV, Europa-América, Buenos Aires, 1959,
p. 369. El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud
de contraer otro. Podrá solicitarse por uno o ambos cónyuges cuando cualquiera de ellos
lo reclame ante la autoridad judicial manifestando su voluntad de no querer continuar
con el matrimonio.
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(13) HERRERA, Marisa. “Una mirada crítica y actual sobre el divorcio vincular en el Mercosur
y países asociados a la luz de los Derechos Humanos”. En: Revista de Derecho Privado,
edición especial, 2012, p. 207.
(14) PETERKA, Natalie. “El divorcio francés tras la ley del 26 de mayo de 2004. Un divorcio
bajo la influencia de la voluntad”. En: LASARTE, Carlos. Familia, matrimonio y divorcio
en los albores del siglo XXI. Jornadas Internacionales sobre las Reformas de Derecho de
Familia, Ponencias y Comunicaciones. Madrid, 27-29 de junio de 2005. IDADFEUNED
- El Derecho Editores, 2006, p. 19.
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(15) BRENA SESMA, Ingrid. Derechos del hombre y de la mujer divorciados. Instituto de
Investigaciones Jurídicas, México, 2000, p. 3. De manera muy similar se ha manifestado
que: “El divorcio no es la experiencia más perjudicial para el niño. Un matrimonio infeliz
que no se divorcia puede ser mucho más dañino”. KRANTZLER, Mel. Divorcio creador.
Extemporáneos, México, 1975, p. 35.
(16) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004,
p. 19.
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(17) PLÁCIDO V. Alex E. Divorcio: Reforma del régimen de decaimiento y disolución del
matrimonio. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 42. Según el citado autor: “Las causas de se-
paración personal o de divorcio vincular son supuestos de hecho que, en definitiva, implican
una grave violación de los deberes del matrimonio”. PLÁCIDO V. Alex E. Ob. cit., p. 43.
(18) “Las causales de divorcio son autónomas al estar reguladas taxativamente en la Ley Civil;
por tanto los mismos hechos no pueden sustentar dos o más causales, que al respecto, si
bien, la imposibilidad de hacer vida en común es comprendida como una casual inculpatoria
genérica, esta incorpora supuestos distintos a los incursos en las otras causales específicas
de divorcio”. Casación Nº 212-2006-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República.El Peruano, 31 de julio de 2006.
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(22) Lastimosamente, “El matrimonio, tal como se cumple actualmente, obedece a razones de
conveniencia social antes que a la obtención de una descendencia sana y vigorosa. Los
futuros cónyuges, durante el noviazgo, procuran disimular mutuamente sus taras físicas y
psíquicas. Las precauciones referentes al estado de salud de los contrayentes y especial-
mente de las enfermedades transmisibles a la descendencia, no son tomadas en cuenta. Las
desastrosas consecuencias de tal imprevisión no tardan en presentarse, causando a menudo
la ruina material y moral del hogar. Es evidente que ello se debe, en primer término, a la
falta de nociones de eugénica y que sería deseable que cada uno de los futuros cónyuges
fuera informado acerca de las condiciones hereditarias, físicas y morales, en que se halla
el otro”. FERNÁNDEZ VERANO, Alfredo. “Eugenesia: La reforma sanitaria del matri-
monio”. En: Revista Médica hondureña. 1931, p. 23.
(23) Dentro del grupo de enfermedades que aquejan a la humanidad y en especial del grupo
que denominamos transmisibles, hay unas conocidas, desde hace bastantes siglos, que
afectan los órganos genitales y se les denomina Venéreas, palabra que deriva del latín
Venereusporque está en íntima relación con el amor. La palabra venérea proviene de Venus
que era la Diosa de la voluptuosidad y de la sexualidad.
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(ITR). Las ITR abarcan todas las infecciones del tracto reproductivo, in-
cluso las infecciones no causadas por contacto sexual. Estas últimas pue-
den ser consecuencia de procedimientos médicos no asépticos (infeccio-
nes nosocomiales) o de la proliferación de organismos que normalmente
habitan en el tracto reproductivo (infecciones endógenas), como la va-
ginosis bacteriana (VB) y la candidiasis.
Las enfermedades de transmisión sexual han experimentado en las
últimas dos décadas un aumento descontrolado(24). Esto se atribuye a una
mayor permisividad sexual, a una variación de las prácticas sexuales por
efectos culturales, y al descuido higiénico personal, sobre todo después
de la aparición de las píldoras anticonceptivas que previenen el emba-
razo pero no protegen de contagios. Pueden mencionarse entre ellas la
sífilis, la gonorrea y el sida que se ha convertido en uno de los proble-
mas más graves de salud en todo el mundo.
El paradigma de estas enfermedades de transmisión sexual –eviden-
temente– es el sida. “El síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida
o Aids) es una enfermedad infecciosa o transmisible, humana, no he-
reditaria, cuyo agente causal es el virus de la inmunodeficiencia huma-
na (V.I.H. o H.I.V), que ataca progresiva y sistemáticamente el sistema
inmunológico”(25). Se discute, en doctrina, si una intervención del Dere-
cho Penal en el ámbito de las conductas de sida es admisible a la luz de
los principios político-criminales que regulan toda intervención punitiva.
Esta discusión, ha dado lugar a dos grandes grupos de opinión. Así,
un grupo doctrinal sobre la materia, y al que se le ha denominado “lí-
nea blanda”, sostiene que la posición a tomar frente a las conductas de
(24) “La Organización Mundial de la Salud (OMS) estableció, en el año 1975, la denominación
de enfermedades de transmisión sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren
por contacto sexual directo, independientemente de que existan casos pocos frecuentes en
donde se pueden adquirir a través de otras vías (tales como una herida, instrumentos qui-
rúrgicos, sangre, etc.), y que se diferencian de otras enfermedades infecciosas y parasitarias
por la presencia del elemento sexual. Entre ellas se consideran, inicialmente, a la sífilis,
la blenorragia o gonorrea, el chancro blando, el linfogranuloma venéreo y la granulona
inguinal; en la actualidad, también se consideran la tricomoniasis, la moniliasis, el herpes
genital, la uretritis no gonocócica, el condiloma acuminado, la escabiasis o sarna genital,
la tiña inguinal, la pediculosis pubis, y recientemente, se ha incluido al sida”. PLÁCIDO
V. Alex E. Ob. cit., p. 66.
(25) PUCCINELLI, Óscar Raúl. Derechos Humanos y Sida. Tomo I, Depalma, Buenos Aires,
1995, p. 14.
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(26) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Política criminal y SIDA”. En: Revista Peruana de
Ciencias Penales. Nº 3. Lima, 1994, p. 349.
(27) En tal sentido, Jiménez de Asúa ha sostenido que “puede figurar sin esfuerzo entre los
delitos contra la vida y la integridad corporal inmediatamente después de las lesiones o
como forma de ellas”. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Seminario de Derecho Penal. Tomo I,
Reus, Madrid, 1916, p. 347. “Es suficiente para calificar de delito a un acto cuando este
ha sido perjudicial e injusto. En el contagio venéreo se cumplen estos requisitos porque
sus efectos determinan lesiones graves en el organismo”. ROJAS, Nerio y BONNET,
Federico. El contagio venéreo ante la medicina forense. El Ateneo, Buenos Aires, 1938,
p. 16.
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(32) “Que el derecho de prueba es un elemento del debido proceso y comprende cinco derechos
específicos: a) El derecho de ofrecer las pruebas en las etapas correspondientes, salvo las
excepciones legales; b) el derecho a que se admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en
la oportunidad de ley; c) el derecho a que se actúen los medios probatorios admitidos por
las partes; d) el derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte contraria y
controlar su actuación; y, e) el derecho a una valoración conjunta y razonada de las pruebas
actuadas. Se advierte, por tanto, que el derecho de prueba no solo comprende derechos
sobre la propia prueba, sino además contra la prueba de la otra parte, y aun la actuada de
oficio; asimismo, comprende el derecho a obtener del órgano jurisdiccional una motivación
adecuada y suficiente de su decisión, sobre la base de una valoración conjunta y razonada
de la prueba actuada”. Casación Nº 128-2008-Apurímac, 29 de setiembre de 2008.
(33) BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. “La problemática probatoria de las causales de di-
vorcio”. En: La prueba en el proceso civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 96.
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A MANERA DE CONCLUSIÓN
Persona, familia y sociedad es la triada de un Estado. Protegiendo
a la persona, como sujeto de derecho, a la familia, como célula básica,
y a la sociedad, como agrupación natural, basada en la cooperación, el
ordenamiento jurídico tiende –naturalmente– a la búsqueda de justicia
social y equidad.
Los cambios en las estructuras sociales y en el comportamiento de
los individuos implica que el Derecho reformule sus normas para satis-
facer los intereses individuales y colectivos. El remozamiento del orde-
namiento jurídico de acuerdo a las nuevas tendencias sociales es necesa-
rio. Todo en la familia está variando: el régimen patrimonial, la filiación,
las instituciones de amparo, el matrimonio y sus formas de debilitamien-
to y disolución.
El establecimiento de una familia, mediante el matrimonio, y el de-
caimiento o extinción de la misma, por medio del divorcio, siempre fue,
es y será un tema controvertido y de interés. Lo delicado y hasta aventu-
rado es buscar mecanismos de interrelación entre ambas figuras jurídicas.
Una investigación como la presente solo puede llegar a aportar aproxi-
maciones de solución; nunca concluirá con el tema. El presente artículo
solo ha buscado presentar una visión más que moderna, real y objetiva,
de lo que significa la enfermedad grave de transmisión sexual como cau-
sal de divorcio y la trascendencia de la misma en el ámbito pragmático.
Queda estudiarla y confrontar su efectividad en nuestra realidad.
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