PARTE ESPECIAL

DELITOS ECONÓMICOS Y
CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

EL DAÑO MORAL COMO UNA CATEGORÍA AD HOC

EN LA FIJACIÓN DEL QUÁNTUM INDEMNIZATORIO
EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Eduardo LEÓN ALVA*

El autor centra su análisis en el estudio del daño moral dentro de la pretensión penal

Criterio del autor

indemnizatoria derivada de los delitos contra la Administración Pública. Al respecto,
centra su investigación en el estudio de los aspectos probatorios aplicables para el
daño moral conforme a la actividad jurisdiccional de valoración y cálculo del quán-
tum imponible previsto en el Código Procesal Penal y el Código de Procedimientos
Penales. Finalmente, considera importante aplicar tanto la doctrina civil como la
constitucional para la determinación de la indemnización.

MARCO NORMATIVO imponer reparaciones civiles que oscilan en-

• Código Penal: arts. 92, 93.
• Código de Procedimientos Penales: arts. 53, 225, 227.
• Código Procesal Penal de 2004: art. 100.
I. PROBLEMÁTICA
En un anterior trabajo hemos llamado la aten-
ción respecto a que nuestros tribunales han
mostrado una displicencia cuando motivan la
reparación civil, hecho que resulta reprocha-
ble tanto más si dicha obligación se encuentra
recogida en diversas normas, ya sean consti-
tucionales, sustantivas y procesales1.
Como se tendrá ocasión de comprobar en
el presente trabajo, existen pronunciamien-
tos jurisdiccionales que no han dudado en
tre ochenta millones de nuevos soles (caso
América Televisión), cuatro millones de nue-
vos soles (caso López Meneses), tres millones
de nuevos soles (caso Boloña Behr y otros),
cuatrocientos mil nuevos soles (caso usurpa-
ción de funciones - Fujimori Fujimori), etc.,
sin que se haya explicitado –mínimamente–
qué medios de prueba se tomaron en cuenta
para arribar a dicho quántum indemnizatorio.
Por lo demás, las sentencias no especifican
qué rubro indemnizatorio comprende el mon-
to impuesto (lucro cesante, daño emergente,
daño moral, etc.).
Dichas así las cosas, la parte civil no puede
lograr desenmascarar cuál fue el raciocinio
que llevó al Tribunal a imponer la suma in-
demnizatoria, o si se valoraron o no, los me-
dios de prueba que invocó a fin de acreditar
la concurrencia del daño emergente, lucro

* Abogado integrante del Estudio Castillo Alva & Abogados. Magíster en Derecho Penal y Magíster en Argumen-
tación Jurídica por la Universidad de Alicante - España.
1 LEÓN ALVA, Eduardo. “El deber de motivar la reparación civil en sede penal”. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal, octubre, 2013, pp. 183- 238.

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cesante o daño moral. Por su parte, el con-
denado tampoco tiene forma de conocer si es
que se valoraron los medios de prueba que
aportó a fin de desvirtuar la concurrencia de
los elementos de la responsabilidad civil, o
los medios probatorios que aportó a fin de lo-
grar la rebaja de la reparación civil impuesta.
Cabe indicar que en innumerables pronuncia-
mientos, los tribunales se limitan a citar las
normas sustantivas que fundan la imposición
de la reparación civil en sede penal, y a partir
de dicho “razonamiento” imponen un monto
indemnizatorio. Luego, para evitar motivar
constitucionalmente dicho extremo recurren
al nada pacífico daño moral como si invocan-
do dicha figura les estuviera permitido impo-
ner cualquier monto resarcitorio.
Asimismo, ante la ausencia de control respec-
to a la motivación de la cuantía indemniza-
toria impuesta, nos encontramos con repara-
ciones civiles absolutamente desmesuradas y
en muchos casos distintas, pese a que tienen
como punto de partida el mismo delito. Como
ya señaláramos, ello origina la inversión del
protagonista, pues, en lugar de serlo el damni-
ficado, lo es el juez, como artífice regulador de
la indemnización, en virtud de su poder sobe-
rano o, dicho con suavidad expresiva de signo
eufemístico, en virtud de su propio arbitrio2.
No se debe de pasar por alto que dentro de
nuestra legislación se han expedido una serie
de normas (Leyes N° 27770 del 28 de junio de
2002 y N° 30076 del 19 de agosto de 2013),
mediante las que se condiciona la obtención de
los beneficios penitenciarios de semilibertad
y liberación condicional, a que el sentencia-
do cancele el monto íntegro de la reparación
civil. Ello nos lleva a exigir, como contra-
partida, que el órgano jurisdiccional motive
2 Ibídem, p. 184.
3 PÉREZ PINEDA, Blanca y GARCÍA BLÁZQUEZ, Manuel. Manual de valoración y Baremación del daño cor-
poral. Granada, 1991, p. 12.
112
adecuadamente el monto indemnizatorio, pues
la omisión de dicho deber bien podría deter-
minar que, incluso, en la etapa de ejecución de
sentencia, el condenado pueda interponer me-
dios nulificantes de una resolución descono-
cedora de un deber fundamental (artículo 135
de la Constitución Política del Estado) y con
ello, los propios tribunales podrían generar, de
manera indirecta, la vulneración al derecho a
tutela judicial efectiva de la víctima.
Respecto a esto último, no tenemos sino que
coincidir con Pérez Pineda quien refiere lo si-
guiente: La falta de motivación del quántum
indemnizatorio conforme a los cánones consti-
tucionales (reparación vertebrada o diferencia-
da de los rubros indemnizatorios, razonamiento
del por qué el monto indemnizatorio impuesto,
etc.) determina que los responsables civiles
recurran las sentencias, originando con ello la
prolongación o dilatación de los procesos con
mandatos nulificantes que –dígase de paso–
causan más perjuicios que beneficios, pues de-
jan sin definir las controversias a fin de hacer
efectiva la tutela jurisdiccional de las partes3.
Para culminar, conforme lo dejaremos plas-
mado en el desarrollo del presente trabajo, del
análisis de las diversas jurisprudencias hemos
advertido que el desinterés que se muestra
para motivar adecuadamente el rubro indem-
nizatorio no tiene nada que ver con el modelo
procesal que se siga (se forme o no parte del
sistema acusatorio adversarial), pues incluso
en el “nuevo sistema” encontramos que la
motivación de la reparación civil se realiza
sobre la base de citas bibliográficas sin rele-
vancia o trascendencia para dilucidar los pun-
tos controvertidos.
Como bien acota Zavaleta Rodríguez, se
trata de información de relleno que “infla”
 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

o extiende la argumenta- de la parte civil compren-

ción para dar la apariencia derá la colaboración con el
de exhaustividad o sufi-
ciencia en la motivación,
“
Ante la ausencia de control
respecto a la motivación de
esclarecimiento del hecho
delictivo y la intervención
pero que nada aporta a la la cuantía indemnizatoria im- en él de su autor o partícipe,
solución del caso; por el puesta, nos encontramos con así como acreditar la repara-
contrario, muchas veces reparaciones civiles absolu- ción civil”.
esconde una insuficien- tamente desmesuradas y en
”
cia en la motivación. Las muchos casos distintas. Asimismo, el inciso 4 del
motivaciones excesivas artículo 225 del referido
en el plano retórico, pero Código exige que la acu-
incompletas en el plano sación fiscal debe contener
racional, en realidad vulneran el derecho a la entre otros elementos “el monto de la indem-
motivación de las resoluciones judiciales4. nización civil, la forma de hacerla efectiva y
la persona a quien corresponde percibirla”.
II. SOBRE LA NORMATIVA QUE
De igual forma, en el artículo 227 del Código
OBLIGA A MOTIVAR LA REPARA-
CIÓN CIVIL EN SEDE PENAL de Procedimientos Penales regula el derecho
de la parte civil a presentar un recurso en el
cual exponga los daños y perjuicios no consi-
1. Código Penal y reparación civil derados por el fiscal en la acusación. De igual
forma, regula la obligación del perjudicado
El artículo 92 del Código Penal establece por el delito de cuantificar el daño y demos-
que: “La reparación civil se determina con- trar su verosimilitud.
juntamente con la pena”; es decir, impone la
obligación al juez de determinar la reparación 3. Código Procesal Penal de 2004 y repa-
civil, en caso que considere responsable del ración civil
delito al procesado y por ende le imponga una
pena, sin importar si esta es una pena mínima El artículo 100 del Código Procesal Penal de
o la máxima. Así, una vez que se considere 2004 (vigente en algunos distritos judiciales
culpable al procesado, el juez está obligado a del Perú) consagra lo siguiente:
determinar la pena y la reparación civil.
“Artículo 100.- Requisitos para consti-
Por otro lado tenemos que el artículo 93 del tuirse en actor civil
Código Penal, señala que la reparación civil 1. La solicitud de constitución en actor ci-
comprende: “1. La restitución del bien o, si vil se presentará por escrito ante el juez
no es posible, el pago de su valor; y 2. La in- de la Investigación Preparatoria.
demnización de los daños y perjuicios”.
2. Esta solicitud debe contener, bajo san-
ción de inadmisibilidad:
2. Código de Procedimientos Penales y
reparación civil a) Las generales de ley de la persona
física o la denominación de la perso-
El inciso 2 del artículo 57 del Código de Pro- na jurídica con las generales de Ley
cedimientos Penales señala: “La actividad de su representante legal;

4 ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. La motivación de las resoluciones judiciales, Grijley, Lima, 2013, p. 469.

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b) La indicación del nombre del impu- jurisdiccional se encuentra obligado a disgre-

tado y, en su caso, del tercero civil-
mente responsable, contra quien se
va a proceder;
c) El relato circunstanciado del delito
en su agravio y exposición de las ra-
zones que justifican su pretensión; y,
d) La prueba documental que acredita
su derecho, conforme al artículo 98”.
Desde este punto de vista, tenemos que el
Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ 116, del 6 de
diciembre de 2011, ha reconocido que el actor
civil tiene la carga de distinguir los capítulos
resarcitorios y de asignar a cada uno el monto
correspondiente. En efecto, en el fundamento
N° 15 del citado Acuerdo Plenario se precisa
lo siguiente:
“(…) La ley procesal exige que el perju-
dicado –que ejerce su derecho de acción
civil– precise específicamente el quántum
indemnizatorio que pretende. Ello conlle-
va a que individualice el tipo y alcance de
los daños cuyo resarcimiento pretende y
cuánto corresponde a cada tipo de daño
que afirma haber sufrido (…)”.
En esta misma línea argumentativa, Zavala de
González señala: El deber del juez de buscar
la verdad jurídica objetiva no exime a la parte
de la obligación de fundar debidamente los
pedidos que efectúe; en este sentido, el actor
debe soportar la carga de distinguir los capí-
tulos y montos resarcitorios que solicita5.
Siendo consecuentes con la postura que plan-
teamos, en cuanto exigimos que el órgano
gar los rubros indemnizatorios de la reparación
civil impuesta, postulamos que en igual senti-
do, el actor civil debe distinguir cada capítulo
resarcitorio sin que elimine esa falla una dis-
criminación cualitativa de los perjuicios, si el
petitium contiene una liquidación “en bloque”.
En la misma línea argumentativa descrita pre-
cedentemente la doctrina concluye señalando
que: “(…) El damnificado soporta la carga de
cuantificar, descomponiendo la liquidación
en la medida factible, acorde con los factores
lesivos plurales, mutables o complejos (…)”6.
En el criterio que sostenemos concurren obje-
tivos de justicia. Efectivamente, al discriminar
los daños patrimoniales y extrapatrimoniales,
se logra una percepción acabada de la situación
lesiva. Por otro lado, la trascendencia práctica
es evidente: se logra que en la cuantificación
no desaparezcan ni se diluyan facetas perjudi-
ciales, bajo la máscara de un monto global.
Lo que proponemos resulta de vital importan-
cia, pues como se verá ad infra, en los delitos
contra la Administración Pública los órganos
jurisdiccionales imponen una suma indemni-
zatoria por daño moral sin que, en la mayoría
de los casos, dicho rubro haya sido solicitado,
expresamente, por la parte civil (Procuraduría
del Estado).
4. Ley orgánica del Poder Judicial
El artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial establece que: “Todas las resolucio-
nes, con exclusión de las de mero trámite, son

5 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Resarcimiento de Daños. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1996,
p. 486.
6 Ibídem, p. 487. Véase también, la resolución del 16 de abril de 2012, recaído en el Expediente N° 02-2012-3-
1826-JR-PE-01, expedida por la Sala Penal de Apelaciones de Lima, en donde se ha establecido lo siguiente: “En
el Acuerdo Plenario N° 05-2011/CJ-116, se estipula que el actor civil debe sustentar en el proceso cómo es que
ha sido perjudicado por la conducta imputada al investigado y cómo el daño sufrido puede ser resarcido. Tam-
bién dispone que el actor civil individualice el tipo y alcance de los daños cuyo resarcimiento pretende y cuánto
corresponde a cada tipo de daño que dice haber sufrido (...)”.

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 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

motivadas, bajo responsabilidad, con expre-
sión de los fundamentos en que se sustentan”.
III. MOTIVACIÓN Y PRUEBA DEL
“DAÑO MORAL”
1. Sobre el deber de motivar la repara-
ción civil. Conceptos generales
Hemos planteado la necesidad de que los ór-
ganos jurisdiccionales cumplan escrupulosa-
mente el deber contenido en el artículo 139
inciso 5 de la Constitución Política del Estado
en cuanto a este extremo se refiere.
Como ya adelantáramos, dentro de nuestra
legislación se han expedido una serie de nor-
mas7 que limitan la obtención de los benefi-
cios penitenciarios (como el de semilibertad
y libertad condicional) a que el sentenciado
cancele, íntegramente, el monto de la repa-
ración civil fijada en la sentencia. Por tanto,
se impone la exigencia de que los órganos
jurisdiccionales motiven, adecuadamente, el
quántum indemnizatorio impuesto.
El deber de motivar la reparación civil lleva
consigo, además, el respeto irrestricto del de-
recho a la defensa del condenado, rechazamos
por ello, cualquier planteamiento orientado a
establecer que la responsabilidad civil tenga
como función exclusiva (y excluyente) resar-
cir o reparar a la víctima8.
Al respecto, partimos de la siguiente premi-
sa: “El poder sancionador del juez no es ili-
mitado, tiene que ser razonable y debe dejar
intactos otros valores y/o deberes jurídicos
protegidos por el ordenamiento, tales como el
deber de motivar las resoluciones judiciales
(contenido en el artículo 139 inciso 5 de la
Constitución Política del Estado), derecho a
la defensa en sus diversas variantes (derecho
a la valoración de la prueba, derecho al con-
tradictorio, etc.)9.
Los magistrados deben ser conscientes de que:
“El deber de motivar no es una mera liberalidad
o quizás una concesión gratuita que la judicatu-
ra ofrece a los ciudadanos; al contrario, es una
obligación constitucional que además legitima
la decisión judicial. Y es que la motivación de
las providencias judiciales tiene sustento ade-
más en el principio de lealtad procesal. No
puede el juez fallar a modo de verdad sabida
y buena fe guardada; justamente la motivación
permite mostrar el grado y la forma como el
juez se adhiere al principio de legalidad”10.

7 Ley N° 27770 (del 28 de junio de 2002) y la Ley N° 30076 (del 19 de agosto de 2013).
8 Posición contraria a la que plantea Cieza Mora, quien plantea que: “(…) El marco ideológico del desarrollo de
los sistemas de responsabilidad civil tienen, modernamente, como función esencial resarcir o reparar a la vícti-
ma. Es decir la víctima es el centro de atención de la responsabilidad civil (…)”. En: CIEZA MORA, Jairo. La
responsabilidad civil de la persona jurídica con ocasión de las funciones de sus órganos, representantes o depen-
dientes. A propósito del caso Crousillat y América Televisión. p. 12.
9 Así, en la sentencia del 27 de mayo de 2013, recaído en el Expediente N° 3854-2012 PHC/TC (caso Benjamín An-
drés Laurencio), se establecido lo siguiente: “(…) La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas
es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional, y al mismo tiempo, un derecho constitucional
de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de con-
formidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución Política del Perú) y, por otro, que
los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa (…)” (las cursivas son nuestras).
10 La motivación constituye un elemento eminentemente intelectual, que expresa el análisis crítico y valorativo lle-
vado a cabo por el juzgador, expresado conforme a las reglas de la logicidad y comprende tanto el razonamien-
to de hecho como el de derecho en los cuales el juzgador apoya su decisión” (Casación N° 1102-2000-Lambaye-
que. En: Diario Oficial El Peruano, Lima, 30 de octubre de 2000, p. 6385). El Tribunal Supremo español en su
sentencia del 7 de marzo de 1992 participa de similar opinión, cuando establece: “(...) la motivación es una exi-
gencia formal de las sentencias, en cuanto deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamen-
tan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (...)”. En: PICÓ I JUNOY, Joan. El de-
recho a la prueba en el proceso civil. Barcelona, J.M. Bosch, 1996, p. 29.

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Entendemos que la discrecionalidad judicial de su decisión, persuadiendo de su buena

debe ser razonada por lo que no puede con-
fundirse con la arbitrariedad, pues el juez en
un Estado de Derecho debe dar clara cuenta
argumentada, razonada y motivada de sus de-
cisiones cuando puedan limitar el ejercicio de
los derechos fundamentales11.
Dentro de este marco argumentativo, tenemos
que la doctrina exige que el juzgador ponga
de manifiesto las razones de hecho y de dere-
cho que sustentan su decisión, por el legítimo
interés del justiciable y de la comunidad en
conocerlas, lo que es conforme con los princi-
pios democráticos que rechazan la arbitrarie-
dad12. Así se ha dicho, que es la sentencia el
lugar donde el juez debe explicitar el sustento
justicia, pues ello permite a quien se consi-
dere agraviado fundamentar adecuadamente
su derecho de impugnación, planteándole al
superior jerárquico las razones jurídicas que
sustentan su reclamo13.
En este sentido, no cabe duda que si bien
resultaría “legítima” la implementación de
las normas que limitan el ejercicio de los
beneficios de semilibertad y libertad condi-
cional al pago íntegro de la reparación civil;
sin embargo, ello podría determinar la con-
currencia de vicios de ilegalidad si es que
se termina imponiendo una suma indemni-
zatoria –desmesurada o no–, de manera in-
motivada.

11 CASTILLO ALVA, José Luis. Proscripción de la arbitrariedad y motivación. Grijley, 2013, p. 175.
12 PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona, Bosch, 2012, p. 81. Asimismo, en
la sentencia del 11 de setiembre de 2011, recaído en el expediente N° 2637-2011 PHC/TC (caso Luis Pinto Gu-
tiérrez) el Tribunal Constitucional ha precisado lo siguiente: “(…) La exigencia de motivación de las resolucio-
nes judiciales guarda concordancia con el principio de interdicción o prohibición de la arbitrariedad, el cual sur-
ge del Estado Democrático de Derecho (artículo 3 y 43 de la Constitución Política) y tiene un doble significado:
a) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y, b) en
un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo in-
congruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello des-
prendido ajeno a toda razón de explicarlo. A lo dicho debe agregarse que constituye deber primordial del Estado
peruano garantizar la plena vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, prohibiendo cualquier forma de
arbitrariedad (artículo 44 de la Norma Fundamental).
13 GUASCH FERNÁNDEZ, Sergi. El hecho y el derecho en la casación civil, Barcelona, Bosch, 1998, p. 451. En
este mismo sentido: R.N. N° 3641-2011 del 25 de mayo de 2012- Lima (caso Jorge Camet Dikmann). En donde
se precisó lo siguiente: “(…) La motivación de la sentencia es una exigencia sin la cual se privaría, en la práctica,
a la parte afectada, por aquella, del ejercicio efectivo de los recursos que le pueda otorgar el ordenamiento jurídi-
co. Solo si la sentencia está motivada es posible a los tribunales que deban entender en el trámite de algún recur-
so controlar la correcta aplicación del derecho (…)”. En este mismo sentido, en la resolución del 15 de agosto de
2013, recaída en el expediente N° 03465/2012-PA/TC (Demandante: Procuraduría Pública a cargo de los asun-
tos judiciales del Ministerio del Interior relativo a TID), se precisó lo siguiente: “(...) En el presente caso, corres-
ponde a este Tribunal Constitucional determinar si la resolución emitida por la Primera Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema de Justicia de la República respeta el contenido mínimo del derecho a la debida motivación.
A estos efectos, de la cuestionada resolución (...), se aprecia que uno de los fundamentos de la queja excepcio-
nal está referido a la violación del derecho a la prueba al no haber sido admitido, actuado ni valorado el medio
probatorio (video) que habría sido ofrecido por la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Mi-
nisterio del Interior relativos a tráfico ilícito de drogas en el proceso penal que se le sigue a José Manuel Mejía
Regalado por el delito de tráfico ilícito de drogas agravado. Asimismo se aprecia que con relación a este cuestio-
namiento, la referida resolución únicamente se limita a señalar que “no se advierte la vulneración de las normas
constitucionales que se esgrimen, pues más allá de la innovación en forma genérica de los derechos constitucio-
nales de carácter material que se habrían vulnerado específicamente de la (...) valoración de la pruebas y la ins-
tancia plural, lo resuelto por el Colegiado Superior se encuentra conforme a ley”; es decir, no se aprecia un pro-
nunciamiento congruente entre lo pedido y lo resuelto que por sí mismo exprese una suficiente justificación de la
decisión adoptada sobre la denuncia de violación del derecho a la prueba, cuyo análisis es precisamente la fina-
lidad del recurso de queja excepcional, habiéndose acreditado la violación del derecho a la debida motivación,
por lo que la demanda debe ser estimada (…)” (f. j. 4) (las cursivas son nuestras).

116

Por ello es que consideramos que no puede
admitirse la idea de que el juez es libre para
fijar cualquier monto indemnizatorio a su real
saber y entender, ya que ello implicaría adhe-
rirse a lo más cuestionable de nuestras prác-
ticas procesales, en donde el resarcimiento es
fijado de modo insondable por el magistrado,
que ni siquiera brinda el menor dato de cómo
arriba a esa cifra o cuáles son los parámetros
que toma en cuenta. Está claro que el juez tie-
ne la carga de señalar el camino por el cual
llegó a la decisión tomada.
Desde este punto de vista, la finalidad de la
motivación será hacer conocer las razones
que sirvieron de apoyo a la decisión adopta-
da, quedando así de manifiesto que no se ha
actuado con arbitrariedad. Pero, como ya se
ha señalado, la exigencia de motivación de
las resoluciones judiciales no supone que los
magistrados ofrezcan, necesariamente, una
exhaustiva descripción del proceso intelectual
que los ha llevado a decidir en cierto sentido,
ni tampoco requiere un determinado alcance
o intensidad en el razonamiento empleado.
Basta, a los efectos de su control constitu-
cional, con que dicha motivación ponga de
manifiesto que la decisión judicial adoptada
responde a una concreta interpretación y apli-
cación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad
y permita la natural revisión jurisdiccional
mediante los recursos legales establecidos. Es
decir, es necesario, pero también suficiente,
que se refleje la razón del discurso silogístico
que toda resolución comporta de manera que
se haga comprensible para el destinatario de
la decisión que esta es la consecuencia de una
interpretación racional del ordenamiento y no
fruto de la arbitrariedad.
Podemos decir que la existencia de motiva-
ción en una resolución hace suponer que –di-
cho sea de forma coloquial– el juez “se la ha
14 CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 175.
DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
trabajado”, ha reflexionado sobre ella, por lo
menos, un poco (es decir, más que nada, que
es lo que requiere la sentencia no motivada)14.
Nuestro Tribunal Constitucional ha recono-
cido en diversos pronunciamientos el deber
de los órganos jurisdiccionales de motivar
las resoluciones. Así, en la sentencia del 21
de junio de 2010, recaída en la sentencia
N° 5923-2009 PA/TC (caso Pablo Torres Ara-
na) ha precisado:
“[E]n la medida que el hecho de conocer
cuáles han sido los criterios jurídicos em-
pleados por los órganos judiciales para
fundamentar su decisión (fundamenta-
ción en derecho) conlleva la garantía de
que la decisión no sea el resultado de una
aplicación arbitraria de la legalidad o su
interpretación no resulte manifiestamente
arbitraria o irrazonable ya que, en tales
casos, la aplicación de la legalidad sería
tan solo una mera apariencia (motivación
aparente) que afectaría el derecho a la mo-
tivación de las resoluciones judiciales”.
Y agrega:
“De ahí que el análisis de si en una deter-
minada resolución judicial se ha violado o
no el derecho a la debida motivación de
las resoluciones judiciales, debe realizarse
a partir de los propios fundamentos ex-
puestos en la resolución cuestionada. Esto
porque en este tipo de procesos al juez
Constitucional no le incumbe el mérito de
la causa, sino el análisis externo de la reso-
lución, a efectos de constatar si esta es el
resultado de un juicio racional y objetivo.
Por ello, toda decisión que carezca de una
motivación adecuada, suficiente y con-
gruente o tenga una motivación aparente,
constituirá una decisión arbitraria y, en
consecuencia, será inconstitucional (...)”.
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PENAL

Insistimos, el cumplimiento estricto de la mo- En igual sentido, se manifiesta Juan Carlos

tivación trae consigo el respeto irrestricto del
derecho a la defensa en su variante del derecho
a la prueba (artículo 139 inciso 14 de la Cons-
titución Política del Estado). Así, la doctrina
ha precisado: “Cuando la prueba se aprecia
en conciencia, el fallo debe explicar cómo se
llegó al resultado probatorio que se resuelve,
exigencia que es característica de la llamada
valorización por persuasión racional”15.
Para finalizar, en cuanto al tema que nos con-
voca, podemos señalar que: no cabe duda, que
lo jueces se encuentran obligados a justificar
sus decisiones y no solo a explicarlas, lo cual
implica que deben dar razones que confieran
plausibilidad a estas, de manera que aquello
que resuelvan se adecue a los criterios de la
lógica jurídica16. La utilidad de este imperati-
vo resulta evidente: Permite situar a la vícti-
ma, y al responsable en una perspectiva más
cierta en materia de resarcimiento.
2. La prueba del daño moral
Como punto de partida, podemos afirmar que
en materia de prueba del daño moral, la cues-
tión no es pacífica, puesto que no existe una
única opinión que resuelva el tema.
Así, Mosset Iturraspe refiere: “(…) el daño
se puede presumir o inferir en los casos que
este surja notoriamente de los hechos: “Son
los hechos los que hablan y dicen el daño. La
muerte del padre, del hijo o del esposo, la que
evidencia el daño moral-dolor”17.
Rezzonico, quien expresa que lo único que
sería necesario acreditar en los procesos en
que se solicite esta partida, es “el solo hecho
de la acción antijurídica y la titularidad del
derecho del accionante”18.
Desde el punto de vista de la jurisprudencia
comparada González Vergara y Cárdenas Vi-
llareal, dan cuenta de lo siguiente: “En pala-
bras de nuestras cortes el daño moral es de
índole netamente subjetiva, de manera que
puede decirse que tal daño se produce siem-
pre en un hecho externo que afecta la integri-
dad moral del individuo y por lo tanto la apre-
ciación de este debe considerarse entregada al
juez, pues dada su índole es inconcuso que no
puede ni requiere ser acreditado”19.
Según la doctrina que se cita, los jueces ten-
drían que excluir la exigencia probatoria del
daño moral, por cuanto estiman, que la di-
ficultad que entrañaría la prueba del mismo
haría imposible obtener una indemnización
por esta partida para el afectado, ya que resul-
taría una quimera intentar acreditar el dolor
experimentado, o el pesar o malestar que se
ha padecido20.
Contraria a esta posición encontramos la opi-
nión de Díez-Picazo quien ha referido: “El
daño es siempre distinto y no queda embebi-
do en la lesión del derecho. La concepción de
daño moral exige que este tipo de daño no sea
simplemente presumido por los Tribunales
como consecuencia de lesiones determinadas

15 ZANNONI, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil. Buenos Aires, Argentina, Astrea, 1987. p. 121.
16 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Ob. cit., p. 565.
17 MOSSET ITURRASPE, Jorge y NOVELLINO, Norberto. Derecho de Daños. La prueba en el proceso de daños.
Buenos Aires, Argentina, Ediciones La Rocca, 1996, p. 57.
18 REZZONICO, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Ed. Astrea, Buenos Aires., 1999, p. 376.
19 GONZÁLEZ VERGARA, Paulina y CÁRDENAS VILLAREAL, Hugo. “Sobre la prueba de la existencia del
daño moral”. En: Jornadas Chilenas de Derecho Civil: Estudios de Derecho Civil II: Código Civil y principios
generales: Nuevos problemas, nuevas soluciones. Santiago, Lexis Nexis, 2007, p. 255.
20 PIZARRO, Ramón. Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. 1ª edición, Hammurabi, Buenos Aires,
2000, p. 532.

118
 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

y que suponga, asimismo, que es igual para
todos. Por el contrario, entendemos que debe-
ría ser objeto de algún tipo de prueba”21.
Por nuestra parte, consideramos que el yerro
en que se incurre, al adoptar un concepto muy
restrictivo de daño moral, es pretender que la
prueba del mismo, necesariamente, debe pro-
ducirse mediante medios probatorios direc-
tos. Ello importaría “conducir a la imposibi-
lidad de la reparación moral, por ausencia de
prueba”. Muy por el contrario, estimamos que
los medios más eficaces para la producción de
la prueba del perjuicio extrapatrimonial, se-
rán aquellos de carácter indirecto, particular-
mente la prueba por presunciones que –claro
está– admiten prueba en contrario22.
Y es que, en nuestra modesta opinión, la eli-
minación de la carga de la prueba, contribuye
a desplazar la mirada en la función de la res-
ponsabilidad civil, desde la reparación de los
perjuicios y la indemnidad de la víctima, a la
punibilidad y castigo del victimario.
Dicho esto, consideramos que en ningún caso
podrá permitirse la arbitrariedad del senten-
ciador al punto de establecer una ficción de
daño moral. Por el contrario, el juez debe-
rá obtener por parte de la víctima, todos los
antecedentes que le permitan deducir –y no
suponer– la existencia efectiva del daño en
cuestión23.
Femenías Salas ha referido que la teoría que
pregona que el daño moral se presume de-
termina la abierta vulneración del derecho
a la contradicción así como del debido pro-
ceso24. Insistimos, el juez podrá presumir la
concurrencia del daño moral, pero para que
ello ocurra, el que reclama el perjuicio deberá
entregarle los antecedentes probatorios que
le permitan deducir la consecuencia a la que
arriba, no pudiendo buscarla en antecedentes
extraproceso, ni en parangones similares. Y
es que en materia de daños las partes deben
tener la posibilidad de rendir prueba en el
proceso que permita desvirtuar una determi-
nada petición realizada por un demandante
ante los tribunales de justicia. Pues, resulta
lógico, que el demandado a quien se imputa
la comisión de un hecho ilícito que ha ocasio-
nado supuestamente un daño moral, tenga la
posibilidad de acreditar que dicha consecuen-
cia jurídica no se ha verificado25.
La teoría que propugnamos, ha sido avalada
por diversos pronunciamientos de nuestros
órganos jurisdiccionales. Así, en la resolu-
ción del 31 de mayo de 2011, recaído en la
Casación N° 2673-2010-Lima (caso Banco
Central de Reserva del Perú), se ha precisado
lo siguiente:
“(…) Que, el demandante –Banco Cen-
tral de Reserva del Perú– pretende que se
le indemnice por el daño moral que le ha

21 DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho de Daños. Civitas, Madrid, 1999, p. 329.

22 El “indicio es un hecho conocido (probado por medios directos), del que se puede argüir críticamente la certe-
za de un hecho. La presunción es el resultado de un raciocinio, que de aquel hecho conocido llega lógicamente a
otro no conocido o no probado directamente”. PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso.
Ob. cit.; p. 195.
Enseña Pizarro que estos indicios –que constituyen el presupuesto lógico de la presunción– pueden ser de distin-
ta naturaleza: a) Anteriores, concomitantes o posteriores al hecho que el juzgado trata de verificar; b) Personales
o materiales, referidos a condiciones y modo de ser de la persona o a cosas; c) Necesarios o contingentes, esto es
que se produzcan siempre porque corresponden a una ley física inmutable o se puedan o no producir en términos
de probabilidad objetiva y; d) Positivos o negativos, según se orienten a revelar la existencia o inexistencia del
daño moral. En: PIZARRO, Ramón. Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. Ob. cit., p. 532.
23 PIZARRO, Ramón. Ob. cit.; p. 532.
24 FEMENÍAS SALAS, Jorge. Notas sobre la prueba del daño moral en la responsabilidad civil. p. 40.
25 Ídem.

119
GACETA Nº 54 • DICIEMBRE 2013
PENAL

causado el demandado –el Instituto Perua-
no de Economía– al hacer una publicación
en su página web alegando que la entidad
bancaria vende moneda extranjera con la
intención de crear un ambiente de calma
y reducir el impacto a una candidatura
presidencial. Sin embargo, para ampa-
rar este tipo de procesos, no basta la sola
afirmación de la acción antijurídica o el
menoscabo a la credibilidad de su repu-
tación, sino que el actor como titular deba
certificar a través de los mecanismos de
prueba que hay en nuestro ordenamiento
legal que la lesión efectuada por la acción
antijurídica le causó perjuicio, hecho que
no se da en el caso de autos, más aún si
advertimos que la entidad recurrente solo
se limitó a cuestionar las opiniones verti-
das en diferentes diarios del país, pero no
demuestra con prueba fehaciente cómo lo
dicho por el demandado le causó perjui-
cio (…)” (f. j. 6 del voto en mayoría) (el
resaltado es nuestro).
Así también, en la resolución del 18 de no-
viembre de 2013, recaída en el Expediente
N° 034-2012, la Sala Penal de Apelaciones de
Lima, estableció:
“(…) se advierte que, en la sentencia re-
currida el actor civil no ha probado ni de-
mostrado en juicio que la cantidad fijada
por la juzgadora por concepto de repa-
ración civil no guarde proporción con el
daño ocasionado, limitándose a señalar
que esta no es suficiente, lo que a criterio
de la Sala no resulta objetivo para incre-
mentar la cantidad de dinero fijada para
resarcir el perjuicio producido, por lo que
es necesario confirmar dicho concepto
(…)” (el resaltado es nuestro)26.
Por su parte, la jurisprudencia comparada ha
establecido que en lo referente a la prueba del
daño moral el principio es el siguiente: “Debe
acreditarse su existencia y gravedad, carga
que le corresponde a la víctima, sin embargo,
se ha admitido que tal prueba se puede lograr
a través de presunciones inferidas de los indi-
cios, ya que, el hecho generador antijurídico
pone de manifiesto el daño moral, pues cuan-
do se daña el honor, la intimidad, etc. es fácil
inferir el daño”27.
No está de más agregar, que la reparación de
los daños morales está sometida a los criterios
generales de fijación por medio de la prueba,
que ha de referirse a su existencia, pero tam-
bién a la determinación de la conexión causal
entre el daño y el agente (relación de causa-
lidad) que, aún cuando basada en las pautas
que se reciben de las ciencias de la naturaleza
implica de algún modo un juicio en Derecho,
y a las pautas o parámetros de imputación

26 Es de advertir, que en la resolución del 27 de agosto de 2013, recaído en el Expediente Nº 034-2012, la titular
del Tercer Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Lima (caso Miguel Chehade Moya), se esta-
bleció lo siguiente: “(...) efectivamente se ha ocasionado un daño extrapatrimonial al Estado agraviado, por la
afectación a la correcta Administración Pública; daño que se ve incrementado en su dimensión por la implicancia
de entes estatales como un alto miembro de la Policía Nacional de Perú, así como el respeto a la institucionali-
dad de un Estado Social y democrático de Derecho, habiendo el acusado tenido la oportunidad de producir todos
los efectos dañinos de su conducta de no haber ofrecido beneficios indebidos a un alto funcionario policial del
país (...)” (Ver. f. j. 53.4). Agrega: “(...) El actor civil ha solicitado la suma de cien mil nuevos soles por concepto
de daño extra patrimonial; sin embargo, la Juzgadora teniendo en cuenta los argumentos indicados determina el
pago de la suma de veinte mil nuevos soles por afectación al correcto funcionamiento de la Administración Pú-
blica, veinte mil nuevos soles adicionales por la afectación a la institucionalidad de los entes estatales llamados
a resguardar el cumplimiento del orden social; y veinte mil nuevos soles, por deslegitimar y defraudar la credibi-
lidad de los ciudadanos y sus autoridades que tanto daño al país y a su desarrollo; concluyendo como cuantía to-
tal por concepto de indemnización (por daño extra patrimonial), la suma de sesenta mil nuevos soles que deberá
de abonar el sentenciado a favor del Estado agraviado (...)” (Ver. f. j. 54) (los agregados son nuestros).
27 Sentencia Nº 114-1979 del 1 de noviembre de 1979, expedido por la Corte Constitucional colombiana.

120
 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

objetiva, que consiste en de segunda instancia, debe

establecer, de acuerdo con ser fundada en derecho y
criterios de la experiencia y
en base a los principios que
“
Si se acepta que la prueba
del daño es un imperativo ab-
debe ser congruente, es
decir, ha de estar motivada
rigen el sistema, qué da- soluto corresponde que el ór- mediante un razonamien-
ños es justo poner a cargo gano jurisdiccional determine to jurídico que exprese de
del agente, descartando de el quántum indemnizatorio modo claro y que permita
este modo algunos que po- explicitando la valoración que entender el porqué de lo
drían ser conectados al he- ha realizado respecto a me- resuelto. Se trata de una
cho dañoso (como ocurre, dios de prueba que invocan garantía esencial del justi-
por ejemplo, con los que
no sean previsibles como
las partes.
” ciable mediante la cual se
puede comprobar que la
consecuencia regular del resolución dada al caso es
hecho o que no necesaria- consecuencia de una exé-
mente se deriven de él). gesis racional del ordenamiento jurídico
–ello será posible en tanto el órgano juris-
3. La obligación de motivar la prueba del diccional explique las razones de su deci-
daño moral sión, lo que a su vez permite controlar si
la actividad judicial se ha movido dentro
Si se acepta que la prueba del daño es un im- de los parámetros de la lógica racional y la
perativo absoluto corresponde que el órgano legalidad– (…)”.
jurisdiccional determine el quántum indem-
Y agrega:
nizatorio explicitando la valoración que ha
realizado respecto a medios de prueba que “(…) La sentencia de fondo que resuelva
invocan las partes. Desde esta perspectiva, las pretensiones debe estar jurídicamente
se ha llegado a señalar que corresponde a las fundada. Este deber incluye la obligación
partes interponer los recursos correspondien- de fundamentar los hechos y la califica-
tes por vicios de inmotivación, cuando el juez ción jurídica, así como la pena y la repara-
no expresa de forma clara y precisa los razo- ción civil impuesta (…)29.
namientos de hecho que lo llevan a rechazar o Coincidimos, que la prueba basada en presun-
dar por probado el daño moral (señalamiento ciones es, sin lugar a dudas, una herramienta
de pruebas admitidas y su correspondiente probatoria importante al momento de acreditar
valoración)28. el daño moral. Ahora, como hemos indicado
Respecto a la necesidad de fundamentación anteriormente, es imperativo que las partes
de la reparación civil, nuestro Tribunal Cons- proporcionen los antecedentes necesarios al
titucional ha señalado: sentenciador, que le permitan a través de he-
chos conocidos y probados, arribar a otros
“(…) La garantía procesal específica de desconocidos que se han de presumir. En este
motivación, integra a su vez la garantía sentido, el juez debe explicitar los criterios por
procesal genérica de tutela jurisdiccional. los que dispone la concurrencia del daño moral
Toda decisión jurisdiccional, de primera y dentro del quántum indemnizatorio impuesto30.

28 CÁRDENAS VILLAREAL, Hugo. “Notas en torno a la prueba del daño moral”, en: Revista de la Facultad de
derechos y Ciencias Políticas, Medellín, Volumen 37, 2007, p. 231.
29 Sala Permanente de la Corte Suprema en el Recurso de Casación N° 05-2007 (Huaura) del 11 de octubre de 2007.
30 GÓMEZ POMAR, Fernando. “Responsabilidad civil ex delito”. Disponible en: <www.upf.edu/dretcivil/p. p. 24>.

121
GACETA Nº 54 • DICIEMBRE 2013
PENAL

Así, se ha establecido lo siguiente: “La prue- En definitiva, la motivación de las reso-

ba indiciaria reviste importancia en materia
de acreditación del daño moral siendo de
obligación del órgano jurisdiccional expresar
públicamente los criterios racionales que han
guiado su valoración”. La obligación de fun-
damentar las sentencias en el extremo de la
reparación civil permite situar a la víctima y
al responsable en una perspectiva más cierta
en materia de resarcimiento31.
Dentro de nuestra realidad jurisprudencial se
tiene que, la Sala Civil de la Corte Suprema,
en un proceso sobre indemnización por da-
ños y perjuicios, declaró fundado el recurso
de casación y nula la sentencia de vista, pues
si bien esta contenía fundamentos respecto
al dolo del demandado en la interposición de
una denuncia penal contra el actor, no conta-
ba con pronunciamiento alguno en lo referido
al daño causado por dicho acto, ni a la forma
cómo se llegó a cuantificar la suma indemni-
zatoria que se obligaba a pagar.
luciones es para el justiciable una de las
máximas garantías. Le protege contra la ar-
bitrariedad, le suministra la prueba de que
su acción ha sido examinada racionalmente.
De esta manera, se garantiza la naturaleza
cognoscitiva del juicio vinculándolo en de-
recho a la legalidad y de hecho a la prueba.
La motivación de la sentencia es la fuente
principal de control sobre el modo de ejer-
cer los jueces su poder jurisdiccional. Su fi-
nalidad es suministrar garantía y excluir lo
arbitrario.
IV. LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MO-
RAL: LA RESPUESTA DE NUESTRA
JURISPRUDENCIA EN LOS DELI-
TOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA
1. La categoría del “daño moral”:
¿Función compensatoria, preventiva y
de punición?

Así, la Suprema instancia preció lo siguiente: En el Derecho peruano, se ha dotado al daño

el hecho que el juez pueda fijar el quántum
indemnizatorio de acuerdo con su valoración
equitativa o razonada, a tenor de los artículos
1332 del Código Civil y 197 del Código Pro-
cesal Civil, no importa que tal determinación
se encuentre exenta de fundamentación, pues
deviene en necesario conocer qué es lo que va
a reparar y el derecho que lo sustenta32.
moral de unos contornos demasiados difusos.
Más todavía, si tenemos en cuenta la falta de
restricciones a su reparación pecuniaria en el
Código Civil (artículos 1322 y 1984 del Có-
digo Civil), a diferencia de aquellos códigos
civiles europeos que condicionan su indemni-
zación a la existencia de una norma legal que
así lo prevea33.

31 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. El daño Moral. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 703.
32 Sentencias recaídas en las Casaciones N° 990-2000- Lima, en Diario Oficial El Peruano, Lima, 30 de octubre de
2000, p. 6380. En parecidos términos: Casación N° 29-1999-Lima, En diario oficial El Peruano, Lima, 12 de oc-
tubre de 1999, p. 3706. ZAVALETA CRUZADO, Róger. Razonamiento Judicial. Interpretación, argumentación
y motivación de las resoluciones judiciales. Ara Editores, Lima, 2006, pp. 455-456.
33 Solé Feliu nos da cuenta de lo siguiente: El derecho alemán adopta un enfoque restrictivo en relación con la in-
demnización del daño moral. “(…) El punto de partida de la regulación alemana se encuentra en el § 253 BGB,
según el cual “el daño no patrimonial solo puede ser indemnizado en los casos establecidos por la ley”. La regla
general, pues, aplicable tanto a los supuestos de responsabilidad civil contractual como extracontractual, recha-
za indemnizar el daño moral, salvo en aquellos casos y en relación con aquellos intereses jurídicos excepcional-
mente previstos por la ley. Gran parte de estos supuestos se encuentran en el segundo apartado del mismo § 253
BGB, que contempla el derecho a percibir una “indemnización equitativa” por el “daño no patrimonial” deriva-
do de una “lesión a la integridad física, la salud, la libertad y la autodeterminación sexual”. En: SOLÉ FELUI,
Josep. El daño moral por infracción contractual. Principios, modelos y derecho español. Barcelona, 2009, p. 14.

122
 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

Por su parte, la doctrina ha alertado de ma- de la indemnización por daño moral ha de

nera reiterada sobre el “carácter borroso y
expansivo” de la categoría del daño moral y
la utilización muy laxa que de ella hacen los
órganos jurisdiccionales34. Así, el profesor
español Díez-Picazo llama la atención acerca
a que el empleo poco coherente y hasta ar-
bitrario de esta figura la ha convertido en un
“concepto comodín”35.
Pero las críticas que se han formulado contra
el daño moral no solo tienen que ver con la
utilización cómoda por parte de los órganos
jurisdiccionales, sino que, además, el uso que
nuestra jurisprudencia hace de dicho rubro
indemnizatorio dificulta distinguir cual es
su función en nuestro Derecho. Al respecto,
pese a que hay autores que se inclinan por
establecer que la función del daño moral es
inminentemente compensatoria; sin embargo,
las “fórmulas” que utilizan los jueces en su
determinación lo ha terminado transformado
en una función de naturaleza punitiva.
Así, se ha señalado que, mientras que daños
patrimoniales son compensables con dinero o
bienes intercambiables por este, estos nunca
pueden llegar a compensar la merma de utili-
dad provocada por un daño moral. La repara-
ción íntegra del daño moral es sencillamente
inviable porque afecta a bienes insustituibles
o muy difíciles de sustituir por no ser objeto
de tráfico en mercado alguno36. Dicho esto,
se ha llegado a plantear que la cuantificación
tener otro fundamento que la compensación
del perjuicio, puesto que resultaría del todo
insensato enfocar el diseño de una institución
con los ojos puestos en un objetivo que no
puede acometer.
Ahora bien, fallida la función de compensa-
ción, cabe cuestionarse si la indemnización
por daño moral es al menos susceptible de
satisfacer su función de prevención. Se ha
dicho que: “La indemnización por daño
moral cumpliría la función de prevención
si impone a su causante los costes que su
conducta ha generado. Existe una dimensión
comunitaria que no puede obviarse, pues a
la sociedad le importa evitar estas conduc-
tas lesivas que afectan a sus integrantes y un
medio para ello es imponer un costo al victi-
mario que va más allá del daño estrictamente
sufrido por la víctima, y que de alguna ma-
nera supere el lucro que pudiere obtener, lo
que permite suponer que tales acciones han
de evitarse en el futuro”37.
Sin embargo, el problema de la valoración
del perjuicio reaparece, ya que la víctima
tenderá a exagerarlo y su causante a desme-
recerlo38. Y, a las valoraciones sesgadas de los
litigantes, se añade la imposibilidad práctica
de combatirlas por la falta de criterio de va-
loración independiente. Por ello, la función
preventiva que cumple la indemnización por
daño moral es también limitada.

Por otro lado, el artículo 2059 del Codice Civile establecía lo siguiente: (Danni non patrimoniali): “Il danno non
patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge” (“El daño no patrimonial solo será re-
sarcido en aquellos casos legalmente previstos”).
34 GÓMEZ POMAR, Fernando. Daño moral, 2000, pp. 11-13. Indret 1/2000. Disponible en: <www.indret.com>.
35 DÍEZ-PICAZO, Luis. El escándalo del daño moral, Aranzadi, Navarra, 2008, pp. 13-16.
36 BONASI BENUCCI, refiere lo siguiente: “En el caso del daño moral, alcanzar su reparación integral de la vícti-
ma resulta un imposible. Todo sistema de determinación de valores humanos, por elaborado y perfeccionado que
sea, adolecerá siempre del vicio de origen constituido por la imposibilidad de valorar exactamente bienes insus-
tituibles y no reducibles a dinero. Así, la naturaleza del daño moral implica quesea imposible su resarcimiento y
que, por ende, solo pueda aspirarse a su compensación”. BONASI BENUCCI, Eduardo. La responsabilidad civil.
Barcelona, Bosch, 1958, p. 100. En este mismo sentido: SALVADOR CORDECH, Pablo. et ál, El Derecho Espa-
ñol de daños en 2005. Características diferenciales. Vol. 6. Núm. 1 pp. 1-6. Disponible en: <www.bepress.com>.
37 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Ob. cit., p. 447.
38 GÓMEZ POMAR, Fernando. Ob. cit., pp. 3-5.

123
GACETA Nº 54 • DICIEMBRE 2013
PENAL

La segunda función alternativa a la compen-
sación es la punición de conductas reprocha-
bles. La presencia de un elemento punitivo en
la indemnización del daño moral es habitual.
La realidad vence la resistencia a reconocer
un uso no explícito de la figura de los daños
punitivos por nuestra jurisprudencia: Con
el ropaje de indemnización por daño moral,
los jueces fijan la cuantía indemnizatoria con
base en un juicio de reprochabilidad de la
conducta y, en muchas ocasiones, al margen
del perjuicio causado39.
Dentro de nuestra doctrina, hay quienes nie-
gan la concurrencia del elemento punitivo de
la indemnización. Así, García Cavero, refiere
lo siguiente: “(…) en nuestro sistema de res-
ponsabilidad civil la determinación del monto
indemnizatorio responde a una finalidad re-
sarcitoria, por lo que dicho monto no puede
apuntar a sancionar al causante de los daños
por el hecho cometido. El monto de la repa-
ración civil debe responder a la entidad del
daño producido, de manera tal que no podrá
incrementarse con la finalidad de satisfacer
necesidades punitivas de la sociedad. Para la
satisfacción de estas necesidades está, de ser
el caso, la sanción penal, pero lo que no puede
hacerse es informar los criterios de determi-
nación de la reparación civil con la finalidad
propia de la sanción penal (…)”40.
Por nuestra parte, consideramos que los jue-
ces de nuestro país sí hacen mérito de las
cuestiones “motivacionales” del responsa-
ble del daño (el factor “reprochabilidad”)41
y suelen incluirlo como razones para asignar
sumas altas en el rubro “daño moral”42. La in-
demnización por daño moral es, entonces, un
mecanismo para demostrar el desvalor social
que merece la conducta, configurándose con
ello la denominada función punitiva de este
rubro indemnizatorio43.
Como fuere, el uso que la jurisprudencia hace
de la indemnización por daño moral dificul-
ta distinguir cuál es su función en el derecho

39 DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 101.

40 GARCÍA CAVERO, Percy. “La naturaleza y alcance de la reparación civil: a propósito del precedente vinculan-
te establecido en la ejecutoria suprema R.N. 948-2005- Junín”. En: <http://www.itaiusesto.com/>, pp. 1-13.
41 Véase al respecto, la resolución del 7 de octubre de 2009, recaído en el Expediente N° 07-2007 (caso Elsa Can-
chaya Sánchez), en donde la propia Corte Suprema ha precisado lo siguiente: “(…) La reparación civil se rige
por el daño causado, cuya unidad civil- penal protege al bien jurídico en su totalidad, la misma que debe fijarse
de conformidad con el artículo 93 del Código Penal, restituyendo el daño causado por el ilícito penal cuya base
se encuentra en la culpabilidad del agente (…), Fijaron: En treinta mil nuevos soles por concepto de reparación
civil que la sentenciada deberá de pagar a favor del tesoro público (…)” (los agregados son nuestros). En este
mismo sentido, en la resolución del 11 de noviembre de 2005, recaído en el Recurso de Nulidad N° 145-2004, la
Sala Penal de la Corte Suprema precisó lo siguiente: “(…) En relación a la reparación civil, tratándose de delitos
pluriofensivos como el peculado y la colusión desleal que lesionan tanto el patrimonio público como el regular
ejercicio de las funciones públicas, debe fijarse en consideración al hecho delictivo a la culpabilidad del agente
y al grado de intervención del agente en él (…)” (el subrayado es nuestro).
42 Alguna doctrina peruana da por entendido el factor punitivo del daño moral. Así se ha señalado: “(…) La cuan-
tía del daño moral debe medirse prestando atención a su intensidad y no con exclusiva importancia al grado de
culpabilidad y reprochabilidad del obrar del agente, ya que la indemnización del daño moral tiene por naturale-
za no solo el ser punitorio, sino también un propósito de resarcimiento o compensación para la víctima (…)”.
En: OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, Fondo Edito-
rial Pontificia Universidad Católica del Perú, Cuarta Parte, Tomo X, 2003, Lima, p. 424.
43 ABREVAYA, Alejandra. El daño y su cuantificación judicial, Editorial Abeledo Perrot, 2008, Buenos Aires,
p. 314. Ripert, defendiendo la postura que considera como fundamento de la indemnización la función punitiva,
señala que lo que mira en realidad la condena no es la satisfacción de la víctima, sino el castigo del autor. Para
él los daños e intereses tienen carácter ejemplar. En: RIPERT, Georges. La regla moral en las obligaciones ci-
viles, Bogotá, 1946, p. 181.

124
 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

peruano44. Como se ha mencionado, en no po-
cas ocasiones, nuestros tribunales camuflan
perjuicios de naturaleza patrimonial bajo la
etiqueta de “daño moral” para evitar la expli-
citación de criterios de valoración económica
del daño. En consecuencia, en un recurso im-
pugnatorio, el recurrente que denuncie erro-
res de derecho en la apreciación de la prueba
a fin de revisar las bases de una indemniza-
ción por daño moral está abocado al fracaso45.
2. El daño moral se ha transformado en
un “concepto comodín” al que recu-
rren los órganos jurisdiccionales para
imponer el quántum indemnizatorio
Partimos del siguiente concepto: valorar el
“daño moral” significa esclarecer su sustan-
cia y dimensión: Dónde recae el menosca-
bo, en qué consiste y qué intensidad reviste.
Partiendo del hecho lesivo se examinan sus
disvaliosas repercusiones para la víctima que
pretende ser indemnizada con dicho rubro.
Adelantamos que las resoluciones que citare-
mos en el presente trabajo incumplen con la
exigencia constitucional de motivar el extre-
mo de la reparación civil, de tal forma que
dicho extremo de la sentencia es fruto de un
mero decisionismo judicial, toda vez que los
diversos órganos –incluida la propia Corte
Suprema–, realizan una arbitraria valoración
de las secuelas indemnizables, fijándolas en
un determinado monto, sin expresar el razo-
namiento por el que se llega a tal suma in-
demnizatoria.
Así, no son pocos los pronunciamientos que
pretenden “motivar” la reparación civil limi-
tándose a describir el texto del artículo 93 del
Código Penal46 47.
Dentro de esta misma lógica, existen pronun-
ciamientos que fundan el quántum indem-
nizatorio recurriendo al denominado daño
moral como si dicha figura les diera carta en
blanco para que omitan motivar la reparación

44 En la doctrina nacional, Espinoza Espinoza propone clasificar las funciones de la responsabilidad civil a partir de
sus protagonistas. Señala que con respecto a la víctima, es satisfactiva; al agresor, sancionadora, y a la sociedad,
disuasiva o incentivadora de actividades. Asimismo, señala que es común a los tres anteriores la función distri-
butiva de costos de los daños ocasionados. En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad
Civil, Gaceta Jurídica, tercera edición, Lima, 2005, p. 50.
45 Borda señala lo siguiente: “(…) Por mi parte, no tengo dudas de que la indemnización de daño moral procura
fundamentalmente mitigar el daño efectivamente sufrido por la víctima. Pero también creo, que en la base de esa
indemnización de daño moral existe un aspecto sancionador de la conducta que lo causa, sin importar cuál es la
fuente que genera el daño. Incluso, si el daño moral sufrido proviene de un supuesto de responsabilidad contrac-
tual, parece razonable que el incumplimiento malicioso o producto de una culpa grave sea tenido en cuenta a la
hora de evaluar la procedencia de la indemnización. Por lo demás, nada obsta a que las tesis del resarcimiento y
de la pena civil se concilien atendiendo a las circunstancias de cada caso, pues una y otra se inspiran en propósi-
tos que no se excluyen recíprocamente (…)”. En: BORDA, Guillermo Alejandro. Tratado de derecho Civil. Obli-
gaciones. Tomo I, 9ª edición, Editorial La Ley. Buenos Aires, p. 197.
46 Así, en la resolución del 29 de mayo de 2003, recaído en el expediente N° 10-2001 (caso Luis Bedoya de Vivanco),
se precisó lo siguiente: “(…) Que el artículo 92 del Código Penal establece que de la comisión de un hecho delicti-
vo se deriva también la responsabilidad civil exdelito, la que estando a lo reglado en el artículo 93 del referido có-
digo sustantivo, comprende: i) La restitución del bien (…), y; ii) la indemnización de los daños y perjuicios. Orde-
nados así los conceptos el colegiado procede a valorar los referentes aparejados en autos a efectos de determinar
la consecuencia civil de la comisión del delito de peculado cometido por los acusados. Por estas consideraciones
(…)”: Falla: Condenando a (…) y; FIJANDO el monto de la reparación civil en dos millones de nuevos soles (…).
47 Sin embargo, mediante resolución del 14 de diciembre de 2003, recaída en el Expediente N° 1813-2003, la Sala Pe-
nal Transitoria de la Corte Suprema, declara: HABER NULIDAD en la sentencia del 29 de mayo de 2003, en el ex-
tremo que fija la reparación civil en la suma de dos millones de nuevos soles, que deberán de abonar solidariamen-
te los sentenciados Montesinos Torres, Bedoya de Vivanco y Gonzáles Reátegui; y reformándola: (…) FIJARON
en quinientos mil nuevos soles el monto de la reparación civil que deberán de abonar en forma solidaria (…)”.

125
GACETA Nº 54 • DICIEMBRE 2013
PENAL

civil que se impone. Así, es una práctica en-
contrar resoluciones con el siguiente tenor:
“(…) La reparación civil se determina en
atención al daño causado (…) que no debe
fijarse en forma genérica; que en dicho
contexto es de tener en cuenta la afecta-
ción al bien jurídico Administración Pú-
blica que tuvo lugar con la conducta del
procesado (…) sin dejar de lado la grave-
dad de los hechos (…) y la repulsa social
de los mismos; que desde esta perspectiva
cabe fijar una cantidad prudencial a cuyo
efecto debe tenerse en cuenta las circuns-
tancias que rodearon el hecho perpetrado
y que incidieron en el resultado generado,
esto es el nivel jerárquico del precitado
acusado y la extensión social de su con-
ducta (f. j. 50) (…) Por estas consideracio-
nes la Sala Penal Especial de la Corte Su-
prema de Justicia: FALLA: Condenando
a Jorge Polack Merel, como autor del de-
lito de Cohecho; y como tal le impusieron
cuatro años de pena privativa de libertad y
el pago de cien mil nuevos soles suma que
por concepto de reparación civil deberá
de pagar el sentenciado a favor del Estado
(…)”48.
En este mismo sentido, en la resolución del
11 de diciembre de 2007, recaído en el expe-
diente N° 13-03 (caso Alberto Fujimori Fuji-
mori), la Sala Especial de la Corte Suprema
precisó lo siguiente:
“(…) En el presente caso, se excluye la
reparación civil como restitución materia
de bienes, así como la indemnización por
daños patrimoniales (en tanto menoscabos
valuables en dinero producidos sobre bie-
nes materiales). Antes bien, la reparación
se centra en la indemnización por daños y
prejuicios de carácter no patrimonial (o ex-
trapatrimoniales) producidos sobre bienes
inmateriales del Estado perjudicado (…)”.
La conducta delictiva que perpetró el acu-
sado Fujimori Fujimori, como inductor
del delito de usurpación de funciones, se
produjo un daño ilícito extrapatrimonial de
significativa entidad sobre interés colecti-
vo de que exista un normal y correcto fun-
cionamiento de la Administración Pública,
y de que la función fiscal sea ejercida en
forma exclusiva legítima por los funciona-
rios competentes para ello. Además, la re-
paración civil toma en cuenta la dimensión
colectiva e institucional del perjudicado
por el daño, así como –por efecto refle-
jo– la alteración del ordenamiento jurídico
sobre el que incide el interés tutelado por
la norma penal. (…). Por estos fundamen-
tos: (…) FIJA en cuatrocientos mil nuevos
soles el monto que por concepto de repa-
ración civil que deberá abonar el senten-
ciado a favor del Estado (…)”.
Otro caso que nos ha llamado la atención49 50,
guarda relación con la resolución del 14 de

48 Sentencia del 1 de febrero de 2012, recaída en el Expediente N° 05-2002 (caso Jorge Polack Merel).
49 Véase también, la resolución del 14 de diciembre de 2005, recaído en el R.N. N° 23-2001 (caso Boloña Behr),
en donde se precisó lo siguiente: (…) Que, en cuanto al monto fijado por concepto de reparación civil, al respec-
to cabe mencionar que esta se rige por el principio del daño causado, cuya unidad procesal –civil y penal– pro-
tege el bien jurídico en su totalidad, así como a la víctima y a sus intereses (…)” (f. j. 8). Por estos fundamentos:
Declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia (…) en cuanto fija la suma de tres millones de nuevos soles
por concepto de reparación civil (…)”.
50 Así también, la resolución la resolución del 20 de julio de 2009, recaído en el Expediente N° AV-23-2001 (sen-
tencia: Alberto Fujimori Fujimori), Sala Penal Especial de la Corte Suprema- en donde se precisó lo siguiente:
“(…) Pese a la realidad del procedimiento de reversión del dinero en cuestión, es de precisar que tal hecho no
agota el contenido de la responsabilidad civil. En efecto, debe atenderse, desde el delito de peculado doloso, en
primer lugar, atento al patrimonio público, al lucro cesante que en materia dineraria se alcanza a través de los
intereses moratorios; y, en segundo lugar, al daño ocasionado como consecuencia de la perturbación de la acti-
vidad funcionarial generada por la extracción ilegal de fondos públicos y la conducta lesiva al interés general y

126
 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

diciembre de 2006, recaído en el expedien- mensuales, hasta el mes de julio de 2000,

te N° 3766-2006 (caso América Televisión),
expedido por la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República,
en donde se fijó una suma indemnizatoria as-
cendente a ciento cuarenta y nueve millones
de nuevos soles por concepto de reparación
civil. Dicha suma indemnizatoria se dividía
en dos rubros: a) Sesenta y nueve millones
de nuevos soles por el daño emergente, y;
b) Ochenta millones de nuevos soles, sin que,
respecto a este último monto, se haya preci-
sado qué rubro indemnizatorio correspondía
(lucro cesante, daño moral etc.). Por lo de-
más, los Vocales de la Sala Suprema omitie-
ron explicitar los fundamentos por los que
arribaron al citado monto indemnizatorio.
Para tal efecto, traemos a colación los siguien-
tes considerandos de la referida resolución:
“(…) El monto que entregaba mensual-
mente Montesinos Torres a los menciona-
dos procesados, se incrementó de manera
sustancial, esto es, a la suma de dos mi-
llones de dólares americanos mensuales,
es así, como Montesinos entregó dicho
monto de dinero en noviembre y diciem-
bre de 1999 y en enero, febrero y marzo
del año 2000, y en vista de una segunda
vuelta, dichos pagos se extendieron hasta
los meses de abril y mayo del dos mil,
luego de lo cual continuaron recibien-
do el monto pactado inicialmente, esto
es seiscientos diecinueve mil dólares
para alcanzar la suma total de sesenta y
nueve millones ochocientos cincuenta
y cinco mil dólares americanos, que re-
cibieron ilícitamente los procesados de
Vladimiro Montesinos Torres, dinero
proveniente de los fondos públicos que
se le había asignado a dicho exasesor, es
en virtud de dichos pagos, el régimen de
Fujimori tuvo el manejo y control de la lí-
nea editorial y periodística del Canal cua-
tro, medio de comunicación masivo que
fue utilizado por dicho régimen para ata-
car, denigrar y vilipendiar a periodistas,
políticos y personalidades independien-
tes, por el solo hecho de ser opositores
a dicho régimen51 (…) asimismo hay que
tener en cuenta que tanto el representan-
te del Ministerio Público como la parte
civil no han ofrecido prueba relacionada
a demostrar la responsabilidad civil de la
entidad en mención, por ende la resolu-
ción emitida por la Sala Superior en es-
tos extremos no se encuentra arreglada
a derecho, máxime si no ha motivado
los daños resarcibles, sus partidas y
conceptos, ni su cuantificación (…)”52.
Por tales fundamentos: Declararon: (…)
FIJARON en la suma de ochenta millo-
nes de nuevos soles, el monto de la repa-
ración civil, disponiéndose asimismo la
devolución de lo irregularmente obteni-
do que asciende a la suma de sesenta y
nueve millones ochocientos cincuenta y
cinco mil nuevos soles (…)”.

vulneradora de la corrección en la gestión de los asuntos públicos, los que deben apreciarse prudencialmente.
Asimismo, es de tener en cuenta los daños generados como consecuencia de la falsedad ideológica en tanto vía
instrumental para afectar el patrimonio público pero también como afectación de la confianza pública en la vera-
cidad y seguridad de los documentos públicos, más aún si se trata de normas legales que exigen una debida mo-
tivación y un fundamento acorde con las finalidades de servicio público que las sustentan (…)” (f. j. 67). (…)
Cabe insistir en que el daño patrimonial generado por el delito al Estado no se agota con el monto objeto de re-
versión. Existen otros ámbitos que necesitan resarcimiento, tal como se ha indicado en el párrafo 67, cuyo refle-
jo proporcional –ya definidos– alcanza la suma de tres millones de nuevos soles. No existen motivos alternativos
o distintos que justifiquen un cambio de perspectiva (…) (f. j. 81). Por estas consideraciones: le IMPUSIERON
siete años de pena privativa de libertad (…) y; FIJARON en tres millones de nuevos soles por concepto de repa-
ración civil (…)” (los agregados son nuestros).
51 Véase: fundamento jurídico 5.
52 Véase: fundamento jurídico 6.

127
GACETA Nº 54 • DICIEMBRE 2013
PENAL

Desde nuestra perspectiva, la resolución bajo “desmesura indemnizatoria”. Al respecto,

comentario constituye, sin duda alguna, un
claro supuesto de vulneración del deber a la
motivación de las resoluciones judiciales.
Como es de apreciarse, la Sala Suprema llega
a imponer una suma indemnizatoria partiendo
del siguiente razonamiento: “(…) asimismo
hay que tener en cuenta que tanto el repre-
sentante del Ministerio Público como la parte
civil no han ofrecido prueba relacionada a de-
mostrar la responsabilidad civil de la entidad
en mención, por ende la resolución emitida
por la Sala Superior en estos extremos no se
encuentra arreglada a derecho, máxime si
no ha motivado los daños resarcibles, sus
partidas y conceptos, ni su cuantificación
(…)”.
Si ello es así, cabe formularse las siguien-
tes interrogantes. Si la Sala Suprema reco-
noce la ausencia de motivación respecto de
los daños resarcibles, de sus partidas y/o
conceptos indemnizatorios, ¿cómo es que
llega a disponer que los sentenciados pa-
guen ochenta millones de nuevos soles (al
margen de los sesenta y nueve millones co-
rrespondiente a lo ilícitamente apropiado) a
favor del Estado? Como quiera que no existe
una justificación respecto al monto indem-
nizatorio impuesto, consideramos que nos
encontramos ante lo que se denomina una
la jurisprudencia comparada ha afianzado
el siguiente criterio: son arbitrarias las sen-
tencias que imponen sumas indemnizatorias
exageradas en las que no se precia el iter del
razonamiento que llevó al juzgador a impo-
nerlas, en cuyo caso corresponde predicar
que son el fruto de apreciaciones genéricas
sin relación con la entidad del daño causa-
do53. Así pues, no resultan admisibles las
sumas exorbitantes, ni tampoco las ínfimas.
Continuando con las críticas a la resolución
que se comenta, estimamos que es un contra-
sentido que en la Ejecutoria Suprema citada
se llegue a establecer que la Sala Superior ha
vulnerado el deber de motivar las resolucio-
nes judiciales, en cuanto a la determinación
de la reparación civil y, a reglón seguido, se
termine imponiendo un quántum indemniza-
torio que se aproxima a los ciento cincuenta
millones de nuevos soles.
Sin duda, la Sala Suprema ha incurrido en
un claro supuesto de vulneración del princi-
pio lógico de no contradicción54, que, –como
bien acota Zavaleta Rodríguez– impide una
inferencia válida, pues de lo contradictorio
es posible deducir lo que se quiera. El Tri-
bunal Constitucional identifica esta clase de
defectos bajo la categoría de “incoherencia
narrativa”55.

53 LORENZETTI, Ricardo. Daños y perjuicios. La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 377.

54 Al respecto, Neumann refiere lo siguiente: Los argumentos judiciales deben ser correctos en su forma y coheren-
tes en su estructura, siendo inaceptables las sentencias que violen principios de la lógica y trasgredan las reglas
del pensar correcto: En: NEUMANN, Ulfrid. “Lógica jurídica”. En: AA.VV. El pensamiento jurídico contempo-
ráneo. Debate, Madrid, 1992, p. 242.
55 ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. Ob. cit., p. 413. Véase: Sentencia del 13 de octubre de 2008, recaído en el
Exp. N° 00728-2008 PHC/TC (caso Giuliana Llamoja Hilares). En la referida sentencia se precisó lo siguiente:
“(…) este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este de-
recho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: Falta de motivación interna del razonamiento.
La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble di-
mensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamen-
te el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como
un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la
decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el
control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal; sea desde la perspectiva de su
corrección lógica o desde su coherencia narrativa (…)”.

128
 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

Asimismo, cabe formular- indemnizatoria sin preci-

se las siguientes interro- sar el rubro (lucro cesante
gantes. Los ochenta millo-
nes de nuevos soles a los
“daLahajurisprudencia compara-
afianzado el siguiente
o daño moral) al que co-
rresponde. Sin embargo, la
que hace alusión la Sala criterio: son arbitrarias las explicación que podríamos
Suprema, ¿a qué rubro sentencias que imponen su- ensayar guarda relación con
indemnizatorio correspon- mas indemnizatorias exagera- los fundamentos esgrimidos
de? ¿Al daño moral, a los das en las que no se precia el en la sentencia de vista del 8
intereses legales calcula- iter del razonamiento que lle- de agosto de 2006, en donde
dos a partir de la suma ilí-
citamente apropiada (que ”
vó al juzgador a imponerlas. se dejó plasmado el siguien-
te criterio:
según la sala asciende a “[E]s pertinente indicar que
sesenta y nueve millones el delito que se le imputa es el de peculado
de nuevos soles), etc.? por apropiación, en grado de complicidad
En el supuesto de que se entienda que los 80 primaria, y estando a las características
millones de nuevos soles corresponden a los definitorias de dicho delito, se aprecia que
intereses calculados en base al monto ilíci- este resulta grave, dado que afecta seria-
tamente apropiado, cabría formularse las si- mente el correcto funcionamiento de la
guientes interrogantes. ¿Dicho monto fue ma- Administración Pública, entendida esta
teria del contradictorio en el plenario? ¿O la como la organización que permite fun-
Sala Suprema puede imponer dicho monto sin cionar al Estado y atender los diversos
que haya sido solicitado, expresamente, por la sectores e intereses nacionales en función
parte civil y/o el Ministerio Público? a objetivos y metas de país, pero que en
este caso fueron sacrificadas para privile-
Lo que se señala, no es una cuestión baladí si giar la consecución de fines particulares o
se tiene en cuenta que las Salas Civiles de la
restringidos a un pequeño grupo, siendo
Corte Suprema han negado la posibilidad de
que en el presente caso, no solo se trató
que el órgano jurisdiccional indemnice por un
de apropiarse de dinero o caudales públi-
rubro que no ha sido solicitado expresamen-
cos menores, sino que fueron exorbitantes
te por la parte legitimada. Así, en la resolu-
cantidades de dinero que, al pertenecer
ción del 4 de octubre de 2012, recaída en la
al erario público, estaban destinadas a
Casación N° 3795-2011-Arequipa, se precisó
realizar actividades estatales necesarias,
lo siguiente:
más aún en el contexto de un país econó-
“[E]n el caso de autos, se puede observar micamente pobre como el nuestro, en el
del petitorio de la demanda que la recu- cual el dinero estatal no sobreabunda, por
rrente solicitó explícitamente una indem- lo que, apropiarse o permitir, consentir o
nización por daños y perjuicios por con- alentar que otro se apropie para luego re-
cepto de lucro cesante y daño emergente, cibir lo apropiado es altamente pernicioso
sin que se observe fundamentación alguna y revela poca sensibilidad social y nula
con relación a estos extremos que hagan conciencia de las necesidades públicas, lo
concluir, como señala la recurrente de que que se ve mucho más agravado, cuando
se obvió en el petitorio el daño moral, lo se considera que tal apropiación de cau-
cual del análisis de la demanda no se ob-
dales públicos fue para posibilitar que
serva (…)” (f. j. 5).
quien detentaba el poder político usara su
Insistimos, lo que más llama la atención canal de televisión para manchar honras
de la sentencia es que se impone una suma y destruir imágenes públicas, por lo que

129
GACETA Nº 54 • DICIEMBRE 2013
PENAL

valorando todo lo anteriormente expues- próximas o remotas que justifican aquellas, es

to, este Colegiado considera que el daño
causado devendría en irreparable por las
consecuencias generadas con su conduc-
ta delictiva y por las repercusiones tanto
económicas, pero más aun morales y éti-
cas en la Sociedad, siendo en todo caso
necesario que se imponga una reparación
civil que guarde relación con dicho daño
causado (…)”56 (el resaltado es nuestro).
Es decir, la Sala Suprema ha terminado acep-
tando –implícitamente– la concurrencia del
“daño moral” para a partir de dicho concepto
imponer una suma indemnizatoria. Empero,
no se explicita por qué es que se escoge di-
cha suma indemnizatoria (ochenta millones
de nuevos soles), o, al menos, por qué es que
se está de acuerdo con lo resuelto por la Sala
Superior en cuanto a este rubro (daño moral)
se refiere.
Además, la sentencia no señala la prueba, los
hechos o indicios que justifican el daño mo-
ral, la norma o el conjunto de normas aplica-
bles. etc.
Debe recordarse que, la exigencia de una mo-
tivación suficiente es, sobre todo, una garantía
esencial del justiciable mediante la cual sin
perjuicio de la libertad del juez en la interpre-
tación de las normas, se puede comprobar que
la solución dada al caso es consecuencia de
una exégesis racional del ordenamiento y no
fruto de la arbitrariedad. Dada la trascendente
finalidad de esta obligación, una sentencia que
en nada explique la solución que proporcio-
na a las cuestiones planteadas, sin que pue-
de inferirse tampoco cuales son las razones
una resolución que no solo viola la Ley, sino
que vulnera también el derecho a la tutela ju-
dicial, por cuanto las resoluciones judiciales
han de venir apoyadas en razones que permi-
tan conocer cuáles han sido los criterios jurídi-
cos esenciales fundamentadores de la decisión
o, lo que es lo mismo, su ratio decidenci57.
Todas las interrogantes formuladas nos llevan
a plantear que, si bien ha sido tradicional la
jurisprudencia al entender que la función de
valorar y cuantificar los daños a indemnizar
es propia y soberana de los órganos jurisdic-
cionales. Sin embargo, no puede confundirse
discrecionalidad con arbitrariedad ya que, el
juzgador por imperativo de lo dispuesto en el
artículo 139 inciso 5 de la Constitución Polí-
tica del Estado, debe motivar suficientemente
su decisión, lo que le obliga a razonar la valo-
ración que hace del daño y la indemnización
que reconoce por los diferentes perjuicios
causados. Ello supone, que no puede realizar
una valoración conjunta de los daños irroga-
dos, reservando para sí la índole de los perjui-
cios que ha valorado y su cuantía parcial, sino
que debe hacer una valoración vertebrada del
total de los daños y perjuicios a indemnizar,
atribuyendo a cada uno un valor determinado.
Esa tasación estructurada58 es fundamental
para otorgar una tutela judicial efectiva, pues,
aparte que supone expresar las razones por las
que se da determinada indemnización total
explicando los distintos conceptos y sumando
todos los valorados, no deja indefensas a las
partes para que puedan impugnar los criterios
seguidos en esa fijación, por cuándo conoce-
rán los conceptos computados y en cuánto

56 Ver: Fundamento fáctico N° 82 y sgtes de la sentencia del 8 de agosto de 2006, recaída en el expediente
N° 011-2001, expedida por la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima.
57 Sentencia del TSE del 26 de setiembre de 2006, Nº de Recurso Nº 1864/2005.
58 La jurisprudencia argentina nos da cuenta de la siguiente sentencia en materia de daños. “Debe declarase la nu-
lidad de la sentencia que condena a abonar daños y perjuicios ocasionados si no se precisa qué sumas deben pa-
garse, a qué personas y en qué específicos conceptos entendiéndose por estos qué rubros comprende y el monto
asignado a cada uno de ellos (…)”. CNCasPen, Sala IV, 17/09/01, Responsabilidad Civil, 2001, p. 980.

130
 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

se han tasado. Una valoración vertebrada
requerirá diferenciar el daño emergente, el
lucro cesante y el denominado daño moral.
Solo así se dará cumplida respuesta al deber
contenido en el artículo 139 inciso 5 de la
Constitución Política del Estado.
No está de más recordar que lo que se plan-
tea ha sido reconocido incluso por nuestros
tribunales. Así, en el Recurso de Nulidad
N° 1192-2012 (caso Abencia Meza Luna) la
Corte Suprema ha reconocido, expresamen-
te, que: “(…) el monto de la reparación civil
no puede ser fijado en forma genérica, sino
que debe ser individualizado y determinado
en forma proporcional a la entidad del daño”
(los agregados son nuestros).
Sin embargo, ha sido el Tribunal Supremo es-
pañol quien hace ya larga data ha reconocido
el deber del órgano jurisdiccional de imponer
una suma indemnizatoria vertebrada. Así, en
la sentencia del 17 de julio de 2007, recaído
en el expediente N° 2718/2007 se precisó lo
siguiente: “(…) el principio de tutela judicial
efectiva requiere que en la sentencia se fijen
de forma pormenorizada los daños causados,
los fundamentos legales que permiten esta-
blecerlos, así como que se razonen los cri-
terios empleados para calcular el ‘quántum’
indemnizatorio del hecho juzgado, requisitos
que de no ser observados pueden dar lugar a
que se otorgara el amparo sobre la sentencia
cuestionada”59.
Así también, en la sentencia del 27 de julio de
2007, recaída en la sentencia N° 4367/2006
se estableció lo siguiente: “(…) A los órga-
nos judiciales de instancia les compete fijar
la indemnización de los daños y perjuicios,
siempre que lo hagan de forma vertebrada,
de tal forma, que permita conocer los concre-
tos daños y perjuicios que se compensan y la
cuantía indemnizatoria que se reconoce por
cada uno de ellos (daño emergente, lucro ce-
sante y daño moral) razonándose los motivos
que justifican esa decisión (…)”60.
Desde el punto de vista de la doctrina, Patri-
ce Jordan precisa lo siguiente: “El Tribunal
Supremo debería imponer a los Tribunales
inferiores la necesidad de una ‘ventilación

59 Sentencia del Tribunal Supremo español del 17 de julio de 2007 (RJ 1164) (Ponente: Agustín Puente Prieto). Por
su parte, en la sentencia del 26 de abril de 2012, recaído en el Expediente N° 00106-2012 AA/TC (caso Óscar
Farach Ramírez), nuestro Tribunal Constitucional ha precisado lo siguiente: “(...) Que el Tribunal Constitucio-
nal ha destacado en constante y reiterada jurisprudencia que el proceso de amparo contra resoluciones judiciales
“está circunscrito a cuestionar decisiones judiciales que vulneren de forma directa derechos fundamentales, toda
vez que a juicio de este Tribunal la irregularidad de una resolución judicial con relevancia constitucional se pro-
duce cada vez que esta se expida con violación de cualquier derecho fundamental y no solo en relación con los
supuestos contemplados en el artículo 4 del C.P.Constitucional” (...) “Que también se tiene establecido que el de-
bido proceso constituye uno de los elementos básicos del modelo constitucional de proceso previsto por nuestra
norma fundamental. Este atributo continente alberga múltiples garantías y derechos fundamentales que condicio-
nan y regulan la función jurisdiccional, consecuentemente, la afectación de cualquiera de estos derechos lesio-
na su contenido constitucionalmente protegido” (...) “Así, en su variable de respeto a la motivación de las reso-
luciones, salvaguarda al justiciable frente a la arbitrariedad judicial, toda vez que “garantiza que las resoluciones
judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que pro-
porciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso”.
Que en el contexto descrito, los hechos alegados por los demandantes tienen incidencia constitucional directa so-
bre los derechos fundamentales invocados, puesto que la discusión versa sobre la obligación de la judicatura de
exponer las razones por las cuales adopta una decisión, sea esta absolutoria o condenatoria, omisión que induda-
blemente podría repercutir de alguna manera sobre los derechos fundamentales a la tutela procesal efectiva y al
debido proceso que les asiste a los amparistas. En tales circunstancias, resulta menester admitir a trámite la de-
manda con el objeto de examinar, entre otros aspectos, si efectivamente y como se alega en la demanda, se afec-
tó el derecho a la motivación de las resoluciones.
60 Sentencia del Tribunal Supremo español del 27 de julio de 2007 (RJ 2303) (Ponente: Agustín Puente Prieto).

131
GACETA Nº 54 • DICIEMBRE 2013
PENAL

detallada de las sumas indemnizatorias co-
rrespondiente a cada uno de los conceptos
dañosos apreciados’ (…): “(…) la evaluación
global (confusión de todos los conceptos per-
judiciales) se nos muestra como técnica arcai-
ca que favorece la arbitrariedad e impide un
verdadero control de la aplicación del princi-
pio de la “reparación integral” de tal forma
que “no podrá alcanzarse ningún progreso
serio en la racionalización de la valoración
de los daños mientras tal práctica no resulte
claramente condenada”61.
V. LA REFERENCIA A LA EQUIDAD
Y AL PRUDENTE ARBITRIO JUDI-
CIAL COMO FORMAS DE VIOLA-
CIÓN AL DEBER DE MOTIVAR LAS
RESOLUCIONES JUDICIALES
Por otro lado, la ausencia de motivación del
daño, tiene efectos prácticos, puesto que la
displicencia que se muestra al no indicar
los montos de manera diferenciada (daño
emergente, lucro cesante, daño moral) deter-
mina que solo resulten accesibles a quienes
intervienen en el proceso, y falta así material
apropiado para alguna elaboración jurispru-
dencial y científica con trascendencia siste-
mática. En efecto, para que los fallos puedan
valorarse como precedentes en casos futu-
ros, devienen en imperiosas la mención de
la suma acordada y una explicación sobre su
razonabilidad62.
Dentro de esta problemática, hay quienes
propugnan que la determinación del quán-
tum indemnizatorio queda a entero arbitrio
del juez63. Empero, los que acogen el libre
arbitrio, suelen aseverar que importa más el
resultado que el método seguido para obtener
el monto resarcitorio. Por nuestro lado, con-
sideramos que “solo conociendo el procedi-
miento seguido por el Tribunal para la deter-
minación del monto resarcitorio, quedan las
partes en condición de criticarlo. No excusa
la invocación de un obrar prudencial, cuando
no hay modo de saber cómo se ha desplegado
esa prudencia en el asunto juzgado”64. Así, el
Tribunal Supremo español ha establecido lo
siguiente: “(…) las invocaciones genéricas

61 GÁZQUEZ SERRANO, Laura. La indemnización por causa de muerte. Madrid, 2000, p. 88

62 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Ob. cit.; p. 531. Dentro de la doctrina peruana, Daniel Linares Avilez re-
fiere lo siguiente: “(…) generalmente las sentencias que cuantifican el daño moral resultan impredecibles por la
falta de uniformidad de estos criterios, y muchas veces el texto de las mismas carecen de motivación que nos in-
dique cuales son las razones por las que se han establecido los montos dispuestos en el fallo, es decir, no se ha
logrado una Jurisprudencia clara en determinar si considera que existen diferencias entre daño moral y daño a
la persona, es más, las sentencias penales cuando fijan un monto resarcitorio ni siquiera distinguen cuanto se re-
fiere a daños patrimoniales ni cuanto a daño moral, los jueces peruanos no exigen generalmente la probanza del
daño moral para cuantificarlo, siendo suficiente que haya una lesión o perjuicio extrapatrimonial para establecer
un quántum sin criterio que nos permita establecer el porqué de dicho monto; la jurisprudencia no se ha encarga-
do de establecer que elementos se deben analizar para determinar la magnitud del daño (…). Agrega “(…) nues-
tra jurisprudencia, salvo algunas pocas excepciones, no ha dado ningún paso importante que permita determi-
nar o cuando menos prever que se puede esperar ante un reclamo judicial de daño moral o de daño a la persona,
hoy por hoy el ciudadano esta desamparado, y no goza de ningún tipo de criterio que le permita establecer cuan-
do iniciar o no un proceso judicial por esta materia (…)”: En: “Reflexiones sobre la cuantificación del daño mo-
ral en nuestro país”. Disponible en: www.linaresabogados.com.pe/LinaresAbogados, pp. 10-11.
63 Así, en la exposición de motivos del Código Civil de 1984 el maestro José León Barandiarán señala que com-
pete al juez fijar el monto de la reparación por el daño moral, actuando con un criterio discrecional. En: Leon
Barandiaran, José. “Responsabilidad Contractual”. En: Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil
peruano de 1984, Compiladora: Delia Revoredo de DeBakey, Tomo VI, p. 807. Así también, el profesor argenti-
no Eduardo Zannoni, señala que: “Cada juez, en cada caso concreto, condena a la reparación equitativamente te-
niendo en consideración las circunstancias del hecho, la conducta del agente, la situación existencial, individual
y social, de la víctima o damnificados, etc.”. En: ZANNONI, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil. Edi-
torial Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 289.
64 DÍEZ-PICAZO, Luis y Ponce de León. Ob. cit., p. 329.

132
 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

a la prudencia del juzgador y a la gravedad de
los hechos no son garantía de corrección, ni
de uniformidad resarcitorias (…)”65.
Traemos a colación, también, la sentencia del
22 de abril de 2005, expedido por el Tribu-
nal italiano en donde se reafirmó lo siguiente:
“En las sentencias judiciales generalmente
olvidan fundar la reparación del daño moral
o extrapatrimonial, limitándose lisa y llana-
mente a expresar una cifra por ese concepto.
Tal vez se cree que la discrecionalidad en la
fijación del monto respectivo, y la aplicación
de un concepto indeterminado como es la
equidad, permitirían eximirse del deber de
convicción que pesa sobre todo el juzgador
en cualquier materia que sea”66.
Queda claro, que la invocación de la equidad,
del prudente arbitrio judicial y de la ponde-
ración de las circunstancias concretas −las
cuales no explican de suyo una específica
cuantía indemnizatoria−, esconde la ausencia
de criterios rectores y la remisión a una pura
decisión carente de valor demostrativo, sin
que quepa, además, la posibilidad efectiva de
su censura.
Entiéndase, que si lo buscado es reducir efec-
tivamente la arbitrariedad, de modo tal que
la determinación del monto de la indemniza-
ción, sea más transparente y fundamentada,
no basta el señalamiento sin más de los cri-
terios o pautas tomados en consideración,
agregando que todos ellos fueron ponderados
bajo el criterio de la equidad por el Tribunal
para arribar a su decisión. Por tanto, como
petición de principio, se ha de explicitar el
modo en que se ha efectuado tal operación,
partiendo por señalar el peso específico o re-
levancia (este es el sentido fundamental de
ponderar) de cada uno, de tal o cual criterio
en la determinación de la indemnización,
aduciendo además las razones que se han te-
nido para ello.
Resulta importante resaltar, como hace Ri-
cardo de Ángel Yagües, que la responsabi-
lidad civil no es solo un asunto de dos (da-
ñador y dañado), la responsabilidad civil se
debe contemplar como un fenómeno global
donde hay que ponderar las consecuencias
que tiene en el conjunto de la sociedad, en
donde está en juego la seguridad jurídica, ya
que al cotejar sumas otorgadas por las sen-
tencias de distintos tribunales se observa que
difieren muchas veces enormemente o consa-
gran rubros indemnizatorios con nombres di-
ferentes67. En este sentido, planteamos que la
ausencia de motivación determina la vulne-
ración del principio de igualdad contemplado
en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución
Política del Estado68.

65 Sentencia del Tribunal Supremo español del 17 de julio de 2007 (RJ 2007\8303; MP: José Manuel López García
de la Serrana).
66 VICENTE DOMINGO, Elena. Los daños corporales. Tipología y valoración. Bosch, Barcelona, 1994, p. 48.
Contrariamente, la jurisprudencia colombiana ha precisado lo siguiente: “Para que haya lugar a la reparación del
perjuicio moral basta acreditar su existencia. Corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su repa-
ración, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del dolor puede ser apre-
ciada por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba. En:
MANCIPE GONZÁLES, Andrés. Los perjuicios inmateriales en la responsabilidad extracontractual del Esta-
do de Colombia, Bogotá, 2005, p. 72.
67 DEL ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo. Ob. cit., p. 141.
68 En la resolución del 23 de noviembre de 2004, recaído en el Expediente Nº 2758-2004 PHC/TC (caso Bedoya
de Vivanco), el Tribunal Constitucional ha establecido con meridiana claridad lo siguiente: “(…) Al respecto, el
Tribunal Superior ha vulnerado el derecho a la igualdad de trato por los tribunales, que en los procesos penales
tiene dos aspectos. Uno es el principio fundamental de que la defensa y la acusación sean tratadas de tal mane-
ra que se garantice que ambas partes tienen una oportunidad igual para preparar y exponer sus argumentos en el
transcurso del proceso; y el otro aspecto, se refiere a que todo acusado tiene derecho a recibir un trato igual que
otras personas acusadas en similar situación, sin discriminación (f.j. 10) (las cursivas son nuestras).

133
GACETA Nº 54 • DICIEMBRE 2013
PENAL

En resumen, toda la problemática a la que se sujeto a una evaluación subjetiva que en

hace mención en el presente trabajo, tiene su
origen en el uso indiscriminado que del daño
moral hacen los tribunales para imponer un
quántum indemnizatorio. Para nosotros, acu-
dir al fácil expediente de la calificación del
perjuicio concurrente como daño moral para
así verse libre del esfuerzo de utilizar elemen-
tos contrastables de cuantificación, y no tener
que justificar la cuantía concreta concedida69,
es una estrategia, creo, poco recomendable y,
a la larga, negativa para la seguridad jurídica.
Con los pronunciamientos citados da la im-
presión de que la consecuencia precede a la
calificación. Se está pasando de entender: Es
daño moral ergo su cuantificación es difícil y
se permite la libre apreciación judicial, a su
reverso perverso: Es un daño de cuantifica-
ción ardua ergo es daño moral70.
Asimismo, hemos podido advertir que existen
pronunciamientos en donde los propios ma-
gistrados pregonan la subjetividad que predo-
mina en su saber y entender cuando recurren
al denominado daño moral para imponer la
reparación civil. Así, en la resolución del 15
de noviembre de 2005, recaído en el expe-
diente N° 45-2001 (caso López Meneses), se
precisó lo siguiente:
“(...) El estimado que hace el colegia-
do del monto resarcitorio de los daños
ocasionados al Estado agraviado con su
accionar delictivo está necesariamente
la medida de lo posible debe aproximarse
a una estimación razonable que cumpla
el propósito de la reparación del daño, en
consecuencia debe de preguntarse en qué
consistió el daño que Montesinos Torres
le originó al Estado con su accionar de-
lictivo; evidentemente se trata de un daño
no cuantificable, no estimable en términos
numéricos con precisión, sin embargo po-
demos establecer con elemental sentido
común que sustraer dinero a un Estado
cuya economía está en desarrollo y de los
escasos recursos que posee para atender la
demanda social y reducirlo aun más, nece-
sariamente constituye un daño grave para
el Estado (…). Si esta suma resulta ser
diminuta o excesiva puede ser discutible
precisamente por la subjetividad en el cál-
culo estimado del daño ocasionado, pero
en todo caso necesariamente el monto que
se estime siempre estará sujeto al arbitrio
de quien lo determine (…). Por estas con-
sideraciones: (…) Fijaron el monto de la
reparación civil que deberán de abonar los
sentenciados en forma solidaria a favor
del Estado en la suma de cuatro millones
trescientos mil nuevos soles (…)” (los
agregados son nuestros).
Somos críticos de la tendencia jurisprudencial
de las Salas Superiores y Supremas en lo Pe-
nal de hacer del “daño moral” un cajón de sas-
tre para evitar justificar la cuantía concedida.

69 DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho de Daños, Madrid, Civitas, 1999, pp. 102, 239-240 y 324. Considera que la ten-
dencia doctrinal y jurisprudencia en esta línea se apoya en una ampliación excesiva del concepto de daño moral
que, en ocasiones tiene, como propósitos escondidos, o castigar al causante del daño, o evitar la prueba difícil de
los ciertos daños patrimoniales. En este mismo sentido: SANTOS BRIZ, Jaime. La Responsabilidad Civil, De-
recho Sustantivo y Procesal. Tomo I, 7ª edición, Montecorvo, Madrid, 1993, p. 162.
70 Esta es la tesis que fue asumida por De Trazegnies Granda, quien precisa lo siguiente: “(…) ante la falta de una
prueba precisa del daño material, pero teniendo el juez la convicción firme de que este se ha producido dada la
naturaleza de los hechos, puede utilizar la noción de daño moral para compensar discrecionalmente aquello que,
si bien es teóricamente susceptible de ser valorizado, resulta imposible de ser calculado en la práctica. Solamen-
te por este motivo el Anteproyecto conserva, por lo menos para situaciones excepcionales, la obligación de repa-
rar el daño moral. Pero queda sujeto a la apreciación del juez de acuerdo a las siempre cambiantes circunstancias
y valoraciones sociales (…)”. En: DE TRAZEGNIES GRANDA, Francisco. De la responsabilidad no derivada
de acto jurídico, en Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Código Civil, Tomo I, Lima, Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú, 1980, p. 414.

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 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

La crítica no responde a un simple capricho Al respecto, Fernando Pantaleón ha sido quien

de escuela: El enmascaramiento del quántum
indemnizatorio bajo la rúbrica de daños mo-
rales imposibilita todo control externo de los
criterios adoptados para la cuantificación de
dicho daño, haciendo con ello que la jurispru-
dencia pierda mucho de su valor como tal.
VI. LOS CONCEPTOS A LOS QUE RE-
CURREN LOS ÓRGANOS JURIS-
DICCIONALES PARA “MOTIVAR”
EL QUÁNTUM INDEMNIZATORIO
POR DAÑO MORAL
En esta lógica, se puede advertir que las Salas
de la Corte Suprema fijan la reparación civil
sin precisar las consideraciones por las que
arriban a la suma indemnizatoria recurriendo
para ello al denominado daño extrapatrimo-
nial al mismo que lo fundamentan mediante
conceptos absolutamente abstractos71 como:
a) La gravedad y/o repulsa social de los he-
chos72, b) El daño significativo del interés
colectivo73, c) El interés de que la función
fiscal sea ejercida en forma exclusiva por los
funcionarios competentes, y; d) Perturbación
de la actividad funcionarial generada por la
extracción ilegal de fondos públicos74, e) La
extensión social de la conducta imputada, etc.
más crítico se ha mostrado al uso de los concep-
tos “gravedad, repulsa social y extensión social
de la conducta imputada” en la imposición del
quántum indemnizatorio, por daño moral. El
referido autor, señala lo siguiente: “(…) Lo que
siempre he negado y niego es que se autorice al
juez a graduar y/o motivar la cuantía indemni-
zatoria conforme a la mayor o menor peligrosi-
dad de esta, ni a la mayor o menor necesidad de
prevención de la conducta dañosa (…)”75.
En nuestra opinión, se vulnera al deber de
motivar las resoluciones cuando los órganos
jurisdiccionales recurren, sin más, a concep-
tos nulos en contenido. El primer argumento
apunta a la existencia de un salto lógico, no
motivado, entre la argumentación respecto al
delito que se imputa y la fijación del quántum
indemnizatorio.
Ya en su momento se estableció que: “(…)
el monto en que debe consistir la reparación
civil debe ser fijado por el juez teniéndose
en cuenta los aspectos a los que se hace re-
ferencia en los artículos 93 del Código Penal
y 1985 del Código Civil. Las reglas en la de-
terminación de la reparación civil no son las
mismas que corresponde emplear al momento

71 A los efectos de determinar la existencia de una motivación conforme a los cánones constitucionales referidos
al derecho a la prueba, se debe de tener en cuenta lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia del
Sentencia del 20 de abril de 2012, recaído en el Expediente N° 00511-2012 AA/TC (caso Demetria Poma Hua-
maní), en donde se ha establecido lo siguiente: “(…) La motivación deberá ser expresa, mediante una relación
concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas
y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. Puede motivarse mediante la
declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes
obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación consti-
tuyan parte integrante del respectivo acto; y que, no son admisibles como motivación, la exposición de fórmu-
las generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad,
vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del
acto (…)” (El resaltado es nuestro).
72 Resolución del 1 de febrero de 2012, recaída en el Expediente N° 05-2002 (caso Jorge Polack Merel).
73 Resolución del 11 de diciembre de 2007, recaído en el Expediente N° 13-03 (caso Alberto Fujimori Fujimori).
74 Resolución del 20 de julio de 2009, recaído en el Expediente N° AV-23-2001 (caso Alberto Fujimori Fujimori).
75 En: PANTALEÓN PRIETO, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual”. Disponible en:
<http://www.dykinson-on-line-com>, pp. 167- 191. En este mismo sentido: BARRIENTOS ZAMORANO, Marceo.
El resarcimiento por daño moral en España y Europa, Ratio Legis, 2007, Salamanca, pp. 57-58; y RODRÍGUEZ
GUITIÁN, Alma. La responsabilidad civil. Thomson- Civitas, 2009, Navarra, pp. 99-100 se muestran discrepantes
en que se recurra a los conceptos de gravedad de los hechos y repulsa social a efecto de determinar el daño moral.

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GACETA Nº 54 • DICIEMBRE 2013
PENAL

de determinar la pena a imponerse. Conside-
raciones sobre la gravedad del delito, el ca-
rácter doloso o culposo de la infracción, etc.
tienen relevancia al momento de establecer
las consecuencias punitivas del hecho, pero
no son pertinentes al momento de establecer
las consecuencias civiles del mismo (…)”76.
Por otro lado, no son pocas las resoluciones
que trascriben –de otros pronunciamientos–
dichos conceptos (gravedad, repulsa social de
los hechos, daño significativo al interés colec-
tivo, etc.), aparentando, con ello, la existencia
de una motivación del rubro indemnizatorio.
Es decir, “no aportan ningún razonamiento
expreso que justifique por qué se ha concreta-
do en tal cantidad la indemnización impuesta,
de suerte que en lo relativo a este punto la
sentencia no satisface los cánones de consti-
tucionalidad”.
Está claro que una argumentación que fije el
monto de la reparación civil acudiendo –sin
más–, a conceptos como la gravedad de los
hechos, etc., no permite conocer “por qué es
proporcional y/o razonable la suma fijada,
puesto que con el mismo razonamiento, se
podría reducir la indemnización o conceder
cualquier otra”.
VII. LA DISPLICENCIA DE LOS ÓRGA-
NOS JURISDICCIONALES PARA
MOTIVAR EL QUÁNTUM INDEM-
NIZATORIO POR DAÑO MORAL
Conforme a lo señalado, resulta evidente que
tribunales imponen la reparación civil recu-
rriendo al daño moral con la única intención
de disfrazar la ausencia de absoluta motiva-
ción del monto indemnizatorio impuesto, ar-
guyendo para tales efectos que dichos daños
no necesitan ser acreditados ante la instancia
judicial. Con ello hace la vida más fácil a la
parte civil (Procuraduría Pública), pues alige-
ra la carga de la prueba que pesa en princi-
pio sobre ella (Acuerdo Plenario N° 05-2011/
CJ-116 del 6 de diciembre de 2011)77 78 79,
y también aligera el trabajo de los tribunales

76 Acuerdo Plenario Nº 5/1999- Iquitos del 20 de noviembre de 1999.

77 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Ob. cit., p. 487. Véase también, la resolución del 16 de abril de 2012, recaí-
do en el expediente N° 02-2012-3-1826-JR-PE-01, expedida por la Sala Penal de Apelaciones de Lima, en don-
de se ha establecido lo siguiente: “(…) En el Acuerdo Plenario N° 05-2011/CJ-116, se estipula que el actor civil
debe sustentar en el proceso cómo es que ha sido perjudicado por la conducta imputada al investigado y cómo
el daño sufrido puede ser resarcido. También dispone que el actor civil individualice el tipo y alcance de los da-
ños cuyo resarcimiento pretende y cuánto corresponde a cada tipo de daño que dice haber sufrido (…)” (las cur-
sivas son nuestras).
78 Tradicionalmente, han sido dos las posturas que se han mantenido en lo que a la prueba del daño moral se refiere.
Así, por un lado nos encontramos con la más antigua que señala que el daño moral no requiere de prueba. Y por
otro, con la moderna tesis que defiende que el daño moral, al igual que cualquier otro tipo de daño, debe ser pro-
bado por quien pretenda su reparación. A este respecto, para muchos la ausencia de exigencia probatoria es tierra
fértil para el nacimiento de condenas arbitrarias (ej. por daños inexistentes o estableciendo montos exorbitantes).
Esta situación puede convertirse en un golpe a la justicia y a la seguridad jurídica. La otra corriente señala que
todo daño debe probarse, sea patrimonial o extrapatrimonial. En efecto, la persona que haya sufrido un daño mo-
ral deberá probar ante el juez la existencia de un daño cierto o real, sin que pueda darse por sentado que el juez
ya lo presupone. Estimo que esta última postura es correcta y fundamenta el Estado de Derecho. En este senti-
do, los legisladores deben concentrar sus esfuerzos en desarrollar una teoría general de la prueba del daño mo-
ral, que parta desde su esencia, y que permita a los afectados probar su existencia. Dentro de esta última doctri-
na tenemos a: BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2006, p. 332. PIZARRO, Ramón, Ob. cit., p. 532. Por el contrario, Mosset Iturraspe refiere lo si-
guiente: “(…) el daño se puede presumir o inferir en los casos que este surja notorio de los hechos: “Son los he-
chos los que hablan y dicen el daño. La muerte del padre, del hijo o del esposo, la que evidencia el daño moral-
dolor” En: MOSSET ITURRASPE, Jorge y NOVELLINO, Norberto. Ob. cit., p. 57.
79 Así también Díez-Picazo da cuenta que: Es habitual que la parte que demanda indemnización por daños y per-
juicios solicite una cifra global de indemnización en la que se comprende daños patrimoniales y daños morales,
sin la necesaria especificación. En: DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., 241.

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 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

de instancia, al levantar casi por completo los
controles relativos a la justificación de la fi-
jación de la cuantía indemnizatoria por parte
de aquellos.
Queda claro que las sentencias que invocan
el daño moral buscan fijar una indemnización
al libre albedrío, “huérfana de toda proban-
za”. Al respecto, Rodríguez Guitián refiere lo
siguiente: “A mi juicio, un Tribunal no pue-
de conceder una indemnización por el daño
moral si no tiene certeza de la existencia de
tal daño. Y para ello, la parte legitimada ha
de acreditar de forma suficiente, si bien no el
daño moral en sí mismo debido a la dificultad
probatoria, sí ha de probar al menos una cir-
cunstancia excepcional que sea indiciaria de
la existencia del citado daño”80.
Por todo ello, consideramos que el atajo de
la calificación como daño moral es muy poco
recomendable. Este juicio no obedece a pru-
rito académico o pedantería conceptual. El
motivo es mucho más serio, y es de carácter
pragmático. La valoración económica de los
daños y perjuicios y la construcción en esta
materia de criterios razonablemente precisos
y, sobre todo, predecibles, son cuestiones de-
masiado importantes como para esconderlas
detrás de categorías ad hoc, como la de daño
moral, que manejan con excesiva desenvoltu-
ra los tribunales de nuestro país81.
Por lo demás, el uso “cómodo” del daño mo-
ral al que recurren los órganos jurisdicciona-
les determina la vulneración del principio de
igualdad contemplado en el artículo 2 inciso 2
de la Constitución Política del Estado. Así,
llamamos la atención en lo siguiente: Como
hemos señalado en los párrafos precedentes,
son diversos los pronunciamientos de nues-
tros tribunales que imponen un quántum in-
demnizatorio por daño moral recurriendo a
conceptos como: la gravedad de los hechos,
entidad potencial, relevancia y repulsa social
de los mismos: Así, en la resolución del 21
de mayo de 2007, recaída en el expediente
N° 06-2006 A.V (caso Eduardo Palacios Vi-
llar), la Corte Suprema impuso una suma in-
demnizatoria alegando lo siguiente:
“(...) A estos efectos es de puntualizar la
afectación de la Administración Pública
que tuvo lugar con la conducta del imputa-
do. Los administrados, como es público y
notorio disminuyeron ostensiblemente su
confianza para desarrollar normalmente
y con transparencia sus actividades situa-
ción que debe mensurarse equitativamen-
te. El menoscabo es, pues, claro y, como
tal, la causa del perjuicio, pero vista su ob-
jetivización –tiene una magnitud no sujeta
a concreción y homologación– evaluación
económica en virtud al desprestigio su-
frido debe ser discrecional y rectamente
ponderada, la cual ha de inferirse de la
naturaleza, trascendencia y ámbito den-
tro del cual se propició la figura delictiva:
Gravedad de los hechos, entidad poten-
cial, relevancia y repulsa social de los
mismos (...)” (f.j. 16). “(...) Cabe fijar una
cantidad prudencial, a cuyo efecto debe
tenerse en cuenta las circunstancias que
rodearon al hecho y que incidieron sobre

80 RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma. Daño moral. 2006, pp. 2-14. Indret 1/2006. Disponible en: <www.indret.com>.
81 Contrariamente, De Trazegnies Granda precisa lo siguiente: “(…) El mal llamado daño moral, es en realidad un
daño patrimonial, económico; pero cubre todos esos aspectos en los que el menoscabo es difícil probar cuantifi-
cadamente; razón por la cual se le otorga al juez una mayor libertad para determinar la indemnización median-
te el recurso a crear doctrinariamente una categoría elástica, que no requiere de una probanza estricta, a la que
se denomina daño moral. En última instancia, el daño moral resulta simplemente un expediente para facilitar-
le al juez la fijación de una indemnización a su criterio y facilitarle a su vez al demandante su acción, evitándo-
le la necesidad de probar cuantitativamente ciertos aspectos del daño que reclama (…)”. En: DE TRAZEGNIES
GRANDA, Fernando. “Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo Código Ci-
vil”, en AA.VV., Tomo II, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1990, p. 210.

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GACETA Nº 54 • DICIEMBRE 2013
PENAL

esta pérdida de confianza ciudadana (...) compra la actuación de los funcionarios

y extensión social de la conducta que
incluso fue captada en imágenes por
la naturaleza flagrante del hecho (...).
Por estas consideraciones la Sala Penal
Especial de la Corte Suprema de Justicia
de la República, FALLA: Condenando
al acusado Eduardo Palacios Villar como
autor del delito de Tráfico de Influencias,
y como tal le impusieron CINCO AÑOS
DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD y
el pago Cinco Mil Nuevos Soles, suma
que por concepto de reparación civil
deberá de pagar el sentenciado a favor
del Estado (...) (f. j. 16) (el resaltado es
nuestro).
En este mismo sentido, en la resolución del
12 de abril de 2012, recaído en el expediente
N° 05-2011 (Sala de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Lima (caso: Adriana
Pérez Guedes –Corrupción de Funciona-
rios–), se precisó lo siguiente:
“(...) se debe tener en cuenta que por el
delito cometido por los procesados se ha
lesionado el correcto, transparente y nor-
mal funcionamiento de la administración
pública. Y en forma más precisa, se ha
lesionado el ejercicio regular de la fun-
ción pública, cuyo titular no es otro que
el Estado. Al haber tenido cobertura
periodística el descubrimiento de estos
hechos los ciudadanos han quedado con
la sensación que al interior de la admi-
nistración pública peruana se vende y
y servidores públicos, por lo que se ha
lesionado en forma grave los citados
bienes jurídicos. Si bien estos bienes ju-
rídicos son inapreciables en dinero el juez
debe fijarlo de manera prudente y propor-
cional al daño causado (…) (FJ N° 14).
Por estas consideraciones la Sala Penal de
Apelaciones: FALLA (…) revocando el
extremo de la sentencia que fija en Cinco
Mil Nuevos Soles el monto de la repara-
ción civil y; Reformándola: FIJARON en
Quince Mil Nuevos Soles el monto de re-
paración civil a favor del Estado (…)” (los
agregados son nuestros).
Nótese que bajo el mismo argumento (des-
prestigio de la Administración Pública por
haberse propalado los hechos) se imponen
rubros indemnizatorios diferentes. Sin em-
bargo, lo que más ha llamado nuestra aten-
ción es que la Corte Suprema ha fijado como
criterio para imponer la reparación civil
“(…) el alto cargo que desempeñaba el im-
putado y la consiguiente altísima importan-
cia de los deberes infringidos, siendo que el
juicio de reprochabilidad de agrava progre-
sivamente según la jerarquía del funcionario
público, pues ello importa un mayor disvalor
de la conducta (…)”82. Si ello es así, la inte-
rrogante que nos formulamos es: ¿Cómo es
que a un secretario judicial se le impone el
pago de quince mil soles de reparación civil,
mientras que a un vocal de la corte suprema
se le impone cinco mil nuevos soles por di-
cho concepto?

82 El argumento que esboza la Corte Suprema en el caso Palacios Villar se ha constituido en una mera retórica. En
efecto, en diversos pronunciamientos se ha impuesto a un secretario judicial el mismo monto (cinco mil nuevos
soles) por concepto de reparación civil. En todo caso, el argumento de “a mayor jerarquía mayor reprochabili-
dad” no tiene efecto práctico alguno, puesto que es utilizado para engrosar la “argumentación” respecto al rubro
indemnizatorio. Así, en la resolución del 19 de agosto de 2010, recaído en el Recurso de Nulidad N° 1990-2009,
la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, precisó lo siguiente: “(…) que sobre la cantidad fijada a la en-
causada por concepto de reparación civil se aprecia que para este propósito se bien se tuvo en cuenta los efectos
del principio del daño causado, cuya unidad procesal –civil y penal– protege el bien jurídico en su totalidad, así
como a la víctima y a sus intereses, el monto fijado no cumple acabadamente con estas exigencias, por lo que es
el caso aumentarlo prudencialmente (…)”. Declararon: Haber nulidad en el extremo en que fijó la suma de tres
mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar la encausada; reformándola: Fija-
ron por tal concepto la cantidad de cinco mil nuevos soles (…)”.

138
 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

En este sentido, si bien se puede alegar que
los delitos instruidos no son idénticos (cohe-
cho y tráfico de influencias); sin embargo, no
alcanzamos a diferenciar una argumentación
distinta en el momento de imponer el quán-
tum indemnizatorio basado en la concurren-
cia del daño moral83.
Pero hay un hecho más significativo, pues
un argumento basado en la determinación
del daño moral a favor del Estado a partir de
la “cobertura periodística” que tuvo a no el
tráfico de influencias o el cohecho hace que
en los recursos de apelación se debata si el
acto ilícito fue o no propalado en un medio
de comunicación radial o televisiva84, pues la
Procuraduría del Estado, en no pocas veces,
se limita a alegar este argumento simplista
para “fundamentar” la reparación civil que
solicita. Con dicha práctica, se deja al margen
cuestiones mucho más trascendentes como el
raciocinio que tuvo en cuenta el juez para fijar
el monto indemnizatorio impuesto, qué me-
dios de prueba o presunciones deben o no ser
valorados para imponer el monto indemniza-
torio, si la parte legitimada acreditó los per-
juicios que señala le fueron producidos, etc.
Reiteramos, la invocación del daño moral se
ha constituido en una herramienta para evitar
probar –inclusive indiciariamente–, su con-
currencia. En esta misma lógica, los órganos
jurisdiccionales consideran que dicha invo-
cación (del daño moral), les otorga una carta
en blanco para evitar motivar su imposición,
acudiendo para ello al criterio de la “equidad”
o del “monto razonable”85.
Asimismo, de la lectura de las resoluciones
expedidas por nuestros tribunales podemos
advertir que no solo omiten motivar “ade-
cuadamente” el quántum indemnizatorio,
sino que, además, no le dan la importan-
cia debida a la motivación de la reparación
civil por el daño extrapatrimonial. Así por
ejemplo, en la resolución del 18 de no-
viembre de 2013, recaída en el expediente
N° 34-2012 (caso Miguel Chehade Moya)86,
la Sala Penal de Apelaciones fundamenta la
“reparación civil” bajo la siguiente lógica
argumentativa del Acuerdo Plenario N° 6-
2006-CJ-116. Sin embargo, si se lee las sen-
tencias del 7 de noviembre de 2011, recaída
en el expediente N° 30-2011 (caso Julio Cal-
derón Rodríguez), 24 de julio de 2012, recaí-
da en el expediente N° 62-2011 (caso Daniel
López Matta), 1 de agosto de 2012, recaída
en el expediente N° 09-2006 (caso Walter
Gómez Angulo) y 16 de agosto de 2012, re-
caída en el expediente N° 29-2009 (caso Luis
Sánchez Chávez), etc., se podrá advertir que
dichas resoluciones invocan el mismo argu-
mento y hasta la misma doctrina para “funda-
mentar” la reparación civil a imponerse.

83 Al respecto, la jurisprudencia argentina ha zanjado el siguiente criterio: La excepcional procedencia del recur-
so impugnatorio por vicios en la cuantificación del daño moral se configura cuando, por motivos específicos, el
monto de la condena resarcitoria se presenta como notoriamente distante de los valores que la práctica judicial
tiene instaurados para proceso semejantes. VENINI, Juan Carlos. “El daño insignificante”. En: Revista de Dere-
cho de Daños. 2006, p. 153.
84 Véase: Sentencia del 18 de julio de 2013, recaído en el Expediente N° 193-2012- Sala Penal de Apelaciones
(caso Roberto Zevallos Zerpa y otros).
85 En la resolución del 8 de setiembre de 2010, recaído en el Recurso de Nulidad N° 1038-2010, la Corte Sala Pe-
nal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República precisó lo siguiente: “(…) La acusación solicitó
la suma de diez mil nuevos soles. La sentencia hizo mención al daño material y al daño moral que ocasionó la
conducta del encausado, así como la graduó en función del daño causado. Si se tiene en cuenta la magnitud del
hecho y su nivel de afectación al bien jurídico, la suma fijada es razonable (…)”.
86 En la citada resolución se precisa lo siguiente: “(…) En relación a las consecuencias jurídicas civiles impuestas
por la juzgadora tenemos que precisar:

139
GACETA Nº 54 • DICIEMBRE 2013
PENAL

Ergo, la motivación de la reparación civil en “fundamentación” que hacen de dicha conse-

sede penal es asumida por los órganos ju- cuencia jurídica al momento en que expiden
risdiccionales con tanta displicencia que no la sentencia. De más está decir que la invo-
dudan en tomar, tal cual, los argumentos de cación a un acuerdo plenario y/o doctrina no
“otros” pronunciamientos para engrosar la determina la concurrencia de una adecuada

5. a.- En cuanto a la reparación civil, es del caso señalar que el Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116 (...) 7. La repa-
ración civil, que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal y está regulada por el artícu-
lo 93 del Código Penal, desde luego, presenta elementos diferenciadores se la sanción penal; existen notas
propias, finalidades y criterios de imputación distintos entre responsabilidad penal y responsabilidad civil,
aún cuando comparten un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del
cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito ci-
vil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de repa-
rar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse
con “ofensa penal” –lesión o puesta en peligro de un jurídico protegido, cuya base se encuentra en la cul-
pabilidad del agente– [la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delito, infracción/daño, es
distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos. 8. Desde esta perspectiva
el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegi-
do, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Una concreta conducta pue-
de ocasionar tanto (1) daños patrimoniales, que consiste en la lesión de derechos de naturaleza económica,
que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento
en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir –menoscabo patrimonial–; cuan-
to (2) daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales –no
patrimoniales– tanto de la personas naturales como de las personas jurídicas –se afectan, como acota Alas-
tuey Dobón, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno.
5. b.- Al respecto, se advierte que el Código Procesal Penal, ha optado por un sistema de acumulación de la pre-
tensión resarcitoria (de naturaleza civil) a la pretensión punitiva (de naturaleza penal), tramitándose ambas
en el contexto del proceso penal, en virtud al principio de la economía procesal; lo que no modifica la natu-
raleza de la pretensión civil. La víctima o agraviado que ha sufrido un daño como efecto de la comisión de
un acto delictivo, tiene una pretensión material del tipo resarcitorio frente al autor o partícipe que le ha cau-
sado dicho daño, por lo que de no conseguir una satisfacción directa a dicha pretensión, puede transformar-
la en una pretensión procesal, a través del ejercicio de la correspondiente acción, que la puede hacer valer
en sede civil o en sede penal, utilizando en el último supuesto, el sistema de acumulación mencionado. Se-
ñala Ibérico Castañeda, que, el haber optado por un sistema de acumulación tiene el inconveniente de obli-
gar a los magistrados a utilizar, aplicar y manejar una doble mentalidad y técnica jurídicas al mismo tiempo,
pues deben investigar, probar y juzgar penal y civilmente en la misma causa, con el agregado procesal que
en materia de responsabilidad extracontractual (que es a la que pertenece la responsabilidad civil ex delic-
to) el de dolo y la culpa se presumen, tal como lo establece el artículo 1969 del Código Civil, y por ende, el
descargo corresponde al dañante, lo que significa una lógica de inversión de la prueba; situación que debe
llamar a reflexión al juez penal de cara al respecto al principio constitucional de presunción de inocencia.
Concuerda con ello Gálvez Villegas cuando señala que, al cometerse un delito, en la mayoría de los casos,
se afectan simultáneamente dos bienes o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico (dos bienes jurídi-
cos) uno constituido por el interés público de la sociedad (y del Estado en su representación) y otro consti-
tuido por el interés privado o particular del titular específico del bien jurídico u objeto de tutela afectado por
la acción delictiva (el que también puede ser el propio Estado, pero en su actuación como un sujeto particu-
lar, despojado del ius imperium que caracteriza su actuación pública. Y como cada uno de estos bienes jurí-
dicos tienen distinto titular surgen contra el agente del delito, la pretensión punitiva del Estado y la preten-
sión civil resarcitoria del agraviado. La pretensión punitiva del Estado se ejercita judicialmente a través de
la acción penal y la pretensión del agraviado a través de la pretensión civil que se inserta en el proceso penal
ya iniciado. Agregado el autor que, en nuestro medio los juristas consideran la reparación civil de naturale-
za privada y resarcitoria, en tanto se sustenta en el daño causado, producto de un acto ilícito, lo que escapa
al Derecho Penal. Por tanto, dicha pretensión resarcitoria queda regulada fundamentalmente por las normas
del Código Civil, pero también por el Código Procesal Civil y las que correspondan del Código Penal y del
Código Procesal Penal. Así, el agraviado se constituirá en actor o parte civil y deberá acreditar en el proce-
so penal la existencia del daño así como su entidad y magnitud.
Así, se advierte que, existiendo entre la acción penal y la acción civil derivada de la misma, una acumula-
ción de pretensiones, la acción se rige por los presupuestos inherentes a la responsabilidad civil.

140
 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

motivación en la medida que el órgano juris-
diccional no expone cuál ha sido su evaluación
concreta de los hechos, así como de la prueba
del daño patrimonial o extrapatrimonial.
A reglón seguido, la Sala Penal de Apelacio-
nes procede a realizar una descripción res-
pecto a la acumulación de la pretensión penal
así como de la pretensión resarcitoria, siendo
que, a nuestro modo de ver, dichos argumen-
tos son generales y carecen de conexión con
la apelación planteada por la parte civil, en-
contrándonos, por tanto, ante un supuesto de
motivación aparente.
En efecto, conforme señala Olsen Ghirardi,
las motivaciones aparentes se caracterizan
por el uso de expresiones estereotipadas, o
calcadas que a modo de cliché a veces utili-
zan algunos jueces para ocultar la vacuidad
de un razonamiento inexistente, para ello,
utilizan los mismos argumentos genéricos en
todas las resoluciones87 88.
Por lo demás, la Sala arriba a la conclusión
de que no procede elevar la reparación civil
impuesta al sentenciado toda vez que la Pro-
curaduría del Estado no ha probado ni demos-
trado en juicio que la cantidad fijada por la
juzgadora no guarde proporción con el daño
ocasionado89. Frente al argumento que esboza
la Sala cabe formularse la siguiente interro-
gante: ¿Puede la Sala Superior rechazar la
apelación de la parte legitimada arguyendo,
única y exclusivamente, que no ha probado
ni demostrado porqué es que se debe elevar el
monto de la reparación civil?
Contestando las interrogantes que se plantean,
consideramos que si el juzgador considera que
ciertos hechos han ocurrido o no han ocurrido
es materia necesitada de motivación. Dicho
esto, la Sala se encontraba en la obligación
constitucional de realizar un razonamiento
lógico-jurídico respecto al por qué es conside-
rada que tal o cual medio probatorio invocado
por la parte civil resulta insuficiente a efectos
de probar y/o demostrar que la reparación ci-
vil por daño moral impuesta por el Tribunal de
Instancia debe ser aumentado.
Sin perjuicio de los argumentos citados, tene-
mos que, una argumentación que fije la suma
indemnizatoria sin expresar las consideracio-
nes por las que rechaza el pedido de la parte
civil –y del representante del Ministerio Pú-
blico–, vulnera la tutela judicial efectiva que
comprende el derecho de las partes a obtener
de los órganos judiciales una resolución ra-
zonada, motivada, congruente y fundada en
derecho sobre el fondo de las pretensiones
oportunamente deducidas. En efecto, solo si
el recurrente puede rastrear el camino segui-
do por el juez, esto es, aquel que lo condujo
a la decisión, podrá edificar exitosamente la
censura contra el fallo. Una argumentación
laberíntica, inextricable o inexistente frus-
trará o reducirá la posibilidad de recurrir la
decisión en desmedro de la legitimidad de la
función, con grave daño a las partes y al sis-
tema jurídico que se reconstruye en cada una
de las decisiones judiciales. Cada sentencia
es la corroboración de la vigencia de todo el
ordenamiento jurídico; es la muestra rediviva
de su coherencia y aplicación.

87 GHIRARDI, Olsen. El razonamiento judicial, Academia de la Magistratura, Lima, 1997, pp. 131-134.
88 Por su parte, la Corte Suprema ha precisado lo siguiente: “(…) La motivación aparente, tiene lugar cuando las ra-
zones o fundamentos que se exponen en la sentencia son inconsistentes o triviales; debiendo acotarse que cuando
se presenta esta situación, los motivos reposan en cosas que no ocurrieron o en pruebas que no se aportaron, o en
fórmulas vacías de contenido que no se condicen con la realidad del proceso (…)” (Casación N° 486-2003-Su-
llana. En diario oficial El Peruano, Lima, 31 de marzo de 2004, p. 11719).
89 En el fundamento 5.C de la sentencia en mención se precisa lo siguiente: “(…) En tal sentido, se advierte que, en
la sentencia recurrida el actor civil no ha probado ni demostrado en juicio que la cantidad fijada por la Juzgado-
ra por concepto de reparación civil no guarde proporción con el daño ocasionado, limitándose a señalar que esta
no es suficiente, lo que a criterio de la Sala no resulta objetivo para incrementar la cantidad de dinero fijada para
resarcir el perjuicio producido, por lo que es del caso confirmar dicho concepto (…)”.

141
GACETA Nº 54 • DICIEMBRE 2013
PENAL

En base a lo señalado, convenimos conforme
lo ha establecido la jurisprudencia argentina
que es arbitraria la sentencia que se susten-
ta en afirmaciones meramente dogmáticas o
cuando utiliza pautas genéricas que no per-
miten verificar cuál ha sido el método seguido
para su determinación90. Queda claro, que la
sentencia debe exponer un razonamiento per-
suasivo, que demuestre los motivos por los
cuales una solución indemnizatoria es justa,
por lo que son inaceptables la aseveraciones
dogmáticas, donde se dan por ciertas e inne-
gables determinadas conclusiones, sin expli-
citar por qué son verdaderas y operativas91.
Por lo demás, ya desde un punto de vista
práctico, consideramos que esta era la oportu-
nidad para que la Sala de Apelaciones siente
jurisprudencia respecto a si el daño moral que
alegaba la sentencia de instancia, debía pro-
barse documentariamente, indiciariamente o
es que este rubro indemnizatorio se presupo-
ne, como pretende alguna doctrina92.
VIII. PROPUESTAS DE SOLUCIÓN
1. Criterios para la cuantificación del
daño moral
El carácter borroso y expansivo del daño mo-
ral así como la utilización muy laxa que de
dicho rubro hacen nuestros tribunales nos lle-
van a plantear que la motivación de la cuanti-
ficación del daño moral se podría realizar de
dos maneras:
a) Per relationem a los usos del foro, es
decir, al acervo de sentencias de los
tribunales que vienen cuantificando el
daño moral. Incluso los daños mora-
les de nueva presentación o reconoci-
miento podrían valorarse por compa-
ración con otros cuya cuantificación
esté más consolidada93
Y es que, ante la ausencia absoluta de segu-
ridad jurídica por falta de criterios de valo-
ración en la imposición de quántum indem-
nizatorios por daño moral, la jurisprudencia
basada en casos precedentes se erige como
un mecanismo que puede servir de límite a
la imposición de reparaciones civiles desme-
suradas.
Desde el punto de vista de la doctrina, ha sido
Fernández Sessarego quien ha llamado la aten-
ción sobre la necesidad de crear una jurispru-
dencia uniforme en materia de daños morales.
Dicho autor precisa lo siguiente: “Es evidente
que los Tribunales de alzada deben de contri-
buir a la fijación del monto de la reparación
tratado de uniformizar, hasta donde ello es po-
sible, las sumas comunes a pagar como indem-
nización en casos similares, sin que ello sea

90 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Ob. cit., p. 551.

91 Hay otras deficiencias que se puede advertir en diversas resoluciones, como el uso de argumentos generales y
sin conexión con el caso concreto (motivación aparente). Se impone, pues, una renovación en el estilo que pon-
ga énfasis en rasgos como el orden, armonía, concisión, precisión, claridad, autosuficiencia, completitud y soli-
dez argumentativa. ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger, Ob. cit. p. 471.
92 MOSSET ITURRASPE, Jorge y NOVELLINO, Norberto. Ob. cit., p. 57. Dentro de la doctrina peruana, véase el
trabajo de Rosas Berastain quien precisa lo siguiente: Los daños morales no tendrían que ser probados, pues se pre-
sume que se produjeron como consecuencia del hecho lesivo. En: ROSAS BERASTAIN, Verónica. “Función com-
pensatoria y punitiva del daño moral extracontractual”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima,
noviembre de 2011, pp. 47-53.
93 En alguna ocasión, los tribunales bonaerenses con el objeto de lograr una “seguridad jurídica” en los fallos por
conceptos indemnizatorios por daño moral propusieron que se analice y compare los montos fijados en la juris-
prudencia en los diferentes casos, en especial si estos son similares. Explican que, hay que tener una base de da-
tos y una metodología común para analizar cada caso. Así, se afianza la seguridad y la predicción jurídica y con-
tribuye a la formación de estándares indemnizatorios que, sin importar acatamientos a fórmulas matemáticas
contribuye a una uniformidad judicial y a la determinación de los montos resarcitorios. CCcom De Azul, Sala II,
12/07/96 Ermaliuk Héctor contra Compañía de Seguros la Tandilense SA, BA, 1997-III213.

142
 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

obligatorio sino solo referencial para los jueces
de primera instancia”. De ser así, se obten-
drían reparaciones que no acusarían notorias
diferencias en el monto fijado por los jueces
para cada específico caso de “daño moral”94.
Al respecto, el Tribunal Supremo español ha
zanjado que la indemnización por daño mo-
ral es revisable en dos supuestos: a) Cuando
las cuantías indemnizatorias resulten arbitra-
rias u objetivamente desproporcionadas, y;
b) Cuando el Tribunal de instancia haya in-
fringido normas legales o criterios jurispru-
denciales en la fijación del daño moral.
En este mismo sentido, los tribunales argenti-
nos han llegado a establecer lo siguiente: “La
reparación por daño moral no debe llegar a
una indemnización simbólica, ni al enrique-
cimiento sin injusto, no transitando por una
tarificación como mínimo o máximo, ni aten-
diendo a un porcentaje del daño patrimonial;
tampoco determinado en base a la sola pru-
dencia, sino antes y mejor, atendiendo a las
particularidades del caso, sin desconocer la
necesaria armonización de las reparacio-
nes en casos semejantes”95.
Está claro que las decisiones jurídicas supo-
nen un alto grado de responsabilidad y, en
modo alguno puede servir para que un juez,
ante situaciones similares cambie de criterio
sin motivación que lo sustente. Por otro lado,
la seguridad jurídica también implica cierto
grado de predictibilidad, porque los justicia-
bles esperan que a la misma razón le siga el
mismo derecho, y no que sus fallos dependan
de la Sala que prevenga primero su proceso96.
He aquí la importancia de la casación, para
ir modelando las líneas vectoriales de nuestro
sistema jurídico y marcar las pautas que uni-
fiquen la jurisprudencia97.
A los fervientes defensores de una mal en-
tendida “independencia judicial” solo resta
decir, que en nuestro sistema jurídico la vin-
culación al precedente deviene exigencia del
derecho a un justo y racional procedimiento,
y de igualdad ante la ley que a todos se nos
supone: como prescribe nuestro texto consti-
tucional, “ni la ley ni autoridad alguna podrán
establecer diferencias arbitrarias”.
b) No constituiría buena práctica la atribu-
ción de una cantidad global para la to-
talidad de las “partidas” del daño, sino
que cada una de ellas habría de ser ob-
jeto de cuantificación independiente98
Insistimos en la necesidad de imponer una re-
paración civil vertebrada en la que se distinga

94 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño moral en el Derecho peruano. Comentario al artículo 1984 del
Código Civil. Gaceta Civil & Procesal Civil, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2013, pp. 113-143.
95 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Ob. cit., pp. 538-539.
96 La “concurrencia” de un daño moral, al menos en los delitos de peculado por apropiación- estaría descartado-
según lo resuelto por la Sala Permanente de la Corte Suprema que en la resolución del 8 de febrero de 2010, re-
caída en el Recurso de Nulidad N° 4879-2008- La Libertad- (caso Eduardo Rodríguez Cruz- Peculado por apro-
piación), ha establecido lo siguiente: “(…) Que, sin duda, la cantidad fijada en autos es ínfima y debe ser elevada
prudencialmente, por cuanto en el ámbito de la reparación civil o del resarcimiento ha de tenerse en cuenta no
sólo el valor de lo apropiado –que responde a la idea de reparación del daño realmente producido–, sino tam-
bién los perjuicios causados por la trasgresión punible –daño emergente y lucro cesante– siendo el daño moral
inaplicable en el presente caso (…)”, (el resaltado es nuestro).
97 ZAVALETA CRUZADO, Róger. Razonamiento Judicial. Ob. cit., pp. 416-417.
98 CAVANILLAS MÚGICA, Santiago, en: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, La responsabilidad civil “ex delicto”,
Pamplona, 2002, pp. 70-71. Al respecto, Zanonni refiere lo siguiente: Las sentencias que cuantifican el daño mo-
ral carecen de motivación que indique cuales son las razones por las que se han establecido los montos dispues-
tos en el fallo. No se ha logrado una jurisprudencia clara que determine si considera que existen diferencias entre
dalo patrimonial y extrapatrimonial, es más las sentencias penales cuando fijan un monto de reparación civil ni
siquiera distinguen cuanto se asigna al daño patrimonial y cuanto se asigna al daño moral. En: ZANNONI, Au-
gusto. “Significado y alcance de la cuantificación del daño. Una aproximación generalizadora”. En: Revista de
Derecho de daños, 2001-1, p. 7.

143
GACETA Nº 54 • DICIEMBRE 2013
PENAL
cada uno de los rubros que componen el mon-
to indemnizatorio total (daño emergente,
lucro cesante o daño moral). Al respecto, la
jurisprudencia comparada da cuenta de los
siguientes razonamientos: “(...) en garantía
del principio de tutela judicial efectiva, debe
realizarse una ‘valoración vertebrada del total
de los daños y perjuicios a indemnizar, atri-
buyendo a cada uno un valor determinado”,
distinguiendo entre daño emergente, lucro
cesante y daño no patrimonial, evitándose de
este modo la realización de una valoración
conjunta de todos los daños sufridos (…)”99.
En este mismo sentido, se ha señalado que:
“(…) La imprescindible concreción de los
daños excluye su valoración conjunta, pues-
to que con tan simplificado procedimiento se
obstaría a conocer si se respetan las bases de
valoración (…) aparte de vulnerarse los pre-
ceptos relativos a la necesaria motivación”100
(los agregados son nuestros).
2. Aplicación de la doctrina constitucio-
nal a la sentencia sobre daños morales
Recapitulando: El deber de motivación sirve
al “interés legítimo de la comunidad jurídi-
ca en general de conocer las razones por las
que el órgano jurisdiccional adopta tal o cual
decisión. Escrutando los pronunciamientos
jurisdiccionales, se puede determinar, el en-
lace de una decisión con la Ley así como con
el sistema de fuentes del Derecho dimanante
de la Constitución”. La motivación, por lo
tanto, es también una herramienta de control
social de la actuación de los tribunales, suje-
tos, como todos los poderes públicos, a una
fiscalización pública o accountability.
Por otro lado; la obligación de motivar la re-
paración civil no es solo una obligación im-
puesta a los órganos judiciales por el artículo
99 Sentencia del Tribunal Supremo español del 17 de julio de 2007 (RJ 2007\8303; MP: José Manuel López García
de la Serrana).
100 Ibídem (RJ 2007\8300; MP: Luis Fernando de Castro Fernández).
144
139 inciso 14 de la Constitución del Estado,
sino también, y principalmente, un derecho
de los intervinientes en el proceso que for-
ma parte del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva proclamado por el artículo
139 inciso 3 de la Constitución Política del
Estado, que únicamente se satisface si la re-
solución judicial, de modo explícito, contiene
los elementos de juicio suficientes para que
el destinatario y, eventualmente, los órganos
encargados de revisar sus decisiones puedan
conocer cuáles han sido los criterios jurídicos
que fundamentan la reparación civil. Es por
lo tanto –y sobre todo– una garantía esencial
para el justiciable mediante la cual es posible
comprobar que el quántum indemnizatorio
impuesto es consecuencia de la aplicación
razonada del ordenamiento jurídico y no el
fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una
reparación civil que no dé respuesta a las
cuestiones planteadas en el proceso, o de
cuyo contenido no puedan extraerse cuáles
son las razones próximas o remotas que justi-
fican aquella, es una decisión judicial que no
solo viola la Ley, sino que vulnera el derecho
a la tutela judicial efectiva.
Dicho esto, cabría plantearse la siguiente in-
terrogante: ¿Cómo ha de motivarse la conce-
sión de una indemnización por daños morales
para que se satisfaga el canon constitucional?
Naturalmente, hemos de partir de la elemen-
tal distinción entre la consideración o identi-
ficación de un daño, su prueba y su cuantifi-
cación.
Qué se considera judicialmente como daño
es, desde luego, una decisión reglada –por
más que consista en subsumir los hechos en
un concepto tan indeterminado como lo es,
en nuestro Derecho, el de “daño”– que debe
 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

ser motivada. Me parece ineludible, entonces,
que en las sentencias se describa suficiente-
mente aquello que se considera daño y, en
particular, el daño moral –o los distintos da-
ños morales–. Tal descripción constituirá la
base de la indemnización.
Esto significa que en cualquier evento dañoso
que produzca una pluralidad de daños, mo-
rales y/o patrimoniales, la sentencia debería
enumerar diferenciadamente cada una de las
“partidas del daño”.
En segundo plano, merece la pena incidir
en que el daño moral rara vez es objeto de
prueba directa (informes psicológicos, prueba
testifical, etc.). En la mayoría de los casos, la
prueba del daño moral se funda en la presun-
ción implícita de tratarse de sentimientos co-
munes a todos los agraviados. En todo caso,
y por muy superfluo que parezca, correspon-
dería que el órgano jurisdiccional dé cuenta
del raciocinio por el que llegó a imponer el
quántum indemnizatorio. La razón por la que
hacemos esta consideración no es de puro y
ciego tecnicismo jurídico, ya que tiene un
punto de vista práctico: Serviría como recor-
datorio de que lo que se indemniza es el daño
sufrido por una concreta víctima y de que no
se trata de un automatismo análogo al pago
de un seguro de vida –o una lotería–.
Para culminar, consideramos que el órga-
no jurisdiccional al momento de imponer el
quántum indemnizatorio, no puede pasar por
alto el principio de congruencia. Entendemos
de suma importancia la aplicación del men-
cionado principio en, al menos, dos sentidos,
y cuya infracción creemos podría justificar la
anulación de la sentencia por defectos en la
evaluación del daño moral.
a) Lo solicitado por la parte civil es el
límite máximo de la indemnización
Ciertamente, en virtud del principio de con-
gruencia, el Tribunal se encuentra constreñi-
do por el monto solicitado por el ofendido (lo
que constituye su pretensión), de manera que
dicho monto se constituye en el tope máximo
de la indemnización que puede ser concedida.
Basta dejar sentado, que cuando se otorga una
cantidad superior a la demandada, se configu-
raría el vicio de ultra petita y, por ende, sería
procedente la anulación de la sentencia101.
b) Ponderación de los criterios de eva-
luación fundamentada en anteceden-
tes objetivos
Otra manifestación del principio de congruen-
cia está constituida por la exigencia de que
la evaluación se fundamente en antecedentes
objetivos, en el sentido de que el juez no solo
debe explicitar los criterios de evaluación uti-
lizados, sino además, debe de ponderarlos a
partir de los antecedentes que se encuentren
presentes en el proceso respecto de los cuales
se haya rendido prueba.

101 Zavala de Gonzáles da cuenta de lo siguiente: “(…) Si el actor esgrime erogaciones patrimoniales, puede conde-
narse a indemnizar ese daño emergente aunque el actor las haya emplazado como lucro cesante; y a la inversa,
cuando se enuncian y acreditan pérdidas de ingresos o de aptitudes para lograrlos, es viable un pronunciamien-
to indemnizatorio por lucro cesante o frustración de chance material, a despecho de que el pretensor haya aludi-
do a daño emergente (…)”. En: ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Ob.cit., p. 518.

145