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medio ambiente, SMA, potestad fiscalizadora

NÚMERO DICTAMEN FECHA DOCUMENTO

057823N16 05-08-2016
NUEVO: REACTIVADO:
SI NO
RECONSIDERADO: RECONSIDERADO PARCIAL:
NO NO
ACLARADO: ALTERADO:
NO NO
APLICADO: CONFIRMADO:
NO NO
COMPLEMENTADO: CARÁCTER:
NO NNN

DICTAMENES RELACIONADOS

Acción_

FUENTES LEGALES

ley 20417 art/segundo art/2 inc/1,

ley 20417 art/segundo art/2 inc/2,

ley 20417 art/segundo art/2 inc/3, ley 20417 art/segundo art/22,

ley 20417 art/segundo art/24, ley 20417 art/segundo art/25,

ley 20417 art/segundo art/16 lt/a, ley 20417 art/segundo art/17,

ley 20417 art/segundo art/19 inc/1, pol art/19 num/8,

ley 19880 art/11, ley 18575 art/53,

ley 20417 art/segundo art/47 inc/fin,

ley 20417 art/segundo art/16 lt/b, ley 10336 art/21A,

ley 20417 art/segundo art/3 lt/a, ley 20417 art/segundo art/23 inc/1

MATERIA
Sobre la potestad fiscalizadora de la Superintendencia del Medio Ambiente. Aclara y
complementa el informe final N° 721, de 2015, de esta Contraloría General.

DOCUMENTO COMPLETO

N° 57.823 Fecha: 05-VIII-2016

La Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) solicita un pronunciamiento que

precise el alcance de las normas que regulan el ejercicio de su potestad fiscalizadora,
contenidas en su ley orgánica -aprobada por el artículo segundo de la ley N° 20.417-
.

Ello, con motivo de que, en su concepto, el informe final N° 721, de 2015, de esta
Contraloría General -sobre auditoría a la labor de fiscalización de esa
superintendencia, respecto al cumplimiento de las exigencias definidas en las
resoluciones de calificación ambiental de proyectos mineros localizados en las
comunas de Antofagasta, Calama, Copiapó y Tierra Amarilla-, habría desconocido la
facultad que tendría esa superintendencia para, con arreglo a los principios de
eficiencia y eficacia y ante un gran universo de sujetos regulados, establecer
prioridades para el ejercicio de su función fiscalizadora.

Asimismo, pide reconsiderar determinadas observaciones que le fueron formuladas

en aquel informe.

En relación a los distintos tópicos planteados por la SMA en su presentación, este

Organismo Contralor cumple con expresar lo siguiente:

I.- Acerca de la función fiscalizadora que compete a la Superintendencia del

Medio Ambiente.

Sobre el particular, es pertinente señalar que conforme al artículo 2°, inciso primero,
de la ley orgánica de la SMA, dicha entidad tendrá por objeto “ejecutar, organizar y
coordinar” el seguimiento y fiscalización del cumplimiento de las resoluciones de
calificación ambiental, de las medidas de los planes de prevención y/o de
descontaminación, del contenido de las normas de calidad ambiental y de emisión,
de los planes de manejo de la ley N° 19.300, cuando corresponda, y de todos
aquellos otros instrumentos de carácter ambiental que determine la ley.

Añaden los incisos segundo y tercero del mismo artículo 2° que los organismos
sectoriales que cumplan funciones de fiscalización ambiental, por una parte,
conservarán sus atribuciones y potestades en ese ámbito, en todas aquellas
materias e instrumentos que no sean de competencia de la referida
superintendencia y, por otra, deberán adoptar y respetar los criterios que ella fije en
relación a la forma de ejecutar las actuaciones de fiscalización, pudiendo solicitarle
que se pronuncie a ese respecto.
Como se puede apreciar de lo dispuesto en las normas recién reseñadas, la SMA
tiene a su cargo la organización y coordinación de la fiscalización de los instrumentos
de gestión ambiental detallados en el inciso primero del citado artículo 2°.

En relación a lo anterior, es útil anotar que en la historia de la ley N° 20.417, se hace

presente que atendido que el sistema de fiscalización ambiental que imperaba era
marcadamente fragmentado y carecía de programas de fiscalización, metodologías
públicamente conocidas y de modelos de integración, resultaba “necesario contar
con una autoridad que unifique los criterios, procedimientos e incentivos” (Mensaje
Presidencial N° 352-356, de 5 de junio de 2008).

Ahora bien, según se desprende de los artículos 22, 24 y 25 de la ley orgánica de la

SMA y tal como lo precisa el dictamen N° 25.081, de 2013, las acciones de
fiscalización pueden ser ejecutadas ya sea directamente por dicha superintendencia,
o bien mediante su encomendación a los organismos de la Administración del Estado
con competencias ambientales sectoriales o a entidades técnicas acreditadas.

De acuerdo al artículo 16 del mencionado cuerpo normativo, para el desarrollo de las

actividades fiscalizadoras, la aludida superintendencia debe establecer anualmente
programas y subprogramas de fiscalización.

Luego, su artículo 17 previene que para la elaboración de estos programas y

subprogramas, con la debida anticipación, se solicitará a los organismos con
competencia en fiscalización ambiental informes acerca de “las prioridades de
fiscalización que hubieren definido”.

Agrega el mismo precepto que sobre la base de los informes señalados y de los
demás antecedentes, se elaborarán las propuestas de programas y subprogramas,
y se someterán a consulta de los organismos y servicios que la superintendencia
estime pertinentes. Concluido el período de consulta, el Superintendente del Medio
Ambiente fijará los programas y subprogramas mediante una o más resoluciones
exentas, comunicadas a los organismos sectoriales y a los potenciales fiscalizados.

Según se manifiesta en la historia de la ley N° 20.417, “la forma elegida para lograr
la coordinación es la de los programas y subprogamas de fiscalización, los que son
discutidos con los organismos técnicos y luego aprobados por resolución del
Superintendente” (Primer Informe de la Comisión de Medio Ambiente del Senado).

Consignado lo anterior, cabe anotar que el artículo 19, inciso primero, de la ley
orgánica de la SMA, previene que “Las actividades de fiscalización se ceñirán a los
programas y subprogramas definidos, sin perjuicio de la facultad de la
Superintendencia para disponer la realización de inspecciones no contempladas en
aquéllos, en caso de denuncias o reclamos y en los demás en que tome
conocimiento, por cualquier medio, de incumplimientos o infracciones de su
competencia”.

Como se puede apreciar, las actividades de fiscalización ambiental que han de ser
ejecutadas acorde al citado texto legal, son aquellas a que alude su artículo 19, las
que pueden clasificarse en dos grandes grupos: programadas y no programadas.

De este modo, la SMA dispone de un margen para seleccionar y decidir qué

actividades -dentro de un universo mayor- serán fiscalizadas en conformidad a los
programas y subprogramas que apruebe.

No obstante, en el establecimiento de tales programas y subprogramas debe

ajustarse a lo prescrito en el artículo 17 de la ley orgánica en comento. Por lo
mismo, dichos instrumentos deben guardar relación y fundarse en los antecedentes
que se recaben en el marco de su proceso de elaboración, entre los cuales se
encuentran los informes evacuados por los organismos sectoriales competentes en
torno a las prioridades de fiscalización que hubieren detectado, y las observaciones
que estos formulen en la etapa de consulta respectiva, elementos que la SMA debe
considerar al aprobar esos instrumentos.

Asimismo, en cuanto organismo estatal, dicha superintendencia ha de actuar en

cumplimiento del deber que el N° 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República impone al Estado en materia de protección ambiental.

En igual orden de ideas, cumple puntualizar que las autoridades y los funcionarios de
la SMA están obligados a observar el principio de imparcialidad consagrado en el
artículo 11 de la ley N° 19.880, conforme al cual, tanto en la substanciación de sus
procedimientos como en las resoluciones que adopten, han de actuar con objetividad
y respetar el principio de probidad, el que, a su vez, les impone la obligación de
emplear medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, según lo ordena el
artículo 53 de la ley N° 18.575.

Por otra parte y al analizar lo dispuesto en el inciso final del artículo 47 de la ley
orgánica de la SMA, el dictamen N° 6.190, de 2014, precisa que dicha norma
confiere a la anotada repartición estatal la atribución para, ante una denuncia, definir
si desarrolla o no determinadas actividades fiscalizadoras, y si instruye o no un
procedimiento sancionatorio.

Ahora bien, el mismo pronunciamiento agrega que de todos modos resulta

indispensable que los actos de los órganos de la Administración del Estado -carácter
que reviste la SMA- tengan un fundamento racional, ya que, conforme al principio de
juridicidad, es importante que estos no obedezcan al mero capricho de la autoridad,
sino a criterios objetivos que le otorguen legitimidad, por lo que las decisiones que la
referida superintendencia adopte frente a una denuncia requieren tener un sustento
racional.

II.- Acerca de los aspectos observados en el aludido informe final N° 721, de

2015, que se pide reconsiderar.

1) Sobre la observación referida a la ausencia de procedimientos y/o

manuales para el control de la fiscalización de las resoluciones de
calificación ambiental.

En relación a este punto, cumple aclarar que la observación en comento se refiere a

la ausencia de procedimientos internos, de carácter formal, destinados a orientar la
labor que cabe a la unidad de auditoría interna de la SMA, en orden a controlar
internamente el desempeño de las funciones que la ley pone de cargo de esa
superintendencia.

Entre tales funciones se encuentra, según se expuso, la de fiscalizar los

instrumentos de gestión ambiental que destalla el artículo 2° de su ley orgánica y,
por ende, las resoluciones de calificación ambiental.

En el mismo sentido, la letra a) del artículo 3° de la referida ley previene que es

atribución de la SMA fiscalizar el permanente cumplimiento de las normas,
condiciones y medidas establecidas en las resoluciones de calificación ambiental.

En tanto que acorde a las letras a) y b) de su artículo 16, para el desarrollo de las
actividades fiscalizadoras, deben fijarse, entre otros, los programas de fiscalización
de las resoluciones de calificación ambiental para cada región; como también
subprogramas sectoriales de fiscalización de dichos instrumentos, donde han de
identificarse las actividades de fiscalización para cada servicio u organismo sectorial
competente.

Así entonces, la observación de que se trata dice relación con la necesidad de

formalizar uno o más instrumentos a través de los cuales se impartan directrices
para el “control interno” del desempeño de la labor fiscalizadora que por mandato
del ordenamiento jurídico cabe a la SMA respecto del cumplimiento de las
resoluciones de calificación ambiental.

Por otro lado, cumple puntualizar que tal observación se fundamenta en lo dispuesto
en el artículo 21A de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta
Contraloría General, según el cual, a través de sus auditorías, esta Institución
evaluará los sistemas de control interno de los servicios y entidades sujetos a su
fiscalización, como ocurre con esa superintendencia.

2) En cuanto a la observación relativa a la incorporación en los programas y

subprogramas de fiscalización de la SMA del seguimiento del cumplimiento
de las medidas que se indica.

En el citado informe final N° 721, de 2015, se alude a la necesidad de incorporar en

el modelo de fiscalización de la SMA, a través de sus programas y subprogramas de
fiscalización para el año 2016, el seguimiento del cumplimiento de las normas,
condiciones y medidas establecidas en las resoluciones de calificación ambiental
relativas a proyectos mineros ubicados en las regiones de Antofagasta y de
Atacama, con especial énfasis en la descarga de residuos líquidos sobre cursos
superficiales y subterráneos.
Al respecto, cabe hacer presente que tal alusión debe ser entendida en el sentido de
que, en atención al impacto ambiental que los proyectos mineros son susceptibles
de generar en los cursos de agua, tales elementos deben ser ponderados por esa
superintendencia con arreglo a lo previsto en su ley orgánica, lo que es sin perjuicio
de que este Ente Fiscalizador controle que aquella repartición actúe con sujeción a
dicha preceptiva y a lo manifestado sobre la materia en el apartado I del presente
pronunciamiento.

Por ende, complementando el indicado informe final, corresponde que la SMA

informe a esta Contraloría General acerca de la ponderación que haya realizado
sobre el particular en el marco del proceso de elaboración de los programas y
subprogramas de fiscalización para el año 2016.

3) Sobre la observación referida a la necesidad de generar mecanismos

para verificar que los titulares de los proyectos o actividades cumplan la
obligación de informar a la SMA que les impone la resolución de calificación
ambiental respectiva.

Como se dijo precedentemente, conforme al inciso primero del artículo 2° de la ley

orgánica de la SMA, a dicha entidad le corresponde fiscalizar el cumplimiento de las
resoluciones de calificación ambiental, lo que es reiterado por la letra a) de su
artículo 3°, que, según se manifestó, prescribe que corresponde a la SMA fiscalizar
el cumplimiento de las normas, condiciones y medidas establecidas en ese tipo de
instrumentos de gestión ambiental.

Por lo tanto y en armonía con el dictamen N° 24.572, de 2016, cabe señalar que es
deber de esa superintendencia verificar que los titulares cumplan con la obligación de
remitirle determinada información dentro del plazo impuesto por la respectiva
resolución de calificación ambiental.

En consecuencia, la observación en comento -formulada con sustento en las aludidas

disposiciones legales-, debe ser entendida en los términos recién anotados.

4) Acerca de la observación relativa al registro que la SMA debería llevar de

los proyectos mineros ejecutados en las regiones de Antofagasta y
Atacama que deben cumplir la NCh 1.333 Of 78.

Al respecto, cumple con manifestar que atendido que el llevar aquel registro no
constituye una exigencia impuesta por la preceptiva aplicable, se levanta la
observación formulada sobre el particular, sin perjuicio de que esa entidad evalúe la
adopción de una medida como la indicada.

5) Sobre la observación referida a la necesidad de que la SMA refuerce los

controles para identificar los proyectos sujetos a compromisos vinculados
con autorizaciones de órganos sectoriales, y para requerir que estos le
remitan oportunamente la información respectiva.
En consonancia con lo señalado en el acápite anterior, cabe anotar que dado que no
constituye una exigencia legal que la SMA tenga identificados los proyectos según
los compromisos vinculados con permisos sectoriales a que estén sujetos, se levanta
la observación en comento, lo cual no obsta a que esa repartición pública pondere la
necesidad de implementar aquella medida por considerarla útil para el desempeño
de su función fiscalizadora.

Enseguida, cabe referirse a la adopción de las providencias necesarias para requerir

oportunamente la información respectiva a los organismos sectoriales.

Al respecto, es menester señalar que acorde al inciso primero del artículo 23 de la

ley orgánica de la SMA corresponde a los jefes de servicio de cada uno de los
órganos y servicios sectoriales supervisar el cumplimiento de las acciones de
fiscalización contempladas en esa ley y las demás que rijan la materia específica.
Asimismo deberán ejercer las demás funciones y atribuciones que esa ley les
confiere, “debiendo reportar periódicamente a la Superintendencia, sobre el grado
de cumplimiento de los procedimientos de fiscalización”.

Teniendo en cuenta el contexto en el cual se encuentra la norma recién transcrita,

como también lo dispuesto en el artículo 2° del mismo texto legal, cabe sostener
que la información que los organismos sectoriales deben reportar periódicamente a
la SMA conforme al citado artículo 23, es la relativa al grado de cumplimiento de los
procedimientos de fiscalización que ellos llevan a cabo respecto de los instrumentos
de gestión ambiental cuyo control compete a dicha superintendencia y en virtud de
los programas y subprogramas que en ese marco han sido aprobados.

Por ende, dicho deber de informar no se refiere a las fiscalizaciones que los
organismos sectoriales practican en aquellas materias e instrumentos que no son de
competencia de la anotada superintendencia, pues en este ámbito ellos conservan
sus potestades, sin estar sujetos a las instrucciones de la SMA.

Además, tratándose de la hipótesis prevista en la parte final del inciso primero del
citado artículo 23, cabe resaltar que quienes tienen la obligación de informar
periódicamente a la SMA sobre el grado de cumplimiento de los procesos de
fiscalización son los organismos sectoriales, y no, por cierto, esa superintendencia -
cuya función es fiscalizar que los titulares de proyectos o actividades susceptibles de
causar impacto al medio ambiente cumplan con los instrumentos de gestión
ambiental pertinentes-, lo cual es sin perjuicio de su deber de cautelar que tales
organismos sectoriales le efectúen los reportes periódicos que ordena la ley.

Lo anterior y por las razones señaladas, se hace extensivo a aquellos supuestos en

que son las resoluciones de calificación ambiental las que establecen que los
organismos sectoriales deben remitir determinada información a la SMA.

Finalmente, es menester indicar que la SMA deberá informar a este Ente de Control
acerca de las providencias adoptadas en razón de lo expresado en el presente
pronunciamiento, dentro del plazo de 30 días hábiles contado desde su notificación.
Se aclara y complementa el informe final N° 721, de 2015, de esta Contraloría
General.

Transcríbase al Ministerio del Medio Ambiente, al Servicio de Evaluación Ambiental y a

las Unidades de Seguimiento y de Auditorías de Medio Ambiente de la División de
Auditoría Administrativa de esta Institución de Control.

Saluda atentamente a Ud.,

Osvaldo Vargas Zincke

Contralor General de la República
Subrogante