DECISIÓN JUDICIAL*
* Los tres primeros textos que se reúnen bajo este título fueron presentados
en el VI Seminario Eduardo García Máynez sobre Teoría y Filosofía del Derecho,
organizado por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), la Escuela
Libre de Derecho, La Universidad Iberoamericana (UIA), la Universidad Nacional
Autónoma de México (UNAM) y la Universidad de las Américas (UDLA). El evento
se llevó a cabo en la Ciudad de México los días 3, 4 y 5 de octubre de 1996.
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL
DE NUEVO SOBRE LOS CASOS TRÁGICOS
Manuel Atienza*
1. Introducción
1
Sigo básicamente el planteamiento de MacCormick [1978]. Esta última distinción se encuentra
también en Marmor cuando señala que la aplicación no es cuestión de lógica [1994, p. 128].
10 MANUEL ATIENZA
del caso fácil’’ consistiría en lo siguiente: ‘‘puede ser difícil saber si el caso
actual es un caso fácil o difícil, y Hércules no puede decidirlo al utilizar su
técnica para casos difíciles sin dar por sentado lo que queda por probar’’
[Dworkin 1986b, p. 354]. Pero esto le parece a Dworkin justamente un
pseudoproblema: ‘‘Hércules no necesita un método para casos difíciles
y otro para los fáciles. Su método funciona también en los casos fáciles,
pero como las respuestas a las preguntas que hace son entonces obvias,
o al menos parecen serlo, no nos damos cuenta de que está funcionando
una teoría. Pensamos que la pregunta sobre si alguien puede conducir
más rápido de lo que estipula el límite de velocidad es una pregunta fácil
por-que suponemos de inmediato que ninguna descripción del registro
legal que negara dicho paradigma sería competente. Pero una persona
cuyas convicciones sobre justicia y equidad fueran muy diferentes de las
nuestras no hallaría tan fácil esa pregunta; aun si terminara aceptando
nuestra respuesta, insistiría en que nos equivocamos al estar tan confia-
dos. Esto explica por qué las preguntas consideradas fáciles durante un
periodo se tornan difíciles antes de volver a ser otra vez fáciles, pero con
respuestas opuestas’’ [Dworkin 1986b, p. 354].
La relativización de Dworkin en cuanto a la distinción caso fácil/caso
difícil es de signo bastante diferente a la que sostienen los (o algunos de
los) integrantes del movimiento Critical Legal Studies [cfr., por ejemplo,
Kennedy 1986]. Cabría decir, incluso, que son de signo diametralmente
opuesto: mientras que para Dworkin, en cierto modo –y a pesar de su
frase antes transcrita, todos los casos son, en última instancia, fáciles,
puesto que poseen una sola respuesta correcta2, para los CLS no cabría
hablar prácticamente nunca de caso fácil, esto es de caso con una única
respuesta correcta. No es por ello de extrañar el alejamiento explícito de
Dworkin con respecto a esa concepción (aunque no deja de reconocer que
sus pretensiones escépticas de tipo general, entendidas en cuanto escepti-
cismo interno3, son importantes) y que, entre otros motivos, descansa en
el re-proche que les dirige por haber pasado por alto la distinción entre
com-petencia y contradicción entre principios, esto es, por interpretar
2
Así lo afirma Barak [1987, p. 28], quien considera que en los casos difíciles existen varias res-
puestas correctas [lawful] y de ahí que el juez tenga (limitadamente) que ejercer su discreción.
3
Dworkin distingue entre el escepticismo externo y el interno. Según el primero, los valores
morales no formarían parte de la ‘‘fábrica’’ del universo: cuando uno dice que la esclavitud es injusta,
no estaría afirmando algo sobre la realidad, sino proyectando sus opiniones sobre el mundo. Por
el contrario, el escepticismo interno –el escepticismo relevante para Dworkin– lo que sostiene es
que no puede decirse que una opinión moral sea superior a otra (‘‘la esclavitud es justa’’ no goza
de mejores argumentos en su favor, en la discusión moral, que ‘‘la esclavitud es justa’’) [Dworkin
1986b, pp. 76-86 y 266-267; cfr. también Moreso 1996, cap V].
12 MANUEL ATIENZA
4
Dworkin ilustra esa crítica con un ejemplo a propósito de los principios que entran en juego
en los supuestos de compensación por accidente en el Derecho norteamericano [1986b, pp. 274-5
y 441 y ss.].
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL... 13
5
La idea de que nuestros Derechos democráticos no constituyen el mejor de los mundos
jurídicos posibles la tomaba de un trabajo de Tugendhat [1980]. Esta misma idea es la que parece
contenerse [Bayón 1985] en la síntesis entre Dworkin y Ely efectuada por Barber (On What the
Constitution Means, The Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1984), para dar cuenta de
la noción de supremacía constitucional.
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL... 15
eran aquellos supuestos en relación con los cuales ‘‘no cabe encontrar
ninguna solución [jurídica] que no sacrifique algún elemento esencial de
un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico
y/o moral’’ [Atienza 1991, p. 252]; o, dicho de otra manera, los casos en
relación con los cuales ‘‘no existe ninguna solución que se sitúe por encima
del equilibrio mínimo’’ [Atienza 1989, p. 101]. Distinto, y por encima, del
equilibrio mínimo estaría el equilibrio óptimo que lo alcanzaría ‘‘la deci-
sión (o las decisiones) que satisfacieran no sólo las exigencias esenciales,
sino también otras exigencias no esenciales, de acuerdo con el distinto
peso atribuido a cada una y con los criterios o reglas de decisión que se
utilicen [una de esas reglas podría ser, por ejemplo, la que prescribe no
sacrificar nunca una exigencia que tenga un mayor peso en aras de otras
de menor peso, aunque la suma de estas últimas arrojaran un peso supe-
rior a la primera’’ [ibid., p. 100]. A partir de aquí, la diferencia que cabría
establecer entre quienes, como Dworkin, entienden que siempre –o casi
siempre– puede encontrarse una respuesta correcta y quienes –como hemos
visto– niegan esa pretensión afectaría al logro del equilibrio óptimo, pero
no del mínimo; es decir, lo que se discute es si cabe siempre decir que
una respuesta es mejor que otra, pero no si hay alguna buena respuesta:
unos y otros estarían de acuerdo en que un caso es difícil ‘‘cuando en
relación con el mismo cabe encontrar, en principio, más de un punto de
equilibrio entre exigencias contrapuestas, pero que necesariamente hay
que tomar en consideración en la decisión y, por tanto, hay que efectuar
(y justificar) una decisión’’ [ibid, p. 99].
Todo ello, por cierto, presupone que en los casos difíciles se da siempre
una contraposición entre principios o valores (entendiendo por valores la
dimensión justificativa de las normas contempladas como razones para
la acción) que ha de resolverse mediante una operación de ponderación
en la que se sopesan las diversas exigencias para alcanzar un punto de
equilibrio mínimo u óptimo. Esto es sin duda cierto, pero no debe llevar
a pensar que en los casos fáciles (y quizás en algunos de los que llamá-
bamos intermedios) no habría, por así decirlo, más que una operación de
subsunción del caso bajo el supuesto de hecho de la regla, o del conjunto
de reglas, aplicable; y como las reglas tal y como he sostenido en varios
trabajos escritos conjuntamente con Juan Ruiz Manero– suponen razones
para la acción perentorias o excluyentes, de ahí se seguiría que, en los
casos fáciles, no cabría hablar de deliberación por parte, por ejemplo,
del juez que tuviera que resolverlo, sino simplemente de obediencia a
las reglas. Esto, sin embargo, no es exactamente así, pues ‘‘un caso es
fácil precisamente cuando la subsunción de unos determinados hechos
bajo una determinada regla no resulta controvertible a la luz del sistema
de principios que dotan de sentido a la institución o sector normativo
de que se trate’’; esto es, la obediencia a las reglas, a las razones peren-
16 MANUEL ATIENZA
6
Esta postura, como se ve, es semejante a la, antes indicada, de Dworkin: la distinción entre
casos fáciles y difíciles queda también aquí notablemente relativizada; las fronteras entre ambos
tipos de casos son fluidas, pues siempre cabe que surjan circunstancias que hagan que el ‘‘sistema
de los principios’’ impida que un determinado tipo de caso –hasta entonces fácil– pueda seguir
siendo considerado como subsumible bajo una determinada regla o conjunto de reglas.
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL... 17
obvias, mientras que al mismo tiempo se trata de asegurar que las deci-
siones estén basadas en valores sociales ampliamente compartidos. Es,
en efecto, más bien difícil concebir que un órgano constituido como un
tribunal pudiera considerarse apropiado para decidir sobre una elección
trágica del tipo de asignar un órgano artificial o el derecho a tener niños,
a no ser que –y por hipótesis ésto lo hemos excluido en esta parte del
libro– los estándares iniciales para la elección estuvieran responsablemente
establecidos por la legislatura’’ [ibid., pp. 71-72]. Es decir, las decisiones
trágicas en las que los autores piensan no son los casos trágicos que a
nosotros nos interesan; no son los casos trágicos que llegan a los jueces,
aunque sí cabría hablar en algún sentido de casos jurídicos, sobre todo
cuando quienes toman esas decisiones son órganos de la administración;
los jueces podrían tener que revisar alguna de esas decisiones trágicas,
pero las suyas no serían ya decisiones trágicas (ellos habrían traducido
lo trágico a otros términos).
En contraste con esta actitud que quizás pudiera considerarse ‘‘na-
tural’’ de los juristas a rehuir los casos trágicos, los filósofos –o algunos
filósofos– parecen estar bastante más dispuestos a reconocer la existencia
de casos (judiciales) trágicos. O, al menos, esta es la actitud que puede en-
contrarse en dos obras recientes de Javier Muguerza y de Paul Ricoeur. A
los dos, y seguramente por razones no muy distintas, la perspectiva de que
existan casos jurídicos trágicos en el sentido que los venimos definiendo
les produce más alivio que inquietud.
En el caso de Muguerza, cabría decir que el sentido de la tragedia es ne-
cesario para preservar la tensión entre el Derecho y la justicia [Muguerza
1994, p. 552]; la sensibilidad para lo trágico mostraría cuando menos que
el juez tiene ‘‘problemas de conciencia’’ [ibid, p. 553], esto es, que tiene
la voluntad de moralidad, de prestar oídos a la conciencia: ‘‘Desde luego
–precisa Muguerza– la buena voluntad no basta por sí sola para garanti-
zarnos el acierto moral, que depende también de nuestros actos y de sus
consecuencias y no tan sólo de nuestras intenciones, pero sin ella ni tan
siquiera existiría esa perpetua fuente de desasosiego que es la voz de la
conciencia, de la que, sin embargo, no podemos prescindir más que al
precio de volvernos inhumanos’’ [ibid, p. 559].
Por lo que se refiere a Ricoeur, los casos trágicos suponen ‘‘una llamada
a un sentido difícilmente formalizable de equidad o, podría decirse, a un
sentido de justeza [justesse] más que de justicia [justice]’’ [Ricoeur 1995,
p. 183]. Lo trágico de la acción –que resulta desconocido para una concep-
ción puramente formal de la obligación moral– aparece cuando el conflicto
no surge únicamente entre las normas, sino entre, por un lado, el respe-
to debido a la norma universal y, por otro, el respeto debido a la persona
singular: ‘‘Lo trágico de la acción aparece desde luego, desde el momento
en que la norma es reconocida como parte en el debate, en el conflicto que
opone la norma a la solicitud de hacerse cargo de la miseria humana. La
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL... 19
esas conductas, entonces no veo cómo evitar reconocer que el juez que se
enfrenta con ese problema está situado, en realidad, ante un caso trágico:
o hace justicia o aplica la ley.7
Pero lo que aquí me interesa discutir es la posibilidad de que existan
situaciones trágicas del otro tipo, esto es, situaciones que surgen no por
algún déficit moral de nuestros sistemas jurídicos (y que, por tanto, po-
drían evitarse modificando el sistema jurídico –lo que, al fin y al cabo,
hace que la situación no sea tan trágica, por evitable), sino a pesar de
que el sistema jurídico en cuestión recoge los principios morales que
debe reco-ger. Cabría decir incluso que los casos trágicos aparecen aquí,
paradójicamente, como consecuencia de la ‘‘moralización’’ de los sistemas
jurídicos; la contradicción sería ahora interna –se plantea entre principios
jurídicos, de contenido moral, pertenecientes al sistema– e inevitable,
dadas las presentes características de nuestro mundo (no sólo de nuestro
mundo jurídico, sino del mundo social en general).
Hay un excelente artículo de Liborio Hierro que, en mi opinión, muestra
muy bien por qué en el Derecho, en nuestros Derechos, existen necesa-
riamente este tipo de casos trágicos, aunque el autor, de alguna forma,
parece detenerse ante (o procura evitar llegar a) la conclusión a la que su
argu-mentación fatalmente le conduce. El artículo de Hierro lleva como
elocuente título el de ‘‘Las huellas de la desigualdad en la Constitución’’
y, en su mayor parte, está dedicado a explicar por qué ni nuestra Cons-
titución ni ninguna otra puede satisfacer (vale decir, no puede satisfacer
plenamente) nuestro ideal de igualdad, entendido como ‘‘la igualdad entre
todos los seres humanos en los recursos adecuados para satisfacer las
necesidades básicas, de forma que permitan a todos y cada uno desarro-
llar de forma equiparablemente autónoma y libre su propio plan de vida’’,
lo que ‘‘pro-bablemente’’ –añade– incluya ‘‘unas condiciones mínimas y
relativamente equiparables de alimento, sanidad, vivienda, educación y
ciertos derechos de seguridad y –¡por supuesto!– de libertad negativa y
positiva’’ [Hierro 1995, p. 137].
En su argumentación, Hierro muestra acertadamente cómo nuestra
Constitución satisface el derecho a la libertad y a la seguridad jurídica
‘‘para todos los seres humanos’’, porque la libertad y la seguridad son –a
diferencia de la igualdad– ‘‘cualidades o propiedades que se pueden ads-
cribir o reconocer normativamente’’ [ibid., p. 138]. Ninguna constitución
puede, sin embargo, satisfacer el derecho a la igualdad tal y como antes se
ha entendido, debido a la existencia de dos limitaciones: una de carácter
7
Otra cosa, naturalmente, es que el juez –por razones ‘‘pragmáticas– tienda a convertir esa
situación en una de conflicto ‘‘interno’’ (en un caso difícil o un caso trágico del otro tipo) entre
principios o valores pertenecientes –todos ellos– al ordenamiento.
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL... 21
8
Hierro no parece muy dispuesto a aceptar que estas limitaciones dan lugar a casos (morales)
trágicos –esto es, me parece, lo que se esconde detrás del llamado ‘‘dilema de Fishkin’’–, pero no
llega a desarrollar un argumento completo al respecto. ‘‘Creo que la posición de James S. Fishkin
22 MANUEL ATIENZA
–que también participó en el debate citado [se refiere al debate sobre los deberes positivos generales
publicado en el nº 3 de Doxa con contribuciones de Ernesto Garzón Valdés, Francisco Laporta y
Juan Carlos Bayón]– parte lúcidamente de constatar estas limitaciones: ‘‘cuando la teoría liberal de
la justicia estaba herméticamente aislada de las relaciones internacionales y limitaba su aplicación
a los miembros de un Estado-nación determinado, los conflictos que hoy estoy subrayando se
encontraban oscurecidos... el rebasar las fronteras nacionales no para de proporcionarnos casos en
los que el SIC [‘‘consecuencialismo sistemático imparcial’’ que, para Fishkin, es el paradigma de
la filosofía política liberal] no puede aplicarse sistemáticamente; puede aplicarse sólo asistemática
o ‘‘intuicionistamente’’. Nos sitúa ante la necesidad de contrapesar consideraciones moralmente
inconmesurables. El resultado es una especie de no-teoría’’. ‘‘El punto de partida de Fishkin –continúa
Hierro– es impresionantemente lúcido; describe la situación dominante de nuestra filosofía política.
Su conclusión –la idea de que nos encontramos ante un auténtico dilema– es más discutible. La
aportación central de Garzón Valdés en aquel debate consistía precisamente en superar el dilema,
como Singer, Beitz y otros lo han propuesto. En todo caso, no parece demostrado que las variantes
aparentemente inconmensurables de problemas como el del hambre en el mundo o la superpoblación
sean, por ello, teóricamente inconmesurables y nos aboquen al cinismo ético o, como Fishkin pro-
pone rechazando el cinismo, a convivir inexorablemente con una ética asistemática’’ [Hierro 1995,
p. 147].
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL... 23
9
Hierro me critica por haber utilizado como ‘‘ilustrativo argumento de autoridad en favor de
su tesis, una referencia a la postura de Kelsen que, desde 1929, sostuvo que la distinción entre
nacional y extranjero no era necesaria para el concepto de estado, lo que le llevó a ‘elogiar la pri-
mera Constitución soviética’ por cuanto equiparaba en derechos a los nacionales y a los extranjeros
residentes por razón de trabajo’’ ‘‘Obviamente –añade– cualquier referencia a la Constitución
soviética (...) no tiene valor alguno teórico ni práctico si hablamos, con seriedad, de derechos
humanos’’ [Hierro 1995, p. 141]. Tiene razón en esto último, pero lo que yo hacía en mi trabajo
era contraponer las concepciones que, sobre los extranjeros, tuvieron dos teóricos del Derecho
24 MANUEL ATIENZA
tan emblemáticos como Hans Kelsen y Carl Schmitt; concretamente, mencionaba –o usaba– a
Kelsen como ejemplo de autor que no aceptaba la idea de que la discriminación entre nacional
y extranjero tuviese un carácter necesario (o que una cierta diferencia de trato entre nacionales
y extranjeros formara parte, necesariamente, de nuestras ‘‘intuiciones morales’’) [cfr. Atienza
1993, pp. 236-7].
10
Me parece que tiene razón Hierro, en este caso argumentando contra Javier de Lucas [cfr.
Lucas 1994], cuando considera ‘‘autocontradictorio’’ sostener, por un lado, que un régimen de
‘‘equiparación restringida’’ como el que parece presidir el estatuto del extranjero en el ordenamiento
español no va en contra de la dignidad humana y, por otro lado, sostener que no está legitimado
para expulsar a los extranjeros que han entrado ilícitamente al territorio ni para negarles, a pesar
de esa circunstancia, el derecho al trabajo, ni el derecho de residencia, ni de formación profesional,
etc. Para Hierro, algo que ‘‘va implícito en la propia existencia del Estado (...) y que goza de su
misma justificación moral (en la medida en que la tenga) [es]: la posibilidad de discriminar al
nacional del no nacional en el acceso a formar parte de la comunidad político jurídica territorial’’
[Hierro 1995, p. 144].
11
Esa ‘‘creencia’’ me la ha ratificado el propio Hierro en unas ‘‘Notas provisionales’’ a mi
trabajo que tuvo la amabilidad de escribir antes de ser discutido en el seminario de profesores de
la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (en noviembre de 1996). Dejando
a un lado algunas precisiones a su trabajo y observaciones críticas (al mío), Hierro insiste en que
‘‘esta experiencia trágica del Derecho es una experiencia moral, no jurídica (...) Los casos trágicos
(..) no pertenecen al nivel del razonamiento jurídico (que la solución correcta choca con la moral
del juez), sino que constituyen un problema moral, como antes he señalado, por lo que no son
una clase disyuntiva a la de los casos fáciles, difíciles o intermedios.
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL... 25
12
El Tribunal Constitucional (en sentencia de 23 de noviembre de 1984) ‘‘resolvió’’ el problema
distinguiendo tres tipos de derechos: En primer lugar estarían los ‘‘derechos que corresponden por
igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos’’; aquí se incluirían
‘‘aquéllos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano (...) que son
imprescindibles para la garantía de la dignidad humana’’; a título de ejemplo, ponía ‘‘el derecho
a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc.’’. En segundo
lugar, los ‘‘derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el
art. 23 de la Constitución)’’. Y, finalmente, otros derechos ‘‘que pertenecerán o no a los extranjeros
según los dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con
los españoles en cuanto a su ejercicio’’; un ejemplo de ello sería el derecho al trabajo. He criticado
esa doctrina del Tribunal Constitucional en Atienza 1993, pp. 230 y ss.
26 MANUEL ATIENZA
13
Como antes se ha señalado, eso significa, en cierto modo, transformar esa situación trágica
de tipo a) en una de tipo b).
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL... 27
14
La contraposición entre lo racional y lo razonable debe verse, creo yo, como una contraposición
entre niveles de abstracción distintos: lo racional opera en un nivel más abstracto y lo razonable en
uno más vinculado con la resolución de problemas concretos; por eso –porque operan en niveles
distintos– podría decirse que no existe propiamente contradicción, sino simplemente oposición
(como la que se da entre la universalidad y la equidad: cfr. MacCormick 1978, pp. 97 y ss.).
28 MANUEL ATIENZA
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
E que
l Derecho constitucional obviamente es parte del Derecho público más
del Derecho privado; sin embargo, el modo de pensar dominante
en los Estados Unidos de América trata al Derecho constitucional como
si fuera una especie de Derecho privado. La principal metáfora que guía
la comprensión teórica del papel del control jurisdiccional del Derecho
constitucional es tomada del Derecho privado, específicamente del De-
recho de los contratos. Es decir, la interpretación judicial y la aplicación
de los contratos privados y de las disposiciones constitucionales son vistos
generalmente como tareas esencialmente análogas. Sin embargo, creo
que la metáfora contractual del Derecho privado aplicada al Derecho
público es fundamentalmente desorientadora cuando se quiere lograr
un entendimiento adecuado del papel del control jurisdiccional en el De-
recho constitucional. El principal propósito de este ensayo es proponer
una metáfora diferente e identificar una metodología de la resolución
jurisdiccional de casos concretos que mejor resulte como consecuencia
de dicha metáfora.
La manera en que los teóricos contemporáneos conciben la metodología
del Derecho constitucional está generalmente determinada por la metáfora
del Derecho de los contratos privados. En los debates actuales sobre el
control jurisdiccional, al menos en los Estados Unidos, hay dos méto-
dos que son comúnmente yuxtapuestos, como si, por una parte, fueran
inconsistentes uno respecto del otro y, por otra, no existiera nin-guna
alternativa, excepto la elección entre uno u otro método. Dichos métodos
son lo que podemos llamar, para resumir, el método histórico y el filosó-
fico. El método histórico insiste en que la meta de un juez es identificar
las intenciones de los autores originales del documento constitucional y
hacer valer tales intenciones en controversias específicas, que puedan
ser sometidas a litigio.2 El método filosófico sostiene que dicha meta es
demasiado estrecha y que la meta adecuada de un juez ha de comenzar
1
Profesor Alexander M. Bickel de Derecho, en la Universidad de Yale, Estados Unidos.
2
Los miembros del Poder Judicial más prominentes que se adhieren a esta metodología son
el Ministro Antonin Scalia (ver por ejemplo su artículo “Originalidad: el menor de los males”
57 Universidad de Cincinnati. Revista de Derecho nº 849, 1989) y el Juez Robert Bork (ver por
ejemplo su libro La tentación de América: La seducción política del Derecho, Free Press, Nueva
York ,1990.
32 ROBERT BURT
3
Ronald Dworkin es probablemente el expositor contemporáneo más prominente de esta
metodología (ver por ejemplo su libro El imperio del Derecho, Harvard University Press,
Cambridge, MA., 1990; aunque Dworkin en forma más tendenciosa se califica a sí mismo como
un representante de “la parte del principio”, en contraste con la postura de Scalian y Bork de
“parte de la historia”; ver el artículo de Dworkin “Sexo, Muerte y los Tribunales” , The New York
Review, 8 de agosto de 1996, p. 44.
METODOLOGÍA Y METÁFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL 33
4
Para una excelente discusión sobre las características de los tribunales constitucionales
especializados en la Europa moderna, ver generalmente Víctor Ferreres-Comella, Control
jurisdiccional de la legislación en una democracia parlamentaria: el caso de España (tesis
de Doctorado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, 1996, próxima
publicación).
METODOLOGÍA Y METÁFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL 37
constitucional con el que esté familiarizado. Sino que narro esta historia
para subrayar un patrón recurrente que tiene tres características: primera,
que muchas constituciones modernas con disposiciones explícitas sobre
control jurisdiccional han surgido de amargas experiencias nacionales
con una abierta guerra civil o con la inminente amenaza de la misma,
en la que la parte más débil había estado sometida a esa amenaza o a la
realidad de una opresión brutal; segunda, que estas constituciones fueron
promulgadas a fin de evitar o resolver la guerra civil, en términos tales que
pudieran asegurar a los combatientes que podrían vivir juntos de manera
pacífica y dejando atrás la hostilidad activa y la corrosiva sospecha mutua,
que habían sido características de sus relaciones pasadas inmediatas y,
tercera, que de algún modo, y en algún lugar dentro del país, podrían
encontrarse jueces respetables, que se ubicaran a sí mismos más allá de
esas ante-riores batallas y aplicaran las nuevas reglas a todos los comba-
tientes de manera imparcial, más que hacerlo como otro partidario más
en la guerra civil todavía existente.
No estoy suficientemente familiarizado con los orígenes históricos
de las constituciones latinoamericanas que tienen disposiciones sobre
control jurisdiccional, como para saber si ellas también ejemplifican este
pa-trón que he identificado. Sin embargo, para los propósitos analíticos de
este ensayo, la pregunta importante no es si he identificado una verdad
histórica universal sobre los orígenes constitucionales, la cuestión es de-
terminar cuáles son las consecuencias que se derivan de pensar acerca
del control jurisdiccional en esos países, cuyas constituciones han surgi-do
de la experiencia de la guerra civil, tal y como lo he sugerido.
Por muy preciso que sea mi relato respecto de los orígenes de las
cons-tituciones en Sudáfrica, España, Alemania o Italia, parecería que mi
gene-ralización no se aplica en el caso de los Estados Unidos. Nuestra
Constitución fue redactada por los revolucionarios triunfantes, quienes se
habían liberado de la autoridad colonial de Gran Bretaña y podría parecer que
el problema tratado en nuestra Constitución no fue, como en otros países,
el establecer mecanismos para que los antiguos combatientes civiles
pu-dieran vivir juntos en armonía. Ese problema fue solucionado, apa-
rentemente, rompiendo toda relación entre los antiguos combatientes,
esto es, terminando la relación colonial con Gran Bretaña y a través de
la emigración semi-voluntaria y semi-forzada de los simpatizantes de los
colonizadores británicos fuera de los Estados Unidos.
Sin embargo, este relato histórico no es tan sencillo como parece. Para
aquellos que conocen bien la historia, está claro que, como lo ha dicho
un distinguido historiador americano, el conflicto de los colonos con la
38 ROBERT BURT
5
Carl Becker, La historia de los partidos políticos en la provincia de Nueva York. 1760-1776,
University of Wisconsin Press, Madison, WI, 1968, p. 22.
METODOLOGÍA Y METÁFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL 39
9
60 U.S. 393 (1857).
42 ROBERT BURT
10
163 U.S. 537 (1896).
44 ROBERT BURT
11
Ver, op. cit., La constitución en conflicto, nota 6 supra, pp. 237-53.
12
347 U.S. 483 (1954).
46 ROBERT BURT
13
Para un relato importante sobre la violencia incipiente en las relaciones raciales en el sur
durante la época de Brown, ver ,Gunnar Myrdal, Un dilema americano, Harper & Row. Nueva
York, 1944, pp. 1011-15.
METODOLOGÍA Y METÁFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL 47
mucho más atractiva por dos razones: la primera, porque no trata a los
Ministros de 1954 como anomalías históricas, sino que asume que muy
proba-blemente hubieran actuado como sus predecesores si hubieran
podido hacerlo; y segunda, porque apunta hacia las fuerzas sociales sub-
yacentes que llevaron a los Ministros en el caso Brown fuera de la metáfora
contractual de derecho privado y hacia la metáfora del tratado del derecho
público en su concepción de su papel constitucional. Los Ministros no
reconocieron este cambio de manera explícita, no obstante, éste estuvo
claramente detrás de su decisión en el caso Brown y de sus subsecuentes
acciones respecto de la aplicación del mismo.
El predominio de la metáfora del tratado en el caso Brown y en su im-
plementación fue muy claramente revelado a través de la metodología que
la Corte empleó y, específicamente, a través del rechazo de los Mi-nistros
a las dos metodologías, de la historia y de la filosofía, que se deri-vaban
directamente de la metáfora de la aplicación del contrato. La Corte fue
de lo más explícita al negarse a apoyarse en la historia para justificar su
decisión; en su opinión unánime, la Corte señaló que el registro histó-rico
“era en el mejor de los casos no concluyente” respecto de las inten-cio-
nes de los redactores de la decimocuarta enmienda, en relación con la
validez constitucional de la segregación en las escuelas. Al desaprobar
la metodología de la historia, la Corte evitó cualquier reconocimiento de
que el registro histórico revelaba que los redactores constitucionales sa-
bían, pero no decía nada de la segregación racial contemporánea en las
escuelas del norte y, aún más condenable, que explícitamente apoyaban
la segregación racial en las escuelas públicas de Washington D.C.
La Corte del caso Brown no fue igualmente explícita en rechazar la me-
todología de la filosofía, pero su opinión fue sumamente reticente a invocar
cualquier principio filosófico justificativo –tan reticente como para llegar
a un virtual rechazo de esa metodología también. La Corte proclamó que
las instalaciones de escuelas públicas “separados pero iguales” –que fue
la fórmula justificativa adoptada en el caso Plessy vs. Ferguson –era una
incongruencia constitucional sobre la base de que “lo separado es inhe-
rentemente desigual”. Podría sin embargo resultar que la Corte confió en
un principio abstracto de igualdad para justificar su decisión. Esta es la
lectura convencional que del caso Brown se hace hoy en día; pero dicha
lec-tura genera equívocos. La Corte del caso Brown de hecho confió en una
concepción de la igualdad para justificar su decisión; pero esa concepción
fue fundamentalmente subjetiva. En ese sentido, la invocación a la igualdad
que hizo la Corte no encaja muy cómodamente en la metodología común
del discurso filosófico; la Corte no sostuvo que había encontrado una
definición correcta única, un parámetro objetivo de “igualdad” mediante
la cual midió los reclamos de los negros y blancos del sur.
El subjetivismo radical de la concepción de igualdad de la Corte se
manifiesta claramente en su opinión. La única explicación que la Corte
48 ROBERT BURT
14
349 U.S. 294 (1955).
15
Aunque el caso Brown II, en su obscuridad de oráculo, no reconoció explícitamente este
cambio de perspectiva, el Ministro Robert Jackson había identificado esta lógica en una opinión
concurrente que él había redactado, pero no publicado en el caso Brown II; Jackson escribió, “Por
más compasión que uno sienta por los resentimientos de aquellos que han sido forzados a entrar en
una segregación, no podemos, considerando una recomposición de la sociedad a través de un decreto
judicial, ignorar las demandas de aquellos que deben ser forzados al salir de ella ( el) profundo
resentimiento. Y la profunda humillación (que) el sur blanco alberga en su memoria histórica”
como terrible consecuencia inmediata de la Guerra Civil y que el “gobierno impuso (sobre ellos)
por conquista” (citado en op. cit., La constitución en conflicto, supra nota 6, p. 277.
16
Ver, Robert Burt, “La reflexión de Brown”, 103, Yale Law Journal, 1994, pp. 1483-85.
50 ROBERT BURT
17
Abraham Lincoln, primer discurso inaugural, 4 de marzo de 1861, en Discursos inaugurales
de los Presidentes de los Estados Unidos, House Documents, Nº 51, 89º Congreso, 1ª sesión,
1965, pp. 124.
52 ROBERT BURT
Me llevaría mucho más tiempo y espacio del que hay aquí disponible para
demostrar cómo la Suprema Corte de los Estados Unidos aplicó cautelosa y
hábilmente los elementos de esta metodología al conflicto entre los blancos
y negros del sur, en sus intervenciones anteriores y posteriores a Brown.18
Durante casi quince años después de Brown I no fue nada claro si la Corte
lograría llevar a las partes contrarias a una solución pacífica mutuamente
convenida. El paso crucial hacia esta resolución lo fue la expedición por
parte del Congreso de los Estados Unidos de tres leyes sin precedentes,
sobre derechos civiles, en 1964, 1965 y 1968 -actos que la Corte no podía
ordenar. A la luz de esta apabullante manifestación de apoyo popular a la
justicia elemental contenida en las demandas de los negros del sur, el sur
blanco moderó su postura previa de “resistencia masiva” en contra de la
aprobación moral que hizo la Corte respecto de tales demandas. Sin esta
18
Ver mi relato al respecto en op. cit. La constitución en conflicto, supra nota 6, pp. 271-
310.
METODOLOGÍA Y METÁFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL 53
19
Ver Milliken vs. Bradley, 418 U.S. 717 (1974).
20
Ver San Antonio School District vs. Rodríguez, 411 U.S. 1 (1973)
54 ROBERT BURT
21
Ver Lindsey vs. Normet, 405 U.S. 56 (1972); Dandridge vs. Williams, 397 U.S. 471
(1970).
22
Ver McClesky vs. Kemp, 482 U.S. 920 (1987); ver en general Robert Burt, “Desorden en la
Corte: la pena de muerte y la constitución”, Michigan Law Review., 87, 1987, pp. 1741.
23
Ver Adarand Constructors vs. Peña, 115 S.Ct. 2097 (1995); Shaw v. Reno, 509 U.S. 630
(1993); Shaw v. Hunt, 116 S. Ct. 1894 (1996).
LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL
CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES1
Roberto Gargarella*
E argumentos
n este trabajo, intentaré mostrar las debilidades que distinguen a muchos
ofrecidos contemporáneamente en defensa del control
judicial, esto es, en defensa del rol que asumen los jueces en la revisión
de la constitucionalidad de las leyes. Para llevar adelante este análisis, en
primer lugar examinaré la justificación históricamente más importante y
más original de esta tarea, que fue la elaborada por Alexander Hamilton, en
momentos en que se creaba la actual Constitución de los Estados Unidos.
Luego de mostrar las falencias de esta tradicional justificación de la tarea
judicial, me concentraré en el análisis crítico de otra serie de argumentos
que –más contemporáneamente– suelen darse en defensa del control de
constitucionalidad. En todos los casos, mis objeciones tendrán como blanco
aquellas posturas que pretendan defender dicho control con el alcance y
el carácter con que hoy se ejerce. Esto es, me ocuparé de aquellos argu-
mentos que hoy se ofrecen para defender el he-cho de que los jueces (y,
en especial, los jueces de la Corte Suprema) se ocupen de decidir a) todo
tipo de cuestiones constitucionales, y b) con-serven, en dicha tarea, la
‘‘última palabra’’ institucional.
2
El Federalista, de James Madison, Alexander Hamilton, y John Jay, Fondo de Cultura Eco-
nómica, México, 1957.
LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES 57
3
Así, en We the people: Foundations, Cambridge, Mass., Harvard U. P., 1991; “The Storrs
Lectures: Discovering the Constitution”, The Yale Law Journal, vol. 93, 1984.
4
Frente a este tipo de objeciones, los defensores del control judicial de las leyes podrían decir
lo siguiente: si es que se cuenta con un nuevo consenso tan amplio y profundo ¿por qué no se
reforma la constitución, y se torna efectivo dicho consenso? Pero esta réplica, de todos modos, no
parece demasiado atractiva. En definitiva, podría ocurrir que la Constitución originaria establezca
una cláusula de reforma muy restrictiva, que convierta en enormemente costoso el desarrollo de
un cambio constitucional.
LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES 59
5
Analizo algunos de estos problemas en mi trabajo La justicia..., cap. 5.
60 ROBERTO GARGARELLA
6
Desde las primeras páginas de su famoso libro “The Least Dangerous Branch”, Bickel niega
la validez de los argumentos de Hamilton y Marshall. Ambos presentaban argumentos engañosos
-afirmó Bickel- porque invocaban al pueblo para justificar la revisión judicial cuando, en realidad, lo
LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES 61
que ocurría, es que se estaba frustrando “la voluntad de aquellos que efectivamente representa[ban]
al pueblo”. Los jueces -agregaba- “ejercen un control que no favorece a la mayoría prevaleciente,
sino que va contra ella. Esto...es lo que realmente ocurre...esta es la razón por la que se puede acu-
sar al poder de revisión judicial de ser antidemocrático.” Alexander Bickel, The Least Dangerous
Branch, Bobbs-Merrill Educational Publishing. Indianapolis, 1978, pág. 17.
7
Ibid., pág. 20, cursivas mías.
8
De acuerdo con Lawrence Tribe, tal vez la voz más respetada dentro del derecho constitu-
cional norteamericano, “en una sociedad política que aspira a una democracia representativa o
al menos a tener un sistema de representación popular, los ejercicios del poder que no pueden
encontrar justificación última en el consenso de los gobernados resultan muy difíciles, sino im-
posibles, de justificar.” American Constitutional Law, Mineola, New York, The Foundation Press,
inc., 1978, p. 48.
9
Ver, por ejemplo, John Agresto, The Supreme Court and Constitutional Democracy, Cornell
University Press, p. 52.
62 ROBERTO GARGARELLA
10
Una excelente crítica en este sentido, siguiendo una orientación similar a la aquí señalada,
por ejemplo, en Jeremy Waldron, “A Right-Based Critique of Constitutional Rights”, Oxford
Journal of Legal Studies, vol. 13, n. 1.
LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES 63
11
Entre los países latinoamericanos que orientaron sus reformas, muy especialmente, hacia
la reconstitución de la independencia judicial se encuentran, por ejemplo, la Argentina, México,
Brasil, Paraguay, Bolivia, Colombia, y Perú. El problema de la dependencia judicial también es
notorio en la mayoría de los países latinoamericanos restantes. Los casos de Venezuela y la ma-
yoría de los estados centroamericanos –salvo el caso de Costa Rica, tal vez– resultan igualmente
notorios en cuanto a la falta de independencia judicial.
64 ROBERTO GARGARELLA
tenemos que pensar que los jueces van a estar especialmente interesados
en proteger los derechos de tales grupos?12
iii-a) El razonamiento judicial y la imparcialidad. Otra forma de defen-
der el rol que juegan los jueces dentro de la democracia representativa,
consiste en presentar las virtudes del razonamiento judicial habitual, y
sobre todo, la imparcialidad que tiende a distinguir a dicho razonamiento.
Este argumento puede presentarse de maneras diversas. Según algunos,
por ejemplo, el hecho de que los jueces no estén sujetos a presiones
electorales, el hecho de que tengan tiempo para deliberar con relativa
tranquilidad, su relativo aislamiento, etc., favorecen la posibilidad de un
buen razonamiento y así, la toma de decisiones imparciales.13 Entiéndase,
aquí no se sostiene –como algunos podrían sostener o interpretar– que
los jueces son individuos especialmente capacitados para ejercer la razón.
La idea es que las propias condiciones de la tarea judicial contribuyen a
que éste órgano pase a ser el más idóneo a la hora de tomar decisiones
con-flictivas, susceptibles de afectar la suerte de individuos o grupos con
in-tereses contrapuestos.
A pesar de la importancia y difusión de argumentos como el citado, son
muchas las razones que pueden invocarse en su contra. Una primera línea
de críticas apunta al elitismo epistemológico que implícitamente se defiende
en dicho análisis. En efecto, en las consideraciones anteriores se afirma
implícitamente que la reflexión aislada e individual (o en pequeños gru-pos)
de los jueces, en materia de cuestiones constitucionales, nos garantiza la
toma de decisiones imparciales de un modo más apropiado que la misma
discusión colectiva. Sin embargo, los proponentes de tal postura deben
dar razones de por qué dicha forma de razonamiento nos acerca más a
la toma de una decisión imparcial que un procedimiento que, en cambio,
involucre más directamente a todos los potencialmente afectados por la
decisión a tomarse. De hecho, la ausencia de estos últimos del proceso
de toma de decisiones preanuncia algunos previsibles males, capaces de
12
La frustrada ‘‘conexión motivacional’’ entre jueces y minorías, en cambio, había sido resuelta
–de un modo eficiente aunque seguramente hoy inaceptable– por los ‘‘padres fundadores’’ de la
democracia norteamericana. Ellos se preocuparon especialmente por asegurar la defensa de los
derechos de una particular minoría, la minoría de los propietarios, procurando que en el poder
judicial existiese una mayoría de jueces provenientes de dicho sector social. Luego, les resultó
sencillo pensar que el poder judicial iba a estar especialmente orientado a defender los derechos de
tales minorías: dado que 1) los jueces se encontraban tan estrechamente vinculados con la minoría
de los propietarios (o como se les denominaba, los ‘‘well-born’’, los ‘‘ricos’’, o los ‘‘acreedores’’),
y además, 2) que (tal como asumían) este grupo social era internamente homogéneo y 3) sus
miembros, naturalmente, tendían a actuar movidos por el autointerés, luego, 4) los jueces iban a
orientar sus decisiones hacia la protección de las minorías (tan peculiarmente definidas).
13
Ver, por ejemplo, Alxander Bickel, op. cit.
66 ROBERTO GARGARELLA
14
Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Ed. Planeta, Barcelona, 1993.
LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES 67
15
John Rawls, Political Liberalism (Columbia U. P., 1993), p. 231.
16
Ibid., p. 235.
68 ROBERTO GARGARELLA
Por otra parte –y esto es lo que más le interesa a Rawls– los contenidos
de las decisiones de los jueces también muestran características parti-
culares, en especial, en cuanto a los argumentos que no se incluyen en
tales decisiones. En efecto, al redactar sus fallos, tienden (o, en todo caso,
de-bieran tender) a dejar de lado sus propias concepciones religiosas o
filo-sóficas. En tales ocasiones –según Rawls– los jueces no pueden apelar,
tampoco, a su propia concepción moral ni, más generalmente, a ‘‘los idea-les
y virtudes de la moralidad’’, y ni siquiera pueden citar, de modo irrestricto,
particulares ideales políticos. Lo que los jueces deben hacer, en cambio
–llevados por lo que Rawls llama un ‘‘deber de civilidad’’– es invocar sólo
aquellos valores que, de buena fe, puedan razonablemente esperar que
todos los ciudadanos acepten, como sujetos racionales y razonables.17 Esto
es, deben invocar exclusivamente aquellos valores que formen parte de
la ‘‘concepción pública’’ de la justicia.
Así, alguien podría intentar una defensa del control judicial sosteniendo
que el modo en que los jueces, habitualmente, toman sus decisiones,
los convertiría en funcionarios especialmente aptos para enfrentar la
difícil tarea que se les suele asignar. En efecto, ni los ciudadanos ni los
legisladores suelen verse constreñidos del modo en que acostumbran a
estarlo los jueces. Aquellos ‘‘pueden, apropiadamente, votar en favor de
sus con-cepciones más comprehensivas cuando no se encuentran en juego
cuestiones constitucionales esenciales o cuestiones básicas de justicia’’.18
En cambio –según autores como Rawls– los jueces se encuentran siempre
obligados tanto a justificar públicamente sus decisiones, como a no apelar
a concepciones filosóficas o religiosas comprehensivas.
El acercamiento de Rawls require de un análisis mucho más extenso que
el que puedo presentar en este trabajo. De todos modos, señalaría que el
mismo puede ser blanco de una importante serie de objeciones –al me-nos,
teniendo en cuenta la breve pero (espero) ajustada síntesis aquí ex-puesta–.
Antes que nada podría afirmarse, contra Rawls, que su modelo sólo alcan-
za a defender un cierto ejercicio ideal de la tarea judicial. Ello, cuando lo
cierto es que el cumplimiento del ‘‘deber de civilidad’’ –que Rawls exige y
espera de los jueces, en su desempeño–, es fundamentalmente esperable
en jueces ‘‘kantianos’’ o ‘‘rawlsianos’’: los demás, en cambio, acostumbran
a apoyarse en más o menos amplias concepciones del bien, o a esconder
su invocación de valores particulares en un lenguaje pretendidamente
neutral. Más allá de este punto, cabría sostener que el modelo descripto
por Rawls no sólo no se da en la práctica sino que, aun si se diese, no se
encontraría obviamente justificado. Por ejemplo, podría objetarse que este
17
Ibid., p. 236.
18
Ibid., p. 235.
LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES 69
19
Ver, en este sentido, Thomas McCarthy, ‘‘Kantian Constructivism and Reconstructivism:
Rawls and Habermas in Dialogue’’, Ethics, vol. 105, n. 1, 1994; o Ronald Dworkin, Etica privada
e igualitarismo político, Paidós, Barcelona, 1993; o Seyla Benhabib, ‘‘Deliberative Rationality
and Models of Democratic Legitimacy’’, Constellations, vol. 1, n. 1, 1994.
20
La propuesta de Rawls, además, resulta innecesariamente conservadora o –como diría Joseph
Raz– ‘‘complaciente’’ frente al actual estado de cosas, al pedirnos que las soluciones que propon-
gamos se basen exclusivamente en nuestras concepción pública compartida. Y esta actitud, en
general, parece poco recomendable si aceptamos que ‘‘[cualquier] teoría moral y política debe
estar abierta a la posibilidad de que la sociedad a la que se aplique resulte fundamentalmente
defectuosa’’. Ocurre, como afirma Raz, que parte de la función de tales teorías es la de llevar
adelante una crítica radical a las instituciones y creencias propias de la sociedad de que se trate.
Joseph Raz, ‘‘Facing Diversity: The Case of Epistemic Abstinence’’, Philosophy and Public
Affairs 19, n. 1, 1990, p. 31.
21
Ronald Dworkin, Etica privada..., pp. 57, 63.
22
McCarthy, op. cit., p. 52.
70 ROBERTO GARGARELLA
Conclusiones
Josep Aguiló**
*
Conferencia pronunciada en el Seminario de Argumentación jurídica que tuvo lugar en México
D.F. entre los días 23 y 28 de septiembre de 1996, organizado por el Consejo de la Judicatura
Federal y el Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM).
** Universidad de Alicante, España
ISONOMÍA No. 6 / Abril 1997
72 JOSEP AGUILÓ
de la doble hélice del DNA), las decisiones de política científica (el papel
de los presupuestos y los programas de investigación), las decisiones
políticas generales (el papel de la guerra en el desarrollo científico), etc.
Pero lo importante es que para quienes aceptan esta distinción no existe
una ‘‘ló-gica del descubrimiento’’. Frente a esta noción, la de ‘‘contexto de
justi-ficación’’ alude al proceso o actividad de validar, justificar, una teoría
o descubrimiento científico. A diferencia del caso anterior sí habría una
‘‘lógica de la justificación’’ que vendría dada por lo que se conoce como
el método científico. Para quienes aceptan la distinción, lo segundo es
inde-pendiente de lo primero. Por decirlo de manera breve, la famosa
manzana de Newton ni quitaría ni pondría nada a la validez de la teoría de
la gra-vitación universal.
Esta distinción ha sido utilizada en el ámbito de la teoría de la argu-
mentación jurídica. En particular, en el caso de las decisiones judiciales,
la transposición se ha hecho para distinguir entre lo que puedan ser los
móvi-les psicológicos, el contexto social, las circunstancias ideológicas que
puedan haber llevado a un juez a dictar una determinada resolución, por
un lado; y, por otro, las razones que el juez alega para tratar de mostrar que
su decisión es correcta o válida. Mientras que respecto de lo primero ca-
brían estudios de tipo empírico, lo segundo vendría gobernado por lo que
se llama el método jurídico. Del mismo modo, aquí se produciría también
una independencia entre unas cuestiones y otras: la corrección de una
decisión judicial vendría dada por la corrección de las razones dadas por
el juez en su resolución y sería, en este sentido, lógicamente independiente
del contexto de descubrimiento en que se ha producido.
Pongamos un ejemplo para mostrar en qué pueda consistir esa indepen-
dencia entre unas cuestiones y otras. Considérense estas dos afirmaciones:
Primera, ‘‘la tendencia a la benevolencia que exhiben algunos jueces hacia
el delito de insumisión es debida a (se explica como consecuencia de) la
proximidad social (afinidad de clase, cultural, vecinal, biográfica, etc.) entre
jueces e insumisos’’; y, segunda, ‘‘esas mismas ‘decisiones be-nevolentes’
están bien fundadas y son conformes a Derecho’’. La independencia en-
tre ellas se muestra en que caben todas las combinaciones posibles en la
aceptación y el rechazo de las mismas.
La distinción entre ‘‘contexto de descubrimiento’’ y ‘‘contexto de jus-
tificación’’ de una decisión se ha utilizado para rechazar las críticas que
algunos escépticos frente a las posibilidades de justificar las decisiones de
los jueces han dirigido contra el silogismo judicial. La crítica consistiría en
lo siguiente: los jueces presentan sus decisiones como si fueran el resul-
tado de un proceso consistente en hallar primero las premisas relevantes
del caso y después la solución que de ellas se sigue; pero el proceso real
–dirán los críticos– es el inverso: primero deciden y luego racionalizan esa
decisión. Es decir, la presentan como si hubiera estado motivada por el
INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Y... 73
‘‘La razón por la que Pedro mató a su mujer es que ésta hablaba
demasiado; pero ‘hablar demasiado’ no es razón para matar’’.
no sólo la aplicación del Derecho, esto es, el fallo y las razones que se
aducen en favor del fallo, sino que además exige al juez que falle por las
razones que el Derecho le suministra. Nótese que, al amparo del principio
de independencia, es común justificar una fuerte limitación del derecho de
aso-ciación de los jueces, así como un estricto régimen de incompatibilida-
des. Todo ello va destinado no tanto a prevenir prevaricaciones cuanto a
reforzar la credibilidad de las razones que el juez aduce en favor del fallo.
Es decir, que estas razones no puedan ser vistas como meras racionaliza-
ciones de móviles extraños al Derecho. Aunque luego volveré sobre ello,
si lo dicho hasta aquí a propósito de la independencia judicial es acerta-
do, no es cierto que el Derecho se desentienda del contexto de descubri-
miento y de las razones explicativas de las decisiones judiciales.
4. Si la independencia trata de controlar los móviles del juez frente a
influencias extrañas al Derecho provenientes del sistema social, la im-par-
cialidad trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extra-
ñas al Derecho provenientes del proceso. De este modo, la imparcialidad
podría definirse como la independencia frente a las partes y el objeto del
proceso. De nuevo, el juez imparcial será el juez obediente al Derecho.
En este sentido, es falsa la imagen de la imparcialidad como equidistancia
entre las partes. El Derecho no exige al juez equidistancia entre violador y
violada, entre acreedor y deudor moroso. El Derecho resuelve conflictos de
intereses y realiza valoraciones, y el juez imparcial es el que incorpora los
balances de intereses y valores que hace el Derecho, y éstos no siempre
se sitúan ni mucho menos en el punto medio.
El deber de imparcialidad de los jueces está íntimamente ligado a dos
instituciones procesales: me refiero a la abstención y a la recusación. No
voy a entrar a discutir si se trata de dos caras de la misma institución o
si son dos instituciones diferentes. Esa discusión no me interesa. Lo im-
portante para nuestra exposición es que se considera que obra mal tanto
el juez que no se abstiene cuando concurre una causa justificada como el
juez que deniega una recusación bien fundada.
Causas generalmente admitidas para la abstención y la recusación son el
parentesco, la amistad íntima, la enemistad manifiesta, la actuación como
letrado, el interés en el objeto del proceso, la contaminación (instrucción
previa a la vista), etc. A pesar de su carácter heterogéneo, es fácil darse
cuenta de lo que tienen en común todas ellas: la propiedad que las unifica
es que a todas se les reconoce una extraordinaria fuerza motivacional de
la conducta.
En mi opinión, a la luz de estas causas de abstención y de recusación no
tiene sentido la discusión sobre si lo que se le exige al juez es la imparcia-
lidad objetiva o subjetiva. La discusión sobre una abstención o una recusa-
ción no debe versar sobre las cualidades del juez objeto de las mismas.
El juez que se abstiene probablemente no está diciendo que si juzgara
78 JOSEP AGUILÓ
H.L.A. Hart
* Título del original: ‘‘Commands and authoritative legal reasons’’ publicado en Essays en
Bentham, Clarendon Press, Oxford, 1982. Traducción de José Luis Pérez Triviño, Universitat
Pom-peu Fabra, Barcelona, España.
ISONOMÍA No. 6 / Abril 1997
84 H. L. A. HART
introduce ciertos elementos con los que la idea de una razón jurídica do-tada
de autoridad puede ser construida iluminadoramente. En tercer y último
lugar planteo la cuestión (aunque ciertamente no la analizo aquí) de si,
como pienso, es posible acercar la noción de una razón jurídica dotada de
autoridad al análisis relevante del fenómeno jurídico sin por ello re-nunciar
a la separación conceptual entre derecho y moral.
1
Se refiere al artículo: ‘‘Bentham’s Of Laws in General’’, en HART, H.L.A.: Essays on Bentham;
Clarendon Press, Oxford, 1982. Págs.105-127. Nota del traductor. (En adelante OLG).
2
OLG Cap.X; cf. Cap.V supra.
3
Para este moderno análisis, que es a la vez más extenso y más complicado que el realizado
aquí para elucidar la noción de un mandato, se puede ver el trabajo seminal de H.P.Grice en
‘‘Meaning’’ en Philosophical Review 66, 1967 y una crítica de esta teoría en Schiffer, Meaning,
Oxford University Press, 1972.
4
Ver su Practical Reason and Norms, London, 1975; The Authority of the Law Oxford
University Press, 1979.
MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD 85
5
Fragment, Cap.I, 12, n.o en Collected Works 429.
6
Op.cit. Chap.I, para. 10 en Collected Works 428; ver también Comment Alternative Draft for
Chap.I (Versión alternativa del Cap. I) in Collected Works 275, donde Bentham dice: ‘‘Cuando
yo hablo de un superior que crea leyes para mí, quiero decir solo que el puede hacer mayor o
menor mi felicidad de lo que es’’. Cf. Austin, op. cit.24: ‘‘Superioridad significa poder, el poder
de afectar a otros con daño o mal y de ponerlos en vigor a través del temor de que el mal fashion
sus conductas según los deseos del superior’’.
7
Fragment Cap.I, para.12, o en Collected Works 429
8
OLG 1.
86 H. L. A. HART
9
Principles of Morals and Legislation, Cap.III para. 12 en CW 37: Cap. XIV para. 26 en
CW 172: OLG 70, 245, 248.
10
Citar tales capítulos: "Bentham's Of Laws in General" y "Legal Duty and Obligation",
en HART, H.L.A.: Essays on Bentham; Clarendon Press, Oxford, 1982. Págs.105-127. Nota del
traductor.
11
OLG, Chap. para.8 en CW 97.
12
PML, Chap.XVII, para.29, n.b 2 en CW 299.
13
Ibid.
14
OLG 93, 94, 298.
MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD 87
15
El usa como sinónimo "manifestación" in PML, Chap.XVI, para.25, n.2, in CW 206, y más
frecuentemente "expresión", e.g. OLG 94, 99, 298.
88 H. L. A. HART
16
OLG 106, 178-9, 302, 303
17
PML Cap.XVII, para.29, n.b 2 en CW 299-300.
18
PML loc.cit.
19
OLG 154.
MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD 89
21
OLG 14, n.1; 298, n.a (299)
MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD 91
Hobbes, igual que Bentham, pensó que todas leyes del soberano eran
mandatos, pero a diferencia de Bentham, éstos mandatos serían leyes
únicamente si se dirigieran a aquellos que están bajo una obligación an-
terior de obedecer, y su explicación de esta obligación precedente fue que
surgía del pacto o contrato de obediencia al superior. Por tanto, la idea de
Hobbes sobre el soberano que dicta mandatos que son leyes es que ejerce
un derecho surgido del contrato celebrado por los individuos. Bentham,
sin embargo, no hizo surgir este derecho de la obligación precedente
de obedecer, ni del contrato social, ni tampoco de la idea de que al crear
leyes el soberano estaba ejerciendo un derecho o poder normativo; en
cambio, tal y como muestra en el capítulo IX, define al soberano en térmi-
nos descriptivos no-normativos, como quien es habitualmente obedecido
por los sujetos y a su vez no obedece a nadie. De todas maneras, Hobbes
al discutir la noción general de un mandato y al diferenciarlo del simple
consejo o advertencia en forma imperativa dijo algo que Bentham no se-
ñaló. Hobbes en el capítulo XXV de su Leviatan dice ‘‘Mandato es cuando
un hombre dice: haz esto o no hagas esto, sin esperar otra razón que la
voluntad del que formula el mandato’’.22 Con esto, Hobbes señaló que el
superior pretende de una manera característica que el receptor acepte su
voluntad como guía de acción en lugar de la suya propia y, así sustituirla
por cualquier deliberación o razonamiento propio: la expresión de la vo-
luntad de un superior de que un acto debe ser realizado pretende precluir
o separar cualquier deliberación independiente sobre los méritos y contras
de realizar el acto. La expresión de la voluntad del superior en general no
pretende funcionar dentro de las deliberaciones del receptor como una
razón para hacer el acto, ni tampoco como la razón más fuerte o domi-
nante, pues esto presupondría que la deliberación independiente fue llevada
a cabo. En lugar de esto el superior pretende separarla o excluirla. Esto es
precisamente, según creo, lo que se quiere decir al hablar de un mandato
como requerimiento de una acción y cuando se denomina a un mandato como
una forma ‘‘perentoria’’ de tratamiento. En efecto, la palabra ‘‘perentoria’’
de hecho sólo significa separar la deliberación, debate o argumento. El
término con este significado viene al idioma inglés del Derecho Ro-mano,
donde fue usada para señalar ciertas etapas procedimientales que evitan o
expulsan ulteriores argumentos. Si tenemos esto presente podemos llamar
las razones que el superior pretende de su receptor, razones ‘‘perentorias’’
para la acción.
Por supuesto que el superior puede no lograr que su receptor acepte
la pretendida razón perentoria como tal. Este puede rechazar o puede
no tener ninguna disposición a aceptar la voluntad del superior como un
22
Leviatan, Cap. XXV.
MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD 93
II
24
Este término inglés se refiere a aquellos juristas que se dedican a la ciencia o al arte de preparar
documentos para transferir e investigar títulos de propiedad real y otros derechos. También pueden
ocuparse de los documentos que crean, definen, o extinguen tales derechos. En definitiva, este
tipo de juristas realizarían unas tareas similares a las que realizan los notarios y registradores en el
Derecho español. Ver: Black's Law Dictionary. Definitions of the Terms and Phrases of American
and English Jurisprudence, Ancient and Modern by Henry Campbell Black; 4¦ ed. St.Paul, Minn.
West Publishing Co., 1968. Nota del Traductor.
25
Austin, How to do Things with Words, 2a. ed.,. Oxford University Press, 1975.
MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD 99
III
Ahora quiero usar este último caso de autoridad sobre materias teóricas
para hacer una advertencia frente una posible mala interpretación de lo
que he dicho. Ciertamente pienso que un desplazamiento de la noción
100 H. L. A. HART
26
The Authority of Law, 28.
MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD 103
27
Op. cit.155, n.13.
104 H. L. A. HART
* El presente artículo ha sido abreviado para respetar los lineamientos editoriales de la Revista.
Traducción del original en inglés por Manuel González Oropeza y Howard Anderson.
** Universidad de Cornell, Estados Unidos.
ISONOMÍA No. 6 / Abril 1997
108 ROBERT SUMMERS
IV. ¿Qué tan complejas pueden ser las razones legales para la
acción y la decisión generadas por la interpretación racional
de una ley?
Las razones pueden ser muy complejas, como por ejemplo, cuando una ley
es interpretada de acuerdo con una perspectiva por la cual todos los argu-
mentos interpretativos relevantes, tanto a favor como en contra, han sido
examinados, y se llega a una solución final sobre el problema con vista en
un balance de los argumentos considerados. Dicha solución constituiría
en sí la razón resultante para la acción o la decisión. Ésta sería entonces
un tipo único de razón ‘‘condensada’’.
SOBRE LA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA IDEAL 109
Aquí, damos por respuesta las decisiones de la Suprema Corte de los Es-
tados Unidos, según se explican en R. S. Summers, ‘‘Statutory Interpretation
in the United States’’ en Interpreting Statutes. A Comparative Study (D.
N. MacCormick y R. S. Summers editores (1991):
Sirve para actualizar los valores del ‘‘Estado de Derecho’’ y otros valores
formales (o del ‘‘sistema’’); además de implementar las políticas públicas
de los ‘‘problemas específicos’’ de leyes suficientemente bien redactadas.
Vid. sección II supra.
Cuando así sucede, tenemos que presumir, sin más, que el legislador votó
y aprobó la ley entendiéndola en términos de sus palabras ordinarias (o
técnicas) con que la hicieron. Estas palabras son el vehículo esencial para
la expresión de la voluntad democrática. El ASC reconoce tal cual, y dán-
dole este efecto al lenguaje trata a la legislación como legislación, pone en
marcha la voluntad legislativa y facilita la responsabilidad de los legisla-
dores frente al electorado. El ASC avanza la legitimidad de la legislación
hacia la interpretación de aquella legislación.
El APF, en contraste, requiere frecuentemente la especulación y, a ve-
ces, la selección arbitraria entre los propósitos finales en conflicto, y es-to
requiere de una investigación extensa que respalde a la ley en su histo-
ria legislativa que para muchos legisladores (y al ejecutivo) quizá no sea
de su conocimiento en el momento de votar (o firmar). Éste es un papel
menos legítimo para los tribunales que el papel requerido por el ASC. La
legitimidad del papel judicial está en su esplendor cuando se aplica una
ley completamente de acuerdo con los factores que la legitiman como
ley desde un principio. Los propósitos finales no descritos en la ley no
constituyen legislación legítima. Es verdad que el APF no debe ir más
allá de lo que las palabras ‘‘sostienen’’. Pero una ley no es simplemente
algo que ‘‘sostiene’’ o no una interpretación. Esta noción de una ley es una
con-cepción empobrecida, porque relega el lenguaje legislado a un papel
auxiliar en relación al propósito final. Sin embargo, el lenguaje legislado
es prioritario.
El ASC toma en cuenta a la legislatura y por eso respeta su supremacía
sobre el tribunal como legislador en asuntos dentro de la competencia
legislativa. Cuando en nombre del propósito final, los jueces dan sentidos
especiales a las palabras técnicas y ordinarias, se arriesgan a la usurpación
del papel legislativo, se arriesgan a la erosión de la legislación y del poder
legislativo, y se arriesgan a la pérdida de su propia legitimidad.
Hay razones buenas para suponer que los argumentos sólidos y creíbles
del ASC son mucho más viables que los argumentos igualmente sólidos y
creíbles del APF, otro factor que favorece la candidatura del ASC para lograr
la supremacía del peldaño máximo en una metodología interpretativa.
Para su viabilidad, el ASC requiere: (1) el texto vaciado en un lenguaje
técnico y común, (2) la ausencia de ambigüedad, vaguedad, generalidad,
elipsis, obsolescencia, apertura evaluativa entre otros aspectos, (3) las
convenciones pertinentes del uso técnico y común, (4) otros recursos
de argumentación con lenguaje técnico y/o común, que sean necesarios,
pa-ra resolver el problema interpretativo. Será un trabajo extraordinario el
intentar dirigir una investigación empírica, aun dentro de una área reducida,
130 ROBERT SUMMERS
Introducción
8
Ibid. pág. 115.
134 ANA LAURA MAGALONI
Por otra parte, este apego al precedente nunca opera de modo extraor-
dinariamente estricto, ya que los jueces pueden revocar o mo-dificar la
doctrina establecida cuando ésta sea completamente inconsistente con
las políticas jurídicas y los estándares éticos de la sociedad. En este
sentido, la noción de que la función jurisdiccional debe operar conforme
a un parámetro normativo preexistente e indisponible para el juez se
verá matizada por otros aspectos que también se consideran intrínsecos
a la función jurisdiccional, en concreto, la noción norteamericana de
que los tribunales deben dar soluciones socialmente aceptables como
forma de legitimar su poder para crear derecho. Esto último, autoriza
al juez a incorporar consideraciones económicas, sociales, políticas
y culturales en sus sentencias. Tales consideraciones se en-cuentran
fuera de la norma jurídica general, pero, para los norteamericanos, a
diferencia de lo que ocurre en los sistemas civil law, no se encuentran
fuera del Derecho.
En este ensayo analizaremos precisamente el modo como el juez
norteamericano se aproxima a los problemas de interpretación de la
ley. Con ello no pretendemos sugerir que sea posible incorporar en
los sistemas romanistas las soluciones que en Norteamérica se han
ideado en relación con este tema. Ello sería desconocer las profundas
diferencias que existen entre ambos sistemas y, en concreto, desconocer
el modo distinto en que en Norteamérica y en la Europa continental
se configuró el Estado constitucional.12
Sin embargo, son precisamente estas acentuadas diferencias de la
cultura jurídica norteamericana las que hacen que su estudio pueda tener
un particular interés. Ello nos permite apreciar un esquema teórico que
explica la relación del juez con la ley de modo diametralmente distinto
al que conocemos. En este sentido, la experiencia nor-teamericana
background of rules provided first by Roman law and codified custom, and later by the codes of
the Napolionic era. These resulted in a large measure of certainty in European law. Roman law
was never ‘‘received’’ in England, and we have never had a code in the sense of a written satement
of the entirety of the law. English justice, if it were not to remain fluid and unstable, required a
strong cement. This was found in the common law doctrine of precedents with its essential and
peculiar emphasis on rigidity and certainty’’. Precedent in English Law, Clarendon Press, cuarta
edición, Oxford, (1991), págs. 11 y 12.
12
En este sentido, RUBIO LLORENTE señala: ‘‘No son las mismas las ideas que los revolu-
cionarios franceses y los revolucionarios norteamericanos seleccionaron de entre el conjunto de
ideas del siglo XVIII. Ni es la misma la relación que hay entre la noción de derecho natural y la
noción de poder político en los moralistas escoceses y en los fisiócratas franceses, ni es la misma,
en conse-cuencia, ni mucho menos, la noción que en uno y otro lado del Atlántico hay acerca de
la relación entre derecho y poder. No siendo esto lo mismo, difícilmente podrían ser iguales las
categorías jurídicas que en uno y otro lado del Atlántico se acuñan para la construcción del Estado
consti-tucional’’. La forma del poder, op. cit. pág. 668.
136 ANA LAURA MAGALONI
13
FRANKFURTER señala que durante el período en que se supone que se estaba construyendo
el nuevo gobierno de los Estados Unidos, fueron aprobadas tan sólo 26 leyes federales en 1798,
66 en 1790, 94 en 1791, 38 en 1792 y 63 en 1793. Además, todavía hasta el año de 1875, 40% de
las controversias ante los tribunales federales fueron common law cases, es decir, casos en los que
el parámetro normativo para resolverlos fueron exclusivamente common law precedents. ‘‘Some
Refelctions on the Reading of Statutes’’, Columbia Law Review, vol. 47, (1947), pág. 527.
14
Cuando decimos que prevaleció el common law respecto de otras formas de creación de
derecho, en concreto de la ley, no estamos hablando de una prevalencia jerárquica, sino fáctica.
De acuerdo con el orden jurídico que vino a establecer la Constitución de los Estados Unidos de
1787, el Congreso de la Unión era, y sigue siendo, el máximo órgano de producción normativa. Por
tanto, una ley podía derogar cualquier regla de common law. El mismo principio operaba respecto
de las legislaturas de los estados y el common law estatal. Sin embargo, quizás por influencia
del propio sistema jurídico inglés, fueron los tribunales, y no el legislador, quiénes de facto se
constituyeron en los principales arquitectos del nuevo orden jurídico. En este sentido las palabras de
GILMORE resultan bastante descriptivas: ‘‘From the beginning our courts, both state and federal,
seem to have been willing to answer any conceivable question which any conceivable litigant might
choose to ask. (…) We did have to cope, in the real world, with the complicated problems which
arose from the obscure metaphysical concept of an indissoluble union of indestructible states. The
federal Congress did little; the state legislatures did less. The judges became our preferred problem
solvers’’. The Ages of American La. Yale University Press, (1977), pp. 35 y 36.
EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY 137
15
ROSCOE POUND, de un modo simple y conciso señala las diferencias básicas respecto
del modo como se aproximan al estudio del Derecho los juristas de ambos sistemas: ‘‘For the
stregth of the common law is in its tratment of concrete controversies, as the strength in its rival,
the modern Roman Law, is in its logical development of abstract conceptions. Hence wherever
the administration of justice is mediately or inmediately in the hands of common-law judges their
habit of applying to the cause in hand the judicial experience of the past rather than attempting
to fit the cause into its exact logical pigeonhole in an abstract system gradually undermines the
competing body of law and makes for a slow but persistent invasion of the common law (…) In
a comparation of abstract systems common law is at its worst. In a test of the actual handing of
single controversies it has always prevailed’’ The Sprit of the Common Law. Marshall Hones
Company, New Hampshire, (1921), págs. 35 y 36.
16
Para una primera aproximación sobre este tema resulta útil el ensayo de MARIA LUISA
CASTAN: ‘‘Consideraciones sobre el Derecho inglés como protipo de sistema de Common Law y
sus diferencias respeto de los sistemas romano´germánico’’. Revista de Legislación y Jurisprudencia
(España), núm. 5, (1948), pp. 139 y ss.
17
En 1908 ROSCOE POUND escribía ‘‘Not the least notable characteristic of American Law
today are the excessive output of legislation in all our jurisdictions and the indifference, if not the
contempt, which that output is regarded by courts and lawyers’’. ‘‘Common Law and Legislation’’,
Harvard Law Revie, vol. 21 (1908), pág. 383. Esta misma apreciación la formulan otros eminentes
juristas durante la primera mitad del siglo XX, al respecto véase: LANDIS: ‘‘Statutes and Sources
orf the Law’’, Harvard Legal Essays (1934), pp. 213 y ss; H. STONE: ‘‘The Common Law in the
United States’’, Harvard Law Review, vol. 50 (1936), pp. 4 y ss y F. FRANKFURTER: ‘‘Some
Reflections on…’’, op. cit., pp. 527 y ss.
138 ANA LAURA MAGALONI
18
Una breve reseña sobre este capítulo de la historia norteamericana es la de BERNARD
SCHWARTZ: El federalismo norteamericano actual. Cuadernos Civitas, Madrid, (1993), pp.
39 y ss.
19
El dogma positivista de la plenitud del ordenamiento, característicos de los sistemas de civil
law, a partir del cual el orden jurídico se concibe como una unidad total y completa que le permite
al juez encontrar respuesta jurídica a cualquier controversia que se le plantee, difícilmente puede
ser traspasable al sistema jurídico norteamericano, por la sencilla razón de que el legislador nunca
inten-tó plasmar por escrito la totalidad del Derecho y que en un primer momento el derecho
se fue desarro-llando al ritmo de las decisiones judiciales. Ello explica por qué en el Derecho
norteamericano se presume que la ley necesariamente tiene lagunas que los jueces deben llenar
a modo de common law.
20
Al respecto, las palabras de K. N. LLEWELYN resultan del todo ilustrativas: ‘‘We have
discovered in our theaching of law that the general propositions are empty. (…) We have discovered
that rules alone, mere forms of words, are worthless. We have learned that the concrete instancies,
the heaping up of concrete instances, the present, vital memory of a multitude of concreate
EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY 139
instances, is necessary in orden to make any general proposition, be it rule of law or any other, mean
anything at all. Without the concrete instances the general proposition is baggage, impedimenta,
stuff about the feet. It not only does not help. It hinders.’’ The Bumble Bush, novena impresión,
Oceana Publications, Nueva York, (1991), pág. 2.
21
Al respecto véase. E. LEVI: An Introduction to Legal Reasoning. The University of Chicago
Press, 1949, pp. 27 y ss. Como veremos un poco más adelante, un sector de la doctrina (los
‘‘textualistas’’, se encuentran en franco desacuerdo con la idea de que los jueces actúen como
law-making bodies cuando de la aplicación de la ley se trata. Sin embargo, este grupo de jueces y
académicos no son, ni por mucho, una mayoría importante. Por el contrario, ellos están reaccionando
frente a la visión común que existe en Norteamérica respecto del papel del juez frente a la ley.
22
El profesor Frank Horack lo explica de este modo: ‘‘After a judicial decisión, the statute
to that extent becomes more determinate, or, if you will, amended to the extent of the Court’s
decision (…) Thus, if the Court in a second case changes its former intrpretation the functional
consequences of the change are legislative rather than judicial’’. ‘‘Congresional Silence: a tool of
Judicial Supremacy’’, Texas Law Review, vol. 25, (1942), pp. 250-251.
23
Form and Substance in Anglo-american Law. Clarendon Press, Oxford, 1991, pp. 14 y ss.
140 ANA LAURA MAGALONI
24
‘‘Public Values in Statutory Interpretation’’, University of Pennsylvania Law Review, vol.
137, (1989), pp. 1007 y ss.
25
Ibid. pág. 1008, (traducción propia).
EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY 141
26
Ibid, págs. 1079-1081.
27
‘‘The Use of Authority Statutory Interpretations: An Empirical Analysis’’. Texas Law Review,
vol. 70, (1992), p. 1088.
28
Los dos autores que encabezan esta corriente doctrinaria son Antonin Scalia, Justice de la
Suprema Corte norteamericana, y Frank H. Easterbrook, Magistrado del Tribunal de Apelación
del Séptimo Circuito y Catedrático de la Universidad de Chicago. La referencia bibliográfica
más citada de esta teoría de interpretación de la ley son: ESTERBROOK: ‘‘Statutes’ Domines’’,
University of Chicago Law Review, vol. 50, (1983), pp. 533 y ss; ESTERBROOK: ‘‘Tthe Role of
Original Intent in Statutory Construction’’, Harvard Journal of Law and Public Policy, vol. 11,
(1988), pp. 59 y ss; SCALIA: ‘‘The Rule of Law as Law of Rules’’, University of Chicago Law
Review, vol. 56, (1989), pp. 1175 y ss.
29
En palabras de ESTERBROOK: ‘‘unless the party relying on the statute could establish
either express resolution or cration of the common law power of revision, the court would hold
the matter outside the statute’s domain. The statute would become irrelevant, the parties (and the
court) remitted to whatever other sources of law might be applicable’’ ‘‘Statutes Domine’’, op.
cit. p. 544.
142 ANA LAURA MAGALONI
30
Note: ‘‘Intent, Clear Statements and Common Law: Statutory Interpretation in the Supreme
Court’’, Harvard Law Review, vol. 95, (1982), pág. 906 (traducción propia).
31
En palabras de ESKRIDGE: ‘‘We are cynical about the operation of pluralistic legislatures.
We belive that law is more than the positive commands of the sovereign. We are impatient with
porcedual justifications that mask sustantive injustice. While we do not think we are naive about
the limitations and foibles of judges, courts command our respect more than do legislatures and
executives agencies’’. ‘‘Public Values in…’’ op. cit., pág. 1015.
EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY 143
32
‘‘Updating Statutory Interpretation’’, Michigan Law Review, vol. 87, (1988), pp. 20 y ss.
33
Common Law for the Ages of Statutes, Harvard University Press, (1982).
34
Es muy conocida la metáfora que utiliza ALEINIKOFF para describir esta labor conjunta
de jueces y congreso: ‘‘Statutory interpretation is ‘‘nautical’’. Congress builds the ship and charts
its initial course, but ship’s ports-off-call, safe harbors and ultimate destination may be product of
the ship’s capitan (the courts), the waather and other factors (…). This model understands a statute
as an on-going precess (voayage) in which both, the shipbuilder and subsequent navigators play
a role’’. ‘‘Updating Statutory…’’. op. cit. pág. 21.
35
‘‘Common Law for the…’’, op. cit. pág. 6, (traducción propia).
36
Ibid. pág. 7.
144 ANA LAURA MAGALONI
37
‘‘Public Values in…’’ op. cit. pág. 1079.
38
No obstante hay quienes sostienen que lo que en realidad están haciendo los que sostienen
la teoría del evolutive approach es desconocer, lisa y llanamente, la supremacía del legislador.
Al respecto véase: MALTZ: ‘‘Rhetoric and Reality in the Theory of Statutory Interpretation:
Underenforcement, Overenforcement and the Problem of Legislative Supremacy’’, Boston
University Law Review, vol. 7, (1991) pp. 781 y ss.
39
El ensayo de ESKRIDGE que se considera ‘‘clásico’’ en relación con este tema es: ‘‘Dynamic
Statutory Interpretation’’, University of Pennsylvania Law Review, vol. 135, (1987), pp. 1479 y
ss.
40
Ibid. pág. 1483.
EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY 145
Conclusiones
41
De acuerdo con ESKRIDGE, esta necesidad de manipular o amoldar el texto de la ley se
hace especialmente necesaria cuando la ley presenta problemas de inconstitucionalidad. En estos
casos, sea reciente o no la ley que se interpreta, es preferible que los tribunales no se ciñan a una
interpretación textual y apelen, en cambio, a los valores públicos contenidos en las disposiciones
constitucionales. Ello, a juicio del autor, beneficia el diálogo público entre jueces y legislador.
En sus palabras: ‘‘the use of public values to interpret, rather than invalidate, statutes seems
more acceptable politically. If the court can develop and articulate public values in the process of
interpreting, as opposed to invalidating statutes, there is less friction between the Court and the
Congress. Indeed, the opportunities for public dialogue betweeen the Court as it sets forth values of
interpretation and Congress as it drafts statutes, are potencially greater in statutory interpretation
cases’’. ‘‘Public Values in…’’ op. cit. pág 1017.
42
‘‘Dynamic Statutory Interpretation’’, op. cit. pp. 1495 y ss.
146 ANA LAURA MAGALONI
43
En palabras de Pound, el Derecho en Norteamérica es ‘‘a mode of judicial and juristic
thinking, a mode of treating legal problems rather than a fixed body of definite rules. The Spirit
of the Common Law, cuarta edición, Marshall Jones Co, New Hampshire, (1947), pág. 1.
EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY 147
44
‘‘El sistema de common law desde la perspectiva jurídica española’’, Estudio de Derecho
Civil en homnenaje al Profesor J. Beltrán Heredia y Castaño, Salamanca, (1984), p. 541.
148 ANA LAURA MAGALONI
45
La lógica jurídica y la nueva retórica. op. cit., pág. 231.
LA DERROTABILIDAD
DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Jorge Rodríguez*
Bayón intenta con sus reflexiones demostrar que la objeción que plan-
tea la tesis de la indeterminación radical puede ser superada, pero que
sin embargo ello obliga a profundizar el análisis y llegar bastante más le-
jos de lo que en general parecen estar dispuestos a hacer los partidarios
de la tesis de la indeterminación parcial. En mi criterio, el profesor espa-
ñol logra su cometido en este punto de un modo altamente satisfactorio,
habida cuenta de lo cual me abstendré de comentarios superfluos.
Pero, como se anticipó, en el final de su trabajo el profesor Bayón deja
planteada una segunda estrategia de crítica, a la que identifica como ‘‘ar-
2
Corresponde aquí hacer notar una diferencia con lo expresado por Bayón: en su opinión, un
caso puede ser difícil: a) cuando en relación con un caso genérico el sistema se revelase inconsistente
o contuviera una laguna; b) cuando en relación con un caso individual, éste fuera una instancia de
un caso genérico difícil o su status deóntico resultara indeterminado por problemas de vaguedad.
Aunque es muy adecuada esta diferenciación entre caso individual y caso genérico –nosotros
prescindimos de indicarla en el texto simplemente por brevedad–, creemos que resulta exagerado
sostener, tal como lo hace Bayón, que en cualquiera de la hipótesis considerada ‘‘la solución de los
casos difíciles no está determinada por el derecho’’. Sólo corresponde afirmar tal cosa en los casos
de lagunas o contradicciones, esto es, cuando el caso genérico no es correlacionado con ninguna
solución o es correlacionado con dos o más soluciones lógicamente incompatibles, mas no cuando
existe incertidumbre acerca de en qué caso genérico –al cual las normas del sistema solucionan
unívocamente– subsumir un caso individual en virtud de un problema de vaguedad.
LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS 151
Pero en la medida en que los principios son parte del derecho, y no cri-
te-rios axiológicos externos a él, ello implica que las tesis de relevancia
usa- das por el legislador son jurídicamente derrotables (defeasible) sobre
la base de ciertas consideraciones valorativas (Bayón; 1996).
Parece, por tanto, que cuando no exista consenso respecto a qué resulta
de esas consideraciones valorativas para un caso dado, los enunciados
que se formulen al respecto y que presuntamente expresarían propo-
3
‘‘Mientras quede claro que podría no haberlo hecho, y que, en cualquier caso, es la regla
de reconocimiento la que determina qué es derecho y qué no lo es, el incorporacionismo no tiene
que verse como algo incompatible con la tesis positivista’’ (Bayón; 1996).
152 JORGE RODRÍGUEZ
4
Moreso, Navarro y Redondo, en réplica a una idea de Nino, afirman con criterio semejante
que: ‘‘(...) el hecho de que las normas jurídicas funcionen de manera similar a las normas morales
en el razonamiento de los sujetos no prueba que no existan diferencias entre ambos tipos de
normas. (...) Si se admite que un enunciado funciona como una norma moral porque la aceptación
del mismo obedece a razones morales, cabe señalar que no por ello el enunciado se convierte en
una norma moral. El carácter del enunciado no debe confundirse con el carácter de las razones
en las que se apoya su aceptación.’’ (Moreso, J., Navarro, P. y Redondo, C., ‘‘Argumentación
jurídica, lógica y decisión judicial’’, en Navarro, P. y Redondo, C., Normas y actitudes normativas,
México, Fontamara, 1994).
LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS 153
5
Sobre este punto puede consultarse Carrió, G., ‘‘Principios jurídicos y positivismo jurídico’’,
en Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 3ra. edición, 1986, así como
Atienza, M. y Ruiz Manero, J., ‘‘Sobre principios y reglas’’, en Doxa 10, 1991.
6 En este sentido, ver Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentaleas, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1993, título original: Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Verlag,
1986, traducido por E. Garzón Valdés, pág. 82 y ss.
7
Dworkin, R., Los derechos en serio, Barcelona, Planeta-Agostini, 1993, título original: Taking
Rights Seriously, 1977, traducido por M. Guastavino, especialmente capítulo II.
8
Alexy, 1986, capítulo III.
154 JORGE RODRÍGUEZ
9
Cf. Alexy, 1986, págs 98 y ss.
LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS 155
10
Alchourrón, C. y Bulygin, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y
sociales, Buenos Aires, Astrea, 1975, título original: Normative Systems, Viena, Springer-Verlag,
1971, traducido por los autores.
156 JORGE RODRÍGUEZ
11
Von Wright, G., La lógica de la preferencia, Buenos Aires, Eudeba, 1967, título original:
The Logic of Preference, Edinburgh, Edinburgh University Press, 1963, traducido por R. Vernengo,
págs. 36-37.
LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS 157
12
Von Wright estima como salida viable la de estipular que la incondicionalidad de las pre-
ferencias puede asumirse como relativa a un determinado conjunto de descripciones de estados de
cosas genéricos, esto es, lo que en lógica se denomina universo de discurso (cf. von Wright; 1963b,
39). Dentro de los límites de un cierto universo de discurso, de un cierto conjunto de alternativas
disponibles, sostener una preferencia como incondicional no tendría nada de problemático.
13
Sen, A., Elección colectiva y bienestar social, Madrid, Alianza, 1976, titulo original:
Co-lective Choice and Social Welfare, San Francisco, Holden-Day, 1970, traducido por F. Elías
Castillo, pág. 81.
158 JORGE RODRÍGUEZ
N1: p ⇒ Oq
N2: r ⇒ P∼q16
14
Aunque no concuerdo en absoluto con esta conclusión de Sen, no me detendré aquí en
ella.
15
El análisis del ejemplo es tomado de Alchourrón, C., ‘‘Condizionalitá e rappresentazione
delle norme giuridiche’’, en Martino, A. y Socci Natale, F. (Eds.), Analisi Automatica dei Testi
Giuridici, Milan, Giuffré Editore, 1988.
16
Una norma puede ser general en relación a las persons a las que se dirige (todos los
argentinos, todos los que han cometido homicidio, etc.); puede también ser general en relación
al tiempo (puede referirse a todo tiempo futuro a partir de cierto momento). Pero la dimensión
que interesa aquí es la generalidad respecto de las circunstancias. Para representar la idea de una
norma general en cuanto a las circunstancias, Alchourrón hizo uso del condicional estricto ‘‘ ⇒ ’’,
el cual puede interpretarse como la cuantificación universal (en relación a las circunstancias) de
un condicional material (cf. Alchourrón; C., ‘‘Philosophical Foundations of Deontic Logic and
the Logic of Defeasible Conditionals’’, en Meyer, J. y Wieringa, R., Deontic Logic in Computer
Science: Normative System Specification, Wiley & Sons, 1993). Una expresión como ‘‘p ⇒ Oq’’
debería pues interpretarse como ‘‘bajo toda circunstancia en la que se de p, es obligatorio realizar
la conducta q’’.
17
Quizás sería mejor interpretar que es obligatorio no sancionarlo (O~q). De cualquier modo
esto es irrelevante.
LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS 159
Claro que ningún jurista aceptaría que este sistema genera con-
tradic-ciones, sino que consideraría que FN1 expresa una directiva
general de castigar a los homicidas, consagrándose en FN2 una excep-
ción: los me-nores de edad, no obstante, no deben ser castigados. En el
caso de que un menor cometa homicidio, se interpretaría que prevalece la
solución contenida en FN2, sin que ello importe conflicto alguno con FN1.
En otras palabras, se asume que en el sistema existe un criterio jerárqui-
co que acuerda preferencia a la solución normativa consagrada por N2
sobre aquella que surge de N1 para el caso de conflicto entre ambas. Por
ello, nuestra representación de las reglas del sistema podría reformularse
del siguiente modo:
N1: (p ∧ ~r) ⇒ Oq
N2: r ⇒ P~q
Es decir, los homicidas que no sean menores de edad deben ser cas-
tigados, o lo que es lo mismo, es obligatorio sancionar a cualquiera que
cometa homicidio (principio general), salvo que sea menor de edad (ex-
cepción). N1 conjuntamente con N2 constituyen un sistema coherente,
que no genera conflictos, y parece dar cuenta adecuadamente de las
intuiciones de los juristas.
En conclusión, digamos por ahora que, para que pueda hablarse de
que una regla hace excepción a otra, se requiere: a) que las soluciones
nor-mativas de ambas resulten lógicamente incompatibles para cierto
caso genérico; b) que se estipule una preferencia de la solución norma-
tiva de una de ellas sobre la otra para evitar la contradicción.
5. Como dijimos, puede interpretarse que los principios, a dife-
rencia de las reglas, ‘‘configuran el caso de manera abierta’’, esto es, se
encuentran sujetos a excepciones implícitas. Sin profundizar por ahora
en lo que esto último pueda querer significar en el marco de un sistema
jurídico, representaremos a los principios utilizando, en reemplazo del
condicional generalizado, condicionales derrotables que simbolizaremos
como es usual ‘‘>’’. El antecedente en un condicional derrotable ‘‘p > q’’
consiste en un enunciado complejo de la forma:
160 JORGE RODRÍGUEZ
(p ∧ ~(r ∨ s ∨ …)) ⇒ q
18
Aqvist, L., ‘‘Modal Logic with Subjuntive Conditionals and Dispositional Predicates’’, en
Journal of Philosophical Logic 2, 1973.
LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS 161
N1: p ⇒ Oq
N2: r > P~q
Alternativa 1: Alternativa 2:
20
Véase, por ejemplo, Alchourrón, C. y Bulygin, E., ‘‘Sobre el concepto de orden jurídico’’,
en Crítica, Vol. VIII, No. 23, 1976.
21
Adviértase que de acuerdo con esta alternativa, los casos en que se verifique p así como
r, pero sin los presupuestos a ella asociados, no quedan ahora cubiertos por ninguna de las dos
normas, de modo que, si bien se ha suprimido la contradicción, ahora existe una laguna.
164 JORGE RODRÍGUEZ
23
Cf. Alchourrón, C. y Bulygin, E., ‘‘Permission and Permissive Norms’’, en Krawietz, W. et
al. (eds.), Theorie der Normen, Berlin, Duncker & Humbolt, 1984.
LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS 167
Ángel Hernández*
podemos aportar nuestro grano de arena para ayudar a todos aquellos que
se empeñan por conseguir ese bien (justicia y paz) que todos deseamos’’
(1995: 172). Aparentemente, una vez conocidos los argumentos irresistibles
que muestran cuál es el fundamento último de los derechos humanos,
nadie podría negarse a reconocerlos y a respetarlos.
¿Por qué ahora, después de poco más de treinta años, el tema del
fun-damento de los derechos humanos se vuelve a plantear con fuerza
re-novada? En las páginas que siguen intentaré ensayar una respuesta a
esta pregunta a partir del análisis tanto de los argumentos que tienden
a restar importancia al problema de la fundamentación absoluta de los
derechos humanos, como de aquellos que niegan el carácter ilusorio de
tal fun-damentación.
algunos pensadores como la ‘‘paz’’ y por otros como la ‘‘guerra’’, por tanto,
existen diversas interpretaciones, incluso rivales, sobre el con-tenido de
la ley natural y el derecho natural; 5) Aun cuando se llegara a un acuerdo
sobre lo que es ‘‘natural’’, no sería posible llegar a un acuerdo unánime
sobre lo que es justo por ser natural o injusto por oponerse a lo natural;
6) Aun cuando hubiera acuerdo acerca de lo que es justo por el hecho
de ser natural, de ahí no se seguiría que ese acuerdo fuera válido para el
momento actual, ya que todas las corrientes filosóficas de los siglos XIX
y XX han socavado la fuerza de sugestión del mito de la ‘‘naturaleza’’ al
considerar la historia como una creación no del hombre en abstracto, sino
de los hombres concretos que desarrollan sus actividades en contextos
económicos y culturales diversos (1995: 123-135).
Bobbio sostiene que los derechos humanos son derechos históricos
que han surgido gradualmente y no todos a la vez y para siempre. En
este pro-ceso de formación, se distinguen tres fases: el nacimiento de los
derechos humanos, en tanto derechos naturales, en las teorías filosóficas
del ius-naturalismo moderno; la positivación de esos derechos en el ámbito
de los diversos estados nacionales; y, finalmente, su afirmación al mismo
tiempo positiva y universal en la comunidad de todas las naciones: ‘‘...los
derechos humanos nacen como derechos naturales universales, se desa-
rrollan como derechos positivos particulares, para encontrar al fin su plena
rea-lización como derechos positivos universales’’ (1991: 68). En el primer
caso, en tanto derechos naturales únicamente pensados, los derechos
humanos no son otra cosa que la expresión de una noble exigencia; en
el segundo, en tanto derechos positivos, los derechos humanos obtienen
el respaldo de la fuerza coercitiva del Estado-nación; en el tercero, el Estado
que no reconozca o que viole sistemáticamente los derechos aceptados
por la vía del consenso, puede incluso ser obligado a respetarlos por la
presión de la comunidad internacional. Es claro que independientemente
de sus críticas al iusnaturalismo, Bobbio le concede una doble función
histórica: la de ser el punto de partida de los derechos humanos y la de
poner límites al poder del Estado (1991: 42 y 119).
Está fuera de discusión que la doctrina del Derecho natural es tan an-
tigua como la propia filosofía occidental. En esto coinciden tanto Norberto
Bobbio como Mauricio Beuchot. Uno de los criterios que sirve para dis-
tinguir el iusnaturalismo antiguo del moderno reside en el carácter objetivo
o subjetivo del derecho. De acuerdo con Bobbio, toda norma jurídica es
imperativo-atributiva, es decir, impone una obligación a un sujeto al tiempo
que atribuye un derecho a otro. ‘‘Ahora bien, el iusnaturalismo clásico y
medieval había puesto el acento sobre el aspecto imperativo de la ley na-
¿FUNDAMENTACIÓN O PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS?… 175
Mauricio Beuchot*
1
No el que tiene en cuenta Ángel Francisco Hernández, sino otro anterior, a saber, Filosofía
y derechos humanos, México: Siglo XXI, 1993.
182 MAURICIO BEUCHOT
Carlos de la Isla*
justo y a la educación entre otros, estos son una extensión natural de los
derechos individuales.
Sin duda uno de los atributos básicos del liberalismo igualitario es
la defensa de la igualdad que sólo es legítimo modificar cuando alguna
diferencia favorece a los más débiles. La importancia de tal defensa de la
igualdad se evidencia por sí misma, pero adquiere un especial significa-
do cuando se constituye en conditio sine qua non de la democracia. No
es pensable una democracia verdadera entre ciudadanos radicalmente
desiguales, como tampoco se puede hablar de autonomía verdadera entre
desigualdades, porque entre poderosos y débiles la libertad es opresora
de los que deben ser defendidos por la ley.
En el ámbito del liberalismo igualitario se inscribe la educación liberal
sobre los tres pilares que Vázquez refiere: la existencia de un pluralismo
de valores y la necesidad de promover la diversidad social y cultural, la
imparcialidad (que no es neutralidad) y el respeto mutuo; ‘‘y quizás lo
más importante, la comprensión de que la moral tiene un carácter inde-
rogable y supremo’’.
Íntimamente relacionado con las características del liberalismo igua-
litario está otro de los aspectos substantivos que a mi parecer constituye
el sustento más fuerte y sólido de la tesis defendida por Rodolfo Vázquez;
me refiero al objetivismo moral.
Pienso que el terreno más resbaladizo de la construcción del libera-
lismo en general se sitúa en la colocación y dimensiones de la soberanía
individual de la que se deriva la extensión de la autonomía individual. Un
gran número de las corrientes liberales desembocan en el subjetivismo
individualista y en consecuencia en la anarquía del relativismo que a su
vez conduce al escepticismo nihilista. Algunos casos también expresados
por Vázquez: las concepciones morales son definidas por los criterios éti-
cos personales por lo que no existen ni pueden existir normas generales
para juzgar conductas (subjetivismo personalista); los principios y crite-
rios morales están determinados por el grupo, la sociedad (subjetivismo
relativista); el carácter supuestamente universal de los principios éticos
se pretende deducir de las apreciaciones del individuo o del grupo (sub-
jetivismo universalista); una aserción es justificada si ella es aceptada
por cierta audiencia (Aarnio) ‘‘La justicia es relativa a sus significados
sociales’’. ‘‘Una sociedad determinada es justa si su vida esencial es vivida
de cierta manera, esto es, de una manera fiel a las nociones compartidas
por sus miembros’’ (Walzer) ‘‘El punto de vista correcto sobre nuestra
vida personal es desde el ahora’’ (B. Williams).
Estos subjetivismos que pretenden exaltar así la soberanía del sujeto
individual terminan recluyéndolo en el solipsismo (solus ipse). Se cierra
toda posibilidad de comunicación normativa con suficiente sustento. Como
dice Vázquez comentando a Nino: ‘‘El debate intercultural se anularía
186 CARLOS DE LA ISLA
A Leonora Esquivel