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Voces: PODER JUDICIAL ~ ADMINISTRACION DE JUSTICIA ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA NACION ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ EDAD ~ JUEZ ~ NOMBRAMIENTO DE JUEZ ~


CONSTITUCION NACIONAL ~ INTERPRETACION CONSTITUCIONAL ~ REFORMA
CONSTITUCIONAL
Título: Varios temas de teoría constitucional en un solo fallo de la Corte Suprema
Autor: Manili, Pablo L.
Publicado en: LA LEY 02/05/2017, 02/05/2017, 8
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación ~ 2017-03-28 ~ Schiffrin, Leopoldo Héctor c. Poder
Ejecutivo Nacional s/ acción meramente declarativa
Cita Online: AR/DOC/1021/2017
I. En este fallo, la Corte Suprema revirtió lo decidido en el precedente "Fayt" de agosto de 1999. En dicha
sentencia, como varios ministros de la actual composición apuntaron, por única vez en la historia argentina se
había declarado la "nulidad" de una cláusula constitucional.
El tema de las nulidades en derecho constitucional no ha tenido, lamentablemente, suficiente desarrollo en la
doctrina y en la jurisprudencia nacionales (1) y resulta —hasta esta fecha— extraño a nuestro derecho
constitucional, aunque ello no significa que no existan elementos para elaborar una doctrina de las nulidades
constitucionales. Es más, creemos que es necesario construirla doctrinaria y jurisprudencialmente. Lo cierto es
que la Corte del '99 no declaró la inconstitucionalidad de una norma constitucional y prefirió utilizar la
terminología de la nulidad, que venía dada por la ley pre-constituyente N° 24.309 que preveía esa sanción para
el caso en que el constituyente se excediera de los temas habilitados.
No obstante, ese fallo no operó, en los hechos, como una declaración de nulidad porque, si así fuera, esa
sentencia habría tenido efecto erga omnes, mientras que no fue así: los Dres. Petracchi y Highton de Nolasco,
llegados a esa edad, plantearon acciones similares a la del Dr. Fayt para obtener una declaración similar y los
tribunales de instancias inferiores fallaron como si la sentencia dictada en "Fayt" fuera una simple declaración
de inconstitucionalidad (efecto inter partes) y no de nulidad (efecto erga omnes). No obstante, esas dos causas
no llegaron a la Corte Suprema, porque los representantes del Estado nacional consintieron ambas sentencias y
no interpusieron respecto de ellas el recurso extraordinario federal, lo que habría permitido que la Corte se
expidiera sobre el tema antes de hacerlo en el fallo que aquí comentamos.
II. Es un dato llamativo que el voto del Dr. Lorenzetti contiene cantidad de citas de sus propios votos
(emitidos en causas donde no se discutía la validez de una norma constitucional) en los que a su vez menciona a
diferentes autores extranjeros que no cultivan el derecho constitucional sino la filosofía del derecho (Locke,
Fuller, Habermas, Alexy, Radbruch, Finnis y Rawls).
Destacó asimismo "la significativa expansión de la tarea de la Corte", mencionando ejemplos de fallos en los
cuales la Corte se ocupó de temas de derechos humanos (considerando nº 14), lo cual constituye una novedad al
menos de estilo, dado que la Corte no acostumbra destacar el mérito de su propia actuación en casos distintos
del sub iudice.
III. Lo más relevante en este voto, desde el punto de vista de la teoría constitucional, es la adhesión del Dr.
Lorenzetti a la doctrina de los contenidos pétreos de la Constitución Nacional. En varios considerandos del fallo
hace referencia a ellos, dentro de los cuales ubica solamente al sistema republicano y a los derechos
fundamentales.
Esta doctrina fue elaborada por el gran Germán Bidart Campos en la década de 1960. Sostenía el maestro
que hay ciertos contenidos de la Constitución Nacional (CN) que pueden ser modificados, pero no abolidos: la
república, el federalismo y el respeto a los derechos de las personas (en algunos trabajos incluyó también la
confesionalidad del Estado). Como se advierte, en el voto del Dr. Lorenzetti se omite mencionar al federalismo,
pese a que esa forma de Estado es la menos discutible de los contenidos pétreos, dado que surge claramente de
los pactos preexistentes. Sostenía Bidart Campos que "Esos contenidos pétreos que se enraízan en la tradición,
pueden o no estar normados como tales en el texto escrito de la Constitución. Pero si no lo están, no pierden por
ello su valor de tales" (2). Hubo quienes criticaron esa postura con argumentos basados en la literalidad del art.

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30 de la CN (que establece que la Constitución puede ser reformada en todo o en parte). Siempre sostuvimos,
respetuosamente, que quienes así lo hicieron se equivocaban, porque esta teoría debe ser interpretada en el
marco de la tipología tradicional-historicista en la que el autor encuadra a la Constitución argentina (3), por
oposición al tipo racional-normativo o al sociológico de otras constituciones. En esa tipología, la Constitución es
el resultado y la plasmación de una realidad histórica previa, concomitante y posterior a su sanción; y es esa
realidad histórica la que impide que ciertos contenidos sean abolidos, por cuanto ello implicaría no una reforma,
sino una ruptura constitucional. Por eso mismo es que el maestro sostenía: "Sólo cuando la estructura social
subyacente padece mutaciones tan esenciales como para no soportar (en el sentido de sostener) más aquellos
contenidos en la estructura constitucional, se puede considerar que la petrificación cede o desaparece, y que es
válido prescindir de los contenidos pétreos. La continuidad y fidelidad histórica hacia ellos cesa, porque la
comunidad ha cambiado, y ninguna constitución puede ni de be divorciarse de la base sociológica que le
proporciona sustento" (4). Seguramente quienes lo criticaron tan duramente por esta doctrina, no tuvieron en
cuenta este párrafo, que claramente atenúa y morigera lo que a primera vista podría parecer una doctrina dura y
estática.
Celebramos pues, la irrupción de la doctrina de los contenidos pétreos en la jurisprudencia de la Corte.
IV. Es interesante también la referencia a la seguridad jurídica como un valor con jerarquía constitucional en
el voto del Dr. Lorenzetti. En efecto, desde el fallo "Penta SRL" (5), de fines de la década de 1950, la Corte
Suprema viene sosteniendo que la seguridad jurídica es un valor de raigambre constitucional (6). Sin embargo la
Corte, durante los últimos años, ha abandonado distintos precedentes, a saber:
a) Derecho Laboral: En "Aquino" (7), "Milone" (8) y "Castillo" (9) dejó de lado casi diez años de
jurisprudencia convalidatoria de la ley de riesgos del trabajo, para declarar inconstitucionales varias de sus
normas, entre ellos "Gorosito" (10).
b) Limitación de las indemnizaciones por despido: en "Vizzotti" (11), abandonó "Villarreal" (12).
c) Seguridad Social: "Itzcovich" (13), "Sánchez" (14) y "Badaro" (15) ,se apartó de la doctrina que surgía de
"Chocobar" (16) y otros centenares de fallos relacionados con el derecho de la seguridad social.
d) "Pesificación": En "Bustos" (17) y "Massa" (18), abandonó los criterios sentados en "Smith" (19) y
"Provincia de San Luis" (20).
e) Emergencia: En "Galli" (21) abandonó "Nordensthol" (22), donde había decidido que aún en el marco de
una emergencia las normas deben ser razonables y el tribunal debe ejercer ese control de razonabilidad.
f) Amparo: En "Santiago Dugan Trocello" (23), modificó la doctrina iniciada en "Siri" (24) (y luego
consagrada legal y constitucionalmente) declarando inadmisible la vía del amparo en una causa en que
notoriamente lo era; y en "Bustos" hicieron lo mismo los ministros Maqueda, Belluscio y Boggiano.
g) Impugnación de inconstitucionalidad: En "Cabrera" (25) se apartó la doctrina jurisprudencial según la
cual el sometimiento a un determinado régimen legal no implica consentir su constitucionalidad si ello es el
único camino para poder ejercer un derecho (26).
h) Competencia Originaria: "Matadero y Frigorífico Merlo" (27), "Tecpetrol c. Provincia del Neuquén" y en
"Barreto" (28), dejó de lado largas tradiciones jurisprudenciales en esta materia (29), incluido otro fallo también
caratulado "Tecpetrol c. Provincia del Neuquén" dictado en el año 2000, acotando en demasía la competencia
originaria del Tribunal y reservándose un margen de discrecionalidad en la admisión de causas que no surgen
del texto constitucional.
i) Control Judicial de los Laudos Arbitrales: En "José Cartellone c. Hidronor" (30) ,se apartó —aunque con
algunos matices— de lo decidido en "Fibraca" (31) de 1993 y en una veintena de fallos anteriores.
j) Per Saltum: En "Cro-Magnon" (32), se apartó de "Reiriz" (33) ("Operación Langostino").
k) Derecho de Asociación: En "Asociación Lucha por la Identidad Travesti y Transexual" (34), dejó de lado
"Comunidad Homosexual Argentina" (35).
l) Ley de Obediencia Debida: En "Simón" (36), se apartó de unos veinte fallos previos que la habían
convalidado (37).

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m) Indultos: En "Mazzeo" (38), dejó de lado varios fallos que los habían convalidado.
n) Funcionarios Provinciales: En "Sosa, Eduardo c. Provincia de Santa Cruz" (39) de 2004, contradijo lo
resuelto un año antes en "Sarquis de Navarro, María c. Provincia de Santiago del Estero". (40)
o) Tenencia de derogas para uso personal: en "Arriola" (41), abandonó "Montalvo" (42).
Frente a estos precedentes dejados de lado en el período (2004-2015), e independientemente de la opinión
negativa o positiva que cada intérprete tenga frente al precedente "nuevo" o al "viejo", no podemos menos que
congratularnos del hecho de que la Corte Suprema destaque la trascendencia y los costos que, en términos de
seguridad jurídica, tiene el abandono de un precedente; de que cite a la seguridad jurídica como uno de los
principios que están en juego al hacerlo, y de que se tome el trabajo de explicar por qué abandona un
precedente.
V. En el Considerando 13, punto e) del voto del Dr. Lorenzetti se hace referencia a la "incorporación de los
tratados internacionales con jerarquía constitucional", terminología con la cual respetuosamente discrepamos,
puesto que los instrumentos internacionales de derechos humanos (terminología ésta que resulta más precisa,
dado que no sólo hay tratados, sino también declaraciones) no se "incorporan" a la Constitución Nacional, sino
que siguen siendo tratados y fuentes externas de derecho constitucional, sin perder su carácter de tales (43). Lo
único que cambió con la reforma de 1994 es que, por mandato del art. 75, inc. 22 de la CN esos tratados y
declaraciones adquirieron jerarquía constitucional.
VI. En el Considerando 17 del mismo voto se formula una acertada referencia a que "los derechos humanos
forman parte del bloque de constitucionalidad", pero debemos aclarar que no todos los derechos humanos se
incorporan al bloque, sino sólo aquellos que están contenidos en las dos declaraciones y los doce tratados (nueve
que se mencionan en la Constitución y tres que el Congreso de la Nación elevó posteriormente) que tienen esa
jerarquía.
Esa referencia se encamina a afirmar que los instrumentos internacionales que componen el bloque de
constitucionalidad constituyen límites al poder constituyente. Compartimos la postura de la existencia de límites
(a los que hemos denominado "heterónomos" porque provienen de otro sistema jurídico) al poder constituyente
y así lo venimos sosteniendo desde hace años (44): el poder constituyente (más aún el reformador) queda
recortado y limitado, pero dicha limitación no es producto de la creación del bloque de constitucionalidad, sino
que data de un momento anterior, que es el de la ratificación o adopción de los tratados internacionales. Además,
la mayor o menor jerarquía de los instrumentos internacionales de derechos humanos mucho no ayuda para
defender esa postura, dado que si la constitución puede ser modificada en todo o en parte, también puede ser
modificada la norma constitucional que da origen al bloque de constitucionalidad, eliminando y destruyendo
dicho bloque. En cambio, el derecho internacional general imperativo (ius cogens) y el derecho internacional de
los derechos humanos en particular, eran y seguirán siendo límites implícitos al ejercicio del poder constituyente
reformador. Y ese límite implícito y exterior (heterónomo) no puede ser reformado porque no forma parte de la
letra escrita de la constitución, aun cuando asumamos que puede ser reformada en todas sus partes. Esa primacía
deriva de una fuente extra-constitucional y por lo tanto no puede ser eliminada por una reforma constitucional
(45). Ya en 1934, Mirkine Guetzévitch (46), comentando la constitución polaca de 1920 sostenía que era un
texto internacional (y muy escueto, por cierto (47)) el que determinaba los principios de la estructura
constitucional y que "de tal modo, Polonia se impone, en un tratado internacional, ciertas obligaciones que
sujetan su poder constituyente". En conclusión: una reforma constitucional posterior no podría ir en contra de
ninguno de los instrumentos de derechos humanos con jerarquía constitucional (en los países en que ostentan
esa jerarquía) ni de ningún otro tratado de derechos humanos en vigencia (aunque no tenga esa jerarquía).
VII. Resultan interesante: el Considerando 27 del voto del Dr. Lorenzetti, el Considerando 25 del voto del
Dr. Rosatti y el Considerando 47 del voto del Dr. Maqueda, por cuanto innovan en la terminología y en el estilo
con que la Corte Suprema habitualmente redacta sus fallos. En ellos se resume lo expuesto hasta allí y se
redactan una serie de "reglas y conclusiones" que surgen de sus votos. La Corte aparece así actuando —de
alguna manera— más como un tribunal de un sistema de control de constitucionalidad concentrado que como
una Corte de un sistema difuso, cuyos fallos no crean reglas generales de derecho, sino sólo precedentes

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jurisprudenciales. Tal vez lo hicieron para marcar las coincidencias de los tres votos, a las cuales llegaron por
caminos bien distintos: El Dr. Lorenzetti desde la teoría general del derecho, el Dr. Rosatti desde el derecho
constitucional y el Dr. Maqueda desde la historia constitucional.
Pero al mismo tiempo, esa reiteración de conclusiones revela que los tres votos no eran inconciliables y que
podrían haberse consolidado en uno solo.
VIII. La diferencia sustancial entre la mayoría y la disidencia es la siguiente: Los Dres. Lorenzetti, Rosatti y
Maqueda distinguen entre el control procedimental y el sustancial de la reforma, coinciden —con matices— en
que, si el control que puede hacerse sobre lo sustancial de la reforma constitucional es excepcionalísimo y si la
ley 24.309 autorizaba a "actualizar" las atribuciones del Poder Ejecutivo y del Congreso, la reforma introducida
en cuanto a la edad de los magistrados no parece irrazonable. En cambio, el Dr. Rosenkrantz, pese a que
coincidió en que ese control también es excepcional, formuló una interpretación más textualista de la ley pre-
constituyente y con esa base llegó a la conclusión de que la norma es irrazonable porque reduce el mandato de
los jueces (Considerandos 19 y 23). Ello así porque la "duración" del mandato de los jueces estaba contemplada
en el art. 96 (actual art. 110) de la CN y no en el art. 86 (actual art. 99) de la CN, o sea dentro del capítulo del
Poder Judicial y no de las atribuciones del Poder Ejecutivo ni del Poder Legislativo.
IX. No existen constancias en el fallo de porqué la Dra. Highton no votó, no surge si se excusó o si estaba
ausente.
X. Es preciso analizar si los jueces en ejercicio deben o no excusarse de intervenir en un caso en el cual está
en juego la duración de su propio cargo; o si la Corte debería conformarse con conjueces (dado que los
camaristas federales que subrogan a la Corte Suprema están en idéntica situación que ellos).
En el caso de la Corte que falló "Fayt" es fácil demostrar que sí deberían haberlo hecho, dado que el
resultado fue favorable a su propia permanencia en el tribunal, porque declararon la invalidez de la cláusula que
los obligaba a someterse de nuevo al Senado una vez cumplidos los 75 años de edad. En efecto: alguien podría
afirmar que fallaron en causa propia y para beneficiarse a sí mismos (con dos excepciones: el Dr. Bossert
sostuvo que la cláusula no se podía aplicar a los jueces nombrados antes de la reforma constitucional pero sí a
los designados después —y él era uno de ellos— y el Dr. Belluscio renunció al cumplir 75 años para no
prevalerse de su propia decisión).
Pero en este caso ("Schiffrin"), aun cuando fallaron de modo tal que sus mandatos podrían quedar reducidos,
entendemos que también deberían haberse excusado, porque el instituto de la excusación no se relaciona con el
resultado del pleito, con fallar a favor o en contra, sino con la confianza legítima que la sociedad debe depositar
en los jueces y con la tranquilidad de espíritu que ellos deben tener al fallar. Es decir que es bidireccional:
apunta a la sociedad y al propio juez. La recusación o la excusación se basan en un juicio de valor anterior a la
intervención del juez y no posterior a ésta (una vez que se conoce el resultado), y deben resolverse con base en
lo que podría llegar a fallar el juez y no a lo que el magistrado efectivamente piensa que va a fallar.
XI. Aun cuando se discrepe de lo afirmado en el punto anterior, también es preciso analizar si los Dres.
Maqueda y Rosatti debieron o no excusarse de fallar en este caso, en atención a que fueron convencionales
constituyentes en 1994, integrando el bloque mayoritario y participaron (aunque sea indirectamente) de la
redacción de la cláusula constitucional cuya validez aquí se ventilaba. El tema no es menor, máxime si tenemos
en cuenta que los Dres. Lorenzetti y Highton participaron de la redacción del Código Civil y Comercial, que
seguramente generará planteos de inconstitucionalidad respecto de sus normas.
No son aplicables al caso los razonamientos que a lo largo de la historia formuló la doctrina respecto de la
participación del Dr. José B. Gorostiaga como ministro de la Corte luego de haber sido constituyente en 1853,
dado que en ese caso se analizaba solamente la aplicación de la norma que ese ministro ayudó a redactar,
mientras que en este caso se discute la validez de esa norma.
Entendemos que, por razones elementales de imparcialidad e independencia de criterio, deberían haberse
excusado, como también deberían hacerlo los otros dos ministros mencionados cuando se impugne alguna
norma de ese Código. Quien participa en la redacción de una norma, quiéralo o no, y aun presuponiendo su más
absoluta buena fe, carece de la independencia necesaria para juzgar su validez, dado que:

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a) Si la norma se sancionó tal como él, o su partido, o su bancada, o su anteproyecto la pergeñaron, el
ministro puede aparecer como defendiendo lo sancionado; y
b) Si la norma se sancionó con modificaciones o en sentido distinto del que proyectó ese ministro (o el
partido político al que pertenecía por entonces), el ministro será sospechado de actuar de modo tal de reparar o
enmendar esa voluntad que en definitiva fue la de la mayoría.
Aunque no incurra en ninguna de las dos posturas, basta con que pueda existir la duda de que lo haga para
que la excusación esté justificada.
XII. En el voto del Dr. Rosatti se cita, por primera vez en la historia de la Corte Suprema, a un autor
argentino vivo, el Dr. Jorge Reinaldo Vanossi y su monumental libro "Teoría Constitucional". En la década de
1990 algunos ministros del tribunal habían citado autores españoles vivos, pero hasta donde sabemos, ninguno
argentino.
XIII. Llama la atención en el voto del Dr. Rosenkrantz la referencia a que el art. 30 "es una de las
previsiones más importantes de nuestra constitución". Entendemos que no debe distinguirse importancia ni
jerarquía alguna entre las normas constitucionales: todas ellas, desde el Preámbulo hasta las cláusulas
transitorias, componen un todo armónico, homogéneo y de igual jerarquía, que debe ser interpretado en
conjunto. Si, por hipótesis, hubiera una norma de mayor importancia que otras, esa sería, sin duda, el art. 1, que
consagra las formas de Estado y de gobierno y actúa como techo ideológico de toda la carta magna.
XIV. Es interesante destacar que el voto del Dr. Rosenkrantz convalida, obiter dictum, lo que parte de la
doctrina había criticado en 1994 por considerarlo un exceso del Congreso (actuando como poder pre-
constituyente). En efecto, en el Considerando 25 se refirió, sin crítica alguna, a los límites que la ley 24.309
había establecido a la convención constituyente para reformar el mecanismo de designación de jueces federales.
Compartimos esa postura del ministro.
(1) Hemos dedicado un trabajo al tema de las nulidades, en MANILI, Pablo L., "Teoría Constitucional",
cap. VI, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2014.
(2) BIDART CAMPOS, Germán J., "Filosofía del Derecho Constitucional", Buenos Aires, Ed. Ediar, 1969,
p. 91.
(3) BIDART CAMPOS, Germán J., "La Tipología de la Constitución Argentina" en SABSAY Daniel A
(director) - MANILI, Pablo L. (coordinador), Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias.
Análisis doctrinal y Jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 2010, t. I, p. 73.
(4) Idem.
(5) Fallos: 242:501.
(6) Pueden verse, por ejemplo, Fallos: 243:465, 326:417, 321:2933, 330:2964, 328:3299, entre cientos que
hemos citado y analizado en nuestro libro "La Seguridad Jurídica. Una deuda Pendiente", Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 2011, passim.
(7) Fallos: 327:3753.
(8) Fallos: 327:4607.
(9) Fallos: 324:2456.
(10) Fallos: 325:11.
(11) Fallos: 327:3677.
(12) Fallos: 320:2665.
(13) Fallos: 328:566.
(14) Fallos: 328:1602 y 2833.
(15) Fallos: 329:3089 y 330:4866.
(16) Fallos: 321:885.
(17) Fallos: 327:4495.
(18) Fallos: 329:5913.

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(19) Fallos: 325:28.
(20) Fallos: 326:417.
(21) Fallos: 328: 690.
(22) Fallos: 307:326.
(23) Fallos: 328:2567.
(24) Fallos: 239:450.
(25) Fallos: 327:2905.
(26) Fallos: 311:1133.
(27) Fallos: 327:1789.
(28) Fallos: 329:759.
(29) Principalmente "De Gandía" de 1992 (Fallos: 315:2309).
(30) Fallos: 327:1881.
(31) Fallos 316: 1669.
(32) Fallos 328:1789.
(33) Conocida públicamente como "Operación Langostino" (Fallos: 317:1690).
(34) Fallos 329:5266.
(35) Fallos 314:1531.
(36) Fallos 328:2056.
(37) Fallos: 310:600, 311:709, 311:415, 311:742, 311:743, 311:80, etc.
(38) Fallos 330:3248.
(39) Fallos 327: 3580.
(40) Fallos 326:3456.
(41) Fallos 332:1963.
(42) Fallos 313:1333.
(43) Hemos desarrollado con mayor amplitud esta terminología en nuestro libro "El Bloque de
Constitucionalidad", Buenos Aires, Ed.Astrea, 2017, 2ª edición, p. 236.
(44) Así lo expusimos nuestro libro "Teoría Constitucional", cit.
(45) Sobre el tema Bidart Campos aclara que "el tratado no sube de nivel ni se vuelve supraconstituconal,
solamente actúa desde fuera del derecho interno", BIDART CAMPOS, Germán, "El Derecho de la Constitución
y su fuerza normativa", Buenos Aires, Ediar, 1995,p. 260.
(46) MIRKINE GUETZÉVITCH, Boris, "Modernas Tendencias del Derecho Constitucional", Reus,
Madrid, 1934, p. 72, trad. de Sabino Alvarez Gendin.
(47) Se refiere al tratado celebrado entre las potencias aliadas y asociadas con Polonia el 28 de Junio de
1919 referido a la protección de las minorías, que en el art. 1 establecía: "Polonia se compromete a que las
estipulaciones contenidas en los artículos 2 a 8 del presente capítulo sean reconocidas como leyes
fundamentales, a que ninguna ley, reglamento ni acto gubernativo puedan resultar en contradicción u oposición
con dichas estipulaciones, y a que ninguna ley, reglamento ni acto gubernativo prevalezcan contra ellas". Como
vemos, la norma de la cual el profesor ruso-francés arriesga la afirmación que transcribimos más arriba no es
explícito en cuanto a la jerarquía de dicho tratado sobre la Constitución Nacional. Cuanto más podemos hacerlo
nosotros, si la Constitución argentina establece expresamente la jerarquía constitucional de ciertos tratados.

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