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  • El Dinero Cura Toda Las Heridas

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    » «GEL DINERO CURA TODAS LAS HERIDAS? ME PARECE QUE NO» REFLEXIONES SOBRE EL DANO MORAL «éTHE MONEY CURES EVERY INJURY? | DON’T THINK SO» REFLECTIONS ABOUT MORAL DAMAGE Daniel Linares Avilez’ Linares Abogados AA situation that has been generated several Confusions isthe inclusion of person damage next to moral damage in the Chil Code of 1984, both in ‘the national doctrine and judlal decisions. The Author analyses the problems arising from ‘non-property damages in the Peruvian legal system, giving a brief description ofits arrival to ‘ur Legislation and noting the major directions Doctrine has token. He focuses on the old and ‘new challenges Judges have on this matter and elaborates a ist of considerations to positions seated on the Perwvin Civil Procedure. Kerworos: Moral damage; Personal demage/ damage to a Person; Psychological damage; Civil Labilty/Tort tow; udges Une stuacién que ha generado severos confusio- res es Ja Inclusion del dao aa persona junto ol FERNANDEZ SESSAREGO, Cals. ‘Dano al proyecto de vide". Revista Derecho PUCP 50, Lima: Fondo Eto de la Ponta Universiad Catoiea dal Per, 1006. p. 87 + bid p. 8, © tid p59, nados, sino que en él ha de inclulrse todo perjucio no pecuniario producido por la lesién de un bien de la persona [salud, libertad, honestidad, honor, etc] © de sus sentimientas o afectos mas Impor- tantes y elevados", 0 que “[.] el dafio moral es quel dafio que afecta un bien dela personalidad o de la vida [Nberta, salud, honar, honestidad, paz, tranquilidad de espiritu,integridad fisica,bienestar corporal, etc] es decir, el que implica quebranto, privacién o vulneracién de esa categoria de bienes incorporales cuya tutela cobijamos bajo la catego- fia de los llamados derechos de la personalidad [uu La diversidad de manifestaciones que puede asumir, por tanto, el daio mora, es indescriptible, tantas coma sean las facetas de la personalidad, valores, estimativas del ser humana.” Es decir, para Leén Hilario el dafio moral no es una varlante del dafio la person, sino todo contra- rio, comprende al mismo La labor juicial poco hizo en el Peru durante mas ‘de 30 afos de vigencia del Cédigo Civil para optar © propaner una pasicién respecto a la definicién dl dafio moral. Los criterias juiciales han sido variados y muchas veces contradictorios,generan do incertidumbre a los justiciables, como vamos 2 poder apretiar en algunos pronunciamiento ju- diciales considerados en el presente texto, pues ‘para nuestros magistrados a veces el daiio moral hha sido la especie y el dao a la persona el género, ‘mientras que en otras ocasiones el génera fue el dafio moral , incluso, ambos conceptos han sido considerados equivalents y tratados como si fue~ sen un mismo dafo, ose hallegado a confundirde categoria con os dafos patrimoniales as primeras sentencias que procedo a citar unif- canlos concepts de dato moraly dafo ala perso- 1a, o tal vezi confunden por no tener un enten- imiento adecuado de estos conceptos La Casacién 949-95 dispone que “Ell dafio moral fs el daviono patrimonialinferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen mas al campo de la afectvidad que al de la realidad ‘econémica” a Casacién 231-98 establece que “El dao moral (sun dafioextrapatrimonial que afecta a los dere chos dela persona [J a Casaclén 3187-2005-L2 Libertad establece en su Fundamento Séptimo que ls "[dJafios morales son aquellos producidos araiz dela violacion de al- {uno de los derechos inherentes ala personalidad. El dafio moral no afecta al patrimonio econémico de una persona, sino que afecta ala personalidad fisica 0 moral, o ambas a la ver: ala integridad de las facultades fsicas; a las sensaciones y senti- ‘mientos dl alma. Es todo dolor fisico 0 maral, que repercute en los sentimientos [.). En este segundo grupo de sentencias, podemos apreciar ue el dafio moral es considerado la espe- cie y no el género, adoptando la posicién defenci- da por el doctor Fernénder Sessarego, al cual itan dlirectamente, La Casacién 3267-99 determina que: “[..] confor- ‘me lo sefala el doctor Carlos Fernandez Sessarego fen su obra “Nuevas Tendencias del Derecho de la Persona’, la doctrina define al darto moral como ‘aque! surimiento, dolor, pena, angustia que sufre tuna persona; dicho dafio no tiene naturaleza pa- trimonial, es decir, no es cuantificable econémica- mente, por lo tanto] el dinero no esté destinado 2 eliminarel dolor o suimiento, el dinero es solo instrumental” En su fundamento tercero, la Casacion 1545- 2006-Piuraestipula “[qjue el citado articulo 1885 del Cécigo Civil contempla como dafio no pa- trimonial el dafio a la persona y el dafio moral, ‘entendiéndose por el primero de ellos el que se ‘configura como una afectacién a los derechos de la personalidad; y el segundo, como el dolor o fa ‘angustia que experimenta una persona a causa de un evento dafioso, existiendo entre ambos ‘conceptos una relacién de género a especie se- {un los ha destacado el doctor Carlos Fernéndez Sessarego, en cuanto ha sostenido que el dafio ‘moral, dentro de su concepciin dominante de dolor © sufrimiento, constituye un aspecto del datio a la persona’. © Eldscior Leda auger que para entender el dao mora es necasaro recur asurigan, Freel, pues ahi se stngue ‘entre danas materials dafios mores, eqn a ncidncia del misma en sl patina dsl vita. ste din, do ‘sverdo ala doctrine ances, abarca todas las consecuencias quero pueden uckae en neo, Enlonees, soto es {251 el dao ala persona no puede sro génro, sino ura espace del dao moral que ess amplo. LEON HILARIO, Leysser“Equlvocos doctinales sobre ol dato ora. (A propo den reciente are) En: LEON HILARIO, Lays: ser "Responsabiidad Ci Lines Fundamentals y Nuevas Perspecvs™. Lana: Nermas Logales, 2004, pp. 326-390. ‘Asimism, debemos recordar que olegisladsr francés anal arcu 1382 del Code Napoin resarc dato do forma ‘anpla, no resting, si bien hibo algunas evestonamentos dela dostinafrancesa respect a la ndommzacion del ‘ano mora, acalmante la jurisprusencia ha dejado por santade qu eso si es resatbo. Pot ar Iago, en Alona lata, ordenanienios uridcos que disinquenenlye cars patrmonalesy no patimoriale tonen una concopcen ‘estingida dela rosarblldad de estos uilmos. LEON HILARIO, Leyeser. “Funeenokdod delaaro moro nuladad {aldo aa persona eno derecho vil peruano” En: Mtpfdke pucp edu peldoctrinall 87 pal THEMIS 71 | rowsdeDote Daniel Linares Avilez 260 REFLENONES SOBRE EL DANO MORAL 7 ‘Se sefala en la Casackén 5178-2006-La Ubertad [ul que respectoal dao moral se puede determi- rar, que la accionan a partir del momento que se report6 informacin errénea respecto desu perso- na, por el actuar negligente de banco, la conlevs a suftir un detrimento en su persona, por cuanto vio afectada su imagen financiers, ocasionéndole rmolestias y peruicios personales, puesto que se afecté su derecho aa dignidad, dato que debe ser ‘eparado como dafio moral por la aficién produ- ida a su persona" En este tercer grupo, podemos visiblizar que la Corte Suprema también ha optado por la postura contraria defendida por el doctor Leysser Leén al considera al daio moral como el género yal dario ‘la persona como la especie. Léese en el Fundamento Segundo de la Casacién 1125.95-Arequipa * [glue comentando esta nor- ‘ma, ha sefialado Felipe Osterting Parodi que el daflo morales el dafio no patrimonial, es el infe- Fido en derechos de la persona o en valores que pertenecen mis al campo de la afectividad que al e la realidad econémica [J] y, en cuanto a sus efectos, son susceptibles de producir una pérdida ppecuniara, o son morales strctu sensu, cuando el dafio se refere alo estrctamente esplritual.” Se puede apreciar también en la Casacién 2673- 2o10-Lima la cita directa: “Asimismo, Leysser Leén sefala que el dafio moral no debe reducirse sola- ‘mente a los dolores o sufrimientos injustamente casorads, sno que en ha de ue to perce no pcuarsprodelo por mega Gren dot pena bee eRe ttc) o de sus sentimintosyafecet mle eae tants yews” Los desvarios de la jurisprudencia aparentemente han llegado a su fin, pues la Corte Suprema, por primera vez a nivel de pleno casatoro, establac tuna definiién de dato maral y lo dstinguié det dafioalla persona, optando por una de ls posturas ‘mencionadas, en el Tercer Plena’, Asi, asume que el dafioala persona “[..] sla lesién aun derecho, tun bien o un interés de la persona en cuanto tal afecta y compromete ala persona en todo cuanto ella carece de connotacién econémico patrimo. rial. En consecuencia, el dato la persona es toda lesién a sus derechos e intereses, que no tienen contenido patrimonial directo, aunque pare serin- cdemnizado muchas veces tenga que cuantfcarse ‘econémicamente” Dejando establecido ademés que el dato moral se entiende como "las angustias, aflicciones, su frimientos psicol6gicos, los estados depresivos que padece una persona’. Por ello, para la Corte Suprema, el dafo moral esté comprendido dentro del dao ala persona. Esta posicién establecida por nuestra Corte Su- prema através de su Plena Casatorio ha sido muy cuestionada. Biscamente la critica que se hace es ‘que no recoge la poscidn de ta dactrina’. Sin em- 7 De io lade, seg la doctna nacional autorizaa, la rolacién que hay erie dao aa persona y dao mara es de genera a aspacie Sin embargo, cabo acvrt qu l mio Codigo Chi do T984 no es sistem ef tla al conceplo {da dao mora pues alguna voces lola como snarimo de dao als persona, elcome acure en a norma conte nal arulo 1322, en ooseakes, conn aleanee mas rstingdoyespecticn camo one supuest dl au 1884 ain fst ferencéndoo del dato aa persona como ocure en el del aticulo 1985. dono la persona os a lesén 9 un derecho un bono un interés do fa persona en evant Acta y 11s parcona en todo cuanto ea carece de connotacionecondsco patimonil. En enngeeuenla, el da80 a {sa lesen asus derechos iereses, que no enen contenido patimonal dec, aunque para ser Indernizac0 ‘uchae vees enga que cuanitcarse econéicament En cuano ol dato la persona e equlere que sea cl y personal que tenga relacin de causaiod entree dey lech genaradr del dae y debe deriva ela elon aun ntréso derecho no patimonal el daifeado Es porinente purtualzar qua ol dare a fa prcona debe compronder ol dato mora Este viene a eta coniguredo por las rblacines, ngustas allccones, sulmieiospscolégcos, los extados cepesves que padece una persona. (1 Un secor importante de a dctina sosione que el dao psiquco se hala comprendo en el dao moral per cer tamenteenen sistance drencs, el Sa pels Comper un estaco patoaco[erermdad). una atracién sloopatlgia y, por eansiglene, susceptible de lags por la clncia médica ‘Sento del Tees Plano Caso Civi de la Corte Suprema de Justicia del Por acada on ol Expodinte 4604 2010-Pune, de fecha 18 de marzo do 201. Fundamoni Jurco 71. Nols apie de pina oritias *-Fiaimants, esta santacia demuestra una preoeupant escaeaformacin jurdiea de Derecho Civ, zAcaso no 5 ‘upone que los Juoces de a Cate Suprema deberan conocer majr el derecho evi, .nos dabams acostambrar 3 ‘00 los erores acadéicss de loa ueees gan parusieando a Mstelabe que conf en una buona, eferoy sabia Stminitrcin ds jusiea? Fomulamos nvestas concslones decade a a eentencia 1. Eldesconaciieno do as dorencias ant las catgeras do Derecho Gil donominada resarcieno” ender Zac" esol prosupuest dela Senlonca de Terese Plo Cassloro] 3 E1"dao pereona dol eequndo parafo dol aco 245.A del Cio Cl noose dato 2 la persona del artculo 4885 [1] 1 tampoco el dao mora sina dich expesin sgniis jrcamente el desequllrio econémice que afecta 8 ednyuge persica por la separacon de hecho y ol dvordo~" MORALES HERVIAS, Réruio. El osarcinieno del dato moral yo dae ala persona ve. Inoreizacin el desequiri econémica a favor dal conuge dbl ene Teer Plene Casale. Er: islogo con lajuispruencia 153.2011, pp. 85-56, barge, debemos recordar que los Plenos Casato- ‘os consttuyen precedente vinculante, en cuanto ‘es su funcién establecercriterios uniformes para la solucién de casos similares, en consecuencia, son de cbservanciaobiigatoria en las trminos que lo ‘expone el articulo 400 del Cédigo Procesal Civil Po- ruano. En tal sentido, estemos de acuerdo 0 no, hoy contamos con una definicién de los concep~ tasde dafio moraly dafo ala persana establecido por nuestros Tribunales en forma vinculante, y esa partir de los mismos que desarrllaré el anslsis @ ‘quese centrael presente articulo. DARIO MORAL Y DANO PsfaUICO Tal vez una de las grandes omisiones que ha exis- tido en la elaboracién de conceptes como el dafio moral o el dai psicolégco es la ausencia de dla logo con profesionales en las ciencias sociales ave ‘estudian a la persona, tales como la psicologa, a fin de nutri @ nuestros magistrados y a los juris tas de informacion y conocimiento que permitan entender la teoria del dolor, no solo del isco sino también del espritual, es decir, de aquel que nos tara por dentro ynos hace sui En el Tercer Plena Casatorio se establecié que la diferencia entre el dafio moral y el dafio psiquico {2s que este itimo importa “un estado patoldgico [enfermedad], una alteracién psicopatoligica y, or consiguiente, susceptible de dlagnéstico por la dencia médica"; entonces debemos entender sequin esta definicién que si bien tanto en el dao ‘moral como en el psicolégico hay dolor y padeck- riento, la linea que separa ambos es que uno es patolégico ye otro no, linea que considera muchas veces puede ser imperceptible o dif de defini Revisando la doctrina internacional, encontramos {que para Daray el dafiopsicolégco es “la pertur- bacién transitoria © permanente del equlibrio spiritual preesstente de cardcter patoldgico";” mientras que para Ghersi es "|. [a alteracién 0 madificacién patoligica del aparato psiquico del ‘HE Revita lo Dereho 71207. pp 267.271. SSN 810.0936 Indlviduo que aparece como consecuencia de un evento traumitico, que produce una perturbacién fen el plano cognitive [percepciones, memoria, atencién inteligencia, creativided, lenguael, volt voy derelacién social con ls ndividuos. Un evento, ‘or su ntensidad, puede dejar una huellspsiquica {que desbordala capacidad de defensadelindividuo frente al acontecimiento, Generalmente, dichos ‘traumas, por ser tan intensos se reprimen, quedan ‘enelinconsciente y se manifestana través de sinto- mas tales como fobs, psicosis, ansiedades o mie~ dos entre otras, que pueden o no ser reversibles!!" Por lo que podria este manifestarse “a través de neurosis y stress en sus distntasvariedades (este Ultimo basicamente postraumético), fobias, apa- tias, desgano, Iritabilidad, obsesiones, ideas de muerte, angustia, bloqueos, ansiedad, inhbicio- nes, insomnio y otras formas, incluso orginicas, las que pueden presentarcardcter permanente o transitoriol” ‘Mientras que el dafio moral, siguiendo la defini- cidn que al respecto hace Gastén Fernandez Cruz fen Ia linea del Tercer Pleno Casatorio “..] sera quel que afecta la psiquis y sentimientos de la persona humana (fe! entonces a su origen con- ceptual en el derecho continental), y que se refle- Jaen un padecimienta y dolor espritual, pro con ‘una earacterstica fundamental que lo diferencia de los otros dafios no patrimoniales: afecta la faz interior del sujetoy tiene siempre naturaleza temporal” Segin estas ponencias, el dafto morales uno que siempre es de cardcter temporal, mientras que el dafio psicoldgico puede o no ser reversible. La dis tincién estéen la intensidad con que afecta la per- sonalidad de la victima, pues mientras el dao ps- caldgico necesariamente es de carter patoldgico, afecta la normalidad de las personas, y requiere de asistencia profesional para su tratamiento; por otro lado, el dao moral es de cardeter temporal y puede ser asumido por el propio sujeto. Tuna! Constluconal pruan ha éterninado quo Ya jurspredecia os una fone de derecho que tain tens tn undamentoconstvioal através Se os drgancsjuisdcconles que a producen. Aimismo, qua labor rp tata que reatzan todos los joees, een fol unalone la razon de ser do a atvides uredcional, en sedo ‘onaticenel u orsnaa ue bene su unaamente ene pina de ndapendencaconeagradoporiaconeiucion on Sts arlculs 139 cso 2 Poder dually 201 [Tribunal Corsttuconal Sin a itrpetacion a aetviad de os veces ‘sara condenaca al facaso,puos la Contin yay o pueden prever todos os casos posbles que present a ‘ald eegin ends Op” Sonten dl Trounal Consuela), fecal en el Expedia 004720044), del 24 do fl de 2005, Fundamem Juries 36. "© DARAY. Hemin, ‘Dario pseoliges. En; DAMIAN SATTA, Sergio “El dato pscolgicc™. Buenas Aes: Seema ar- {ering de inmactn aiden, 2012 En: pvr inoius god aieergo-damian-satacaro-plcolgicodacf20016- 2ota.u2-071 23436780 abodes 00-2 eens °° GHERSL Cares y Cala WEINGARTER. “Tata de cao parable” En: DAMIAN SATTA, Seal. be "= GHERS!, Cares y Cola WEINGARTER. Ibid En: DAMAN SATTA, Sergio. i. "FERNANDEZ CRUZ, Gaston. “La dimension Omricomerensiva dl Dato No Paonia La retsiiacin de los da os’ Actual Judea 8 Lina Into Pacio. 2018p. 198, ‘THEMIS 71 Daniel Linares Avilez 261 = 262 sAEERSmEa sion ramen ‘endiende a las definiciones expuestas, es im- portante tener presente que las personas somos diferentes, y el grado de afectacién que puede te- ‘ner un misma evento en nuestra esfera personal va a depender de los nveles de tolerancia o las fortalezas que tengamos para afrontar las conse- ‘cuencias, Por ejemplo, ante la muerte de un hijo, ‘ambos padres pueden ser afectados de manera lstinta: uno de ellos con una pena enorme que el paso del tiempo le permita aprender a llovar, y el tro con una gran depresién que termine en una enfermedad con necesidad de tratamiento médi- 0. Es decir a la luz de los conceptos expuestos, uno sutra dafio moral y el otro dato psicolégico a consecuencia del mismo evento. Esta distincin nos puede llevar a una serie dein terrogantes: el dafio moral puede transformarse ‘en dafo psicoldgica? geuando se trata el dafio psicolégica casa necesariamente el dolor? Los da Fios moral y psicolégico, como consecuencia de un mismo evento, gpueden coinciir en una misma persona? ¢Se pueden suftir de manera colectva? Estas preguntas corresponde responderlas a los profesionales en trastornos 0 afecciones de la per- sonalidad mds que a nosotros los abogados y, en base ala informacién que proparcionen, corres- ponderd evaluat si resulta conveniente o no hacer realmente una distinclén entre el dafio psicolégico vel dato moral ‘Asimismo, y tenlendo presente lo expuesto, con- sidero que el dafio psicoldgico es uno de caric- ter personalsimo que debe ser demostrado. Este fuede tener consecuencias tanto patrimoniales, constituidas por el dao emergentey luo cesan te que generen el tratamiento que se debe seguir para afrontar el mismo; como extrapatrimoniales, siendo estas iltimas a angustia 0 sufrimiento que experimente el pacientey que deben ser tratadas, las cuales se diferencian del dafio moral, segin las explicaciones hechas, justamente por su carécter patolégico. [El énfasis es nuestro) | Por otro lado, respecto del dafio moral, se sostio- ‘ne que el mismo es siempre temporal, a diferencia del psicoligeo que puede ser reversible o no, Pat- ticularmente no me convence esa afirmacién. Mi propia experiencia me leva a sostener que existen casos en las que el dao moral, segin as defincio- ‘nes expuestas, no es necesariamente temporal es decir, ese no es un elemento esencial de este tipo de dafo,y podemes encontrar ejemplos en abun, dancia que permitan sustentar esta afirmacién, \veamos tres en esta oportunidad. En el diario El Comercio, de fecha 17 de marzo 2016, se publicé una entrovsta al seftor Walter yarce, en la cual ante la pregunta: “2Que siente tun padre que perdié a un hijo por la viclencia de los estadios, y que ahora da charlas para evitar ‘mas muertes?, él responde que "todos los dias loro por mi hijo. El ea alegte,Inquleto, siempre ‘me contaba sus cosas, érarmos amigos. Lo extraho mucho” El evento en el que murié su hijo ocurié el 24 de setiembre del 2011, es decir poco menos de cin- ‘co aos antes dela entrevista, Al sefior Oyarce se le puede ver ecusnime, razona en forma normal, lentonces debemos canclur que no sufre de dari psicolégico, pero eso si tiene una gran pena que ha aprendido a llevar consigo, cha desaparecido €l dolor?, por su propio dicho queda en evidencia {que de ninguna manera, probablemente las char- las que le da alos barisas de los equipas de fut- bol actualmente e han servido para sobre levarlo, para distraerlo, pero esté abi, lo afecta, lo pone triste y seguramente lo acompaiaré toda su vida ePodemos entonces decir que el dafio maral en su ‘aso es temporal? En mi opinidn no lo es, ha varia- do de intensidad seguramente que si, pero sigue presente después de cuatro aos. (tro caso famoso es el del pintor Fernando de Sryszlo, quien en una entrevista realizada en fe- brero de 2015 ante la pregunta acerca de “lo mas aiell de aceptar" para él, respondié que era “Ia ‘muerte de mi hijo, por supuesto, nunca lo he acep- tado, todavia sangro. Es un escdndala, los padres rho deben enterar a sus hijos” Asimismo, relata {que la muerte de Lorenzo de Szyszloocurrda en el ao 1996, uno de los hijos que tuvo con suanterior esposa Bianca Varela, fue fatal para su madre, pues “despues vino la tragedia de la muerte de Lorenzo y Blanca se afects".Escribié muy buenos poemas suscitados par es0, pero la maté. Esa muerte la ‘mat6™, Este suceso marcé muchisima la vida de Blanca Varela, quien nunca se repuco y antelo cual su poesfa se torn fia y dura”. PR2 GAMPUZANO, Oscar. ‘Errata a Walter Oyarce. El pare de hincha aesinado el 2011 hablé tas reducss ‘ondana alos mplcados en su moere™ En El Comereo de 17 de marzo de 2076 Lina. 5.16 "© DE PRZ, Marbel. Entrevista a Ferrando de Szyzlo, Terman os noventa. En: Caelas 273.2015. Em hipiav artes. com paVéndCu7 pain asp? S0824S¥ Bhd 128 'ekigsTo=o8 T9008 WRTTALRCTE "© PERA. Mario. “Enrevsta a Femando de Szyzo, Todo dngel es tebe. En: La Mula. 2016, En: htpsuebanco- ees lamula.pt201410222ado-anga es are-entrevts-2 omande-do-tyezcrarioeral " MONTJOY FORTH, Pau. “Opinion: Blanca Varela, breve epaco da una psta imperil". Eh: puntoyoms. pofbohemaibancs area reverepaso-do-una-pootasmpersta! ‘Ante una pregunta que hice con ocasién de ta elaboracién de este artculo 3 una madre que perdi a su hijo a consecuencia de un accidente fn ef afo 1987, cuando él tenia nueve afos de edad, ella me respondié, “desde su fallecimiento, todos los dias me levanto y lo primero que hago fs rezarle y saludarlo, pienso que siempre me ‘acompafa, ni un solo aa de mi vida he dejado de ‘pensar en mi Lusito" En linea con lo expuesto, salvo que por razones ‘médicas que desconazco la prolongacién del do- lor por tanto tiempo debe considerarse como patoldgico, en mi opinién, el daiio moral no ne- ‘esariamente es temporal, sino que la capacidad ‘de adaptacién del ser humano le permite sopor- tarlo, aprender a vivir con él; mas no significa que desaparece, en tanto que puede manifestarse permanentemente como en los casos citados en los que el dolor es una cruz que la vietima debe llevar, 0 manifestarse en forma eventual 0 perié- ica‘ consecuencia de algun hecho que ocasione {que el sufrimiento nuevamente afore. Los casos planteados tatan de la pérdida de un hijo y llevan al extremo el dolor; sin embargo, considero que fen muchos otros de diferente naturaleza podemos afirmar que el padecimiento no va a ser temporal, como el de la persona que queda discapactada fi sicamente, o desfigurada, o que haya sido vitima de una violacin sexual, entre muchos otros que podrfamos citar ‘Se pueden presentar casos en las que los padeci- mientos, en ver de atenuarse, se Intensifcan. Por ‘ejemplo, si una persona que sufre quemaduras por todo el cuerpo a consecuencia del incendio de su casa provocado por un vecino negligente, sobrevive durante un aio. Tempo durante el cual ha estado sometida a un tratamiento sumamente oloroso para recuperar su piel, su forma, su mo: vimiento, Queda claro que el dafto moral no se ienera solamente, sino que se prolonga, por lana turaleza de tratamiento que debe recibir una per- sona quemada, La situacién en la que se encuentra conlleva 2 que el sufrimiento aumente hasta llegar as muerte de Ia victima, El daio moral ces6 re cién can sufallecimiento, esto es, no fue temporal tampoco en ese caso. Hn Ro |, FUNCION DE LA RESPONSABILIDAD ciViL RESPECTO AL DANO MORAL En principio es necesario sostener que el dato moral no esté constituido por cualquier molestia fo fliccién. Si me hicieron orejitas de burro en a: {guna foto publcada en Faceboot, o llegueé tarde 2 clerta festa porque la movilidad contratada no fue puntual al recogerme, queda claro que puedo molestarme y pasar un mal momento, mas no tra- tamos con lesiones trascedentes, cuya gravedad justiique una indemnizacin. Distinto seria si no lego a mi propia boda por culpa de la movildad contratada, o que en un medio de prensa escrita, catalogado como serio y de crculacién nacional, ime caricaturicen negativamente, denigrando mi imagen", en cuanto desencadenaria una serie de consecuencias tanto a rivel de dafios materiales como extra patrimoniales que justificarian una in- emnizacién de dao moral EI doctor Rémulo Morales, citando la Sentencia 26972/08 de la Corte de Casacién italiana, explica festa idea: “la sentenca lo do claramente que rn son merecedores de proteccin los perjuicios consistentes en las incomodidades, los fastdios, las destsiones y toda otra insatsfacién reeren- te. los mis diparatados aspectos de la vida coti- diana que cualquiera conduce en el contexto 50> lal [I El periucio debe ser sero. La lesin debe exceder un certo limite de ofensividad porque el sistema |uridico impone un grado minimo de tole- rancia para dar proteccién®»” AN respecto, el maestro Lizardo Taboada sostiene {que el dao moral exige que el padecimiento que sufre la vctima deba ser “considerado socialmen- te digno y legitimo, es decir, aprobado por la con- ciencia social, en el sentido de la opinién comin predominante en una dete:minada sociedad en un ‘momento histéricodeterminado y por ende cons derado digno de tutelalega” Dicho esto, es importante precisar que nuestro sis- tema al disponer la indemnizacién del dato moral va mds allé de la concepcién casica que sostiene {que la responsabilidad civil tiene por exclusiva fix nalidat reparar econémicamente el dato causado; {7 Woe rferimos a caso del ver Jorge Bato, quan e ira La Repdica de manera release habia impvtad ia Teponsabidad de trl revitn de fosarnios connie en ona CPU, necasaras pa prosckosepudo ants {senor Ramu Leen Algria «incluso habia legado a pubeare en su edi dl 9d ulo de 2009 una etaprafa de ‘mencionado magstrase semisesnugo, mancllando ou hora. "© MORALES HERVIAS, Romulo “El resariniento dol dato moray ol dao ala persona ve, ndemnizacion del esac vio econémice a fvar de eénjuga ddan el Tercar Prono Casalor, En: Dslogo cana Jursprugeria 183,207. pst = TABOADA CORDOVA, Liana, Elemerios dela Responsabidad Chi”. Tecora Eon Lima: Gilley. 2018.78 THEMIS 71 | tov sedate Daniel Linares Avilez 283 ‘THEMIS 71 264 {gL DINERO CURA TODAS LAS HERIOAS? ME PARECE QUE NO» ‘EFLExIoNeS Soon et DANO MORAL. €en el caso de los dafios extrapatrimoniales es evi- dente que la victima no va'a poder ser puesta en tuna situacin similar ala que tenia antes que se produzca el evento dafioso" En tal sentido, los fines de la responsabilidad cv, Y que partcularmente debe cumplirlaindemniza- ci, van a ser ents cuando nos enconremos | ante dafios materiales que cuando esters frente ante dafios extrapatrimoniales. Refréndose a los primeros José juan Haro sefiala que “[.] cuando alguien produce un daft a otro por efecto de un accidente, la indemnizacién procuraresarcirtipica- ‘mente el peruicio causado yno hay otra forma de medi éste que contrastar el valor que la victims _asignabs al bien afectado [antes del accidente] con ‘el menar valor del bien a causa del accidente. Pero cuando el dafio se origina en un incumplimiento contractual, es necesario considerar con particular atencién qué es lo que las partes estipularon: slo sia indemizacién se calcula de mado que ponga al afectado por elincumplimiento contractual en la ‘misma posicién en que estableceria si el contrato ‘2 hubjera cumplido en sus términosestrictos”." la explcacién de Haro se justiica en la medida {que los dafios a que hace referencia sean mate- tales, ya sea dafio emergente o lucro cesante en los cuales existen indicadores que nos permiten ‘antfcarlos.Distinto es el caso del dafio mora, pues noes susceptible de ser reparado, siendo que los indicadores que da nuestro Cédigo Civil para su ‘uantificacién resultan totalmente abstractos, pu sliendo legar a resultados tan distintos como ju2- adores puedan conocer el caso, sin que exista un criterio objetivo que pueda permitimnos predecir el {quantum indemnizatorio que correspond. Queda claro entonces que el dao moral noes susceptible de serreparado; entonces, cu eslafuncion dela Indemnizacin en estos casos? No corresponde en este trabajo hacer una distin cin en detalle de las diferentes funciones que ‘cumple la responsabilidad civil Sin embargo, considero opertuno citar al maestro Giulio Pon- zanell, quien al respecto seiala que “..]las prin cipalesfunclones que cumple el sistema de a eg: ponsabilidad cul, por lo menos en la experien: cla norteamericana: garantizar un resarcimiento adecuado a favor del sujeto damnifcado [com pensation; inducir a los potenciales daviadores a adoptar los medios de seguridad destinados evitar la posible reiteracion de las eonductas tc. tas [deterrance]y, si fuera el caso, reprimirias con sanciones cviles, cuando la conducta haya infin. ida de manera relevante las reglas de conciencla Social [punishment] 2" Definicién que en mi opinién a su ver describe cuales son las funciones que tiene la responsabi- lidad civil, a nivel de macro sistema, en nuestro ‘ordenamiento. Respecto ala funcién dela indemnizacion del dafio ‘moral, una posicion de la dectrina nacional hace referencia ala funcinafictivo-consolatoria desde tuna perspectiva diddica, Ia que se desprende en realidad dela funcion satisfactva dela responso- bilidad civil justiicando la entregs de una sume de dinero a la vctima para mitigar su sufrimiento © padecimiento, en cuanto se considera que con dicho dinero va a poder realizar actividades que permitan dstrar su padecimiento. Alrespecto Leysser Len va un poco mis ally = fala que “Adolfo di Majo, conformemente, prefie- re hablar de una funcién campuesta, porque, por un ado, se tiende a brindar una forma de satisfac- cl6n y gratificacin ala vetima del hecho ilicito, en el sentido de asegurarle un beneficio econémico —yalrespecto, es innegable que el dinero también puede servir para dicho fin-y, por otro lado, para sanclonar el comportamiento del responsable de [a infraceldn?, [el enfasis es nuestro} En mi opinién, el rol dela Indemnizacion del dafio moral tiene una funcién complefa, que no solo ‘barca un intento de mitigar el dolor de la victima por os padecimientos que hubiese sufrido dentro del plana espiritual,fecin legal que resulta nece- saria para jusificar que via un pago se indemnice dao moral. Esta indemnizacion cumple también 5 Pero lt falad de a eeponsabitod cv noes la reparacén de dao aun cuando simplemente hcéramos tingrimes a dene concpte con el de indermizace:y st slrmamos quo la rsponsabiidad cv furdonaigualmenta ‘nla eape de cunplimiene de oblgaco, debemor conocer enoness ona faisad super a la nts, cal ‘lade satatcer un rr eno co ula po ol orden jurdes. FERNANDEZ CRUZ. Gast. "Las uriones ela Responsobliad Chi En Responsabiidad Cy derechos de dos. En: Revista Justa Dec 1981. pp. 68-6, ARO SELIAS, Jose Juan, ‘De tn mala dodo ingle. Un Ants Econémic sobre el Cala de ls Inderizacones Cntractusies sn Pen” En: Revit Responsabiidad Cv Tomo l- Hac una Unfeacion do Criarioe de Cues: ‘én dole Dis en Matra Cl, Penal y Labor, 2006p. 18. ® PONZANELLI. Guo. "Las Funciones de a Respansabldad Cul ena Experencia Nortoaraiana” En: Moers de Ensefanza del Curso Responsaiidac Ci. Tro | 2018. % LEON HILARIO, Leyese."Funlonsiad dea moral natlad del ‘dat a a posora' on ol derecho el peruano ny Revista Peruana de Juisrudencia 23 ener). 2003. p. 14 con una funcién punitva através de una sancién civil que srve ademés de manera instrumental ala funeién preventva para conseguir sus fines. Respecto a sila indemnizacién del daiio moral ‘debe cumplir ono una funcién punitva o sancie- radara, pademos encontrar diversoscriterios en Ia doctrina, Vemos, por ejemplo, que para Mas simo Franzoni, “[.] la tendencia a a asimilacién del dafio no patrimorial con el dafio moral da lugar @ que su funcién preeminente sea en real dad la de sancionar al responsable por la antiso- clalidad del hecho, satisfaciendo a la victima, al ‘mismo tiempo" Sin embargo, también tenemos voces contrarias ‘como ese! caso por ejemplo de Diez-Pcaz0, quien sostiene que: "[.] tampaco puede encontrarse en las normas que cumplen una funcién inderniza- tora la realizcion del ides de sancién, salvo que por sancién se entienda, de forma muy genérica, | anudar 2 un comportamiento determinadas consecuencias que puedan ser desfavorables para iguien. Las normas sobre responsablidad civil no pueden legar mas all del aleance econdmico del {afi efectivamente producido yno pueden entrar fen funcionamiento si el dafio no ha existido, por ‘muy reprochable que haya sido la conducts del seusado e demandadot®" Dentro del dmbito nacional es importante aten- eral doctor Fernando de Trazegnies, quien en su ‘obra sostiene que “[allgunos juristas contemporé- ‘eos han comprendido perfectamente el enfoque romano y distinguen entre el carécter de “repara- cién” que tiene la indernizacién frente al dafio ‘material y el cardcter de “satisfacclén” que tiene frente al dao moral. Pero precisamente esta dis- tincién lumina la verdadera naturaleza vengativa de {a indemnizacién por dafio moral: no es una reparacién sino una satistaccidn del deseo de que ‘el agresor le pase también algo, que sufra cuando ‘menos en su patrimonio, 3° FRANZONI,Maasino, “La ovouclon doa Reeponsabiidad Civ a raves ‘THEME Rasta Dero 74.207, pp 257.2715: 1109094 ta Puede satistacerse ol espiritu de retribucisn de la Vietima (que, en este caso, es un eufemismo para dcr el espiritu de venganza privada), castigindo- se a culpable con la obligacién de pagar una suma de dinero. Puede no subsanarse con dinero lo que no es valorizable en dinero”. Lo cierto es qué nos encontramos ante un tema sumamente debatible, en cuanto por su naturale- 2a el dafio moral no es compensable con dinero, y sin embargo nuestro ordenamiento ha establecido {que debe ser as, sn perjucio de las inderizacio- ‘es por equivalencia que podrian ser una solucién fen muchos casos, mis no en todos. A fin de poder graficar estos concepts utilice- ‘mos como ejemplo el caso del sefior Oyarce, al ‘cual me he referdo en las lineas anteriores, cuyo hijo fallecié como victima de Ia violencia que existe en los estadlos de futbol. El sefior Oyarce ha dejado muy en claro que el dolor que lleva ‘consigo lo persigue, y lo que ha buscado incia- mente es una sancién penal para los culpables fen cuanto queria justicla por la muerte de su hijo Y no tiene una demanda civil de indemnizacién contra los mismos. De la informacién que tenemos de este caso, a través dela entrevista en el diario El Comercio a la que me he referido anteriormente, tomamos conecimiento que el sefior Oyarce esta llevando Su proceso de luto con una actividad que ha ini- ciado a consecuencia de la muerte de su hij, que es dediearse a carwersar con los miembros de las barras bravas del futbol nacional”, y luchar con- ‘ra la violencia en los estadios; se puede deducir ‘que esta ef la setvidad que le permite enfrentar su sufrimiento, més ain cuando su motivacion para levarla @ cabo es una promesa hecha a su hij fallecido, us funcionae’ En GALGANO, Francesco ledtorierador "Fat lac Comentario dl Cosce Clie Scaioe Branca” Balota: Zanicel y Soci Edtorle de Fore tasano 1993. pp. 33-64, €m FERNANDEZ CRUZ, Gasln. "Curso do Recponsablida CW. Tomo | Lm Fondo Edo PUP 2007 p28. En eade nacional doctor Romulo Morale Hors stla Quel tuncn dal tenuacién {ol dao moral es puntive pore se bure la “rparecén’ por el padeemienioanimico, shmienoo door yiawlacién {de derechos def personal. En seco la reoponsblide cl por dato moral imoica una “asignacon monelaa 8} poriador down prio no parimonal como resccin pedspuesa por ol orenamienlo para aig, pincpalnent, ‘51 stadoro, en su varie ras conocida, para aqui el eetniento de venganza del ust lesonado, mediante punln el capable MORALES HERVIAS, Romulo, Op. cit p54. ® IEZ-PICAZO Y PONCE DELEON, Luis. “Derecho de Davos” Madd Edo Chas. 1990p 6 ® DETRAZEGNIES, Femando, "La Responssbaad Exraconratua. Sima Edin. Tomo I. Volumen V. Lima: Fondo Edtonal UCP. 203. pp 96-57 y 100-101 Lis “barra” puaden defrirse coma “asociaclones de indies detrminados porta pasén y gusto po et fbot {que asumen fa forma de comunidades de tipo emotive |. ue se componen en su mayera pr jevenes ent 14 3.20 shoe, GOMEZ ESLAVA, German Elacer “Las bars brava. Un scereamieno socotgic @ un fendmeno {banc Er Lea Pedagigica 16-2011. p82. En: Nip/rvsts pedagogia.edu colin phplLParcllvew- teyrasense THEMIS 71 | Rosse ors Daniel Linares Avilez 265 ‘THEMIS 71 | Resse 266 |< {EL DNERO CURA TODAS LAS HERIDAS? ME PARECE QUE NO+ ‘RérLEnones Sonne ec oARO MORAL En tal sentido, y siguiendo la linea de la funclén alctivo-consolatorl, el sefor Oyarce en mi opi- rin estara habiltado para cuantiicar lo que le ceuesta llevar a cabo esta actividad y el desarrollo de! proyecto que tenga al respect, y soictar via Indemnizacién que el agente pague el equivalen- te al monto de los mismos, quedando siempre a Alserecin de! suez la determinacin del quantum. La pretensién de la victima se sustentaria en el hecho que la actividad que le permite mitigar su padecimiento 0 atenuar su dolor, es justamente Is ‘cruzada que ha iniiado a consecuencia del evento dafioso que lo afecta,ycuyo costo est sufragando con su propio patrimonio. Si bien, como he sostenido anteriormente la in- ‘demnizacién de dafo moral cumple con la funcién compuesta de satisfaccin y punicién, en este caso fen particular se actvar'a bisicamente la primera, fen cuanto el Juzgador contaria con un parémetro ‘ldo para cuantifcar el manto indemwizatoro, y cestaria en la posblldad de proporcionare ala vie~ ‘ima una indemnizaci6n en dinero afin que pueda utlizara en actividades que permitan distraerse y ‘atenuar asi su surimiente, El Tercer Pleno Casatori, en su numeral 74, ha dejado establecido que el dafo moral debe fiar- se con crterio equitativo, y el monto debe estar ‘corde con el case conereto, sus circunstancias y la gravedad del dao moral. Si el Juez no cuen- ta con pardmetros objetivos para far el monto indemrizatori y debe aplicar un criterio de equi- dad, a inderizacién, en mi opinién, ya no solo va. tener por finalidad brindarle una satisfecclén 8 la victima sino que ademas va a tener por bje- tivo sanciona al agente, en cuanto sea cual sea la Justicacién que inventemos, lo cierto es que no existe forma de cuantifcarlos dafios morales, yen, ‘ocasiones los bienes lesionados son tan preciados, ‘como elcaso dea vida, que resulta init cualquier ‘esfuerzo para compensar el dafto. Finalmente, Io ‘que vaa hacer el Juzgador es jr la indernizacion teniendo presente, ademés de ala propa victims, aspectos como lacapacidad econémica del agente, su conductay la gravedad de la lesin; elementos {que son también considerads por un Juez Penal Imponer un castigo, ‘Ademds la vietima no siempre busca el dinero, No comparto la afirmacién que una suma de dinero siempre ayuda, cuando muchas veces Ia vitima solicit la indemnizacién de dao moral ‘buscando lustci, ya sea porque el sufrimiento ‘ocasionado por el bien lesionado no es suscep. ‘ible de compensar bajo forma alguna, 0 porque simplemente la vietima no esta interesada en e) Ginero © no lo necesita, sina que su mativacion Uinicamente es la sancién del agente y para dicho efecto estédispuestaa iniciar un proceso judicial {que seguramente le va a demorar mucho tiempo Y costar dinero, pero que esté en disposicién de transitar para lograr su objetivo. En mi opinién, ‘alin no ha legado el momento de que el dinero ‘compre todo, y muchas veces es un despropési- to pensar que con la indemnizacion en dinero se esté buscando compensar valores espirituales, 'No son excepciones los casos en los que los que la finalidad es obtener justicia © una sancion civil para ls responsable. En nuestro pals, ha recaido sobre los juegadores el deber de extablecer los mantos indemnizatorios, sin que las partes les otorguen mayores elementos de juicio afin que hagan su labor. Demandas que contienen pretensiones indemnizatorias milona tias sustentadas tan solo en cémo ocurtieran los hhechos, y la airmacién que el dafosufrido ha sido de gran magnitud abundan en nuestro sistema, y ‘on esas carenclaslos|ueces fan indemnizaciones enlas sentencias Som los justiclables quienes deben sustentar su de- ‘mands y otorgar a os uzgadores los elementos de jucia sufllente para acreditar la responsabilidad el agente, y fjar un monto indemnizatorio, afin de evitar el eaos actual 5 labor de nuestros tr- ‘bunales establecer ls criterios que deben cumplir los justciables, rechazando aquellas demandas ‘que dejan en el ez la labor de establecer el mon- 1 indemnizatorio inventando justiicaciones para ‘motivar su fall. Es @lavctima a quien correspon: de armar su caso y dar todos los elementos de evaluacidn que corresponda, afin de que el vez, através de le equidad, establezca el quontum que debe pagar el agente, “rer Plano Casatora dela Corte Suprema de Justia, nara 74: "Con eacin alaindemnizacion de dato mora {ue sehalacomprondigo dena del cao ala persona, debe se aco ambien con creo equlaive pero sobre cer ‘bs elementos de convlctn, deal forma que no puede representa un moniosimboleoo sci la manera de un ‘Snpe reproche.e una conduca, pero lampoco la indernssion 0 adjuseacenpuade conattur un enriquecmienio ‘just qu sgninque un camble de vida para el nyuge peusicado o para sual, Tampoco debe etalacerse ‘Gnminme’ oun masimo sho qe debe estar acorda con ol caso conteo, ss ceunstancis, a gravedad del dao mre, ent tos eto lo, tabién stand en cuaia algunas cxcustanlas cama la edad, taco de salu, posted ral do rensetarse a un irajo entre del conjuge pruseac, la deleaion al hogs, alos jos menores de edad, et Shandono dlc obnyuge a eu consort hj al punto de haber eno que cerandarudcaimenteecurplienio Ge sus oblgaciones anentaras la cuactn sel malian y de waa en comun, yan las condones econdmicas, feciles y cuties ambos parts 7 IM. PRUEBA DEL DARIO MORAL Para quienes sustentan la teoria que el dafo moral ‘es evidentey en consecuenciaes un dafioineipsa puede deducirse de los hechos mismas-, este no requiere ser acreditado como elemento auténo- mmo de la responsabilidad civil, bastando tan s6lo la prueba del hecho antijuridco sobre el que se sostine el pedido de indernizacidn. Es dec, se prescinde dela acreitacién de un hecho que haga fexterionzable el padecimiento de la vieima, en cuanto para esta teoria el perjucio moral resulta consecuencia normal del evento antijurigico, Consideran que “Iu la exculpacién de prueba de! afio moral pasa por la obviedad de su produc- ln, es decir, por Ia aplicacién de los estindares de! crterio de razonabiliad, en el sentido que constatado el hecho ilicito resulta razonable que se produzca agravio moral, lo que determina que 22 notorio [.]- Quien alega un hecho distinto al estado normal de las cosas debe probaro, y lo ‘normal es que determinados hechosillitos pro dduzcan dao moraP™” la regla general, en cuanto a probanza, es que {quien alga los hechos tenga la carga de probarlos. Una “carga” en el ambito procesal estéconsttuids por la necesidad de realizar determinados actos en €lelercicio de un derecho para no perjudcarel mis: ‘ma, yen materia probatoria nuestro ordenamiento procesaldispone “que quien alega un hecho tiene la earga de probarlo"; ental sentido, areditado hecho a carga de probar pasaré ala parte conta fia quien tendré a su vez y valga la redundanca la ‘carga de probar en contra. La distibucién dl car 1 dela prueba cumple cuando menos condos fun clones basicas: una de orden, estableciendo a cul de las partes le coresponde probar ls hechos ale _gados,y de otra lado permite al Juez siempre falar, asino esté convencido de las posiciones en conflc~ to desestimando las pretensiones de la parte a la {que le corresponda la carga de probar los hechos ‘que sean incietos y sean sustento de su posicién [Antes de fjar posicién al respecto, es necesario advertir que en el sistema cil peruano el derecho ‘Tens evista Deveho 71.207 pp. 257-274. 189 810984 2 reclamar daflo moral no se agota en los sent- mientos que pueda tener Ia familia de la vitima ‘el propio afectado, sino que conforme ya he in dicado cltando a Lizardo Taboada, el limite para Indemnizer dafto morales que la esién se pueda considerarsocialmente digna y legitima, es deci, ‘probada por la conciencia social. En tal sentido, no solo el parentesco cercano leptime 2 solicitar Indemnizecién, 16 puede hacer cualquiera que acredite la gravedad de la lesién de sus derechos, los que deben ser tutelables conforme el paréme- tro inicado, De esta manera, no slempre se van 8 dar los presupuestos para presumir si tal persona sufrié ono de dafo moral. [El énfass es nuestro} A fin de explicar mejor esta idea imaginemos el aso del sear Badan, El convive hace muchos afios con seis mujeres a quienes considera sus esposas y para elias é es su marido y, al margen de cualquier discusion sobre derecho hereditario © de alimentos, considero que ellos en conjunto conforman lo que se denomina una familia poia- fectiva™; y dados los lazos que han generado en mi concepto ante el fallecmiento de cualquiera de ‘us miembros los demas estarlan legimadas para solcitar la indermnizacion por los dafos extrapatri- moniales sufrdos contra el responsable. La misma regla se aplca en familias homo afectivas, las que finalmente son familias y estrechan lazos sent- ‘mentales como en cualquier famlla heterosexual, vysu conducta no estésancionada ni prohbida por laley asi que el dato padecido consideroessocial- mente digno yleitimo, Puede suceder el caso en el que incluso quien > fre el dario moral no sea integrante de la familia; por ejemplo, puede tratare del hijo de la emplea: da del hogar, a quien el jefe de su madre lo trata con consideracién, pagindole los estudios, a ves- timentay alimentos ademis de aconsearl; para aquel seguramente el jee de su madre es como un padre, : Son muchos los criterios que se han ensayado fen doctrina para limita ales sujetos legitimados Para solicitar una indemnizacién de dafto mora El eriterio respecto a quienes pueden solicitaral- 3°” HUNTER AMPUERO, lio, "Lapruaba dl dato mora’: Memoria para oplar a grado de Liconcado en Cincis sri aey Sociles, Valdivia: Facutad de CencasJurceasy Socials de la Universtid Austral de Chile. 2005.9, 25 2 Para ol Tibunal Coneticenal pena, a farsa, sr un inte natal, debomos no lntarns slo a eoncpto fama vadonal, os docr fails nucearaododor do un palafamllas, sro que deberasantonderearucras iRgrLBnones SomRe 6. DANO MORAL ‘mentos, también pueden solictar dafio moral no convence, “[.-] porque con sencille: se le replica ‘que establece una conexién del todo arbitraria ‘entre una obligacin que en ultimas es patrimo- rial y que se sanciona en Ia ley por razones ttal- mente pecullares,yel problema dela pertenencia e! derecho al dafio moral, que es de indole bien distinta. No puede acogerse el crterio genérico de Ia familia 0 el vinculo de consanguinidad: tal ‘argumentacién, asi enunciada nada resuelve por falta de adecuada justficacién y, ademds por su _generalidady lo vago de as soluciones que propo- ne, Alo que se agrege que es exraia en un todo a nuestro sistema juridico la tendencia a atribui le a fa familla en general -cifada en la persona del jafe-elresarcimiento de los dafios morales, y {que permitira concluir que se trata de una pena privada, pues de otro modo, siendo el dolor algo estrctamente personal, no se explicaria™.” Lo cierto es que un patre puede estar lamado 3 heredar 0 @ prestar alimentos a un hijo, pero no necesariamente tiene una relacién de familia con 4), No son extrafios los casos de padres ausentes ‘en nuestro pais 0 que han intentado negar su pa- ternidad,y para solictar dafo moral no basta ser el padre, sino ademds sufi el fallecimiento del hijo si este fuese el caso. Sise otorgaselaindemni- zacién por el solo hecho de ser su progenitor se le estar enriqueciendo sin justficacién alguna. Al respecto sefiala Scognamiglio que tenien- do presente que “[.] el dafio se configura solo ‘como efecto de una agresién a la personalidad, podrd reafirmarse mejor nuestro pensamiento al respecto: el resarcimiento corresponde tini- ‘camente a los sujetos que hayan sufrido con el dolor una lesién a algin bien de la personali- dad jurigicamente tutelado |], considerando la hipétesis de que entre las personas que s- tablecen relaciones de contenido estrictamente personalista, si cupiera la expresién, que como tales, se encuentran tuteladas por el derecho. las que se presentan, en nuestro sentir, dentro del derecho de familia “pero no como segin fa solucién rechazada, respecto a vinculos de orden patrimonial practicables en este campo, tipo la obligacin alimentara, ni tampaco, segin el er- terio genérico de la parentela~sino para aquellas relaciones que desarrollan la personalidad de los sujetos conforme al derecho yen torno alos cua- les puede afirmarse con exclusividad que la su- presién de uno de los sujetos lesiona por reflejo © Injustamente la persona del otro” La amplitud de est critero tiene como limite los valores de nuestro sistema social. Por ejemplo, cl amante de la mujer casada no podria solic. tar indemnizacién de datio moral por lo que le suceda aquella, por mis que esté enamorado: si bien ha sufrido, no estélegitimado para exigir este derecho. Teniendo presente lo expuesto, en mi opinién une presuncién de orden material de dafiomoral enos términos planteados por la teoria de la evidencia de mismo, no constituye una norma de apliacién ‘general por las razones expuestas antriormente, hay casos en los que el dario moral puede resul- tar evidente pero en muchos otras no, ademas es Innecesario establecer la misma a nivel materia, cuando nuestro ordenamiento procesal regula la presuncién judicial, fin que el juez pueds aplicar- fa al aso que lo amerita, En su capitulo Vl el Cédigo Procesal Chill Peruano tequla los Sucedéneos de los Medios Probatorios, capitulo dentro del cual en el articulo 281 se regula la presuncién judicial, Para entender mejor este ‘eoncepto debemos recordar que la presuncién puede ser definida coma "[.] la consecuencia Is fica que laleyoejuez deducen de un hecho certo © probado, en orden a probar otto Incierto, fun dindose en la conexién que entre ambos hechos igeneralmente suele exstir™” Al respecto Tamayo Jaramillo sostiene que “ta doctrina de que los perluicios morales se presu- men parte de una errénea identfcacion de las presunciones y de la prueba mediante indcios. Por fortuna, fa doctrina contemporinea distingue perfectamente los dos conceptes. Porlo pronto d- games que en la presuncién la ley ests liberando al Interesado de la demostracién del hecho que se presume probad En cambio, en la prueba indi- clara, el interesado, mediante la prueba de os he- chosindirectos,logra levar a uez ala conviccién cde que el hecho que se invocay se desconoce ha 3 SCOGNAMIGLIO, Renato. EI Dato Moral. Conrbucin ala Teoria del Dato Extaceiractual” Bopot: Universidad Exdrrada de Colombia, 182. .71, eid p72 > cece Procesal Ch, ati 281 “Prosuncién Jil I razonamienolgico-tee dl uez basadoenrglas de experiencia on sus conociianos y pare do presupves- to debigaments aredtada en al proceso, conibuy a formar earvcsion respect al hecho o heces invesigados” % MONTES RENGIFO, Maria Teresa. “Anasis do ls presunconeslegales en el derecho falar peruano’. Tels para ‘ptr po el ado se Bacher an Derecho. 1885, . 12 sido debidamente probado. En conclusién, en la tudian la personalidad al momento de ela presuneién no se exige prueba; en el indiclo, esta borarconceptos coma el dafopsicoligico y ‘iste, pero de manera indirecta” alferenciarlo del dato moral, segdn nuestra Corte Suprema y un sector de la doctrina Enel mismo sentido, Héctor Campos sealaque los el dafo psicolégio debe diferenciarse del dafiosconsiderados in re ipsa"[.] son dafos cuya dafio moral en que mientras el primero e= probanza se materilza através de presunciones (ratable, puede ser reversible no, ex dec, Judiciales [presunciones simples), que si bien no se muestra a través de una patologia en el constituyen medios probatorios tipicos [documen- ser humano que lo sufre; el segundo no es to, deciaraciones,percias,inspecciones}, icons patolégico, si bien se trata de una afiecién tituyen sucedineos de medlos probatorios,entan- © suftimiento,;siendo la ternporalidad del to,azonamientoldgico

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