Unidad: Otras audiencias previas.

Contenido
Unidad: Otras audiencias previas........................................................................................................ 1
Introducción a la unidad ..................................................................................................................... 3
Finalidad y objetivos............................................................................................................................ 3
Temario de la unidad .......................................................................................................................... 3
Desarrollo del contenido ..................................................................................................................... 4
PRIMERA PARTE. El control de la investigación como herramienta de la defensa. ........................ 4
Primera tarea .............................................................................................................................. 4
¿Por qué hablar de control de la investigación? ......................................................................... 4
¿Qué fundamenta el control de investigación? .......................................................................... 5
¿Por qué solicitar el control de la investigación? ........................................................................ 5
¿Qué implica el control de la investigación? ............................................................................... 6
¿Cuándo ejercer el control de la investigación? ......................................................................... 7
¿Cómo ejercer el control de la investigación? ............................................................................ 7
La audiencia de control de la investigación ................................................................................ 7
¿Qué resultados puede tener esta audiencia? ........................................................................... 8
SEGUNDA PARTE: el adelantamiento jurisdiccional de prueba ...................................................... 9
¿Cuál es el fundamento del anticipo jurisdiccional de prueba? ................................................. 9
Cuándo puede solicitarse el adelantamiento jurisdiccional de prueba ...................................... 9
Actos no reproducibles – Actos de investigación vs. producción de prueba ............................ 10
Ausencia de testigos durante el juicio ...................................................................................... 11
Ausencia del imputado.............................................................................................................. 11
Cámara Gesell............................................................................................................................ 11
¿Cómo se resuelve el adelantamiento jurisdiccional de prueba? ............................................ 13
TERCERA PARTE: de la nulidad a la exclusión probatoria. Construcción de la verdad y garantías.
....................................................................................................................................................... 14
Trípode conceptual del sistema de garantías ........................................................................... 13
....................................................................................................................................................... 14
La verdad. Visiones históricas ................................................................................................... 14
La verdad en el inquisitivo......................................................................................................... 14
La verdad en la modernidad...................................................................................................... 14

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 Definiciones ............................................................................................................................... 15
Garantías procesales y prueba .................................................................................................. 15
Garantía de la prueba................................................................................................................ 15
Garantía del contradictorio ....................................................................................................... 16
Garantía de imparcialidad en la decisión del juez..................................................................... 16
Garantías instrumentales .......................................................................................................... 16
¿Cómo se vincula todo esto con la exclusión probatoria? ........................................................ 16
CUARTA PARTE: el litigio de la exclusión probatoria .................................................................... 17
Punto de partida: ¿de qué hablamos al referirnos a régimen probatorio? .............................. 17
La nulidad por la nulidad misma: formalismo vs. estrategia procesal ...................................... 17
Consecuencias de la lógica de la nulidad por la nulidad misma ............................................... 18
Respuesta a los actos defectuosos ............................................................................................ 18
Regulación de la actividad procesal defectuosa en el CPP neuquino ....................................... 18
¿Cómo litigar una exclusión probatoria? .................................................................................. 19
Objetivo de la audiencia de exclusión probatoria..................................................................... 20
Dinámica de la audiencia .......................................................................................................... 20
Rol de la parte solicitante.......................................................................................................... 20
Rol de la contraparte ................................................................................................................. 20
Facultades del juez .................................................................................................................... 21
Consecuencias posibles ............................................................................................................. 21

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Introducción a la unidad
Hemos repasado hasta aquí los aspectos centrales de la estructura del proceso penal: la controversia
fuerte con proyección a juicio y posibilidad de medidas cautelares de una parte; la importancia de
incorporar la negociación y el consenso para la búsqueda de alternativas al juicio por otra. Toca
ahora revisar la actividad a desarrollar en los casos en que la acusación tiene la proyección de ir a
juicio y carece de la voluntad de aceptar alguna alternativa.

El control de la investigación como herramienta de la defensa que puede derivar en una audiencia
es un tema poco explorado en términos de trabajo de litigación. Pensando siempre en la acusación
como titular de la acción y encargada de la búsqueda de evidencia, surge casi en forma inmediata
una preocupación: ¿cómo saber qué información tiene la fiscalía? En los casos en que se restringe
o retacea el acceso a la información, siempre estará viable la posibilidad de solicitar un control de
la investigación. El impacto sobre la credibilidad de los litigantes es un tema que revisaremos en ese
contexto.

El adelantamiento de prueba es, probablemente, el mecanismo más conocido de los que

reflexionaremos en este módulo. Sobre el punto nos detendremos específicamente en la discusión
sobre cuándo es viable el adelantamiento y cuáles son las consecuencias concretas del mismo en
términos de juicio.

La exclusión probatoria, finalmente, es una herramienta prioritaria para la defensa. El análisis

estratégico sobre con qué fundamentos y en qué momento solicitar una exclusión será el centro del
tema. Asimismo, reflexionaremos sobre el tránsito desde la nulidad hacia la exclusión probatoria y
su impacto en el proceso penal.

Finalidad y objetivos
La finalidad de esta unidad es identificar herramientas procesales menos utilizadas y verificar su
configuración en términos de discusión en audiencia.

Los objetivos específicos para tal finalidad son:

a. Verificar las diversas formas de control de investigación existentes para la defensa e instalar la
necesidad de su utilización estratégica.
b. Debatir sobre el adelantamiento jurisdiccional de la prueba, sus alcances y límites. Definir las
consecuencias concretas de un adelantamiento de prueba en juicio.
c. Definir las formas de debatir la prueba a lo largo del proceso, determinando los momentos y
formas de solicitar exclusiones probatorias.

Temario de la unidad
El control de la investigación como herramienta de la defensa. Adelantamientos de prueba.
Exclusiones probatorias.

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Desarrollo del contenido

PRIMERA PARTE. El control de la investigación como herramienta de la defensa.

Primera tarea
1. ¿Cuál es el rol de la defensa ante la investigación de la acusación?
a. Debe permanecer al margen y esperar al cierre para observar cuál es el caso.
b. Debe interiorizarse activamente, marcando en forma inmediata errores o falencias.
c. Debe interiorizarse, conocer los elementos que la acusación tiene para avanzar, sin hacer
juicios sobre los mismos.
d. Debe realizar una investigación independiente, despreocupándose de lo que haga la
acusación.
e. Otra opción.

2. Si marco “otra opción”, señale brevemente cuál debe ser el rol de la defensa en su criterio.

¿Por qué hablar de control de la investigación?

El CPP neuquino establece en su Art. 36.1 que los jueces de garantías son competentes para conocer
del control de la investigación y de todas las decisiones jurisdiccionales que se deban tomar durante
la etapa preparatoria y hasta la apertura del juicio.

Vemos en ese inciso una diferenciación en dos grupos:

- La segunda parte nos habla de las decisiones que están establecidas en cabeza de un juez
en específico (procedencia de una medida cautelar, adelantamiento de una determinada
prueba, admisión de un acuerdo, etc.).
- La primera parte, en cambio, hace una referencia amplia e indeterminada al “control de la
investigación”.

Sabemos que el titular de la acción y de la investigación penal es el Ministerio Público Fiscal; que es
este organismo el que decide la judicialización o no de un caso específico. En este contexto, cabe
preguntarse cuándo tendrá intervención el juez en el “control de la investigación” por fuera de
aquellos aspectos específicamente regulados en el CPP y abarcados por la segunda parte del inciso.

Porque en definitiva, el juez no tiene ningún tipo de atribución para intervenir en la investigación
de la acusación en forma oficiosa. En ese contexto, el único sentido de la regulación del Art. 36.1
primera parte, es dar a la defensa una posibilidad amplia de recurrir ante la justicia de garantías
cuando existan problemas en la investigación: ya sea ocultamiento de información, no
consideración de la misma, dificultades en el acceso al legajo fiscal, etc. En los casos en que la
defensa considere que hay inconvenientes en la investigación que generan un perjuicio en la
persona defendida, tendrá la posibilidad de recurrir ante el juez de garantías para solicitar un control
específico.

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¿Qué fundamenta el control de investigación?
Una vez formulados los cargos, la acusación tiene un plazo fijo para tomar una decisión en el caso
(sobreseer, acusar, utilizar una salida alternativa). En ese plazo tendrá la obligación de reunir la
evidencia que le permita apoyar su caso o descartar su avance hacia la siguiente fase procesal.

El diseño procesal con esta fase previa de investigación judicializada, regulada temporalmente y con
control externo de un juez, se vincula a dos garantías específicamente:

- La garantía del juicio previo. Diremos brevemente que esta garantía obliga al diseño de un
proceso que no permita que se llegue a juicio oral con cuestiones arbitrarias. La preparación
del juicio es la garantía de que las causas que lleguen a juicio tendrán cierto respaldo
probatorio como para someter a la persona a ese trance.
- La garantía de defensa. La regulación sobre el tiempo de duración de la etapa de
investigación, las formas de búsqueda y registro de la prueba, las necesidades de
autorización para determinadas acciones de investigación, se vinculan directamente con la
necesidad de que quien se defiende conozca qué información existe en su contra, pueda
controlarla y contrastarla y, eventualmente, pueda evitar que el caso prosiga.

Desde esta perspectiva, la investigación de la fiscalía es una garantía del imputado. Y por ello debe
tener un libre acceso a la información que se recopile durante el tiempo que transcurra entre la
formulación de cargos y el cierre formal de la investigación con la decisión de avance o fin del
proceso de la acusación.

¿Por qué solicitar el control de la investigación?

La primera opción que se nos viene a la cabeza cuando pensamos en control de la investigación es
la dificultad en el acceso al legajo de investigación. Y probablemente esa sea una causa que sin dudas
llevará a solicitar el control. Cuando la acusación no permite el acceso al legajo, en nuestros sistemas
la defensa siempre tendrá el derecho de solicitar el control.

También cuando lo permite a medias, donde esto puede significar cuestiones tan variadas como:

- No dar acceso a todo el legajo (tener el registro de la investigación en archivos separados y

sólo permitir el acceso a algunos);
- Limitar el tiempo de acceso al mismo;
- Limitar la posibilidad de obtener copias de la investigación;
- Eventualmente una forma de restricción podría ser brindar a la defensa una enorme
cantidad de información innecesaria para impedir el encuentro de información clave;
- Registrar la información de manera incompleta. El ejemplo más patente de esta modalidad
es cuando se registran los nombres de los testigos pero no el contenido de su declaración.

Pero existen otras razones para solicitar el control de la investigación. Por ejemplo:

- Cuando se ha fijado un plazo de investigación (que independientemente exista o no una

medida cautelar, es un tiempo en que la persona se encuentra imputada penalmente) y
pese al transcurso del tiempo no se realiza ninguna acción para avanzar en el caso. Si se
fijan, por ejemplo, tres meses de investigación y transcurridos dos meses la acusación no ha

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 realizado ninguna acción en la causa, la defensa estaría habilitada a solicitar un control y
pronunciamiento en consecuencia. Cuando existen medidas restrictivas de la libertad de la
persona imputada, con más razón aún existe la posibilidad de solicitar el control de la
investigación por este supuesto.
- Cuando la defensa ofrece elementos probatorios de descargo y la acusación no los toma en
cuenta sin dar fundamentos al respecto. Una situación es que la acusación vea la prueba y
la considere impertinente o poco creíble; pero otra muy distinta es que la acusación no vea
la prueba o no dé ninguna razón sobre su no consideración.
- Cuando la misma investigación lleva a nuevas valoraciones o circunstancias fácticas no
contempladas en la imputación original, más favorables a la persona imputada y no existe
una decisión por parte de la acusación.

Seguramente en una reflexión colectiva pueden surgir nuevas circunstancias que habiliten el control
de la investigación. Lo cierto es que este punto nos lleva nuevamente a la visión de una defensa
activa, que interviene haciendo un seguimiento a la tarea de la acusación (no un seguimiento para
“perfeccionar” su tarea, sino para controlar esa actividad).

¿Qué implica el control de la investigación?

En el módulo 1 nos hemos referido al registro de la investigación por parte de la acusación. Puestos
a pensar en concreto en el control de la investigación, debemos volver a ese punto y recalcar la
importancia del registro y de su rigurosidad: que la investigación sea informal, reiteramos, no quiere
decir bajo ningún concepto que su registro pueda ser desordenado, general o (el peor de los casos)
inexistente.

El registro de la investigación es la garantía de la defensa. Cada acto de investigación, cada

intervención vinculada al caso, cada nuevo elemento de información surgido, debe tener su
correlato en un registro acabado. La actividad policial, pericial y de la acusación debe estar asentada
de forma tal que la defensa pueda encontrar el rastro de todo lo actuado y controlar la adecuación
a los procedimientos legalmente establecidos.

Pero no sólo eso es suficiente: también es necesario que la actividad de la defensa sea registrada.
Si la defensa concurre a solicitar acceso al legajo, por ejemplo, y esto no se le permite, esa
información debe quedar registrada. Si solicita que se tome declaración a un testigo y no se toma la
declaración, debe existir registro de tal actividad también.

La desaparición del expediente como metodología implica que nada de lo que exista en el legajo/
registro fiscal podrá ser presentado ante un juez y utilizado en un juicio como prueba, pero no
implica en ningún sentido que no deba existir un registro que posibilite acreditar que la defensa ha
tenido la información en el momento oportuno, el acceso necesario para ejercer el control y la
atención de la investigación para confrontar con prueba propia si así lo ha querido.

Por ello decimos que el control de la investigación exige un registro estandarizado y profesional de
los casos, como único indicio de que la investigación ha sido llevada adelante apropiadamente y
como base de un potencial litigio ante el juez durante el transcurso de la etapa preparatoria.

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¿Cuándo ejercer el control de la investigación?
Dado que todo el desarrollo que venimos realizando parte de la teoría del caso que la defensa
sostenga, esta actividad debe ser estratégica, no estética. Esto quiere decir que el control de la
investigación deberá medirse en función a las posibilidades de disminuir las chances de la acusación
de ir adelante con el caso o, directamente, de la posibilidad de poner fin a la persecución contra el
imputado.

No se trata de identificar falencias inocuas, que no causen ningún daño al imputado y a partir de allí
generar un litigio ineficiente. Tampoco se trata, como ya hemos dicho, de perfeccionar la actividad
de la acusación. Sostenemos que se perfecciona la actividad de la acusación en aquellos casos en
que a partir de un reclamo de la defensa, la fiscalía encuentra líneas de información y/o
investigación que originalmente no había planteado y que le permiten mejorar su situación procesal.

Por ello el control de la investigación debe ser estratégico en sentido de evaluar cuándo corresponde
realizar alguna acción durante la propia investigación (siempre pensando en que esa acción permita
poner a quien representamos en una mejor situación procesal. Por ejemplo: aun cuando no
logremos el sobreseimiento, si logramos negociar algún tipo de acuerdo y esa es la voluntad de
nuestro representado, podremos evaluar el control de investigación como herramienta para lograr
esa mejora), de aquellos casos en que lo conveniente es esperar al cierre de la investigación y recién
en la audiencia de control de acusación realizar todos los planteos atinentes a la debilidad del caso
que se consideren necesarios.

En ese sentido, no podemos perder de vista que aun cuando esto no sea una norma ni una regla, sí
puede observarse como una práctica bastante extendida que en la medida en que más avanzan los
casos, menos voluntad existe de parte de los operadores de asumir posiciones que permitan cerrar
los casos sin llegar a juicio. En ese sentido, el ejercicio estricto del control de investigación durante
la etapa preparatoria puede resultar una herramienta eficaz a la defensa.

¿Cómo ejercer el control de la investigación?

En cuanto a la forma de ejercer el control creemos necesario siempre pensar en el diálogo directo
con la acusación en forma previa al litigio ante un juez.

No debemos perder de vista que en las investigaciones intervienen numerosos actores (policías,
expertos, empleados administrativos, funcionarios, querellantes particulares) y que aun siendo el
titular de la acción y la investigación, el fiscal no siempre está al tanto o ha realizado un análisis
acabado de la situación del caso.

Por ello cuando se identifica algún tema en la investigación que puede significar un cierre del caso,
creemos importante evaluar en primer lugar el diálogo con la acusación. Por supuesto que si el
abogado considera que ello sería “poner sobre aviso” para que la situación se supere y se le genere
perjuicio, la opción de recurrir directamente al juez es una posibilidad no sólo viable sino que
legalmente regulada, tal como hemos señalado al inicio de este apartado.

La audiencia de control de la investigación

Como hemos dicho, el Art. 36.1 fija la competencia de los jueces de garantía para controlar la
investigación. A la vez el CPP establece que siempre que exista una controversia debe realizarse una
audiencia. En ese contexto normativo, cuando la defensa considere que existe una irregularidad en

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la investigación (donde seguramente la acusación tendrá una posición en contrario y, por ende,
existirá controversia), podrá solicitar una audiencia de control de la investigación en los términos
del Art. 36.1

Dado que se trata de una facultad genérica de control de la investigación, los objetivos pueden ser
múltiples, tal como lo hemos desarrollado en el texto.
En cuanto a la dinámica de la audiencia, consideramos relevante tomar en cuenta los siguientes
aspectos:
a. La defensa deberá manifestar, concretamente, cuál es la situación que desea controlarse y
cuáles son los antecedentes que le habilitan a sostener que existe un problema en la forma
en que la acusación está llevando adelante la investigación. De allí la importancia de que
exista el registro: debe existir una constancia que permita poner en evidencia ante el juez
la carencia en la investigación de la fiscalía (no brindar acceso al legajo o a parte del mismo,
no recibir prueba de descargo, ocultar prueba de cargo, ocultar información relevante, etc.).
Quizá el punto menos complejo para presentar ante el juez sea el de la inactividad y
transcurso de los plazos, en tanto el tiempo es fijado por el juez y la actividad o inactividad
es fácilmente controlable en función a la información que se haya registrado con
posterioridad a la formulación de cargos. Pero en términos generales es importante que la
defensa prepare bien su argumentación, sobre la base de hechos concretos y comprobables
que le permitan mostrar la falencia en el accionar de los investigadores.
b. La fiscalía presentará su argumentación en sentido de la inexistencia de la situación
problemática que plantea la defensa o la carencia de perjuicio que genera la misma. Como
hemos establecido líneas arriba: si la información a la que la defensa no ha accedido es
información que no tiene ningún problema de legalidad y no aporta absolutamente nada al
caso (cuestión siempre debatible), entonces la acusación podrá basar su argumentación en
la falta de perjuicio para la defensa. Si la defensa ha solicitado un control de investigación
sin antes realizar ninguna acción concreta para acceder al legajo de la investigación, la
fiscalía argumentará la inexistencia de perjuicio en función a la voluntad de mostrar la
información existente.
c. El juez, finalmente, resolverá sobre los argumentos de las partes, cuidando siempre de no
extralimitarse en cuanto a la cuestión controvertida específica (el juez no puede, con el
pretexto de controlar la investigación, ordenarle a la acusación buscar prueba que no ha
sido mencionada o realizar acciones de investigación que no han sido introducidas en el
debate en la audiencia, ya que en esos casos estaría excediendo su competencia específica).

¿Qué resultados puede tener esta audiencia?

En términos generales la consecuencia de esta audiencia será o bien confirmar la actividad de la
fiscalía como adecuada a la investigación preparatoria, o bien ordenar a la fiscalía brindar acceso a
la investigación y/o recibir la información presentada por la defensa.

Consideramos importante reflexionar que en aquellos casos en los que el litigio esté dado sobre la
base de la inactividad en la investigación por parte de la acusación, podría solicitarse el
sobreseimiento del imputado y, eventualmente, el juez podría hacer lugar a tal pedido. Por ello, una
posible consecuencia de esta audiencia puede ser la finalización del caso.

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SEGUNDA PARTE: el adelantamiento jurisdiccional de prueba
Segunda tarea. Encuesta: problemas y dificultades en el adelantamiento jurisdiccional de la
prueba.
1. ¿Qué opina sobre lo hasta aquí desarrollado en cuanto al control de la investigación y la
actuación de la defensa?
2. ¿Qué dificultad le parece relevante vinculada al adelantamiento de prueba?
3. ¿Qué dificultad encuentra en relación específica con el uso de la Cámara Gesell?

Introducción
El adelantamiento o anticipo jurisdiccional de la prueba está regulado en el Art. 155 del CPP
neuquino como una posibilidad. Hacemos énfasis en esto porque en la regulación normativa no hay
una obligación de anticipar determinadas pruebas, sino que bajo determinadas circunstancias podrá
solicitarse y, eventualmente, litigarse el adelantamiento de una prueba.

¿Cuál es el fundamento del anticipo jurisdiccional de prueba?

Se autoriza normativamente la posibilidad de adelantar una prueba cuando se dan dos
circunstancias:

- Se acredita la necesidad de esa prueba para acreditar un extremo fáctico relevante para el
caso; y
- Existen razones de peso (evidenciables) para sostener que esa prueba no podrá producirse
en forma directa en el juicio.

Dado que la prueba es el elemento clave para determinar el resultado del juicio, estas razones
funcionan como excepción al principio de inmediación y habilitan a las partes a solicitar y
eventualmente producir la prueba en forma previa al juicio, para luego en la audiencia de debate
utilizar el registro de lo producido durante la investigación.

Cuándo puede solicitarse el adelantamiento jurisdiccional de prueba

En la normativa neuquina se regulan cuatro supuestos en los que puede solicitarse el
adelantamiento:

1. Cuando se trate de una diligencia de prueba que deba ser considerada de naturaleza no
reproducible. Por ejemplo: si parte del procedimiento de realización de una pericia debe ser
mostrado en el juicio para explicar la conclusión, deberá solicitarse el adelantamiento para
poder mostrar ese procedimiento, siempre y cuando no pueda reproducirse en el juicio (por
imposibilidad por el tipo de procedimiento, por insuficiencia de la muestra, etc.).
2. Cuando se trate de un testimonio que por razones excepcionales y debidamente acreditadas
se considere que no podrá recibirse durante el juicio. Los ejemplos que suelen ponerse en
esta posibilidad son los de testigos extranjeros que deben volver a su lugar de origen o
aquellos que padecen alguna enfermedad terminal que permite sostener que no estarán al
momento en que se realice el juicio.
3. Cuando el imputado esté prófugo, o exista un obstáculo fundado en un privilegio
constitucional y se tema que el transcurso del tiempo pueda dificultar o impedir la
conservación de la prueba. Esta posibilidad podría utilizarse en el caso de adelantamiento
de testimonios, cuando se acredita que la proyección del juicio está demasiado adelante en

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 el tiempo y ello pone en riesgo la posibilidad del testigo de presentarse o presentar la
información con detalle; o en el caso de pericias que requieran la presencia del imputado
por alguna cuestión de garantía de defensa. Se trata de situaciones bastante extrañas a
nuestros sistemas procesales;
4. Cuando deba recibirse testimonio de víctimas de delitos contra la integridad sexual menores
de dieciséis años, y testigos menores de edad si se toma con la modalidad de Cámara Gesell
y con el auxilio de profesionales especializados. Si bien esta cuarta posibilidad es la que más
se explica por sí misma, nos ocuparemos en detalle de la misma más adelante.

Actos no reproducibles – Actos de investigación vs. producción de prueba

En esta primera posibilidad que regulan en general los códigos procesales consideramos interesante
observar cómo perviven en la normativa ciertas previsiones propias de un sistema basado en el
expediente.

Más allá del ejemplo que hemos dado sobre la pericia (cuando sea necesario reproducir el
procedimiento en el debate para explicar las conclusiones), no podemos negar que se trata de una
situación bastante extraña en sistemas de juicio oral y prueba pericial “humana”. Cuando el perito
(la persona que ha realizado los informes) es la prueba en el juicio, concurre a declarar y se somete
a las reglas del examen y contraexamen. En ese contexto explica los distintos procedimientos
realizados para llegar a la conclusión que presenta a través de fotos, esquemas, videos,
presentaciones diversas. Pero rara vez debe realizar nuevamente el procedimiento (no imaginamos
a un médico haciendo la autopsia en el juicio, o para no ser tan extremos, a un perito balístico
realizando el procedimiento para determinar la aptitud para el disparo en el juicio).

En un sistema de expediente, es bastante razonable pensar en la solicitud de “la pericia” como

adelantamiento jurisdiccional de prueba debido a que es altamente probable que la prueba en el
juicio sea el propio informe pericial, no la persona del perito declarando. O en caso de que el perito
concurra a declarar a la audiencia de debate, lo haga sólo en términos de “ratificar” las conclusiones
del informe sin mayor explicación. Y luego el tribunal tendrá a la vista el informe completo en el
expediente del caso.

En un sistema basado en la oralidad, será el perito el que deba rendir cuentas por la pericia realizada,
explicar los procedimientos que ejecutó, la fiabilidad de sus conclusiones y todo ello controlado por
la contraparte a través del contraexamen. En ese contexto, el más cuidadoso en el registro y
ejecución de los diversos procedimientos de acuerdo a la pericia solicitada será el propio experto,
ya que sobre ello deberá rendir cuentas en el juicio. Por ello es muy extraño pensar en un
adelantamiento de prueba en estos casos en función a “actos irreproducibles”.

Otro ejemplo que suele sostenerse de “acto no reproducible” es el del reconocimiento en rueda por
parte de testigos. Allí se suele insistir en la necesidad de solicitar tal medida como adelantamiento
jurisdiccional de prueba sin demasiada reflexión desde la lógica propia del juicio. Nuevamente: en
un sistema de expediente es comprensible en cuanto el tribunal “valorará” el acta en que conste la
actuación donde el testigo concurrió a realizar el reconocimiento. En un sistema oral, el testigo que
realizó el reconocimiento deberá concurrir a la audiencia de juicio oral, declarar, someterse al
examen y contraexamen y en ese contexto realizar el reconocimiento de la persona y explicar la
actividad que realizó (el reconocimiento en rueda de testigos) durante la investigación. La
contraparte podrá contraexaminar y en ese contexto cuestionar todas las actuaciones erróneas que

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se hayan ejecutado durante la investigación y, en consecuencia, la credibilidad del reconocimiento
inicial, el actual y la declaración del testigo en ese punto. Al cambiar la lógica desde “la vista del
expediente” hacia el análisis del testigo, cambia la necesidad de mayor precaución en ese tipo de
actos.

Por ello, esta primera posibilidad de adelantamiento queda bastante restringida en un sistema de
inmediación real con la prueba y valoración de lo actuado en función a los testimonios presentados.

Ausencia de testigos durante el juicio

Esta segunda posibilidad también se reduce bastante en la actualidad. Básicamente, creemos que
el único caso admisible de adelantamiento de los testimonios es aquel donde existe real riesgo de
vida para la persona que debe declarar en juicio.

Ello en razón a que cualquier otra circunstancia puede ser suplida a través de la tecnología y
consideramos que para el tribunal que verá el juicio es mucho más pertinente recibir la declaración
de un testigo a través de videoconferencia, Skype o cualquier medio tecnológico al momento de
realizar el debate, que ver una grabación de un testimonio tomado en un momento anterior.

Esas circunstancias son las que llevan a afirmar que esta posibilidad es realmente restringida en los
procesos actuales. Más aun en sistemas como el neuquino, en que los plazos entre el momento de
la formulación de cargos y el juicio propiamente no suelen superar el año, con lo que se facilita
mucho la presencia de los testigos y/o peritos en el juicio.

Ausencia del imputado

A la tercera posibilidad de adelantamiento de la prueba creemos que le aplica la misma
argumentación que hemos realizado con relación a los “actos irreproducibles”. En el sistema actual,
no puede realizarse un juicio en ausencia y el único momento de producción y control de prueba es
la audiencia de juicio. En ese contexto, salvo los casos que referimos en el primer punto (donde la
actividad de investigación es tanto o más importante que la presencia en el juicio en función a su
peso probatorio propio), no imaginamos actividades que requieran de la presencia del imputado
durante la investigación.

Cámara Gesell
Finalmente el CPP regula como adelantamiento de prueba el testimonio de menores bajo la
modalidad de Cámara Gesell. Hemos querido referirnos a este punto en particular debido a que en
la actualidad se asume como única opción de testimonio de víctimas de delitos contra la integridad
sexual menores de dieciséis años el tomado bajo la modalidad de Cámara Gesell.

Y dado que tomar un testimonio bajo esa modalidad implica que en el juicio será proyectado el
registro de ese testimonio, se asume como adelantamiento jurisdiccional de prueba por tales
razones.

Sin embargo, quisiéramos señalar que una lectura atenta del artículo en cuestión no marca como
obligatorio el testimonio bajo esa modalidad. El inciso en cuestión establece que esta actividad se
realizará como adelantamiento si se toma con la modalidad de Cámara Gesell y con el auxilio de
profesionales especializados. De esa formulación (“si” se toma con la modalidad…) entendemos que
el testimonio de una víctima menor puede ser recibido como cualquier otro testimonio en juicio.

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Y ello nos lleva a preguntarnos en qué casos procede bajo la modalidad de Cámara Gesell (que es el
caso en que será asumido como adelantamiento). Asumimos que cuando se trata de testimonios de
menores de edad la razón central para incorporar el método de la Cámara Gesell es la no re
victimización, preservación de su intimidad e integridad física y psíquica y la no generación de un
perjuicio mayor a causa del proceso judicial. Si compartimos esas razones y recordamos la
regulación que venimos revisando, creemos que no es del todo desacertado plantear que para
recibir el testimonio de un menor en Cámara Gesell, quien lo requiera deberá acreditar que la
situación de vulnerabilidad del o la menor hace necesario el uso de ese método.

¿Por qué sostenemos esto? Porque si bien hay casos en los que probablemente no exista un alto
grado de discusión (víctimas menores de muy baja edad, que no pueden exponer su situación sin la
ayuda de profesionales) hay otros casos en el borde de la edad legal establecida donde la situación
puede variar. Incluso puede darse el caso en que para la víctima resulte reparador prestar su
declaración en el juicio sin la intermediación de ningún tipo de método de protección. Insistimos:
entendemos la importancia de preservar los derechos de las personas más vulnerables; pero
convertir en regla una cuestión que el propio CPP establece como una posibilidad, puede derivar en
perjuicios innecesarios.

Dos temas adicionales surgen con relación al uso del método de la Cámara Gesell: en qué momento
puede solicitarse y qué sucede si la persona supera la edad de la regulación legal en el proceso.

Con relación a la primera pregunta (en qué momento puede solicitarse) creemos que es necesario
que para solicitar la Cámara Gesell exista una formulación de cargos. No podemos perder de vista
que en el uso puntual de esta posibilidad, se toma una decisión de preservar los derechos de la
víctima relativizando las posibilidades de control de la defensa (que no podrá contraexaminar en
forma directa sino plantear sus preguntas a través de los profesionales del método). Ante esa
situación, creemos que mínimamente debe existir una investigación ya judicializada (cargos
formulados) que habiliten a la defensa a proyectar sus posibilidades y ejercer la defensa en el curso
de un proceso iniciado.

Con relación a la segunda pregunta (qué sucede si la persona supera la edad), más allá de la mención
que hemos hecho a los plazos procesales de los sistemas de la región, no puede decirse que es algo
que nunca vaya a pasar (sobre todo pensando que el CPP establece el método para menores de 16
años, con lo que si una víctima hubiese declarado en Cámara Gesell y unos meses después cumpliera
la mayoría de edad, estaría en “condiciones” de declarar en los términos del CPP como cualquier
otro testigo). Con relación al punto creemos que en principio la víctima debería concurrir a declarar
en forma personal al juicio. Pero hacemos aquí una salvedad: si a la edad como criterio para utilizar
la cámara Gesell le sumamos la condición de vulnerabilidad, pensamos que esto no puede ser una
cuestión mecánica sino que debería litigarse en concreto.

Si la fiscalía puede acreditar la condición de vulnerabilidad de la víctima, no puede perderse de vista

el hecho de que al momento del inicio del proceso estaba contemplada dentro del inciso legal. En
tal caso, podría admitirse el uso del registro en Cámara Gesell. Si por el contrario se acreditase que
la persona está en condiciones de declarar sin que ello le ocasione mayor perjuicio, podría inclinarse
la decisión hacia esta opción. Dado que no es un tema que pueda definirse “a ojo” probablemente
sea una cuestión que deba litigarse en forma específica, con el eventual uso de prueba experta
(peritos) que declaren la viabilidad o no de la declaración antes de tomar una decisión. Si bien es

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real que se trata de casos excepcionales ello no implica que no deba pensarse al respecto, ya que si
se presentan deben contemplarse todas las opciones posibles con sus eventuales consecuencias
para el caso.

¿Cómo se resuelve el adelantamiento jurisdiccional de prueba?

Existen dos vías de generar un adelantamiento jurisdiccional de prueba:

- Por acuerdo entre las partes, en cuyo caso no se requiere autorización judicial.
- Cuando no exista ese acuerdo, se realizará una audiencia para que resuelva un juez su
procede o no el adelantamiento.

Ello implica que el adelantamiento de prueba puede implicar dos audiencias (cuando el juez deba
resolver en una y recibir la prueba en otra), una sola audiencia (cuando las partes acuerden el
adelantamiento y el juez deba recibir la prueba) o ninguna (cuando las partes acuerden el
adelantamiento y el mismo consista en una medida como la Cámara Gesell).

En cualquier caso siempre debe tomarse en consideración que cuando exista la posibilidad de
producir efectivamente la prueba en lugar de reproducir lo adelantado en la etapa de investigación,
la preferencia debe ser por la producción de la prueba. Esta cuestión será debatida en la audiencia
de control de acusación.

Tercera tarea
Vea el siguiente video: https://drive.google.com/file/d/0B8nDo2BpBGBVeWI1QnI2VU9Ibkk/view y
responda las siguientes consignas:

1. Analice el trabajo del abogado defensor con el contraexamen en el juicio. Principalmente en

lo referido al reconocimiento del testigo.
2. Sobre el reconocimiento de testigo específicamente: ¿Podría haberse intentado alguna
acción previa a la intervención del testigo en el juicio? ¿Cómo?

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TERCERA PARTE: de la nulidad a la exclusión probatoria. Construcción de la verdad y
garantías.
Trípode conceptual del sistema de garantías

Regular el ingreso
Establecer los y utilización de la
requisitos información
verificables del (teoría de la
acto punible prueba)
(teoría del delito);

Fijar las condiciones de

verificación (teoría del
juicio – garantías
procesales);

En esta construcción basamos el diseño del proceso penal y partiendo de ella es que debemos
analizar cada una de las actividades que se realizan en el proceso. El tema puntual al que nos
ocuparemos en lo que resta del módulo se vincula específicamente con el ingreso y utilización de la
información en juicio.

La verdad. Visiones históricas

Muy esquemáticamente podemos referir cuatro momentos vinculados con la verdad en lo que nos
interesa:

• Época griega. Construcción de la verdad;

• Preinquisitivo. Proceso compositivo;
• Inquisición. Búsqueda de la verdad;
• Modernidad. Verdad como manifestación de la razón
La verdad en el inquisitivo
La pregunta detrás del proceso inquisitivo que se relaciona con nuestro tema será: ¿cómo lograr la
verdad sin capacidad operativa? (sin una ingeniería específica montada para la búsqueda de la
verdad)

Y la forma en que se responderá esta pregunta involucrará entregar la indagación a una sola
persona, capacitada, inmune a intereses externos, de gran capacidad moral (el inquisidor) y partir
de una segunda pregunta que estructurará todo el andamiaje montado para la confesión: ¿Quién
podría conocer mejor la verdad de los hechos que el propio imputado?

La verdad en la modernidad
La modernidad implicará la adopción de la mecánica adversarial pero abandonando la composición.
Ello implica que el protagonismo que tenía la víctima en un proceso compositivo, donde seguía
teniendo cierta titularidad en su conflicto, desaparecerá con esta nueva visión basada en la
búsqueda de la verdad;

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La gran diferencia en términos de verdad, es que esta dejará de ser el motor de la indagación (lo era
en el inquisitivo) sino que se entenderá como límite al poder penal del Estado: no puede buscarse
la verdad a cualquier costo;

Entonces, el mismo concepto de verdad dará sustento a los mecanismos limitadores de la

indagación. Y, en consecuencia, la verdad pasará a tener una doble función:

- Será la meta de la indagación.

- Permitirá construir límites a esa investigación.

Definiciones
En el contexto que venimos desarrollando, tomaremos algunas definiciones para aclarar el
panorama:

Prueba: hecho probatorio experimentado en el presente del que se infiere el delito u otro hecho
del pasado (medio de prueba);

Indicio: hecho probado del pasado del que se infiere el delito u otro hecho del pasado u otro hecho
del pasado que a su vez tenga el valor de un indicio (contenido probatorio);

De esas definiciones podemos inferir que:

- Las pruebas son siempre objetos de experiencia directa;

- Los indicios consisten siempre en hechos del pasado;
- Los indicios son más directos que las pruebas respecto de la hipótesis explicativa;
- Las pruebas son más directas que los indicios respecto de la experiencia probatoria inicial;
- Un dato probatorio puede ser refutado:
o Impugnando la relevancia de los indicios inducidos de él,
o O desacreditando las pruebas de las que ha sido inducido
- Las pruebas legales (supuestas de irrefutables), son entonces el equivalente de las pruebas
mágicas

Garantías procesales y prueba

Tres preguntas deben ser respondidas con relación a la prueba:

1. ¿Cómo garantizar la necesidad de prueba o de verificación?

2. ¿Cómo garantizar la posibilidad de contra prueba o confrontación?
3. ¿Cómo garantizar, contra la arbitrariedad y el error, la decisión imparcial y motivada sobre
la verdad procesal fáctica?

Hay tres garantías procesales que se vinculan directamente con las respuestas a estas preguntas,
generando una serie de implicancias concretas para el proceso que veremos a continuación.

Garantía de la prueba.
La garantía de la prueba implica que:

• La hipótesis acusatoria debe ser confirmada por una serie de pruebas o datos probatorios;
• Debe ser formulada de tal modo que implique la verdad de varios datos probatorios y la
explicación de todos los datos disponibles;

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 • Todos los datos disponibles deben cuadrar con la hipótesis;
• Condición necesaria del convencimiento justificado: producción de varias pruebas
compatibles, conforme al criterio de la coherencia, con la hipótesis;
• La presencia o ausencia de pruebas no permiten, como en el sistema de pruebas legales
negativas y/ o positivas, la deducción de la culpabilidad;

Garantía del contradictorio

Implica:

• Probabilidad de la refutación;
• Una sola contraprueba o refutación es suficiente para justificar el convencimiento
contrario a la culpabilidad;
• Para aceptar la hipótesis acusatoria como válida, no basta con que sea compatible por
varios datos probatorios, sino que no debe ser contradicha por ninguno de los datos
virtualmente disponibles;

Garantía de imparcialidad en la decisión del juez

Implica:

• Para darla por acreditada, la hipótesis acusatoria debe prevalecer sobre todas las posibles
hipótesis en conflicto con ella;
• Cuando la hipótesis acusatoria no se refuta, pero tampoco lo hace la hipótesis en conflicto
con ella: in dubio pro reo;
• Las contra hipótesis prevalecen con sólo no haber sido refutadas (no desmentirlas es
suficiente);

Garantías instrumentales
Adicionalmente, podemos identificar una serie de garantías que por su significado específico
pueden ser instrumentales a lo ya desarrollado (en el sentido que aun sin vincularse directamente
con la temática, apoyan al cumplimiento de las tres garantías recién descritas en cuanto a las
obligaciones que generan al proceso). Estas son:

• Carga de la prueba a cargo de la acusación;

• Publicidad, oralidad e inmediación en el juicio;
• Normas de exclusión o inadmisibilidad de las pruebas;
• Derecho de defensa y paridad;
• Motivación pública de la decisión;
• Separación de poderes al interior del juicio;
• Control de las decisiones;

¿Cómo se vincula todo esto con la exclusión probatoria?

Este desarrollo conceptual (sintéticamente elaborado para el curso) es la base de todo litigio sobre
exclusiones probatorias.

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El gran desafío para el litigante está en trascender el recitado “de manual” de estos principios y
condiciones y pasar a vincularlos específica y válidamente con las situaciones que se presentan en
su caso. De este tema nos ocuparemos en la última parte del Módulo

Cuarta tarea

CUARTA PARTE: el litigio de la exclusión probatoria

Punto de partida: ¿de qué hablamos al referirnos a régimen probatorio?

Del conjunto de reglas procesales que regulan la forma cómo se recolecta la información dentro del
proceso. No es un régimen al servicio de la búsqueda de la verdad, sino un obstáculo para ella, dado
que se trata de normas de garantía: de la regulación en específico que la norma realiza de los
grandes principios que hemos revisado en la tercera parte.

El hecho como tal sólo estará presente a través de hipótesis de trabajo. Versiones de verdad, teorías
del caso. La actividad jurisdiccional consistirá en construir un relato final, asignarle valor de verdad
por un acto de poder y basándose en ese relato ordenar determinadas consecuencias jurídicas;

No disponemos de un método de descubrimiento o de verificación, sino sólo de un método de

confirmación y refutación. La búsqueda inductiva parte de hipótesis imaginadas verdaderas de las
que se prefiguran las pruebas que pueden ofrecer su confirmación o refutación. Registramos los
datos relevantes respecto a una hipótesis determinada.

El carácter de confirmación o refutación de un dato probatorio es relativo al grado de fiabilidad

subjetiva de los medios de prueba por cuya práctica es inducido. El grado de probabilidad de las
inducciones judiciales es relativo al grado de probabilidad de las máximas de experiencia empleadas.

Las reglas de prueba servirán para que ese acto de poder jurisdiccional tenga el menor margen
posible para la arbitrariedad y el azar. Entender a las reglas de prueba como límites implica:

- Medios de prueba como tal (determinados medios no podrán usarse nunca: confesión
mediante tortura);
- Autorización judicial expresa (algunas actividades precisarán la autorización);
- Procedimientos con requisitos especiales (determinadas acciones solo a través de
procedimientos fijos: cámara gesell para vulnerables);
- Prohibiciones (consecuencia de no respetar las reglas de prueba);

La nulidad por la nulidad misma: formalismo vs. estrategia procesal

Hablamos de nulidad por la nulidad misma cuando el objetivo del acto procesal y la función de la
forma priman al momento de analizar el acto viciado por sobre la propia forma que esencialmente
está subordinada a la idea de garantía. Es necesario abandonar la ideología del ritualismo, la
defensa hueca de las formas. Utilizar esas formas para el cumplimiento de otras finalidades.

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Consecuencias de la lógica de la nulidad por la nulidad misma
La ideología del ritualismo no es gratuita para el Sistema. Genera una serie de consecuencias no
siempre asumidas pero sin dudas nocivas:

- Selección determinada de casos (cuando la forma reina, la arbitrariedad de su uso permite

escoger qué sigue y qué no avanza por cuestiones minúsculas);
- Estabilización de los sistemas procesales sobrecargados (la nulidad como mecanismo para
descargar al Sistema de casos);
- Fortalecimiento de formas de disciplinamiento interno (siembre habrá una nulidad para no
dar paso a una decisión “molesta”);
- Debilitamiento de la ley y del juez (forma sobre fondo);
- Forma tradicional de litigio indirecto (me preocupa más la letra del acta que el contenido
probatorio del mismo);

La declaración de nulidad debe ser la ratio final en la defensa del debido proceso. El incumplimiento
formal es un signo, no una realidad; Un indicador de la vulneración de una garantía, no la
vulneración misma a la garantía.

Respuesta a los actos defectuosos

La función de las formas será garantizar el cumplimiento de los principios de protección del
imputado. En esa línea, la respuesta al acto defectuoso implicará una actividad jurisdiccional de
reparación del principio afectado. Debe entenderse que no todo quebrantamiento de las formas
genera un acto inválido y que no todo acto inválido genera un acto nulo.
El de acto nulo es un concepto estrictamente reservado para aquellos actos inválidos que no han
podido ser reparados.
Encontraremos, entonces, distintos tipos de respuesta frente a los actos inválidos:
• Saneamiento o Reparación: búsqueda de la reparación de la vigencia del principio;
• Convalidación: casos en los que se absorbe el defecto;
• Nulidad: respuesta que priva de efectos al acto como reconocimiento de su invalidez;
Regulación de la actividad procesal defectuosa en el CPP neuquino
El Código Procesal Penal neuquino parte estableciendo los principios generales en su Art. 95:

• No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuesto
de ella, los actos cumplidos con inobservancia de los derechos y garantías del imputado
previstos en la Constitución de la Nación, en la Constitución de la Provincia y en este
Código.

• Tampoco podrán ser valorados los actos cumplidos con inobservancia de las formas, que
obsten al ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima o impidan el ejercicio de los
deberes y facultades del fiscal salvo que el defecto haya sido convalidado.

Luego regula en las posibles respuestas a los actos defectuosos prácticamente en los mismos
términos y orden en que hemos desarrollado en “genérico” la posible actuación frente a una
invalidez procesal:

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 - Art. 96. Saneamiento. Todos los defectos deberán ser inmediatamente saneados,
renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, a petición del
interesado. Cuando la invalidez se funde en la violación de una garantía establecida en favor
del imputado el procedimiento no podrá retrotraerse a etapas anteriores, salvo el caso de
reenvío. Se entenderá que el acto se ha saneado cuando, no obstante la irregularidad, ha
conseguido su fin respecto de todos los interesados.
- Art. 97. Convalidación. Los defectos formales que afectan al fiscal o el querellante quedarán
convalidados en los siguientes casos: 1) cuando ellos no hayan solicitado su saneamiento
mientras se realiza el acto, o dentro de los tres días de practicado, si quien lo solicita no ha
estado presente. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente
el defecto, el interesado deberá reclamarlo dentro de las veinticuatro horas después de
advertirlo; y 2) cuando hayan aceptado, expresa o tácitamente los efectos del acto.
- Art. 98. Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto ni se trate de casos
de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad. La nulidad de un acto invalida todos
los efectos o actos que dependan de él. Al declarar la nulidad el juez interviniente
establecerá necesariamente a cuáles actos anteriores o contemporáneos alcanza la
nulidad, por su conexión con el acto anulado.

Vemos entonces que la lógica del código no apunta a que todo sea nulo sino que asume que una
porción importante de los actos que puedan cuestionarse podrán ser saneados o convalidados. Y
que una porción menor de ese universo de actos podrá implicar la declaración de nulidad que,
concretamente para el caso, lo que genera es la exclusión de la prueba que permitiría sostener
determinado indicio en el juicio. Esquemáticamente, entonces, diremos que la respuesta a los actos
defectuosos puede verse en este sentido:

Actuaciones sin defectos formales

Actuaciones saneables

Actuaciones
convalidables

Actuaciones
nulas

¿Cómo litigar una exclusión probatoria?

En el esquema que venimos planteando, la solicitud de una declaración de nulidad de la actuación
tendrá como consecuencia deseada desde nuestra teoría del caso el impedir que determinada
prueba ingrese al juicio.

También puede suceder que una prueba pueda ingresar al juicio (pensemos en un testigo), pero que
se prohíba que a través de esa prueba ingrese toda la información originalmente pretendida. Por

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ejemplo: si logramos la exclusión de lo obtenido en un allanamiento, el policía que participó en la
investigación – incluido el allanamiento – quizá sea admisible como testigo en el juicio. No será
admisible, sin embargo, que declare sobre el allanamiento que ha sido anulado y cuya consecuencia
ha sido la exclusión de todo lo obtenido a partir del mismo.

De allí la importancia de tener claros los efectos de una anulación (referencia que realiza el Art. 98)
al momento de solicitar la misma. Recordemos que el juez debe declarar esos efectos en el
momento en que decide la nulidad. Y la única forma de que el juez los conozca, es que las partes los
presenten y litiguen.

Objetivo de la audiencia de exclusión probatoria

Discutir la vulneración de garantías en alguna de sus formas en la obtención de determinada
información y, en consecuencia, la posibilidad de excluir la prueba en un eventual juicio.

Dinámica de la audiencia
La defensa deberá presentar el caso y manifestar, concretamente, qué principios han sido
vulnerados y justifican la exclusión de una prueba obtenida por la fiscalía.

La fiscalía presentará su argumentación a favor de mantener la prueba como base para una futura
acusación

El juez resuelve sobre los argumentos de las partes.

Rol de la parte solicitante

Esta audiencia tendrá casi por exclusivo solicitante a la defensa (es difícil pensar en la fiscalía
pidiendo la exclusión de una prueba por ella obtenida cuando podrá siempre simplemente
descartarla. Pero eventualmente desde la acusación podría darse el caso de un querellante
solicitando la exclusión de una prueba obtenida por la fiscalía).

Dado que se trata de una audiencia de las más específicas, la parte solicitante de esta audiencia
deberá estar preparada para argumentar con claridad sobre cuáles son los motivos de vulneración
en la obtención de la prueba cuestionada.

Por ello es central poder “bajar” los principios al caso concreto y mostrar cómo la actuación en
incumplimiento de las formas ha generado una vulneración a las garantías que no puede repararse
por las otras vías (saneamiento, convalidación).

Si asumimos que el principio de buena fe hace partir siempre de considerar legales a las actuaciones,
entenderemos que es central el trabajo argumentativo para mostrar cómo esta actuación particular
ha roto esa concepción general y vulnera específica e irreparablemente una garantía del imputado.

Rol de la contraparte
La contraparte deberá ceñir su intervención a los puntos cuestionados por la solicitante, explicando
las razones por las que la prueba cuestionada ha sido obtenida legalmente, sin vulneraciones o con
posibilidades de reparación distintas a la nulidad.

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Facultades del juez
El juez podrá excluir la prueba cuestionada si considera que los argumentos dados en la audiencia
son suficientes para tal resolución. O podrá confirmar la legalidad de la prueba obtenida.

Si decide la exclusión, es importante recordar lo que hemos marcado anteriormente sobre los
efectos a los que se refiere el Art. 98: la parte solicitante debe ser clara y explícita en la solicitud de
exclusión. No referirse sólo a la actividad cuestionada sino desarrollar todas las consecuencias en
términos de prueba que esa actividad genera. Caso contrario, la decisión del juez probablemente
no sea completa al momento de la exclusión.

Nota: es necesario señalar que la resolución del juez en estos casos (si decide excluir) no puede
tener un carácter genérico (no podría repetir el art. 98 diciendo que se declara inválido el acto
cuestionado “y todos los efectos que surjan del mismo”). Una decisión de ese tipo generará
inseguridad a la hora de verificar qué actividades son válidas y cuáles no para sostener el caso.

Consecuencias posibles
Si la prueba cuestionada es excluida, no podrá ser utilizada como elemento a ofrecer en una
eventual acusación.

Si la prueba cuestionada es confirmada, tal resolución no genera un obstáculo para que la exclusión
vuelva a plantearse al momento de controlar la acusación.

La legislación no deja claro si la decisión que confirme o excluya una prueba en este momento del
proceso (previo a la audiencia de control de acusación) habilita la presentación de una impugnación.
Sin embargo, parece posible afirmar que tal actuación no está permitida, en cuanto el CPP habla de
decisiones que causen gravamen irreparable para establecer el principio de las decisiones
impugnables.

En el ámbito específico de las exclusiones probatorias, sólo estaremos en un escenario de gravamen

irreparable cuando un juez decida la exclusión de una prueba que deje a la acusación sin
posibilidades reales de avanzar hacia un juicio.

Le invitamos a realizar el control de lectura de la unidad.

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