PROVAS ÍLICITAS DE ACORDO COMO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

1 - DISPOSIÇÕES GERAIS

1.1 – CONCEITO DE PROVA

Provas são meios que o agente tem para comprovar sua versão dos fatos, estabelecer a
verdade sobre algo. O novo Código de Processo Civil tem sido conduzido pelo instituto de
constitucionalização do Processo, uma vez que se preocupa em interpretar as normas contidas no
código com base em nossa Carta Maior promovendo proteção aos direitos fundamentais em
detrimento da intervenção estatal. Portanto, ao assumir essa nova conduta, diz-se que o Processo
será dirigido e interpretado consoante as disposições da Constituição.

Nesse contexto, avoca-se o superprincípio do Devido Processo Legal (Due Process Of

Law), na verdade essa garantia expressa na Constituição Federal, no artigo 5º, LIV. CF/88 prevê
que: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, este
princípio abarca uma grande quantidade de garantias que proporcionam justeza, fidelidade à
justiça em face de alguém.

Considerando que o Direito se baseia na alegação de fatos, cabe constatá-los através das
provas. O autor Alexandre Câmara, no livro O Novo Processo Civil Brasileiro, 2ª Edição, pág.
224, afirma que:

A prova é a alma do processo de conhecimento. E que só através

das provas o juiz poderá reconstruir os fatos da causa e, com isso,
produzir uma decisão que – construída através da participação em
contraditório de todos os atores do processo – seja a correta para o caso
deduzido. É através da atividade de produção e valoração da prova,
portanto, que o processo de conhecimento poderá adequadamente
produzir os resultados que dele são esperados.
 O próprio artigo 370, CPC aduz que cabe ao juiz de ofício ou a requerimento das partes
estabelecerem as provas imprescindíveis para um à decisão definitiva. O juiz, pois sendo ele um
sujeito alheio ao embate precisa de meios que o coloque a par do litígio e principalmente capaz
de convencê-lo da verdade e às partes, pois são as principais interessadas no deslinde da causa.

1.2 – ORIGEM DAS PROVAS

A palavra prova originária do latim significa verificação, inspeção, exame há muito

tempo é utilizada pelos povos e no decorrer da história foi tomando novas formações. No início,
ao invés de demonstrar quem estava com a verdade, o direito era para os mais fortes sem
necessidade de comprovar que realmente detinha tal direito, ao passar do tempo em virtude da
intervenção estatal na sociedade e provimento de direitos de segunda geração de
igualdade/isonomia, substitui-se a justiça privada pela pública, por conseguinte o estado passou a
se importar com o equilíbrio de direitos e, portanto, como forma de se chegar a verdade passou a
lançar mão dos variados tipos de prova. Por outro lado, nas civilizações antigas, principalmente
quando a igreja detinha forte poder na sociedade, muitas formas de prova tinham esse elo
espiritual, como foi o caso das ordálias praticadas na idade média, principalmente na Alemanha,
com intuito de forçar o indivíduo, que estava sendo condenado, a passar sobre variadas
provações contanto que se sobrevivesse demonstraria não haver culpa nele.

1.3 - DIFERENÇAS ENTRE OU CONCEITO DE PROVA ILÍCITA E ILEGÍTIMA

A corrente doutrinária majoritária afirma que a prova ilegítima é aquela no qual ocorre
no momento da sua produção no processo, sendo uma violação ao direito processual. Ademais,
significa afirmar que a prova em si é legítima, havendo uma violação ao princípio da boa – fé na
produção da prova em juízo. Assim sendo, é o comportamento aético que agride o dever de
comportamento moral que as partes devem deter no processo, v.g. no colhimento de depoimento
de uma das partes sem a presença do advogado, ou seja, o colhimento do depoimento é legítimo
quando seguido os requisitos necessários, no qual seja a presença do advogado, tornando-se
ilegítima quando ocorre sem a presença deste. Ao passo em que a prova ilícita é um vício
diretamente no direito material, no qual no momento da sua obtenção há violação de norma
constitucional e legal, v.g. a obtenção de prova documental mediante furto.

Lado outro, afirma o doutrinador Fredie Didier que, tentar diferenciar a prova ilícita à
prova ilegítima, não passa de uma mera diferenciação artificial, pois, ao violar o princípio da
boa-fé, o sujeito estará violando uma norma e ao violar uma norma a prova se torna ilícita, ou
seja, não há necessidade da diferenciação da natureza jurídica da prova violada, visto que de
qualquer maneira esta será vetada do processo. O autor afirma ainda, que ao considerar a
violação da boa fé uma prova ilegítima, traduz a ideia de um período em que a boa – fé não
possuía uma força normativa.

Neste sentido, não há uma diferença certa para a prova ilícita para a ilegítima, haja vista
a ilicitude abranger toda esfera jurídica, e ainda, em razão do princípio da boa-fé possuir força
normativa, significando afirmar que a transgressão em face deste princípio é uma ilicitude.

2 - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E (IN) ADMISSIBILIDADE DE PROVA

ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Sob o enfoque do Devido Processo Legal encontra-se o contraditório, ampla defesa,
isonomia, boa-fé, dignidade da pessoa humana. Considerando esse caminho a Carta Magna
dispõe, no art. 5º, LVI, a inadmissibilidade, no processo, da obtenção de provas por meios
ilícitos, in verbis:

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios

ilícitos;

A forma de ser obter as provas não poderá violar os direitos inerentes à pessoa, seu
direito à intimidade, à comunicação, à honra. Ademais, as provas obtidas de forma ilícita
contaminam a sequência de atos realizados no processo.

Posto isto, em síntese, as provas ilícitas no processo civil brasileiro não são admissíveis,
porém levando em conta o princípio da proporcionalidade alguns julgadores têm admitido à
permanência de provas obtidas ilicitamente, quando observada a consequência da violação do
bem jurídico em questão.
 Exemplificando, as provas obtidas ilicitamente, podem ocorrer quando uma pessoa furta
documentos no domicílio do seu adversário judicial a fim usá-los como prova; ou quando
suborna uma testemunha; ou ainda quando intercepta as ligações sem autorização judicial.

Neste sentido, é importante ressaltar que ainda que haja a autorização judicial, não é
admitida a interceptação telefônica para instrução processual civil, sendo permitida apenas para
investigação criminal, bem como instrução processual em razão da garantia constitucional da
proteção da intimidade e da privacidade dos indivíduos da sociedade, estabelecida no art. 5º, XII,
CF, in verbis:

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de

dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

Lado outro, há a possibilidade da transferência de provas em que é realizada de um

processo para o outro, ainda que de esferas distintas. Trata-se da prova emprestada, no qual
utilizada para fins de economia processual, a duração razoável do processo, bem como a
relevância do interesse público a ser preservado e protegido.

A grande polêmica em torno desta questão da não admissibilidade de provas ilícitas em

um processo advém, entre outros casos, das garantias constitucionais previstas, como o que
prediz o art. 5º, X, CF/88, o qual assegura a inviolabilidade à intimidade, a vida privada, honra e
imagem das pessoas. Outra garantia é sobre a inviolabilidade de domicilio, correspondências,
dados diversos. Sendo a Constituição nossa base e principalmente agora que o código de
processo civil se reinventou umbilicalmente concatenado à constituição, não há como desprezar
essas ricas premissas, para tanto faz-se necessário rememorar os estudos de hermenêutica
constitucional quando versa sobre a diferença entre princípio e regra, visto que os princípios
podem coexistir entre si, em busca de proporcionar uma igualdade material, fazendo com que o
julgador pondere o princípio de maior relevância em detrimento daquele menor, como base em
cada caso concreto. As regras, por sua vez, revelam-se mais “frias”, ou se aplica tal regra ou não
de acordo com a integridade do texto sem fazer harmonização alguma, havendo conflitos, afasta-
se ou aplica a regra – não há relativização.
 De nada vale o direito se este não proporcionar igualdade material aos seus demandados,
fazendo ponderações, sopesar o caso concreto, portanto considerável é a fala de Vicente Greco Filho ao
dizer que “o texto constitucional não pode ser interpretado de forma rigorosa, pois sempre haverá
situações, cujo valor e importância do bem jurídico envolvido, a ser alcançado com a obtenção irregular
da prova, levarão os Tribunais a aceita-la”.

Neste sentindo: JURISPRUDÊNCIA

Alguns doutrinadores apostam na inadmissibilidade total das provas ilícitas, outros

entendem que provas ilícitas devem ser admitidas deliberadamente, contudo majoritariamente
têm-se refutado esses raciocínios e adotado a tese de inadmissibilidade temperada, onde em regra
rechaçam-se as provas ilícitas, e excepcionalmente em razão do princípio da proporcionalidade
permita a relevância de provas ilícitas. O Direito não se trata de uma ciência exata, logo cada
caso deve ser avaliado de forma minuciosa com o fim precípuo de alcança justiça.

É preciso ir além da letra da lei, é necessário um resultado justo, de forma reflexiva, ao

deparar-se com uma causa onde há uma suspeita de negligência e agressão física e mental por
parte do pai em face de seu filho, e que a única comprovação baseia-se em vídeo captado sem
autorização judicial e de forma oculta, tal situação necessita de razoabilidade na decisão, pois ora
a privacidade do indivíduo foi violada, por outro lado o menor também teve inúmeros direitos
violados, caberá ao julgador balancear os bens jurídicos em jogo. Para adotar essa posição o
julgador deve compor sua decisão com base na adequação dos fatos ao fim desejado, na
necessidade em tomar essa decisão de forma equilibrada resguardando o quanto possível as duas
partes e por fim levando em conta se o bem jurídico salvaguardado tem mais relevância do que o
direito violado.

3 - TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA / PROVA ILÍCITA POR

DERIVAÇÃO
Essa tese tem origem na doutrina norte-americana e aduz a inteligência de que sendo, a
origem (raiz) de uma prova, ilícita (podre) isso se transmitirá as demais provas (frutos). Segundo
preleciona Fredie Didier (ed. 2015) “A teoria dos frutos da árvore envenenada prega então que o
vício da planta se transmite aos seus frutos” essas são conhecidas por provas ilícitas por
derivação, inadmissíveis no ordenamento pátrio. O autor destaca algumas exceções à regra que
proíbe o uso de provas ilícitas por derivação, sendo as seguintes:

a) derivação mediata (inexistência de nexo de causalidade) – a

contaminação somente se refere às provas que efetivamente derivarem
de prova ilícita. Aquelas outras provas que são independentes da prova
ilícita não se tornam ilícitas pela sua simples presença no processo em
que está a prova ilícita.
b) Prova que seria obtida de toda forma (descoberta inevitável) –
segundo Marinoni e Arenhart, como também reconhece a jurisprudência
norte-americana, a prova ainda que derivada de outra ilícita, não se
torna imprestável se for ela, inexoravelmente atingida por meios lícitos.
Fredie Diddier Jr, 10ª edição, 2015 pág. 97

IDENTIFICAÇÃO DA ILICITUDE DA PROVA

PROVA ILICÍTA NEGOCIAL (A DISCORRER)

A prova negocial é um acordo entre as partes acerca da aceitação reciproca de uma prova no
processo, no qual as partes se valem da negociação de provas. Assim sendo, não há necessidade
da intervenção do juiz, em virtude do que estabelece o art; 190 do Código de Processo Civil,
nestes termos: ??????????????????????????????????????????????????

Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam

autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular
mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e
convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres
processuais, antes ou durante o processo.
DECISÃO BASEADA EM PROVA ILÍCITA (A DISCORRER)

A decisão baseada em prova ilícita será nula, podendo o acusado ser imputado.
Contudo, Tribunais Superiores firmaram o entendimento do qual se uma sentença não for
baseada somente naquela prova ilícita, afastará a nulidade, isto é, a prova ilícita não deverá ter
grau de relevância na sentença. Assim sendo, a sentença não será nula, entretanto a prova ilícita
deverá ser desentranhada do processo.
(Inserir jurisprudência)