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APUNTES SOBRE LA PREVENCIÓN ESPECIAL O INDIVIDUAL DE LA

PENA

Dr. Luis López Pérez, Profesor de Derecho Penal de la


Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de

Porres.

1.- Introducción.

La teoría de la prevención especial de la pena,

si bien busca evitar la comisión de nuevos delitos,


al igual que la teoría de la prevención general, se

distancia de aquella, en la medida que su política

incide sobre el delincuente a efecto de que no vuelva

a delinquir, mediante diversas vías: inocuización,

corrección y reeducación.

Conforme esta teoría, el fin de la pena apunta a


la prevención que va dirigida al autor individual

(especial). Se habla pues, según esta interpretación


de la "prevención especial" como fin de la pena. La

teoría de la "prevención especial" al contrario de la


concepción de la pena retributiva, "absoluta" es una

teoría relativa, pues se refiere al fin de prevención


de delitos ("relativo" viene del latín la referre =

referirse a)1

1
ROXIN, Claus; Derecho penal, Parte General, Tomo I, p. 85.
Dos direcciones doctrinales marcaron la desunión

de la prevención especial. En primer lugar FRANZ VON

LISZT y la escuela sociológica en Alemania y de la


otra llamada "Scuola Positiva", de la doctrina

italiana.

LISZT define al delito como un acto conexo del

delincuente con la influencia del mundo circundante.


La pena como arma del Derecho penal para la lucha

contra el delito, no debe de incidir sobre la

colectividad, sino sobre el delincuente de dos

maneras mediata o indirecta, a través de la coacción


psicológica o motivación (del delincuente en favor

del Derecho), lo cual se logra a través de la

inocuización de los individuos inadecuados para la

vida social. Esta doble perspectiva explica o busca

explicar la verdadera naturaleza de la pena y a

partir de ella lograr sus fines que no serían otras

que la de resocializar al delincuente2. Su influencia


en Alemania fue muy moderada donde no se desterró por

completo la idea de culpabilidad y de pena.

Por parte de la Escuela positiva italiana, su


más ferviente defensor lo encontramos en FERRI. Su

idea central de prevención especial gravitó sobre la

2
LISZT, Frank Von; Tratado de Derecho penal traducido por la 20ava edición
alemana por Luis Jimenez de Asua y con adiciones de Derecho Penal español,
por Quintiliano Saldaña, Tomo II, Editorial Reus. S.A. Madrid, s/f, p. 11 y ss.
convicción de que el sujeto se ve arrastrado
irremediablemente al delito por causas biológicas y

culturales. Por ello se le llamó a esta tendencia

determinista. Por lo que la pena no incumbe a la


comunidad sino sólo al ciudadano porque él es el

afectado 3.

Es la escuela positiva italiana la que mayor

trascendencia ha tenido. Partiendo de la negación del


libre albedrío y rechazando la existencia de

culpabilidad en el delincuente, derrumbaron los

fundamentos clásicos de la penalidad. Para los

positivistas, el hombre actúa determinado por una


serie de circunstancias de muy diversa índole, pero

que fundamentalmente se reducen a influencias

biológicas y sociales. Si se ha delinquido por

circunstancias que fatalmente conducen a la conducta

criminal, es evidente que no cabría reproche alguno;

lo que la sociedad deberá hacer entonces es adoptar

las medidas pertinentes para evitar que continúe


delinquiendo4.

3
Sobre la concepción alemana actual véase: ROXIN Claus; Derecho Penal,
Tomo I, p. 85 y ss.
4
CORDOBA RODA, Juan/ RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo/ DEL
TORO MARZA, Alejandro y CASABO RUIZ, José-Ramón; Comentarios, p.
5.
En España la influencia también fue moderada,
apenas algunos penalistas siguieron esta tendencia; 5

debido principalmente al dominio que entonces ejercía

DORADO MONTERO con su correccionalismo.

El destinatario, pues, del mensaje "preventivo"


de la pena no es el infractor potencial, la sociedad

(prevención general) sino el propio penado. La

finalidad u objetivo primario de aquel es evitar la


recaída en el delito (reincidencia). El medio o

instrumento es la ejecución de la pena impuesta, no

la conminación legal abstracta6. Las sanciones han de

buscar la resocialización, para lo que resulta


necesaria la colaboración de médicos, psicólogos y

sociólogos7.

No obstante lo acotado hasta el momento, la

doctrina dominante acepta la prevención especial como

una finalidad de la pena. Como ya lo afirmamos,

consideramos que la prevención especial no es una


finalidad del Derecho penal sustantivo, pues

cualquier política destinada a establecer en el


condenado la necesidad de que su conducta en el

futuro sea conforme a derecho, ha de ser producto no

5
SAINZ CANTERO J.A; La ciencia del Derecho Penal y su evolución, Bosch,
Barcelona, 1970, p. 154 y ss.
6
GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho Penal. Introducción, p.
151.
7
Cfr. CORDOBA RODA, Juan y otros, Comentarios, p. 7.
de la aplicación de una sanción – lo que sí firmaría
su carácter preventivo especial- sino de programas

implementados en la fase de ejecución de dicha

sanción, donde ya no alcanza los brazos de la sanción


penal prevista en la sentencia. Serán laos

instituciones encargadas de la ejecución de la pena


las responsables y comprometidas con el

comportamiento futuro del condenado.

2. La Prevención Especial o Individual

2.1 Prevención Especial Positiva.

A través de la pena admonitoria, se intenta

advertir o llamar la atención al autor de un delito

para que se abstenga de delinquir en el futuro: la

pena admonitoria juega un papel "especialmente

importante" respecto de delincuentes primarios y


escasamente peligrosos. Normalmente la función

admonitoria (de la pena) se consigue a través de


penas no privativas de libertad (v. gr. pena de

multa) o de penas cortas privativas de libertad8.

A través del fin resocializador de la pena se


pretende, inculcar científicamente al individuo para
que internalice su respeto a la ley, así como de

repeler sus necesidades que lo pueden empujar a

cometer nuevos delitos. Expresamente refiere que la

8
ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel; Fundamentos, p. 59.
finalidad de la pena (y de las medidas de seguridad
privativas de libertad) "tiene función preventiva,

protectora y resocializadora. Las medidas de

seguridad persiguen fines de curación, tutela y


rehabilitación"9

2.2 Prevención Especial Negativa.

La pena puede cumplir también, de todos modos,


una función de prevención especial negativa: se

trataría ahora de evitar que el autor exprese su

mayor o menor peligrosidad en sus relaciones sociales

(inocuización)10.

La pena inocuizadora dirigía sus consecuencias

sobre quienes habiendo delinquido no necesitan de

resocialización, como son los casos de los

delincuentes por convicción.

Se afirma que la inocuización es efectiva cuando


mediante la pena se anula totalmente la causa del

delito: pena de muerte, en el caso de un avezado y


reincidente asesino; a la castración en el caso de

los violadores; la cadena perpetua, para los


delincuentes terroristas o narcotraficantes, etc.

9
ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel; Fundamentos. p. 60.
10
Sobre esta tendencia en el Código de Ejecución Penal (Art. II) véase:
GARAYCOTT ORELLANA, Norman; Comentarios al Código de Ejecución
Penal, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 17-19.
Actualmente y dentro de una posición llamada

superadora, BACIGALUPO a partir de la prevención

especial, le da un especial significado a la misma 11


propiciando con ella una prevención especial

democrática, pues la pena cumpliría una función


integradora al medio social del autor por ser un

instrumento de política social 12.

No puede negarse que la teoría de la prevención

especial como otras cuenta con meritorias

aportaciones en el enfoque y tratamiento de la

criminalidad.

No puede obviarse tampoco las serias objeciones

que contra ella se plantean. De una parte se afirma

que atender a la defensa de la sociedad para

justificar la imposición de una medida y no al delito

cometido, entraña una concepción inhumana del

Derecho, pues únicamente se toma en consideración un


dato objetivo, como el de peligrosidad, que puede

también existir en animales y cosas13. Incluso al


defender exclusivamente la reforma, se parte de una

11
VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal, Parte General, Editorial San Marcos,
Lima, 1998, p. 113.
12
BACIGALUPO, Enrique; Significación y perspectiva de la oposición
"Derecho penal y Política Criminal" en RIDP, Madrid, 1978, p. 22.
13
RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo; Sifnicado Político y Fundamento etico
de la pena y de la medida de seguridad en "Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, Tomo 2, 1965, pag. 23.
concepción clásica del hombre, en el sentido de que
el delincuente es siempre una persona enferma o

inadaptada; en definitiva una subclase de hombre14. En

términos "Sociológicos", los programas de prevención


"especial" son programas de "prevención terciaria”,

lo que significa un importante "déficit etiológico" y


numerosas limitaciones15

Los argumentos a favor de la prevención especial


descansan sobre el supuesto de contar con un derecho

penal sin pena. Finalidad muy codiciada por el

Derecho penal Moderno. Si se afirma que el

delincuente es un enfermo y con el cual se corregiría


las causas que lo empujaron a la comisión del delito,

tendríamos pues, que la pena no seria necesaria, sí

una política de tratamiento extrapenal (clínico,

educacional, Asistencial, sociológico, etc.). Y en

lugar de jueces necesitaríamos médicos siquiatras,

psicólogos, sociólogos, etc.

Su aportación histórica, en el marco de las

teorías de la pena es muy estimable. Ha puesto de


manifiesto el profundo abismo que separa la teoría de

la práctica y los fallas de la primera, por


desconocer la trascendencia del resultado último de

14
CORDOVA RODA; Comentarios, pag. 7.
15
Al respecto vease: GARCIA - PABLOS DE MOLINA, Antonio; Tratado de
Criminología, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 881 y siguiente.
la aplicación de la pena y su repercusión
definitiva16. Finalmente, la experiencia no permite

hoy constatar los resultados positivos a que el

principio de prevención especial ha conducido


respecto a cierta clase de delincuentes, en cuanto a

los cuales carece de justificación la pena


retributiva: los jóvenes 17. NO obstante ello, esta

teoría ha motivado muchas adhesiones en la doctrina

comparada 18.

16
GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio; Derecho penal, p. 155.
17
Así ANTON ONECA, José M.; Derecho penal (1984) pag. 482.
18
Así MIR PUIG propugna una potenciación de la prevención especial en el
momento de "determinación" de la pena (Introducción, pag. 104).