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  • El Contrato Individual de Trabajo en Los Dictamenes Del La Dir. Del Trabajo Año 2009 (18278)

    Diunggah oleh

    Angelito Marroquín
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    El Contrato Individual de Trabajo en Los Dictamenes Del La Dir. Del Trabajo

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    El Contrato Individual de Trabajo en Los Dictamenes Del La Dir. Del Trabajo

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    El Contrato Individual de Trabajo en Los Dictamenes Del La Dir. Del Trabajo Año 2009 (18278)

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    dari 665

    -

    CHRIST1AN MEL CÍA- FELIPE SAEZCARLIER.

    El Contrato
    Individual de Trabajo
    en los Dictámenes de la

    Dirección del Trabajo

    INCLUYE MÁS DE 800 DICTÁMENES


    ANALIZADOS Y COMENTADOS

    LegalPublishing
    5
    CHRISTIAN MELIS VALENCIA -
    FELIPE SÁEZ CARLIER

    EL CONTRATO INDIVIDUAL DE
    TRABAJO EN LOS DICTÁMENES
    DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO

    CORTÉ SUPREMA

    18278 ¿2. -^
    BIBLIOTECA

    4|PlegalPublishing
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo
    © Christian Melé Valencia -
    Felipe Sáez Carler

    Legal Publishing Chile Miraflores 383, piso 11, Santiago, Chile Teléfono: 600 700 8000
    •
    2009 • •
    www.legalpublishing.c1
    Registro de Propiedad Intelectual N" 180.554 I.S.B.N. 978 956 238 -826-9
    • - -

    1* edición junio 2009 Legal Publishing Chile


    2a edición agosto 2009 Legal Publishing Chile

    Tiraje: 300 ejemplares


    Impresores: CyC Impresores San Francisco 1434, Santiago
    -

    IMPRESO EN CHILE / PRJNTED IN CHILE

    o ADVERTENCIA

    La Ley Propiedad Intelectual prohibe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los
    N° 17.336 sobre
    titulares de los derechos de autor. E)
    fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación
    queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
    Índice

    Página

    Prólogo XXV

    Primera parte

    El contrato individual de trabajo

    Capítulo I
    Aspectos generales

    I. Características del Contrato de Trabajo 3


    1. Consensual 3
    2. Bilateral 3
    3. Oneroso 5
    4. Conmutativo 6
    5. Personal 6
    6. De adhesión 7
    7. Dirigido 7
    8. De tracto sucesivo 8

    II. Concepto y naturaleza jurídica del Contrato de Trabajo 8

    III. Elementos del Contrato de Trabajo 8


    1. Los sujetos del contrato de trabajo 9
    1.1. Empleador 9
    Presunción de representación empleadordel 14
    1.2.
    Trabajador 15
    1.3. Empresa 20

    Principio de continuidad de la empresa 22


    2. La prestación de servicios personales y por cuenta ajena
    (ajenidad) 27
    Exoneración de la obligación de otorgar el trabajo
    convenido (caso fortuito o fuerza mayor) 27
    -

    Cortes de gas o energía 28


    -

    Naturaleza de los servicios (precisión y certeza) 31


    -
    La polifuncionalidad 32
    In

    Página

    ■*
    -

    Suspensión del trabajador


    de 35
    La ajenidad en el contrato trabajo
    **"
    3. La remuneración •

    Exoneración de la obligación de remunerar (caso


    •* '
    fortuito o fuerza mayor) ■ ••*-

    Inactividad laboral por causa no imputable al traba-


    jador (forma de remunerar)
    -

    Descuentos por atrasos 39


    Descuentos de elementos de 40
    -

    seguridad o ropa
    4. Subordinación y 41
    dependencia -

    Manifestaciones concretas 42
    -

    Contrato arrendamiento de servicios ("honorarios") 44


    Coexistencia de contrato de trabajo y "honorarios" 45
    Casos varios 46

    Presunción de existencia del Contrato de Trabajo 50

    Capítulo II
    Suscripción y formalidades

    Consensualidad y escrituración 53
    Forma de perfeccionar el contrato de
    trabajo y naturale
    -

    za de la obligación de escrituración 53
    -

    Sanción por la falta de escrituración: multa y presunción 54


    Requisito para que opere la presunción .
    55
    -

    Suscripción del contrato de trabajo mediante firma elec


    trónica 56
    La voluntad tácita 58
    Planteamiento del tema 58
    Teoría de la voluntad y formación del consentimiento 58
    Voluntad expresa 59
    Voluntad tácita 59
    Consensualidad del contrato individual de trabajo 59
    Principio de primacía de la realidad 60
    1. Cláusulas tácitas 60
    1.1. Modificación tácita del Contrato de Trabajo 63
    1.2. Período de tiempo 64
    1.3. Extensión 65
    1.4. Aplicación a contratos colectivos 66
    1 .5. Supresión o modificación de la cláusula agregada o
    complementada 66
    1 .6. Renuncia anticipada a la cláusula tácita 67
    2. Regla de la conducta
    67
    Índice ni

    Página

    II. Cláusulas del Contrato de Trabajo 71


    1. Cláusulas mínimas 71
    -

    Principio de certeza y
    precisión 72
    -

    La polifuncionalidad 75
    -
    Precisión de la cláusula sobre jornada 78
    2. Cláusulas prohibidas: derechos irrenunciables 79
    3. Cláusulas permitidas 81

    III. Modificaciones del Contrato de Trabajo 83


    -

    Improcedencia de modificaciones unilaterales 83


    -
    Actualización de modificaciones 84

    Ius variandi 85
    1 . Alteración de la naturaleza de los servicios o del lugar o
    recinto donde se presten 87
    -

    Labores similares 87
    -

    Nuevo sitio o recinto 87


    Menoscabo 88
    Dirigentes sindicales 89
    Reclamación 89
    2. Alteración de la distribución de la jornada de trabajo 90
    -

    Requisitos 91
    -

    Dirigentes sindicales 92
    -

    Reclamación 92
    3. Alteración de la jornada de trabajo de los dependientes
    del comercio 92
    Ámbito de aplicación de la norma 94
    -

    Período de extensión de la facultad 95


    -

    Período de extensión de la limitación horaria 96


    4. Alteración de la jornada de trabajo para evitar perjuicios
    en la marcha normal del establecimiento o faena 99
    Situaciones que posibilitan el ejercicio de la facultad 99
    Duración de la extensión. 102
    -

    Pago - 102

    Capítulo III
    Duración del Contrato de Trabajo

    1. Contrato a plazo indefinido - 103

    2. Contrato a plazo fijo 105


    -

    Término anticipado 106


    -

    Límites 108
    -

    Transformación en indefinido 108


    Índice
    IV

    Página

    indefinido 109
    -

    Presunción de contrato

    de alimentos 109
    -

    Manipuladoras
    3. Contrato por obra o faena transitoria
    110
    H*
    Terminación anticipada
    contrato indefinido 112
    -

    Transformación en

    Contratos sucesivos 1*2


    de renovación 114
    -

    Improcedencia

    Capitulo IV
    La terminación del Contrato de Trabajo 1 15

    I. Causales de terminación del contrato 1 16

    1. Artículo 159 del Código del Trabajo 1 16


    N° 1 mutuo acuerdo de las partes 116
    N°2 renuncia voluntaria del trabajador 116
    N° 3 muerte del trabajador 1 18
    N°4 vencimiento del plazo convenido 119
    N° 5 conclusión del trabajo o servicio que dio ori
    gen al contrato 119
    -
    N° 6 caso fortuito o fuerza mayor 119
    2. Artículo 160 del Código del Trabajo. 120
    N° 1 alguna de las conductas indebidas de carácter
    grave, debidamente comprobadas, que a continua
    ción se señalan 121
    a) Falta de probidad del trabajador en el desem
    peño de sus funciones 121
    b) Conductas de acoso sexual 1 23
    c) Vías de hecho ejercidas por el
    trabajador en

    contra del
    empleador o de cualquier trabajador
    que se desempeñe en la misma empresa 124
    d) Injurias proferidas por el trabajador al emplea
    dor, y 124
    e ) Conducta inmoral del
    trabajador que afecte a la
    empresa donde se desempeña ¡25
    -

    N° 2 negociaciones que ejecute el trabajador dentro


    del giro del negocio p^
    N° 3 no concurrencia del trabajador a sus labores
    sin causa justificada
    127
    N° 4 abandono del abandono del trabajo por
    parte
    del trabajador
    j™
    N° 5 actos, omisiones o imprudencias temerarias
    que
    afecten a la seguridad o al funcionamiento del esta-
    Índice

    Pági

    Metimiento, a la seguridad o a la actividad de los

    trabajadores o a la salud de éstos 131


    -

    N° 6 perjuicio material causado intencionalmente en


    las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles
    de trabajo, productos o mercaderías 131
    -

    N° 7 incumplimiento grave de las obligaciones que


    impone el contrato 131
    3. Artículo 161, inciso primero, del Código del Trabajo 134
    4. Artículo 161, inciso segundo, del Código del Trabajo 136
    5. Artículo 161 bis, del Código del Trabajo 136

    II. Formalidades 138


    1. Artículos 159 y 160 del Código del Trabajo 139
    2. Artículo 161, del Código del Trabajo 140
    -

    Revocación del aviso 141


    -

    Suspensión del aviso 143


    -

    No suspensión del aviso 143


    -

    Aplicación a trabajadoras de casa particular 144


    3. Pago de cotizaciones previsionales como requisito pre
    vio al término de la relación laboral (Ley Bustos) 144

    IV Reclamo por aplicación de causales 153

    V Terminación del contrato por causal imputable al em

    pleador (despido indirecto) 154


    VI, La terminación del contrato de trabajadores con fue

    ro laboral 156
    1. Concepto. Fuero laboral 156
    2. Separación provisional 158
    3. Irrenunciabiüdad del fuero 158
    4. Efectos de la separación ilegal 159

    VIL El finiquito 160


    162
    Comparecencia de partes a la ratificación
    Oportunidad para otorgar finiquito y pagar sumas adeu
    dadas 163
    -

    Descuentos 164
    -
    Reserva de derechos: facultades Inspectores del Trabajo 167

    VIILLas indemnizaciones 169

    1. Indemnización por años de servicios 169

    Gratificación incluida en base de cálculo 170


    Meses 171
    -

    completos
    -
    Colación y movilización 171
    173
    -

    Tope
    2. Indemnización sustitutiva del aviso 173
    VI

    Pág

    IX. Fraccionamiento del pago de las indemnizaciones 174

    X. Límites de la actuación administrativa 176

    Capítulo V
    Trabajo en régimen de subcontratación
    y Empresas de Servicios Transitorios (EST)

    I. Generalidades 177
    1. Reconocimiento legal y necesidad de legislar 177
    2. 178
    Regulación ♦

    II. Trabajo en régimen de subcontratación 178


    1. Concepto y configuración 178
    -

    Aplicabilidad de las normas que rigen el trabajo en

    régimen de subcontratación 179


    -

    Exclusiones 179
    -

    Lugar en
    que se desarrolla el trabajo en régimen de
    subcontratación 181
    -
    Los servicios prestados deben desarrollarse por
    cuenta y riesgo del contratista 183
    -
    Vínculo de subordinación y dependencia de los tra

    bajadores subcontratados 1 83
    Alcance de la subcontratación: ¿subcontratación del
    giro principal? 186
    -

    Propiedad de los elementos o medios de ejecución


    del subcontrato 1 87
    -

    Efecto del
    cumplimiento de los requisitos del tra
    no

    bajo en régimen de subcontratación 188


    -

    Obligación de registro de contratistas e intermedia


    rios o enganchadores agrícolas 191
    2. Configuración de la subcontratación como mecanismo
    protector de los derechos de los trabajadores subcontra
    tados 191
    2. 1 . Establecimiento de un sistema de control de contra
    tistas 191
    Derecho de información 192
    -

    Derecho de retención y pago


    193
    -

    Pago por subrogación 194


    -

    Obligaciones laborales y previsionales de dar


    195
    Alcance de la responsabilidad solidaria de la

    empresa principal jo/7


    2.2. Fortalecimiento de las normas sobre protección de
    la seguridad y salud de los trabajadores en
    régimen
    de subcontratación ico
    Pági

    a) La faena como centro de imputación de respon


    sabilidades en materia de seguridad y salud en
    el trabajo 197
    b) Notificación de infracciones a los Organismos
    Administradores del Seguro 199
    c) Sustitución multas en materia de seguridad y
    salud 200
    d) Autosuspensión en caso de accidentes fatales y
    graves 200

    Trabajo en Empresas de Servicios Transitorios (EST) 201


    1. Concepto y sujetos 201
    2. Configuración: la excepcionalidad como idea matriz 202
    a) El giro único de las empresas de servicios transito
    rios y la prohibición de vinculación empresarial con
    la usuaria 203

    b) Garantía de los derechos laborales y responsabi


    lidad 203
    Constitución degarantía por tercero 204
    -

    Conceptualización de instrumento de similar


    liquidez 206
    c) Rol del Estado: control acentuado 208
    d) Supuestos restringidos y transitoriedad como rasgo
    distinto del suministro lícito 208
    -

    Cesiones sucesivas a una misma usuaria 209

    e) Suministro ilícito 209


    f) Régimen sancionatorio 210
    3. Figuras contractuales 211

    a) Contrato de puesta a disposición 21 1

    b) Contrato de trabajo de servicios transitorios 211

    Capítulo VI
    Los derechos fundamentales en la empresa

    Las relaciones laborales y la vigencia de los derechos

    fundamentales 213

    Los derechos fundamentales en la empresa: su recono

    cimiento en Chile 214


    1 . La Dirección del Trabajo y el desarrollo doctrinal de los
    derechos fundamentales 216
    2. Los elementos centrales de la doctrina administrativa
    sobre los derechos fundamentales en la empresa 218
    Pági

    a) Los derechos fundamentales como expresión de la


    humana 219
    dignidad
    b) Los derechos fundamentales como límites de los po
    deres 219
    empresariales
    c) El método de resolución de conflictos de derechos
    221
    fundamentales: el principio de proporcionalidad
    Los derechos fundamentales en la empresa: los tópicos
    227
    jurisprudenciales
    a) Derecho a la intimidad de los trabajadores: las me

    didas de control 227


    -

    Control por medios audiovisuales 229


    -

    Control del uso del correo electrónico 235


    -

    Control mediante el uso de sistemas informáti


    cos remotos 236
    -

    Control de la conducta extralaboral del trabaja


    dor: test de drogas y alcohol 237
    Control por uso del polígrafo (detector de men
    tiras) 239
    Controles mediante revisiones corporales y de
    efectos personales 241
    b) El derecho a la no discriminación 242
    -

    Derecho de toda persona a no ser discriminado


    mediante el establecimiento de diferencias ar
    bitrarias 244
    -

    Discriminación indirecta 247


    -

    Causales de discriminación: ¿enumeración taxa


    tiva? 248
    -

    Tipo infraccional y ámbito de aplicación 249


    -

    Igualdad de remuneraciones entre hombres y


    mujeres , 251
    Nuestra legislación laboral no justificala dis
    criminación en la contratación de extranjeros 255
    -

    Las ofertas de trabajo discriminatorias 255


    -

    Exigencia de antecedentes comerciales: DI-


    COM 257
    El acoso sexual en el trabajo ,
    258
    4.1. Configuración del acoso sexual laboral ,
    ->5g
    Modificación de reglamentos internos... ,
    259
    4.2. Investigación del acoso sexual
    260
    Índice IX

    Página

    Segunda parte

    Condiciones generales de trabajo

    Capítulo I
    El tiempo de trabajo

    I. Consideraciones previas 265


    II. Conceptualización de la jornada de trabajo 265
    1. EL criterio del tiempo efectivo 266
    2. El criterio del tiempo nominal 266
    3. El criterio extensivo o del tiempo "in hiñere" 268
    III. La jornada de trabajo en la legislación chilena 268
    1. Elementos que componen la jornada de trabajo 269
    1.1. La relación laboral 269
    1.2. Prestación efectiva de los servicios 270
    2. La jomada pasiva 271
    2. 1 Que los trabajadores se encuentren a disposición del
    .

    empleador.... 271
    Charlas de seguridad.....
    -

    273
    Cambio de vestuario del trabajador, aseo y pos
    tura de elementos de protección personal 273
    2.2. Que las causas de la inactividad no le sean imputa
    bles al trabajador 276
    2.3. Que la inactividad del
    trabajador se desarrolle den
    tro de la jornada detrabajo 277
    -

    Los tiempos de trayecto no constituyen jornada


    pasiva 277

    IV Estipulaciones contractuales mínimas de la jornada de

    trabajo 278
    1. Certeza, mas no rigidez 279
    2. Modificaciones al pacto sobre la jornada de trabajo 281
    2.1. Excepción: el ius variandi 281
    V. La jornada ordinaria de trabajo 283
    1. La duración máxima de la jornada de trabajo 283
    2. Excepciones 284
    2. 1 Excepciones
    . al máximo semanal de cuarenta y cin
    co horas 284

    a) Trabajadores que se desempeñan en hoteles,


    restaurantes o clubes 284

    b) Trabajadores del transporte interurbano 287


    -

    Personal de chóferes y auxiliares de la lo


    comoción colectiva interurbana y de servi-
    Índice

    Página

    cios interurbanos de transporte de pasaje


    ros y trabajadores que
    se desempeñan a
    288
    bordo de ferrocarriles
    -
    Choferes de vehículos de carga terrestre
    ¿°°
    interurbana
    -
    Choferes vehículos transporte pasajeros
    rural colectivo de
    289
    pasajeros
    trabajo
    la limitación de jornada de 290
    2.2. Excepciones a

    a ) Personal que presta servicios a distintos emplea


    292
    dores.
    b) Gerentes, administradores y apoderados con

    292
    facultades de administración
    c) Personal que trabaja sin fiscalización superior
    294
    inmediata
    d) Personal contratado para prestar servicios en su

    propio hogar o en un lugar libremente elegido


    295
    por ellos
    *

    e) Agentes comisionistas y de seguros, vendedo


    res viajantes, cobradores y demás similares que
    no ejerzan sus funciones en el local del estable

    cimiento 296
    f) Trabajadores que se desempeñan en naves

    297
    pesqueras
    g) Trabajadores que prestan servicios fuera de la
    empresa, a través de medios informáticos o
    de telecomunicaciones 297
    h) Deportistas profesionales y trabajadores que
    desempeñan actividades conexas 297
    3. Presunciones de limitación de jornada 297

    Distribución de la jornada de trabajo 298


    1. Distribución semanal de jornada de trabajo 298
    2. Excepciones a la distribución de la jornada de trabajo 300
    2.1. Sistemas excepcionales de distribución de jornadas

    y descansos (incisos sexto y final, artículo 38, del


    Código del Trabajo) 300
    2.2. Jornadas Bisemanales (artículo 39 del Código del
    Trabajo) 300
    3. Distribución diaria de la jornada de trabajo 302
    3.1. Primera excepción, artículo 38 incisos sexto y final 302
    3.2 Prolongación de la jornada ordinaria 302
    Prolongación de la jornada ordinaria por cir
    cunstancias excepcionales 302
    Índice XI

    Página

    Prolongación de la jornada diaria por festivida


    des especiales 303
    VIL Los SISTEMAS excepcionales de distribución de jornadas
    de trabajo y descanso 303
    1 .
    Amplitud de la facultad 304
    2. Criterios para la autorización 305
    a) Jornada ordinaria de trabajo 306
    b) Jornada diaria de
    trabajo y permanencia 307
    c) Descanso dentro de la jornada 307
    d) Descanso compensatorio por domingo y festivos 307
    Concurrencia día festivo con día de descanso 307
    -

    Improcedencia del descanso en dos domingo


    al mes 308
    e) Horas extraordinarias 309
    f) Consenso 309
    g) Número de días de trabajo continuo 309
    -

    Incidencia de licencia médica y el feriado 310


    -

    Aplicación de sistema excepcional de empresa


    usuaria a trabajador transitorio puesto a dispo
    sición 312
    -

    Compensación de días de descanso por térmi


    no de contrato 312
    h) Relación máxima entre días de trabajo y descanso 312
    i) Días de descanso anuales adicionales para sistemas
    excepcionales dentro del radio urbano 313

    Compensación en finiquito de descanso anual


    adicional nootorgado 313

    j) Condiciones adecuadas de seguridad y salud en el


    trabajo 314
    3. Duración de la autorización y renovación 314

    VIH.La jornada extraordinaria de trabajo 316


    -

    Período base para establecer horas extraordinarias 317


    -

    Situaciones o necesidades temporales de la empresa 318


    1. El pacto de las horas extraordinarias 318
    Renovación del pacto de horas extraordinarias 319
    -

    Pacto colectivo de horas extraordinarias 320


    -

    Horas extra laboradas en ausencia de pacto escrito 320


    2. Las horas extraordinarias en las jornadas de cinco días
    semanales 321
    3. Fiscalización de procedencia y límite de las horas ex

    traordinarias 325
    Horas extraordinarias laboradas fuera del país 326
    XH Índice

    Página

    326
    4. Registro de las horas extraordinarias
    5. Forma y oportunidad de pago de las horas extraordi
    narias • - -
    327
    5.1. Recargo del cincuenta por ciento y base de cálculo
    327
    (sueldo)
    Base de cálculo con sueldo base inferior al mí
    nimo — - 327
    -

    Trabajadores remunerados exclusivamente por


    tratos 328
    5.2. Recargo convencional 329
    6. Situación de las horas laboradas en día domingo 329
    6.1. Las empresas no exceptuadas del descanso domi
    nical 329
    6.2. Las empresas exceptuadas del descanso dominical 330
    7. Las horas laboradas en compensación de un permiso 330
    8. Las horas laboradas durante el día de descanso compen
    satorio que excede de uno semanal 331
    9. Prescripción del cobro de las horas extraordinarias 33 1
    IX. Registro de asistencia y horas trabajadas 333
    1. Sistemas contemplados por la
    ley 334
    1,1. El sistema debe ser simple y reflejar la jornada 334
    -

    Hoja común para todo el personal en el respec


    tivo libro de asistencia 335
    Libro de Novedades o de Control de Nove
    dades 335
    Planilla diaria para todos los trabajadores, que
    es llevada a otra planilla resumen mensual 336
    1 .2. Existencia de más de registro de asistencia
    un
    y ho
    ras de trabajo en la empresa, 336
    1.3. Se prohiben los registros de asistencia y horas de
    trabajo basados en hojas sueltas 33g
    1.4. Sistema computacional de registro de asistencia
    y
    horas de trabajo 339
    1.5. Reglas que fijan el lugar de ubicación del registro
    de control de asistencia y horas trabajadas
    343
    1 .6. Prohibición de mantener dos sistemas de
    registro de
    asistencia y horas de trabajo de distinta naturaleza
    344
    1 .7. Reglas aplicables al registro de las horas destinadas
    a la colación de los trabajadores
    „_
    34c
    1 .8. Sistema de registro de asistencia y de horas
    trabaja
    das a base de una grabación magnetofónica
    345
    1 .9. Sistema de registro de asistencia y de horas
    trabaja
    das aplicable en las jornadas bisemanales
    345
    ÍNDICE XIII

    Página

    1.10. Registro de asistencia y de horas de trabajo aplica


    ble para las empresas contratistas 346
    1.11. Registro de asistencia y de horas de trabajo aplica
    ble para los trabajadores agrícolas 346
    2. Sistemas especiales de registro de asistencia y horas de
    trabajo 348
    2.1. El sistema especial de
    registro de asistencia y de
    horas de trabajo propuesto debe estar especificado 350
    2.2. Los sistemas especiales de registro de asistencia y
    de horas de trabajo deben ser homogéneos para cada
    actividad 350
    2.3 Sistemas especiales de
    registro de asistencia y de
    horas de trabajo regulados por la Dirección del Tra

    bajo 351

    X. Jornada Parcial 352


    -

    Extensión máxima de los tiempo parcial


    contratos a 352
    Naturaleza de los contratos jornada parcial
    con 352
    Horas extraordinarias en la jornada parcial 353
    -

    Feriado anual en la jornada parcial 353


    -

    Semana corrida en la jornada parcial 354


    -

    Gratificación en la jornada parcial 354


    -

    Indemnización por años de servicio en la jornada parcial 355


    -

    Obligación de laborar la jornada diaria en forma conti


    nua 356
    -

    Interrupción para el descanso de colación 357


    -

    Pacto de alternativas de distribución de la jornada parcial 357

    Capítulo II
    El tiempo de descanso

    I, El descanso dentro de la jornada 361


    1 . Extensión y duración del descanso dentro de la jornada 362
    2. Determinación de la oportunidad del descanso dentro de
    la
    jornada 365
    3. Lugar en que debe hacerse efectivo el descanso dentro
    de la jornada 366
    4. Momento en que debe computarse el descanso dentro de
    la jornada 367
    5. Excepción descanso dentro de la jornada: los trabajos de

    proceso continuo 368


    6. Registro del descanso dentro de la jornada 370
    Indich

    Página

    370
    J'"
    II. El descanso semanal
    día hábil entre dos días feriados
    371
    1. Permiso de un
    373
    2. Días feriados 17 y 20 de septiembre
    37 5
    3. Feriados irrenunciables
    3 1 Feriado obligatorio e irrenunciable dependientes del
    374
    comercio

    3.2. Feriado obligatorio e irrenunciable para los


    trabaja
    dores de centros o complejos comerciales adminis

    trados bajo una misma razón social o personalidad


    "177
    J '
    jurídica
    379
    4. Irrenunciabilidad del descanso semanal
    Inicio y término del descanso semanal 381
    5.
    382
    6. Excepciones a la regla sobre el descanso semanal
    6.1. El caso fortuito fuerza mayor o 382

    6.2. Explotaciones y labores excluidas de modo expreso


    383
    por el legislador
    384
    6.2. 1 El descanso
    .
    compensatorio
    -

    Oportunidad en que debe otorgarse el des


    canso compensatorio 384
    -
    Inicio y término del día de descanso com

    385
    pensatorio
    6.2.2. Descanso en día
    domingo a lo menos dos ve

    ces en el respectivo mes calendario 386


    -
    Posibilidad de hacer coincidir convencio-
    nalmente el día de descanso compensato
    rio con el día de descanso que debe otor

    garse en domingo 387


    6.2.3 Acumulación de más de un día de descanso
    en la semana 389
    -
    Forma de remunerar el día de descanso

    compensatorio que excede de uno sema

    nal cuando es laborado 390


    7. Efectos de la coincidencia de un día festivo con el día de
    descanso 391

    Capítulo III
    El feriado o descanso anual

    Clasificación del feriado 393


    i, el feriado legal o básico 394
    1 . Procedencia del feriado „„
    394
    -
    Situación que se produce cuando no se han prestado
    servicios durante un lapso superior a un año 395
    Feriado Básico en la zona del extremo sur del país
    -

    393
    Pági

    2. Cómputo del feriado 397


    2.1. Cómputo del día sábado en el feriado 398
    -

    Situación del día sábado respecto del feriado


    convencional 400
    2.2. Situación de los días festivos en el cómputo del fe
    riado 401
    2.3. Feriado especial de 25 días hábiles en regiones ex

    tremas 402
    3. Fraccionamiento del feriado 403
    -

    Oportunidad en
    que se debe gozar del período frac
    cionado del feriado 403
    4. Acumulación del feriado 405
    -

    Períodos acumulados superiores a los permitidos por


    la ley 406
    5. Remuneración del feriado 407
    -

    Asignación de pérdida de caja, colación y movili


    zación 410
    5.1. Efectos de los reajustes de remuneración produci
    dos durante el feriado 41 1
    5.2. Imposibilidad de compensar el feriado en dinero 411
    5.3. Trabajadores sin derecho a feriado 413

    EL FERIADO PROGRESIVO 413


    1. Elementos 414
    2. Procedencia del feriado progresivo 414
    2.1. Límite de 10 años en la acreditación del
    tiempo tra

    bajado para los efectos del feriado progresivo 415


    2.2. Cómputo del tiempo laborado bajo regímenes jurí
    dicos diferentes 415
    2.3. Servicios prestados fuera del territorio de la Repú
    blica 416
    2.4. Efectos de la quiebra en el cómputo del feriado pro

    gresivo 417
    2.5. Efectos de la transformación de la razón social de la
    empresa en el feriado progresivo 418
    2.6. Servicios prestados de manera discontinua para la
    misma empresa 419
    2.7. Prueba de los años de servicio que dan origen al
    feriado progresivo 419
    -

    Medios de prueba para acreditar el feriado pro

    gresivo 420
    -

    Trabajadores que sólo hubieren laborado para


    un empleador 420
    Pág

    Trabajadores que hubieren prestado servicios a


    distintos empleadores 420

    Último medio, se aplica a falta de cualquier otro


    de los anteriores 421

    3. de la remuneración durante el feriado progresivo 421


    Pago
    3.1 Embargabilidad del pago del feriado progresivo 421
    3.2. Compensación del feriado progresivo 421
    4. Incidencia del feriado básico convencional en el feriado

    progresivo 422
    4.1. Incidencia del feriado progresivo convencional en

    el feriado progresivo legal 423


    4.2. Incidencia del feriado colectivo en el feriado pro

    gresivo 423
    5. Prescripción del feriado progresivo 423

    EL FERIADO PROPORCIONAL 424


    1. Feriado proporcional cuando se han acumulado más de
    dos períodos con infracción a la ley 425
    2. Procedimiento de cálculo 425
    3. Base de cálculo a considerar cuando existe una fracción
    de día a compensar 426
    EL FERIADO COLECTIVO 427
    1. Concepto de feriado colectivo 428
    2. Trabajadores que deben gozar del feriado colectivo 428
    3. Oportunidad en que debe otorgarse el feriado colectivo 429
    4. Remuneración durante el feriado colectivo 429
    5. Extensión de la facultad del empleador de el
    anticipar
    feriado 429
    6. Feriado colectivo otorgado antes de cumplirse un año de
    servicios 43O
    7. Incidencia del feriado colectivo
    43]
    7.1. Incidencia en el feriado legal 431
    7.2. Incidencia en la huelga ^\
    7.3. Incidencia en el permiso con o sin goce de remune
    raciones
    ^2
    Efectos de la licencia médica y el descanso maternal en
    el feriado
    <^?
    1. La licencia médica
    ,-p
    1.1. Derecho a gozar del feriado una vez
    que el trabaja
    dor se reintegra a labores *

    -.-,

    1 .2. Licencias médicas que se prolongan por un período


    superior a los dos años
    Índice XVII

    Página

    1 .3. Compensación de los día de feriado no gozados por


    efecto de la licencia médica 434
    1.4. Efectos de la licencia médica en el feriado propor
    cional....... 434
    1 .5. Efectos de la licencia médica en el fraccionamiento
    del feriado 435
    1 .6. Efectos de la licencia médica en el feriado colectivo 435
    2. Efectos del descanso maternal en el feriado 436
    2.1. Dependientes que no tienen derecho al feriado 436
    VI. Los PERMISOS 437
    1. Permisos establecidos en la ley aplicables a la relación
    individual de trabajo 437
    1.1 Permisos por muerte de parientes cercanos 438
    a) Permisos en caso de muerte de un hijo en pe
    ríodo de gestación 439
    b) Permisos en caso de muerte de un hijo 439
    c) Permisos en caso de muerte del cónyuge del
    trabajador 440
    1.2. Permisos en el marco de las normas sobre protec
    ción de la maternidad 440
    1.3. Permiso de un día hábil entre dos días feriados 440
    2. Permisos convencionales 441
    2. 1 . Naturaleza jurídica y obligaciones que afecta el per
    miso 441

    Capítulo IV
    Las remuneraciones

    L Conceptualización de la remuneración 443


    1. El concepto de remuneración en la legislación chilena 443
    1.1. Elementos de la remuneración 444
    -

    Bono de reemplazo de trabajadores en huelga 445


    -

    Bono de escolaridad y beca de estudios 445

    Asignación de zona 446


    Bono extraordinario 446
    Bonificación por feriado 447
    -

    Los aguinaldos 447


    -

    Los bienios 448


    -

    Asignaciones pagadas durante el reposo ma

    ternal 448
    Para que un estipendio sea considerado como
    parte de la remuneración no es indispensable
    Índice

    Página

    hayan prestado efectivamente los ser


    que se
    44SJ
    vicios
    449
    -

    Asignación de cargo de responsabilidad


    1 2 Beneficios y prestaciones que no constituyen remu-
    "

    • -
    450
    ^w
    neracion..
    450
    a) Asignación de movilización o locomoción
    452
    b) Asignación por pérdida de caja
    ■

    Descuento de remuneración por pérdida de caja 453


    c)
    454
    d) Asignación por desgaste de herramientas
    454
    e) Asignación de colación o alimentación
    El restaurante 456
    f) cheque
    Los viáticos 457
    g)
    h) Prestaciones familiares otorgadas de conformi
    dad la 458
    a ley
    i> Indemnización por años de servicio y demás que
    458
    proceden al extinguirse la relación contractual
    j) Indemnización de perjuicios pactada contrac -

    tualmente 459
    k) Devoluciones de gastos en que se incurra por
    causa del trabajo 459
    1 .3. Reglas que deben tener presente al calificar si
    se un

    estipendio no definido expresamente por la ley re

    viste el carácter de remuneratorio 461


    La razonabilidad 462
    Clasificación de las remuneraciones 462
    Estipendios remuneratorios típicos 463
    l. Sueldo 464
    -

    Asignación de representanción 466


    -

    Asignación de estímulo 466


    -
    Bono de asistencia, puntualidad y nocturno 466
    1.1. Sueldo base y "ajuste" ,
    467
    -
    Incidencia en "ajuste" de valores futuros del ingre
    so mínimo mensual 470
    1.2. Extensión máxima del período de pago del sueldo 47 1
    2. Sobresueldo 472
    2.1. Base de cálculo del sobresueldo 474
    2.2. Procedimiento de cálculo del sobresueldo 476
    3. Comisión 477
    -
    Nacimiento de la comisión en las ventas a crédito 478
    -
    Comisiones indirectas 4gQ
    -

    Comisiones por venta de contrato de salud 4gj


    -

    Comisiones por afiliaciones y traspaso de AFP 4g">


    4. La participación 4^3
    -

    Factibilidad de imputar los anticipos de la partici


    pación a la indemnización por años de servicio
    434
    ÍNDICE XIX

    Página

    5. Gratificación 485
    5.1. Primera modalidad de gratificación legal o gratifi
    cación del artículo 47 485
    5.2. La gratificación legal del artículo 50 487
    5.3. Gratificación convencional 488
    5.4. Anticipos de
    gratificación 489
    5.5. Oportunidad de pago de las gratificaciones 490
    5.6. Derecho de opción del sistema de gratificación
    legal 490
    5.7. Gratificación y derecho de información de los tra

    bajadores 492
    5.8. Gratificación proporcional 493
    5.9. Gratificaciones. Contratos de trabajo inferior a 30
    días 493
    -

    Efectos de la licencia médica en el pago de las

    gratificaciones 494
    III. La semana corrida: pago del séptimo día 494
    1 .
    Requisitos de procedencia de la semana corrida 496
    2. Base de cálculo de la semana corrida 499
    a) Remuneraciones de carácter fijo 500
    b) Remuneraciones de carácter variables 501
    -

    Bonos por rendimiento colectivo: los "pozos" 502


    -

    Tiempos de espera: choferes de vehículos de

    transporte de carga terrestre interurbana 502


    -

    Efectos de la licencia médica en el pago de la


    semana corrida 503
    -

    Efectos de los atrasos y ausencias injustificadas 504


    3. Período de Pago 504
    4. Procedimiento de cálculo de la semana corrida 505
    -

    Ajuste diferencia entre sueldo base e IMM: inci


    dencia en base de cálculo de la semana corrida 507

    IV. Protección de las remuneraciones 508


    1 . Garantías con relación al pago 508
    1.1. El pago de las remuneraciones 509
    1.2. Forma de pago de la remuneración 511
    1.3. Periodicidad para el pago de las remuneraciones 512
    1.4. Lugar y oportunidad para el pago de las remunera
    ciones 513
    2. Garantías frente al empleador 514
    2.1. Descuentos de remuneración 514

    a) Descuentos obligatorios 515


    XX Índice

    Página

    b) Descuentos establecidos como obligatorios a so


    licitud del trabajador 516
    c) Descuentos efectuados por acuerdo de las partes 516
    Descuentos 518
    d) prohibidos
    2.2. Publicidad 520
    2.3. de las prestaciones adeudadas 521
    Reajustabilidad
    3. Garantías en relación con los acreedores del empleador 522
    4. Garantías frente a terceros. 524
    5. Garantías en relación con la familia del trabajador 526

    Tercera parte

    Protección de los trabajadores

    Capítulo 1
    El trabajo de menores

    Panorama general 531


    La Capacidad para contratar 532
    1. Requisitospara contratar 532
    1.1. Menor de 18 y mayor de 15 años 532
    Prohibición de trabajo de menores: actividades
    -

    peligrosas 534
    -

    Prohibición trabajo menores: trabajo en caba


    rets y establecimientos análogos 537
    -

    Trabajo nocturno 537


    1.2. Menor de 15 años ...
    533
    1 .3.
    Obligaciones para la empresa que contrata menores 538
    -

    Obligación de registro 539


    2. Efectos del incumplimiento de los requisitos
    540
    3. Exclusiones 54 j

    Capítulo II
    Trabajadores extranjeros

    Panorama general ca->

    I. Nacionalidad de los trabajadores ca-i

    Libertad de trabajo trabajadores extranjeros 544


    1. Naturaleza de la limitación
    -4fi
    2. Porcentaje ^.^
    -

    Personal de naves bajo pabellón chileno 54ñ


    3. Cómputo.. *a
    4. Alcance del concepto de personal técnico especialista 547
    Índice XXI

    Página

    II. Contratación de trabajadores extranjeros 548


    1. Requisitos para dar ocupación a extranjeros en Chile 548
    2. Responsabilidad del empleador 548
    3. Requisitos para el otorgamiento de la visación sujeta a

    contrato 548
    4. Menciones mínimas que debe tener el contrato de tra
    bajo 549
    5. Consecuencia de la terminación del contrato de trabajo
    del extranjero 550
    Obligación del
    empleador a la terminación del Con
    trato de Trabajo 551
    6. Permanencia definitiva 551
    7. Nuevo contrato de trabajo 553
    8. Artistasextranjeros 551
    9. Deportistas extranjeros 551
    Excepción 551
    -

    Que sus actividades las realicen con fines de bene


    ficencia, enseñanza o difusión 552
    10. La actuación administrativa 552
    III. Exención de cotizaciones previsionales a técnicos ex

    tranjeros 552
    1. Naturaleza del beneficio 553
    2. Alcance de la excepción de efectuar imposiciones 553
    3. Requisitos para que opere la exención de efectuar coti
    zaciones previsionales 553
    a) Que las empresas celebren contratos con personal
    técnico extranjero 553
    -

    Trabajadores extranjeros sin título 554


    -

    Jugadores de fútbol extranjeros 554


    b) Que el extranjero se encuentre afiliado a un régi
    men de previsión o seguridad social fuera de Chile

    cualquiera sea su naturaleza jurídica 554


    c) Que el contrato de trabajo contenga una cláusula
    relativa la mantención de la afiliación, por parte
    a

    del trabajador, a un régimen de previsión o seguri


    dad social fuera de Chile 555
    -

    Situación de técnicos extranjeros que registraren


    cotizaciones en una Administradora de Fondos
    de Pensiones 555
    -

    Situación de profesionales extranjeros que se

    desempeña en corporaciones municipales de


    atención primaria de salud 555
    IN
    XXII

    Página

    IV. Aplicabilidad de normas laborales chilenas a empresas

    Y TRABAJADORES EXTRANJEROS
    556

    Capítulo III
    La protección de la maternidad en el trabajo

    La protección de la maternidad en Chile 559

    I. Beneficio de sala cuna 560


    1. 560
    Requisitos
    a) Debe tratarse de una empresa o complejos
    centros o

    comerciales e industriales y de servicios adminis


    trado bajo una misma razón social o personalidad
    jurídica 561
    b) Mínimo de 20 trabajadoras 565
    -

    Tipos de contratos 565


    Edad o estado civil de trabajadoras 565
    Centros o complejos comerciales e industriales
    o de servicios 565
    Disminución del número de mujeres contra
    tadas 566
    c) Hijos menores de dos años 566
    2. Formas de cumplir obligación de mantener sala cuna 566
    Elección 567
    Ubicación 567
    -

    Compensación en dinero 568


    Gastos de mantención y manutención 570
    3. Tópicos jurisprudenciales 572
    -

    Gastos de traslado 572


    -

    Tuición 573
    Suspensión de la relación laboral de la madre 575
    -

    Asignación familiar y obligación de sala cuna 577


    -

    Sala cuna en jornada de tiempo parcial 577


    II. Derecho a dar alimentos a menores
    57$
    Alcance del concepto "alimentar" 579
    -

    Período de subsistencia del tiempo de permiso 580


    -
    Forma de ejercer el derecho: alternativas 5gQ
    Eliminación del beneficio de sala cuna como
    requisito
    de existencia
    502
    -

    Gastos de traslado ,
    f^
    -

    Existencia de varioshijos ,
    cqa

    Trabajadoras con jornada parcial 50c


    -
    Existencia de dos empleadores „
    ¿os

    III. Fuero maternal


    5o-
    -

    Extensión del beneficio: cuidadores y padres


    adoptivos... 5gR
    XXIII

    Página

    Extensión del beneficio: padre trabajador 589


    -

    Período de protección 589


    -

    Autorización judicial previa 590


    -

    Fuero maternal y nueva relación laboral 590


    -

    Efectos del despido de una trabajadora aforada: reincor


    poración 591
    -

    Contrato a por obra o


    plazo fijo o temporada 592
    -

    Personal de exclusiva confianza 593


    -

    Interrupción del embarazo o muerte del hijo 593


    -

    Finiquito 594
    -

    Restitución de sumas adeudadas 594


    -

    Renuncia voluntaria 595


    -

    Trabajadoras de casa particular 596

    IV El descanso de maternidad 597


    -
    Muerte del hijo recién nacido e interrupción del emba
    razo 599
    -

    Descanso post natal de padre 600


    -
    Feriado y licencias médicas 601

    V. Permiso del padre por nacimiento de hijo 602

    Oportunidad para hacer efectivo el permiso 603


    -

    Contrato a plazo fijo 604


    -

    Nacimientos o partos múltiples 605

    Imputabilidad de días de permisos legales a días de per


    miso convencionales 606
    Carácter irrenunciable del permiso y necesidad de soli
    -

    citarlo 606
    -

    Carácter pagado del permiso 607


    -

    Jornada a tiempo parcial: procedencia de permiso 607

    VI. Trabajos perjudiciales 607


    -

    Mantención de remuneraciones 608

    Competencia para determinar un trabajo como perjudi


    -

    cial para salud de embarazada 608


    Determinación del trabajo al que se traslada a la trabaja
    dora embarazada 609
    609
    -

    Trabajo nocturno
    -

    Carga manual 610

    VIL Los permisos 610


    1. Saluddel de atención el hogar 611
    menor requiere en

    2. Salud del menor de 1 8 años requiere de atención perso


    nal de sus padres 612
    Duración del 613
    permiso.....
    -

    Distribución 614

    Restitución 614
    XXIV ÍNDICE:

    Página

    VIII. Subsidio maternal 614


    Trabajadores dependientes 615
    -

    Trabajadores independientes 615


    IX. Derecho a la no discriminación por estado de embarazo 615
    1. Norma legal 616
    2. Contenido 616

    Capítulo IV
    El Reglamento Interno 617

    Reglamentos internos que reconoce la ley laboral 618


    I. Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad (Có
    digo del Trabajo) 619
    1 . Ámbito de aplicación o requisitos 619
    a) Puede tratarse de una empresa, establecimiento, fae
    na o unidad económica 619
    b) Número mínimo de 10 trabajadores permanentes 620
    2. Notificación y publicidad 620
    2.1. Anticipación 621
    2.2. Remisión 621
    3. Objeciones 621
    4. Impugnaciones 621
    4.1. Organismo resolutor 622
    4.2. Sanciones
    622
    5. Contenido 623
    6. Fiscalización 624
    II. Reglamento interno de htgiene y seguridad (Ley N° 1 6.744
    '

    y D.S. N° 40, de 1969)


    624
    1. Ámbito de aplicación ¿pe
    -

    Reglamento de Orden,Seguridad e Higiene y Re


    glamento de Higiene y Seguridad: integración de
    ambos reglamentos en un solo texto 625
    2. Contenido ¿~¿

    2.1. Preámbulo (artículo 16D.S.


    N°40) 626
    2.2. Disposiciones generales (artículo 17 D.S.
    N°40) 627
    2.3. Obligaciones (artículo 18 D.S. N°
    40) 627
    2.4. Prohibiciones (artículo 19 D.S. N°
    40) 627
    2.5. Sanciones (artículo 20 D.S. N°
    40) 62a
    2.6. Reclamos
    2.7. Fiscalización *

    698
    2.8. Vigencia (artículo 15, D.S. N° 40) JZ
    Bibliografía
    631
    Prólogo

    Este estudio sistematizado de la jurisprudencia administrativa de la


    Dirección del Trabajo que realizan Christian Melis y Felipe Sáez se
    convertirá, sin duda alguna, en un referente obligado para los operadores
    del derecho del trabajo.
    El libro logra con creces el objetivo que se han propuesto los autores
    de realizar un completo estudio de las distintas instituciones que compo
    nen nuestro ordenamiento jurídico laboral desde la
    óptica de la aplicación
    concreta de las normas a la realidad de las relaciones laborales del Chile
    contemporáneo.
    Para lograr este objetivo los autores realizan un análisis exhaustivo y

    sistematizado del acervo de una década de dictámenes de la Dirección del

    Trabajo, jurisprudencia que, como sabemos, es siempre rica y variada en


    sus expresiones. De esta forma, el lector
    podrá encontrar en esta obra una
    visión clara y precisa de la interpretación de las normas laborales que
    efectúa el órgano fiscalizador.
    En lo que se refiere al contenido del libro, quiero destacar que los
    autores han efectuado un recorrido profundo por la aplicación administra

    tiva de las normas que rigen el derecho individual del trabajo, desde
    aquellas referidas a la génesis de la relación laboral y hasta la terminación
    del contrato de trabajo, deteniéndose en cada una de las instituciones
    jurídico laborales que definen su contenido, incluyendo las últimas modi
    ficaciones de la Ley N° 20.281 referidas a las normas sobre sueldo base,
    ingreso mínimo mensual y semana corrida. La obra se completa con el
    estudio de la protección de los trabajadores, se analizan las normas sobre

    trabajo de menores, trabajadores extranjeros, protección de la maternidad


    y reglamento interno.
    Quizá si el mayor mérito que tiene esta obra es que su nuevo formato
    está pensado para que los operadores prácticos del derecho del trabajo

    puedan encontrar una explicación fácil de comprender a las distintas


    interrogantes que plantea la aplicación práctica de la normativa laboral,
    que, como sabemos, ha aumentado su complejidad en los últimos años.
    XXVI Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    Quiero destacar también el tratamiento que los autores realizan en el


    análisis de la Ley N° 20. 1 23 sobre trabajo en régimen de subcontratación
    el desarrollo de la teoría de
    y empresas de servicios transitorios, así como

    los derechos fundamentales como límites a los poderes empresariales,


    siendo, este último, tema de gran importancia el marco del nuevo
    en

    procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales que se desa


    rrolla ante la nueva judicatura laboral, probablemente la reforma de mayor
    trascendencia de los últimos años y, por último, el exhaustivo estudio que
    se realiza a la jornada de trabajo.

    Me parece pertinente recomendar la lectura de este libro, tanto por los

    méritos mismos de la obra, a los que ya me he referido, como por el hecho


    que conozcopersonalmente y de cerca la trayectoria profesional de los
    autores. He sido testigo de cómo a Christian Melis, desde la Dirección del

    Trabajo, y a Felipe Sáez, desde el Ministerio delTrabajo primero y ahora


    desde el Ministerio de Hacienda, les ha correspondido participar como
    actores directos las transformaciones que se han realizado
    en a las
    instituciones del derecho del trabajo en Chile en los últimos años.
    Por último, señalar que las distintas y a veces contrapuestas
    quiero
    visiones que ambos autores tienen de las relaciones laborales, lejos de ser
    un obstáculo, en esta obra se han convertido en un
    aporte en el logro de una
    visión necesaria y desapasionada de los aspectos más controversiales de
    nuestro sistema de relaciones laborales, sobre el común entendido de
    que
    su permanente perfeccionamiento
    constituye un aporte decisivo en la
    construcción de una sociedad más justa y democrática.

    Yerko Ljubetic Godoy


    Abogado
    Ex Ministro del Trabajo y Previsión Social
    Santiago, 20 de mayo de 2009
    Primera parte

    El contrato individual de trabajo


    Capítulo I
    Aspectos generales

    I. Características del Contrato de Trabajo

    Como lo han consignado la mayoría de los laboralistas, se trata de un con


    trato sui no es posible encuadrar en
    generis* que ninguna tipología civil o co
    mercial, y respecto del cual es posible identificar una serie de características
    particulares que lo singularizan.
    A continuación analizaremos aquellas que nos parecen más
    importantes.
    1 . Consensual

    El contrato de trabajo se caracteriza por ser un contrato de naturaleza con


    sensual, ello queda de manifiesto en lo dispuesto en el artículo 9o del
    Código del
    Trabajo, que parte señalando: "El contrato de trabajo es consensual... ".
    En virtud de su carácter consensual el contrato de trabajo se perfecciona por
    el simple acuerdo o consentimiento de las partes, no requiriendo
    ninguna forma
    lidad para nacer a la vida jurídica.
    La escrituración no será una formalidad esencial del contrato de trabajo,
    sólo será una formalidad ad probationem.
    En ese sentido la jurisprudencia administrativa señala:
    •
    Ord. N° 4.085/079, 13.09.06

    "...el contrato individual de trabajo es consensual, esto es, se perfecciona por el


    mero consentimiento o acuerdo de voluntades de los contratantes, con prescinden-
    cia de otras
    exigencias formales o materiales para su validez-
    Cabe expresar, sinembargo, que no obstante su carácter consensual, el contrato
    debe constar por escrito y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando
    uno en poder de cada contratante, formalidad ésta que el legislador ha exigido

    como requisito de prueba y no de existencia o validez del mismo ".

    2. Bilateral

    El contrato de trabajo tiene carácter bilateral ya que las partes, en este caso

    trabajador y empleador, se obligan recíprocamente.


    •
    Ord. N° 3.762/284, 06.09.00

    "Sobre el particular cumplo con informar a Ud. que el artículo 7o del Código del
    Trabajo, dispone:
    4 Christian Melis Valencia -
    Felipe SáezCarlier

    el
    "Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y
    senecios personales bajo
    trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar
    estos sen-icios una
    dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por
    remuneración determinada ".

    Por otra parte, cabe recordar que el artículo 1545 del Código Civil prescribe:
    "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
    ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales*'.
    transcritas se infiere que el
    De las disposiciones legales precedentemente
    contrato genera obligaciones recí
    de trabajo es un contrato bilateral, en cuanto
    debe ser cumplido en su
    procas o correlativas para las partes contratantes, y que
    integridad en tanto éstas no acuerden dejarlo sin efecto o concurra una causa
    legal que lo invalide.
    En el caso del empleador, sus principales obligaciones consisten en propor
    cionar al dependiente el trabajo estipulado y en pagar por estos servicios la
    remuneración que hubieren convenido, y en el del trabajador, en prestar los
    servicios para los cuales fue contratado.
    •
    Ord. N° 2.306/162, 26.05.98

    "Contrato individual detrabajo es una convención por la cual el empleador y el


    trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar senicios personales bajo de
    pendencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una
    remuneración determinada ".
    Del precepto legal transcrito se infiere que el contrato de trabajo es un acto jurídi
    co bilateral que genera
    obligaciones recíprocas para ambas partes.
    Se desprende, asimismo, que para el empleador tales obligaciones consisten, fun
    damentalmente, en proporcionar al dependiente el trabajo convenido v pagar por
    él la remuneración acordada y. para el trabajador, en ejecutar el servicio para el
    cual fue contratado.
    Ahora bien, atendido el carácter bilateral del contrato de trabajo, esta Dirección
    ha sostenido en forma reiterada y
    uniforme que el trabajador sólo tiene derecho a
    remuneración en cuanto cumpla con su obligación correlativa de prestar servicios,
    salvo la concurrencia de causa legal que establezca dicho pago, o el acuerdo de las
    partes en tal sentido".

    Uno de los principales efectos es la imposibilidad de modificar el contrato


    de trabajo en forma unilateral, es decir, cualquier alteración de las condiciones
    pactadas requerirá el consentimiento de ambas partes.
    A su vez, el artículo 1545 del Código Civil, establece:

    "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede
    ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas ""
    legales
    De la norma legal anotada se desprende que sólo resulta jurídicamente pro
    cedente modificar o invalidar un acto jurídico bilateral, carácter que reviste el
    contrato individual de trabajo, por el mutuo consentimiento de los contratantes
    o por causas legales.
    Otro efecto consiste en que las partes están obligadas en la medida que la
    otra cumpla a su vez con sus obligaciones, ello por el principio de la mora purga
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 5

    la mora, contemplado en el artículo 1552 del


    Código Civil. Ello queda clara
    mente demostrado cuando el
    empleador debe remunerar aquellas situaciones en
    que no ha otorgado el trabajo convenido, sin estar frente a un caso fortuito o
    fuerza mayor. En estos casos se requiere, para proceder al pago, que por su parte
    los trabajadores hayan cumplido con sus obligaciones correlativas, esto es, estar
    a disposición del empleador. En consecuencia, si los trabajadores se fuesen a su

    hogar, por aplicación del señalado principio, el empleador no estaría obligado a


    remunerar dicho período.

    •
    Ord. N° 3.675/124, 05.09.03

    "En efecto, de la definición de contrato individual de trabajo que dicho artículo 7o

    contempla se infiere que el contrato de trabajo es un acto jurídico bilateral que


    genera obligaciones recíprocas para ambas partes, para el empleador, proporcio
    nar el trabajo convenido y pagar por él una remuneración determinada y para el

    dependiente, prestar los servicios para los cuales fue contratado, por lo que, estan
    do los trabajadores obligados a cumplir sus funciones contractuales en la forma
    convenida en el respectivo instrumento, corresponde al empleador asumir las obli
    gaciones que derivan de la gestión o administración de su empresa ".
    3. Oneroso

    Tomando la definición del artículo 1440 del Código Civil, diremos que el
    contrato de trabajo es oneroso porque tiene por objeto la utilidad de ambos con
    tratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro.
    Esta característica se expresa en el carácter patrimonial de las obligaciones
    derivadas del contrato, por una parte la remuneración y por otra la prestación de
    servicios que implica una cuantificación económica para el empleador.
    •
    Ord. N° 649/22, 09.02.05

    "Por otra parte, en el análisis de la situación laboral que nos ocupa, cabe tener
    presente que,..., uno de los factores que conforman el contenido del contrato de
    trabajo es su contenido patrimonial, el que está referido al intercambio de remune
    raciones por los servicios prestados, esto es, supone la obligación de prestación
    personal de éstos por parte del trabajador y la obligación de remunerarlos, de
    cargo del empleador.
    El aludido contenido patrimonial se traduce para el empresario en el derecho de

    adquirir e incorporar a su patrimonio el resultado del trabajo efectuado por el


    dependiente y la obligación, a cambio de dicha adquisición, de remunerar los ser
    vicios prestados; para el trabajador, en la obligación de prestación personal de
    servicios, que es su obligación primordial y que debe realizarse personalmente en
    tanto cuanto se trata de una obligación de hacer de una persona natural el traba
    jador ".
    Cuando subordinación en forma
    se presten servicios bajo dependencia o

    gratuita no estaremos frente a la relación laboral, habrá una conducta gratuita


    de cons
    cuyos orígenes podrán ser la familiaridad o la amistad pero no el deseo
    tituir una relación laborativa.
    Asimismo, toda prestación de servicios laboral debe ser remunerada, no ca

    ben las actividades a título gratuito.


    6 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    -
    Alumno en práctica profesional

    El inciso tercero, del artículo 8o, del Código del Trabajo dispone que no dan

    origen al contrato de trabajo los servicios que preste un alumno o egresado de


    una institución de educación superior o de la enseñanza media técnico-profesio

    nal, durante un tiempo determinado a fin de dar cumplimiento al requisito de

    práctica profesional. Entre según


    otras razones la jurisprudencia administrativa

    por tratarse de un trabajo no remunerado.


    •
    Ord. N° 5.813/362, 26.11.99

    "Ahora bien, atendido lo dispuesto en el artículo 7o del Código del ramo, que defi
    ne el contrato de trabajo, se deriva que son elementos de este contrato,... el pago de
    una remuneración por esta prestación...
    Precisado lo anterior y cotejado con la forma como se cumplirían las labores de los
    alumnos en las empresas de que se trata, es posible concluir que tales manifesta
    ciones concretas no se darían en la práctica, por lo que no se configuraría en la
    especie subordinación y dependencia, como requisito básico de todo contrato de
    trabajo y por ende del contrato de aprendizaje. Baste señalar que la asistencia a
    las labores sería discontinua, sólo algunos días y en forma alternada con la concu
    rrencia al Liceo.
    Por otro lado, tampoco secontemplaría el pago de remuneración, otro de los ele
    mentos esenciales del contrato de trabajo, y también del contrato de aprendizaje,
    lo que obstaría a que se configurara en la especie".
    4. Conmutativo

    De conformidad al artículo 1441 del Código Civil el contrato es conmutativo,


    "...cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa se mira
    que
    como equivalente a lo que la otra debe dar
    o hacer a su vez... ".

    Para el empleador el pago de la remuneración es equivalente al servicio


    pres
    tado por el trabajador y viceversa, y como sabemos tanto la remuneración como la
    prestación de servicios son elementos de la esencia del contrato de trabajo.
    5. Personal

    El carácter personal del contrato de


    trabajo está dado fundamentalmente en
    relación la persona del trabajador y a la del empleador. En
    a
    efecto, si bien es
    cierto la persona del empleador puede ser determinante en
    algunos casos,
    ello
    no constituye un axioma de aplicación general, puesto que, por ejemplo, tratán
    dose de empresas grandes en verdad la identidad del empleador puede incluso
    resultar innecesaria. Recuérdese que el artículo 4o del
    Código del Trabajo esta
    blece una presunción de representación del empleador,
    justamentepor el hecho
    que la persona de éste puede en muchos casos ser difusa, amén de que puede
    tratarse de una persona jurídica y no natural.

    En consecuencia, la obligación de prestar servicios del


    dependiente es de
    naturaleza personal, es decir, es indelegable e
    intransferible, no pudiendo prac
    ticar respecto de ella actos jurídicos como sería un arriendo o una venta El
    trabajador debe prestar los servicios en forma directa y
    personal sin que medie
    individuo alguno en dicha prestación.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 7

    Por ello, es que no resulta la delegación del trabajo el arriendo del puesto
    o

    de trabajo. La historia laboral chilena conoció en el ámbito portuario los deno


    minados "medios o cuartos pollos", que correspondían a formas de delegación
    o arriendo de la matrícula portuaria.
    Tampoco sería factible admitir los denominados "ayudantes en la agricultu
    ra", como lo ha sostenido la Dirección del Trabajo:
    •
    Ord. N° 4.609/268, 02.09.99

    "Tampoco resulta procedente argumentar que se trata de una especie de delega


    ción del trabajo o de un arriendo de servicios, ya que legal y doctrinariamente se
    concluye en forma inequívoca, que la prestación de servicios a que se encuentra
    obligado el trabajador es de carácter "personal", es decir, es indelegable e
    instranferible, no pudiendo practicar respecto de ella actos jurídicos. El trabaja
    dor, pues, debe prestar los servicios en forma directa y personal sin que medie
    individuo alguno en dicha prestación ".

    6. De Adhesión

    El contrato de trabajo es un contrato de adhesión en tanto, por lo general, una


    de las partes -empleador- impone las condiciones contractuales a la parte trabaja
    dora. Ello se explica fundamentalmente por la desigual posición de los contratan
    tes en términos económicos. Dicho carácter no se ve alterado en su esencia por la
    fuerza de los sindicatos, ya que ella sigue siendo exigua tanto en intensidad
    como en cobertura, no permitiendo en consecuencia un debido contrapeso.

    7. Dirigido

    Ligado con lo anterior, diremos que el contrato de trabajo tiene el carácter


    de dirigido en cuanto el Estado ha establecido determinadas reglas protectoras
    del trabajador que las partes no pueden eludir, es decir, tiene el carácter de irre
    nunciable.
    De esta forma se limita la autonomía de la voluntad materia laboral, ya
    en

    que las partes podrán pactar en todo aquello que no sea regulado por la ley o más
    bien dicho por sobre los mínimos establecidos por el legislador.

    8. De tracto sucesivo

    El contrato laboral de tracto sucesivo, por cuanto la ejecución del mismo


    es

    no se acaba en un momento sino que se prolonga en el tiempo.

    La prestación de los servicios verifica forma continuada en el


    pactados se en

    tiempo y el pago de la remuneración en forma sucesiva.

    II. Concepto y Naturaleza Jurídica del Contrato de Trabaio

    legislador laboral se ha encargado de conceptualizar el contrato de traba


    El
    jo, según los sujetos involucrados en la relación de trabajo -colectivos o indivi
    duales-, dando lugar con ello al contrato individual y al colectivo.
    Del mismo modo, nos ofrece la definición de contrato individual de trabajo,
    destacando los elementos de la esencia de dicho contrato.
    8 Christian Melis Valencia Felipe SáezCarlier

    En efecto, el Código del Trabajo en su artículo 6o, incisos primero y segun


    do, señala:
    "El contrato de trabajo puede ser individual o colectivo.
    El contrato es individual cuando se celebra empleador y un trabajador.
    entre un

    Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una o más organizacio
    nes, sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o
    con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
    remuneraciones por un tiempo determinado".

    Por su parte, el artículo 7o, de dicho cuerpo legal dispone lo siguiente:


    "Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el

    trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo de


    pendencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos senicios una
    remuneración determinada".
    AI hablar de contrato de trabajo, nos referimos a una manifestación de voluntad
    generadora de derechos y obligaciones, principalmente para el empleador otorgar
    el trabajo convenido y pagar la remuneración y para el trabajador prestar los
    senicios pactados. Como afirma Palomeque, "la categoría jurídica contractual

    cumple la función que le es propia de constituir y regular la relación parimonial de


    intercambio de trabajo por salario".1 Montoya Melgar, por su parte, señala que
    "el contrato de trabajo es un típico contrato de cambio". -

    En relación a su naturaleza jurídica, concluíamos que se trataba de un con


    trato sui generis, es decir, particularísimo y diferente a los contratos civiles y
    comerciales (mandato, arrendamiento, sociedad, etc.), con fisonomía propia y
    singular.
    Ello se manifiesta en el carácter autónomo de nuestra
    disciplina y por la
    aplicación de principios y los que a su vez se explican por el
    reglas particulares,
    ámbito de acción de este contrato. En efecto, el campo social determina carac
    y
    teriza el contrato, individualizándolo y diferenciándolo de otras formas contrac
    tuales tradicionales.

    III. Elementos del Contrato de Trabajo

    Tal y como lo apuntáramos, de la definición


    legal se desprenden los cuatro
    elementos esenciales que conforman el contrato individual de
    trabajo, a saber:
    -
    Los sujetos del contrato de trabajo, empleador
    y trabajador.
    -

    La prestación de servicios personales y por cuenta


    ajena (ajenidad)
    -
    La remuneración debida por el empleador.
    La relación de subordinación o
    dependencia.
    -

    Generalmente, para determinar la existencia de relación laboral se busca la


    presencia de estos cuatro elementos, constituyendo la subordinación
    y dependen
    cia, según veremos, el elemento determinante característico
    y de esta relación

    "Manuel Palomeque López y Manuel Álvarez de la Rosa, Derecho del Trabajo Centro de
    Estudios Ramón Areces S.A.. Madrid. 1999.
    p. 613.
    :
    Alfredo Montoya Melgar. Derecho del
    Trabajo. Tecnos, Madrid. 1 999, p 36
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 9

    Corresponde ahora analizar cada uno de estos cuatro elementos:

    1. LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

    Según se desprende del citado artículo 7o, los sujetos del referido contrato
    de trabajo son el trabajador y el empleador.
    1.1. Empleador
    El Código en su artículo 3o, letra a), lo conceptúa del siguiente modo:
    "empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios personales
    intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de

    trabajo ".

    De la definición legal, se
    desprende que para tener la calidad de empleador
    se requiere:
    -
    Ser persona natural jurídica.
    -

    Utilizar los servicios intelectuales o materiales de otra u otras personas.


    -

    Que exista de por medio un contrato de trabajo.


    En lo que respecta a este punto, el problema fundamental radica en la deter
    minación de la figura del empleador en ciertos casos en los que el esquema
    tradicional trabajador-empleador no aparece claramente definido. También en
    esta materia, la jurisprudencia judicial y administrativa han resuelto interesantes

    controversias, no siempre arribando a soluciones iguales y, por qué no decirlo,


    muchas francamente contradictorias. Al respecto, cabe destacar el caso de
    veces

    las empresas relacionadas o grupos de empresa o holding.


    Para los efectos de determinar la calidad de empleador en estas figuras, la
    acción de la Dirección del Trabajo, a través de la fiscalización, estará orientada
    a establecer en el caso concreto si se dan los elementos configuradores de la
    calidad de empleador en una determinada empresa, verificará entonces quién en
    definitiva utiliza y se beneficia con los senicios personales prestados por el
    dependiente, bajo vínculo de subordinación y dependencia y le asignará la ca

    lidad de empleador.
    Frente formalmente celebrado, ya sea, con la empresa relacio
    a un contrato

    nada, contratista, colocadora o empresario, el fiscalizador no declarará su nuli


    dad ya que ello escaparía
    a sus sólo no considerará los efectos del
    competencias,
    contrato e instruirá en consecuencia la escrituración del contrato de trabajo al
    empleador efectivo y en el caso del contrato de provisión de personal lo consi
    derará, lo más,
    a anterior, que nada tiene que
    un contrato ver con la nueva rela
    ción de tipo laboral existente.
    Por otra consecuencia de lo anterior, hará exi-
    parte, evidentemente y como

    gible al empleador efectivo las obligaciones que la legislación laboral vigente le


    asigna al empleador.
    Lo anterior, encuentra sustento doctrinario principio denominado de
    en el
    "Primacía de la Realidad", que en concepto de Plá Rodríguez "significa que en
    caso de discrepancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de docu-
    10 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    memos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a ¡o que suce

    de en el terreno de los hechos'? Para los profesores Lizama y Ugarte. se trata


    de un principio implícito, no expreso como el de irrenunciabilidad de los dere
    chos (inciso segundo, artículo 5o, del Código del Trabajo), que "es posible inferirlo
    del examen de los artículos 3°, letras a) y b), 4°, 7o, 8o y 9o del Código del

    Trabajo", y que es ''necesario reconstruir dogmáticamente a partir del régimen


    de presunciones previsto legislación laboral chilena".4
    en la
    En definitiva, como propia Dirección del Trabajo, en térmi
    bien lo señala la
    nos simples y precisos, la doctrina anteriormente expuesta y que es de larga

    data, se resume en lo siguiente: "...con lo reiteradamente resuelto por esta Di


    rección en cuanto a que los casos en que los trabajadores son contratados por
    una entidad y laboran para otra, debe entenderse que su empleador es la em

    presa para la cual prestan servicios ". (Ord. N° 8.728/1 75, 29. 1 1 .88).
    A continuación citaremos algunos dictámenes sobre estas materias:
    -

    Empresas Relacionadas o grupo de empresas (Holding)

    Los fenómenos de la descentralización productiva son múltiples y variados,


    uno de ellos, los grupos empresariales o empresas relacionadas o holding, cons

    tituye una fuente importante de preocupación para el derecho laboral. No siem


    pre un grupo de empresas relacionadas constituirán una misma unidad para los
    efectos de caracterizar al empleador de los trabajadores que sirven en todas
    ellas. Ello dependerá de si se dan o no los elementos que definen al empleador y
    al contrato de trabajo. Dicho está, más allá de lo que digan lo documentos o las
    apariencias externas.

    •
    Ord. N" 2.376/65, 02.06.05

    'Cabe consignar, en este mismo sentido, que un principio fundamental de la legis


    lación laboral en la materia corresponde a la primacía de la realidad, que consiste
    en otorgar prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la
    realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido.
    En consecuencia, se ha agregado, que en caso de discordancia entre lo ocurre que
    en la práctica y lo que surge de documentos suscritos por las
    partes o acuerdos
    celebrados entre ellos, debe darse preferencia a los hechos. Prima,
    entonces, la
    verdad de los hechos, sobre la apariencia, la forma o la denominación que
    asigna
    ron éstas al contrato.

    Así, por lo demás, lo ha declarado en reiteradas ocasiones la Corte


    Suprema, que
    ha sostenido que "entre los principios imperantes en materia del
    Derecho del Tra
    bajo, y que sirven de inspiración al derecho positivo en esta rama, se encuentra el
    de la primacía de la realidad que significa
    que en caso de discordancia entre lo que
    ocurre en la prácúca y lo
    que surge de los documentos o acuerdos, debe darse
    preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Rol
    21.950, 16.03.1987).

    ?
    Américo Plá Rodríguez. Los principios del Derecho dei
    Trabajo. Depalma. Buenos Aires
    1978, p. 313.
    4
    Luis Lizama Portal y José Luis Ugarte Cataldo.
    Interpretación v derechos fundamentales
    en la empresa. ConoSur. Santiago, 1998, p. 108.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 1 1

    Luego, continúa el dictamen desarrollando los hechos concretos de las dis


    tintasfiguras empresariales y su incidencia en la relación laboral de los trabaja
    dores dependientes de las empresas relacionadas.

    "En ese sentido, y en razón del principio de primacía de la realidad citado, es posible
    afirmar que el mero cambio societal consistente en la división de la
    empresa en va
    rias sociedades en el plano jurídico, sin alterar o modificar la prestación efectiva de
    los senicios, especial,
    en la estructura de mando y obediencia a la que se encuentran
    sometidos los trabajadores afectados, no importa jurídicamente alterar la identidad

    del empleador, la que se determina más allá de las declaraciones formales


    prove
    nientes de la propia empresa, por el ejercicio real y efectivo de la potestad de mando
    de quien, como señala el artículo 3o del Código del Trabajo, "utiliza los servicios in
    telectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo ".
    En el caso en cuestión, la empresa Copesa S.A. venía asumiendo con anterioridad
    su calidad de único empleador de los trabajadores recurrentes, decidiendo
    por
    Junta General de Accionistas en Octubre del año 2004, dividir jurídicamente la

    empresa, constituyendo para ello tres nuevas sociedades, pero manteniendo, según
    el informe de fiscalización citado, la organización del mando y de la subordinación
    en exactamente los mismos términos efectivos en
    que se venían prestando los servi
    cios por los trabajadores con anterioridad a la división societaria.
    Cabe consignar, en ese sentido, que la calidad de empleador en la legislación labo
    ral chilena viene determinada o por el acuerdo de las partes expresado en el res

    pectivo contrato individual de trabajo, o por el ejercicio efectivo de la potestad de


    mando y dirección como manifestación indubitada de la subordinación jurídica
    exigida por la ley, pero en ningún caso por las decisiones unilaterales sobre su
    forma jurídica societaria adoptada por la propia empresa.
    La apreciación de los antecedentes recién señalados lleva a sostener, que el desa
    rrollo del mando administrativo y de dirección del personal mantiene la misma
    estructura antes y después del cambio societal decidido por la Junta General de

    Accionista de la empresa Copesa S.A., por lo que, atendiendo a los diversos facto
    res que conforman la realidad de hecho precedente, necesario es concluir que los

    trabajadores afiliados a los sindicatos recurrentes, prestan servicios personales a


    la empresa Copesa S.A., la que efectivamente los recibe y utiliza para sus fines

    propios, bajo subordinación y dependencia, constituyéndose de este modo en su


    empleador para los efectos legales correspondientes.
    En ese sentido, es posible concluir, que la situación fáctica indicada, que determina
    el vínculo de dependencia respecto de la empresa que organiza y administra la
    respectiva actividad laboral, no resulta alterada, como se acaba de señalar, por la
    sola circunstancia de que la empresa haya decido unílateralmente dividirse, cues
    tión que resulta jurídicamente irrelevante, atendido el principio de primacía de la
    realidad ya explicado, para la determinación de la situación contractual de los
    trabajadores recurrentes respecto a las relaciones laborales que efectivamente se
    producen día a día con la empresa Copesa S.A. ".
    Y sobre el mismo caso de COPESA, la propia DT, en un dictamen posterior
    señaló:
    •
    Ord. N° 0373/010, 24.01.07

    "En ese sentido, no se trata sólo que cada razón social tiene un domicilio adyacen
    te una de otra, sino cosa distinta, de un centro laboral único e integrado, donde se
    12 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    confunden en la realidad la prestación de servicios de los trabajadores de las dis


    tintas razones sociales, bajo el mando y jerarquía única y central de COPESA S.A.
    Así, lo constató el informe de fiscalización ya citado: "junto al mismo edificio se

    encuentran construcciones que albergan toda la infraestructura necesaria para la


    línea de producción de las razones sociales asociadas las que incluso comparten
    los mismos espacios de trabajo, siendo posible encontrar trabajadores de distintas
    razones sociales utilizando maquinaria, espacios de bodegas, y áreas de trabajo

    comunes, como es el caso del área despacho, donde el equipo de fiscalización en

    contró trabajadores de COPESA, COPESA IMPRESORES Y META. Asimismo, en


    la sala de impresión de diarios, trabajan personas con contratos de trabajo
    escriturados, indistintamente, con COPESA y COPESA IMPRESORES. Entre tan
    to, en la sala de impresión de PROSA, donde se imprimen folletos, revistas y libros,
    se utiliza a trabajadores de COPESA y PROSA ".

    De este modo, de todos los antecedentes anteriormente expuestos, es posible con


    cluir, como lo hace el informe de fiscalización citado, que "los procesos producti
    vos de las razones sociales fiscalizadas se
    encuentran ligados entre sí, toda vez que

    ¡os trabajadores de las cuatro razones sociales fiscalizadas comparten áreas co


    munes de trabajo y dependen administrativa y
    jerárquicamente, en la mayoría de
    los casos tratados, del consorcio COPESA, con quien mantendrían el vínculo de
    subordinación y dependencia y no respecto de aquellas razones sociales ya cita
    das, con las que formalizan los respectivos contratos de trabajo".
    En igual sentido se ha pronunciado sobre las multitiendas, en las que coexis
    ten distintas razones sociales ligadas entre sí:
    •
    Ord. N° 1.171/025, 29.03.07
    "En la especie, de informe de fiscalización de ¡a Sra. Karen Vera Pinto, de la Ins

    pección Provincial del Trabajo de Temuco, de fecha 12.01.2007, se sigue que las
    sucursales de Tiendas Corona Montt y Portales, ambas en la ciudad de
    Temuco,
    prestan servicios trabajadores contratados por las sociedades Créditos Comercia
    les S.A., Normalizadora de Créditos del Comercio S.A.
    y Evaluadora de Créditos
    Lesel Ltda., y Corona S.A.
    Del informe de fiscalización se sigue que los
    trabajadores contratados por esta
    pluralidad de sociedades prestan servicios en los mismos recintos de trabajo, ubi
    cados en los locales de la Tienda Corona en las calles Portales 1028 Montt 869,
    y
    de la ciudad de Temuco.
    A los trabajadores se les otorga, sin distinción, el mismo uniforme, con el mismo
    logo e imagen corporativa, recibiendo el mismo reglamento interno de orden, hi
    giene y seguridad, y utilizando sin diferencia alguna los espacios como casinos,
    baños y casillero.
    Las sociedades mantienen una estructura de mando
    y subordinación común: "las
    tres empresas mantienen personal administrativo, dependientes directamente en
    cuanto a instrucciones y supervisión, del Jefe de Administración y Finanzas de cada
    tienda ". agregando que en el caso de la tienda de Montt 869
    "déla Jefe de Adminis
    tración y Finanzas Sra trabajadora contratada por Multitiendas Corona S A y
    dependiente directamente a su vez, del Jefe de la Tienda
    Sr...., contratado por
    Multitiendas Corona y en quien reconocen la
    jefatura máxima los trabajadores"
    A su vez, agrega el citado informe de
    fiscalización, que en "la tienda de D Portales
    ocurre exactamente lo mismo, los
    trabajadores dependen del Jefe de Administra
    ción y Créditos Sr...., quien es trabajador
    contratado por Multitiendas Corona
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 13

    quien depende directamente de Jefe de Tienda Sr...,, trabajador de Multitiendas


    Corona S.A., a quien también los trabajadores reconocen como jefe máximo".
    El informe citado concluye, señalando que "los trabajadores de la Sociedad de
    Créditos Comerciales S.A. Normalizadora de Créditos del Comercio Ltda,,
    Evaluadora de Créditos Lesel Ltda., dependen directamente de las jefaturas de la
    empresa Multitiendas Corona S.A. ".
    La apreciación de los antecedentes recién señalados lleva a sostener, que el desa
    rrollo del mando administrativo y de dirección del personal se encuentra en manos
    de la empresa Multitiendas Corona S.A., por lo que, atendiendo a los diversos facto
    res que conforman la realidad de hecho precedente, necesario es concluir que los
    trabajadores contratados por el resto de las sociedades aquí señaladas, prestan
    servicios personales a la empresa Multitiendas Corona S.A., la que efectivamente
    los recibe y utiliza para sus fines propios, bajo subordinación y dependencia, consti
    tuyéndose de este modo en su empleador para los efectos legales correspondientes.
    La indicada realidad, que determina el vínculo de dependencia respecto de la em

    presa que organiza y administra la respectiva actividad laboral, no resulta altera


    da por la sola circunstancia de que los mismos trabajadores aparecen formalmente
    vinculados a las empresas Sociedad de Créditos Comerciales S.A. Normalizadora
    de Créditos del Comercio Ltda.. Evaluadora de Créditos Lesel Ltda.. y ello porque,
    en todo caso, dichos acuerdos en cuanto expresión de voluntad, resultan jurídica

    mente irrelevantes para configurar una situación contractual respecto a las rela
    ciones laborales que efectivamente se producen día a día con la empresa Multitiendas
    Corona S.A. Tal como lo ha señalado la Corte Suprema, en aplicación del citado

    principio de primacía de la realidad, en la legislación laboral "las cosas se califi


    can jurídicamente, según su real naturaleza, y no conforme a lo que las partes
    prediquen de ella" (Corte Suprema, Rol N° 8.530, 03.07.89).
    Y así, envariadas situaciones y sectores productivos la Dirección del Traba
    jo se ha pronunciado de la misma forma:
    •
    Ord. N° 2.213/62, 24.05.05

    "En el informe se consigna que todas las empresas involucradas "tienen el mismo
    giro social y comerciar', con una "misma estructura gerencial. administrativa y
    comercial", y que "las tres empresas están bajo la gestión de administración de un
    solo Gerente de Operaciones, con un mismo representante legal" y con un "mismo
    domicilio legal... ".
    La apreciación de estos antecedentes recién señalados lleva a sostener, como lo
    señala el fi se atizador actuante, que "las empresas aludidas en los hechos corres
    ponden a un solo empleador respecto de los trabajadores de las mismas, atendida
    la existencia de vínculo de subordinación y dependencia ".
    En consecuencia, de conformidad con lo expuesto y disposiciones legales citadas,

    cúmpleme informara Ud. que los trabajadores contratados por las empresas Com
    pañía Nacional de Ascensores S.A. y Compañía de Ascensores Valparaíso S.A. pres
    tan servicios efectivamente bajo subordinación y dependencia de la empresa Com

    pañía de Ascensores Mecánicos de Valparaíso S.A., por lo que debe entenderse a


    esta última como su empleador para todos los efectos legales que corresponda".
    •
    Ord. N° 7.305/345, 12.12.94
    "Precisado lo anterior,... se
    desprende que las tareas y funciones asignadas al per
    sonal que labora en las empresas antes mencionadas son supenñgiladas y contra-
    14 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    ladas por los jefes de mando medio existentes en cada una de ellas, como asimismo,
    de producción de dichos trabajos es rea
    que el control de la jornada de trabajo y
    de la la cual están contratados, en forma indepen
    lizada por personal empresa por
    diente y separada de los demás.
    de que
    Igualmente, de dichos antecedentes aparece que cada una de las empresas
    se trata selecciona su propio personal.

    Las circunstancias precedentemente anotadas autorizan para afirmar... que cada


    una de dichas empresas reviste el carácter de empleador del referido personal.

    De consiguiente, atendido lo anterior forzoso es concluir que la empresa... no se


    encuentra obligada a suscribir contratos de trabajos con el personal de las empre

    sas.., ltda ltda., y... ltda., por no revestir el carácter de empleador en los térmi
    nos a que alude el artículo 3o letra c) del Código del Trabajo ".

    •
    Ord. N° 6.603/384, 1.12.93

    "Por lo anterior, desprende en forma inequívoca que la empresa..., ejerce sobre


    se

    el personal referido -trabajadores contratados por otra empresa relacionada- fun


    ciones esenciales de supervisión, control de asistencia y jornada, la administración

    y jefatura general, circunstancias que, en definitiva, configuran entre aquélla y el


    personal de que se trata una típica relación de trabajo bajo vínculo de subordina
    ción y dependencia.
    Con el mérito de lo expuesto no cabe sino concluir, que en la especie, es la empre
    sa,,. Ut que utiliza los servicios personales de los trabajadores de que se trata, por

    lo cual, tiene la calidad de empleadora para todos los efectos laborales ".
    •
    Ord. N" 5.096/233, 4.09.92

    "De lo anteriormente expuesto, se desprende en forma inequívoca, que la empre


    sa...,ejerce sobre su personal las funciones esenciales de contratación y despido
    del personal, la supenisión y control de asistencia y jornada; ejerce la administra
    ción y jefatura general y sólo es dueña del recinto común, circunstancias que, en
    definitiva, configuran entre aquélla y la totalidad del personal una típica relación
    laboral bajo vínculo de subordinación y dependencia.
    Con el mérito de lo expuesto, se hace necesario concluir que, en la especie, es la

    empresa..., la que utiliza los servicios personales de los trabajadores de que se


    trata, por lo cual, tiene la calidad de empleadora para todos los efectos legales
    laborales".

    Siguiendo con el análisis de las empresas relacionadas, en esta oportunidad


    la Direcciónse pronuncia sobre la posibilidad
    que los trabajadores contratados
    por una empresa, puedan afiliarse al Sindicato existente en otra relacionada.
    •
    Ord. N° 0373/010, 24.01.07

    "...los trabajadoresformalmente contratados por las sociedades COPESA Produc


    ciones e Impresiones S.A. (PROSA), Promoservice
    S.A, Distribución y Servicios
    META S.A. y COPESA Impresores S.A.. prestan servicios
    efectivamente bajo subor
    dinación y dependencia de la Empresa COPESA S.A.,
    por lo que no existe impedi
    mento jurídico para que se afilien al sindicato constituido
    en esta última ".

    Presunción de representación del


    empleador
    Para concluir con el tratamiento del empleador, citaremos el artículo 4o inci
    so Io que prescribe lo siguiente:
    Ei contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 15

    "Para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa
    alempleador y en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el
    administrador, el capitán de barco, y en general, la persona que ejerce habitual
    mente funciones de dirección o administración por cuenta o
    representación de una
    persona natural o jurídica ".

    La preinserta consagra el principio de Presunción de Representación


    norma

    del Empleador, en cuya virtud la ley supone que aquellas personas


    que aparecen
    generalmente como representante del empleador frente al trabajador tienen tal
    calidad, puesto que son personas que teniendo o no facultades para ello normal
    mente ejecutan actos de representación.
    Al respecto, resulta importante resaltar que la presunción establecida por la

    ley es una presunción de derecho, es decir, no admite prueba en contrario, de tal

    forma que el empleador no podrá alegar que quien actuó frente al trabajador no
    tenía las facultades para ello.
    En ese sentido, la jurisprudencia administrativa señala que:
    •
    Ord. N° 3.284/194, 5.07.93

    "El finiquito puede ser válidamente suscrito por el empleador o por cualquiera de las

    personas que de derecho se presume que lo representan, de acuerdo al inciso Io del


    artículo 4a del Código del Trabajo o de un mandatario dotado de poder para ello ".

    persigue con esta norma que el trabajador no tenga que buscar desde el
    Se
    punto de vista legal quién efectivamente representa al empleador, es decir, al

    trabajador le bastará la actuación del representante aparente.


    1,2. Trabajador

    Siguiendo con el análisis de los sujetos del contrato de trabajo, trataremos a


    la contraparte del empleador en la relación laboral, esto es, el trabajador.
    Señala el artículo 3o letra b) del Código del Trabajo lo siguiente al definir al
    trabajador:
    "trabajador: toda persona natural que preste senecios personales intelectuales o
    bajo dependencia y subordinación, y en virtud de un contrato de traba
    materiales,
    jo,}".
    De la norma legal se desprenden como requisitos de la definición los si

    guientes:
    -

    Ser persona natural;


    intelectuales, for
    -

    Que exista una prestación de servicios, materiales o en

    ma personal;
    -

    Que exista vínculo de subordinación o dependencia respecto del emplea


    dor; y
    -

    Que la prestación de servicios se efectúe en virtud de un contrato de trabajo.


    -

    Socios
    Con ocasión de materia, la jurisprudencia ha fijado el sentido y alcance
    esta
    en materia de vínculo laboral, entre la sociedad y los socios de la misma.
    La Dirección del Trabajo ha resuelto que en el caso de la vinculación exis
    sociedad y los socios, para que ésta catalogada de labo-
    tente entre la pueda ser
    16 Christian Meus Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    ral se exige como el que los socios de que se trate no


    requisitos copulativos
    tengan la calidad de mayoritarios, así como tampoco facultades de representa
    ción y administración.
    •
    Ord. N° 814/35, 06.03.01
    "De acuerdo con la normativa legal expuesta y la doctrina administrativa citada,
    la ocurrente estará impedida de prestar servicios en condiciones de subordinación
    y dependencia y no tendrá valor jurídico el contrato de trabajo celebrado con la

    empresa... Limitada, si en su caso reúne la doble calidad de accionista o socia


    mayoritaria de la sociedad y de representación facultades de administración
    con

    de la misma, porque en tal evento su voluntad se confunde con la de la sociedad.


    Por el contrario, si la consultante es solamente socia mayoritaria pero no cuenta
    con facultades de administración y de
    representación de la sociedad, no existe
    impedimento para prestar servicios bajo subordinación o dependencia, puesto que
    como lo refiere el pronunciamiento administrativo citado, para que opere el impe

    dimento en cuestión deben concurrir copulativamente la calidad de accionista o


    socio mayoritario de la sociedad y contar con facultades de administración y de

    representación de la misma ".


    •
    Ord. N° 7.109/337, 01.12.94
    "Precisado lo anterior..,, cabe señalar que los antecedentes acompañados..., apa
    receque los señores XX y ZZ, son socios de la sociedad... y Cía. Ltda. Con una
    participación en el capital de un 20% cada uno de ellos.
    Que dicho porcentaje de participación..., no les confiere a los referidos socios la
    calidad de mayoritarios, por cuanto existen otros con un porcentaje
    superior (25%).
    Ahora bien, en cuanto a la administración..., lo expuesto precedentemente,
    permite
    sostener que aunque condicionada, los socios
    que nos ocupa, cuentan con faculta
    des de administración y representación de la Soc... y Cía. Ltda.
    En tales circunstancias y teniendo presente que, en la da de los
    especie, no se uno

    requisitos copulativos...que impediría a ios socios


    referencia prestar servicios
    en

    en condiciones de subordinación y dependencia la relación que vincula a los


    Sres. XX y ZZ con la sociedad en cuestión a través de los contratos suscritos entre
    las partes, es de carácter laboral... ".

    Interesante resulta el siguiente dictamen, en el que se analiza el caso de dos


    socias con igual participación y con el uso conjunto de las facultades de admi
    nistración y uso de la razón social.
    •
    Ord. N° 3.517/114, 28.08.03
    "Precisado lo anterior, cabe tener presente que de los antecedentes
    tenidos a la
    vista consta que la Sra es socia de... Ltda., con un
    aporte del 50% de su capital
    y con facultades de administración y uso de la razón social
    conjuntamente con el
    otro socio de la
    sociedad, que posee el aporte de capital restante.
    El pronunciamiento cuya reconsideración se ha solicitado
    señala que la sola cir
    cunstancia de que una persona cuente con
    facultades de administración y de repre
    sentación de una sociedad, careciendo de la calidad de
    socio mayoritario o vice
    versa no constituiría un
    impedimento para que pudiera prestar servicios
    ordinación o dependencia, todo lo cual permitiría
    bajo sub
    afirmar que en el caso consulta
    do no se produciría una confusión de voluntades
    entre la propia de ¡a
    persona
    jurídica sociedad y cada persona, si no detenta por sí solo cada uno la
    representa-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 17

    ción y administración de aquélla, como expresión de su voluntad,


    por lo que resul
    taría conforme a derecho la suscripción de contrato de
    trabajo entre cada socio v
    la sociedad.
    Ahora bien, la reconsideración de la doctrina precitada nos obliga a efectuar en
    forma previa, un análisis tendiente a determinar si en el caso que en ella se analiza
    podría darse el vínculo de subordinación o dependencia, propio de toda relación
    laboral, entre la sociedad y uno de los dos socios que la conforman, teniendo pre
    sente que ambos tienen aportes de capital
    igualitario y poseen, en forma conjunta,
    las facultades de administración y representación de aquélla.
    De esta forma, aun cuando es jurídicamente indiscutible que la sociedad constituye
    una persona jurídica distinta de los socios
    que la componen y que posee una volun
    tad propia, lo cual en principio, autorizaría para reafirmarla doctrina en comento,
    ello no resulta suficiente para dejar de considerar el principio doctrinario de la
    primacía de la realidad, conforme al cual, más allá de las formas jurídicas debe
    darse preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos, y en especial, a si en
    la realidad se produce el vínculo de subordinación y dependencia.
    Es por ello que en la especie, las condiciones de igualdad en materia de capital y
    de administración que ambos socios detentan en los hechos, obsen>adas a la luz del

    principio doctrinario referido anteriormente, permiten afirmar que dichas condi


    ciones se traducen necesariamente en que la voluntad del ente jurídico y la de los
    respectivos socios,
    definitiva,
    en confunda, en cuanto aquella se genera y mani
    se

    fiesta a través de la voluntad conjunta de ellos.


    En otros términos, la estructura formal de la sociedad de que se trata, exige que

    para que surja la real expresión de voluntad de ésta, sea necesaria la voluntad
    conjunta de los dos socios igualitarios, circunstancia que, a su vez, permite sostener
    que de no asentir uno de ellos, aquélla no podrá manifestarse en términos prácticos.
    Lo anteriormente expuesto, esto es, que para la formación de la voluntad societaria
    sea menester la voluntad conjunta de sus integrantes y la confusión de voluntades

    que de ello se deriva, autoriza para concluir que ninguno de ellos podrá detentar la
    condición de trabajador de la aludida sociedad. Ello, por cuanto nunca podría
    configurarse en tal caso et vínculo de subordinación o dependencia antes analiza
    do, ya que en la realidad de los hechos, el presunto socio trabajador y la sociedad
    empleadora jamás podrían manifestar una voluntad diversa o contraria entre sí.
    En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia
    administrativa consultada y consideraciones formuladas, cumplo con informar a
    Ud. que:
    1.- No resulta jurídicamente procedente que la Sra socia de la empresa... Limi
    tada, detente la calidad de trabajadora dependiente de la misma, por cuanto ¡a
    estructura formal de la aludida sociedad impediría al eventual empleador manifes

    tar una voluntad diversa del trabajador que es socio de la misma, e implica que su

    voluntad se confunda con la deaquélla ".


    -

    CÓNYUGES

    La jurisprudencia administrativa se ha preocupado de la procedencia de ce


    lebrar contrato de trabajo entre cónyuges.
    •
    Ord. N° 393/3, 24.01.06

    "Ahora bien, en caso que las partes de una relación laboral se encuentren unidas

    por un vínculo de naturaleza civil, como sucede en el matrimonio, cabe recordar


    Christian Melis Valencia
    -
    Felipe SáezCarlier
    18

    sólo puede existir como tal aquella


    que la doctrina de este Sen icio ha resuelto que
    caso contrario, vale
    entre cónyuges separados de bienes, en atención a que, en
    con lo
    decir, cuando existe régimen de sociedad conyugal, ésta, de conformidad
    el marido, en
    dispuesto en el artículo 1749 del Código Civil, es administrada por
    su calidad de jefe de la sociedad conyugal".

    ha
    Así, pues, tratándose de sociedad conyugal, la Dirección del Trabajo
    se

    sobre la de que el marido sea trabajador de la mujer o


    hipótesis
    pronunciado
    dicho de otra forma que ésta sea empleadora de aquél.
    menester
    También, y aunque no lo ha tratado la Dirección del Trabajo, es
    abocarse al problema de si es viable que la mujer sea trabajadora del marido.

    En este sentido, se ha concluido que resulta inviable que exista


    relación

    laboral entre marido y mujer, casados bajo el régimen de sociedad conyugal,


    actuando la mujer como empleadora.
    •
    Ord. N" 0114/015, 9.01.98

    procedente que la mujer casada bajo régimen de socie


    "No resulta jurídicamente
    dad conyugal sea empleadora de su marido, salvo que ejerza un oficio, profesión
    o industria separada de su marido y sólo respecto de dicho oficio, profesión
    o

    industria ".

    Este dictamen pronuncia sobre la vigencia del Dictamen N° 8. 1 34/1 65, de


    se

    8 de noviembre de 1988, atendida la dictación de la Ley N° 18.802, que derogó


    el artículo 132 del Código Civil que establecía la potestad marital, de la cual
    derivaba la incapacidad de la mujer casada y la representación legal del marido
    la posibilidad de que la
    y que constituía el principal fundamento para negar
    mujer casada en régimen de sociedad conyugal pudiese actuar como empleado
    ra de su marido.
    Al respecto, se ha concluido que la solución a la que llegaba dicho dictamen
    se mantiene vigente, si bien no por el fundamento contenido en aquél, en virtud
    del hecho que la referida ley no alteró las disposiciones sobre administración
    ordinaria de la sociedad conyugal la cual, de conformidad al artículo 1749 del
    Código Civil, es administrada por el marido.

    Por supuesto, en el caso que la mujer esté casada bajo el régimen de separa
    ción de bienes, no existe inconveniente alguno para celebrar contrato de trabajo
    con su cónyuge, puesto que tiene la plena administración de sus bienes.
    La doctrina aludida
    concluye que la contratación laboral con la mujer como
    empleadora estando ésta casada bajo el régimen de sociedad conyugal, también
    sería posible cuando ella ejerza un empleo, oficio, profesión o industria separa
    da de su marido de conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del
    Código
    Civil. Lo anterior, en cuanto en este caso la mujer se mira como separada de
    bienes respecto de dicho oficio, industria o profesión.
    Con todo, cabe hacer presente que el Dictamen N° 8.134/165,
    ya citado,
    señaló, además, que no existe inconveniente jurídico para que una sociedad de
    la cual es socia una mujer casada contrate como trabajador al cón
    dependiente
    yuge de ésta, ya que en este evento el empleador ya no es la mujer como persona
    natural sino que será !a sociedad como ente jurídico.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 19

    "...si ésta -lamujer casada- tiene la calidad de socia en una sociedad, como esta
    última constituye una persona jurídica distinta de las personas naturales que la
    componen, ya no se planteará el problema de la celebración del contrato de traba
    jo entre cónyuges".
    En el caso contrario, esto es, que el marido pueda ser empleador de
    mujer su

    o de otra forma que la


    mujer trabajadora del marido, si bien
    sea
    hay jurispru no

    dencia sobre el particular, podemos concluir que en el caso de existir sociedad


    conyugal ello es imposible, por cuanto, para que ello sea procedente, la mujer
    debe ejercer un empleo, oficio, profesión o industria separada de su marido,

    supuesto esencial que no se da cuando es dependiente del marido.


    En lo tocante al régimen de participación en los gananciales, la Dirección
    del Trabajo ha reconocido la posibilidad de celebrar un contrato de naturaleza
    laboral entre los cónyuges atendido que en dicho régimen matrimonial cada

    cónyuge conserva sus facultades de administración:


    •
    Ord. N° 393/3, 24.01.06

    "...el
    régimen de participación en los gananciales fue introducido por la Ley
    N° 19.335, del 23 de septiembre de 1994 comenzando a regir en diciembre de ese
    mismo año y está tratado en el Título XX11-A del Libro IV del Código Civil, artícu
    los 1792-1 y siguientes.
    Sobre el particular, el artículo 1792-3 del
    Código Civil, dispone:
    'En elrégimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de
    la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y

    dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se


    compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen
    derecho a participar por mitades en el excedente.
    Los principios anteriores rigen en Informa y con las limitaciones señaladas en los
    artículos siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código
    Civil'.
    De la legal transcrita precedentemente es posible inferir que el régimen de
    norma

    participación en los gananciales puede definirse como aquel régimen en el cual


    ambos cónyuges conservan la facultad de administrar, gozar y disponer libremente
    de sus bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas expresamente en la

    ley, debiendo, al momento de su extinción, compensarse las utilidades que cada


    uno tuvo a título oneroso,
    configurándose un crédito en numerario a favor de aquel
    que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el
    excedente líquido.
    De la misma disposición es posible colegir que son características de este régimen,
    por parte, que cada cónyuge conserve sus facultades de administración pu
    una

    diendo usar, gozar y disponer de sus bienes, y. por otra, que en él no existe jamás
    comunidad de bienes.
    Asimismo, del resto de las normas que conforman el Título XX11-A del Libro IV en
    análisis, es posible inferir que otra de las características esenciales de la participa
    ción en los gananciales es que se trata de un régimen alternativo y pactado, que
    sólo opera cuando ha habido acuerdo entre los cónyuges en orden a aprobarlo,
    pudiendo ser pactado, entre otros, en las capitulaciones matrimoniales o al cele
    brarse el matrimonio.
    20 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Ahora bien, considerando que en el régimen matrimonial por el cual se consulta,


    cada cónyuge, según se ha señalado, conserva sus facultades de administración,
    pudiendo disponer libremente de sus bienes, en opinión del suscrito, no existe in
    conveniente alguno para que entre ellos, configurándose el resto de las circunstan
    cias analizadas en el cuerpo del presente informe, exista relación laboral".

    Por último, hacer presente que la Dirección del Trabajo a pro


    es menester

    pósito de los convivientes ha señalado que no existe inconveniente jurídico


    ellos. Lo anterior, en razón
    para que exista una relación de carácter laboral entre
    de que en el caso de los convivientes no existe vínculo jurídico de carácter civil
    vistas para los cónyuges.
    y por tanto a su respecto no operarían las limitaciones
    •
    Ord. N° 7.505/250, 14.11.91

    "No hay inconveniente jurídico para que exista una relación laboral entre convi
    vientes".

    1.3. Empresa
    Por último, y siguiendo con el análisis del artículo 3o del Código del Traba
    jo, nos queda por tratar el concepto de empresa a que se refiere la ley. Prescribe
    el inciso final del referido artículo 3o:

    "Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, entiende por

    empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, orde


    nados bajo una dirección, para el logro defines económicos, sociales, culturales o

    benéficos, dotada de una individualidad legal determinada ".


    -

    Elementos
    Para determinar los elementos del concepto, recurramos a la jurisprudencia
    administrativa que nos señala:
    •
    Ord, N° 3.994/197, 02.12.02

    "...necesariamente debería considerada empresa, si se trata de una organiza


    ser

    ción, atendida ladefinición de empresa contenida en el artículo 3o, inciso 3o, del
    Código del Trabajo, que dispone:
    "Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende
    por
    empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, orde
    nados bajo una dirección, para el logro defines económicos, sociales, culturales o
    benéficos, dotada de una individualidad legal determinada ".
    Del concepto legal antes transcrito se desprende, como lo ha
    precisado reiterada
    mente la doctrina de este Senicio, que configuran la
    empresa los siguientes ele
    mentos:

    a. Una
    organización de personas y de elementos materiales e inmateriales;
    b. Una dirección bajo la cual se ordenan dichas personas y elementos:
    c. La prosecución de una finalidad amplia
    que puede ser de orden económico.
    social, cultural o benéfico, y
    d. Una individualidad legal determinada ".
    •
    Ord. N° 5.422/255, 13.09.94

    "Además de la misma norma en comento se


    infiere que la empresa es un ente abs
    tracto, constituido por diversosfactores, pero distinto de éstos, y consecuentemente
    independientes de los cambios que éstos puedan experimentar"
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 21

    Así, entonces, en concepto de la Dirección estaremos en presencia de una

    empresa cuando en el caso concreto se den todos y cada uno de los elementos
    que componen la calidad de empresa, esto es, una organización de medios per
    sonales, materiales o intelectuales; una dirección organizativa; una finalidad
    perseguida y una calidad jurídica, en ese sentido podemos citar a nuestros tribu
    nales, que al respecto señalan:
    "El concepto de empresa en materia de
    legislación laboral es más amplio que el de
    sociedad, pues corresponde organización de diversos medios, bajo una di
    a una

    rección, para el logro de determinados fines, como lo establece el artículo 3o del


    Código del Trabajo".
    Nuestro máximo tribunal ha expresado también en relación con el concepto
    de empresa, de la norma en comento, que tal definición:

    "...es tan vasta que comprende todas


    las instituciones y organizaciones existentes
    en el país, por lo que para determinar qué es lo que debe entenderse por empresa...,

    deben... buscarse otros elementos... ",

    El otro elemento aque se alude, lo constituye la posibilidad de cambiar el

    dominio o propiedad, lo que vendría verdaderamente a determinar la existencia


    de una empresa.
    Por su parte, la Dirección del Trabajo esboza la doctrina que se repetirá
    uniformemente en el sentido de considerar a la empresa como un ente abstracto,
    diferente a sus componentes, cuestión que tendrá incidencia capital en lo refe
    rente al principio de continuidad de la empresa, que más adelante veremos en

    profundidad.
    -

    Notarías, archiveros y conservadores

    expresa de la laboralidad de los dependientes de


    Con la nota
    incorporación
    rías, archiveros y conservadores (Ley N° 19.759), se resuelve una discusión de
    larga data de los notarios y conservadores con la Dirección del Trabajo. Incluso,
    fue necesario una ley interpretativa (Ley N° 1 9.945. publicada en el Diario Ofi
    cial de 25.05.04) para que el asunto se despejara totalmente.
    •
    Ord. N° 3.878/148 23.08.04
    °
    "... el inciso 4o del artículo 1 del Código del Trabajo establece:
    trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros
    o
    "Los
    consejadores se regirán por las normas de este Código".
    Por su parte, el artículo 2o de la Ley N° 19.945, publicada en el diario oficial de
    25.05.04, establece:
    "Declárase interpretado el inciso cuarto del artículo Io del Código del Trabajo en
    el siguiente sentido:
    "Los
    Código del Trabajo en cuanto señala que
    "El inciso cuarto del artículo Io del

    trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros


    o conser

    vadores se regirán por las normas de este Código ", debe interpretarse y aplicarse
    deforma tal que la totalidad del estatuto laboral, en todas sus manifestaciones y
    resulte
    expresiones, que emana del Código del Trabajo y leyes complementarias,
    archiveros o
    aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios de notarías,
    con sentadores".
    Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    De las normaslegales precedentemente transcritas se infiere que el personal que


    a las
    labora, entre otros, en los oficios de los conservadores se encuentra afecto
    normas del Código del Trabajo y sus leyes complementarias.

    De ello se sigue que la relación laboral que los vincula con los referidos consenti
    dores, en cuanto a los derechos y obligaciones que emanan de la misma, queda
    regida por la legislación laboral común mencionadas en los cuerpos legales
    men

    cionados.
    Dicha conclusión no se ve alterada por ¡o dispuesto en el artículo 504 del Código

    la debida y
    Orgánico de Tribunales, que impone obligaciones al consejador para
    adecuada administración de dicho oficio, las cuales a la luz de la normativa del
    Código del Trabajo, deben ser ejercidas dentro de la facultad de mando e inspec
    ción que el ordenamiento jurídico vigente le otorga en su calidad de empleador,

    respetando los derecho mínimos e irrenunciable s de sus dependientes, al tenor de


    lo dispuesto en el artículo 5o del Código del Trabajo".
    •
    Ord. N° 1.064/55, 02.04.02

    "Esta Dirección del Trabajo, reiteradamente ha sostenido, entre otros, en Dictáme


    nes N°s. 6.490/302, de 09.11.92 y 927/39, de 10.02.88, que las Notarías pueden
    jurídicamente calificarse como empresas por cuanto concurren a su respecto todos
    los requisitos que se consignan en el inciso final del artículo 3o del Código del
    Trabajo.
    La referida doctrina no se ve alterada con la dictación de la Ley 19. 759, publicada
    en el Diario Oficial de fecha 5 de octubre de 2001, que modifica el Código del

    Trabajo, atendido que el citado texto legal no alteró el concepto de empresa para
    los efectos de la legislación laboral.
    A mayor abundamiento es del caso señalar que la modificación al artículo Io del

    Código del Trabajo, en el sentido de establecer, a partir de la referida reforma, que


    los dependientes que laboran en los oficios de notarías, archiveros, o conservado
    res se regirán por las normas de dicho cuerpo
    legal, reafirma la aplicabilidad de la
    normativa laboral común respecto de dicho personal y, por ende, el
    concepto de
    empresa, con todas sus consecuencias legales".

    Principio de continuidad de la empresa

    En relación con el tema en comento, analizaremos el principio denominado


    Continuidad de la Empresa, consagrado en el inciso segundo, del artículo 4o, del
    Código del Trabajo, que establece:
    "Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera te
    nencia de la empresa no alterarán los derechos y
    obligaciones de los trabajadores
    emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de traba
    jo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos
    empleadores".
    -

    Fundamento

    La doctrina de la Dirección materia, hace una clara separación de los


    en esta

    conceptos de empresa y empleador, cuestión que por lo demás


    constituye una
    doctrina uniforme y reiterada, otorgando a la primera, ia
    de ser categoría un ente
    abstracto e de las variaciones que
    independiente experimente el segundo De
    esta forma, para los efectos de la norma legal
    que nos ocupa los trabajadores se
    encuentran vinculados con la empresa y no con el
    empleador, en consecuencia
    El contrato individual de trabajo en ios dictámenes de la Dirección del Trabajo 23

    las alteraciones sufridas por éste no afectan los derechos de los


    trabajadores,
    sean ellos individuales o colectivos.

    Como señala el profesor Plá: "La doctrina contemporánea por diversos


    caminos y con distintos fundamentos independiza, de alguna manera, la empre
    sa de la persona del empleador para atribuirle a aquélla una condición similar
    a la de una persona que asegura su continuidad en el tiempo".5
    •
    Ord. N° 849/28, 28.02.05
    "Teniendo en consideración, como se ha señalado, que la relación laboral se esta

    blece entre el
    trabajador y su empleador considerando como tal la "organización
    de medios personales, materiales e inmateriales ", este Servicio ha sosteni
    do en forma reiterada y uniforme, que lo fundamental, entonces, para mantener el
    vínculo laboral es el componente factual, el que permaneciendo en el tiempo, per
    mite la continuidad de la relación laboral, independientemente de las modificacio
    nes que pueda sufrir el componente jurídico. Este y no otro es el espíritu del legis

    lador al establecer la norma contenida en el inciso 2° del artículo 4o del Código del
    Trabajo, transcrito y comentado precedentemente, que expresamente reconoce la
    continuidad y vigencia no sólo de los beneficios derivados del contrato individual
    sino que además se refiere a los instrumentos colectivos de trabajo, que manten
    drán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores.
    De lo expuesto se desprende que el precepto en comento fue concebido como una

    forma de protección de los derechos y obligaciones de los trabajadores que ema


    nan de sus respectivos contratos individuales o colectivos, a fin de que no se vean

    alterados por acontecimientos que les son ajenos, tales como la circunstancia de
    venderse o arrendarse la respectiva empresa.
    Al tenor de lo expresado en los acápites que anteceden, posible es afirmar que el
    trabajador se encuentra adscrito a una organización que es responsable del cum
    plimiento de las obligaciones emanadas del contrato de trabajo".
    •
    Ord, N° 1.607/35, 28,04.03

    "Cabe hacer presente que el precepto legal transcrito [inciso segundo, del artículo
    4°, del Código del Trabajo] recoge el principio de continuidad de la relación labo
    ral, en virtud del cual el Derecho Laboral aspira a que las relaciones jurídico
    laborales indefinidas, estables y de larga duración y tutela su continuidad.
    sean

    protegiéndola de rupturas e interrupciones.


    Acorde con dicho principio, la norma legal preinserta reconoce expresamente la
    continuidad y vigencia de los beneficios derivados de los contratos individuales y
    colectivos del trabajo, de suerte que resulta posible afirmar, también, en opinión de
    este Servicio, que las modificaciones totales o parciales del dominio, posesión o

    mera tenencia de la empresa, tampoco alteran las obligaciones de los trabajadores

    consignadas en el reglamento interno con el objeto de regular el comportamiento


    laboral de los dependientes durante su permanencia en la empresa y de los dere
    chos, obligaciones y prohibiciones del contrato de trabajo.
    A la luz de lo expresado en los párrafos que anteceden es que la jurisprudencia
    administrativa de esta Dirección ha manifestado reiteradamente, pudiendo citarse
    al respecto, el Dictamen N° 4.607/324, de 31 de octubre de 2000, que la relación
    laboral se establece entre el trabajador y la empresa, por lo que, considerando que

    Américo Plá Rodríguez, op. cit., p. 272.


    24 Christian Meljs Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    esta última es
    organización de medios personales, materiales e inmateriales
    "la
    ordenados bajo dirección, para el logro defines económicos, sociales, cultura
    una
    "
    les o benéficos es posible concluir que lo fundamental para mantener el vínculo

    laboral es el componente factual, el que permaneciendo en el tiempo, permite la


    continuidad de la relación laboral, independientemente de las modificaciones que
    pueda sufrir el componente jurídico ".
    Por su parte, la Dirección del Trabajo ha señalado reiteradamente que el
    legislador ha vinculado al sindicato con la respectiva empresa, de tal suerte, que
    los cambios experimentados por el empleador no le afectan. Lo mismo ha de
    decirse de los instrumentos colectivos vigentes.
    •
    Ord. N° 4.607/324, 31.10.00
    "Precisado lo anterior,
    es necesario tener presente que esta Dirección ha sostenido

    en reiterada y uniforme que los trabajadores no se encuentran ligados o


    forma
    vinculados al empleador sino que por el contrario, a la empresa en sí misma. Esta

    afirmación tiene su fundamento en lo dispuesto en el inciso 2o del artículo 4o del


    Código del Trabajo, que ha distinguido entre empresa y empleador, vinculando los
    derechos y obligaciones de los trabajadores con la empresa y no con la persona
    natural o jurídica que se encuentra a cargo de ella. Por estas razones las modifica
    ciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la

    empresa, no alteran los derechos y obligaciones de los trabajadores.


    Por su parte, la organización sindical no es una prolongación de otra
    persona va
    sea natural o jurídica, es decir, de una
    empresa o empleador determinado, sino que
    es un ente autónomo constituido e
    integrado por trabajadores vinculados por una
    realidad de hecho, que es la organización de medios para un fin determinado, crea
    do por y para los trabajadores, los que mientras continúe vigente su relación labo
    ral mantienen, asimismo, su derecho a
    permanecer en su sindicato.
    Cabe insistir, además, que la relación laboral se establece entre el
    trabajador v su
    empleador considerando como tal la "organización de medios personales, mate
    riales e inmateriales, ordenados bajo una dirección,
    para el logro defines econó
    micos, sociales, culturales o benéficos ". Lo fundamental, entonces,
    para mantener
    el vínculo laboral es el componente factual, el
    que permaneciendo en el tiempo,
    permite la continuidad de la relación laboral, independientemente de las modifica
    ciones que pueda sufrir el componente jurídico. Este
    y no otro es el espíritu del
    legislador al establecer la norma que da cuenta el artículo 4a inciso
    2°, del Código
    del Trabajo, antes mencionado, que expresamente reconoce la continuidad y vi-
    gencia no sólo de los beneficios derivados del contrato individual sino que además
    se refiere a "los instrumentos colectivos de
    trabajo, que mantendrán su vigencia y
    continuidad con el o los nuevos empleadores". ".
    •
    Ord. N° 5.047/220, 26.11.03
    "De lo anterior se colige que la subsistencia de los derechos v obligaciones de los
    trabajadores en caso de modificación total o parcial del
    dominio o mera tenencia
    de la empresa se produce por el solo ministerio de la lex. razón por la cual tal
    situación no constituye causal de término de los
    contratos de
    trabajo de suerte tal
    que no se ve afectada la plena vigencia de los instrumentos
    celebrados en la enti
    dad primitiva, es decir, en la especie, los trabajadores por los cuales se consulta
    mantienen su derechocontinuar gozando de todos los
    a
    beneficios contenidos en el
    instrumento colectivo del cual
    fueron parte en su oportunidad".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 25

    -
    Notarías y Conservador

    Tratándose del Conservador, el ente fiscalizador ha señalado que no es lo


    mismo la división de los territoriosjurisdiccionales de tales entes, que se rigen
    por una normativa especial por ser auxiliares de la administración de justicia,
    que la división de una empresa del derecho común, pudiéndose afirmar que sólo
    en este último caso, a la división de la misma en otras
    empresas, les es aplicable
    la norma del artículo 4o, inciso segundo en estudio.
    •
    Ord. N° 310/20, 19.01.93
    "Distinta es la situación jurídico- laboral en que se encontrarían los trabajadores
    que prestan servicios para un Conservador en el caso que se divida su territorio
    jurisdiccional, creando al efecto nuevos oficios conservatorios, puesto que en tal
    evento, no concurren los supuestos que hacen aplicable la norma contenida en el
    inciso 2o del artículo 4o del Código del Trabajo,..., toda vez que no estamos en presen
    cia de una modificación en la mera tenencia del registro conservatorio, sino ante una
    alteración del territorio jurisdiccional asignado al consejador de que se trata.
    En tales circunstancias, posible resulta concluir que la división del territorio juris
    diccional de un Conservador, creando al efecto nuevos oficios conservatorios, po
    dría afectar la vigencia de la relación laboral de sus dependientes... ".
    -

    Empresa en continuidad de giro

    En este caso, se analizó la aplicabilidad del principio en estudio a la figura


    de empresa en continuidad de giro, propia como sabemos del derecho comercial

    y más específicamente del derecho de quiebras, concluyéndose por la Dirección


    que en tal evento es plenamente aplicable el artículo 4o inciso 2o a una empresa
    que se encuentre en tales circunstancias.
    •
    Ord. N° 1.348/65, 14.03.97
    "De esta suerte, en la especie, si como se señala en la presentación, cinco cemen

    terios parque de la empresa Administradora... S.A. en Continuidad de Giro cam


    biarán de administración, los derechos y obligaciones emanados de los contratos
    individuales o colectivos de los trabajadores que laboran en ellos se mantienen
    respecto de los nuevos empleadores, aplicando el principio de continuidad antes
    enunciado ".
    -

    Requisito

    precisando el concepto del principio en estudio la Dirección ha


    Pues bien,
    concluido como requisito de aplicabilidad de la norma, la continuidad de la
    relación laboral, es decir, no debe haber existido finiquito de por medio con el
    antiguo empleador, ya que en tal evento comenzará una nueva relación laboral,
    haciendo de esta forma imposible la aplicación de dicho principio.
    •
    Ord. N° 2.072/132, 29.04.93

    "Ahora bien, en la especie..., la empresa Cía. de Teléfonos de Chile S.A.. proce


    dió... a finiquitar a 78 trabajadores previa presentación de renuncia voluntaria de
    cada uno de ellos.
    Posteriormente filial de la Cía. de Teléfonos S.A., denominada Cía. de Teléfo
    otra

    nos de Chile Equipos y Servicios..., procedió a contratara la totalidad del personal


    finiquitado. ^T^^^^^l_r -

    \ CORTE /
    ) SUPREMA f
    26 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    A la luz de lo expuesto en los párrafos que anteceden y en especial por la renuncia

    yfiniquitos señalados, como también por el nuevo contrato de trabajo, resulta


    posible afirmar que no procedente aplicar
    es la
    disposición en razóncomento...,

    por la cual la empresa Cía. de Teléfonos de Chile Equipos y Servicios..., no se

    encuentra obligada a mantener los derechos y obligaciones de los trabajadores


    emanados de los contratos,.., suscritos con el antiguo empleador".

    Beneficios o prestaciones laborales o previsionales adeudadas por

    el antiguo empleador

    La Dirección fija el alcance de la norma del artículo 4o inciso 2o, pero esta
    vez, en relación con la intención que tuvo el legislador al establecer la norma y
    que no es otro que el de la relación laboral, lo que implica,
    mantener vigente
    según la Dirección del
    Trabajo, que ello debe entenderse en el sentido que el
    nuevo empleador se hace cargo de prestaciones o beneficios adeudados por el

    antiguo empleador. Con el Dictamen N° 849/28, de 28.02.05, la Dirección del


    Trabajo, reconsiderando su doctrina anterior la que extendía el alcance de este
    principio sólo a la mantención de la antigüedad de los trabajadores (con inciden
    cia la indemnización por años de servicio y el feriado) mas no a las deudas
    en

    del antiguo empleador, cambia su doctrina extendiendo el alcance del referido

    principio de continuidad también a las deudas, esto es, beneficios o prestaciones


    de carácter laboral e incluso previsionales, devengadas con anterioridad, es de
    cir, con el antiguo empleador.
    •
    Ord. N° 849/28, 28.02.05
    "De esta manera, resulta jurídicamente posible
    sostener que dado que esta norma,

    según ya se tiene por objeto mantener la continuidad de la relación labo


    expresó,
    ral y la subsistencia de lo convenido en los contratos individuales
    y colectivos en
    los casos que ella indica, el nuevo empleador tiene la obligación de asumir la
    responsabilidad que es propia de la empresa de la que es actual titular y, en conse
    cuencia, debe hacerse cargo del pago de las prestaciones y beneficios
    que quedó
    debiendo el anterior",
    •
    Ord. N° 3.522/066, 07.08.06

    "El nuevo dueño, poseedor o mero tenedor de una empresa, se encuentra


    obligado
    apagar las prestaciones y beneficios que el antiguo propietario hubiere quedado
    adeudando a los trabajadores, incluidas entre
    aquéllas las cotizaciones previsio
    nales a los respectivos organismos de previsión ".

    A su vez, en relación al
    tipo de materias, se fija el alcance que el referido
    principio, concluyendo en definitiva que éste sólo tiene aplicación
    respecto de
    los derechos emanados del contrato individual o los instrumentos
    colectivos del
    trabajo, y no sobre otras materias.
    •
    Ord. N° 1.788/057, 24.03.92
    "En consecuencia, ellegislador ha señalado claramente en el inciso 2o del artículo
    4o delCódigo del
    Trabajo las circunstancias jurídicas que no se ven alteradas
    por
    eventuales cambios que sufre la empresa en su
    individualidad legal dominio pose
    sión tenencia: de modo que no puede hacerse extensiva
    o mera
    dicha consecuencia
    a otras materias, como lo es la
    afiliación de la empresa a una Caja de Compensa
    ción de Asignación Familiar".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes dé la Dirección del Trabajo 27

    2. La prestación de servicios PERSONALES y por cuenta AJENA (AJENIDAD)

    Como recordaremos, la prestación de servicios personales es el segundo


    elemento constitutivo, de la definición que el legislador nos da del contrato de
    trabajo en el artículo 7o del Código del Trabajo.
    prestación de servicios del trabajador es la
    La causa de la obligación del
    empleador de pagar la remuneración y viceversa.
    •
    Ord. N° 4.677/117, 25.10.05
    "...el contrato de trabajo jurídico bilateral que genera obligaciones
    es un acto

    recíprocas para ambas partes, que se traducen, para el empleador, en las de pro
    porcionar el trabajo convenido y pagar por él una determinada remuneración, en
    tanto que para el trabajador, en la obligación esencial de prestar los servicios
    "

    para la cual fue contratado


    •
    Ord. N° 3.762/284, 06.09.00
    "En el caso del
    empleador, sus principales obligaciones consisten en proporcionar
    al dependiente eltrabajo estipulado y en pagar por estos servicios la remuneración
    que hubieren convenido, y en el del trabajador, en prestar los servicios para los
    cuales fue contratado".

    Tal elemento, según vimos anteriormente, es asimismo la principal obliga


    ción que para el trabajador emana del contrato de trabajo, la que debe efectuar
    en forma personal, es decir, le queda vedado al dependiente delegar su trabajo

    en otro.

    Al mismo
    tiempo, nace para el empleador la obligación de proporcionar al
    dependiente el trabajo para el cual fue contratado.
    -Exoneración de la obligación de otorgar el trabajo convenido (caso
    fortuito o fuerza mayor)
    obligación del trabajador a que hemos hecho referencia, supone como ya
    La
    se señaló, que por su parte el empleador otorgue el trabajo convenido, no sién

    dole lícito a éste exonerarse de dicha obligación, salvo en el evento de caso


    fortuito o fuerza mayor. Igual cosa acontece para el trabajador.
    Lo anterior, como lo veremos en mayor profundidad, no es sino consecuen
    cia de la aplicación del artículo 1545 del Código Civil.
    •
    Ord. N" 1.599/51, 19.05.05

    "Se llama fuerza mayor fortuito el imprevisto a que no es posible resistir,


    o caso

    terremoto, ei apresamiento de enemigos, los actos de


    auto
    como un naufragio, un

    ridad ejercidos por un funcionario público, etc. ".


    Del precepto legal antes citado se colige, como lo ha sostenido reiteradamente la

    doctrina, que para que se configure fuerza mayor o caso fortuito es necesaria la
    concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:
    o caso
    a) Que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo de fuerza mayor
    a la volun
    fortuito sea inimputable, es decir, provenga de causa enteramente ajena
    tad de las partes, en el sentido que éstas no hayan contribuido en forma alguna a su

    acaecimiento;
    28 Christian Melis Valencia -
    Felipe SáezCarlier

    b) Que el hecho o suceso sea imprevisible, es decir, que no se haya podido prever
    dentro de cálculos ordinarios corrientes, y
    o

    c) Que el mismo hecho o suceso sea irresistible, que no se haya podido evitar, ni
    aún en el evento de oponer defensas idóneas para tal objeto ".
    •
    Ord. N° 875/23, 04.03.03

    "Ahora bien, la calificación antes efectuada, permite concluir que en el caso de los
    trabajadores de cuya situación se trata que a raíz del fenómeno climático ocurrido
    en la Cuarta Región no hubieren podido subir a la faena y hubieren permanecido

    en sus lugares de hospedaje, como también de aquellos que no obstante haber

    permanecido en el lugar de la faena estuvieren impedidos por tal causa de prestar


    los servicios convenidos, la empresa y tales dependientes han quedado exonerados
    del cumplimiento de sus obligaciones laborales recíprocas. De esta suerte, si la
    empresa ha pagado normalmente sus remuneraciones a los trabajadores que se
    encontraron en tal situación, no estando legalmente obligada a ello, cabe sostener

    que no existe requerimiento o reparo alguno que formular en su contra M.


    •
    Ord. N° 3.762/284, 06.09.00

    "Ahora bien, si la situación por la cual se consulta reviste el carácter de fuerza


    mayor ocaso fortuito, en los términos señalados en párrafos anteriores, posible es

    convenir, que su acaecimiento ha debido exonerar a las partes de las obligaciones


    que les impone el contrato de trabajo al tenor del artículo 7o del Código del Traba
    jo, vale decir, el empleador ha de entenderse liberado de su obligación de propor
    cionar trabajo y pagar la respectiva remuneración, y el trabajador, a su vez, eximi
    do de su obligación de prestar los servicios convenidos.
    Sin embargo, en la especie, forzoso resulta concluir que la paralización de activi
    dades dispuesta por el empleador no puede ser calificada como caso fortuito o
    fuerza mayor por cuanto emana de un hecho voluntario del empleador que plantea
    la ausencia del requisito de imprevisibilidad" .

    Cortes de gas o energía


    La Dirección del Trabajo se ha pronunciado sobre los efectos de los cortes
    de gas energía, sean ellos programados o no. Lo anterior tiene particular im
    o

    portancia en épocas de sequía como las que le ha tocado vivir recientemente al


    país o de restricción del abastecimiento de gas desde Argentina.
    En relación a los cortes de gas, la Dirección determinó
    que habiéndose pro
    gramado con anterioridad el corte de gas, no reviste el carácter de caso fortuito:
    •
    Ord. N° 1.599/51, 19.04.05

    "Analizada la situación en consulta, a la luz de los requisitos antes detallados, esta


    Dirección estima que la medida de suspensión de suministro de
    gas por Metrogas
    S.A. a la empresa... S.A., por el día 8 de marzo pasado, comunicada el
    día anterior,
    que habría impedido la prestación de servicios de los trabajadores, no cali
    podría
    ficarse de fuerza mayor o caso fortuito, si en el hecho de la suspensión no concurre
    al menos el requisito copulativo de ser imprevisible.
    En efecto, de los antecedentes se desprende
    que Metrogas S.A. comunicó a la em
    presa el día 7 de marzo el corte de gas para el día siguiente,
    por carta de la misma
    fecha, información que se habría transmitido a
    los dirigentes sindicales el mismo
    día 7, por lo que el hecho mismo del corte del día 8 no
    fue imprevisto Por lo demás
    ha sido un hecho público y notorio que desde hace un
    tiempo se ha prevenido a las
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 29

    industrias que ocupan gas la eventualidad de su corte o restricción transitoria.


    atendidos problemas en la fuente de abastecimiento, circunstancias que quitan al
    hecho de corte de suministro ocurrido el día 8 de marzo en la empresa... S.A. el

    carácter de suceso imposible de prever, no sólo dentro de cálculos ordinarios o


    corrientes.
    A mayor abundamiento, atendida la presentación de los Sindicatos, la empresa se

    habría preparado para la contingencia al instalar un sistema de energía a base de


    gas licuado, lo que se habría hecho justamente para evitar paralización ante cortes
    de gas por Metrogas S.A., sistema que, no obstante, no se habría activado en su

    oportunidad, pero que en todo caso demuestra que los cortes no podrían ser esti
    mados como suceso imposible de prever por la empresa.
    De esta suerte, al tenor de los antecedentes, al no cumplirse en la especie con el

    requisito de la imprevisibilidad del hecho del corte de gas, no sería posible consi
    derar que éste sería constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito para la empresa

    empleadora" .

    Por su parte, en energía, la Dirección del Trabajo ha


    relación a los cortes de
    establecido que los períodos de corte de energía eléctrica, correspondan o no a
    una programación previa de las compañías distribuidoras, si ocurren durante la

    jornada de trabajo, no afectan el cumplimiento de la jornada y, por ello, no


    procede que lleven a descuento de la remuneración.
    •
    Ord. N° 5.832/384, 25.11.98

    "Analizada la situación consultada..., esta Dirección considera que respecto de la


    medida de suspensión del suministro de energía eléctrica por las empresas
    distribuidoras, que pudiere afectar la prestación de servicios, no concurre uno de
    los requisitos copulativos exigidos por el legislador para calificar el suceso como
    caso fortuito o fuerza mayor, cual es que sea imprevisible ...

    De las disposiciones reglamentarias... citadas -D.S, N° 640 del Ministerio de Eco


    nomía, publicado en el Diario Oficial con fecha 13 de noviembre de 1998-, se
    desprende que tanto las empresas generadoras como distribuidoras de electrici
    dad, que cubran el área servida por el SIC Sistema Interconectado Central po
    drán restringir o racionar el suministro de energía ...

    ,.., las empresas generadoras y distribuidoras podrá suspender el suministro de


    energía a través de programas de corte, los que deben informar previamente a la

    Superintendencia de Electricidad y Combustibles y comunicarlos a los clientes, ya


    sea directamente, o bien a través de los medios de comunicación social.

    De esta manera, si los programas de corte... deben ser comunicados previamen


    ser considerados sucesos imprevisibles dentro de los cálculos
    ordi
    te..., no podrían
    narios o corrientes".

    En este caso, la Dirección del Trabajo concluye que los cortes programados
    no constituyen caso fortuito o fuerza mayor, que eximan al empleador de cum
    plir con sus obligaciones.
    tanto los referidos a cortes de gas y
    Ahora bien, los dictámenes aludidos,
    cierto puede no ser
    energía, presentan una solución discutible, en tanto si bien es
    no le
    imprevisible para el empleador en cuanto el hecho (cortes programados)
    resulta desconocido previamente, el empleador no está en condiciones de repelerlo
    aun cuando conozca con anticipación su ocurrencia.
    30 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Quizá, si pretende es que sea el empleador quien asuma el costo y


    lo que se

    no el trabajador, ya que aquél estaría en mejores condiciones para enfrentar


    a las

    empresas eléctricas y eventualmente pedir


    resarcimiento de las pérdidas.
    antes del
    En este sentido, parece más correcta la solución que se daba
    nos

    aludido dictamen, y que parece haber retomado el dictamen 1 .599/5 1 1 9.04.05 ,

    sobre cortes de gas, en cuanto se miraba más a la participación o responsabili


    dad, en definitiva a la inmutabilidad, del empleador en el corte a que pudiese
    conocer con anticipación su ocurrencia.
    •
    Ord. N° 2.892/133, 17.05.94

    "Ahora bien, la especie, de los antecedentes aportados aparece que la suspen


    en

    sión de labores el día..., tuvo su origen en un corte de energía eléctrica


    producida
    en el sector donde se encuentra ubicada la empresa, el cual fue avisado con cuatro
    días de anticipación.
    Asimismo, aparece que el empleador, en vista de dicho corte, avisó a los trabajado
    res que el día... no concurrieran a laborar, pues la empresa estaría cerrada.

    ..., cabe concluir que la suspensión del suministro de energía eléctrica es efectiva
    mente para la empresa un caso fortuito o fuerza mayor, que liberaría a la misma de
    indemnizar a su personal por no dar los medios necesarios para que éstos puedan
    ejecutar la labor convenida.
    En tales circunstancias, calificada la suspensión de energía eléctrica de que se
    trata como fuerza mayor o caso fortuito, preciso es convenir, al tenor de lo expues

    to, que su acaecimiento ha debido exonerar a las partes del cumplimiento de las

    obligaciones que les impone el contrato de trabajo al tenor del artículo 7o del Có
    digo del Trabajo, vale decir, el empleador ha de entenderse liberado de su obliga
    ción de proporcionar trabajo y pagar la respectiva remuneración, y el trabajador,
    a su vez. eximido de su
    obligación de desarrollar la labor material o inmaterial
    convenida ".
    •
    Ord. N° 6.080/278, 21.10.92
    "

    Cabe destacar que de los antecedentes acompañados y lo informado por elfisca-


    lizador actuante, en la especie... los elementos que configuran el caso
    no concurren

    fortuito, ya que se encuentra acreditado que la falta de energía fue debida a proble
    mas internos de la empresa
    perfectamente previsibles por un equipo técnico ade
    cuado... y atribuido... a la falta de capacidad del transformador interno de la em
    presa.
    De consiguiente..., resulta viable concluir que, respecto de los días en
    que se pro
    dujo el corte de energía eléctrica, la empresa en la especie, se ha colocado en una
    situación de incumplimiento del deber contractual
    que le corresponde como em
    pleador, esto es, el de proporcionar el trabajo convenido a los dependientes".
    En efecto, se analizaba sobre la base de si el
    empleador había tenido culpa o
    no en el corte, como por ejemplo: si dicho evento se debiese a malas condicio
    nes de las instalaciones eléctricas, en
    cuyo caso no existía caso fortuito y debía
    soportar el costo, en caso contrario había una causal de exoneración
    para ambas
    partes.
    Por otra parte, y en relación a los cortes no
    programados, la Dirección del
    Trabajo en el referido dictamen 5.832/384, razonando sobre la base de la doctri
    na de la jornada
    pasiva, señaló que si el corte, en este caso no se programado
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección Trabajo
    del 31

    producía durante la jornada y el trabajador estaba a disposición del empleador


    sería jornada pasiva y por lo tanto de cargo del empleador.

    "...si lainterrupción de suministro de energía se produce mientras el trabajador


    está prestando efectivamente sus servicios, la inactividad que le afectaría constitui
    ría jornada laboral, sea que se deba a una acción programada previamente o no,
    dado que la no realización de labor se produciría por causas no imputables a él,
    y
    de este modo debe ser remunerada ".

    No concordamos con este análisis, puesto que creemos que el tema en cues

    tión no es si la
    interrupción producida por el corte de luz constituye o no jornada
    de trabajo, sino si el corte de luz constituye o no una causal de exoneración para
    el empleador en el cumplimiento de sus obligaciones, en este caso, otorgar el
    trabajo convenido y remunerar.
    Continúa luego la Dirección señalando que, en el caso de que el corte no
    ocurra durante la jornada de trabajo, dicha
    interrupción no constituirá jornada
    pasiva y por lo tanto no será de cargo del empleador. En esto sí coincidimos con
    la Dirección, aunque no por las mismas razones.

    "Por el contrario, si los cortes no programados se producen antes del inicio de la

    jornada efectiva, durante su suspensión por otra causa, o a una vez terminada, y
    aun cuando el trabajador se encuentre en el recinto de la empresa, como no
    estaría a disposición del empleador de acuerdo a la doctrina antes señalada,

    no se
    configuraría jornada, y por ello no correspondería que tales
    períodos
    sean remunerados, sin importar si los cortes obedecen a una programación pre
    via o no ".

    Por último, resulta interesante hacer presente que en el aludido dictamen se


    señala la procedencia de hacer uso del ius variandi del artículo 12, de modo
    genérico y de para todos los eventos futuros de la misma naturaleza
    una sola vez

    determinada. En efecto, se faculta al empleador para establecer de modo genéri


    co o específico la modificación del horario de entrada, sea anticipándolo o pos
    tergándolo hasta en 60 minutos, debiendo en todo caso cumplir con el requisito
    de avisarlo con 30 días.
    -

    Naturaleza de los servicios (precisión y certeza)


    La Dirección delTrabajo ha indicado que es menester que la naturaleza de
    los servicios que obliga el dependiente se estipule en forma clara y precisa
    a se

    en el contrato de trabajo, no ajustándose a derecho aquellas cláusulas que dejan

    al arbitrio del empleador la determinación de las funciones a realizar.

    Agrega el ente administrativo, que tampoco tienen lugar las cláusulas am


    plias y genéricas.
    El objetivo buscado en definitiva es que el trabajador tenga la posibilidad de
    conocer de antemano y con precisión los servicios a los cuales se obliga.

    •
    Ord. N° 166/9, 11.91.01

    "El artículo 10 N° 3 del Código del Trabajo, dispone:


    "El contrato de trabajo debe contener a lo menos, las siguientes estipulaciones:
    "3o.- determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que
    hayan de prestarse ".
    32 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    De la norma transcrita se desprende que entre otras estipulaciones obligatorias, el


    contrato de trabajo debe establecer la naturaleza de los servicios contratados deter
    minadamente y señalarse el lugar o ciudad en que deben cumplirse esos servicios.
    Ello, porque el legislador exige que se determine con exactitud la labor contratada
    a fin de dar la indispensable certeza y seguridad jurídica a la relación laboral,

    para evitar que el dependiente quede sujeto al arbitrio del empleador, y en estos
    términos se ha manifestado la reiterada jurisprudencia administrativa de la Direc
    ción del Trabajo contenida, entre otros, en dictámenes N°s. 5. 692/246, de 16. 10. 96
    y 5.887/253, de 25.10.96".

    Por su parte, no resulta necesario pormenorizar o establecer en detalle todas


    y cada una de las tareas involucradas en las funciones contratadas, ya que se
    entienden por tales aquellas que les son propias en razón de la naturaleza de la
    misma o la costumbre.
    •
    Ord. N° 486/45, 01.02.00

    "En lo concerniente a la determinación de la naturaleza de los servicios, cabe


    hacer presente que el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la
    labor o servicio que el dependiente se obliga a efectuar para el respectivo emplea
    dor, sin que ello importe, en todo caso, pormenorizar todas la tareas que involucran
    los servicios contratados, puesto que de acuerdo con el artículo 1546 del Código
    Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo
    a lo que en ellos se expresa, sino a todas las que emanan precisamente de la
    cosas

    naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen ".


    -

    La polifuncionalidad

    La polifuncionalidad, esto es, la posibilidad de pactar dos o más funciones


    específicas como obligaciones del trabajador, sean éstas alternativas o comple
    mentarias, es reconocida expresamente por nuestra legislación laboral a partir
    de la reforma laboral del año 2001 (Ley 19.759).
    •
    Ord. N° 2,855/161, 30.08.02
    "Precisado lo anterior, cabe tener presente que el artículo 10 del Código del Tra
    bajo, en su N° 3,
    modificado por la Ley N° 19. 759, vigente a partir del 1 de diciem
    bre de 2001, dispone:
    "El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las
    siguientes estipulaciones:
    3.- Determinación de la naturaleza de los servicios
    y del lugar o ciudad en que
    hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas,
    sean éstas alternativas o
    complementarias ".
    De la norma legal antes transcrita fluye que el contrato de trabajo, entre otras
    menciones obligatorias, debe establecer la naturaleza de los servicios prestados,
    así como el lugar o ciudad en que hayan de
    ejecutarse, permitiendo señalar dos o
    más funciones específicas, las cuales podrán ser
    alternativas o complementarias
    En lo que concierne a la primera parte de la
    disposición más arriba transcrita la
    reiterada y uniforme doctrina de esta Dirección,
    contenida, entre otros en Dicta
    men AT 2. 790/133, de 05.05.95, ha sostenido
    que ladeterminación de los servicios
    debe ser entendida en el sentido de establecer o
    consignar en forma clara y precisa
    el trabajo específico para el cual ha sido contratado
    el dependiente
    De acuerdo a la misma jurisprudencia, el
    legislador exige conocer con exactitud y
    sin lugar a dudas la labor o servicio
    que el dependiente se
    obliga a ejecutar para el
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección Trabajo
    del 33

    respectivo empleador, sin que ello importe pormenorizar todas las tareas
    que
    involucran los senicios contratados, puesto que, de acuerdo con el artículo 1546
    del Código Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente,
    obliga no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
    precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre le
    pertenecen.
    Precisado lo anterior, cabe señalar que, mediante la modificación introducida a
    dicho precepto por la citada Ley 19. 759, se permite señalar, en el respectivo con
    trato de trabajo, dos o más funciones, siempre que éstas sean específicas, las
    que
    podrán ser alternativas
    o complementarias.

    Ahora bien, el
    objeto de resolver de manera fundada la consulta formulada se
    con

    hace necesario precisar, previamente, qué debe entenderse por las expresiones "es
    pecíficas", "alternativas" y "complementarias", utilizadas por el legislador en
    dicho precepto, para cuyo efecto cabe recurrir a las normas sobre interpretación
    de la ley establecidas en el Código Civil y, específicamente, a la contenida en el
    artículo 19 de dicho cuerpo legal, conforme a la cual "Las palabras de la ley se
    entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas pala
    bras ".
    Así, de acuerdo a la reiterada y
    uniforme jurisprudencia de nuestros tribunales, el
    sentido natural y obvio aquel que da a las palabras el Diccionario de la Real
    es

    Academia de la Lengua Española.


    "

    Según dicho texto lexicográfico la expresión "específica significa "que es propia


    de algo y la caracteriza y distingue de otras cosas". Por su parte, la palabra "al
    ternativa" está definida como: "Que se dice, hace o sucede con alternación.",
    "

    "¿cCapaz de alternar con función igual o semejante A su ve:., "alternar" signifi


    ca: "Variar las acciones diciendo o haciendo ya unas cosas, ya otras, y repitiéndo
    "

    las sucesivamente ". Por su parte, la expresión "complementarias se define como:

    "Que sirve para completar o perfeccionar algo ".


    Acorde a lo expuesto en párrafos precedentes, dable resulta sostener que para los
    fines previstos en el artículo 10 N° 3, antes transcrito, por la expresión "funciones
    "

    específicas debe entenderse aquellas que son propias del trabajo para el cual fue
    contratado el dependiente, y que las caracteriza y distingue de otras labores. Por
    su parte, por funciones alternativas deberá entenderse que son dos o más funciones

    específicas convenidas, las cuales pueden realizarse, primero unas y luego otras,
    repitiéndolas sucesivamente. Finalmente, las funciones complementarias serán
    aquellas que sirven para completar o perfeccionar la o las funciones específicas
    encomendadas.
    Al respecto, es preciso considerar que esta disposición obedece a la intención del

    legislador de que el dependiente conozca con certeza el o los servicios que deberá
    del em
    prestar, en términos de evitar que en este aspecto quede sujeto al arbitrio
    pleador.
    Lo anterior se improcedencia de establecer cláusulas, como las de la
    traduce en la

    especie, que facultan al empleador para fijar a su arbitrio la labor que debe reali
    zar el dependiente de entre aquellas que sin determinación alguna se
    han consig

    nado en el contrato con las expresiones "y labores similares análogas" y "todas
    o

    aquellas labores inherentes a los trabajos encomendados y que al efecto disponga


    el empleador. ", consignadas en la citadas cláusulas Ia y 4a del contrato de trabajo
    en estudio ".
    34 Christian Melis Valencia -
    Felipe SáezCarlier

    Suspensión del trabajador

    En el mismo orden de ideas y siempre en relación a esta materia, no es


    jurídicamente procedente que el empleador suspenda de sus funciones al traba
    jador como sanción, por atrasos, inasistencias o cualquier otro evento.
    ya sea

    En nuestro ordenamiento jurídico laboral no existe esta figura, ya que no se

    permiten situaciones intermedias entre la prestación de servicios efectiva y el


    despido, salvo quizá la separación provisional en el juicio de desafuero y la
    huelga.
    Es del caso aclarar que en materia laboral sólo resulta
    procedente aplicar
    una sanción al
    trabajador por faltas en su comportamiento laboral cuando ello
    esté así contemplado en el Reglamento Interno de la empresa. Con todo, dichas
    sanciones, al tenor de lo preceptuado en el N° 1 0 del artículo 1 54 del Código del
    Trabajo, "...sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita v multa de
    hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria, y"
    De esta manera, el empleador frente a incumplimientos del contrato, como
    atrasos, inasistencias, etc., no puede dejar de otorgar el trabajo convenido o
    dicho de otra manera suspender de funciones al dependiente, salvo que concu
    rriera alguna causal legal, como sería el caso fortuito, sólo podría aplicar sancio
    nes
    contempladas en el reglamento interno o ponerle término al contrato de
    trabajo, si a su juicio se diere una causal de las contempladas en la ley para ello.
    •
    Ord. N° 3.659/180, 02.10.01

    "Así el artículo 154 N° 10. del Código del Trabajo, dispone:


    "El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones:
    "Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale
    este reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita v
    multa de hasta veinticinco por ciento de la remuneración diaria ".
    Es oportuno agregar, que el destino de estas multas está
    regulado en el artículo
    157, inciso 2a, del Código de Trabajo, y son los servicios de bienestar de la
    empre
    sa, o a falta de ellos, los similares de los sindicatos de la
    empresa, y por último, el
    Senñcio Nacional de Capacitación y Empleo, Sence.
    Pues bien, de la disposición legal anteriormente transcrita se deriva que las sancio
    nes que puede aplicar el empleador ante infracción del trabajador al Reglamento
    Interno de Orden. Higiene y Seguridad de la
    empresa sólo pueden consistir en amo
    nestación verbal o escrita, y en multas, con la limitante de éstas en cuanto a monto
    y destino señalados, por lo que no se encontraría facultado
    para aplicar otras san
    ciones, como sería suspender unilateralmente de sus
    funciones al trabajador.
    En efecto, y tal como se contiene en dictamen Ord. N°
    2.084/104, de 17.04 97 "en
    nuestra legislación laboral sólo se
    contempla la suspensión de la relación laboral
    cuando ésta proviene de alguna de las
    siguiente fuentes: suspensión legal como en
    el caso de la huelga y lock oía:
    suspensión judicial, del articulo 174 del
    Código del
    Trabajo, en el procedimiento de desafuero, y suspensión
    convencional, con acuerdo
    de ambas partes, los permisos con o sin
    como ocurre con
    goce de remuneración
    "

    De este modo, dable advertir, fuera de los casos


    como es
    señalados no existe posi
    bilidad de suspender voluntariamente los
    efectos de la relación laboral aún menos
    de manera unilateral por una de las
    partes, como ocurriría por sola decisión
    del
    empleador .
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 35

    •
    Ord. N° 2,084/104, 17.04.97

    "En efecto, nuestra legislación laboral sólo


    contempla la suspensión de la relación
    laboral cuando ésta proviene de alguna de las siguientesfuentes: suspensión legal,
    como en la huelga:
    suspensión judicial como la contemplada en el artículo 174 del
    Código del Trabajo en el procedimiento de desafuero, o convencional, con el acuerdo
    de ambas partes, como ocurre en los permisos sin o con goce de remuneraciones.
    Como es fácil advertir, fuera de los casos señalados no existe
    posibilidad de sus
    pender la relación laboral, menos de manera unilateral por una de las partes como
    ocurriría si fuese por la sola decisión del empleador.
    No obsta a lo recién señalado, el sentido de al
    en
    empleador ni tam
    no reconocer

    poco al trabajador la
    facultad suspender de de modo unilateral el
    contrato de

    trabajo ni sus obligaciones, el ejercicio de la potestad disciplinaria enmarcada


    dentro de la dirección de la empresa, que le permite al empleador con sujeción a la

    ley tomar medidas sancionatorias en caso de falta de los trabajadores, las que, sin
    embargo, están expresamente contempladas en el Código del Trabajo, no siendo
    una de ellas la suspensión de la relación laboral.

    En este sentido, la ley ha señalado que el instrumento jurídico en que debe constar
    las obligaciones que el empleador, que tenga la calidad de establecimiento comer
    cial o industrial, impone a sus trabajadores en el ejercicio de la potestad disciplina
    ria, en el evento de tener más de 25 trabajadores, corresponde al Reglamento de
    Orden, Higiene y Seguridad, que debe contener por una parte las obligaciones y
    prohibiciones para los trabajadores y, por otra, las sanciones en caso de infracción.
    Según el artículo 154 N° 10 del Código del Trabajo:
    "El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las "siguientes disposiciones:
    "Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las "obligaciones que seña
    le este reglamento, las que sólo podrán "consistir en amonestación verbal o escrita
    y multa de hasta "veinticinco por ciento de la remuneración diaria ".
    De este modo, el legislador ha señalado taxativamente las sanciones disciplinarias
    a que puede verse sujeto un trabajador, no encontrándose entre ellas la suspensión
    unilateral del contrato de trabajo ".
    •
    Ord. N° 5.249/122, 30.07.90

    "...cabe señalar.... que el ordenamiento jurídico laboral vigente que reglamenta la


    materia en análisis, no contiene disposición legal alguna que contemple la suspen

    sión del trabajador como una sanción a la inobsemancia de las obligaciones labo
    rales contractuales o legales".

    La ajenidad en el contrato de trabajo

    Como se
    apuntara, la prestación de servicios del
    trabajador junto con tener
    el carácter de personal se verifica por cuenta de otro, dando origen a la ajenidad
    (trabajar por cuenta ajena), que encuentra su expresión en el hecho que el riesgo
    de la empresa corresponde asumirlo al empleador, por lo que en términos gene
    rales lo favorable o desfavorable de los resultados de la gestión económica de
    un negocio no afectan al
    trabajador. Es decir, el trabajo se realiza por cuenta
    ajena.
    •
    Ord. N° 3.675/124, 05.09.03

    "...los dependientes realizan sus labores "por cuenta de otro" o "por cuenta aje
    na ", lo que de acuerdo al aludido principio de ajenidad se traduce en que éstos son
    36 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    simplemente de las partes del contrato de trabajo, que tienen derecho a su


    una

    remuneración y la obligación correlativa de prestar servicios, en tanto que el em

    pleador está obligado a pagar las respectivas remuneraciones y a adoptar todas


    las medidas de resguardo y de protección que garanticen el normal desempeño de
    las funciones que a aquellos les corresponde desarrollar, recayendo sobre él el
    riesgo de la empresa, esto es, el resultado económico favorable, menos favorable o
    adverso de su gestión.

    A este respecto, conviene advertir que no resulta aconsejable reducir la

    ajenidad a los riesgos sino que también se extiende, incluso más propiamente, a
    los frutos. Al decir del insigne profesor Alonso Olea, el "Derecho del Trabajo
    ...toma como base... una realidad social en la cual los frutos del trabajo son
    atribuidos inicial y directamente a persona distinta de quien ha ejecutado el
    trabajo ".6 En efecto, se produce como afirma Montoya Melgar en la atribución
    de la '"utilidad patrimonial del trabajo", esto es, lo generado por el
    trabajador, a
    una persona distinta: el empresario.7
    Más aún, para el profesor Palomeque, la ajenidad es el más
    "pacífico" de los
    elementos que caracterizan al contrato de trabajo, incluso más que la subordina
    ción. Se trata de un
    concepto mucho más claro y "radicar, que no admite nin
    guna graduación o "matices" enfundan de las "vicisitudes o mutaciones" de la
    prestación de trabajo.8
    3. La remuneración

    Tal y como ya lo esbozáramos anteriormente el pago de la remuneración es


    la principal obligación del empleador frente al trabajador
    por los servicios pres
    tados por éste.
    •
    Ord. NQ 4.677/117, 25.10.05

    "...el artículo 7o del Código del Trabajo prescribe:


    "Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el
    trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo de
    pendencia y subordinación del primero, y aquél a
    pagar por estos senicios una
    remuneración determinada".
    Del contexto de la
    disposición legal transcrita se infiere que el contrato de
    trabajo
    es un acto jurídico bilateral que genera obligaciones recíprocas para ambas
    par
    tes, que se traducen, para el empleador, en las de proporcionar el
    do y pagar por él una determinada remuneración,
    trabajo conveni
    en tanto
    que para el trabajador,
    en la obligación esencial de
    prestar los servicios para la cual fue contratado
    "

    •
    Ord. N° 3.762/284, 06.09.00

    "En el caso del empleador, sus principales obligaciones consisten en


    al dependiente el
    proporcionar
    trabajo estipulado y en pagar por estos servicios la
    remuneración
    que hubieren convenido... ".

    0LEA " MÜría EmlHa °ASAS B


    dnd.6) mUpel4A'0nS0 AAMONDE> DereCH° ^
    Tmbaj°' CÍVÍ to' Ma"

    7
    Alfredo Montoya Melgar, op. cit., p. 36.
    *
    Manuel Palomeque López y Manuel Álvarez de la Rosa, op. cit., p 620
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 37

    Exoneración de la obligación de remunerar (caso fortuito o fuerza


    mayor)
    Al igual que lo visto al tratar la
    prestación de servicios, el empleador no
    puede exonerarse de
    obligación de remunerar, salvo en el evento del caso
    su

    fortuito o fuerza mayor, según se desprende del artículo 1545 del


    Código Civil.
    Generalmente el no pago de la remuneración se dará aparejado o como con
    secuencia del no otorgamiento del trabajo convenido, siendo entonces lo más
    frecuente determinar si el empleador estaba o no obligado a
    otorgar el trabajo al
    dependiente y como consecuencia si estaba o no obligado a pagar la remunera
    ción en el caso de que haya incumplido la referida obligación en circunstancias
    que no existía causa legal que lo exonera de su cumplimiento.
    Conceptualmente, estaremos en presencia del caso fortuito o fuerza mayor
    cuando el hecho que lo constituya sea inimputable, irresistible e imprevisible.
    La referida obligación del empleador de pagar la remuneración en el caso

    que no otorgue el trabajo convenido y no exista una causal de exoneración,


    requiere que, por su parte, los trabajadores hayan estado a disposición del em
    pleador.
    *
    Ord. N° 1.232/59, 17.02.95

    "El Código Civil, en su artículo 1545, previene:


    "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede
    ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o que concurra una causal legal ".
    Del precepto legal se infiere que una vez celebrado válidamente un con
    transcrito
    trato, las obligaciones que de éste emanan tienen fuerza para las partes contratan
    tes, salvo que éstas lo dejen sin efecto de común acuerdo o que concurra una causa

    legal.
    Ahora bien, una de las causas legalespueden invocar para cesar en el
    que se

    cumplimiento de un contrato, sea éste de trabajo o no, la constituye la fuerza ma


    yor o el caso fortuito, que se encuentra definido en el artículo 45 del mismo texto
    jurídico.
    La citada disposición establece:
    "Se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto a que no es posible resistir,
    como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de auto

    ridad ejercidos por un funcionario público, etc ".


    Del precepto anotado se colige que para que se configure la fuerza mayor o caso

    fortuito es necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:


    a) Que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo de caso fortuito o fuerza
    la
    mayor sea inimputable, esto es, que provenga de una causa enteramente ajena a
    voluntad de las partes, en el sentido que éstas no hayan contribuido en forma algu
    na a su producción:

    b) Que el referido hecho o suceso sea imprevisible, vale decir, que no se haya
    podido prever dentro de los cálculos ordinarios y corrientes, y:
    c) Que el hecho o suceso sea irresistible, esto es, que no se haya podido evitar, ni
    aún en el evento de oponérsele las defensas idóneas para lograr tal objetivo.
    En tales circunstancias, resulta forzoso concluir que los días de inactividad laboral

    que afecten a los trabajadores a trato de... Coa. SA. en caso de una paralización
    de faenas producida por la aludida falta de ventas de los productos nacionales, no
    Christian Melis Valencia -
    Felipe SáezCarlier
    38

    pueden ser calificadas como causadas por caso fortuito o fuerza mayor, por
    ausen

    cia del requisito de imprevisibilidad y, por ende, no pueden, por regla general, ser
    invocadas por el empleador para exonerarse de su obligación de remunerar al
    trabajador durante el período que éste no presta servicios".
    •
    Ord. N° 4.455/202, 1.08.94

    trabajo, esta Dirección ha soste


    "Atendiendo el carácter bilateral del contrato de
    nido en forma reiterada y uniforme trabajador sólo tiene derecho a remune
    que el
    ración en cuanto cumple con su obligación correlativa de prestar servicios, salvo
    concurrencia de causa legal que establezca dicho pago o del acuerdo de las partes
    en ese sentido".
    •
    Ord. N° 1.232/59, 17.02.95

    "Ahora bien, conforme a lo expuesto y atendido el carácter bilateral que al contra


    to de trabajo asigna el artículo 7o del Código del Trabajo, en cuanto genera obli

    gaciones recíprocas o correlativas para las partes contratantes, cabe señalar que
    la ante-dicha obligación (remunerar cuando no concurra el caso fortuito o fuerza

    mayor), sólo ha nacido si durante dicho período los trabajadores se pusieron a


    disposición del empleador para efectuar las labores convenidas, situación de he
    cho que en cada caso particular debe ser acreditada conforme a la legislación
    laboral vigente ...

    En tales circunstancias..., resulta


    posible concluir que a los trabajadores por quie
    nes se consulta que, habiendo estado a disposición del empleador no hubieran
    prestado servicios como consecuencia de la paralización de faenas, ocasionada
    por..., hecho que no les es imputable, debe pagárseles su remuneración... ".
    •
    Ord. N° 5.091/312, 28.09.93

    "De consiguiente, y establecido que son obligaciones del empleador proporcionar


    el trabajo convenido y pagar la remuneración correspondiente, la doctrina de este
    servicio ha sostenido retiradamente que no puede exonerarse de ellas sino en el
    evento de fuerza mayor o caso fortuito...

    A su vez. el artículo 22 [hoy artículo 2 1 ], inciso 2o del Código del


    Trabajo, establece:
    "Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el
    trabajador se
    encuentra a disposición del empleador sin realizar labor,
    por causas que no le sean
    imputables" .

    Del precepto legal anterior se infiere que constituye jornada de


    trabajo el tiempo
    que el dependiente permanece sin realizar labor efectiva cuando, copulativamente,
    concurren los requisitos de hallarse el trabajador a
    disposición del empleador y de
    inactividad proveniente de causas inimputables al primero, como consecuencia de
    lo cual procede el pago de remuneración por ese tiempo.
    En la especie, de conformidad a lo expuesto y en atención a
    que la inactividad de
    los dependientes no procede de causa que les sea imputable el período durante
    el cual los trabajadores en cuestión han permanecido sin
    prestar servicios a dis~
    posición del empleador debe considerarse como integrante de su jornada y remu
    "

    nerarse

    Resulta interesante destacar que la calificación de tales causales


    de exonera
    ción en el cumplimiento del contrato, a
    juicio de la Dirección del Trabajo co

    rresponde al fiscalizados toda vez, que ésta es una cuestión de hecho que debe
    rán ponderarse en cada caso en particular.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 39

    •
    Ord. N° 6.080/278, 21,10.92
    "La jurisprudencia de esta Dirección ha sido igualmente unánime en señalar que,
    determinar si las circunstancias que originan la suspensión o paralización de fae
    nas constituyen o no caso fortuito o
    fuerza mayor, es labor que corresponde reali
    zar al Inspector del Trabajo respectivo, toda vez que se trata de circunstancias de

    hecho que deberá constatar personalmente, resolviendo en cada caso


    particular
    si concurren o no los elementos de imprevisibilidadf inimputabilidad e irresistibi-
    lidad..., resolviendo además... que, no resulta jurídicamente procedente establecer
    en forma previa los hechos o situaciones
    que configuran un caso fortuito o fuerza
    mayor".
    -
    Inactividad laboral por causa no imputable al trabajador (forma
    de remunerar)
    Una vez zanjado el problema de determinar si el incumplimiento del contra
    to se debió a la ocurrencia de un hecho calificado como caso fortuito o de fuerza
    mayor, surge el dilema de establecer, suponiendo que se concluya que no existió
    una causal legal de exoneración para el
    empleador, la forma en que ha de pagar
    se ese tiempo de inactividad laboral del trabajador.
    Al respecto tal y como veremos la Dirección del Trabajo establece que di
    chos días se pagan conforme a lo que los contratantes hayan pactado, sea en
    forma expresa o tácita, y falta de tal pacto conforme
    a a las reglas del pago de la
    remuneración íntegra del feriado.
    •
    Ord. N° 3,142/242, 28.07.00

    "De consiguiente, a la luz de la doctrina precedentemente indicada y según se

    desprende de los antecedentes que obran en poder de esta Dirección, en la especie,


    no existiendo pacto sobre el particular, los días de inactividad laboral de los traba

    jadores de que se trata deben ser remunerados conforme al promedio de lo percibi


    do por éstos durante los últimos tres meses laborados".
    •
    Ord. N° 363/26, 25.01.00

    "Fijado lo anterior, cabe hacer presente que la doctrina vigente de este Servicio en
    cuanto a cómo deben remunerarse los períodos de inactividad laboral por causas
    no imputables a los trabajadores que perciben remuneración variable o mixta, con

    tenida, entre otros, en dictamen 4.911/284, de 22.09.99, sostiene que aquéllos "tie

    nen derecho la remuneración que hubieren pactado expresa o tácitamente, en


    a

    forma individual o colectiva, y a falta de pacto, a la que resulte de conformidad al


    promedio de lo percibido por el respectivo dependiente durante los últimos tres
    meses laborados ".
    -

    Descuentos por atrasos

    Según se ha apuntado, el empleador sólo estará obligado a remunerar al


    dependiente, en cuanto éste cumple con su deber correlativo de efectuar la labor
    convenida.
    De esta forma, si el trabajador no cumple con su jornada de trabajo,
    por sea

    atrasos o por inasistencias, el empleador estará autorizado para practicar los


    descuentos pertinentes.
    40 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    •
    Ord. N° 4.775/211, 24.08.92

    empleador descuente del monto de la


    "...resulta jurídicamente procedente que el
    remuneración de un trabajador, el tiempo laborado por éste a causa de inasis
    no

    tencias o atrasos, sin perjuicio de lo que las partes pudieren haber convenido sobre
    el particular" .

    Igualmente, la Dirección del Trabajo ha precisado que en el caso de atrasos


    sólo procede descontar del sueldo base y no de las comisiones.
    •
    Ord. N° 2.088/108, 17.04.97

    "El descuento de las remuneraciones por atrasos de los trabajadores sólo puede
    ser fundado jurídicamente en la ausencia de la prestación de servicios laborales
    convenidos, cuando la presencia física del trabajador en el lugar de trabajo en un

    horario determinado corresponde precisamente a la condición básica de los servi


    cios convenidos, y no, como es fácil de advertir, en aquellos casos en que la remu
    neración se vincula a hechos distintos de la presencia y actividad del trabajador en
    el lugar de trabajo, como ocurre con la comisión, cuyo caso, la remuneración
    en

    está vinculada a las operaciones de venta y compras que efectúe el trabajador, en


    colaboración con su empleador.
    De este modo, el atraso en la llegada del trabajador importa un incumplimiento en
    laprestación de senñcios mensurable por el empleador, quien puede determinar
    con exactitud el monto a rebajar del sueldo, sin embargo, en el caso de las comisio

    nes no existe esta posibilidad de mensurar la incidencia que el atraso produce en


    las remuneraciones, las que no se calculan de acuerdo a un
    tiempo fijo y determi
    nado de actividad y presencia del trabajador, sino en base a operaciones de venta,
    cuya ejecución pudo producirse durante el tiempo del atraso.
    o no,
    Sostener lo contrario, esto es, la posibilidad de descontar por atrasos lo ganado
    por comisiones, imputando parte de ellas a una porción determinada de tiempo,
    importaría mutar y transformar esta modalidad remunerativa, atribuyéndole un
    carácter de fijeza propia del sueldo, lo que atentaría con la voluntad de las
    partes
    expresada en el contrato, que han pactado parte de las remuneraciones en comi
    siones y no en sueldo, y contra el texto de la ley, que en el artículo 41, ha
    definido
    explícitamente la comisión ".
    -

    Descuentos de elementos de seguridad o ropa

    Según el ente fiscalizador, no resulta lícito el descuento de las remuneracio


    nes basado en el otorgamiento de elementos de seguridad o de ropa, los que
    deben ser de cargo del empleador. Ello, en atención al denominado
    principio de
    ajenidad, en cuya virtud el costo o riesgo del negocio es de cargo del empleador
    sin que le sea permitido trasladarlo al trabajador.
    •
    Ord. N° 0214/004, 15.01.09

    "...la entrega de elementos de trabajo


    puede bajo modalidad alguna ni por
    no

    momento alguno hacerse de cargo de los


    trabajadores, por constituir una obliga
    ción propia del empleador en consonancia con la característica
    denominada de
    "ajenidad" del contrato de trabajo".
    •
    Ord. N° 3.516/113, 28.08.03

    "Precisado lo anterior, cabe señalar que de acuerdo a la reiterada doctrina de este


    Senñcio, contenida,..., el empleador se encuentra obligado a asumir el costo de la
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 41

    ropa de trabajo no sólo en la situación prevista en el artículo 184 del


    Código del
    Trabajo, sino también cuando el uso de la misma ha sido
    exigida por empleador
    el
    por razones de imagen corporativa como sería, precisamente el requerimiento de
    los clientes, la atención alpúblico, etc.
    ... la necesidad de efectuar el uso de estas ropas no deriva de la naturaleza de la

    función desempeñada ni de una exigencia legal sino de la voluntad del empleador


    quien en uso de sus facultades de dirección y administración impone tal exigencia
    para la ejecución de las respectivas labores, por lo que concluye que la empleado
    ra no se encontraría
    facultada para descontar remuneración alguna por concepto
    de uso de uniformes utilizados en la empresa por razones de imagen corporativa".

    4. Subordinación y dependencia

    La subordinación y dependencia es el elemento más determinante y caracte


    rístico de una relación de tipo laboral.
    •
    Ord. N° 649/22, 09.02.05

    "...la subordinación en el contrato de


    trabajo, en sí misma considerada, es esen
    cialmente idéntica a la que
    aflora en cualquier otro contrato en que una de las
    partes tiene la facultad o poder de otorgar instrucciones u órdenes a otra (manda
    to, arrendamiento de servicios, etc.), pero cuando se entabla y se da en una comu

    nidad jurídico-personal, adquiere su perfil propio, netamente económico y patri


    monial ",

    Montoya Melgar define la subordinación como "el sometimiento del traba


    jador al poder de organización y disciplina del empresario".9 En concepto del
    profesor Macchiavello, la subordinación se entiende "como la sujeción perso
    nal del trabajador, en la actividad laborativa, en su fase de ejecución, dentro de
    la organización técnico productiva de la empresa, a las directivas, normas y

    disciplina del empleador, a fin de que sólo incorpore su acción a las tareas
    I0
    específicas que le señale éste bajo sus poderes empresariales ".
    •
    Ord. N° 649/22, 09.02.05

    "En el mismo orden de ideas, es posible afirmar que cuando la jurisprudencia ha

    reparado en el poder de mando de la entidad empleadora como expresión del vínculo


    de subordinación o dependencia ha señalado que él debe traducirse en la facultad

    que tiene el empleador de impartir instrucciones al trabajador y en


    la obligación
    de éste de acatarlas, de dirigir su actividad, de controlarla y hacerla cesar".
    •
    Ord. N° 3.517/114, 28.08.03

    "...el tratadista Guido Machiavello C, en su obra, "Derecho del Trabajo, Teoría


    Jurídica y Análisis de las actuales normas chilenas, Tomo /, págs. 173 y 1 74, seña
    la: "La subordinación tiene lugar entre el empleador y su personal de trabajadores

    en general y establece vinculaciones jerárquicas orientadas al cumplimiento de un


    fin productivo mediante normas, operaciones organizadas y controles.

    9
    Alfredo Montoya Melgar, op. cit., p. 37.
    Santia
    Trabajo, Tomo I, Fondo de Cultura Económica,
    lü
    Guido M acchiavello. Derecho del
    go, 1986. p. 174.
    CORTE
    ) SUPREMA

    / BIBLIOTECA 1
    42 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    "La subordinaciónimpone deberes a los trabajadores respecto de las facultades


    discrecionales del empleador,
    "Jurídicamente se manifiesta en obligaciones conexas y en un modo singular de
    cumplimiento de la obligación laboral que se extiende en el tiempo.
    El mismo autor agrega: "Para el empleador la subordinación es indispensable a
    fin de que su unidad de producción realmente sea un ente con organización, y no un
    lugar en el que cada uno actúe autónomamente o haga lo que estime conveniente.
    Para él es una necesidad imperiosa que todos los trabajadores y todos los factores
    sean combinados bajo su dirección centralizada y superior y por ello asume el

    riesgo del ejercicio ".


    En relación lo anterior cabe agregar que esta Dirección ha sostenido reiterada
    con
    "

    y uniformemente, que la "subordinación o dependencia se materializa a través de


    diversas manifestaciones concretas, tales como: a) continuidad de los servicios
    prestados: b) obligación de asistencia del trabajador: c) cumplimiento de un hora
    rio de trabajo: d) supenñgilancia en el desempeño de las funciones; e) sujeción a
    instrucciones y controles de diversa índole, circunstancia esta última que se tradu
    ce en el derecho del
    empleador de dirigir al trabajador, impartiéndole órdenes e
    instrucciones, principalmente acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de
    las labores y del deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas, estimán
    en

    dose, sin embargo, que el vínculo de subordinación está sujeto en su existencia a


    las particularidades y naturaleza de la prestación ".
    -

    Manifestaciones concretas

    Para determinar la existencia del vínculo de subordinación


    y dependencia,
    la jurisprudencia reiterada de la Dirección del Trabajo ha sostenido que dicho
    vínculo manifiesta a través de diversas circunstancias concretas, tales como:
    -

    La continuidad de los servicios


    prestados;
    -

    La
    obligación de asistencia del trabajador;
    El cumplimiento de un horario de trabajo;
    -

    La obligación de ceñirse a las órdenes e instrucciones


    -

    dadas por el em

    pleador;
    La supervigilancia en el desempeño de las
    funciones;
    -

    La subordinación a controles de diversas índoles;


    La necesidad de rendir cuenta del
    trabajo realizado;
    -

    -
    La
    obligación de mantenerse a disposición de éste.
    Para el profesor Palomeque, esta técnica consistente en la búsqueda de las
    manifestaciones concretas, que él denomina "indicios",
    permite "...ordenar el
    concepto jurídico de subordinación, como sometimiento al poder de dirección
    del empresario, en los diversos y cambiantes
    tipos de trabajo", dando de paso,
    un respiro o alivio en la difícil tarea de
    conceptualizar la subordinación jurídica
    del trabajador.11
    Estas manifestaciones concretas del vínculo de
    subordinación o dependen
    cia deben constatarse en cada caso particular, teniendo
    presente, además, que no '

    es necesario que las mismas concurran en forma


    copulativa

    l 1 '
    Manuel Palomeque López y Manuel Álvarez de la Rosa,
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 43

    Del mismo modo, la intensidad del vínculo podrá variar en un caso u otro.
    En efecto, la subordinación jurídica, debe ser entendida en cuanto el
    empleador
    tiene la potestad de mando funcional, referido a la adecuada prestación de servi
    cios, y correlativo al deber de obediencia del trabajador, que obliga a éste sin
    quebrantamiento de su libertad.
    La jurisprudencia generalmente alude "a los dos aspectos más importantes
    del poder de mando o dirección del empleador: a) a su facultad de impartir
    instrucciones al trabajador; b) a su facultad de organizar y dirigir el trabajo, lo
    que supone, como necesaria consecuencia, la fijación del horario, órdenes in
    ternas, fiscalización, etc'\n
    En otros términos, en una situación concreta, podrá, por ejemplo, no concu
    rrir la circunstancia de estar sometido el trabajador a un sistema de control de las
    horas de trabajo, pero tal condición no será determinante en la existencia o inexis
    tencia de un contrato de trabajo si se dan otros elementos característicos de la
    subordinación o dependencia.
    Sin embargo, los cuatro elementos esenciales del contrato de trabajo que se
    han señalado en párrafos precedentes, vale decir, las partes, la prestación de
    servicios personales, la remuneración y la subordinación o dependencia son, en
    cambio, copulativos, lo cual significa que para que este contrato exista deben
    concurrir todos ellos.
    •
    Ord. N° 141/05, 10.01.2007

    prestación de servicios... debe ejecutarse bajo un vínculo de


    "En otros términos, la
    subordinación y dependencia respecto de éste, el cual, conforme a la doctrina y
    jurisprudencia administrativa vigente, se traduce, entre otros aspectos, en el dere
    cho del empleador a dirigir al trabajador impartiéndole órdenes e instrucciones,
    principalmente acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores, y
    en el deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas ".

    •
    Ord. N° 1.171/025, 29.03.07

    "En relación con el requisito signado con letra c), esta Dirección reiteradamente
    ha señalado que la "subordinación o dependencia" se materializa a través de di
    versas manifestaciones concretas tales como: "continuidad de los
    servicios presta

    dos en lugar de la faena, cumplimiento de un horario de trabajo, supenigüancia


    el
    en el desempeño de las funciones, obligación de ceñirse a instrucciones impartidas

    por el empleador, etc., estimándose, además, que


    el vínculo de subordinación está

    sujeto en su existencia y características a las particularidades y naturaleza de los


    servicios prestados por el trabajador".
    •
    Ord. N° 3.517/114, 28.08.03

    "En relación lo anterior cabe agregar que esta Dirección ha sostenido reitera
    con
    a través
    da y uniformemente, que la "subordinación o dependencia" se materializa
    de diversas tales como: a) continuidad de los servicios
    manifestaciones concretas,
    de un hora
    prestados; b) obligación de asistencia del trabajador; c) cumplimiento
    rio de trabajo; d) supervigilancia en el desempeño de las funciones; e) sujeción a

    del Trabajo,
    12
    William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Flenzalida, Manual de Derecho
    Tomo 11. Editorial Jurídica, Santiago, 1989, p. 4
    . 1
    44 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    instrucciones y controles de diversa índole, circunstancia esta última que se tradu


    ce en el derecho del empleador de dirigir al trabajador, impartiéndole
    órdenes e

    instrucciones, principalmente acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de


    las labores y del deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas, estimán
    en

    dose, sin embargo, que el vínculo de subordinación está sujeto en su existencia a


    las particularidades y naturaleza de la prestación ".
    •
    Ord. N° 4.422/317, 23.10.00

    "En relación con el requisito signado con la letra c), esta Dirección reiteradamente
    ha establecido que el vínculo de subordinación y dependencia se materializa cuan
    do concurren diversas manifestaciones o elementos fácticos determinantes, tales
    como:

    a) La obligación del trabajador de dedicar al desempeño de la faena convenida un

    espacio de tiempo significativo, como es la jornada de trabajo, pues en virtud del


    contrato de trabajo la disponibilidad de dicho tiempo pertenece a la empresa o

    establecimiento.
    b) La prestación de servicios personales en cumplimiento de la labor o faena con
    tratada, se en un horario diario y semanal, que es obligatorio y continuado
    expresa
    en el tiempo.
    c) Durante el desarrollo de la jornada el trabajador tiene la obligación de asumir,
    dentro del de las actividades convenidas, la carga de trabajo diaria que se
    marco

    presente, sin que le sea lícito rechazar determinadas tareas o labores.

    d) El trabajo se realiza según las pautas de dirección y organización que imparte


    el empleador, estando sujeto el trabajador a dependencia técnica y administrati
    va. Esta supenñgilancia del empleador se traduce en instrucciones
    y controles
    acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores por parte del

    trabajador,
    e) Las labores, permanencia y vida en el establecimiento, durante la jornada de
    trabajo, deben sujetarse a las normas de ordenamiento interno que, respetando la
    ley, fije el empleador.
    Es del caso consignar que los elementos fácticos precedentes, que revisten la cali
    dad de determinantes del vínculo de subordinación y dependencia, se
    configuran y
    definen en cada caso concreto por las particularidades y modalidades que presente
    la prestación de servicios del trabajador".

    Por otra parte, debemos aclarar que evidentemente la


    búsqueda o la existen
    cia de estas manifestaciones en cada caso en
    particular, dependerá de la natura
    leza de los servicios prestados,lo que redunda en que la subordinación o
    depen
    dencia podrá ser
    no uniforme en todas las situaciones, será mínima o estricta

    dependiendo de las características propias de cada caso.

    Contrato arrendamiento de servicios


    ("honorarios")
    -

    Dentro del concepto de subordinación o dependencia, sin duda


    alguna que
    uno de los casos más frecuentes y de mayor
    importancia, lo constituyen la exis
    tencia de los denominados contratos de honorarios.
    Es frecuente que aun cuando se suscriba un contrato de
    prestación de servi
    cios que se regiría por el derecho civil, en la práctica se den los
    requisitos que el
    artículo T del Código del Trabajo establece para estar frente a una
    relación cuyo
    contenido sea reglado por el derecho laboral.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 45

    •
    Ord. N° 4.422/317, 23.10.00
    "Esta Dirección es de opinión que, atendidas las condiciones en que los profesio
    nales de la educación desarrollan las labores docentes, respecto concurren a su

    todos y cada uno de los elementos que determinan la existencia de un contrato de


    trabajo en los términos previstos en el artículo 7o antes transcrito y comentado,
    excluyéndose por tanto la posibilidad de celebrar para tales efectos un contrato a

    honorarios.
    Ahora bien, en el caso en consulta no resulta jurídicamente procedente que las
    partes reemplacen los contratos de trabajo del personal docente por contratos de
    prestación de senicios a honorarios, toda vez que las mismas han calificado el
    vínculo que las une como de naturaleza laboral atendida la naturaleza de las fun
    ciones y las condiciones en que se desarrollan ".

    A la Dirección señala que resulta irrelevante la calificación que las


    su vez,

    partes le hayan dado a la relación jurídica que las une, ya que, en definitiva si se
    dan los elementos propios de una relación laboral, ésta será la relación existente
    entre los contratantes. Dicha conclusión encuentra su fundamento, al igual que
    para los efectos de determinar la calidad de empleador y en verdad en la mayo
    ría de las instituciones del derecho laboral, en el principio de la Primacía de la
    Realidad antes esbozado.
    •
    Ord. N° 3.521/118, 28.08.03

    "Asimismo, de dichas disposiciones se infiere que la sola concurrencia de los re


    quisitos y condiciones enunciados precedentemente, hace presumir la existencia de
    un contrato de trabajo, aun cuando las partes le hayan dado otra denominación

    [contrato de honorarios] a la relación laboral, de tal modo que. si en la


    práctica, se
    cumplen todas las condiciones antes señaladas, se estará en presencia de un con
    trato de trabajo".

    •
    Ord. N° 6.841/324, 21.11.94

    "Asimismo, de dichas infiere que la sola concurrencia de las con


    disposiciones se

    diciones o requisitos enunciados..., hace presumir la existencia de un contrato de


    a la
    trabajo, aun cuando las partes contratantes le hayan dado otra denominación
    todos
    respectiva relación laboral, de tal manera que si en la práctica se cumplen
    los requisitos enunciados se estará en presencia de un contrato de trabajo ".

    •Ord. N° 536/13, 25.01.90

    "La relación jurídica que vincula al personal refiere... constituye un con


    a que se

    trato de trabajo, toda vez que aparece como una prestación de servicios persona

    les, remunerados y realizada en condiciones de subordinación y dependencia,


    ca

    las par
    racterística ésta que es consustancial a toda relación laboral, aun cuando
    tes hubieren suscrito o creído suscribir otro tipo de contrato".

    Coexistencia de contrato de trabajo y "honorarios"

    La Dirección del también ha señalado que existe inconveniente


    no
    Trabajo
    legal alguno para que un individuo, ligado con su empleador en virtud de un
    contrato de trabajo, a su vez, tenga con el mismo una relación
    de tipo civil o
    contrato de honorarios,
    comercial, como por ejemplo que exista entre ambos un

    estableciéndose en todo caso que para que lo anterior sea lícito, es necesario que
    46 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    los servicios que dan origen al contrato de honorarios sean diferentes y se pres
    ten en condiciones distintas a los servicios que dan su contenido al contrato de

    trabajo respectivo.
    *
    Ord. Np 1.755/42, 05.05.03
    "...si las labores paralelas se pactan a honorarios, no existe
    través de un contrato a

    inconveniente jurídico para su materialización, siempre que relación civilen esta

    no concurran los elementos que determinan la existencia de un contrato de trabajo

    y que las labores por las cuales seperciben honorarios, sean diferentes de aquellas
    determinadas en el contrato de trabajo y se cumplen en condiciones distintas ".
    •
    Ord. N° 187/10, 11.01.01
    "...el ordenamiento jurídico laboral no contempla disposición alguna que prohiba
    honorarios para su mismo empleador, siempre
    a un trabajador prestar servicios a
    que no concurran en esta relación civil los elementos que determinan ¡a existencia
    de un contrato de trabajo, de lo cual se desprende obviamente que las labores por
    las cuales se perciben honorarios deben ser diferentes a aquellas determinadas en
    el contrato de trabajo, y realizarse en condiciones distintas ",
    -
    Casos varios

    A continuación citaremos una serie de dictámenes que tratan el problema de


    establecer en casos específicos si existen o no las manifestaciones concretas del

    vínculo de subordinación y dependencia.


    •
    Ord. N° 649/22, 09.02.05

    "Ahora bien a la luz de los elementos legales y doctrinarios mencionados en los


    párrafos precedentes, corresponde analizar la labor que desempeñan quienes ejer
    cen cargos pastorales y obispales para las Iglesias Evangélicas
    y Protestantes
    regidas por la Ley N° 19.638, a fin de determinar si en ella se dan las característi
    cas reseñadas, las que eventualmente permitirían calificarla de relación laboral.

    Sobre este particular, es necesario hacer presente que el artículo 7o de la ley citada
    reconoce a las entidades religiosas, esto es, a las
    iglesias, confesiones e institucio
    nes religiosas de cualquier culto, en virtud de la libertad
    religiosa y de culto, "ple
    na autonomía para el desarrollo de sus fines
    propios y, entre otras, las siguientes
    facultades:
    "a) Ejercer libremente su propio ministerio, practicar el culto, celebrar reuniones
    de carácter religioso y fundar y mantener lugares para esos fines;
    "b) Establecer su propia organización interna y jerarquía; capacitar, nombrar,
    elegir, y designar en cargos y jerarquías a las personas que correspondan y deter
    minar sus denominaciones, y

    "c) Enunciar, comunicar y difundir, de palabra, por escritos o por cualquier medio,
    su propio credo y manifestar su doctrina ".

    Cabe señalar que las entidades religiosas de que se trata


    cumplen las finalidades
    religiosas que, al tenor del precepto transcrito, constituyen su
    principal objetivo a
    través de algunos de sus miembros que tienen la calidad de Pastores y Obispos. La
    labor de éstos, según se ha podido constatar en fiscalizaciones anteriores
    efectua
    das a fin de evacuar consultas similares a la presente, consiste en
    orientar a las
    personas y ayudarlas espiritualmente, por medio de reuniones en casas de matri
    monios y en su sede social, esto es, en enunciar, comunicar y difundir,
    por cual
    quier medio, su propio credo y en manifestar su doctrina.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 47

    Lo anteriormente expuesto y las especiales características de la labor que realizan


    pastores y obispos permiten afirmar, en opinión de este Senñcio, que en ella no se
    da el contenido patrimonial del contrato, toda vez que el supuesto empleador no
    adquiere ni incorpora a su patrimonio el resultado del trabajo efectuado por el
    dependiente, existiendo sólo un interés de tipo sociológico,
    La labor personal de los pastores y obispos, por su parte, emana, en definitiva,
    directamente de la religión que profesan, es decir, es una labor de difusión de una
    fe, cuya existencia, permanencia y término va más allá de circunstancias mera

    mente contractuales, por cuanto la ejecución de sus servicios no se realiza en bene


    ficio de una persona natural o jurídica determinada.
    El elemento configurante y fundamental de toda relación laboral, esto es, la subor
    dinación o dependencia, tampoco aparece en los términos analizados precedente
    mente en la labor que nos ocupa por cuanto el deber de asistencia y el de rendir
    cuenta de la labor realizada que regularmente incumbe a pastores y obispos deri
    van de los postulados y de la organización jerarquizada de la institución religiosa
    de la cual son miembros, propia de toda iglesia.
    En estas circunstancias, no cabe sino concluir,
    ajuicio del suscrito, que el vínculo
    que une a las iglesias Evangélicas y Protestantes
    regidas por la Ley N° 1 9.638 con
    quienes detentan los cargos de pastores y obispos de ellas, no puede ser calificado
    como una relación de naturaleza laboral regida por el Código del Trabajo y sus

    leyes complementarias, no dando derecho a aquéllos, por consiguiente, a la conce


    sión de los beneficios y emolumentos que son propios de ésta".
    •
    Ord. N° 4.324/311, 17.10.00

    "...cooperativas de trabajo son aquellas que tienen por objeto, entre otros, prestar
    servicios a terceros, utilizando para ello el trabajo mancomunado de sus propios
    socios, quienes deben ser personas naturales, cuyo aporte social a la misma orga
    nización consistirá en el trabajo que se obligan realizar para ella.
    De este modo, primer término, quien presta servicios a terceros es la cooperati
    en

    va, en cumplimiento de sus objetivos legales, y en segundo lugar, lo hace a través


    de sus socios, los que se obligan estatutariamente para con ella, como aporte so
    cial, a ejecutar justamente tales trabajos que les encomiende.
    De consiguiente, de lo expresado es posible desprender que la relación jurídica
    existente entre el socio que se obliga a trabajar para la cooperativa por concepto
    de aporte social y esta última, no es de carácter contractual, que pudiere derivar en
    un contrato de trabajo, sino que legal, según la ley que regula tales organizacio

    nes, y estatutaria, según los estatutos acordes a la ley, de la cooperativa a la cual

    ha decidido incorporarse en calidad de socio".

    Este dictamen fuecomplementado en el sentido que si bien no existe rela


    ción laboral entre los socios y las cooperativas de trabajo, sí serán considerados
    aquellos como trabajadores de ésta sólo para los efectos previsionales.
    •
    Ord. N° 3.439/070, 20.0808
    los
    "Complementa Dictamen Ord. N° 4324/311, de 17.10.2000, en el sentido que
    socios de cooperativas de trabajo que laboren para ellas serán considerados tra

    bajadores dependientes suyos sólo para efectos previsionales, correspondiendo


    a

    la cooperativa retener de las sumas que perciban efectivamente por excedentes las

    cotizaciones previsionales, y enterarlas, conjuntamente con las propias, como si


    o el
    fueren empleadoras, en la correspondiente institución previsional del antiguo
    48 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    nuevo
    pensiones, según el caso, y en las demás instituciones de seguri
    sistema de
    dad social para efectos previsionales.
    otros

    De esta manera, tal como lo concluye el Dictamen Ord. N° 4.324/311, del 2000, es

    posible establecer que los trabajadores que laboran para una cooperativa de tra
    bajo y a la vez son socios de ella no son de por sí trabajadores dependientes suyos,
    sino que se les considera como tales únicamente para efectos previsionales".
    •
    Ord, N° 3.543/262, 24.08.00

    "No cabe sino concluir que media una relación laboral entre un menor empacador

    y supermercado, si la prestación de servicios del menor se verifica bajo subor


    un

    dinación o dependencia del segundo, elemento cuya concurrencia deberá constatarse


    caso a caso, y a
    partir de la verificación de las condiciones en que se organiza y
    presta el senecio, conforme a los criterios reiteradamente establecidos en dictáme
    nes de este Servicio ".
    •
    Ord. N° 4.926/271, 19.08.97
    "El vínculo que une a las personas privadas de libertad internas en recintos de
    Gendarmería de Chile que prestan servicios personales, subordinados y bajo de
    pendencia de las empresas que utilizan sus senicios, constituye una relación labo
    ral que debe materializarse en un contrato de trabajo ".
    •
    Ord. N" 1.983/100. 28.03.95

    "El inciso tercero del artículo 8o del Código del Trabajo prescribe:
    "Tampoco dan origen a dicho
    los servicios que preste un alumno o egresado
    contrato

    de institución de educación superior o de la enseñanza media técnico-profesio


    una

    nal, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de prác


    tica profesional. No obstante, la empresa en que realice dicha le propor
    práctica
    cionará colación y movilización, o una asignación compensatoria de dichos bene

    ficios, convenida anticipada y expresamente, lo que no constituirá remuneración


    para efecto legal alguno".
    De la norma legal transcrita se
    infiere que no constituyen contrato de trabajo los
    senicios prestados, con el fin de cumplir con el
    requisito de práctica profesional,
    tanto por los egresados como
    por los alumnos de las instituciones de educación
    que señala.
    Por lo anterior, la expresión práctica profesional debe entenderse en un sentido
    amplio, como el
    ejercicio de cualquier arte o facultad, conforme a sus reglas, rea
    lizado por cierto tiempo para que los estudiantes se habiliten
    y puedan practicar
    los actos propios de su profesión, de modo que se
    comprenden en ella todas las
    actividades de este tipo efectuadas durante el transcurso de los
    estudios, y no sólo
    las que se verifican al final de los mismos, en calidad de
    egresado.
    En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada y consideraciones
    expuestas, cumplo con informar a Ud. que no dan origen a un contrato de
    trabajo
    los sen-icios prestados por un alumno o egresado de una institución
    de educación
    superior o de la enseñanza media técnico-profesional, durante un
    tiempo determi
    nado, para cumplir con el requisito de práctica profesional".
    •
    Ord. N° 4.893/303, 20.09.93

    "Mediante presentación del antecedente, ha solicitado un


    pronunciamiento de esta
    Dirección en orden a si una
    enfermera contratada para prestar servicios en ¡a
    residencia de una persona enferma, con el fin de
    acompañarla v asistirla en tal
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 49

    calidad, se rige por las normas relativas a los trabajadores de casa particular o si,
    por el contrario, se le aplican las disposiciones laborales de carácter general
    ..., este Servicio
    Dictamen N° 8.228, de 26 de noviembre de 1986, sostuvo que
    en

    tienen la calidad de labores de asistencia o propias de un


    hogar "todas aquellas
    que se realizan
    en una casa o domicilio o vida de
    familia", que es el concepto de
    hogar que da el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua agregan
    do que a modo de ejemplo, "pueden señalarse, entre ellas, las de limpieza y aseo,
    preparación y servicio de los alimentos, lavado, planchado, cuidado de niños, rie
    go y atención de jardines, cuidado de personas enfermas, etc ".
    En la especie, según lo expresado en la respectiva solicitud, estamos en presencia
    de una trabajadora que ha sido contratada para prestar servicios
    enfermera como

    auxiliar, para acompañar y asistir profesionalmente a una persona enferma, labo


    res excluyentes que, ajuicio del suscrito, no pueden considerarse como
    propias e
    inherentes a un hogar, sino que más bien corresponden a los servicios prestados

    por establecimientos médicos o profesionales del área de la salud, con la sola par
    ticularidad de que, en el caso que nos ocupa, han sido efectuados en el domicilio
    del paciente.
    En tales circunstancias, forzoso resulta concluir que latrabajadora a que se refiere
    la consulta rige por las disposiciones contenidas en los artículos 142 y si
    no se

    guientes del Código del Trabajo, ni tampoco por la normativa general contempla
    da en el Título I del Libro I del Código del Trabajo. En efecto;
    La persona que presta servicios de acompañamiento y asistencia de enfermería o
    de auxiliar de enfermería, a un enfermo en el propio domicilio de éste, está desem
    peñando un oficio o profesión, cuyo desarrollo y gestión, respecto del enfermo que
    lo contrata, tiene por naturaleza características de autonomía técnica y laboral,

    pues el trabajador, precisamente, debe realizarlo de acuerdo a las normas técnicas


    y de de su ciencia, arte u oficio.
    procedimiento
    Las connotaciones fácticos precedentes confieren a la mencionada actividad de
    una enfermera o auxiliar de enfermería, el carácter de servicios respecto de los

    cuales no se da la subordinación y dependencia, contemplada en el artículo 7o del

    Código del Trabajo, por cuanto carece del elemento de supervigilancia organiza-
    cionaly técnica que, en una relación de derecho laboral, ejerce el empleador, y que
    se traduce en instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad de ejecu

    ción de las labores.


    En el caso en consulta, es la enfermera o auxiliar de enfermería quien resuelve las-
    normas técnicas y de gestión que deben aplicarse en el cuidado del enfermo, no
    existiendo de parte de éste supervigilancia técnica ni laboral.
    Se trata, por tanto, de prestación de servicios inmateriales continuados en el
    una

    tiempo, que responden a la categoría jurídico-laboral, contemplada en el inciso 2°


    del artículo 8o del Código del Trabajo, de servicios prestados por personas que
    realizan oficios para público, esto es, fuera del marco de la empresa, los que, según
    la misma norma, no dan origen a contrato de trabajo.
    Considerando la realidad jurídica precedente, la jornada que cumple una enferme
    el
    ra o auxiliar de
    enfermería en el domicilio de la persona enferma, no presenta
    elemento subordinación o dependencia, constituyendo tal jornada sólo el espacio
    físico o de tiempo necesario para que el trabajador desarrolle su oficio propio.
    tipo de actividades, las pautas técnicas directrices
    Es así como pro van a
    en este

    ceder, generalmente, del personal médico que pueda atender el caso, pero ello
    ciertamente que relación al enfermo, las características de inde-
    no afecta, en
    50 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    pendencia y autonomía que tiene el cuidador o asistente paramédico para desarro


    llar esa pautas.
    Por lo expuesto, es lícito concluir que, en las circunstancias señaladas, el pacto
    laboral entre una enfermera o una auxiliar de enfermería y la persona que requiere
    sus servicios a domicilio, presenta las características de un contrato de arrenda
    miento de servicios regido por los artículos 2006 y siguientes del Código Civil.
    Lo expresado precedentemente no obsta a que dentro del marco laboral que se

    presenta enfermera
    entre una enfermería y el enfermo, o quien lo
    o auxiliar de
    represente, que la ha contratado para que preste servicios en el hogar, no pueda
    celebrarse, por acuerdo de las partes, un contrato de trabajo que involucre depen
    dencia. Igual efecto se produciría si en los hechos el trabajo señalado, por la su
    pervisión, obligaciones o modalidades de desempeño exigidas, presentare caracte
    rísticas de dependencia laboral, pues entonces se estaría en presencia de una rela
    ción de trabajo que da origen a contrato de trabajo.
    En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideracio
    nes formuladas, cúmpleme informar a Ud. que el vínculo jurídico que une a una

    enfermera o auxiliar de enfermería con la persona enferma que contrata sus servi
    cios para prestados a domicilio, en las circunstancias antes analizadas, corres
    ser

    ponde a servicios
    prestados por personas que realizan oficios a público, que no
    originan contrato de trabajo, constituyendo una relación laboral de las caracterís
    ticas propias del arrendamiento de servicios ".
    ♦ Ord. Nü 4.002/167, 24.07.92

    "De consiguiente, preciso resulta concluir que la relación jurídica que une al per
    sonal a que se refiere la presente consulta con la aludida Fundación,
    constituye un
    contrato de trabajo, toda vez, que aparece como una
    prestación personal de servi
    cios remunerados, realizada en condiciones de subordinación v dependencia.
    En nada altera lo expuesto..-, la circunstancia que los profesores de que se trata
    detenten la calidad de miembros de la mencionada Fundación, toda vez
    que ésta es
    una persona jurídica distinta de sus
    integrantes individualmente considerados, de
    suerte que no existe inconveniente legal para que éstos y aquélla celebren un con
    trato de trabajo. Dado que los servicios convenidos pueden
    prestarse en condicio
    nes de subordinación y dependencia, atendido que la voluntad de los miembros de
    la Fundación no llega aconfundirse con la de la persona jurídica de que forman
    parte ".

    IV. Presunción de existencia del Contrato de Trabajo


    El artículo 8o, del Código del Trabajo en su inciso Io, prescribe lo
    siguiente:
    "Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior
    hace presumir la existencia de contrato de
    un
    trabajo ".
    Para cerrar el circuito de existencia de un contrato de el
    trabajo, legislador
    laboral estableció en el artículo 8o del Código del Trabajo una
    presunción de
    existencia de dicho contrato.
    •
    Ord. N° 649/22, 09.02.05

    "Del contexto de las normas legales transcritas se


    desprende que constituye una
    relación laboral que debe materializarse en un contrato de
    trabajo toda prestación
    de senecios que reúna las siguientes condiciones
    copulativas:
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 51

    a. Una prestación de servicios personales;


    b. Una remuneración por los servicios prestados, y
    c. Ejecución de la prestación
    bajo subordinación y dependencia respecto de la
    persona en cuyo beneficio se realiza ".
    •
    Ord. N° 2.701/65, 10.07.03

    "Asimismo, de dichas disposiciones se infiere que la sola concurrencia de las con

    diciones requisitos enunciados precedentemente, hace presumir la existencia de


    o

    un contrato de trabajo, aun cuando las


    partes le hayan dado otra denominación a
    la respectiva relación jurídica" .

    Así, si en la práctica se dan los elementos propios de un contrato de trabajo,


    recuérdese que dicha norma prescribe "-.en los términos señalados en el artícu
    lo anterior... '\ se estará en presencia de una relación de índole laboral y en

    consecuencia frente a un contrato de trabajo.


    Lo anterior encuentra su fundamento, por una parte, en la naturaleza con

    sensual del contrato de trabajo y, por otra, en el citado Principio de la Primacía


    de la Realidad, en virtud del cual, como ya lo hemos anotado, debe estarse más
    a los hechos que a los documentos y en caso de discordia entre ambos, prevale

    cerá el primero.
    Ahora bien, preciso es señalar que la aludida presunción es simplemente
    legal, razón por la cual admite prueba en contrario, la que deberá basarse en
    probar la inexistencia de alguno de los elementos que conforman un contrato de
    trabajo.
    En resumen para determinar la existencia de un contrato de trabajo, aun
    cuando las partes hayan calificado de otra forma la relación jurídica que los une,
    deberá establecerse si en la referida relación jurídica se dan tos elementos y
    requisitos que contemplan los artículos 3o, 7o y 8o del Código del Trabajo, en
    forma copulativa. Es decir, son estas disposiciones a las que deberá recurrirse
    para determinar si estamos o no en presencia de un contrato de trabajo o de una
    relación jurídica distinta.
    Capítulo II
    Suscripción y formalidades

    I. Consensualidad y escrituración

    La naturaleza del contrato de desde el punto de vista de su forma


    trabajo,
    de perfeccionarse, su escrituración y el carácter de dicha obligación son pro
    blemáticas de permanente controversia tanto en el plano administrativo como
    judicial.
    La utilización permanente y reiterada de la doctrina de las cláusulas tácitas
    en el ámbito laboral, corrobora lo aseverado precedentemente.
    A continuación, trataremos de sistematizar estos temas abordando en exten

    so el alcance de la voluntad tácita en materia laboral.


    El artículo 9o del Código del Trabajo prescribe lo siguiente:
    "El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a
    que se refiere siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares,
    el inciso

    quedando uno en poder de cada contratante.


    El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quin
    ce días de incorporado el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por

    obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será


    sancionado con una multa a beneficio fiscal de ...

    Si el trabajador se negare afirmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva


    Inspección del Trabajo para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere
    en su actitud ante dicha Inspección podrá ser despedido, sin derecho a indemniza

    condiciones distintas las


    que pruebe haber sido contratado
    ción, a menos en a

    consignadas en el documento escrito.

    Si el empleador no hiciere uso de este derecho que se le confiere en el inciso ante


    rior, dentro del respectivo plazo que se indica en el inciso segundo, la falta de
    contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las

    que declare el trabajador... ".

    Forma de perfeccionar el contrato de trabajo y naturaleza de la

    obligación de escrituración
    de
    Según la legal transcrita, el contrato de trabajo tiene el carácter
    norma

    consensual, es decir, se perfecciona por el simple acuerdo o consentimiento de


    las partes, con prescindencia de otras formalidades. En consecuencia, la escritu
    ración no será una formalidad esencial del contrato de trabajo, es decir, necesa-
    54 Christian Melis Valencia -
    Felipe SáezCarlier

    rio para su existencia sino que sólo será exigida por vía de prueba, esto es,

    estamos frente a una formalidad adprobationem}


    •
    Ord. N° 4.085/079, 13.09.06

    "...el contrato individual de trabajo es consensual, esto es, se perfecciona por el


    mero consentimiento o acuerdo de voluntades de los contratantes, con prescinden-

    cia de exigencias formales o materiales para su validez.


    otras

    Cabe expresar, sin embargo, que no obstante su carácter consensual, el contrato


    debe constar por escrito y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando
    uno en poder de cada contratante, formalidad ésta que el legislador ha exigido

    como requisito de prueba y no de existencia o validez del mismo ".

    •
    Ord. N° 4.067/076, 11.09.06

    "...en el ámbito de las relaciones laborales privadas el contrato de trabajo es con

    sensual, perfecciona por el solo consentimiento o acuerdo de voluntad


    esto es, se

    de las partes contratantes, con prescindencia de otras exigencias formales o mate


    riales para su validez... ".

    •Ord. N° 673/56, 14.02.00

    "...el de trabajo es consensual, esto es, se perfecciona y nace a la vida


    contrato

    jurídica por el solo consentimiento o acuerdo de voluntad de los contratantes, con

    prescindencia de otras exigencias formales o materiales para su validez. No obs


    tanteello, dicho instrumento debe escriturarse dentro del plazo señalado por la ley
    formalidad ésta que ha sido exigida como medio de prueba de las condiciones en
    que ha sido contratado el dependiente, no incidiendo por tanto, su omisión, en la
    existencia de la relación laboran en la medida que se den las condiciones analiza

    das precedentemente".
    -

    Sanción por la falta de escrituración: multa y presunción

    Como sabemos, el legislador laboral estableció la obligación para el em

    pleador de escriturar el contrato de


    trabajo plazo en el de 1 5 días de
    incorporado
    el dependiente, imponiéndosele para el caso de contravención, por una parte,
    una sanción pecuniaria al empleador por cada uno de los
    trabajadores afectados
    y, por otra, la alteración en la carga de la prueba, es decir, se establece una
    presunción legal en favor del trabajador, en el sentido que serán cláusulas del
    contrato las que declare el trabajador.
    •Ord. N° 1.25/3, 11.01.02

    "En efecto, la falta de escrituración del contrato de trabajo trae como consecuen

    cia, para el empleador, la aplicación de una sanción pecuniaria a beneficio fiscal


    y, además, produce el efecto de invertir el peso de la prueba, es decir, hace presu
    mir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador,
    según lo dispone el inciso final del artículo 9o del
    Código del Trabajo ".

    1
    Para el profesor Humeres, el contrato de trabajo, no obstante
    que el artículo 9o del Código
    del Trabajo establece su carácter consensual, dejó de sedo y pasó a ser un contrato
    solemne, en
    virtud de la sanción por la falta de escrituración (Héctor Humeres
    Magnan y Héctor Humeres
    Noguer, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Editorial Jurídica, Santiago, 1 994, p. 89).
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección Trabajo
    del 55

    •
    Ord. N° 1.712 / 142, 02.05,00

    "Del mismo precepto se colige que el empleador que no haga constar por escrito el
    contrato dentro de los plazos señalados, se hace acreedor a una multa a beneficio
    fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales.
    Ahora bien, de la disposición en análisis es posible deducir, a la vez, que el legisla
    dor ha previsto obligación para el empleador respecto de cada trabajador, de
    esta

    suerte que su inobsen'ancia lo hace incurrir en infracción también en relación con


    cada uno.

    Lo señalado precedentemente autoriza para sostener de consiguiente, que la multa

    que el precepto en comento contempla debe aplicarse por cada dependiente res
    pecto del cual un empleador haya incurrido en la infracción de que se trata ".

    Con todo, cabe hacer presente que la presunción del artículo 9o del Código
    del Trabajo es simplemente legal, en consecuencia admite prueba en contrario,
    de tal manera que el empleador podrá por los medios de
    prueba legales, estable
    cer la falsedad o falta de veracidad de las declaraciones del trabajador, así como
    también es evidente que dicha presunción debe operar dentro de ciertos rangos
    que lo hagan verosímil y creíble a la luz de otros antecedentes o dentro del
    contexto de la relación laboral determinada.
    •
    Ord. N° 5.247/121, 30.07.90

    "La presunción deque trata el inciso 4o del artículo 9o del Código del Trabajo
    opera cuando..., y produce el efecto de que se entienden por estipulaciones del
    contrato las que éste -el trabajador- declare, admitiéndose, no obstante, la posibi

    lidad de que el empleador pruebe la ausencia de una relación laboral o que se


    pactaron condiciones diversas de trabajo que las declaradas por el trabajador" .

    Requisito para que opere la presunción


    -

    La Dirección ha establecido como condiciones para que opere la aludida


    presunción que no se haya escriturado el contrato o en caso de haberse hecho lo
    anterior, que el empleador no haya requerido la intervención de la Inspección
    del Trabajo respectiva.
    Así, resulta interesante destacar como lo hace la Dirección, que la falta de
    una cláusula determinada en el contrato escriturado, no habilita para que opere
    la presunción del artículo 9o, ya que es requisito sine qua non la falta de escritu
    ración del contrato, por lo tanto, la ausencia de una cláusula se solucionará por
    la aplicación práctica que las partes hayan hecho en relación al punto en especí
    fico, sin perjuicio de la obligación del empleador de completar la cláusula res
    pectiva.
    •
    Ord. N° 3.383/155, 13.06.94
    "De este conforme con lo expuesto, es requisito sine qua non para que opere
    modo,
    la presunción legal.., que se dé alguna de las siguientes situaciones: I) que no se
    haya escriturado contrato de trabajo o; 2) que habiéndose escriturado contrato de
    trabajo, el dependiente se haya negado afirmarlo, no requiriendo el empleador la
    intervención de la Inspección del Trabajo en los términos previstos en el inciso 3o
    de la norma en comento.

    De consiguiente, forzoso resulta afirmar que estando el contrato de trabajo


    escriturado y firmado por ambas partes, no rige la presunción legal antedicha,
    de
    56 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    de trabajo, no se
    manera que faltando la estipulación y distribución de la jornada
    considerarán como tales las declaradas por el trabajador.
    De consiguiente, acorde con lo expuesto, cabe afirmar que no habiéndose estipula
    do en el contrato de trabajo..., la duración y distribución de la jornada de trabajo.
    se considerarán como tales las que el profesional..., reiteradamente en el tiempo ha

    cumplido con Corporación..., y no las que declare el trabajador.


    anuencia de la
    Una relación laboral expresada a través de un contrato de trabajo escriturado, no
    sólo que enmarcada dentro de las estipulaciones del mismo, sino que deben tam
    bién entenderse como cláusulas incorporadas al respectivo contrato, las que deri
    van de la reiteración u omisión de determinados beneficios, o de prácticas relativas

    a funciones, jornadas, etc., que si bien no fueron contempladas en las estipulacio

    nes escritas, han sido constantemente aplicadas por las partes durante un lapso

    prolongado, con anuencia diaria o periódica de las mismas, configurando así un


    consentimiento tácito, la que debe entenderse como parte integrante del contrato

    respectivo".
    -

    Suscripción del contrato de trabajo mediante firma electrónica

    En un dictamen reciente la Dirección del Trabajo, de forma muy novedosa,


    se pronunció en términos positivos sobre la posibilidad de suscribir contratos de

    trabajo haciendo uso de medios electrónicos, específicamente la firma electró


    nica, ello haciéndose eco de lo previsto por la Ley N° 19.799, de 12.04.02 sobre
    documentos electrónicos y firma electrónica, que contempla como principio

    general la equivalencia entre la firma electrónica y los contratos escriturados y


    en soporte en papel, salvo que la ley requiera la concurrencia
    personal de alguno
    de los contratantes.
    En este sentido, y dado que la voluntad puede expresarse en el ámbito labo
    ral de diversas formas en (medios mecánicos o electrónicos), no existe inconve
    niente suscribir un contrato de trabajo válidamente.
    •
    Ord. N° 3.161/064, 29,07.08

    "El artículo Io de la Ley N° 19.799, de 12.04.02, sobre Documentos Electrónicos,


    Firma Electrónica y Senñcios de Certificación de Dicha Firma, establece entre

    otros, el principio general de la equivalencia del soporte electrónico y el del


    papel
    escrito enlos actos y contratos celebrados por personas naturales, jurídicas o los
    órganos del Estado.
    Consecuencia de lo señalado, es que legalmente resulta posible la celebración de
    actos o contratos que pueden constar sólo y exclusivamente en registros
    computa-
    cionales y existirán otros en que por requerirse la concurrencia personal de alguna
    de las partes, resultará improcedente su celebración de acuerdo a las normas de la
    Lex N° 19.799.
    Aclarado lo anterior, es, que la
    escrituración del contrato de
    esto
    trabajo persigue
    fines probatorios, forzoso es razonar que la forma y los medios en que se proceda a
    practicarla, en nada alteran la naturaleza consensual del contrato en comento x
    por ende, en tanto dicha escrituración contenga las menciones mínimas de todo
    contrato de trabajo establecidas en el artículo 10 del
    Código del Trabajo, resultará
    irrelevante que se practique por medios manuscritos,
    mecánicos, electrónicos o

    computacionales, siempre que aquéllos no impidan el otorgamiento del ejemplar


    del contrato de trabajo que el dependiente requiere mantener en su
    poder
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 57

    Sin embargo, expresara en párrafos anteriores, conforme a la referida Lev


    como se

    N° 19. 799, no resulta la homologación de la equivalencia del


    posible soporte elec
    trónico y el del papel escrito en aquellos actos o contratos en que la
    ley requiera la
    concurrencia personal de alguna de las partes.
    Los referidos impedimentos se encuentran establecidos por el legislador en razón
    de tratarse de actos que requieren de la asistencia personal de una de las
    partes a
    la celebración del acto o contrato y no en relación a la forma en que dicha
    persona
    pudiera manifestar su voluntad destinada a crear, modificar o extinguir derechos.
    Ahora bien, en lo que respecta al contrato de trabajo, éste es de carácter consen
    sual y el legislador no ha establecido a su respecto requisito o formalidad alguna
    para su suscripción, bastando el acuerdo de voluntades de empleador y trabajador
    para su celebración.
    Conforme a lo señalado, y considerando que la voluntad es posible de ser manifes
    tada de múltiples formas, resultará irrelevante que ella se exteriorice por medios
    electrónicos, mecánicos u otros, para dar origen a una relación laboral regida por
    el art. 7o del mismo cuerpo legal.
    En la especie, de acuerdo a la documentación acompañada en la presentación de
    la empresa solicitante, el sistema propuesto autentifica al representante del em

    pleador en el software, mediante firma electrónica avanzada, permitiendo que sólo


    representantes autorizados puedan acceder al sistema.
    Por otra parte mediante el ingreso del R.U.T. o cédula de identidad del trabajador
    al sistema, se conforma un borrador del documento electrónico laboral, que una
    vez aceptado por el dependiente, invita a éste a ingresar su huella digital en el

    lector, la cual es capturada, corroborada y validada por el sistema junto con el


    RUT con los antecedentes que posee el sistema de Servicio de Registro Civil elec
    trónico (SRCel), para comprobar si pertenecen a la misma persona cuyos datos se
    ingresaron, caso en el cual se procede a generar un timbre en formato PDF 417,
    que permiten darle un carácter digital a una copia en papel.
    Igualmente en los antecedente se expone que en el caso de los contratos, anexos de
    contratos de trabajo o documentos que deben serfirmados por ambas partes, luego

    de la firma de aplicación del trabajador lo hará el empleador, haciendo uso de


    firma electrónica avanzada, procediéndose posteriormente al almacenamiento e
    impresión para el trabajador, no resultando inseguro de esta forma la utilización
    de dos certificados distintos ya que el documento electrónico laboral final no es

    susceptible de ser modificado.


    La situación planteada a la luz de las normas legales antes transcritas y comenta
    das permite afirmar que el sistema propuesto permite que trabajador y empleador
    manifiesten por medios electrónicos su voluntad de celebrar un contrato de trabajo.
    De igualforma, el sistema garantiza que la voluntad manifestada por dichas partes
    a través de medios electrónicos corresponda a las mismas, a la vez que asegura que

    el trabajador guarde constancia física del documento electrónico, con lo cual se


    está dando cumplimiento al requisito de escriturar el contrato.
    En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia
    administrativa consultada y consideraciones formuladas, en respuesta a su consul
    ta, cumplo con informara Ud. que resultaría jurídicamente procedente que confor
    me al modelo de centralización de documentación electrónico presentado por la
    de los
    empresa... S.A., se proceda a suscribir contratos de trabajo haciendo uso
    medios de firma electrónica establecidos en la Ley NQ 19.799, en tanto su imple-
    mentación no impida las labores fiscalizadoras de este Servicio".
    58 Christian Melis Valencia
    -
    Felipe SáezCarlier

    2
    La voluntad tácita

    Planteamiento del tema

    En el ámbito de las relaciones de trabajo es frecuente encontrar situaciones


    o habituales y cotidianas de las partes que no obedecen ni a pactos
    prácticas
    escritos ni acuerdos verbales, sino que nacen de un consentimiento tácito.
    De esta forma, se plantea continuamente el otorgamiento de beneficios, la
    realización de prácticas o procedimientos que, aunque no fueron contemplados
    primitivamente en el contrato de trabajo, las partes contratantes, por diversas
    circunstancias, las aplican en su quehacer diario y permanente. De allí surge la
    interrogante sobre la validez y eficacia de tales prácticas y beneficios.
    Por de pronto, es posible aseverar que el fundamento doctrinario de las cláu
    sulas tácitas lo encontramos, por una parte, en la teoría de la voluntad y en la
    consensualidad del contrato de trabajo y, por otra, en el principio de Primacía de
    la Realidad inmanente en el Derecho del Trabajo.
    Teoría de la voluntad y formación del consentimiento

    La factibilidad jurídica de que la voluntad tácita sea fuente de actos jurídi


    cos se desprende de la Teoría de la Voluntad de los Actos Jurídicos. Las relacio
    nes de trabajo se enmarcan en la estructura clásica del acto jurídico, siendo la
    voluntad uno de los elementos o condiciones de existencia o validez de los mis
    mos.

    profesor Alessandri, "la voluntad es el movimiento o cambio


    Al decir del
    interior, psicológico, que determina a la acción. Es el libre querer interno de
    ■*
    lograr un fin determinado por medio de la acción ",
    Este cambio interioren los actos jurídicos bilaterales, dentro de los cuales
    se encuentra el contrato de trabajo, se denomina "consentimiento, que es el

    acuerdo de voluntades de dos o más personas dirigido a lograr un resultado


    jurídico M.
    Como requisitos de la voluntad se contemplan que ésta sea seria y que se
    exteriorice. Al hablar de exteriorización de la voluntad los autores se refieren
    a la manifestación de la voluntad el sentido que para que sea capaz de
    en

    formar un acto jurídico, debe manifestarse, debe salir de fuero interno del indi
    viduo.
    Entonces, debemos recordar que la manifestación de voluntad, elemento
    indispensable para perfeccionar un acto jurídico bilateral como el contrato de
    trabajo, puede ser expresa o tácita, más aún, los elementos constitutivos del
    consentimiento, como son, la oferta y laaceptación, admiten igual clasificación.

    2
    En el tratamiento de este tema se utilizó parte importante del contenido del artículo de
    Christian Melis Valencia. "Las Cláusulas Tácitas", en Boletín Oficial de la Dirección del
    Trabajo
    (agosto 1997 -N° 103).
    3
    Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., y Antonio Vodanovic H.. Derecho
    Civil,
    Parte Preliminar y Parte General, Tomo //, ConoSur, Santiago 1991, páe. 191.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 59

    Voluntad expresa

    Diremos que el consentimiento será Expreso cuando se exterioriza a través


    de una declaración, formulada en términos formales o explícitos, que revelan la
    intención de celebrar una determinada convención, la que por su parte puede ser
    verbal o escrita, según se haga por palabras o por medio de la escritura.
    Voluntad tácita

    La definimos como aquella que se desprende de hechos o comportamientos,


    que inequívocamente denotan la intención de celebrar un acto jurídico, esto es,
    "se deduce de circunstancias hechos que conducen necesariamente a ella y
    o

    que no podrían tener otra significación si faltara la voluntad. Estos hechos

    deben ser pues, concluyentes, que conduzcan a la voluntad tácita y no a otra

    diversa".
    En este sentido, habrá oferta tácita cuando la
    proposición de celebrar un
    acto jurídico desprenda de un comportamiento determinado y habrá acepta
    se

    ción tácita cuando la aquiescencia o asentimiento se revela por la conducta asu


    mida por el destinatario frente a la oferta formulada.
    Es necesario hacer presente que si bien en nuestro derecho la regla general
    esque la voluntad pueda manifestarse de las formas antes señaladas, ello en
    cuentra su límite en aquellos casos en que el legislador ha exigido una manifes

    tación expresa o, más aún, la concurrencia de alguna solemnidad, como por


    ejemplo en materia de contrato colectivo, según veremos más adelante.

    Consensualidad del Contrato Individual de Trabajo


    Recordemos que el carácter Consensual del Contrato de Trabajo está seña
    lado por el propio legislador laboral, que en el artículo 9o del Código del Traba
    jo, dispone: "£/ Contrato de Trabajo es consensual,... ".
    De esta manera, el Contrato Individual de Trabajo alejado de formalismos
    sin necesi
    engorrosos se perfecciona por el mero consentimiento de las partes,
    dad de exigencias o formalidades especiales, cuestión que viene a corroborarnos

    que en materia laboral la voluntad puede darse de cualquiera de las formas a que
    nos hemos referido anteriormente, es decir, ella se manifestará en forma expresa
    (escrita o verbal) o tácita, ya que nada sujeta a las partes seguir uno u otro
    camino, sin perjuicio de la obligación impuesta al empleador, en el mismo artículo
    9o, de escriturar el contrato dentro de los 15 días de incorporado el trabajador,
    formalidad que según exigida por vía de prueba -adprobatio-
    sabemos es sólo
    nem-
    y no como jurídico, por lo que su omisión produce
    solemnidad del acto
    únicamente la sanción contemplada en la propia norma, multa pecuniaria y pre
    sunción a favor del trabajador con la correspondiente alteración de la carga de la
    prueba.

    4 Editorial Jurídi
    Avelino León Hurtado, La Voluntadyla Capacidad en los Actos Jurídicos,
    ca de Chile, Santiago, 1991, p. 27.
    60 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    La voluntad expresada en forma verbal y la tácita, aunque parecidas y quizá


    idénticas en cuanto a su exteriorización, jurídicamente son distintas. En efecto,

    la voluntad que se expresó de palabra sigue teniendo el carácter de expresa,


    simplemente habrá dificultad para acreditar su contenido.
    Sin embargo, a este respecto resulta útil destacar que en la práctica será
    difícil y por qué no decirlo casi imposible, distinguir cuándo estamos frente a
    una manifestación verbal o a una tácita, más aún, cuando sus efectos son los
    mismos. Lo anterior nos lleva a afirmar que pretender determinar cuándo esta
    mos frente a una u a otra, es del todo inútil e innecesario.
    Así, en lo concerniente a la Dirección del Trabajo, generalmente los tratará
    de la misma manera, toda vez que sólo podría dar por acreditada una cláusula
    mediante la constatación de la reiteración de los hechos constitutivos de la mis
    ma y nunca por testigos, cuestión que sería de competencia de los tribunales de
    justicia.

    Principio de primacía de la realidad


    Acorde a las conclusiones antes enunciadas y quizá para reforzar aún más la
    eficacia de la voluntad tácita, conviene traer a colación el ya esbozado
    principio
    del Contrato Realidad ode Primacía de la Realidad que en palabras de Plá
    Rodríguez "significa que en caso de discrepancia entre lo que ocurre en la
    práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo
    primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos'\5
    Así, la ejecución de determinadas prácticas define y delimita el contenido
    del contrato, incluso frente a una declaración escrita prevalecerá aquello que se
    da en el terreno de los hechos.
    Es este axioma,
    propio y caracterizante del Derecho del Trabajo, el que le da
    el verdadero sentido y justificación a las Cláusulas Tácitas. La teoría de la vo
    luntad y la consensualidad dan cuenta de teorías aplicables indistintamente a
    diversas ramas del derecho y que permiten entre otros en el ámbito laboral las
    manifestaciones tácitas de voluntad. Lo que en verdad hace la diferencia es
    que
    en materia laboral la fuerza y valor jurídico de dichas cláusulas está dada
    y
    fundamentalmente por el referido principio, ya que en definitiva ellas no son
    sino una más de sus manifestaciones en nuestro ámbito.
    Si bien, normalmente se hace referencia sólo a las cláusulas tácitas, la vo
    luntad tácita, en el ámbito laboral tiene dos expresiones concretas, las que aun

    que similares tienen elementos caracterizantes que las diferencian claramente:


    cláusulas tácitas y regla de la conducta.

    1. Cláusulas tácitas

    Cuando en un contrato las partes reiteradamente el


    en
    tiempo han estableci
    do y dado cumplimiento a obligaciones no
    consignadas de manera expresa es

    Américo Plá Rodríguez, op. cit.. p. 314.


    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 61

    decir, cuando se configuran situaciones no contempladas originalmente, esta

    mos frente a una Cláusula Tácita.6


    Así, pues, tomando como base el referido carácter consensual del contrato
    de trabajo, se ha señalado por parte de la Dirección del Trabajo lo siguiente:
    •
    Ord. N° 5.316/204, 21.12.04
    "Conforme a lo anterior, para que se verifique la existencia de una cláusula tácita
    en el contrato de trabajo, es necesario que se verifiquen los siguientes elementos a
    saber:
    a) Reiteración en el tiempo de una determinada práctica
    trabajo que otorgue, de

    modifique extinga algún beneficio, regalía o


    o derecho de la relación laboral.
    b) Voluntad de las partes, esto es, del comportamiento de las partes debe despren
    derse inequívocamente que éstas tenían un conocimiento cabal de la modificación
    del contrato que se estaba produciendo, así como de haber prestado su aquiescen
    cia tácita a la modificación del mismo.
    c) Esta modificación no puede referirse a materias de orden público, ni tratarse de
    los casos en que el legislador ha exigido que las modificaciones al contrato se
    estipulen de manera expresa ".
    •
    Ord. N° 3.524/068, 07.08.06
    "Como consecuencia de que el contrato individual de trabajo es consensual, deben
    entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones que aparezcan consigna
    das por escrito, sino también aquellas no escritas en dicho documento, pero que
    emanan del acuerdo de voluntad de las partes contratantes, manifestado en forma

    libre y espontánea, consentimiento éste que es de la esencia del contrato y. por


    ende, requisito de existencia y validez del mismo.
    Ahora bien, la jurisprudencia administrativa de este Servicio reiteradamente ha
    mani
    precisado que la formación del consentimiento puede emanar tanto de una
    la
    festación expresa de voluntad, como de una tácita, salvo aquellos casos en que
    dichas vías.
    ley, por razones de seguridad jurídica, exija que opere la primera de
    Precisado lo anterior, es necesario señalar que la manifestación tácita a que se ha
    hecho alusión está constituida por la aplicación reiterada en el
    precedentemente
    tiempo trabajo o por el otorgamiento y goce de bene
    de determinadas prácticas de
    de cláu
    ficios con el asentimiento de ambas partes, lo que determina la existencia
    de
    sulas tácitas que se agregan a las que en forma escrita configuran el contrato

    trabajo.
    Acorde todo lo expuesto, es posible concluir entonces, que una relación
    a
    laboral
    escriturado, no sólo queda enmarcada por tas
    expresada a través de un contrato
    también deben entenderse como cláusulas in
    estipulaciones del mismo, sino que
    del pago de determinados
    corporadas a éste, las que derivan de la reiteración
    si bien no fueron
    beneficios o de prácticas relativas funciones, jornadas, etc., que
    a

    contempladas en las estipulaciones escritas, han sido constantemente aplicadas


    anuencia diaria o periódica de las
    por las partes durante un lapso prolongado
    con

    realización de la relación laboral no cabe admitir que


    6 se
    Para el profesor Thayer, "...en la
    se entran a otorgar en
    otorguen prestaciones animas donandi... y que cuando tales prestaciones
    forma permanente v estable, en ei hecho las partes tácitamente
    han modificado o complementado
    el trabajador en un
    el contrato trabajo, por lo cual su otorgamiento se ha transformado para
    de
    derecho exigible" (William Thayer Arteaga, op.
    ,
    cit., p. 165).
    Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    mismas, configurando así un consentimiento tácito entre ellas el cual determina, a

    su vez. la existencia de una cláusula tácita que debe entenderse como parte inte
    grante del respectivo contrato de trabajo ".
    •
    Ord. N° 4.085/079, 13.09.06

    "Precisado lo anterior, cabe tener presente que de los antecedentes aportados, en


    especial informe de fiscalización de 24.02.2006 aparece que tratándose del perso
    nal no docente del liceo A-23 dependiente de la Corporación Municipal de Melipilla,
    el tiempo destinado a colación forma parte de la jornada de trabajo.
    Lo precedentemente expuesto determina que la referida Corporación Municipal no
    se encuentra facultada para cambiar unilateralmente, en los términos indicados, la

    forma de concesión del referido descanso


    Tratándose por el contrario del personal docente del mismo establecimiento edu
    cacional, consta del informe de fiscalización de 11.08.2005, que la entidad emplea
    dora imputó el descanso para colación a la jornada de trabajo sólo hasta el año
    docente 2004. cambiando tal situación a contar del año 2005, en orden a no formar
    parte de la referida jornada".
    •
    Ord. N* 2.933/81, 23.07.03

    "Precisado lo anterior, cabe tener presente que de los antecedentes aportados apa
    rece que ¡a empresa recurrente, en forma reiterada en el tiempo, ha otorgado a
    algunos de sus trabajadores, por concepto de movilización y colación, una suma
    determinada de dinero, situación que a la luz de la disposición legal citada y con
    sideraciones expuestas en párrafos que anteceden
    permite sostener que la conce
    sión de dichos beneficios, en las condiciones señaladas,
    configura una cláusula
    tácita que debe entenderse incorporada al contrato individual de trabajo de los
    respectivos dependientes ".
    •
    Ord. N° 4.603/320, 31.10.00

    "En la especie, de acuerdo


    lo expresado en párrafos que anteceden, la empresa
    a

    asumió, reiteradamente tiempo, el costo laboral que significaba la demora del


    en el
    trabajador en reincorporarse a sus labores habituales luego del término de una
    licencia médica sin descontarle suma alguna por dicha demora o lo
    que es lo mis
    mo, pagando al trabajador el tiempo de traslado.
    De lo expresado se evidencia de manera clara la voluntad de las partes de haber
    llegado a un acuerdo tácito para generar el beneficio del pago del lapso de tiempo
    que media entre el término de una licencia médica y la reincorporación efectiva al
    trabajo a favor del trabajador, razón por la cual resulta forzoso concluir que el
    pago del tiempo de demora en referencia efectuado por la empresa Compañía Mi
    nera Quebrada Blanca a sus trabajadores
    que hacen uso de licencia cons médica,
    tituye una cláusula tácita que la citada empresa no puede dejar sin efecto unilate
    ralmente ".
    •
    Ord. N° 1.020/92, 17.03.00

    "Analizados los hechos anteriores a la luz de las consideraciones


    efectuadas acer
    ca del carácter consensual del contrato de
    trabajo, posible resulta convenir que en
    forma reiterada, e ininterrumpida, la jornada de trabajo a que se encontraban
    afectos los trabajadores de la empresa ALUSA S.A. los días vísperas de Fiestas
    Patrias, Navidad y Año Nuevo concluía a las 13:30 horas, lo
    que configura una
    cláusula tácita, que se ha incorporado a los contratos individuales
    de trabajo,... ".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 63

    De esta forma, la reiteración de hechos está demostrando cuál ha sido la


    intención de las partes, ya que ellas mismas han
    querido establecer el contenido
    de la relación que las liga en aquellas materias
    que no convinieron expresamen
    te, de tal suerte que a través de la voluntad tácita se complementa el contrato de
    trabajo en todos los aspectos que no estaban o establecidos
    especificados origi
    nalmente.
    Como hemos apuntado a lo
    largo de estos párrafos, ello es posible, por cuanto,
    en el derecho y en particular en el Derecho del
    Trabajo, la voluntad tácita tiene
    igual valor que la expresa.
    1.1. Modificación tácita del Contrato de Trabajo
    Como es sabido, dado el carácter Consensual del Contrato de Trabajo, sus

    modificaciones no requieren de formalidad alguna, pudiendo darse entonces


    perfectamente que exista conflicto entre declaraciones expresas (cláu
    casos en

    sulas escritas) y declaraciones tácitas, de hecho precisamente el


    principal pro
    blema que surge al aplicar las instituciones y doctrinas en análisis es el antago
    nismo entre unas y otras.

    ¿Es posible la modificación de una cláusula


    escrita por una manifestación tácita de voluntad?
    La respuesta a tal interrogante ha de ser afirmativa si queremos ser coheren
    tes, tanto con las soluciones arribadas como con la naturaleza misma del contra
    tode trabajo. En efecto, una convención expresa puede ser modificada por otra

    expresa (escrita o verbal) o por una tácita y viceversa.


    Es posible observar que más que estar frente a una voluntad tácita comple
    mentaria estamos frente a una voluntad tácita modificatoria, ya que no se trata

    ahora de agregar o complementar una cláusula o estipulación al contrato sino de


    modificar una existente. De esta forma, entonces, la existencia de una cláusula
    escrita no excluye la posibilidad de que opere una tácita, ello
    perfectamente es

    posible dados los argumentos antes esgrimidos. La dificultad seguramente esta


    rá en la prueba de tal voluntad, ya que ella deberá ser nítida y evidenciable a fin
    de desvirtuar aquello establecido por escrito que, al decir del citado Plá Rodríguez,
    cuenta "inicialmente con la presunción a su favor de reflejar la voluntad común
    de las partes".1
    Cabe precisar que que hacemos referencia, nada tiene que
    la modificación a

    ver con la
    búsqueda del sentido que las partes han querido darle a una estipula
    ción, que como se advierte es un problema de interpretación del contrato y en
    cuyo caso, probablemente será una cuestión relativa a la regla de la conducta si
    se trata de una manifestación tácita. En este caso, las partes pudieron haber

    tenido una declaración inicial clara, entendida de igual forma por


    inequívoca,
    ellas, pero que por diversas circunstancias han convenido en cambiarla, en alte
    rar su esencia y sustituirla por otra.

    7
    Américo Plá Rodríguez, op. cit., pág. 332.
    64 Christian Melis Valencia -
    Felipe SaEZ Carlier

    Debemos agregar que también será posible la modificación de una cláusula


    escrita por una declaración verbal de las partes contratantes, pero tal y como se
    señalara anteriormente, la distinción entre una modificación verbal y una tácita
    será casi imperceptible, ya que la forma de exteriorización de ambas en el tiem

    po se manifiesta en la reiteración de hechos. Para el fiscalizador del trabajo será

    imposible y, la verdad, innecesario discriminar entre una y otra, los efectos se

    rán los mismos.


    •
    Ord. N° 1.852/72, 25.03.96

    "...la uniforme y reiterada doctrina sustentada por la Dirección del Trabajo ha


    señalado que el consentimiento o acuerdo de voluntades que perfecciona o modi
    fica el contrato de trabajo puede formarse, salvo los casos en que la ley por
    razones de seguridad jurídica exija una manifestación expresa de voluntad, no

    sólo por la concurrencia de la voluntad formulada expresamente por las partes


    contratantes, sino que también por la manifestación tácita de la voluntad de las

    mismas, la cual se desprende de la aplicación reiterada en el tiempo de determi


    nadas prácticas de trabajo así como del otorgamiento y goce de beneficios con
    aquiescencia de ambas partes, lo que lleva a la existencia de cláusulas tácitas que
    complementan o modifican las que en forma escrita configuran los contratos indi
    viduales de trabajo.
    En los hechos es posible advertir que no se verifica el
    segundo elemento, toda vez
    que la dirección de la Empresa, según lo constatado por el fisc atizador actuante,
    nunca otorgó este beneficio a los trabajadores, estableciéndose
    que la práctica en
    cuestión sólo correspondería a un servicio que era prestado en atención a la "bue
    na voluntad" del personal de lavandería.

    A mayor abundamiento debemos constatar que la


    empresa, una vez que tomó cono
    cimiento de la situación, ordenó la inmediata suspensión del beneficio, razón por
    la cual resulta forzoso concluir que nunca existió consentimiento de la parte em
    pleadora para modificar tácitamente el contrato de trabajo".
    1.2. Período de tiempo
    Otro aspectoa considerar en este tema lo
    constituye el período de tiempo
    que debe tomarse para dar por establecido la existencia de una cláusula tácita o
    también de la regla de la conducta. Existe la noción generalizada
    que se requiere
    a lo menos un período de tres meses, para el
    cumplir con
    requisito de la reitera
    ción, lo que en estricto rigor no tiene asidero ni legal ni administrativo, ya que
    debe analizarse cada caso en particular, no siendo posible dar
    reglas generales a
    ese respecto.
    Es más, si partimos de
    la base que la voluntad tácita y la
    expresa son iguales
    en cuanto efectos y, tomando en cuenta que tratándose de la voluntad
    a sus

    expresa ésta nace al momento de manifestarse, no se vislumbra razón por la cual


    en el caso de la voluntad tácita sea diferente el criterio a
    utilizar, siendo el tema
    del tiempo sólo un problema de prueba y no de existencia,
    ya que será de la
    esencia la realización de actos que inequívocamente denoten una determinada
    intención, debiendo concluirse que si fuese posible establecer tal intención sin
    que sea necesario la prolongación en el tiempo de dicha ella práctica igualmente
    sería una manifestación tácita.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 65

    1.3. Extensión

    Cabe destacarse que en concepto de la Dirección del Trabajo las cláusu


    las aludidasno sólo
    comprenden el otorgamiento de beneficios, sino además
    la omisión de los mismos. En consecuencia, en base a ello una cláusula táci
    ta no sólo operaría en favor del trabajador sino también puede hacerlo en su

    contra.

    •
    Ord. N° 5.179/351, 11.12.00

    "...una relación laboral expresada a través de un contrato de trabajo escriturado.


    no sólo queda enmarcada dentro de las estipulaciones del mismo, sino que también
    deben entenderse como cláusulas incorporadas a éste las que derivan de la reitera
    ción de pago u omisión de determinados beneficios... ".

    En honor la verdad, debemos decir que la tesis antes esbozada no nos


    a

    satisface del todo, ya que, por regla general, los trabajadores no renuncian a sus
    derechos, salvo aquellas situaciones de crisis económica en donde pueden
    en

    llegar a acordar
    el empleador, normalmente de manera colectiva, una rebaja
    con

    temporal de remuneraciones o un aumento o disminución de la jornada de traba


    jo, buscando con ello el mantenimiento de la fuente laboral.8 Cuesta imaginarse
    un caso en que los trabajadores libres y conscientemente acuerden tácitamente

    con su empleador la omisión de un beneficio.

    La renuncia, cuando ella sea posible, debería revestir el carácter de expresa

    y formal, siguiendo con ello a Camerlinck, quien concluye que la renuncia debe
    ser expresa y, por ende, no puede ser tácita. Tampoco puede presumirse.9

    En relación a este punto, Plá Rodríguez, al hacerse cargo de objeciones for


    muladas por De Ferrari al principio de primacía de la realidad en cuanto a que
    no siempre se favorece al
    trabajador, señala "...este principio,..., se ha estable
    cido fundamentalmente en beneficio del trabajador". "De modo que si excep-
    cionalmente el documento indica un nivel de protección superior al que corres
    ponde a la práctica, el trabajador tiene derecho de exigir el cumplimiento del
    contrato"}®
    Extrapolando las afirmaciones anteriores al tema en estudio, se concluiría
    que las cláusulas tácitas sólo podrían operar para establecer beneficios, mas no

    para omitirlos, no operando nunca en contra del trabajador."11

    aquellas situaciones en que es permitida la renuncia


    8
    Por cieno, en este caso, nos referimos a

    y aquellas
    no a en
    que de derechos
    se beneficios
    trata mínimos cuya renuncia no está permitida
    o

    por ia ley, no
    contemplándose tampoco en nuestra legislación mecanismos de fiexibilización en
    ese sentido.

    G. H. Camerlynck. y G. Lyon-Caen, Derecho del Trabajo. Madrid, Aguilar. 1974, p. 1 1 1


    9

    (cit. por Sergio Gamonal Contreras, Introducción al Derecho del Trabajo, ConoSur, Santiago.
    1998, p. 147).
    10
    Américo Plá Rodríguez, op. cit., p. 338.
    1'
    Thayer y Novoa se pronuncian en el mismo sentido (William Thayer Arteaga y Patricio
    NOVOA FUENZALIDA, Op. CÍ1., p. 23).
    66 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    1.4. Aplicación a contratos colectivos

    Siguiendo con la línea que ha adoptado la jurisprudencia, debemos señalar


    que la aplicación de la Cláusula Tácita se encuentra limitada a los contratos
    individuales de trabajo, toda vez que como sabemos y como lo señala expresa
    mente el artículo 344 inciso 3o del Código del Trabajo, "el contrato colectivo

    deberá constar por escrito", es decir, en materia de instrumentos colectivos el

    legislador ha exigido una formalidad especial consistente en la escrituración, la


    que se ha exigido como requisito, ya no de prueba como en el contrato indivi
    dual, sino de existencia y validez. En consecuencia, al requerirse la escritura
    ción del mismo, es obvio que no procede la aplicación de una Voluntad Tácita.
    Lo anterior no obsta a que en la especie sea plenamente aplicable la Regla
    de la Conducta, que como veremos es una regla interpretativa de contratos.
    •
    Ord. N° 3.988/156, 31.08.04

    "Ahora respecto de la posibilidad de que la indemnización voluntaria pagada por


    la empresa corresponda a una cláusula tácita incorporada al contrato colectivo de
    trabajo, este Senñcio ha señalado, en Dictamen N° 7. 120/331, del 07. 12. 92, que no
    esprocedente exigir por las partes, en caso de existir contrato colectivo vigente, un
    beneficio que no se encuentre expresamente contenido en él, salvo que el mismo se
    otorgue en forma reiterada y periódica con posterioridad a la suscripción de dicho
    contrato colectivo, como consecuencia de una negociación individual de las partes
    que modifique complemente el contrato colectivo.
    o

    La razón de lo anterior corresponde a lo dispuesto en el artículo 344, inciso terce


    ro, del Código del Trabajo, en orden a señalar
    que no basta el consentimiento para
    la celebración de un contrato colectivo sino que éste "deberá constar por escrito ".

    1.5. Supresión o modificación de la cláusula agregada o complementada


    Debemos tener presente que la existencia de una voluntad tácita acarrea la
    existencia de una nueva cláusula contractual, sea
    agregada absolutamente o
    modificatoria de una anterior. Ello trae como consecuencia que las partes no
    podrán unilateralmente modificar dejar o sin efecto dichas cláusulas nuevas. Lo
    primero, tanto por el carácter bilateral del contrato de trabajo, en virtud del cual
    toda modificación requiere del consentimiento mutuo de las
    partes contratantes
    para perfeccionarse como por lo prevenido por el inciso tercero, del artículo 5o.
    del Código del Trabajo. Lo segundo, en razón del artículo 1 545 del
    Código Civil
    que sólo contempla como causales de exoneración del cumplimiento de las obli
    gaciones emanadas de un contrato las causas legales (caso fortuito o fuerza mayor)
    y el mutuo acuerdo.
    Así, si el empleador pretendiera suspender el otorgamiento de un beneficio
    que se ha incorporado al contrato de trabajo vía cláusula tácita, estaría modifi
    cando el contrato unilateralmente, cuestión
    que como ya se advierte no resulta
    jurídicamente procedente al tenor de la norma precedentemente aludida.
    •
    Ord. N° 3.882/152, 23.08.04

    "En estas circunstancias, aplicando en la


    especie la doctrina enunciada ¿n los
    párrafos que anteceden, no cabe sino concluir que si la
    Empresa Kaufmann S.A. en
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 67

    forma reiterada en el tiempo ha procedido a pagar el denominado "bono volunta


    rio", tal conducta ha configurado una cláusula que se ha incorporado tácitamente
    a los contratos de trabajo de los dependientes de la misma, por lo cual no sería

    jurídicamente viable que, eventualmente, dicha empresa procediera unilateralmente


    a su modificación, supresión o alteración, requiriendo para ello el acuerdo de los

    respectivos trabajadores.
    Lo anterior, en virtud de lo prescrito por el artículo 1545 del Código Civil, que el
    efecto, prescribe:
    "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede
    ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
    •
    Ord. N° 5.255/356, 13, 13.12.00

    "Aplicando todo lo expuesto a la primera de las interrogantes citadas, forzoso


    resulta convenir que si esa Corporación en forma reiterada en el tiempo ha proce
    dido a conceder el permiso que nos ocupa a una madre trabajadora a la que no
    asiste ese derecho, tal conducta configuraría una cláusula que se habría incorpo
    rado tácitamente al contrato de trabajo de la misma, por lo cual no sería jurídica
    mente viable que esa Entidad procediera unilateralmente a su modificación, supre
    "

    sión o alteración, requiriendo para ello el acuerdo de la respectiva trabajadora

    1.6. Renuncia anticipada a la cláusula tácita

    Desde la Dirección del Trabajo ha establecido la imposibilidad de


    luego,
    renunciar anticipadamente a la existencia de la cláusula tácita, dado el carácter
    de irrenunciables de los derechos laborales.
    •
    Ord. N° 3.012/056, 17.07.08

    "En efecto, el citado artículo 5o inciso 2o, establece:


    "Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras
    subsista el contrato de trabajo".
    Como lo la doctrina, la irrenunciabilidad de los derechos laborales forma
    explica
    toda vez que si la parte más
    parte de la esencia protectora del Derecho del Trabajo,
    débil subordinada de la relación laboral
    y legal y libremente renunciara
    pudiera
    tendría
    sus derechos, esta rama especial del Derecho perdería todo sentido y no

    razón de ser.

    Más aún, el hecho que el trabajador reconozca contractual y expresamente que


    reviste la forma de una cláusula tácita -como lo
    cualquier incentivo adicional no
    incenti
    señala el contrato tenido a la vista- implica renunciar anticipadamente a

    habiéndose especificado en sus detalles ni escriturado


    vos y premios que, aunque no

    en el contrato de trabajo, embargo el empleador


    sin los ha otorgado siempre y en

    forma reiterada en el tiempo".

    2, Regla de la conducta

    ha puesto
    la doctrina de la cláusula tácita, la Dirección del Trabajo
    Junto con

    de la conducta, siendo ésta más


    también énfasis en el principio llamado regla
    precisamente regla de interpretación de contratos.
    una
    del Código Civil
    En efecto, dicha regla está contenida en las disposiciones
    en el artículo 1564 que al
    que justamente tratan esa materia, particularmente
    efecto señala:
    68 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    "las cláusulas de un contrato se interpretarán "... "por la aplicación práctica que


    hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra ",
    En virtud de dicha regla lo que se busca es determinar el verdadero sentido
    y alcance que las partes han querido darle a una cláusula, otorgando o cumplien
    do los beneficios en forma distinta a aquella que expresamente aparece consig
    nada en las cláusulas escritas del contrato o según procedimientos diferentes.
    •
    Ord. N° 5.078/122, 09.11.05

    "...la cláusula 4a del contrato colectivo celebrado por las partes, que rige durante
    el período comprendido entre el 01.05.2004 y el 30.04.2007, estipula:
    "CUARTA: PERMISOS SINDICALES
    Los directores sindicales tendrán amplias facilidades para el desempeño de sus fun
    ciones, dentro de los marcos legales vigentes. Para estos efectos, y conforme lo dis
    puesto por la Dirección del Trabajo, los dirigentes sindicales deberán comunicar
    formalmente y de manera oportuna, el uso de tiempo laboral destinado a Permisos
    Sindicales, esto, con el fin de no perjudicar los procesos productivos de la empresa y
    poder contabilizar adecuadamente el tiempo destinado a ese fin. La empresa otorga
    rá y no remunerará a cada director las horas de permiso para el desarrollo de sus
    funciones, esto en mérito de lo dispuesto expresamente en el Código del Trabajo".
    De la norma convencional anotada precedentemente se infiere que los directores
    sindicales tendrán ampliasfacilidades para el desempeño de sus funciones, dentro
    de los marcos legales vigentes y que deberán comunicarformal y oportunamente el
    uso de las horas destinadas a
    permisos sindicales, con el fin de no perjudicar los
    procesos productivos de la empresa y poder contabilizar adecuadamente el tiempo
    destinado a ese fin.
    De la referida norma se colige igualmente que la empresa
    otorga a cada director
    las horas de permiso para el desarrollo de sus funciones y
    que la remuneración
    correspondiente a dichas horas no serán de su cargo, todo ello en conformidad a lo
    dispuesto expresamente en el Código del Trabajo.
    Ahora bien, para resolver la consulta planteada se hace necesario determinar
    pre
    viamente el sentido y alcance de dicha estipulación, para lo cual cabe recurrir a los

    preceptos que sobre interpretación de contratos contemplan los artículos 1560 y


    siguientes del Código Civil y, específicamente, a las normas contenidas en los inci
    sos 2o y final del artículo 1564,
    conforme a las cuales las cláusulas de un contrato
    "Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas
    partes v
    sobre la misma materia ", 'O por la aplicación práctica
    que havan hecho de ellas
    ambas partes o una de las partes con aprobación de la otra ".
    De la disposición legal transcrita se colige
    que las estipulaciones de un contrato
    pueden ser interpretadas por aquellas que se contengan en otros contratos que las
    partes hayan celebrado sobre la misma materia, lo que implica relacionar sus dis
    posiciones con las que se contemplan en otros instrumentos que éstos hayan suscri
    to respecto del mismo asunto.

    Igualmente, conforme al precepto del inciso final del citado artículo 1564,
    que
    doctrinariamente responde a la teoría denominada
    regla de la conducta, un con
    trato puede ser interpretado por la forma como las
    partes lo han entendido y ejecu
    tado, en términos tales que dicha aplicación puede
    legalmente llegar a suprimir,
    modificar o complementar cláusulas expresas de un contrato: es decir, la manera
    como las partes han cumplido reiteradamente en
    el tiempo una determinada esti-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 69

    pulación puede modificar o complementar el acuerdo inicial que en ella se contem


    pla.
    En otros términos, la aplicación práctica que se haya dado a las estipulaciones de
    un contrato fija, en definitiva, la
    interpretación y verdadero alcance que las partes
    han querido darle.
    Precisado lo anterior, cabe consignar que del referido informe evacuado por la
    Inspección Provincial del Trabajo de Puerto Montt, consta que, desde enero de
    2004, fecha de constitución del Sindicato de Trabajadores de la Empresa Wavemaster
    Chile, el empleador nunca ha efectuado descuento alguno de las remuneraciones
    de sus dirigentes por las actividades de naturaleza gremial que éstos desarrollan,
    en especial aquellas relativas a citaciones de autoridades públicas.

    Analizada la situación antes descrita a la luz de las consideraciones expuestas en

    los párrafos que anteceden, no cabe sino concluir que la circunstancia de no haber
    efectuado el empleador descuento alguno de las remuneraciones de los referidos
    dirigentes por el tiempo utilizado por éstos en la concurrencia a citaciones de au
    toridades públicas, con la anuencia del sindicato, desde el mes de enero de 2004.
    fecha de su constitución, ha sido la forma como éstas han entendido y ejecutado su
    cláusula 5a B), que contempla la concesión y forma de pago de los permisos sindi
    cales ".
    •
    Ord. N° 3.723/143, 1.07.96
    "Los contratos colectivos establecen..., como día del trabajador panificador el
    2 de enero de cada año en las Provincias de San Felipe y los Andes, conviniéndose
    que dicho día pagará
    se con un recargo de un 50% a los trabajadores que asisten

    efectivamente a laborar.
    se ha podido comprobar que, en la especie, las partes, reiteradamente en el
    ...,

    tiempo, desde hace aproximadamente 30 años, han entendido y ejecutado la esti


    pulación relativa al día del trabajador panificador, como día festivo, de manera tal
    que los dependientes de que se trata no se encuentran obligados a concurrir al
    lugar de trabajo a prestar senñcios, circunstancia que.,, permite sostener que ese
    "
    es el verdadero sentido y alcance de la estipulación de que se trata... .

    Ahora bien, esta institución se relaciona con las cláusulas tácitas, en cuanto

    en ambas existe voluntad tácita que se manifiesta a través de la reiteración


    una

    en los hechos de una determinada práctica. Sin embargo, se diferencian en que


    en una, cláusulas tácitas, se complementa o se modifica un contrato o una esti

    pulación según hemos visto y en el otro, regla de la conducta, sólo se precisa o


    fija el alcance que una cláusula determinada tiene a la luz de la aplicación que
    las partes le han dado a la misma. Como podrá apreciarse, si bien existen puntos
    de encuentro entre ambas instituciones, no es del caso darles un tratamiento
    unívoco ni menos aún tratar a esta regla casi como una especie de cláusula
    tácita.
    En ese sentido, es necesario llamar la atención sobre cierta tendencia juris
    prudencial que niega la
    posibilidad de una cláusula tácita aduciendo la existen
    cia de una cláusula escrita, recurriendo a la regla de la conducta para justificar la
    modificación de esta última, lo que al tenor de lo ya señalado, particularmente la
    procedencia jurídica de que una cláusula expresa sea modificada por una tácita
    y lo que más adelante veremos resulta del todo erróneo e insostenible.
    70 Christian Melis Valencia -
    Felipe SáezCarlier

    de los más frecuentes consiste en aplicar la regla


    En efecto, uno problemas
    de la conducta situaciones en en verdad existe una modificación
    aquellas
    a que
    más que la interpretación de una cláusula. En virtud de ello, es necesario hacer
    una regla de interpre
    presente que la referida regla es, como ya lo acotáramos,
    tación de contratos, razón por la cual no puede desembocaren una modificación
    de la cláusula que trata de interpretarse por ella, produciendo así una
    desnaturalización de tal magnitud que, una vez terminada la labor, estaremos
    más ante un contratante que ante un intérprete. De esta manera, no es posible
    sostener que por vía de la regla de la conducta es procedente modificar y aun

    llegar a suprimir una cláusula, cuestión esta última que repugna el


    sustituir o

    propio concepto de interpretación. ¿Cómo podría eliminarse aquello que se pre


    tende interpretar?
    •
    Ord. N° 6.385/423, 31.08.05

    "...un contrato puede ser interpretado por la forma como las partes lo han entendi
    do y ejecutado, en términos tales que tal aplicación puede legalmente llegar a supri
    mir, modificar o complementar cláusulas expresas de un contrato, es decir, la mane
    ra como las partes han cumplido reiteradamente en el tiempo una determinada

    estipulación puede modificar o complementar el acuerdo que en ella se contenía.


    •
    Ord. N° 1.427/77, 09,05.02

    "De lo anterior cabe concluir que en la especie, si bien según lo estipulado en la


    cláusula contractual de remuneraciones comentada la empresa no habría interpre
    tado tal cláusula según su tenor, en orden al sistema de pago del incentivo, sueldo
    base y gratificación, no es menos cierto que en el hecho ello ha ocurrido reiterada y

    prolongadamente en el tiempo, con lo cual se habría producido una modificación a


    la cláusula escrita del contrato, al interpretarse del modo que la aplicación práctica
    lo demuestra, que sería el sentido real que las partes han dado a tal estipulación.
    Esta afirmación encuentra su fundamento en la regla de
    interpretación de los con
    tratos que se contiene en el inciso 3o. del artículo 1564 del
    Código Civil, conforme
    a la cual las cláusulas de un contrato podrán ser interpretadas
    por "la aplicación
    práctica que hayan hecho de ella ambas partes, o una de las partes con la aproba
    ción de la otra ".

    Las objeciones a que hemos hecho referencia se comprueban de forma clara


    en el Dictamen N° 5.244/244, en el que resulta del todo evidente que la figura

    aplicable es la cláusula tácita y no la regla de la conducta, puesto que en este


    caso aplicación práctica supone derechamente una modificación y no una
    la

    interpretación, ¿cómo podría interpretarse que una cláusula que dice 30 minutos
    en verdad dice 45?
    •
    Ord. N° 5.244/244, 03.12.03

    "£/7 lo que respecta a la consulta signada con este número cabe señalar a Uds. que
    de los antecedentes aportados y tenidos a la vista, especialmente lo
    informado por
    la empleadora en su presentación de antecedente 2), se ha podido establecer
    que si
    bien en los contratos individuales de trabajo y en el
    reglamento interno de orden,
    higiene y seguridad se contempla un lapso destinado a colación de 30 minutos, en
    la práctica y en forma reiterada en el tiempo, ¡os
    trabajadores han hecho uso de
    45 minutos para tal efecto, circunstancia ésta que permite sostener
    que a su res-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 71

    pecto ha operado modificación de la respectiva cláusula contractual derivada


    una

    de la forma las partes la han entendido y ejecutado en el


    como
    tiempo.
    En efecto, de acuerdo a lo sostenido por este Servicio, entre otros, en Dictamen
    N°2227-78, de 15.04.92, la modificación de cláusulas escritas de un contrato pue
    deproducirse también por la aplicación práctica que las partes hayan dado a di
    chas estipulaciones, afirmación ésta que encuentra su fundamento en la norma de
    interpretación de los contratos que se contiene en el artículo 1564, inciso final, del
    Código Civil, que prescribe que las cláusulas de un contrato podrán ser interpreta
    das por la aplicación práctica que "hayan hecho de ellas ambas partes o una de
    las partes con aprobación de la otra ".
    Conforme al precepto citado, que doctrinariamente responde a la teoría denomi
    "

    nada "regla de la conducta un contrato puede ser interpretado por la forma como
    las partes lo han entendido yejecutado, en términos tales que tal aplicación puede
    legalmente llegar suprimir, modificar o complementar cláusulas expresas de un
    a

    contrato. En otros términos, la manera como los contratantes han cumplido reite

    radamente en el tiempo una determinada estipulación puede modificar o comple


    mentar el acuerdo inicial que en ella se contenía".

    Corrobora nuestras afirmaciones el hecho que, como se estableciera, en


    materia de contratos colectivosno es aplicable la cláusula tácita, toda vez que es

    uno de los casos en que la


    ley requiere una voluntad expresa, una solemnidad, la
    escrituración. Sin embargo, pese a ello, esta regla interpretativa tiene cabida
    tratándose de contratos colectivos, ya que en verdad es una regla que busca
    desentrañar la verdadera intención que las partes han tenido al establecer una
    determinada cláusula y no modificarla, ello debería hacerse también mediante
    una voluntad expresa.

    II. Cláusulas del Contrato de Trabajo

    El contenido del contrato de trabajo se expresa a través de las cláusulas


    contractuales, las que van delineando las obligaciones y derechos que las partes
    en una relación laboral han acordado, de allí la importancia de tratar este tema.
    La doctrina y la jurisprudencia han ido asentando una serie de principios y
    limitaciones en cuanto a las cláusulas de un contrato, que en definitiva no son
    sino principios y limitaciones aplicables a las obligaciones y derechos que las

    partes pueden asumir.


    En materia de cláusulas del contrato de trabajo, la doctrina tradicionalmente
    las clasifica de la siguiente forma:
    -

    Cláusulas mínimas o esenciales.


    -

    Cláusulas prohibidas.
    -

    Cláusulas permitidas.
    1. Cláusulas mínimas

    Las cláusulas mínimas están contenidas y descritas en el artículo 10, del

    Código del Trabajo, que al efecto prescribe lo siguiente:


    "El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:
    1.- lugar y fecha del contrato:
    72 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    2.- individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de


    nacimiento e ingreso del trabajador:
    3.- determinación de la naturaleza de los senicios y del lugar o ciudad en que
    hayan de prestarse:
    4.- monto, forma y período de pago de la remuneración acordada:
    5.- duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere
    el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el regla
    mento interno:
    6.- plazo del contrato, y... ".

    -
    Principio de certeza y precisión

    En relación tipo de cláusulas la Dirección del Trabajo ha concluido


    a este

    que ellas tienen como objetivo fundamental otorgar certeza y seguridad jurídi
    ca, no sólo al trabajador, aunque sí principalmente a él, sino que también al

    empleador, pues en la medida que ambas partes de la relación laboral conozcan


    con certeza y de antemano, tanto las funciones a las cuales se compromete el
    dependiente, el lugar en que deberá desempeñarlas, la retribución económica
    por servicios y la duración y distribución del
    esos tiempo que se ocupará en las
    mismas, se cumplirá con el principio de certeza y seguridad inmanente en toda
    la legislación laboral, y cada una de las partes podrá exigir a la otra su obliga
    ción correlativa en términos claros y precisos, sin lugar a ambigüedades, las que
    en todo caso deberán interpretarse a favor del trabajador.

    •
    Ord. N° 3.012/056, 17.07.08

    "En reiteradas oportunidades esta Dirección se ha


    referido a esta materia, pronun
    ciándose en el sentido que "una de las finalidades del artículo 10 del Código del
    Trabajo es imprimirle certeza y seguridad jurídica a la relación laboral, de tal
    suerte que el trabajador debe conocer cabalmente los términos básicos de su con

    tratación, esto es, a lo menos, la persona de su


    empleador, lugar de desempeño,
    "
    naturaleza de sus funciones, remuneración y jomada de trabajo (Dictamen
    N° 1.470/70, de 18.04.2001)".
    •
    Ord. N* 2.785/058, 27.07.07

    "Se ha solicitado a este Servicio


    pronunciamiento sobre la legalidad de la sus
    un

    cripción de una cláusula en los contratos individuales de


    trabajo que, pactándose
    una duración de jornada ordinaria dentro del
    tope legal, establezca un sistema de
    flexibilidad horaria en que el trabajador pueda elegir el momento de inicio de la
    jornada dentro de una franja de tiempo que va desde las 7.45 a las 8.45 AM, ajus
    tándose automáticamente el momento de salida según el momento de
    ingreso.
    Al respecto cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
    El número 5 del artículo 10, del Código del Trabajo, establece como una de las
    menciones mínimas del contrato de trabajo:
    "la duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la
    empresa existiere
    el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo
    "
    dispuesto en el regla
    mento interno .

    La disposición citada importa la obligación para las partes de señalar cuál será la
    extensión del tiempo en que el trabajador deberá prestar senicios
    subordinados v
    de qué modo se distribuirá semanalmente dicho tiempo, no existiendo
    excepción
    alguna al deber señalado.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabaio 73

    Desde perspectiva, la cláusula en análisis cumpliría con las menciones míni


    esa

    mas exigidas por la ley laboral, en cuanto, en el contrato de trabajo las partes
    señalan tanto la distribución (5 ó 6 días), como la duración de la jornada ordinaria
    de trabajo, la que, sin embargo, contempla una franja de inicio entre las 7.45 AM y
    las 8.45 AM, y finaliza según la hora de llegada y cumplidas las horas de
    trabajo
    diario pactadas.
    En efecto, la ley obliga a las partes a determinar una duración de la jornada ordi
    naria de trabajo, pero no prohibe que las partes acuerden una franja horaria para
    el inicio y término de dicha jornada, siempre que se cumpla en este último caso con
    señalar una jornada específica, y no se trate de una cláusula abierta y genérica,
    cuya determinación quede en manos del empleador.
    De este modo, la cláusula señalada no sólo cumple con el sentido literal evidente
    de la exigencia del número 5 del artículo 10 del Código del Trabajo, sino que,
    además, deja incólume la finalidad perseguida por el legislador de dar certeza y
    seguridadjurídica al trabajador acerca del tiempo en que deberá estar a disposi
    ción laborativa del empleador" .

    •
    Ord. N° 3.675/124, 05.09.03
    "Ahora bien, en la especie, del modelo de contrato de trabajo acompañado se

    infiere que los


    trabajadores por cuya situación se consulta, no obstante haber sido
    contratados para desempeñar las funciones de vendedor integral en una determi
    nada jornada de trabajo, de lunes a viernes de 09:45 horas a 20:09 horas y sábado
    de 10:00 horas a 20:00 horas,
    con un intervalo de 90 minutos para efectos de

    colación, según ya expresó en el punto 1 ) anterior, pueden estar sujetos a una


    se

    modificación de dicha jornada al quedar el empleador facultado para determinar en


    forma discrecional que se practicará inventario de stock de mercadería del respecti
    vo local comercial, durante o después del horario normal de atención al público.

    La facultad anteriormente mencionada significa dejar entregado a la voluntad de


    una sola de las
    partes la determinación de la duración y distribución de la jornada
    de trabajo, alterándose con ello la necesaria consensualidad del contrato de tra
    bajo, por lo que, con el mérito de lo expresado en los párrafos que anteceden, es
    posible afirmar que la cláusula en análisis no se encuentra ajustada a Derecho por
    cuanto no determina en forma unívoca la duración y distribución de la jornada de

    trabajo específica para la cual se ha contratado al dependiente ".


    •
    Ord. N° 1.686/106, 05.06.02

    "El propósito seguridad jurídica que se ha destacado como propio y


    de certeza y
    esencial de esta norma se diluye completamente ante la facultad unilateral y
    legal,
    discrecional del empleador para modificar las remuneraciones de sus trabajadores
    en la forma descrita. De
    otorgársele fuerza obligatoria a la disposición convencio
    nal transcrita, carecería de todo sentido la detallada regulación de remuneracio
    nes a que se aboca el contrato colectivo, y como se sabe, "El sentido en que una

    cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea

    capaz de producir efecto alguno" (artículo 1562 del Código Civil)".


    •
    Ord. N° 196/9, 17.01.02

    "Los sindicatos del antecedente, consultan a esta Dirección sobre la legalidad de


    la siguiente cláusula contractual:
    "El trabajador se obliga a prestar sus servicios personales al empleador y/o terce

    ros a quien éste preste servicios, desempeñando el cargo para el que ha sido con-
    74 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    tratado a bordo de aeronaves que la empresa disponga, ya sea que las operen por
    cuenta propia o de terceros, pudiendo ser éstas propias o arrendadas de matrícula
    chilena o extranjera y sea que los vuelos se realicen a nombre de la Empresa o a

    nombre de terceros, en la empresa y/o el tercero a quien


    cualquiera de las rutas que
    ésta presta senicios, sirva en el mundo y la atención de pasajeros en tierra ".
    Sobre la materia, el artículo 10 del Código del Trabajo establece las estipulaciones
    que, "a lo menos ". debe contener el contrato de trabajo, entrelas que se cuenta la
    " "

    "individualización de las partes y el "lugar o ciudad en que hayan de prestarse


    los servicios -N°s. 2 y 3 del referido artículo-
    Como aprecia del texto de la cláusula, se incurre en la omisión de individualizar
    se

    a empleadores del dependiente, al quedar facultado -Lan Chile-


    los eventuales
    para practicar una suerte de destinación de sus dependientes a "terceros ", lo que
    naturalmente no satisface la clara y perentoria exigencia legal de individualizar al

    empleador.
    Asimismo, como consecuencia de lo anterior, la indefinición de la persona del em
    pleador trae consigo -también- la imposibilidad de precisar el lugar o ciudad
    donde han de prestarse los servicios, lo que constituye transgresión a otro requisito
    esencial del contrato de trabajo".
    •
    Ord. N° 1.470/70, 18.04.01

    "Pues bien, la determinación en el contrato del monto de la remuneración acorda


    da, salvo que se trate de comisiones, tiene por objeto, a juicio de la suscrita, dar
    certeza yseguridad a la relación laboral puesto que a través de esta exigencia el

    trabajador conocerá por anticipado cual será la retribución que recibirá por la
    prestación de los senecios a que se obliga, y a su vez el empleador, cual será el
    importe que por dicha prestación deberá pagar.
    En la especie, si el empleador se reserva la facultad de
    modificar las remuneracio
    nes fijadas en el contrato en atención a variaciones de ¡a economía, se vulneraría

    la seguridad y certeza jurídica que su debida determinación debe inspirar a ambas


    partes contratantes".
    Es del caso señalar que la fijación o certeza exigida no reviste un carácter
    absoluto e inflexible, no siendo necesario en consecuencia una completa o
    pormenorizada descripción de la cláusula, sea ésta de la jornada de trabajo o de
    las funciones, puesto que de acuerdo con el artículo 1 546 del
    Código Civil, todo
    contrato debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga lo que no sólo a
    en ellos expresa, sino a todas las
    se cosas que precisamente de la natu
    emanan

    raleza de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen.


    •
    Ord. N° 442/35, 26.01.00

    Sin perjuicio de la conclusión anterior, cabe hacer presente


    que la jurisprudencia
    de este Servicio, contenida, dictamen 2.377/116, de 12.04.95, ha
    entre otros, en

    sostenido que la obligación contemplada en el artículo 10 N° 5


    antes transcrita no
    le impone a las partes una rigidez excesiva que la
    implique exigencia de establecer
    una duración o distribución de la jornada no
    expuesta a movimiento o alteración,
    por cuanto, el imperativo legal
    satisface con la certeza y no con la fijeza, de
    se

    forma tal que, de conformidad con la interpretación administrativa vigente resulta


    ría perfectamente ajustado a derecho que las
    partes estipularen la existencia de
    alternativas en la distribución de la jornada de
    trabajo, por cuanto, en tal caso se
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 75

    cumpliría plenamente con la exigencia legal de que exista certeza sobre la materia:
    en tal evento resulta necesario además que las
    partes fijen un procedimiento desti
    nado informar, con la antelación debida, los cambios en la distribución de la
    a

    jornada del dependiente de que se trate.


    De este modo, a la luz de la doctrina precedentemente expuesta, si bien cabe admi
    tir, respecto de la cláusula en estudio, una flexibilidad tal que permita convenir dos
    sistemas de distribución de la jornada laboral, las condiciones que deben darse

    para implantar uno u otro, deben ser acordadas en forma precisa, resultando insu
    ficiente para ello, y, por ende, no ajustada a derecho, la sola mención de que tal
    modificación operará de acuerdo a las necesidades según lo disponga el empleador.
    •
    Ord. N° 1.115/57, 25.02.94

    "Ahora bien, la determinación de la naturaleza de los servicios debe ser entendida,


    ajuicio del suscrito, en orden a establecer o consignar deforma clara y precisa el
    trabajo específico para el cual ha sido contratado el dependiente.
    En otros términos, el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la
    labor o servicio que el dependiente se obliga a efectuar para el respectivo emplea
    dor, sin que ello importe pormenorizar todas las tareas que involucran los servicios
    contratados, puesto que de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil, todo
    contrato debe ejecutarse de buena fe, y por consiguiente, obliga no sólo a lo que en

    ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza
    de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen.

    que la determinación de la naturaleza de los servicios exigida por el artículo 10


    ...

    N° 3 del Código del Trabajo,... significa establecer clara y precisamente las labores

    específicas para las cuales ha sido contratado el trabajador, sin que sea necesario
    pormenorizar todas y cada una de las tareas y aspectos que involucra la ejecución
    de los servicios ".

    En resumen, el aludido principio se manifiesta en que no caben las cláusulas

    amplias ni genéricas, que aquéllas quedan entregadas a la decisión unilateral


    ni
    de alguna de las partes, en términos tales que el trabajador debe estar en condi
    ciones de saber de antemano cuáles son las condiciones contractuales a las que
    se obliga y con ello poder planificar adecuadamente su vida familiar.
    -
    La polífuncionalidad

    Decíamos que la Dirección señala que no cabe la estipulación de cláusulas

    amplias o genéricas, ya que ello resulta contrario al espíritu que inspira al legis
    lador laboral, en orden a precisión y claridad cuáles son los servi
    establecer con
    cios que el dependiente se obliga a cumplir. De este modo, resulta interesante
    destacar cómo en relación a la polifuncionalidad, es decir, el establecimiento de
    una cláusula en razón de la cual el dependiente se obliga a realizar una serie de

    funciones diferentes y acumulativas, la Dirección ha proclamado que si ellas


    quedan entregadas, en cuanto a su determinación y oportunidad al arbitrio del
    empleador, dichas cláusulas serían improcedentes. A contrario sensu, se colige
    que el establecimiento de cláusulas que establezcan una polifuncionalidad no
    es

    contraria a derecho, si en ella se delimita claramente las dichas funciones y la


    oportunidad de ejecución de las mismas, de manera que el dependiente conozca
    de antemano las obligaciones a que se compromete.
    76 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    Más aún, como se prestación de servicios del trabajador, la


    señaló al tratar la

    polifuncionalidad, esto es, la posibilidad de pactar dos o más funciones especí


    ficas como obligaciones del trabajador, sean éstas alternativas o complementa
    rias, es reconocida expresamente por nuestra legislación laboral a partir de la
    reforma laboral de 2001 (Ley N° 19.759).
    •
    Ord. N° 2.855/161, 30.08.02

    "Precisado lo anterior, cabe presente que el artículo 10 del Código del Tra
    tener

    bajo, en su N° 3, modificado por Ley N° 1 9. 759, vigente a partir del 1 de diciem


    la
    bre de 2001, dispone:
    "El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:
    3.- Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que

    hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas,


    sean éstas alternativas o complementarias ".
    De la normalegal fluye que el contrato de trabajo, entre otras
    antes transcrita

    menciones obligatorias, debe establecer la naturaleza de los servicios prestados,


    así como el lugar o ciudad en que hayan de ejecutarse, permitiendo señalar dos o
    más funciones específicas, las cuales podrán ser alternativas o complementarias.
    En lo que concierne a la primera parte de la disposición más arriba transcrita, la
    reiterada y uniforme doctrina de esta Dirección, contenida, entre otros, en Dicta
    men N° 2.790/133, de 05.05.95. ha sostenido que la determinación de los servicios

    debe ser entendida en el sentido de establecer


    o consignar en forma clara y precisa

    eltrabajo específico para el cual ha sido contratado el dependiente.


    De acuerdo a la misma jurisprudencia, el legislador exige conocer con exactitud y
    sin lugar a dudas la labor o servicio que el dependiente se obliga a ejecutar para el
    respectivo empleador, sin que ello importe pormenorizar todas las tareas que
    involucran los senicios contratados, puesto que, de acuerdo con el artículo 1546 del
    Código Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga
    no sólo a lo que en ellos se
    expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente
    de la naturaleza de la que por la ley o la costumbre le pertenecen.
    obligación o

    Precisado lo anterior, cabe señalar que, mediante la modificación introducida a

    dicho precepto por la citada Ley 19. 759, se permite señalar, en el respectivo con
    trato de trabajo, dos o más funciones, siempre que éstas sean
    específicas, las que
    podrán ser alternativas
    complementarias.
    o

    Ahora bien, con el


    objeto de resolver de manera fundada la consulta formulada se
    hace necesario precisar, previamente, qué debe entenderse por las
    "
    expresiones "es
    pecíficas ", "alternativas y "complementarias ", utilizadas por el legislador en di
    cho precepto, para cuyo efecto cabe recurrir a las normas sobre
    interpretación de la
    ley establecidas en el Código Civil y, específicamente, a la contenida en el artículo 1 9
    de dicho cuerpo legal, conforme a la cual "Las palabras de la lex se entenderán en su
    sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras ".
    Así, de acuerdo a la reiterada y uniforme jurisprudencia de nuestros tribunales, el
    sentido natural y obvio es aquel que da a las palabras el Diccionario de la Real
    Academia de la Lengua Española.
    Según dicho texto lexicográfico la expresión "específica" significa "que es propia
    de algo y la caracteriza y distingue de otras cosas ". Por su
    parte, la palabra "alter
    nativa" está definida como: "Que se dice, hace o sucede con alternación.
    ", "Capaz
    de alternar con función igual o semejante ". A su vez, "alternar" "

    significa: Variar
    las acciones diciendo o haciendo ya unas cosas,
    ya otras, y repitiéndolas sucesiva-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 77

    mente". Por su parte, la expresión "complementarias" se define como: "Que sirve


    para completar o perfeccionar algo ".
    Acorde a lo expuesto en párrafos precedentes, dable resulta sostener que
    para los
    fines previstos en el artículo 10 N° 3, antes transcrito, por la expresión "funciones
    "

    específicas debe entenderse


    aquellas que son propias del trabajo para el cual fue
    contratado el dependiente, y que las caracteriza y distingue de otras labores. Por
    su parte, por funciones alternativas deberá entenderse que son dos o más
    funciones
    específicas convenidas, las cuales pueden realizarse, primero unas y luego otras,
    repitiéndolas sucesivamente. Finalmente, las junciones complementarias serán
    aquellas que sirven para completar o perfeccionar la o las funciones específicas
    encomendadas.
    Al respecto, es preciso considerar que esta disposición obedece a la intención del

    legislador de que el dependiente conozca con certeza el o los servicios que deberá
    prestar, en términos de evitar que en este aspecto quede sujeto al arbitrio del em

    pleador.
    Lo anterior se traduce en la improcedencia de establecer cláusulas, como las de la

    especie, que facultan al empleador para fijar a su arbitrio la labor que debe reali
    zar el dependiente de entre aquellas que sin determinación alguna se han consig
    "

    nado en el contrato con las expresiones "y labores similares o análogas y "todas
    aquellas labores inherentes a los trabajos encomendados y que al efecto disponga
    "

    el empleador, consignadas en la citadas cláusulas Ia y 4a del contrato de trabajo


    en estudio".
    •
    Ord. N° 2.702/66, 10.07.03

    "Al respecto, es preciso considerar que esta disposición obedece a la intención del

    legislador de que el dependiente conozca con certeza el o los servicios que deberá
    prestar, en términos de evitar que en este aspecto quede sujeto al arbitrio del em
    pleador.
    Lo anterior se improcedencia de establecer cláusulas, como la de la
    traduce en la

    especie, que facultan al empleador para fijar a su arbitrio la labor que debe realizar
    el dependiente de entre aquellas que sin determinación alguna se han consignado en
    el contrato con la expresión "o cualquiera otra complementaria de las anteriores",
    establecida en la cláusula primera de los contratos de trabajo en comento.
    En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y jurisprudencia admi
    nistrativa citadas, y consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Ud. lo si

    guiente:
    Para losefectos previstos en el artículo 10 N°3, del Código del Trabajo debe enten
    derse por "funciones específicas" aquellas que son propias del trabajo para el cual
    fue contratado el dependiente y que las caracteriza y distingue de otras labores; por
    funciones alternativas dos o másfunciones específicamente convenidas, las cuales
    pueden realizarse unas luego otras, repitiéndose sucesivamente, y por funciones
    complementarias aquellas que estando expresamente convenidas, sirven para com
    plementar o perfeccionar la o las funciones específicamente encomendadas".
    •
    Ord. N° 2.789/132, 05.05.95
    ios
    ajustado a derecho estipular en un contrato que los servicios
    a
    "No resulta
    cuales se obliga el trabajador obedecerán a un concepto de "polifuncionalidad",
    si no se señala los trabajos o funciones específicas que ello involucra y si además,
    su determinación queda sujeta al arbitrio del empleador".
    78 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Precisión de la cláusula sobre jornada

    En lo referente la duración y distribución de la jornada de trabajo, lo que se


    a

    busca en definitiva es que en el contrato de trabajo se establezca con certeza la


    duración semanal (ejemplo, 48 horas) y diaria (ejemplo, de 9:00 a 17:00 horas);
    y la distribución semanal (ejemplo, de lunes a sábado).
    De esta forma, la cláusula correspondiente a la jornada de trabajo estará
    incompleta si no se establece con la especificación a que se ha hecho mención.
    •
    Ord. N° 3.542/207, 12.07.99

    "El artículo 10 del Código del Trabajo, en su numerando 5o, establece:


    "El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:
    "5°.-duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa
    existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual seestará a lo dispuesto en
    el reglamento interno".
    Del contexto de la disposición legal transcrita fluye que las partes se encuentran
    obligadas a determinar en el contrato de trabajo la extensión que tendrá la jorna
    da de trabajo y la forma como ella se distribuirá.
    Lo anterior obedece al deseo del legislador de que el dependiente conozca con
    certeza el número de horas que comprende su jornada de trabajo.
    En estas circunstancias, preciso es convenir que todo contrato debe obligatoria
    mente contener en una de sus cláusulas la duración y distribución de la jornada de

    trabajo, tanto diaria como semanal, no existiendo en la ley excepción alguna a este
    respecto, salvo la señalada en su propio texto, a saber, que la empresa trabaje con
    un sistema de turnos, en cuyo caso la jornada se determina
    y distribuye en el Regla
    mento Interno de la Empresa ".

    Mención especial cabe hacer de los siguientes dictámenes, en donde se esta


    blece que la exigencia de certeza y fijeza alcance tanto la duración como la
    distribución de la jornada de trabajo, no siendo posible
    contemplar sólo uno de
    esos aspectos.
    •
    Ord. N° 2.855/161, 30.08.02
    "Sobre este particular, cabe hacer presente que la ley no determinó el alcance de
    " "
    los conceptos "duración y "distribución de la jornada de trabajo, de suerte tal,
    que en conformidad con el aforismo jurídico "cuando la ley no distingue no puede
    el intérprete distinguir" es posible afirmar que forman parte de las mismas, tanto
    la duración y distribución semanal como diaria del trabajo.
    Corrobora lo anterior la inequívoca intención que el legislador la
    manifestó en

    redacción de dicha disposición, de que el trabajador conozca con certeza, tanto los
    días como las horas durante las cuales deberá prestar sus
    servicios, propósito este
    se vería desvirtuado sise entendiera que la
    que exigencia contenida en el precepto
    en análisis se limita sólo
    la duración y distribución semanal de
    a
    trabajo.
    En estas circunstancias, corroborando lo sostenido por este
    Servicio,.,,, preciso es
    convenir que todo contrato debe obligatoriamente contener en una de sus cláusu
    las la duración y distribución de la jornada de
    trabajo, tanto diaria como sema
    nal, no existiendo en la ley excepción alguna a este respecto, salvo la señalada en
    su propio texto, esto es, que la empresa
    trabaje con un sistema de turnos, en cuyo
    caso la jornada debe determinarse y distribuirse en el
    Reglamento Interno déla
    empresa ".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 79

    •
    Ord. N° 446/13, 23.01.95

    b) De acuerdo a la presentación hecha por la empresa "estos trabajadores laboran


    en jornadas que van de 10 a 48 horas semanales y su
    ingreso y salida lo determina
    el mismo trabajador".
    Lo anterior parece una modalidad idónea para dar cumplimiento al artículo 10
    no

    N° 5 delCódigo del Trabajo ya que, lo que éste exige, es la determinación y distri


    bución de la jornada.
    En el cuestión la relación laboral tiene fijada la determinación de la jornada
    caso en

    (que de
    va 10 a 48 horas semanales) pero no se encuentra establecida la distribución
    de la jornada, ya que la hora de ingreso y de salida del trabajo es fijada diaria v
    discrecionalmente por el trabajador. De esta manera, se encuentra determinada la
    duración total de la jornada la semana, pero no su distribución diaria.
    en

    Por tanto, la Empresa Telepizza S.A. no cumple a cabalidad la norma legal del
    artículo 10 N° 5 deCódigo del Trabajo al señalar sólo la duración de la jornada y
    no indicar en los contratos de trabajo cuál será la distribución de la misma, con

    indicación de la hora de entrada o salida del trabajador.


    La conclusión anterior se ve reforzada por la finalidad perseguida por la norma
    del artículo 10 N° 5 del Código del Trabajo según lo ha señalado nuestro propio
    Servicio en Dictamen N° 3.527 de 01 de julio de 1992, en cuanto la exigencia de la
    norma ya citada "obedece el deseo del
    legislador de que el dependiente conozca
    con certeza el número de horas quecomprende su jornada de trabajo".
    No parece existir ni certeza ni protección para el trabajador y su familia si no se

    especifican en los contratos de trabajo cuál será el horario diario a que estará
    sujeto el trabajador en la prestación de las labores convenidas.
    c) Sin perjuicio de lo recién señalado cabe señalar que nada impide que una vez
    determinada la duración y distribución de la jornada en el contrato de trabajo las
    partes puedan convencionalmente incorporar una cláusula mediante la cual se
    dote al trabajador de la facultad de adelantar o retrasar el ingreso o salida del
    trabajo, cumpliendo las formalidades que se estipularon en el contrato.
    De este modo el trabajador tiene fijado en su contrato el horario de entrada y
    salida diaria al trabajo pero acuerda con el empleador que, en determinadas cir
    cunstancias y cumpliendo ciertas formalidades (como por ejemplo avisar anticipa
    damente por escrito, comunicar por teléfono, etc.), puede modificar los horarios de
    entrada y de salida.
    De esta manera se
    resguarda, por una parte, la certeza que otorga la determina
    ción de la duración y la distribución de la jornada en el contrato de trabajo y. por
    otro lado, se otorga la suficiente flexibilidad a la relación laboral como para que el

    trabajador retenga para sí una importante prerrogativa que le permite en cierta

    forma controlar el desarrollo de la relación laboral.


    Sin embargo, especial modalidad de distribución de la jor
    cabe agregar, que esta
    nada encuadra plenamente en la esfera de regulación normativa del derecho labo
    ral y por tanto, no exime ni debilita la aplicación de las disposiciones propias del
    orden público laboral, tales como no exceder la jornada ordinaria semanal, no
    distribución de la misma en menos de 5 días ni más de 6 días, etc.

    2. Cláusulas prohibidas: derechos irrenunciables

    Al respecto, el artículo 5o del Código del Trabajo, en su inciso segundo, pres


    cribe:
    80 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    "Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras
    subsista el contrato de trabajo".

    En el derecho civil rige plenamente el artículo 12 del Código Civil, norma

    que consagra la renuncia de los derechos en razón de la libertad contractual y la


    autonomía de la voluntad. Ahora bien, en el derecho laboral donde la autonomía
    de las partes se encuentra restringida y sus normas son elevadas a normas de
    orden público, se prohibe la renuncia de sus derechos, es decir, nos encontramos
    frente a cláusulas prohibidas.
    Lo anterior encuentra su fundamento en el hecho que, de no existir esta
    irrenunciabilidad, evidentemente que la desmejorada posición del trabajador lo
    llevaría la mayoría de las veces a pactar cláusulas sumamente desfavorables,
    haciendo letra muerta la protección de la parte débil de la relación laboral.
    Con todo, dicha irrenunciabilidad sólo puede ser invocada mientras dure la
    relación laboral, en consecuencia si ya no subsiste el contrato de trabajo, las partes

    pueden hacer renuncia de sus derechos laborales, es decir, ni al momento de pactarse


    el contrato o durante su vigencia pueden renunciarse los derechos laborales.
    •
    Ord. N° 3.012/056, 17.07.08

    "En efecto, el citado artículo 5o inciso 2o, establece:


    "Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras
    subsista el contrato de trabajo".
    Como lo explica la doctrina, la irrenunciabilidad de los derechos laborales forma
    parte de la esencia protectora del Derecho del Trabajo, toda vez que si la parte más
    débil y subordinada de la relación laboral pudiera legal y libremente renunciar a
    sus derechos, esta rama especial del Derecho perdería todo sentido y no tendría
    razón de ser.

    •
    Ord. N° 4.004/201, 02.12.02

    "Del texto antes transcrito deriva que el trabajador otorga mandato irrevocable
    se

    a la empresa empleadora, para que al término del contrato le descuente de la in


    demnización por años de servicio, como de cualquier otra suma que le correspon
    da, lo necesario para prepagar el préstamo que el Banco le ha
    otorgado.
    De esta manera, atendido el tenor del mandato, el trabajador estaría disponiendo
    por anticipado del derecho a percibir, cuando concluya su contrato de la
    trabajo,
    indemnización por años de servicio, y cualquiera otra suma que deba pagársele en
    tal oportunidad, si los importes que le corresponderían por tales conceptos podrán
    ser descontados por la empleadora y enterados al Banco acreedor.
    Al efecto, el artículo 5o, inciso 2o, del Código del Trabajo, dispone:
    "Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras
    subsista el contrato de trabajo ".
    En aplicación de ladisposición legal antes citada, la doctrina uniforme y reiterada
    de esta Dirección, manifestada, entre otros, en dictámenes Ords, N° 4.359/237, de
    24.07.97, y 7.067/234, de 28.10.91, ha precisado, que no procede jurídicamente
    convenir descuentos contra valores del finiquito estando
    vigente el contrato, por
    cuanto ello importaría renuncia anticipada de derechos en
    infracción de la norma
    legal citada, si mientras subsiste el contrato no es posible al trabajador disponer o
    renunciar derechos laborales, como ocurriría en la especie, si mediante el manda
    to aludido se dejaría de percibir indemnización por anos de servicio y otras sumas
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 81

    que deba pagarse al término del contrato, si ellas serían descontadas por la em

    pleadora paraser enteradas al banco acreedor.

    De esta manera, en el caso planteado, no se ajustaría las


    exigencias de la legis
    a

    lación laboral el mandato conferido a laempleadora Empresa El Mercurio S.A.P.


    para prepagar al banco BBVA Banco BHIF, préstamo otorgado a los trabajadores
    con cargo a la indemnización por años de servicio, y otras sumas a pagar al térmi
    nodel contrato, por implicar renuncia anticipada de derechos laborales, prohibida
    por el artículo 5o, inciso 2o del Código del Trabajo ".
    •
    Ord. N° 1.470/70, 18.04.01
    "De esta suerte, forzoso resulta convenir que la cláusula del contrato de trabajo
    por la cual se faculta al empleador para modificar unilateralmente el monto de la
    remuneración por variaciones en los valores fijados por la autoridad o por cam

    bios en la economía no guarda armonía con el derecho".

    ♦ Ord. N° 6.753/391, 10.12.93


    "...la naturaleza de orden público del derecho laboral, que limita la autonomía de
    la voluntad de las partes contratantes mediante el establecimiento de derechos
    mínimos, elevados por el legislador a la categoría de irrenunciables, conforme a lo
    previsto en el artículo 5a del Código del Trabajo".
    Por último, es del caso señalar que respecto de aquellas cláusulas que im
    porten renuncia a derechos laborales, es decir, cláusulas ilegales, el fiscalizador
    desconocerá efectos y aplicará la legislación laboral en el punto en cuestión,
    sus

    independientemente de lo que se haya pactado, por ejemplo si se pactó una


    jornada de 60 horas semanales, evidentemente ella sería una cláusula ilegal,
    toda que excede del máximo de 48 horas, en este caso en particular el
    vez

    fiscalizador no declarará la nulidad de la cláusula sino que actuará sobre sus


    efectos, lo que se traduce en que considerará como extraordinarias las horas que
    excedan de 45 a la semana y sancionará por exceso de jornada ordinaria o ex
    traordinaria según corresponda. Lo anterior ha sido expresado por la propia Di
    rección del Trabajo en los siguientes términos:
    •
    Ord. N° 155/6, 10.01.94
    "Con todo, necesario es señalar que esta Dirección del Trabajo carece de faculta
    des para declarar la nulidad de una cláusula ilegal y, por ende, de atribuciones
    para impartir instrucciones tendientes a que la misma se suprima de un contrato
    individual o colectivo de trabajo, siendo de competencia de los tribunales de justi
    cia la declaración de nulidad de esa cláusula, a través de sentencia judicial.
    Sin perjuicio de lo expuesto y considerando que a este Servicio corresponde la
    fiscalización del cumplimiento de las normas de carácter laboral, procede, en el caso
    que nos ocupa, que esa Inspección... adopte las medidas tendientes a obtener la ob
    servancia de las normas relativas al trabajo cursando a la empresa las sancio
    en...,

    nes administrativas que procedan en caso de incumplimiento de las mismas".

    3. Cláusulas permitidas

    del Códi
    En lo referente a las cláusulas permitidas, el N° 7o del artículo 10,
    go del Trabajo prescribe:
    "7.- demás pactos que acordaren las partes ".
    82 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Fuera del ámbito del artículo 10 o, por sobre el mismo, las partes en virtud
    del principio de la autonomía de la voluntad, que aunque restringido rige las
    relaciones contractuales en materia laboral, podrán pactar las cláusulas que ellas
    estimen adecuadas, las que en doctrina se denominan cláusulas permitidas.
    Podrán, entonces, regular aspectos no contemplados en la ley y mejorar las
    condiciones en beneficio del trabajador, es decir, establecer condiciones de tra
    bajo por sobre los mínimos fijados por la ley.
    •
    Ord. N° 822/19, 26.02.03
    "No existe inconveniente jurídico para que los trabajadores afectos a un instru
    mento colectivo
    negocien individualmente empleador, en la medida que los
    con su

    beneficios pactados en aquél no se vean disminuidos. Lo anterior no significa, en


    caso alguno, que dejen de formar parte del contrato colectivo suscrito, instrumento

    que continúa vigente, para todos los efectos legales, en especial, respecto de la
    época en que les correspondería negociar colectivamente a todos los trabajadores
    involucrados en el mismo".
    •
    Ord N° 4.415/171, 08.10.04

    "Estas consideraciones... dan fundamento también a la respuesta de vuestra con

    sulta referida si la revisión de la cláusula remuneracional que efectuasen las


    a

    partes de la relación laboral con ocasión de la disminución de la jornada semanal


    prescrita por laley, en el marco de la autonomía de la voluntad, permite que las
    partes pacten rebaja salarial, junto o con motivo de la adecuación horaria.
    En efecto, el límite a la autonomía de la voluntad, está dado por la finalidad preci
    sa del legislador, en el sentido que la adecuación de la jornada no
    implique menos
    cabo remuneracional.
    Lo anterior obliga a considerar la finalidad de la norma como un límite de carác
    ter irrenunciable, virtud del cual las partes ven limitada su autonomía de la
    en

    voluntad, justificado precisamente en la finalidad de mejorar las condiciones labo


    rales, y la situación de desequilibrio en que se encuentra el trabajador para pactar
    en igualdad de condiciones con su empleador.
    El propio legislador ha limitado la autonomía de la voluntad,
    por ejemplo en el
    artículo 5o del Código, el cual establece en su inciso segundo, que "los derechos
    establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el con
    trato de trabajo". Igualmente lo hace en el artículo 311,
    respecto de los derechos
    que emanan de un instrumento colectivo, el que dispone que "las estipulaciones de
    un contrato individual de trabajo no
    podrán significar disminución de las remune
    raciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicación del
    contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el
    que esté regido",
    •
    Ord. N° 2.323/57, 11.04.90

    "...de acuerdo a nuestra legislación laboral y al principio de autonomía de la vo


    luntad consagrada en el artículo 1545 delCódigo Civil, las partes contratantes en
    una relaciónpodrán convenir todas aquellas cláusulas contractuales que estimen
    pertinente siempre que no afecten con ello derechos irrenunciables del trabajador,
    según lo dispone el artículo 5° del Código del Trabajo.
    Ahora bien,..., en la especie, se trata de un acuerdo celebrado entre determinados
    trabajadores con empleador tendiente afijar condiciones mejoradas en relación
    su

    con las establecidas en un contrato colectivo de


    trabajo referentes al pago de la
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 83

    indemnización por años de servicios, por cuyo motivo cabe concluir que no existe
    impedimento legal alguno para la celebración de tal pacto, toda vez que no se
    afecta por dicha vía derechos irrenunciables de los dependientes ".
    III. Modificaciones del Contrato de Trabajo

    El contrato detrabajo tiene la característica de ser de tracto sucesivo, lo cual


    supone que cumplimiento se prolonga en el tiempo como condición necesa
    su

    ria para que produzca sus efectos. De lo anterior, surge la posibilidad de cam
    bios y modificaciones del contenido del contrato de trabajo.
    El artículo 5o, inciso tercero, del Código del Trabajo, dispone:

    "Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán sermodificados, por


    mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido conve
    nir libremente ".

    Por su parte, el artículo 1 1 del Código del Trabajo, en su inciso Io, prescribe:
    "Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán

    firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo ".
    -

    Improcedencia de modificaciones unilaterales

    Por otra parte, y también como característica, el contrato de trabajo tiene el


    carácter de acto jurídico bilateral, razón por la cual cualquier modificación, alte
    ración o cambio en las cláusulas condiciones
    previamente pactadas, requerirá
    o

    como requisito indispensable el consentimiento de ambas partes de la relación


    laboral, es decir, empleador y trabajador, no siendo lícito que alguna de ellas
    imponga de manera unilateral alguna cláusula a la otra.
    •
    Ord. N° 1.449/027, 09.04.08

    "Ahora bien, si las partes deciden modificar la duración de la jornada de trabajo,


    la ley entrega dos mecanismos, dependiendo de las razones que expliquen esa deci
    sión. Si se requiere aumentar dicha duración por una necesidad temporal, se regu
    la la institución de la jornada extraordinaria. Si lo que se necesita es aumentar o

    disminuir la jornada enforma más o menos permanente, aquello queda regulado


    en el artículo 11 del Código del Trabajo, que dentro del Título i del Libro I, referido
    al contrato individual, establece las normas para modificar el contrato de trabajo.
    En efecto, el citado artículo 11 dispone:
    modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán
    "Las

    firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo ".
    Analizado el caso en consulta, a la luz de la doctrina expresada y normas legales
    transcritas y comentadas en párrafos anteriores, resulta posible sostener que no se
    encuentran ajustadas a derecho las modificaciones que, a través del uso reiterativo

    de Addendum, se realiza a los contratos de trabajo de los dependientes de Atento


    Chile S.A., toda vez que ello afecta la certeza que debe tener el trabajador respecto
    al horario en disposición de su empleador y prestar los servicios
    que deberá estar a
    comprometidos, debiendo dicha empresa, por tanto, modificar en forma definitiva
    la duración de la jornada o pactar horas extraordinarias, si la situación lo amerita.
    De lo contrario, la referida duración de la jornada queda entregada a la decisión
    unilateral del empleador, lo que resulta improcedente, de acuerdo a lo señalado en
    acápites que anteceden ".
    84 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    •
    Ord. N° 963/42, 06.02.06
    "De la disposición legal antes anotada [inciso segundo, artículo 5o del Código del
    Trabajo] se infiere que el legislador ha otorgado a las partes la facultad de modifi
    car las cláusulas contenidas en un contrato de trabajo siempre que tales modifica

    ciones se efectúen de mutuo acuerdo y no se refieran a materias respecto de la


    cuales la ley hubiera prohibido convenir.
    A mayor abundamiento, es preciso señalar que conforme a la reiterada y uniforme
    jurisprudencia administrativa de este Servicio, sólo resulta procedente modificar
    un acto jurídico bilateral, carácter que reviste el contrato de trabajo, por el mutuo

    consentimiento de las partes contratantes.


    Ello en virtud de lo prevenido en el artículo 1545 del Código Civil, que al efecto
    prescribe:
    "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los "contratantes y no
    puede
    ser sino por su "consentimiento mutuo o por causas legales ".
    modificado
    De esta suerte, con el mérito de lo expresado en los párrafos que anteceden, el
    empleador no ha podido unilateralmente modificar el sistema de turnos conveni
    doscon el trabajador, en el sentido deimpedirle la rotación en los mismos y efec
    tuar turnos nocturnos, como la cláusula contractual se lo permitiría" .

    •
    Ord. N° 3.726/273, 05.11.00

    "De lo señalado precedentemente, es que los turnos deben encontrarse debida


    mente establecidos
    en el Reglamento interno, del mismo modo
    que sus modifica
    ciones, pues se hace necesario para el cumplimiento de las obligaciones del traba
    jador, de una debida certeza jurídica que le permita no sólo conocer con la sufi
    ciente antelación, los períodos en los que habrá de prestar sus senicios y aquellos
    que gozará de descanso, sino que además, en cuanto el contrato supone la concu
    rrencia de voluntades respecto de sus eventuales modificaciones, no siendo
    acepta
    ble su modificación unilateral sino en los casos que la ley lo admite, esto es, v

    aplicando lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil, por el acuerdo de


    voluntades o por causa legal ".

    -Actualización de modificaciones

    Debemos apuntar que el Código del Trabajo exige, en el artículo 1 1


    que las ,

    modificaciones al contrato de trabajo se actualicen por escrito, tal


    pero y como
    lo señaláramos al tratar la escrituración y consensualidad, sólo estamos ante un
    requisito exigido por vía ad probationem, esto es, como medio de prueba y no
    como solemnidad, de forma tal que si no se actualizan
    por escrito las nuevas
    cláusulas, no significa que ellas no existan, simplemente será de
    un problema
    prueba el acreditarlas.
    Con todo, cabe hacer presente que a diferencia de lo
    que establece el artícu
    lo 9o del Código, en este caso no existe como sanción una alteración del onus
    probandi a favor del trabajador, rigiendo en la materia las
    reglas generales.12
    12
    Para Thayer y Novoa, el artículo 1 1 del Código del Trabajo es un precepto
    imperativo, por
    to que su incumplimiento acarrea las sanciones pertinentes, sin dejar en consecuencia de ser el
    contrato de trabajo y las cláusulas modificatorias consensúales fWilliam Thayer Arteaga y Patri
    cio Novoa Fuenzalida, op. cit.. p. 158). Para Humeres, en cambio, la norma
    en comento viene a
    confirmar y reiterar que el contrato de trabajo "...no es consensual síes
    y solemne' (Héctor Humeres
    Magnan y Héctor Humeres Noguer, op. cit.. p. 92).
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 85

    Ello, naturalmente sin


    perjuicio de las sanciones generales que procedan por
    es

    incumplimiento de la obligación de actualizar las modificaciones.


    En consecuencia, la consensualidad del contrato de trabajo no sólo se limita
    a la formación o existencia del contrato mismo, sino que evidentemente a sus
    modificaciones (quien puede lo más puede lo menos), siendo en consecuencia
    la escrituración de las modificaciones, una formalidad exigida por el legislador,
    por vía de prueba y no como solemnidad del acto jurídico en cuestión.
    Más aiin, cuando con el propósito de proteger al trabajador de las posibles
    arbitrariedades del empleador, se les niega valor a las modificaciones tácitas del
    contrato de trabajo, en nuestro concepto se cae precisamente en el error que se

    trata de subsanar, y ello porque es evidente y así lo demuestra la práctica que el

    problema que generalmente se presenta es que se trata de omitir o dejar de otor


    gar beneficios que habían sido incorporados tácitamente al contrato, sea com
    plementándolo o modificándolo.
    •
    Ord. N° 1.449/027, 09,04.08
    "Ahora bien, si las partes deciden modificar la duración de la jornada de trabajo,
    la ley entrega dos mecanismos, dependiendo de las razones que expliquen esa deci
    sión. Si se requiere aumentar dicha duración por una necesidad temporal, se regu
    la la institución de la jornada extraordinaria. Si lo que se necesita es aumentar o
    disminuir la jomada en forma más o menos permanente, aquello queda regulado
    en el artículo 11 del Código del Trabajo, que dentro del Título I del Libro I, referido
    al contrato individual, establece las normas para modificar el contrato de trabajo.
    En efecto, el citado artículo 11, dispone:
    "Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán
    firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo ".

    *
    Ord. N° 2.421/97, 23.04.96

    "En relación con la materia cabe tener presente que de conformidad con lo dis
    puesto en el artículo 11 del
    Código del Trabajo, de toda modificación de contrato
    debe dejarse constancia por escrito y serfirmada por las partes al dorso de los
    ejemplares del mismo o en documento anexo.

    al
    Con todo, necesario es puntualizar que la escrituración de las modificaciones
    contrato de
    trabajo como del contrato mismo sólo ha sido exigida por el legislador

    por vía deprueba y no como requisito para su existencia o validez.


    De lo expuesto se sigue que si se ha producido, efectivamente, una modificación a
    una o más
    estipulaciones del contrato las mismas operan y producen sus efectos,
    aun cuando no se hubiere dejado constancia escrita de ellas en los respectivos

    instrumentos, sin perjuicio de la aplicación de la sanción que proceda aplicar por


    infracción al citado artículo 11 del Código del Trabajo".
    Ius Variandi

    La evolución histórica del ius variandi en nuestro país ha sido extensa, es

    al ius
    así como durante la vigencia del Código del Trabajo de 1931 regulaba
    de
    variandi como la facultad del empleador para exceder la jornada ordinaria
    la medida indispensable para evitar perjuicios en la
    trabajo, pero únicamente en

    marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobreviniera fuerza mayor o


    86 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    caso fortuito, o cuando se deben impedir accidentes o efectuar reparaciones


    impostergables en las maquinarias o instalaciones.
    Debemos agregar que la jurisprudencia administrativa le dio una aplicación
    restrictiva a esta norma, toda vez que impidió los cambios de turnos de los obre
    ros, y los cambios en el lugar físico en que se prestaban los servicios, por impor
    tar modificaciones unilaterales al contrato de trabajo.
    El D.L. N° 2.200 mantiene la Código del 31\ pero agrega una
    norma del
    nueva que señalaba que las estipulaciones del contrato de trabajo sólo podrán

    modificarse por acuerdo de las partes, no obstante que faculta al empleador, por
    causa para alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en
    justificada,
    que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el
    sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad y sin que ello importe
    menoscabo para el trabajador.
    El D.F.L. N° 1 mantuvo la regulación del D.L, N° 2.200, integrándolo al
    artículo 12 del actual Código del Trabajo.
    De esta manera podemos esbozar la siguiente conceptualización: el tus
    variandi consiste en la facultad que tiene el empleador para variar, en ciertas
    condiciones, la modalidad de la prestación de servicios, ya sea en lo referente a
    la jornada, el lugar o la naturaleza del trabajo. Haciendo de esta forma excep
    ción al principio inspirador, consagrado en nuestra legislación contractual, y

    consagrado en el artículo 1545 del Código Civil, según el cual el contrato es ley
    para las partes contratantes y no puede modificarse sin el consentimiento de
    dichas partes o por causas legales, siendo en consecuencia improcedentes desde
    el punto de vista jurídico las modificaciones unilaterales del contrato.
    Ahora bien, como elementos de esta facultad podemos señalar:
    -
    Es una facultad, en cuanto permite al empleador alterar las condiciones
    normales de la relación laboral.
    -

    Dicha facultad corresponde al empleador exclusivamente.


    -

    El contenido de dicha facultad consiste en la variación o modificación de


    las condiciones pactadas en el contrato.
    El ejercicio de dicha facultad requiere el cumplimiento de ciertos
    -

    requisitos.
    De este modo, y según lo dicho al definir el ius variandi, en términos
    gene
    rales podemos afirmar que dicha facultad del empleador se referirá al
    lugar del
    trabajo: a la naturaleza de los servicios, y a la jornada de trabajo.
    Para los efectos de aclarar el tratamiento de esta materia,
    podemos sistemati
    zar los casos de ius variandi contenidos en el
    Código del Trabajo13, como sigue:
    -

    Alteración de la naturaleza de los servicios.


    -

    Alteración del
    lugar o recinto en que se prestan los servicios.
    -Alteración de la distribución jornada de trabajo, o anticipando postergan
    do la hora de ingreso hasta en 60 minutos.
    -Alteración de la jornada de los dependientes del comercio.
    -Alteración de la jornada por reparaciones impostergables.

    13
    Existen otras formas de Ius Variandi particular, que serán analizadas
    al tratar los contratos
    especiales, particularmente el trabajador agrícola y el
    trabajador portuario.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 87

    1 Alteración de la naturaleza
    .
    de

    los servicios o del lugar o recinto donde se presten

    El artículo 12, del Código del Trabajo, en su inciso primero, prescribe lo


    siguiente en relación a esta institución:

    "El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en

    que ellos deben prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el
    nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe

    menoscabo para el trabajador".


    De la norma legal se desprenden como requisitos copulativos para que el
    empleador haga uso de dicha facultad los siguientes:
    -

    Que el nuevo recinto quede ubicado dentro de la misma ciudad o las nue

    vas labores sean similares a las anteriores.


    -

    Que dicha alteración no produzca un menoscabo para el trabajador.


    •
    Ord. N° 4.428/173, 22.10.03

    "Del contexto de la disposición transcrita [artículo 12] se desprende que el em

    pleador puede alterar por su sola voluntad las condiciones contractuales relativas
    a la naturaleza de los senicios y/ o el sitio o recinto en que éstos deban prestarse
    cuando ha cumplido, en cada caso, con las exigencias legales respectivas ".
    -

    Labores similares

    El establecer cuándo estamos en presencia de labores similares es una tarea


    nada de fácil, según la Dirección del Trabajo son aquellas que requieren de
    idéntico esfuerzo intelectual o físico, es decir, casi utiliza un criterio cuantitati
    vo, casi pesa las funciones anteriores con las nuevas, cuestión que en la práctica
    en verdad será realmente difícil determinar.
    •
    Ord. N° 2.443/086, 30.04.92

    "Para que se entienda que concurre el primer requisito, según lo ha resuelto esta
    Dirección en Oficio Circular N° 5, de 2 de marzo de 1982, "labores similares son

    aquellas que requieren de idéntico esfuerzo intelectual o físico, que se realicen en


    condiciones higiénicas y ambientales parecidas a aquellas en que se desempeñaba
    el dependiente y que se efectúen en un nivel jerárquico semejante a aquel en que se
    prestaban los servicios convenidos primitivamente ".
    -
    Nuevo sitio o recinto

    A diferencia del caso anterior, el criterio utilizado por la ley en relación a la

    alteración del lugar de prestación de los servicios es objetivo, más concreto, más
    la facul
    ya que atiende al factor geográfico o físico para delimitar el ejercicio de
    tad por parte del empleador.
    De esta forma, se establece la facultad que el nuevo sitio o
    como límite a

    recinto quede ubicado dentro de la misma ciudad tratándose de zonas urbanas o


    dentro del mismo o localidad, en el caso de faenas ubica
    predio, campamento
    das fuera de zonas urbanas.
    •
    Ord. N° 4.428/173, 22.10.03

    "Ahora bien, para que se entienda que concurre el primer requisito, según lo ha
    "el nuevo
    resuelto esta Dirección en oficio circular N° 5, de 02 de marzo de 1982,
    88 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    sitio o quedar ubicado dentro de la ciudad donde primi


    recinto debe forzosamente
    tivamente se prestan los servicios o dentro del mismo predio, campamento o locali

    dad, en el caso de faenas que se desarrollen fuera del límite urbano".


    Ahora bien, si el cambio de domicilio de la empresa se produce a una ciudad distin
    ta, como es el caso por el cual se consulta, el empleador necesariamente debe
    contar con el consentimiento de cada trabajador, en conformidad a las normas

    contenidas en el inciso 3o del artículo 5o del Código del Trabajo y 1545 del Código
    Civil, toda vez que se estaría modificando una cláusula esencial del contrato de
    trabajo suscrito por cada dependiente ".
    •Ord. N° 1.162/52, 26.03.01
    "Ahora bien, con el objeto de resolver la consulta planteada y precisar qué debe
    entenderse por ciudad de Santiago, se solicitó información a la Secretaría Ministe
    rial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, la que tuvo a bien contestar a través
    del ordinario del antecedente 1), el
    parte pertinente, señala:
    que en su

    "Para el caso de la "ciudad de Santiago" es aceptable considerar como tal, el


    continuo urbano conformado por las áreas urbanas de las 34 comunas
    integradas
    en el Plan
    Regulador Metropolitano de Santiago aprobado por Res. N° 20 (Gobier
    no Metropolitano) de 1994,
    que establece la separación entre Área Urbana Metro
    politana y Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano (concepto este último
    asimilable a rural) ".
    "
    En conclusión la "ciudad de Santiago el espacio
    es
    geográfico comprendido por
    los territorios urbanizados y urbanizables (áreas consolidadas
    y de extensión ur

    bana), establecidos en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, comprendi


    dosen las comunas de
    Santiago, Independencia, Conchalí, Huechuraba, Recoleta,
    Providencia, Vitacura, Lo Barnechea, Las Condes, Ñuñoa, La Reina, Macul,
    Peñalolén, La Florida, La Pintona, San Joaquín, La Granja, San Ramón, San Mi
    guel, La Cisterna. El Bosque, P Aguirre Cerda, Lo Espejo. Estación Central,
    Cerrillos, Maipú, Quinta Normal, Pudahuel, Lo Prado, Cerro Novia, Renca,
    Quili-
    cura.Puente Alto y San Bernardo ".
    A la luz de lo expuesto, no cabe sino concluir
    que para los efectos previstos en el
    artículo 12 del C. del Trabajo, la ciudad de
    Santiago comprende todas las comunas
    establecidas en el Plan Regulador Metropolitano a se ha hecho alusión el
    que en

    párrafo que antecede ".


    •
    Ord. N" 6.570/291, 23.10.95
    "Ahora bien, para que se entienda que concurre el primer
    requisito, según lo ha
    resuelto esta Dirección en oficio circular N° 5 de.... "el nuevo sitio o recinto debe
    forzosamente quedar ubicado dentro de la ciudad donde primitivamente se
    pres
    tan los servicios o dentro del mismo
    predio, campamento o localidad, en el caso
    de faenas que se desarrollen fuera del límite urbano ".

    Menoscabo

    En relación al menoscabo, la Dirección del


    Trabajo ha establecido que
    pue
    de presentarse en diversas formas: menoscabo
    económico, moral e incluso físi
    co o ambiental.
    Así, habrá menoscabo económico cuando a raíz del cambio existe
    un detrimen
    topatrimonial para el trabajador (ejemplo, mayor costo de movilización
    por el cam
    bio de lugar de trabajo o pérdida de comisiones
    por cambio de vendedor a
    cajero)
    El contrato individual de trabajo en los dictamines de la Dirección del Trabajo 89

    El menoscabo moral está constituido tanto por la humillación o denostamiento


    a que pueda verse sometido el trabajador como por el cambio experimentado en
    la escala piramidal de la empresa o por la mayor relación de subordinación y
    dependencia.
    Y, por último, habrá menoscabo ambiental cuando las condiciones físicas en
    que se desarrollaban las funciones cambian en forma negativa (ejemplo, cambio
    de trabajo de oficina calefaccionada a trabajo al aire libre).
    •
    Ord. N° 4.428/173, 22.10.03

    "Asimismo, conforme al referido oficio circular "constituye menoscabo todo hecho


    o circunstancia que determine una disminución del nivel socio-económico del tra

    bajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor relación de subordi
    nación o dependencia, condiciones ambientales adversas, disminución del ingre
    "

    so ", etc.

    Dirigentes sindicales

    El artículo 243 del Código del Trabajo, en sus incisos 2o y 3o, dispone:
    "Asimismo, durante el refiere
    lapso a que se el inciso precedente -desde la fecha de
    su elección y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo-, el empleador

    no podrá, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ejercer respecto de los directores

    sindicales las facultades que establece el artículo 12 de este Código.


    Las normas de los incisos precedentes se aplicarán a los delegados sindicales".

    Como vemos, la ley señala expresamente que el ius variandi no puede ser

    ejercido, salvo caso fortuito o fuerza mayor, respecto de los directores sindica

    les por el período de duración del fuero sindical.


    •
    Ord. N° 5.079/188, 06.12.04

    "Del análisis conjuntodisposiciones legales precedentemente transcritas.


    de las

    fluye, en que el empleador, salvo caso fortuito o fuerza mayor, se


    lo pertinente,
    encuentra impedido de ejercer respecto de un director sindical las facultades que le

    otorga el artículo 12 del Código del Trabajo para alterar la naturaleza de los ser
    vicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, impedimento que se extiende
    desde la fecha en que éste hubiere sido elegido hasta seis meses después que hubie
    re cesado en el cargo.

    A lo anterior cabe agregar que de la sola lectura de la disposición contemplada


    por el citado inciso segundo del artículo 243, se infiere que el legislador ha preten
    dido que la labor de dirigente sindical no se vea entorpecida, o impedido su ejerci
    cio, por acciones del empleador, sin que por ello pueda entenderse que ha querido
    limitar las atribuciones propias de dicho empleador para efectuar los ajustes de
    personal, con el fin de obtener una mayor eficiencia administrativa, limitando tales
    facultades, en este caso, a la alteración de la naturaleza de los servicios o el sitio o

    recinto en que ellas deban prestarse, salvo caso fortuito o fuerza mayor".
    -

    Reclamación

    ley contempla un procedimiento especial de reclamación para el trabaja


    La
    dor en contra del ejercicio por parte del empleador del ius variandi, la que debe

    rá formular dentro de los treinta días ante los servicios del trabajo, la que será
    resuelta por el Inspector del Trabajo respectivo (dicha referencia debe entender-
    90 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    se hecha al funcionario que tiene el nombramiento, ya sea de Inspector Comu


    nal o Provincial según sea el territorio), siendo la resolución de éste reclamable
    ante el juzgado del trabajo competente dentro de los cinco días desde su notifi
    cación.
    Lo anterior se desprende del mismo artículo 1 2, que en su inciso final dispo
    ne lo siguiente:
    "Eltrabajador afectado podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar
    de la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso primero o de la notificación del
    aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector del trabajo respectivo, a fin
    de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los
    incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente
    dentro del quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma
    de juicio, oyendo a las partes".

    De este modo, entonces, la Dirección del Trabajo en la situación planteada,


    deberá verificar si se dan los supuestos o requisitos exigidos por las propias
    normas, para que el
    empleador pueda hacer
    uso de la facultad del ius variandi.

    Elprocedimiento administrativo consiste básicamente en lo siguiente: to


    marle declaración al trabajador afectado, normalmente al momento de tomarle
    la denuncia por artículo 12, sin perjuicio de que con posterioridad se le tome
    nuevamente declaración; a continuación un fiscalizador verifica en terreno las
    circunstancias invocadas tanto por el trabajador como por el empleador y emite
    un informe que versará sobre dichas declaraciones, sobre las condiciones de

    trabajo que existían antes del ejercicio de la facultad por parte del empleador,
    tanto jurídicas como fácticas, y las nuevas condiciones de
    trabajo que se asignan
    al trabajador, y sobre la concurrencia de los supuestos fácticos
    que la norma
    establece: luego en base a los antecedentes recopilados el Inspector emitirá una
    resolución administrativa, la que en caso de acoger la reclamación del
    trabaja
    dor ordenará al empleador, bajo apercibimiento de sanción,
    reponer reintegrar
    o
    al trabajador al estado de cosas existente con antelación al cambio efectuado
    por
    el empleador.
    En definitiva,como se podrá concluir, dicho
    procedimiento tiene por objeto
    determinar si el empleador al hacer uso del ius variandi
    contemplado en el artículo
    12 del Código del Trabajo, observó las condiciones o
    requisitos que la misma
    disposición señala, para que ello sea legalmente procedente.
    Interesante resulta enfatizar que la Inspección del
    Trabajo actúa en la recla
    mación a que da lugar el artículo 12, como
    órgano resolutor y no como parte de
    una controversia.

    2. Alteración de la distribución de la jornada de trabajo

    Este tipo de ius variandi está consagrado en el inciso segundo del artículo
    12 del Código del Trabajo, que al efecto establece lo siguiente:
    "Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la
    empresa o establecimiento
    o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la
    distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea an-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 91

    ticipando postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso


    o co

    rrespondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos".


    La facultad contemplada por el legislador consiste en la posibilidad de anti

    cipar o postergar la hora de ingreso del trabajador hasta en 60 minutos.


    Cabe hacer notar que la facultad contenida en la norma en cuestión, no com

    prende la posibilidad de alterar la duración de la jornada de trabajo, de manera

    que el número total de horas que debe trabajar el dependiente será el mismo, lo
    que cambiará en caso de que el empleador haga uso de esta facultad no es más
    que la distribución de dicha jornada.
    -

    Requisitos

    Exigencias copulativas para el


    ejercicio de la facultad serán:
    Que la alteración sea producto de circunstancias que afecten a todo el
    -

    proceso de la empresa, establecimiento o alguna de sus unidades o conjuntos


    operativos, y
    -

    Que se dé aviso al trabajador de la alteración con una anticipación mínima


    de treinta días.
    •
    Ord. N° 963/42, 06.02.06

    "Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento


    o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la
    distribución de la jornada detrabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea an

    ticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso co

    rrespondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos".


    •
    Ord. N° 6.413/208, 25.09.95

    "De la norma legal precedente -artículo Código del Trabajo- apa


    1 2 inciso 2° del
    rece que excepcional legisladormente el empleador la facultad de
    ha concedido al
    la
    modificar unilateralmente la distribución de jornada de trabajo, sea anticipando o
    postergando la hora de ingreso al trabajo, hasta en sesenta minutos, a condición de
    que concurran dos requisitos copulativos, a saber:

    a) Que existan circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa, estable


    cimiento o alguna de sus unidades o conjuntos operativos, y
    dé aviso al de la alteración anticipación mínima de
    b) Que se trabajador con una

    treinta días.
    Asimismo, cabe precisar que en el evento de que concurran los requisitos copulativos
    recién citados, ello autoriza al empleador sólo para alterar la distribución de la
    jornada convenida no su duración, y únicamente para los efectos de adelantar
    o
    y
    postergar la hora de ingreso del trabajador en sesenta minutos.
    Ahora bien, para determinar el exacto sentido y alcance de la expresión "hasta en

    sesenta a que se ha hecho referencia,


    minutos ", cabe recurrir primeramente a las

    normas de hermenéutica legal contenidas en los artículos 19 y 20 del Código


    Civil, ...

    60
    posible es inferir que el legislador con la expresión "hasta
    en
    De esta forma,

    minutos", ha querido señalar el período máximo de tiempo en que diariamente,


    puede ser alterada la distribución de la jornada de trabajo independientemente
    de cual sea la duración de la jornada de trabajo convenida... ".
    92 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Dirigentes sindicales
    Como señalamos anteriormente, la ley prohibe la aplicación del ius variandi
    a los dirigentes sindicales.
    •
    Ord. N° 963/42, 06.02.06

    "Del tenor literal de las legales transcritas precedentemente, es dable se


    normas

    ñalar que el legislador prohibe empleador, salvo caso fortuito o fuerza mayor,
    al
    de un director sindical las facultades que le otorga el artículo 12
    ejercer respecto
    antes citado, para alterar la distribución de la jornada de trabajo, la naturaleza de

    los senecios o el sitio o recinto en que aquéllos deban prestarse, impedimento que
    se extiende durante todo el periodo del fuero, desde la fecha en que hubiere sido

    elegido el dirigente hasta el cese de este último ".


    -

    Reclamación

    En relación a este tema la única diferencia con lo ya tratado será que el plazo
    de reclamación, que según se estableció es de 30 días, se cuenta en este caso
    desde la fecha de notificación del cambio en la distribución de la jornada.
    3. Alteración de la jornada

    de trabajo de los dependientes del comercio

    En términos generales podemos decir que este tipo especial de ius variandi
    consiste en la facultad
    entregada al empleador para extender la jornada diaria
    del trabajador de comercio hasta en dos horas, no requiriendo para ello de su
    consentimiento.
    Ahora bien, la Ley N° 20.2 1 5, publicada en el Diario Oficial de 14.09.2007,
    modificó sustancialmente el artículo 24, del Código del Trabajo, quedando el
    nuevo texto como sigue:
    "El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes de comer

    cio hasta en dos horas diarias durante nueve días anteriores a Navidad, distribui
    dos dentro de los últimos quince días previos a esta festividad. En este caso las
    horas que excedan el máximo señalado en el inciso primero del artículo 22, o la
    jornada convenida, si fuere menor se pagarán como extraordinarias.
    'Cuando el empleador ejerciera la facultad prevista en el inciso anterior no
    proce
    derá pactar horas extraordinarias.
    "Con todo, los trabajadores a que se refiere el inciso primero, en caso, ningún
    trabajarán más allá de las 23 horas, durante los nueve días en los que se extienda
    la jornada ordinaria. Asimismo, bajo ninguna circunstancia, lo harán más allá de
    las 20 horas del día inmediatamente anterior a dicha festividad, como además el
    día inmediatamente anterior al 1 de enero de cada año.
    "Las
    infracciones a lo
    dispuesto en este artículo serán sancionadas
    con multa a

    beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado


    por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la
    multa aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias mensuales
    por cada trabaja
    dor afectado por la infracción. Y cuando tuviere contratados 200 o más
    trabajado
    res la multa será de 20 unidades tributarias mensuales por cada
    trabajador afecta
    do por la infracción ",
    Evidentemente, como apunta la Dirección del
    Trabajo dentro de los objeti
    vos que el legislador tuvo en vista para esta modificación, es posible vislumbrar
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 93

    claramente: la fijación del período en el cual el empleador puede hacer uso de


    este ius variandi
    especial y el establecimiento de una limitación a la extensión
    de la jornada en ciertos períodos de festividades tales como el 24
    y 31 de di
    ciembre.
    •
    Ord. N° 5.000/107, 06.12.07

    Del estudio y análisis de los respectivos antecedentes aparece claramente


    que el
    primero de ellos apunta a la determinación legal del período inmediatamente ante
    rior a las festividades a refería el antiguo texto del artículo 24, como período
    que se

    habilitante para que el empleador ejerza la facultad unilateral de extender la jor


    nada ordinaria de los trabajadores del comercio.
    Cabe recordar que antes de su modificación, el citado artículo 24 no contemplaba
    un período preciso en que el empleador
    podía ejercer la señalada facultad, sin
    perjuicio de la doctrina de este Servicio que limitó dicho período al lapso de siete
    días anteriores a cada festividad.
    Producto de las indicaciones formuladas en las diferentes etapas de discusión del
    proyecto, en el texto definitivo se fijó el período en que es posible extender la jorna
    da ordinaria de los señalados dependientes, circunscribiéndolo sólo a las festivi
    dades de Navidad,
    Otro de los objetivos de la nueva normativa fue recoger y refrendar en un texto
    legal los acuerdos celebrados sobre la materia entre las distintas organizaciones
    de empleadores y de trabajadores del sector comercio, los cuales limitaban la jor
    nada laboral y el horario de cierre de los establecimientos comerciales durante los
    días previos a Navidad, con el objeto de compatibilizar las justas demandas de los
    trabajadores, en orden a disponer de un tiempo adecuado para compartir con sus
    familias, con las necesidades de los consumidores.

    Como se apreciará estos objetivos dicen relación directa con las problemáti
    cas que la norma anterior tenía al no definir con claridad los conceptos utiliza
    dos por la anterior versión de la norma: "períodos" y "otras festividades". Cues
    tión que había llevado a la Dirección del Trabajo a precisar dichos conceptos
    entendiendo por "períodos": lapso de siete días anteriores a la festividad; y por
    "otras festividades": las que la ley declara como feriados, con excepción de los

    domingo.
    De esta forma, la norma en siguientes elementos, to
    comento contiene los
    mando en consideración las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.215:
    Mantiene en dos las horas en que puede extenderse la jornada de trabajo
    -

    de los dependientes del comercio

    Fija como punto de referencia para el cálculo del período que se puede
    -

    hacer uso de la extensión de la jornada diaria hasta en 2 horas, el día de Navidad.


    Por consiguiente, se restringe los períodos en que puede hacerse uso de la facul
    tad, limitando sólo a un período en el año.
    Fija como período habilitante para hacer uso del ius variandi, 9 días ante
    -

    riores a la Navidad.
    -

    Permite la distribución de 9 días dentro de los 1 5 anteriores a Navidad.


    estos
    -

    Establece las 23:00 horas como límite horario a la jornada de trabajo diaria
    en dicho período.
    94 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    Establece las 20:00 horas como límite horario a la jornada de trabajo en

    los días 24 y 31 de diciembre.


    Mantiene el pago de las horas de extensión unilateral
    -
    como extraordina
    rias.
    -

    Mantiene la prohibición de pactar horas extraordinarias.


    -

    Establece multas de infracción, las que novedosamente se aplican


    en caso

    por trabajador y en forma gradual según el número de trabajadores.


    A continuación trataremos algunos de los tópicos relevantes tratados por el
    referido Dictamen N° 5.000/1 07, de 07.12.2007, en el cual se contiene la doctri
    na de la Dirección del Trabajo sobre esta norma:

    Ámbito de aplicación de la norma:

    De conformidad jurisprudencia administrativa, la norma en comento


    a la

    (ius variandi) sólo se aplica a los trabajadores que tengan la calidad de depen
    dientes de comercio, entendiendo por tales aquellos que laborando en estableci
    mientos comerciales tengan relación con el "expendio o venta directa al público
    de las mercaderías o productos que en ellos se ofrecen".
    En el referido pronunciamiento se utiliza un concepto restringido relativo al

    tipo de relacionamiento que debe existir, toda vez que se exige que sea una
    relación directa.
    En efecto, si bien se incluyen labores de
    cajeros y empaquetadores, las que
    tendrían una relación inherente e íntimamente relacionada con la actividad de
    venta, se excluye al personal administrativo, de bodega, reposición, seguridad,
    transporte y aseo, los que ajuicio del ente fiscalizador no se encuentran relacio
    nados con la venta.
    Al respecto, no compartimos esta doctrina en tanto resulta evidente que los

    trabajadores que desempeñan las funciones enumeradas, si bien pueden no te


    ner relación directa con la venta, desempeñan en definitiva funciones que dicen
    relación con la actividad de comercio, y sin las cuales ésta llevarse
    no podría a

    cabo, por lo cual no se vislumbra razón de peso para su exclusión, máxime


    una

    si ellegislador no lo ha hecho. De otro modo, se debería concluir


    que el panade
    ro del
    supermercado, que no realiza ventas ni atiende público directamente, po
    dría no estar comprendido en el ámbito de aplicación de la norma
    y, por ende, de
    la limitación horaria que la norma establece, lo cual sería absurdo.
    "Del tenor literal del artículo 24 del Código del Trabajo se desprende que las
    disposiciones que en dicha norma se establecen sólo resultan aplicables a los tra
    bajadores que revistan la calidad de dependientes del comercio, debiendo enten
    derse por tales de acuerdo al concepto fijado
    por este Servicio en Dictamen
    N° 3.773/084, de 14.09.07, todos aquellos que se
    desempeñen
    en establecimientos
    comerciales y cuyas labores se relacionen con el
    expendio o venta directa al públi
    co de las mercaderías o productos
    que en ellos se ofrecen.
    Acorde a dicho concepto, posible es convenir
    que sólo podrán quedar afectos a
    dicha normativa los trabajadores encargados de vender
    directamente al público
    las mercaderías o productos que se ofrecen en los
    establecimientos comerciales en
    que se desempeñan, debiendo considerarse incluidos dentro de dicha
    definición,
    no sólo los que realizan la venta propiamente
    tal, sino todos aquellos
    que partid-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 95

    pan en dicho proceso cumpliendo funciones inherentes e íntimamente relacionadas


    con el mismo, como serían, a vía de ejemplo, los que se desempeñan como
    cajeros
    y empaquetadores.
    Por el contrario, no quedarían incluidos dentro del mencionado concepto los tra
    bajadores que no obstante desempeñarse en establecimientos comerciales ejecutan
    otro tipo de labores no relacionadas con la venta de productos o mercaderías,

    como es el caso de aquellos que cumplen funciones administrativas, del personal

    de bodega y reposición de mercaderías, del personal de seguridad, transporte de


    productos y de control de existencias, personal de aseo, etc.
    De igual manera, no podrían ser calificados como trabajadores del comercio para
    los efectos previstos en el citado artículo 24, los trabajadores que se desempeñan
    en clubes, restaurantes y establecimientos de entretenimiento a que se refiere el
    artículo 2o de la Ley 1 9. 973, toda vez que la actividad que tales dependientes rea

    lizan no dice relación con la venta de productos o mercaderías, labor que resulta
    determinante para calificarlos como tales a la luz del concepto fijado en Dictamen
    N° 3.773/084, de 14.09.07, ya analizado.
    La conclusión anterior refuerza aún más si atendemos al origen y objetivos de la
    se

    norma sobre extensión de jornadaprevista actualmente en el inciso Io del artículo


    24 del Código del Trabajo.
    En efecto, el objetivo de dicha disposición, contemplada primitivamente en el artículo
    36 del D.L. 2.200, en su texto fijado por el articulo Io N° 21 déla Ley 18.018, y
    recogida posteriormente por el Código del Trabajo, en su artículo 24, inciso 1 °, no
    fue otro que asegurar el debido abastecimiento de la población en períodos previos
    a ciertas festividades, y actualmente en el lapso anterior a Navidad, circunstancia

    ésta que demuestra que la citada norma legal estuvo siempre referida a los traba
    jadores del comercio propiamente tales, esto es, aquellos encargados de la venta al
    público de los productos y mercaderías ofrecidos en los establecimientos comercia
    les en que prestan servicios ".
    -

    Período de extensión de la facultad

    Tal y como se señaló, el nuevo artículo 24 establece que el período de uso de


    la facultad en comento es durante 9 días, los que pueden distribuirse dentro de
    los 15 días anteriores a Navidad.
    Por
    consiguiente, (9 días de extensión de jornada hasta en 2 ho
    la facultad
    ras) puede ser ejercida partir
    a del día 10 de diciembre, no siendo necesario que
    los referidos 9 días sean seguidos.

    "De acuerdo al nuevo texto Código del Trabajo, el empleador se


    del artículo 24 del
    encuentra facultado para extender, en forma unilateral, la jornada de los trabaja

    dores del comercio hasta en dos horas diarias, facultad que sólo podrá ejercer
    durante 9 días, distribuidos en previos al 25 de diciembre de cada año.
    los 15 días
    En otros términos, la facultad de que se trata sólo podrá hacerse efectiva durante 9
    días en el período comprendido desde el 10 y hasta el 24 de diciembre.
    Como es dable apreciar, la nueva normativa importa, por una parte, un mejora
    miento de la facultad que asiste al empleador de extender la jornada de los traba
    jadores del comercio en el período previo a Navidad, puesto que establece al efecto
    Dirección -7
    un período
    superior -9 días- al señalado por la doctrina de esta
    días- y por otra, otorga mayor flexibilidad para su ejercicio, toda vez que permite
    15 días anteriores dicha
    período máximo de
    a
    que la misma se haga efectiva en un
    96 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    festividad, con lo cual se asegura que dicho período comprenda los dos últimos
    fines de semana que preceden a Navidad los cuales son los que concentran la ma
    yor actividad comercial
    En efecto, si bien es cierto la facultad que nos ocupa debe hacerse efectiva en el
    período de 9 días que establece la ley no lo es menos que ella debe ser ejercida
    respecto de cada trabajador en forma individual, teniendo presente que a través de
    ésta se está alterando una estipulación contenida en el contrato de trabajo relativa
    a la duración de la respectiva jornada diaria. Tal circunstancia permite al emplea

    dor hacer uso de la citada facultad en la totalidad de los 15 días previos a Navidad,
    extendiendo hasta en dos horas la jornada convenida con sus distintos trabajado
    res en días diferentes, debiendo no obstante observar respecto de cada uno de ellos

    el límite máximo de 9 días anteriormente señalado.


    Ello, sin perjuicio que los empleadores y las respectivas organizaciones sindicales,
    en representación de sus
    afiliados, determinen, a través de un acuerdo, los días
    precisos en que se hará uso de la señalada facultad".

    Período de extensión de la limitación horaria

    En el referido Dictamen N° 5.000/107, la Dirección del Trabajo se pronun


    ció sobre la determinación del período de extensión de la limitación horaria que
    estableció el nuevo inciso tercero del artículo 24 modificado por la Ley N° 20.215.
    Particularmente en lo concerniente al límite de la extensión de la jomada de
    trabajo a las 23:00 horas.
    Al respecto, la Dirección del Trabajo, en una doctrina bastante controvertida

    y llevando la interpretación al extremo en relación al texto de la norma, conclu


    yó que el límite de las 23:00 horas no sólo se aplicaba a los 9 días en que se
    hiciese del ius variandi sino que
    uso a los 15 días anteriores a Navidad en que
    dicha facultad puede distribuirse.
    Más aún, se dice el citado dictamen que dicha limitación horaria
    en
    rige no
    sólo cuando el empleador hiciese uso del ius variandi sino también cuando no lo
    hace, recurriendo para ello al aforismo jurídico del absurdo,
    en tanto, de no ser así,

    se produciría el contrasentido que aquellos empleadores que no hiciesen uso del


    ius variandi estarían en mejores condiciones que aquellos
    que sí lo utilizan.
    "En relación con esta materia, atendido que el legislador al establecer el tope
    horario de las 23 horas se refirió a los 9 días que el
    en
    empleador puede hacer uso
    de la facultad que
    nos
    ocupa, sin aludir a los demás días que inciden en el
    lapso de
    15 días previos Navidad
    a a que alude la
    ley, a excepción del día 24 de diciembre,
    la determinación del límite horario máximo en los demás días
    comprendidos den
    tro de dicho
    lapso hace necesario fijar el verdadero sentido y alcance de la referida
    disposición, para cuyo efecto cabe recurrir a las normas de interpretación que
    contempla nuestro ordenamiento jurídico, como también, a ciertos aforismos jurí
    dicos reconocidos y aplicados frecuentemente por la doctrina la
    y jurisprudencia.
    Ahora bien, el elemento gramatical de interpretación
    que consagra el inciso Io del
    artículo 19 del Código Civil conforme al cual "Cuando el sentido
    de la ley es claro
    no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar "
    su
    espíritu no permite
    resolver dicha interrogante, de modo tal que para los
    efectos anotados debe
    recurrirse interpretativas que contempla nuestro ordenamiento
    a otras normas
    ju
    rídico, específicamente al inciso 2o del mismo artículo, el cual
    previene:
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 97

    "Pero bien sepuede, para interpretar una expresión oscura de la ley recurrir a su
    intención o espíritu claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedig
    na de su establecimiento" .

    En efecto, tal como se señalara


    párrafos precedentes, la finalidad perseguida
    en

    tanto por el
    Ejecutivo, como por los
    legisladores que aprobaron el texto legal en
    análisis, no fue otra que recoger y refrendar en un marco legal, los acuerdos suscri
    tos entre los empleadores y trabajadores del comercio, todos los cuales
    propicia
    ban el establecimiento de un horario límite, no más allá de las 23 horas, en todo el
    período previo a Navidad, considerando el importante aumento de la actividad
    comercial en dicho lapso, que se traduce en el cumplimiento de extensas y agotadoras
    jornadas parparte de tales trabajadores, situación que, como es obvio, no ocurre
    sólo en el lapso de nueve días a que en el referido precepto se alude, sino en la
    totalidad de los días comprendidos en el lapso de los 15 días anteriores a Navidad,
    a excepción del día 24 de diciembre en que rige un límite horario distinto con el fin

    de permitir a los trabajadores celebrar en familia dicha festividad.


    Lo anteriormente expuesto permite afirmar que el horario tope de las 23 horas que
    establece el inciso 3o del artículo 24 debe regir durante la totalidad de los 15 días
    anteriores al 25 de diciembre de cada año, con la salvedad expresada respecto del
    día 24, no pudiendo el empleador durante todo ese período, pactar la prestación de
    servicios más allá de dicho máximo, aun cuando se trate de personal especialmente
    contratado para laborar en ese lapso.
    A la misma conclusión se arriba si aplicamos la regla práctica de interpretación de

    analogía o a pari que se expresa en el aforismo jurídico, "donde existe la misma


    razón debe existir la misma disposición ". En efecto, si se tiene presente la finalidad
    perseguida por el legislador al establecer el tope horario que nos ocupa, y a la cual
    nos hemos referido en acápites que anteceden, aparece claro que dicho límite debe

    aplicarse a la totalidad del período de 15 días a que alude la ley, con la salvedad ya
    expresada.
    Tal conclusión se reafirma aún más si aplicamos la regla práctica de interpretación
    o aforismo jurídico denominado el absurdo, conforme al cual "debe rechazarse

    toda interpretación que conduzca al absurdo, vale decir, cualquier conclusión con
    traria a la lógica".

    Conforme a ello sería ilógico sostener que el tope horario de las 23 horas sólo
    rige en los días que el empleador hace uso de la facultad de extensión que nos
    ocupa y no así en la totalidad de aquellos comprendidos en el período previo a
    Navidad que establece la ley, teniendo presente la finalidad perseguida por el le

    gislador al establecer la normativa en comento. En efecto, afirmar lo primero con


    duciría al absurdo de sostener que aquel empleador que no ejerce la señalada
    facultad, no estaría afecto a dicho tope y podría, por lo tanto, pactar con sus tra
    bajadores una jornada de trabajo que implique laborar más allá del límite indi
    cado, contraviniendo con ello el principal objetivo perseguido por la ley, cual es,
    permitir que los dependientes de comercio se retiren en horarios razonables a sus
    respectivos hogares.
    En mérito de todo lo expuesto resulta forzoso concluir que durante la totalidad de
    los días comprendidos desde el 10 y hasta el 23 de diciembre, ningún trabajador
    del comercio podrá aplicación de la
    laborar más allá de las 23 horas, ya sea por
    jornada ordinaria o extraordinaria que hubieren convenido, o por efecto de la
    extensión horaria a que se refiere el artículo 24. Igualmente el empleador no po-
    98 Chrtstian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    dría hacer laborar a losreferidos trabajadores más allá de dicho tope ni aun cuan
    do les asignare labores distintas a las que involucra el proceso de venta, las que,

    como ya se expresara en el punto 1° de este informe, no se rigen por la normativa

    contenida en el señalado artículo 24".

    Desde luego, las conclusiones llega la Dirección del Trabajo en


    a las que
    estepunto, como dijéramos, problemática en tanto parece ir más allá de
    ya lo es

    lo que el texto expreso de la norma sugiere. Pero ello es explicable, dada la


    técnica legislativa utilizada, la que no reguló de manera sistémica y coherente la
    institución.
    En efecto, resulta ilógico establecer un tope horario (23:00 horas) en perío
    dos de altas ventas y por lo mismo de alta demanda de trabajo, en circunstancias

    que fuera de esos períodos no se tiene restricción horaria alguna, es decir, lo


    coherente hubiese sido establecer un tope horario normal para todo el año y, a

    modo de excepción, un
    tope mayor para período un de altas ventas como Navi
    dad. De allí que se producía el contrasentido, del cual tuvo que hacerse cargo el

    intérprete administrativo, que de interpretarse que la limitación horaria sólo se


    aplicaba a los 9 días en que el empleador hiciere uso del ius variandi, hubiese
    bastado -como se observó en aquel momento- que los empleadores no hiciesen
    uso de esta facultad para
    poder laborar en el referido período, ya no sólo de los
    15 sino también de los 9 días anteriores a Navidad.

    "Situación del empleador que no hiciere uso de la facultad que establece el artícu
    lo 24 del
    Código del Trabajo. En este caso, durante el señalado período, el emplea
    dor podrá válidamente convenir con sus dependientes una jomada extraordinaria
    de hasta dos horas por día, dando cumplimiento a la totalidad de los requisitos que

    para tal efecto establece el artículo 32 del Código del Trabajo.


    Con todo, es necesario advertir que,
    en tal situación, el
    trabajo extraordinario no
    podrá significar que durante dicho lapso los respectivos dependientes laboren más
    allá de las 23 horas o de las 20 horas del día 24 de diciembre y 31 de diciembre de
    cada año, teniendo en consideración las razones aducidas en el número 2o del
    presente informe.
    A igual conclusión, según se señaló, ha de llegarse
    respecto del trabajador que esté
    afecto a una jornada ordinaria de trabajo que sobrepase dicho límite".
    -

    Sanción especial

    Como señalamos anteriormente, el legislador de manera novedosa estable


    ció en el inciso final del artículo 24, del
    Código del Trabajo, que la trasgresión a
    lo dispuesto en dicho artículo será sancionado con una multa
    especial, la que por
    una parte se aplica por cada trabajador afectado
    y, por otra, se configura por
    tramos según el número de trabajadores de la
    empresa, a saber:
    "a) Si el empleador tuviere contratados hasta 49 trabajadores, se aplicará una
    multa a beneficio fiscal ascendente a 5 U.T.M.
    por cada dependiente afectado por
    la infracción.
    b) Si el empleador tuviere contratadosentre 50 y 1 99
    trabajadores, la multa aplica
    ble ascenderá 10 U.T.M. por cada trabajador.
    a

    c) Si el personal de la empresa fuere de 200 ó más trabajadores, el monto de la


    multa será de 20 U.T.M. por cada trabajador".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 99

    4. Alteración de la jornada de trabajo para

    evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena

    El artículo 29, del Código del Trabajo, en su inciso Io, previene:


    "Podrá extenderse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para evi
    tar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando
    sobrevengan
    fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse
    arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones".
    La legal en comento establece una forma de ius variandi consistente
    norma

    en otorgada al empleador para extender la jornada diaria de trabajo


    la facultad
    con el objeto de evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o

    faena en las situaciones que especifica.


    -

    Situaciones que posibilitan el ejercicio de la facultad

    Lapropia norma legal se encarga de establecer cuáles son las situaciones


    que dan pie para hacer uso de la facultad, habida consideración que se trate de
    evitar un perjuicio a la marcha normal de la empresa,
    Que sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito; o
    -

    Que deban impedirse accidentes, o


    -

    Que deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las ma


    -

    quinarias o instalaciones del establecimiento o faena.


    Es decir, estamos en presencia de situaciones límite o extremas que ameritan
    una acción de parte del personal tendiente a evitar daños o alteraciones graves

    en el normal desenvolvimiento de la empresa.


    De esta forma, no cualquier evento puede ser idóneo para constituir una

    causal suficiente para el ejercicio de esta facultad por el empleador.


    La Dirección del Trabajo, al analizar los requisitos que la norma señala para
    autorizar al empleador para hacer uso de dicha facultad, establece lo que debe
    entenderse por "reparaciones impostergables", precisando que dicho concepto
    obedece al criterio de lo urgente, es decir de aquello que es extraordinario y
    excepcional, no siendo procedente en consecuencia incluir sólo aquello que es
    necesario, por cuanto puede existir la necesidad de reparar una máquina pero
    bien puede ser ello no urgente.
    De este modo, se concluye que en definitiva el uso de la facultad que confie
    re el artículo 29 ya aludido, no tiene el carácter de discrecional por parte del

    empleador, sino que por el contrario requiere la concurrencia de determinados


    requisitos que la misma norma señala y que la jurisprudencia ha precisado.
    •
    Ord. Np 3.592/266, 18.05.04
    "En la especie, se consulta si se ajusta a la disposición en análisis la forma en que
    las empresas salmoneras exceden la jornada ordinaria por fuerza mayor, luego que
    el Gobernador Marítimo ordena la suspensión del tránsito marítimo en uso de sus
    facultades legales, ante la proximidad de mal tiempo, reinen temporales, bravezas
    de mar, densas neblinas, cerrazones lluviosaso fuertes vientos, informando de ello

    a las embarcaciones usuarias del tránsito marítimo, lo que impide a unos trabaja
    a las
    dores regresar del lugar de las faenas al puerto y al turno de reemplazo llegar
    faenas.
    100 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Sobre el particular, el artículo 45 del Código Civil prevé que "se llama fuerza
    mayor o casofortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio,
    un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un

    funcionario público, etc. ".


    Del precepto citado es posible derivar que se configura la fuerza mayor o caso

    fortuito cuando concurren copulativamente los siguientes requisitos:


    a) que el hecho sea inimputable, esto es, que provenga de una causa enteramente
    ajena a la voluntad de las partes, es decir, que éstas no hayan contribuido en forma
    alguna a su ocurrencia.
    b) que el mismo hecho o suceso sea imprevisible, esto es, que no se haya podido
    prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y
    c) que el hecho sea irresistible, vale decir, que no se haya podido evitar, ni aún en el
    evento de
    oponerle defensas idóneas para lograr tal objetivo.
    las
    En la situación que origina la consulta, los trabajadores que cumplían jornada
    bisemanal en el lugar de las faenas estaban impedidos de regresar a puerto, y los
    dependientes del turno que debían reemplazarlos no pudieron llegar al lugar de
    trabajo, a raíz de un acto de autoridad ejercido por un funcionario público, especí
    ficamente, el Gobernador Marítimo de Aysén quien, en el ejercicio de sus faculta
    des legales y a través del Ord. N° 12.600/77 de 28.04.2000, ordenara la suspensión
    del tránsito marítimo atendidas las condiciones climáticas que suponen un riesgo
    potencial para los tripulantes y sus embarcaciones usuarios de ese tránsito.
    Ello indica que en las circunstancias anotadas concurren copulativamente los re
    quisitos constitutivos de fuerza mayor, esto es, se trata de un hecho no imputable a
    la empresa ni a los trabajadores, es claramente imprevisible en los cálculos ordina
    rios o corrientes y, resulta particularmente irresistible para las partes de esa rela
    ción laboral que ninguna posibilidad tenían de evitar ni oponerse al acto de auto
    ridad ejercido por el Gobernador Marítimo de Aysén, mucho menos a las razones
    invocadas por esta autoridad para ordenar la suspensión del tránsito marítimo.
    Por esa razón las empresas salmoneras afectadas no tenían posibilidad alguna de

    reemplazar a los trabajadores que terminaban sajornada bisemanal de 12x3 ó 12


    x 4 y que debieron permanecer obligadamente en el lugar de las faenas, constitu

    yendo este el único contingente laboral disponible para evitar la total paralización
    de las faenas.
    Por ello, se optó por la prolongación de su jornada, otorgándoles los días de des-
    canso que corresponde según la jornada pactada y remunerando con el recargo

    legal los días laborados durante la emergencia en cuestión, mientras que los de
    pendientes que debieron permanecer en el puerto por las mismas circunstancias,
    esos días se les imputó a su jornada ordinaria.

    De acuerdo con lo señalado precedentemente, en opinión de la suscrita, las empre


    sas salmoneras afectadas han invocado válidamente la situación excepcional de

    fuerza mayor que contempla el artículo 29 del Código del Trabajo, ya que, para
    evitar la paralización de las faenas, debió prolongar la jornada de trabajo del
    único contingente laboral disponible que permaneció en el lugar de las faenas
    durante la emergencia.
    La afirmación precedente no puede entenderse en contraposición ni contradictoria
    con ia doctrina sobre la materia contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 158/
    02 de 09.01.95 y 519/25 de 25.01.95, porque la resolución del Gobernador Maríti
    mo originó en los hechos un doble impedimento, por una parte, la imposibilidad de
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 101

    unos trabajadores de regresar al puerto para su descanso, como de los otros para
    llegar al lugar de las faenas y. por otra, la absoluta imposibilidad de la empresa
    para reemplazar al único personal que terminaba su jornada bisemanal, conside
    rando que la situación de fuerza mayor analizada, además, ocurre en
    lugares apar
    tados y en condiciones climáticas inestables y riesgosas que no se
    compadecen con
    la casuística pacífica considerada por la doctrina vigente sobre la materia ".
    •
    Ord. Nü 875/23, 04.03.03
    "...los dependientes que por la misma causa [contingencias climáticas] debieron
    continuar laborando en la faena la empresa se ha encontrado facultada para

    prolongar su jornada ordinaria en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 del Códi


    go del Trabajo, antes transcrito y comentado, toda vez que concurre en tal caso.
    una de las condiciones que la autorizan
    para ello, cual es, la existencia de caso
    fortuito o fuerza mayor, precepto que como ya se expresara, obliga a pagar el
    tiempo correspondiente como extraordinario, obligación ésta que, según lo infor
    mado por el fiscal izador actuante, fue oportunamente cumplida por la empresa.

    Respecto al eventual derecho de los dependientes individualizados a impetrar ade


    más descansos compensatorios por el mayor número de días laborados, cabe seña
    lar que la circunstancia de que, en la especie, el mayor tiempo trabajado derive de
    una extensión de la jornada ordinaria de los mismos en los términos del citado

    artículo 29 del Código del Trabajo, permite concluir que tales trabajadores sólo
    tuvieron derecho al pago del sobresueldo correspondiente, pero no así a exigir
    dicho descanso compensatorio".
    •
    Ord. N° 5.371/313, 25.10.99

    "Asimismo, del precepto legal citado [artículo 29, del Código del Trabajo] se des
    prende que el período laborado en exceso de la jornada ordinaria, en las situacio
    nes indicadas en el mismo, fue concebido por el legislador como una eventual
    prolongación de dicha jornada en términos de que exista solución de continuidad
    entre ésta y el exceso de tiempo trabajado.
    Cabe destacar que en conformidad a la disposición legal en comento, resulta jurí
    dicamente procedente la prolongación de la jornada diaria que los dependientes
    deben cumplir en atención a las razones que en la misma se indica, pero no es
    posible entender que el
    empleador está facultado para exigir a los trabajadores de
    que se trata cumplan las labores excepcionales destinadas a superar los pro
    que
    blemas informáticos que ocasionará el cambio de milenio, en días sábados, en los
    que no les corresponde trabajar, de acuerdo a sus contratos de trabajo, ni en do
    mingo o festivos, días que, legalmente son de descanso obligatorio.
    De lo expresado se sigue que la norma contenida en el artículo 29 del Código del

    Trabajo, no resulta aplicable a las extensiones de las jornadas de trabajo por las que
    se consulta, dado que éstas
    implican laborar durante sábados, domingo y festivos.
    Lo anterior no obsta, sin embargo, a que las partes pacten laborar horas extraor
    dinarias, en conformidad al ordenamiento jurídico laboral vigente.
    •
    Ord. N° 948/048, 10.02.94

    "En nada altera la conclusión... la circunstancia de que tales situaciones acontez


    can con cierta
    regularidad, toda vez que el legislador en el caso de excepción
    previsto en
    -arreglos y reparaciones impostergables- no ha exigido su
    el N° 3...
    ocurrencia forma esporádica, de suerte que donde la ley no distingue no es lícito
    en

    al intérprete distinguir".
    102 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    •
    Ord. N° 519/25, 25.01.95

    Código del Trabajo- no faculta al emplea*


    "El artículo... -artículo 29 inciso Io del
    dor para interrumpir el descanso diario a que tienen derecho los dependientes
    entre el término de la jornada diaria y el inicio de la jornada siguiente, sino que

    únicamente le faculta para prolongar la jornada ordinaria correspondiente en


    las situaciones contempladas... ".

    Duración de la extensión

    Ahora bien, en cuanto al tiempo máximo de extensión de la jornada ordina


    ria, la ley no contempla un límite, más bien suduración estará determinada por
    la naturaleza misma del hecho que origina el ejercicio de la facultad o dicho de
    otra forma estará determinado por el tiempo indispensable para evitar perjuicios
    en la marcha normal de la empresa.
    ♦
    Ord. N" 8.222/402, 26.11.86

    "La extensión de la jomada ordinaria de trabajo... no tiene un máximo horario,


    sino que está determinado por el tiempo que sea indispensable para evitar perjui
    cios en la marcha normal del establecimiento o faena ".

    -Pago

    Las horas trabajadas en exceso se


    pagarán como extraordinarias.
    Capítulo III
    Duración del Contrato de Trabajo

    Si bien esta materia no está tratada orgánicamente Código del


    en nuestro

    Trabajo, una interpretación armónica de sus


    disposiciones, especialmente res
    pecto de aquellas contenidas en las normas sobre Terminación del Contrato de
    Trabajo, nos lleva esbozar clasificación del contrato
    a una
    según su duración.
    Así, existirá el contrato de trabajo plazo fijo, de plazo indefinido, o bien,
    a

    por obra o faena o de temporada. Tipología a la que a partir de la Ley N° 20. 1 23


    (sobre subcontratación) se agrega el contrato temporal o transitorio derivado del
    contrato de servicios transitorios (en su oportunidad volveremos sobre este
    tipo
    de contrato).

    1 . Contrato a plazo indefinido

    La regla general en nuestro derecho será, atendido el carácter de tracto suce

    sivo del contrato de trabajo, esto es, que se cumple en el tiempo y no sólo en un

    acto, pactar contratos de trabajo indefinidos.


    En efecto, la relación laboral está concebida para perdurar en el tiempo, la
    continuidad laboral jurídico protegido y por lo tanto deseado por el
    es un bien
    legislador, razón por la cual el estado habitual y normal ha de ser la relación
    indefinida y por ende el plazo reviste el carácter de excepcional.
    •
    Ord. N° 2.389/100, 08.06.04

    "No obstante, las características y naturaleza del mencionado contrato [contrato


    por obra o faenaj permiten diferenciarlo claramente de otros tipos de contratos que
    recoge nuestro ordenamiento laboral común, como son los de duración indefinida
    y de plazo fijo.
    Los primeros constituyen la regla general y son aquellos en que su término no se en
    cuentra determinado o precisado de antemano por las partes de la relación laboral".
    Tal y como señala Gamonal: "el contrato de trabajo de jornada completa y
    de duración indefinida es el contrato laboral 'típico*. Cualquier otro tipo de
    ]
    contrato laboral es
    "atípico o precario ". De hecho, en el derecho comparado
    el contrato a plazo atípicos,
    y por obra o faena pertenece al grupo de los contratos
    estableciéndose una serie de requisitos para hacer uso de él.

    Sergio Gamonal Contreras, op. cit., p. 158.


    104 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Con razón, el maestro Plá Rodríguez nos dice que: "todo lo que tienda ha
    cia la conservación de la fuente de trabajo, al darle seguridad al trabajador no
    sólo constituye un beneficio para él, en cuanto le transmite una sensación de
    tranquilidad, sino que redunda en beneficio de la propia empresa y, a través de
    ella, de la sociedad, en la medida que contribuye a aumentar el rendimiento y a
    mejorar el clima social de las relaciones entre las partes. Por eso, dice Krotoschin
    que esta proyección no sólo constituye "una medida de seguridad económica
    sino que también viene a afianzar la incorporación del trabajadora la empresa
    como medio de integración a los fines específicos del derecho social".

    El principio de "continuidad" que informa nuestro derecho y que sustenta


    las consideraciones enunciadas precedentemente, en concepto del mismo Plá
    Rodríguez, se proyecta, entre otros alcances, en la "preferencia por los contra
    tos de duración indefinida", ello se justificaría porque el contrato indefinido
    tiene mayor tendencia a durar, el contrato determinado prescinde de la indem
    nización por despido si concluye en la circunstancia prevista y por último, el
    contrato a plazo obliga trabajador que el de duración indeterminada.3
    más al
    En este sentido, la Dirección del
    Trabajo ha señalado la improcedencia de la
    figura de contratos sucesivos, esto es, contratos en los que mediando finiquito
    se pactan uno tras otro, con
    permanencia en el tiempo.
    •
    Ord. N° 2.390/101, 08.06.04

    "Sobre este particular, la jurisprudencia administrativa emanada de este Sen-icio,

    pudiendo citarse al respecto los dictámenes números 2688/151, de 19 de agosto de


    2002 y 2197, de 23 de abril de 1985, ha manifestado que la contratación sucesiva
    sólo resultaría jurídicamente viable concurriendo, indistintamente, cualquiera de
    los siguientes requisitos: a) que se trate de trabajadores que ocasionalmente se
    desempeñan para un mismo empleador o b) que la naturaleza de los servicios desa
    rrollados u otras circunstancias especiales y calificadas permitan la contratación
    en las condiciones señaladas.
    Sostener lo contrario, implicaría vulnerar los derechos laborales de los dependien
    tes contratados tales circunstancias y respecto de los cuales no se da alguna de
    en

    las exigencias señaladas precedentemente, pudiendo citarse a modo de


    ejemplo,
    entre otros, el derecho a indemnización
    por años de senñcios, el cual, conforme lo
    dispone el artículo 5o del Código del Trabajo, reviste el carácter de irrenunciable.
    En efecto, el artículo 5o citado, modificado por la Ley N° 19. 759,
    publicada en el
    Diario Oficial de 5 de octubre de 2001, en su inciso 2o,
    dispone:
    "Los derechos establecidos por las leyes laborales son
    irrenunciables, mientras
    subsista el contrato de trabajo".
    En estas circunstancias, sólo
    en el evento que concurra al menos
    uno de los requi
    sitos señalados los párrafos que anteceden, las
    en
    partes contratantes se encontra
    rían, ajuicio de la suscrita, legalmente facultadas para suscribir o celebrar con
    tratos a plazo fijo y en forma sucesiva.

    Por lo tanto, si en la situación en consulta no se diere


    alguna de dichas exigencias,
    no obstante mediar finiquito entre las distintas
    contrataciones, resulta posible con-

    2
    Américo Plá Rodríguez, op. cit.. p. 216.
    3
    Ibíd., p. 216.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 105

    cluir que estaríamos en presencia de una relación laboral única, continua y de


    duración indefinida, cuya fecha de inicio sería, precisamente, la de la celebración
    del primero de los contratos a plazofijo suscritos entre el trabajador y el empleador.
    Cabe hacer presente que, en todo caso, correspondería someter la situación en
    análisis al conocimiento y resolución de los Tribunales de Justicia, a objeto que
    éstos resuelvan en cada caso particular si el finiquito suscrito por las partes res

    ponde efectivamente a la realidad laboral, o si, por el contrario, se estaría simu


    lando una contratación sucesiva, tendiente a impedir los efectos jurídicos de una

    relación laboral única y continua.


    En corroboración de la conclusión anotada precedentemente es posible citar lo
    expresado por el tratadista Américo Plá Rodríguez en su obra "Los principios del
    Derecho Laboral", de acuerdo a quien cuando estamos en presencia de una suce

    sión de contratos de duración determinada, podemos concluir, a la luz de uno de


    los principios básicos del Derecho del Trabajo, cual es el de la continuidad de la
    relación laboral, que se trata de un solo contrato de duración indeterminada.
    En efecto, mediante esa reiteración concatenada de contratos sucesivos se intenta

    presentar artificialmente deformada la realidad, que es diferente: se fracciona o des


    articula una relación laboral única y continuada mediante una multiplicidad de frag

    mentos que no reflejan la auténtica realidad, sino que la disimulan y desfiguran.


    El tratadista uruguayo cita jurisprudencia comparada de diversos países coinci
    dente en considerar la contratación sucesiva unamaniobra inadmisible que reviste
    las características de un abuso de derecho o un fraude a la ley y termina afirmando
    que sin perjuicio de la aparición y proliferación deformas atípicas de prestaciones
    de servicios y contratos de corta duración para obras o servicios determinados, en
    las situaciones normales de los contratos de trabajo debe configurarse la estabili
    dad que es consubstancial al carácter indefinido de los contratos de trabajo y que
    responde al principio protector del Derecho del Trabajo ".
    2. Contrato a plazo fijo

    El artículo 1 59, del Código del Trabajo, en su N° 4, se refiere en los siguien


    tes términos a este tipo de contrato:

    "Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de pla


    zofijo no podrá exceder de un año.
    Eltrabajador que hubiere prestado senecios discontinuos en virtud de más de dos
    contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, conta

    dos desde la primera contratación se presumirá legalmente que ha sido contratado


    por una duración indefinida.
    Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otor
    gado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste,
    la duración del contrato podrá exceder de dos años.
    no

    El hecho de continuar el trabajador prestando senicios con conocimiento del em

    pleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración inde


    finida. Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazofijo ".
    La modalidad de contratos a plazo fijo es aquella en que de antemano se
    establece el tiempo que durará el contrato, se fija en consecuencia con certeza el

    momento de terminación de la relación laboral, no siendo necesario en conse

    cuencia dar un aviso con 30 días de anticipación a su terminación, aunque sí


    106 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    debe darse aviso por escrito al trabajador en el momento de la terminación del


    contrato de trabajo.
    •
    Ord. N° 13/06, 05.01.04

    "...tienen derecho aque se les avise con treinta días de anticipación la terminación
    de su contrato o a impetrar la indemnización sustitutiva del aviso previo que con
    templan las citadas normas, aquellos trabajadores a quienes se les
    únicamente
    invocan como causal de terminación de las contempladas en el artículo
    contrato

    161 del Código del Trabajo o cuyo contrato de trabajo haya terminado en confor
    midad a dicha norma y a quienes, en este último caso, el empleador no haya dado
    el aviso correspondiente con treinta días de anticipación.
    Lo expuesto precedentemente, por consiguiente, autoriza para sostener que si el
    empleador invoca alguna otra causal de terminación de contrato, como por ejem
    plo, la consignada en el número 5 del artículo 159 del Código del Trabajo, por la
    cual se consulta, no se encuentra obligado a dar ei aviso en comento.
    Para este evento, cabe puntualizar, que el empleador debe comunicar la termina
    ción del contrato, por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada
    enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la o las causales invoca
    das y los hechos en que se funda, comunicación que debe entregarse o enviarse,
    dentro de los tres días hábiles siguientes al de separación del trabajador, salvo que
    se tratare de la causal señalada en el número 6 del artículo 159, caso en el cual el
    plazo es de seis días hábiles. Todo ello, en conformidad a los incisos Io y 2o del
    artículo 162 del Código del Trabajo... ".

    Es decir, la existencia del contrato depende de un hecho futuro y cierto, esto


    es que se sabe que va a llegar y cuándo.
    •
    Ord. N° 3.872/197 22.06.95

    "El establecimiento de del contrato implica que las partes se


    un plazo obligan reci
    procamente por tiempo
    un determinado y que, por ende existe para ellas certeza en
    cuanto a su período de vigencia, toda vez que en este
    tipo de contratos, denominados
    de plazo fijo, se precisa una fecha a partir de la cual cesan sus
    efectos jurídicos ".
    -

    Término anticipado

    Dada la característica de este contrato y el carácter laboral del


    mismo, no es
    lícito que el empleador ponga término al contrato de manera
    anticipada, salvo
    que medie alguna causal imputable al trabajador, debiendo indemnizar al de
    pendiente los perjuicios si así lo hiciera, lo
    que se traduce en el pago de las
    remuneraciones que debió pagar hasta el día del vencimiento.
    Sin perjuicio de lo anterior, existe
    discrepancia en cuanto a si es posible
    poner término a un contrato de este tipo por la causal de necesidades de la em
    presa con las consabidas consecuencias que ello podría tener.
    Desde luego, está la doctrina de la Dirección del
    Trabajo que se pronuncia
    favorablemente por esta postura en los siguientes términos:
    •
    Ord. N° 5.379/321, 5.10.93

    "No existe inconveniente en poner término a un


    contrato por obra o
    faena o a un
    contrato a por la causal de necesidades de la
    plazo fijo empresa prevista en el
    inciso Io del artículo 3o de la Ley N° 19.010, sin
    perjuicio de lo que resuelvan en
    definitiva los tribunales de justicia ".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 1 07

    La doctrina anterior se sustenta en que la causal de necesidades de la


    empre
    sa introducida por la Ley N° 19.010 es una causal objetiva, distinta al mero
    desahucio contemplado en el antiguo 1 55 letra f) el cual evidentemente era sub
    jetivo por cuanto dependía de la sola voluntad del empleador, razón por la cual
    resultaría perfectamente aplicable al contrato a plazo fijo, ya que de alguna for
    ma en nada se diferenciarían de las causales del artículo 159, en
    aquellas que
    pudiesen aplicarse naturalmente.
    Ahora bien, no obstante que la jurisprudencia administrativa admite la po
    sibilidad de que el empleador invoque para poner término al contrato de plazo
    fijo la causal de necesidades de la empresa, no se pronuncia sobre las conse
    cuencias de ello, es decir, no queda del todo claro si lo que se pretendió fue
    establecer la posibilidad de invocar esta causal para los efectos de ponerle tér
    mino anticipado al contrato y por lo tanto pagando una indemnización corres

    pondiente al pago de las remuneraciones hasta el día originalmente fijado para


    su vencimiento o si por el contrario se traduciría en el pago de las indemnizacio

    nes por años de servicios o la sustitutiva del aviso previo si correspondieran.


    Con todo, parece ser que se inclinaría por esta segunda modalidad.
    Posición diversa a la expresada por la Dirección del Trabajo es la de los
    Tribunales de Justicia que no admiten la terminación del contrato a plazo fijo
    por la causal en comento, asimilándola a una causal que depende de la voluntad
    del empleador y estableciendo que ella sólo opera respecto de los contratos in
    definidos, debiéndose en consecuencia pagar la indemnización respectiva por el
    término anticipado del contrato.
    "En estas condiciones, habiéndose puesto término anticipadamente a la relación
    laboral surgida entre las partes, por voluntad del empleador, el actor tiene derecho
    aque se le paguen las remuneraciones por el tiempo que faltaba para el cumpli
    miento del plazo antes mencionado, cuyas cantidades deben ser satisfechas con los
    "

    reajustes e intereses que contempla la ley. (Corte Suprema, 24.1 1.94).


    "La facultad del empleador para poner término al contrato de trabajo mediante
    desahucio, de acuerdo con lo previsto en el art. 3o de la Ley N° 19.010, sobre termi
    nación del contrato de trabajo, sólo puede ejercerse tratándose de contratos de

    plazo indefinido, pues lo contrario importa que carece de sentido la facultad de


    contratar a plazo fijo y dejar sin efecto un contrato que es ley para las partes, ya

    que resulta ilusorio fijar un plazo en el contrato si éste pudiera quedar sin efecto en
    "

    cualquier momento por voluntad del empleador. (Corte Suprema, 5.08.92 ).


    En nuestra opinión judicial resulta más acertada y apegada a la
    la doctrina
    naturaleza del contrato a plazo fijo. Para reflejar lo anterior, baste pensar en que
    suponiendo un contrato a plazo fijo de un año en que se le ponga término por
    necesidades de la empresa a los tres meses, le resultaría extremadamente fácil y
    barato al empleador, ya que no pagaría indemnización por años de servicios (se
    debe tener más de un año de servicio) y sólo debería pagar la indemnización
    sustitutiva del aviso previo, incluso la de pagarla si da el
    con posibilidad no

    aviso con un mes de anticipación. Todo ello, en circunstancias que, asumiendo

    la postura de la judicatura, debe pagar una indemnización por el término antici


    pado de 9 meses de remuneraciones. Es decir, entre una y otra solución hay una
    108 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    notable diferencia que evidentemente creemos debe ser resuelta a favor del tra

    bajador.
    -

    Límites

    La duración máxima del contrato de plazo fijo será de un año.

    Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico


    otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por
    éste, la duración del contrato no podrá exceder de dos años.
    •
    Ord. N° 4.088/123, 10.06.91

    "Las personas que poseen un título técnico otorgado por un liceo industrial o co

    mercial no quedan comprendidas en la norma de inciso 3o del N° 4 del artículo Io


    de la Ley N° 19.010".
    •
    Ord. N° 5.633/180, 19.08.91

    "Sólo si los senicios que presten las personas que tengan un título profesional o
    técnico se relacionan directamente con éstos, la duración del contrato de plazo fijo

    puede ser de hasta dos años ".

    Transformación en indefinido

    El contrato de plazo fijo se transforma en indefinido


    hipótesis: en dos
    -

    Por el hecho de continuar el


    trabajador prestando servicios con conocimien
    to del empleador después de expirado el plazo, sea éste legal o convencional.
    -

    Por efecto de la segunda renovación del contrato.


    •
    Ord, N° 1.674/94, 29.03.99

    "...un contrato de plazofijo


    transforma en indefinido, por el solo ministerio de la
    se

    ley cuando, habiendoexpirado el plazo del contrato, el trabajador continúa pres


    tando servicios con conocimiento del empleador.
    En otros términos, el precepto en análisis consagra un derecho para todo aquel

    trabajador que continúa prestando servicios más allá del plazo fijado para su ter
    minación, cual es, el derecho de que el contrato de plazo fijo que ha celebrado se
    transforme en uno de duración indefinida ".
    Resulta interesante apuntar que la Dirección del Trabajo ha señalado que
    tratándose de la renovación de un contrato a plazo a fijo no se requiere mantener
    las mismas condiciones que se convinieron al momento de su celebración
    •
    Ord. N° 7.878/392, 26.112.97

    "Del precepto legal transcrito [artículo 159 N° 4, inciso final] se


    infiere que la
    transformación de un contrato de plazo fijo en contrato de duración indefinida se
    produce en los siguientes casos:
    I) Cuando, habiendo terminado el plazo del contrato de plazo fijo, el trabajador ha
    continuado prestando servicios con conocimiento del empleador, y
    2) Cuando se ha renovado dos veces el contrato de plazo
    fijo.
    Ahora bien, en lo concerniente a la última situación anotada, del tenor literal de la
    ley aparece que para los efectos de transformar un contrato de plazo fijo en uno de
    duración indefinida, el legislador ha considerado únicamente el número de renova
    ciones, sin establecer condiciones o requisitos sobre la
    forma y contenido de la reno
    vación para que se produzca el efecto jurídico previsto en la norma en análisis.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 1 09

    De consiguiente, ajuicio de esta Repartición, no existiría inconveniente jurídico

    para que las partes al convenir la renovación de un contrato de plazo fijo, de mutuo
    acuerdo, pactaran un plazo mayor o menor de duración al plazo original, o modi
    ficaran el monto de la remuneración, aumentándola o disminuyéndola, o alteraran
    el sistema remuneracional que habían pactado primitivamente, acorde con lo pre
    venido en el inciso 2o del artículo 5o del Código del Trabajo.
    En estas circunstancias, posible es sostener que para los efectos previstos en el
    artículo 159 N°4. inciso final, la renovación de un contrato de plazo fijono requie

    re mantener las mismas condiciones que se convinieron al momento de su celebra


    ción ".

    Presunción de contrato indefinido

    A diferencia del anterior en donde opera la transformación del contrato


    caso

    de plazo fijo en otro diferente, indefinido, aquí dados ciertos hechos se presume

    la existencia de un contrato indefinido.


    La referida opera por haber prestado servicios discontinuos en
    presunción
    virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período

    de quince meses, contados desde la primera contratación.


    Esta disposición, incorporada con la Ley N° 19.010, tiene por objeto evitar
    las prácticas usuales de finiquitar a trabajadores a
    plazo fijo, dejar pasar unos
    días y volver a contratarlos, lo que se conoce como contratos sucesivos.

    Manipuladoras de alimentos

    Con fecha 19.01.2008, fue publicada en el Diario Oficial la Ley N° 20.238,


    que modificó la Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de
    Suministro y de Prestación de Servicios. En lo que nos concierne, se agregó un
    inciso segundo nuevo al artículo 6o de la referida Ley N° 19.886, estableciendo
    laobligación para las empresas que prestan servicios en establecimientos esco
    lares y preescolares, de pagar las remuneraciones de enero y febrero a las traba

    jadoras que se desempeñan como manipuladoras de alimentos.


    b) Agrégase el siguiente inciso segundo, nuevo, pasando el actual inciso
    segundo a ser tercero:
    "Asimismo, en los de prestación de servicios para establecimientos esco
    contratos

    lares y preescolares, los contratos de trabajo de las manipuladoras de alimentos


    deberán contemplar el pago de las remuneraciones de los meses de enero y febrero. ".

    De esta forma, el legislador peculiar fórmula para hacer fren


    introduce una

    te al problema de los contratos de trabajo de las manipuladoras de alimentos, los


    durante los
    que normalmente revisten el carácter de plazo fijo en atención a que
    de
    prestan servicios por las vacaciones
    de verano.
    meses y febrero
    enero no se

    Se trata entonces de una obligación legal sui generis para las empresas que
    servi
    apunta a proveer recursos a las trabajadoras los meses en que no prestan
    cios, que no implica, a nuestro juicio, la transformación del contrato plazo en
    a

    contrato indefinido
    En este sentido, si bien la Dirección del Trabajo todavía no se pronuncia
    sobre el efecto de la modificación a
    que se ha hecho referencia, ya había señala
    do con anterioridad que esta figura obedecía a un contrato a plazo fijo.
    110 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    •
    Ord. N° 3.522/119, 28.08.03

    "En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, cúmpleme informar a Ud. que se

    deniega solicitud de reconsideración de dictamen Ord. N° 0364/006, de 22.01.2003,


    por el cual se concluye que los contratos de trabajo celebrados la empresa
    entre

    Conservera Osiris S.A. y las manipuladoras de alimentos de raciones alimenticias


    del establecimiento educacional Domingo Faustino Sarmiento, de Lebu, por el pe
    ríodo anual escolar de marzo a diciembre del 2002, serían de plazo fijo y no por
    faena determinada, por encontrarse ajustado a derecho".

    3. Contrato por obra o faena transitoria

    Aunque esta forma contractual no está tratada orgánicamente su reconoci


    miento se desprende de diversas normas legales, fundamentalmente de los ar

    tículos 305 N° 1 y 159 N° 5, del Código del Trabajo.

    Conceptualmente podemos decir que el contrato por obra o faena transitoria


    es aquel cuya duración obedece a la duración de los servicios u obras, los
    que
    por su naturaleza necesariamente han de terminar o concluir, es decir, tienen una
    duración limitada en el tiempo, pero a diferencia de los contratos a plazo fijo, en
    este caso el momento de término reviste el carácter de indeterminado, es decir,
    se sabe qué ocurrir pero no se sabe cuándo.
    va a

    A este respecto, debemos citar el Dictamen N° 2,389/100, de 08.06.04, que


    fija el sentido y alcance del concepto de contrato por obra o faena.

    "Contrato por obra o faena es aquella convención en virtud de la cual el trabaja


    dorse obliga con el respectivo empleador a
    ejecutar una obra material o intelec
    tual específica y determinada, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a
    la duración de aquélla.
    Constituyen contratos por obra o faena transitoria, aquellos que se celebran para
    la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carác
    ter de momentánea o temporal, circunstancia ésta
    que deberá ser determinada en
    cada caso particular".
    •
    Ord. N° 2.659/120, 29.06.04

    "...la característica esencial del contrato por obra o faena es la naturaleza


    finable
    del trabajo o servicio que le da origen, lo que no sucede con el otro de tipo
    contrato a plazo que reconoce nuestro ordenamiento jurídico laboral, como es el
    contrato de plazo fijo, en el cual la duración limitada en el
    tiempo del mismo no
    está necesariamente vinculada a la condición de finable del
    objeto de la presta
    ción de servicios, sino del acuerdo de las partes en orden
    afijar un término cierto
    y determinado para la realización de tal prestación, independientemente de toda
    otra circunstancia.

    La característica antes enunciada implica que el término de un contrato por obra o


    faena acaece naturalmente cuando se produce la conclusión de las
    mismas, sin que
    sea necesario para ello la iniciativa del empleador o la
    manifestación de voluntad
    de los contratantes en tal sentido".
    •
    Ord. N° 7.181/364, 25.11.97

    "Ahora bien, respecto a la expresión "faena transitoria", este Servicio mediante


    Dictámenes N°s. 4.360, de 23 de diciembre de 1 981
    y 4.617, de 22 de septiembre de
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 1 1 1

    1983,fijo su sentido y alcance señalando que por ella "debe entenderse aquella
    obra trabajo que, por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea,
    o

    temporal o fugaz ".


    Por otra parte, para determinar el concepto y alcance de la expresión "obra o

    faena de temporada", cabe considerar las normas de hermenéutica legal conteni


    das en los artículos 19 a 24 del Código Civil, según las cuales, "cuando el sentido
    de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su
    espíritu ", debiendo entenderse las palabras de la ley "en su sentido natural v ob
    vio, según el uso general de las mismas palabras".
    La jurisprudencia ha sostenido invariablemente que "sentido natural v obvio" es

    aquel que a la palabras da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espa


    "

    ñola, conforme al cual "de temporada significa "durante algún tiempo, pero no
    de manera permanente".
    De lo expuesto anteriormente se infiere que el legislador al emplear los términos
    "obra o faena transitoria o de temporada" se lia referido a aquellos servicios u
    obras que por su naturaleza necesariamente han de terminar, concluir o acabar, es

    decir, que tienen una duración limitada en el tiempo, en términos que no es posible
    su repetición en virtud de una misma relación laboral.
    Por lo tanto,posible resulta afirmar que la contratación por obra o faena transito
    ria o de temporada sólo resultaría viable concurriendo indistintamente, cualquiera
    de los siguientes requisitos: a) que se trate de trabajadores que ocasionalmente se
    desempeñan para un mismo empleador o b) que la naturaleza de los senicios desa
    rrollados u otras circunstancias especiales y calificadas permitan la contratación
    en las condiciones señaladas".

    Continúa el Dictamen N° 2.389/100 afirmando que cuando se trate de obras


    o faenas de carácter permanente no resulta procedente la utilización de este tipo
    de contrato.
    •
    Ord. N° 2.389/100, 08.06.04

    "No revestirían el carácter de contratos por obra o faena aquellos que implican la
    realización de labores de carácter permanente, las que, como tales, no cesan o
    concluyen conforme a su naturaleza, requisito, que, como ya se expresara, resulta
    esencial para configurar contratos de este tipo".
    -

    Terminación anticipada

    igual que tratándose de contratos de plazo fijo, no resulta procedente que


    Al
    elempleador ponga término al contrato de manera anticipada, salvo que medie
    alguna causal imputable al trabajador, debiendo indemnizar al dependiente los
    perjuicios si así lo hiciera, lo que se traduce en el pago de las remuneraciones
    que debió pagar hasta el día del vencimiento.
    También en este caso existe discrepancia en torno a la posibilidad de aplicar
    la causal de necesidades de la empresa y al igual que tratándose de contratos a

    plazo fijo la Dirección del Trabajo admite la posibilidad de poner término a este
    tipo de contrato por aquella causal.
    •
    Ord. N° 5.379/321, 5.10.93
    "No existe inconveniente poner término a un contrato por obra faena o a un
    en o

    contrato a plazo fijo por la causal de necesidades de la empresa, prevista en el


    112 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    inciso Io del artículo 3o de la Ley N° 19.010, sin perjuicio de lo que resuelvan en

    definitiva ¡os tribunales de justicia".


    -

    Transformación en contrato indefinido

    A diferencia de lo que ocurre con los contratos a plazo fijo, la Dirección del

    Trabajo señala que el contrato por obra o faena no se transforma en indefinido,


    aunque se traslade al trabajador a una faena distinta de la original o que incluso
    vuelva a esta última una vez terminada aquélla.
    •
    Ord. N° 5.379/321, 5.10.93

    "2) La circunstancia de que un trabajador sea contratado para una faena determi
    nada y al término de ésta continúe prestando servicios en una faena distinta, dentro
    de la misma obra, no produce el efecto de transformar dicho contrato en indefinido".
    3) En el evento de que un contrato de trabajo se celebre para la ejecución de una
    faena determinada y el dependiente sea destinado en forma transitoria a una faena
    distinta, dentro de la misma obra, retornando posteriormente a la labor original
    mente pactada, debe considerarse que éste termina con la conclusión del trabajo
    que dio origen al contrato".

    A este respecto, quisiéramos manifestar reparos con la conclusión a que

    llega el órgano administrativo, por cuanto, tal como nos indica Gamonal "no se
    trata de un problema de naturaleza de estos contratos, debido a que el principio
    de continuidad opera tanto en estos contratos como también en los a plazo y,
    por ende opinamos que la transformación procede si ha cesado la obra y el
    trabajador continúa prestando senicios".
    -

    Contratos sucesivos

    Del mismo modo, la presunción de contrato indefinido que se consagra a


    propósito de los contratos a plazo fijo, tampoco es aplicable a esta modalidad
    contractual, de tal manera que como regla general la suscripción de contratos
    por obra o faena transitoria con carácter de sucesivos no resulta improcedente al
    tenor de lo preceptuado por el Código del Trabajo.

    A este respecto y pese a que la presunción legal de contrato indefinido no se


    aplica como lo ha señalado la propia Dirección del Trabajo, persiste la duda de
    si tratándose de este tipo de contratos es o no aplicable la doctrina de la
    impro
    cedencia de los contratos sucesivos. Por de pronto, el ente administrativo sostie
    ne que sí es aplicable:
    ♦
    Ord. N° 2.389/100, 08.06.04

    "En lo que respecta a la procedencia de suscribir contratos sucesivos por obra o

    faena y efectos que de ello se derivan se hace necesario efectuar las siguientes
    precisiones.
    a) Acorde al concepto de contrato por obra
    faena fijado en párrafos precedentes,
    o

    la respectiva contratación sólo


    puede tener por
    objeto la realización por parte del
    trabajador de una obra o senicio finable, determinado en el respectivo instrumen
    to, cuya duración está supeditada a la conclusión de la obra o senicio
    específico
    convenido y que por lo tanto no es posible su repetición.

    4
    Sergio Gamonal Contreras. op. cit., p. 162.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 1 13

    Lo anterior determina que no revestirían dicho carácter aquellos que


    implican la
    realización de labores de índole permanente, las que, como tales, no cesan o con
    cluyen conforme a su naturaleza, requisito, que, como ya se expresara, resulta esen
    cial para configurar contratos de este tipo.
    Conforme a lo anterior, y a vía ejemplar, no procedería la celebración de contratos
    por obra o faena entre empresas dedicadas a la limpieza y faenamiento de pesca
    dos proveídos por un tercero y los trabajadores que ejecutan dicha función, puesto
    que tales labores no sonfinables, sino de carácter permanente, situación que no se
    aviene con las características de temporalidad y otras propias de este contrato,

    según ya se ha analizado.
    b) Sobre la base del mismo concepto, no resultaría tampoco jurídicamente proce
    dente la contratación sucesiva por obra o faena, si la labor ejecutada primitiva
    mente por el trabajador no ha finalizado y continúa siendo desarrollada
    por la
    empresa hasta su total finalización, como sucedería, por ejemplo, si éste hubiere
    sido contratado primeramente para la construcción de 10 kms. de un camino que
    abarca un total de 100 kms. siendo finiquitado y recontratado posteriormente para
    ,

    la construcción de otros 10 y así, sucesivamente.


    Ello, por cuanto si bien, existe en tal caso una obra de duración temporal, como es
    la construcción de un camino, la circunstancia de que el mismo trabajador vaya
    siendo recontratado para la ejecución de tramos determinados del mismo, implica
    el desconocimiento de uno de los principios básicos del Derecho laboral, cual es el
    de la continuidad de la relación laboral, e importa para el trabajador una vulnera
    ción de derechos propios de una relación de carácter indefinido, tales como el
    feriado descanso anual, indemnización por años de senicio, etc. los cuales tie
    o

    nen el carácter de irrenunciables acorde a lo prevenido por el inciso 2a del artículo

    5o delCódigo del Trabajo.


    Configurándose una situación como la señalada, se estima que se estaría en pre
    sencia de relación laboral única y continua que permitirá al trabajador impe
    una

    trar todos los derechos propios de un vínculo contractual de carácter indefinido.

    Distinta es la situación si una vez finalizada la obra para la cual fue contratado el

    dependiente y finiquitada la relación laboral respectiva, éste es nuevamente con


    tratado por el mismo empleador para una faena distinta dentro de aquella en que
    se
    desempeñó o en otra obra que éste ejecute.
    En relación a la materia, cabe precisar que la jurisprudencia administrativa de este

    Servicio contenida, entre otros, en Dictamen N° 5.379/321, de 5.10.93, ha sostenido

    que "La circunstancia de que un trabajador sea contratado para una faena determi
    nada y al término de ésta continúe prestando senicios en una faena distinta dentro de
    la misma obra, no el
    produce deefecto dicho contrato en indefinido ".
    transformar
    •
    Ord. N° 3.063/180, 21.06.93
    "Las exigencias precedentemente indicadas se justifican si se considera que con la
    aplicación indebida de un sistema de contrataciones sucesivas por obra o por tem
    porada, en casos en que no se den los supuestos que efectivamente configuran
    relaciones de esta naturaleza, se vulnerarían los derechos laborales de los depen
    dientes, entre los que pueden citarse la indemnización por años de servicio y el
    feriado legal, los que tienen carácter de inenunciables de acuerdo con lo dispuesto
    en el artículo 5a del Código del Trabajo.
    De consiguiente, cabe concluir que, en el caso que nos ocupa, no se cumplen las
    condiciones de hecho que permiten la contratación sucesiva por obra o por tempo-
    114 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    rada en los términos previstos por el legislador, toda vez que los trabajadores de
    que se trata no se desempeñan en forma ocasional para un mismo empleador, sino
    que por el contrario, en muchos casos se ha podido constatar que prestan servicios
    continuos hace años para Los... S.A.
    Lo señalado en el párrafo que antecede permite concluir que tratándose de los
    trabajadores..., estamos en presencia de una relación laboral única y continua,
    debiendo estimarse que ésta se inició con la fecha de celebración del primer con
    trato por obra, razón por la cual, no resulta jurídicamente procedente en su caso,

    la celebración de contratos para la ejecución de una obra o faena determinada ".

    Sin
    perjuicio expresado por la Dirección del Trabajo, se sostiene que a
    de lo
    este tipo de contratos no le sería aplicable esta doctrina, ya que el tema fue

    abordado directamente por el legislador al establecer la presunción legal de con


    trato indefinido pero que sólo lo limitó a los contratos a plazo fijo y que si
    hubiese querido hacerlo aplicable a los contratos por obra o faena lo habría
    comprendido expresamente.
    Con todo, nos quedamos con la postura del ente administrativo, ya
    que ella
    resulta más cercana a la naturaleza misma de la modalidad contractual en análi
    sis. En efecto, cuando se suscriben contratos sucesivos en el tiempo entre las
    mismas partes, incluso a veces
    por años, enverdad ya no estamos ante trabaja
    dores que ocasionalmente se desempeñan para un mismo empleador, requisito
    fundamenta] de los contratos por obra o faena, sino que estamos en presencia de
    una relación labora]
    que debe catalogarse como única, conclusión que no puede
    verse alterada por la suscripción formal de contratos y sucesivos.
    finiquitos
    -

    Improcedencia de renovación

    Por último, es del caso hacer presente que la Dirección del


    Trabajo sostiene
    la improcedencia de aplicar la institución de la renovación a un contrato
    por
    obra o faena.
    •
    Ord. N" 2.389/100, 08.06.04

    "Atendido que el término de la obra o faena


    precisa para la cual fue contratado el
    dependiente debe
    importar el término de la respectiva relación laboral, no resulta
    posible la renovación de un contrato de tal naturaleza, sin perjuicio de una vez que
    que aquélla haya finalizado y finiquitado, éste pueda ser recontratado para una

    faena distinta a la primitiva".


    Capítulo IV
    La terminación del Contrato de Trabajo

    En el
    plano histórico, nos remontamos a la Ley N° 4.053, de 1924 sobre
    contrato de trabajo para obreros, que estableció el despido libre con un plazo de
    preaviso de 6 días. Por su parte, la Ley N° 4.059 sobre contrato de trabajo para
    empleados particulares, estableció también un libre despido pero con un mes de
    preaviso a lo que se debía sumar una indemnización por años de servicio sin
    tope.
    Con todo, a partir de la dictación de la Ley N° 6.020 del año 1 937, se cambia
    el sistema de indemnización de cargo del empleador a una forma de ahorro

    obligatoria administrada por la Caja de Previsión de Empleados Particulares,


    Estas disposiciones contenidas en las Leyes N°s. 4.053 y 4.059 pasaron a
    formar parte del Código del Trabajo del año 1 93 1 .

    El año 1966 marca un hito en la evolución del derecho laboral chileno en lo


    relativo a la terminación del contrato, puesto que con la Ley N° 16.455 se esta
    bleció en elpaís el régimen de "estabilidad relativa en el empleo", en virtud del
    cual para ponerse término al contrato de trabajo debe invocarse una causa justa.
    Al respecto, cabe señalar que la referida ley estableció un sistema de estabi
    lidad el y no de inamovilidad, en cuanto el trabajador no podía
    ser
    en
    empleo,
    despedido por la voluntad unilateral del empleador sino que en la medida que ha
    operado una justa causa, siendo el sistema implantado de estabilidad relativa
    por cuanto se permitía la reincorporación o el pago de una indemnización.
    El D.L. N° 2.200 del año 1978, vuelve al sistema del libre despido o desahu
    cio delempleador, pero manteniendo la indemnización sin tope. Sólo con la Ley
    N° 18.018 de 1981, se suprime la indemnización legal, restableciéndose con la
    Ley N° 18.372 pero con tope de 150 días.
    Posteriormente, la Ley N° 1 9.0 1 0 del año 1 990, al restringir el libre despido,
    con indemnización correspondiente a determinada clase de trabajadores, repone
    nuevamente la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.
    Con todo, el tope indemnizatorio se amplía a 330 días.

    Especial mención merece la Ley N° 19.631 de 1999 (conocida como Ley


    Bustos en homenaje a su fallecido autor), que estableció la obligación de pago
    de las cotizaciones como requisito previo al término de la relación
    previsionales
    laboral. Esta norma legal fue luego complementada mediante la Ley N° 20.194
    116 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    (ley interpretativa), publicada en el Diario Oficial de fecha 07.07.2007, que aclaró


    el alcance del artículo 162, del Código del Trabajo, en razón de cierta jurispru
    dencia judicial que limitaba el período de tiempo al cual el empleador debía
    pagar las remuneraciones en caso de morosidad en el pago de las cotizaciones

    previsionales.
    Por su parte, la Ley N° 20.005, del año 2005, que tipifica y sanciona el acoso
    sexual en el trabajo, agrega como causa de terminación del contrato de trabajo
    las conductas de acoso sexual.
    En la actualidad, el legislador laboral ha reglamentado en el Título V del
    Libro I, del Código del Trabajo, artículos 159 y siguientes, la terminación del
    contrato de trabajo, estableciendo las causales, formalidades, avisos y efectos
    que dicha terminación tiene.

    I. Causales de terminación del contrato

    Código del Trabajo reglamenta taxativamente las causales por las cuales
    El
    se pueden poner término al contrato de trabajo, sus formalidades, sus efectos y

    alcances.

    1 . Artículo 159 del Código del Trabajo

    Causales que responden a la denominación de objetivas, porque no depen


    den de hechos imputables al trabajador.
    Tienen comoefecto que respecto de ellas no procede el pago de indemniza
    ciones obligadas, lo que en nada obsta a que las partes así lo intenten vía indem
    nización voluntaria.
    -

    N° 1 Mutuo Acuerdo de las Partes

    Esta causal obedece a la ocurrencia del acuerdo conjunto de empleador y


    trabajador en miras a poner término a la relación laboral que los unía.
    -

    N° 2 Renuncia Voluntaria del Trabajador


    La renuncia voluntaria del trabajador como causal de término del contrato
    debe ser presentada al
    empleador con las formalidades que se establece en el
    N° 2 del artículo 159 del Código del Trabajo.
    En efecto, debe ser presentada al empleador con, a lo menos, 30 días de

    anticipación, por escrito, firmada por el dependiente y ratificada por un ministro


    de fe que puede ser, entre otros, un Inspector del Trabajo o un notario
    público.
    La renuncia presentada con tales formalidades puede ser invocada
    por el em
    pleador como válida. Por su parte, el artículo 177 del Código establece la obli
    gatoriedad de escrituración de la renuncia.
    Pues bien, sin perjuicio de lo señalado precedentemente conviene
    precisar
    que la renuncia otorgada sin la anticipación de 30 días (por ejemplo, para hacer*
    se efectiva de inmediato) no acarrea la nulidad de la
    misma, ella surte plenos
    efectos y no autoriza al empleador para retener suma
    alguna a la cual estuviere
    obligado. Ello, sin perjuicio de que conforme a las reglas generales y ante un
    tribunal de justicia hiciere efectiva la responsabilidad
    por los perjuicios que la
    renuncia intempestiva pudiere causarle.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 1 17

    De la misma manera, si la renuncia no se hace por escrito no se invalida y


    sólo produce como consecuencia que ella no podrá ser legalmente invocada por
    el empleador.
    •
    Ord. N° 577/14, 04.02.05

    "Respecto de la renuncia, cabe señalar que el artículo citado no exige para que el
    acto de renuncia sea válido, que ratifique ante el ministro de fe del lugar donde se
    celebró el contrato de trabajo, ni tampoco para que sea oponible por el empleador
    al trabajador. La renuncia corresponde a un acto unilateral del trabajador que
    tiene por resultado poner término al contrato de trabajo, de modo tal que no re

    quiere para su validez que el mismo o la carta que dé cuenta de él, sea ratificada en
    una notaría de una localidad determinada. Se trata, entonces, de un acto cuya

    perfección queda entregado íntegramente a la voluntad del


    trabajador, quien debe
    decidir a que ministro de fe recurre para ratificar la misma, no siendo requisito ni
    de validez ni eficacia jurídica que la misma se realice dentro del área territorial
    donde prestaron los servicios o donde se suscribió el contrato. Asimismo, y del
    se

    propio tenor del citado artículo, y de la finalidad de la norma contenida en dicho


    precepto -asegurar la presencia de un ministro de fe en actos jurídicos de signifi
    cación económica para el trabajador-, tampoco es necesario para la oponibilidad
    de losefectos jurídicos de los mismos, esto es, la terminación del contrato de traba
    jo y la liberación de obligaciones recíprocas respectivamente, por parte del em
    pleador al trabajador en las instancias de resolución de conflictos respectivas, como
    la Administración del Trabajo o los Tribunales del Trabajo. El sentido de la indica
    ción de determinadas zonas o secciones territoriales, tales como localidad o comu

    na, en el citado artículo 177 del Código del Trabajo dice relación ya no con la
    validez de los respectivo actos de terminación del contrato, como la renuncia, o de
    un acto convencional, como el finiquito, sino cosa distinta, con el establecimiento
    de una obligación para el empleador respectivo de que, en caso de no existir volun

    tad del trabajador en sentido contrario, la ratificación de los respectivos actos ante
    el ministro de fe que corresponda debe realizarse en las zonas indicadas por el
    citado artículo 1 77, en relación al lugar donde se prestaban los servicios laborales
    de que se trata. La finalidad evidente del citado artículo es la de cautelar el interés
    del trabajador en el sentido de que éste no se vea obligado a trasladarse, con los
    costos consecuentes, del lugar donde se prestaron los servicios para la ratificación

    de los actos a los que se refiere el precepto legal en cuestión, sin perjuicio de la
    voluntad del trabajador en sentido contrario",
    •
    Ord. N° 4.385/169, 27.09.04
    servi
    "No tiene derecho impetrar el pago de la indemnización legal por años de
    a

    cio, la renuncia voluntariamente su empleo y no ha pactado


    trabajadora que a

    individual ni colectivamente el pago de ese beneficio a todo evento o específica


    mente por la renuncia".
    •
    Ord. N° 617/35, 6.02.97
    úni
    "De la disposición precedente se desprende que el legislador ha exigido como
    co requisito de la renuncia el que conste por escrito, y para efectos que
    el emplea
    dor la pueda hacer valer, que además de ser firmada por el trabajador y el presi
    dente del sindicato o delegado del personal o sindical, alternativamente, sea ratifi
    cada ante inspector del trabajo.
    118 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    De modo, atendido lo anterior es posible concluir que la renuncia sólo debe


    este

    cumplir con el requisito de la escrituración y las firmas ya señaladas, y alternativa


    de la el efecto indicado, sin que la ley exija
    mente ratificación ante inspector para
    otros requisitos adicionales.
    De esta suerte, el trámite de autorización del empleador respecto de la renuncia
    que no cumpla con el plazo previo de aviso de 30 días para
    proceder a su ratifica
    ción es un requisito que las disposiciones legales no exigen, razón por la cual no es

    procedente que el inspector del trabajo la requiera al momento de cumplir con la


    ratificación.
    Cabe agregar, que de acuerdo a la doctrina los requisitos y solemnidades de los
    actos son de derecho estricto, de modo que no resulta posible exigir otros o distin
    tos, a los que señala expresamente la ley para la validez y el perfeccionamiento de
    tales actos.

    Asimismo, corresponde señalar que los requisitos que contempla la disposición en


    comento para la renuncia se refieren precisamente al acto jurídico de renuncia, y

    no a su modalidad, o al plazo de anticipación con que ella debe ser presentada al

    empleador, por lo que de igual modo resulta improcedente condicionar la ratifica


    ción del acto a la autorización del plazo por el empleador.
    Con todo, la doctrina de la Dirección al respecto ha precisado, en Ord. N° 289/16,
    de 11.01.96, que para el caso de incumplimiento del plazo legal de aviso de renun
    cia voluntaria... "el empleador está facultado para exigir se le indemnice, confor
    me a las reglas generales, en el evento que efectivamente el incumplimiento le im

    porte perjuicios ", por lo que en definitiva no es una materia que competa fiscalizar
    a la Dirección del Trabajo.

    En consecuencia, no resulta procedente que el Inspector del Trabajo exija en trá


    mite de ratificación de renuncia voluntaria autorización del empleador si el plazo
    con que ella se va a presentar, es inferior a los 30 días que señala la
    ley ".
    •
    Ord. N° 6.480/211, 30.09.91

    "La circunstancia de haberse dado el aviso de término de contrato de trabajo por


    renuncia voluntaria del trabajador con menos de treinta días de anticipación, no
    trae consigo ningún tipo de sanción para el dependiente, ni transforma dicha cau
    sal de terminación del contrato en abandono del trabajo por parte del trabajador".

    -
    N° 3 Muerte del trabajador

    La muerte deltrabajador produce la terminación del contrato de trabajo.


    Para el que el empleador sea una persona natural, la muerte del emplea
    caso

    dor no produce la terminación del contrato de trabajo, sino que éste


    sigue vigen
    te y los derechos del empleador son transmitidos a sus herederos en
    iguales
    condiciones.
    Si el empleador adeudaba remuneraciones al trabajador fallecido, éstas de
    ben ser pagadas a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta la concu
    rrencia del costo de los mismos.
    En el evento que quede un saldo después de haberse cubierto estos costos
    y
    sólo tratándose de sumas que no exceden a cinco unidades tributarias anuales, el
    empleador debe pagarlo al cónyuge, a los hijos legítimos o naturales o a los
    padres legítimos o naturales del fallecido, uno a falta de otros, en el orden en que
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 1 19

    se han indicado, debiendo para ello acreditarse el estado civil respectivo, sin que
    sea necesaria la obtención de la posesión efectiva.
    El finiquito que se extienda debe serfirmado por el empleador, pudiendo
    además firmarlo la cónyuge del trabajador fallecido de estimarse necesario. En
    relación a este tema cabe señalar que no resulta jurídicamente procedente
    exigir
    que en el finiquito se deje constancia de la causa de la muerte

    N° 4 Vencimiento del plazo convenido

    A este respecto lo remitiremos a lo ya señalado al tratar sobre la duración del


    contrato. Baste sólo señalar que al invocarse esta causal no se requiere dar aviso
    con anticipación al trabajador, ya que éste sabe de antemano que su contrato

    terminará en una fecha determinada.


    -

    N° 5 Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato


    ídem número anterior.
    -

    N° 6 Caso fortuito o fuerza mayor

    El caso fortuito o fuerza mayor constituye una causal de exoneración del


    cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y según vimos en su
    momento, sólo a pretexto de ellas el empleador puede exonerarse de la obliga
    ción de otorgar el trabajo convenido y de remunerar. Ahora bien, cuando esa
    imposibilidad es permanente y total constituye una causal de terminación del
    contrato de trabajo. Ello, sin embargo, requiere que se den los requisitos genera
    les para estar frente un caso fortuito o fuerza mayor, esto es, que los hechos sean

    imprevisibles, irresistibles y no imputables para el empleador.


    La quiebra no hecho que pueda catalogarse de caso fortuito o
    constituye un

    fuerza mayor y consecuencialmente servir de base a la terminación del contrato.


    •
    Ord. ND 1.348/065, 14.03.97

    "En otros términos, como parte subsiste la empresa aun cuando haya sido
    por una

    declarada en quiebra, y por otra, se mantiene la continuidad de los contratos ante


    modificaciones relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la misma, se hace
    necesario concluir que para proceder al término de los contratos del personal de
    berá darse aplicación a las causales legales generales sobre el particular, previstas
    en los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo, entre las cuales como es
    sabido no se encuentra la
    quiebra del empleador o el cambio del mismo, por lo que
    estas simples circunstancias no hacen exigible ni procedente dicha terminación ".

    En el mismo sentido, tribunales han señalado que tratándose de un


    nuestros

    incendio en la empresa y si el mismo se debe a una negligencia del empleador o

    previsión del mismo, el siniestro no constituye un caso fortuito


    a la falta de o

    fuerza mayor susceptible de invocarse como causal de terminación de los con


    tratos. Además, señala que si el siniestro no es total no existe la imposibilidad
    absoluta de otorgar el trabajo:
    "La empresa demandada puso término al contrato de trabajo de los actores por la
    causal del artículo Io N° 6 de la Ley N° 19.010 esto es caso fortuito o fuerza mayor,
    por incendio de una de sus plantas. Con diversas pruebas, quedó comprobado que
    desechos
    originó por chispas del cañón de la caldera que cayeron
    en
    el incendio se
    Christian Melis Valencia
    -
    Felipe Saez Carlier
    120

    de madera desde donde se el fuego abarcando toda la planta. De dichas


    propagó
    circunstancias puede inferirse que la demanda estuvo en condiciones de prever y
    evitar el incendio, cuidando de que no se amontonaren desechos de madera alta

    mente combustibles en las cercanías del cañón de la caldera,


    lo que basta para
    de fuerza mayor.
    privar al mencionado hecho del carácter de fortuito
    o

    una de las tres


    Aun el supuesto de que se estimare que el incendio que afectó a
    en
    él absoluto,
    plantas de la industria hubiera sido un hecho imprevisto,
    no era ya que
    no afectó a
    se trató de un siniestro que causó pérdidas a la demandada, pero que

    toda la empresa en términos que hubiera hecho imposible que continuara sus labo
    res, de hecho
    y del incendio siguieron funcionando dos plantas". (Corte
    después
    Suprema, 4.05.94).

    Con todo, el supuesto que el incendio sea total, aun cuando el empleador
    en

    cuente con otros locales, no existe obligación para él de trasladar a sus trabaja

    dores a ese local, constituirá un caso fortuito.

    2. Artículo 160 del Código del Trabajo

    Estas son las llamadas causales subjetivas o de caducidad, esto aquellas


    es,

    queson imputables al
    trabajador, en cuanto un hecho suyo ha provocado que el
    empleador opte por la terminación del contrato.

    Es interesante señalar que la terminación del contrato no se produce por el


    solo hecho de acontecer las situaciones que las causales describen, es necesario

    que el empleador las invoque y que lo haga oportunamente, si no estaríamos


    frente a un perdón de la causal.
    La invocación de estas causales trae como consecuencia que el trabajador se
    verá privado de recibir las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva
    del aviso.
    Por último, cabe traer a colación el llamado "Perdón de la Causal", institu
    ción que si bien no ha sido recogida por el derecho positivo sí ha tenido gran
    desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia. La terminación del contrato no
    se produce por el solo hecho de acontecer las situaciones que las causales des

    criben, es necesario que el empleador las invoque y que lo haga oportunamente,


    si no estaríamos frente a un perdón de la causal o como nos señala el profesor

    Thayer "...dicho en otros términos, como el empleador optó por la mantención


    y vigencia del contrato, no le es posible, algún tiempo después, hacer efectivo el
    despido por hechos acaecidos con antelación ", siguiendo con esto a Krotochin,
    que argumenta que "...el despido debe fundarse en hechos presentes y no preté
    !
    ritos,... ". Con esto, se busca dotar a la relación laboral de certeza en cuanto a su

    vigencia, evitando así que el trabajador esté sometido permanentemente al fan


    tasma del despido.
    En este sentido, podemos traer a colación el siguiente fallo judicial:
    "Los hechos que motivan el despido de un trabajador deben ser inmediatos. No

    puede invocarse la causal de falta de probidad cuando han transcurrido casi dos
    años del hecho fundado en hurtos que no se han acreditado: y ni siquiera está claro

    Wiiliam Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida, op. cit.. p. 398.


    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 121

    en las declaraciones de los testigos la cantidad sustraída y el tiempo en se


    que
    produjeron los hechos". (Corte Suprema, 22.04.93)2
    -
    N° 1 Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debida
    mente comprobadas, que a continuación se señalan:

    a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones


    La jurisprudencia judicial ha señalado en relación a esta causal:
    "La causal de caducidad invocada por la demandada con motivo del despido; falta
    de probidad, de ánimo de integridad, honradez en el obrar y vías de hecho, de
    fuerza, deben necesariamente configurarse dentro de la jornada laboral de trabajo
    "
    u ocasión de actividades laborales .

    Además, ha agregado que los hechos en que se fundan han de ser "de naturaleza

    grave y encontrándose debidamente comprobada". (Corte Suprema, 17.04.95).3


    profesores Thayer y Novoa hablan de la gravedad de las
    En este sentido, los
    circunstancias, en "hay siempre un factor de ponderación y equilibrio,
    cuanto,
    cuyo límite, en definitiva, quedará entregado a la prudente decisión judicial"4
    Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, el sentido
    natural y obvio del concepto "falta de probidad" debe entenderse la falta de
    honradez e integridad en el obrar. Por lo demás, así lo han dicho nuestros pro

    pios tribunales. En efecto, se ha expresado que constituye falta de probidad la


    alteración del libro de asistencia para obtener un beneficio patrimonial.
    La jurisprudencia judicial también ha establecido "que no es necesario que
    el hecho que constituya la falta de probidad deba ser consumado, basta que se
    incurra en una conducta censurable que afecte la integridad y honradez en el
    obrar y que exista ánimo de reportar, con ella, beneficio o utilidad personal,
    como ocurre, en la especie, en que el trabajador fue sorprendido sacando mer

    cadería desde el interior de la empresa ". (Corte Suprema, 2.06.92)


    Según Thayer y Novoa, no es necesario para que opere la causal en comen
    to, que la conducta se encuadre en un tipo penal, como él dice debe "bordear el
    "6
    Código Penal. El hecho fundante debe configurar un proceder deshonesto o
    incorrecto no siendo imprescindible que sea de carácter delictual. En este senti
    do, la jurisprudencia judicial ha señalado que la invocación de la causal "no
    requiere, necesariamente, el procesamiento o condena de carácter judicial por
    los hechos que la fundan, sino que basta que tales hechos se encuentren, a lo
    menos, reconocidos o establecidos judicialmente y en los cuales pueda

    asignárseles tal calificación, como ocurre al efectuarse la denuncia correspon


    diente por el ofendido y reconocer el inculpado su participación en la sustrac-

    2
    Juan Manuel Rojas Espinoza, Código del Boletín del Trabajo. Santiago, 1995.
    Trabajo.
    3
    Ibíd.
    4
    William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida, op. cit., p. 388.
    5
    Juan Manuel Rojas Espinoza, op. cit.
    6
    William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida, op. cit., p. 389.
    122 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    ción de especies en empleador y un tercero, estando todo ello


    perjuicio de su

    prohibido expresamente en el contrato de trabajo" (Corte Suprema, 14.06.94).


    También se ha establecido que el auto de procesamiento del trabajador como
    autor del delito de robo de especies de propiedad de su empleador configura la

    causal de caducidad del contrato de trabajo consistente en falta de probidad.7


    Asimismo, se ha señalado que el sobreseimiento dictado en juicio criminal no
    obsta a la invocación de la causal, ya que "...la existencia de la falta de probidad
    no requiere necesariamente la de un delito, sino que le basta un acto moralmen
    8
    te reprochable". (Corte de Apelaciones de Santiago, 30.01 .89).

    Ahora bien, existen fallos que han calificado como injustificado el despido
    de los trabajadores que han resultado absueltos "...de la acusación formulada
    en su contra por su ex empleadora por el hurto de cuatro sacos de azúcar,

    resolución que se encuentra ejecutoriada y que desvirtúa el hecho que los acto
    "

    res hayan incurrido en la mencionada causal de despido (Sentencia de prime


    ra instancia confirmada por la Corte de Apelaciones de Temuco el 7.03.91 y

    por la Corte Suprema). Lo anterior resulta del todo concordante con lo señala
    do en los párrafos precedentes, por cuanto, en este caso no ha habido un hecho
    improcedente o incorrecto y ello ha sido establecido por el propio órgano ju
    risdiccional.
    Como señaláramos al comienzo, el hecho constitutivo de la causal invoca
    da, en este caso falta de
    probidad, debe ser significativo y revestir de cierta
    gravedad, de lo cual se desprende que aquellos hechos que no obstante pudiesen
    calificarse de conductas reprochables, no una importancia y trascendencia en
    las relaciones laborales, no pueden constituir una causal de terminación del con
    trato. En efecto, nuestra jurisprudencia judicial nos ha señalado que "La sus
    tracción de un producto alimenticio de propiedad del empleador no puede te
    nerse como un hecho constitutivo de falta de probidad de un
    trabajador que
    durante 24 años ha colaborado con su desempeño al funcionamiento de la em
    presa". (Corte Suprema, 12.06.95).9
    Por último, en relación a la falta de probidad resulta interesante destacar
    que
    el único pronunciamiento administrativo sobre el particular, está contenido en el

    siguiente dictamen, se basa en el abandono sin causa justificada de un curso de


    capacitación por parte del trabajador.
    •
    Ord. N° 7.667/317, 21.11.95

    "El hecho que el trabajador abandone sin causa justificada el respectivo curso de
    capacitación se considera
    una falta de probidad
    que autoriza a poner término al
    contrato de trabajo, no previendo, en cambio, la ley dicha sanción
    para el evento
    de que el dependiente habiendo asistido regularmente
    repruebe dicho curso".

    7
    Ibíd.
    *
    Cecily Halpern Montecino y Héctor Humeres Noguer, "Causales de Terminación Contrato
    de Trabajo. Jurisprudencia Judicial y Administrativa". Separata Departamento Derecho del Traba
    jo y de la Seguridad Social, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
    Santiago 1 997
    9
    Juan Manuel Rojas Espinoza, op. cit.
    EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO EN LOS DICTÁMENES DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO 123

    b) Conductas de acoso sexual i0

    Como ya se apuntara, la represión del acoso sexual tiene su fundamento en

    el respeto y promoción de los derechos fundamentales de la persona en el traba

    jo, cuestión que nuestro ordenamiento jurídico les, exige a las empresas expre
    samente al imponer por una parte la mantención de un ambiente laboral digno y
    de mutuo respeto entre los trabajadores y también al obligar al empleador a
    tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de
    los trabajadores.
    El acoso sexual corresponde en lo fundamental a una conducta ilícita que
    lesiona diversos bienes jurídicos del trabajador afectado, tales como la integri

    dad física y síquica, la igualdad de oportunidades, la intimidad y la libertad


    sexual, todos derechos derivados de la dignidad de la persona, cuestión, por lo
    demás, expresamente protegida en la nueva redacción del artículo 2o del
    Código
    del Trabajo al señalar que "las relaciones laborales deberán siempre fundarse
    en un trato compatible con la dignidad de la persona".

    •
    Ord. N° 1.133/36, 21.03.05

    En lo referido al concepto de acoso sexual, cabe señalar que la ley en comento ha


    modificado el artículo 2o del Código del Trabajo, disponiendo qué se entiende por
    tal "el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requeri
    mientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o

    perjudiquen su situación oportunidades en el empleo


    laboral o sus ". De este modo,
    existe acoso norma legal recién citada, cuando
    sexual, según lo dispuesto por la
    una persona, ya sea el empleador u otro trabajador, efectúa o solicita requerimien

    tos de naturaleza sexual al afectado(a), no consentidos por éste, amenazándolo en

    su situación y entorno laboral o perjudicándolo en sus oportunidades en el empleo.

    En ese sentido, cabe precisar que las conductas constitutivas de acoso no se en

    cuentran limitadas a físicos, sino que incluye cualquier


    acercamientos o contactos

    acción del acosador sobre la víctima que pueda representar un requerimiento de


    carácter sexual indebido, tal como lo pone expresamente de manifiesto el concepto
    legal recién transcrito, cuando señala que el acoso sexual puede producirse "por
    cualquier medio", incluyendo en ese sentido, propuestas verbales, correos electró
    nicos, cartas o misivas personales, etc. La ley ha entendido, al utilizar la expresión
    "amenacen o perjudiquen su situación laboral", que se configura la conducta de
    acoso sexual no sólo cuando la persona afectada sufre un perjuicio o daño laboral

    directo en su situación al interior de la empresa, sino que también cuando por la


    creación de un ofensivo de trabajo, se pone en riesgo su situación
    ambiente hostil y
    laboral oportunidades
    u empleo. En segundo lugar, es necesario señalar que
    en el
    la nueva normativa legal establece como una obligación de los empleadores contar
    con normas sobre acoso sexual en los reglamentos internos de orden, higiene y

    seguridad. En efecto, tal como señala expresamente el artículo 153, inciso segun
    do, del Código del Trabajo, a partir de la reforma de la ley: "Especialmente,
    se

    un ambiente
    deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar
    laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores ". A su turno, el número 12

    ,(*
    Para un análisis en mayor profundidad del acoso sexual en el trabajo. Vid. Capítulo s

    Derechos Fundamentales.
    124 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    del artículo 154 del Código del Trabajo, agregado por la Ley N° 20.005, señala que
    el reglamento interno de orden, higiene y seguridad deberá contener: "12.- El pro
    cedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se
    aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual". En el caso de las denuncias
    sobre acoso sexual, el empleador que, ante una denuncia del trabajador afectado,
    cumpla íntegramente con el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II,
    no estará afecto al aumento señalado en la letra c) del inciso primero del artículo

    168". De este modo, armonizando los preceptos anteriores, es posible señalar que
    en las empresas que se encuentren obligadas por la legislación laboral vigente a

    contar con reglamento interno de orden, higiene y seguridad, ellos deberán nece

    sariamente contener normas que tengan por objeto el adecuado respeto a la digni
    dad de los trabajadores. Para el logro de ese objetivo exigido por la ley, es necesa
    rio que los empleadores respectivos señalen en sus respectivos reglamentos, como
    mínimo, las siguientes estipulaciones ".

    c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador


    o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa

    Las vías de hecho están constituidas por las agresiones físicas acometidas
    por undependiente.
    Lajurisprudencia ha señalado que si el hecho, en este caso la riña entre
    trabajadores, ocurre en un lugar, aun cuando sea al interior de la empresa, si no
    afecta a la buena marcha del establecimiento comercial, no constituye un hecho
    idóneo para justificar el despido, "...no se configura la causal..., si la penden
    cia... no se produjo durante la jornada de trabajo y no se ha alterado la tranqui
    lidad y disciplina debidas, si se considera que en el momento de acontecer el
    hecho se efectuaba una celebración privada en el local". ' ' Ello, es concordante
    con lo sostenido en cuanto a que se
    requiere que las circunstancias sean graves.
    Del mismo modo, si el hecho ocurre fuera de la empresa evidentemente
    tampoco podrá invocarse como causal.

    d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador

    Por injurias entenderemos las palabras que demuestran. Nuestros tribunales


    han señalado que:

    "las injurias que la ley señala como suficientes para


    justificar el despido del traba
    jador no son las mismas que constituyen el delito de injurias en la forma que exige
    el Código Penal, sino que deben entenderse en su sentido natural y obvio, es decir,
    como expresiones que agravian o ultrajan a otro, mediando obras o
    palabras que
    lo agravian ". (Corte de Apelaciones RA.C 2 1 .08.87). I2

    En relación a este tema, es interesante destacar que la ha


    jurisprudencia
    discurrido sobre el contexto que se profieren las palabras. Es así como la
    en

    Corte Suprema ha dicho que: "la discusión de


    palabra aún en términos grose
    ros, propios del lenguaje usado en tales casos, no
    puede ser estimado como

    1 '
    Cecily Halpern Montecino y Héctor Hl meres Noguer. op. cit.
    12
    Ibíd.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 125

    falta de probidad, vías de hecho o conducta inmoral grave" (Corte Suprema,


    30.07.92). "El uso de expresiones soeces de un trabajador para con su jefe, si
    bien no son adecuadas, pueden estimarse que no son constitutivas
    correctas y

    de injuria o de conducta inmoral grave, atendido el nivel cultural del trabaja


    dor y la habitualidad del empleo de expresiones incorrectas e inadecuadas en
    dicho estrato socio-económico de población, debiendo tenerse en cuenta, ade
    más, que ello habría ocurrido en una sola oportunidad en el lapso de cinco
    I3
    años de trabajo" (Corte Suprema, 27.06.94).
    Asimismo, se ha dicho que "las injurias proferidas por los trabajadores
    contra un 3o, que no es ni representa a la empresa, impiden al empleador invo
    car la causal de terminación del contrato de trabajo N° 1, del art. 160, del

    Código del Trabajo, por ser evidente que aquéllas no fueron dirigidas contra el
    14
    empleador". (Corte de Apelaciones Santiago, 25.01. 95). En consecuencia, las
    palabras que denuestan deberán ser inferidas al empleador para que sea consti
    tutiva de una causal de término de contrato.

    e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se

    desempeña
    La conducta inmoral estará dada por el obrar que se aparta de los cánones
    normales de comportamiento aceptados por la sociedad. A este respecto, con
    viene aclarar que como requisito ineludible de este hecho para que sea califica
    dacomo idónea para poner término al contrato, es que el mismo sea grave y se

    manifieste al interior de la empresa, por lo tanto "...no puede atribuirse dicha


    calidad al desempeño de la demandante si tiene presente que lo irregular de
    se

    su situación dice relación con su vida privada y que tal circunstancia era cono
    15
    cida por el empleador tiempo antes ".
    -
    N° 2 Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del

    negocio

    La Dirección del Trabajo ha señalado que las partes no pueden convenir


    cláusulas de exclusividad que obliguen al dependiente a abstenerse de desempe
    ñar actividad alguna remunerada fuera de la empresa, tanto una vez extinguida
    la relación laboral como durante su vigencia.
    Con todo, la prohibición o más bien dicho la limitación de ejecutar negocios
    sólo puede tener como ámbito de aplicación los negocios del giro de la empresa
    y siempre que conste dicha prohibición por escrito en los respectivos contratos.
    •
    Ord. N° 5.620/300, 22.09.97

    "Cláusula de exclusividad. "Las partes entienden que dado el carácter confiden


    cial de lainformación que manejará el trabajador en el desempeño de sus funcio
    nes, resulta de fundamental importancia que éste no desarrolle actividades
    reía-

    13
    Juan Manuel Rojas Espinoza, op. cit.
    14
    Ibíd.
    15
    Cecily Halpérn Montecino y Héctor Humeres Noguer, op. cit.
    126 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    donadas con el que en virtud de este


    trabajo contrato se le encomienda, para la
    mientras subsista el contrato de trabajo". El trabajador se obliga,
    competencia
    por tal motivo, a no desempeñar labor alguna para la competencia que pusiere en
    peligro la exclusividad de la información que reciba en el ejercicio de su desempe
    ño en la empresa. Asimismo, se obliga a no desempeñar labores similares a las que
    se le encomienda en virtud de este contrato, para la competencia, dentro de los tres

    años siguientes al término de la relación laboral. "Las partes entienden que la


    vulneración de la obligación anteriormente referida constituye una infracción gra
    ve a los deberes ético-jurídicos que emanan del contrato. Sin perjuicio de lo ante

    rior, y a fin de compensar el eventual lucro cesante que pudiere significar para el
    trabajador guardar reserva, exclusividad y confidencialidad acerca de la informa
    ción que reciba, el empleador se obliga a pagar al trabajador mensualmente un
    bono de exclusividad, imponible y tributable de $ 500.000 (Quinientos mil pesos).
    Dicho bono será pagado bajo la condición resolutoria de que si el trabajador violare
    las obligaciones emanadas de esta cláusula, el trabajador devolverá al empleador
    el valor total de los bonos entregados debidamente reajustados según la variación
    que experimente el índice de Precios al Consumidor entre la fecha que percibió el
    bono y la fecha en que quede obligado a devolverlo ". De la disposición convencio
    nal preinserta se infiere que el trabajador durante la vigencia de su contrato se
    obliga a no desarrollar actividades relacionadas con su trabajo como subgerente
    comercial en Arrimaq S.A. y a no desempeñar labor alguna para la competencia

    que pusiere en peligro la exclusividad de la información que reciba en el ejercicio


    de su prestación de servicios en dicha empresa. De la misma cláusula se colige que
    el trabajador se obliga, además, a no desempeñar para la competencia labores
    similares a las que le encomienda el contrato de trabajo en análisis, durante los
    tres años siguientes al término de la relación laboral. Se deduce, finalmente,
    que la
    trasgresión de las citadas obligaciones constituye una
    infracción grave a los debe
    res ético jurídicos que emanan del contrato y
    que, en tal evento, el trabajador
    devolverá al empleador el valor total de los bonos de exclusividad pactados en la
    misma cláusula que hubiere recibido, debidamente reajustados según la variación

    que experimente el índice de Precios al Consumidor entre la fecha que percibió el


    bono y la fecha en que quedó obligado a devolverlo. En relación con la materia, cabe
    tener presente que el artículo 19, N° 16 de la Constitución Política de la
    República de
    Chile, en su parte pertinente, prescribe: "Toda persona tiene derecho a la libre con
    tratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución.
    "Ninguna clase
    de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
    seguridad o a la
    salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una
    ley lo declare así". Del
    precepto constitucional precedentemente transcrito se colige que la Constitución
    Política de la República de Chile consagra el derecho de toda
    persona a la libre
    contratación y a la libre elección del trabajo, de suerte tal
    que el trabajador puede
    decidir libremente la actividad por él a desarrollar. Asimismo, se deduce
    que ninguna
    labor o servicio puede ser prohibida, a menos que sea contraria a la
    moral, a la
    seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo
    declare así. Por otra parte, es necesario señalar que el artículo 1° N° 2 del
    Código
    del Trabajo previene: "El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización
    alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguien
    tes causales: "2.- Negociaciones que ejecute el
    trabajador dentro del giro del ne
    gocio y que hubieran sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el
    empleador". Del precepto legal preinserto se deduce que al empleador sólo le está
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 127

    permitido prohibir a sus dependientes, mientras se mantenga vigente la relación


    laboral, el ejercicio de labores que estén dentro del giro del negocio y siempre que
    dicha prohibición conste por escrito en el contrato de trabajo respectivo. Del pre
    cepto legal preinserto se deduce que al empleador sólo le está permitido prohibir a
    sus dependientes, mientras se mantenga vigente la relación laboral, el ejercicio de

    labores que estén dentro del giro del negocio y siempre que dicha prohibición conste
    por escrito en el contrato de trabajo respectivo. Lo expresado en párrafos anteriores
    autoriza para sostener que las partes no pueden convenir cláusulas que obliguen al

    dependiente a abstenerse de desempeñar actividad alguna remunerada fuera de la


    Empresa, tanto una vez. extinguida la relación laboral como durante su vigencia,
    exceptuándose, en esta última situación, únicamente los trabajos que éste
    pudiere
    ejecutar dentro del giro de aquélla y siempre que conste dicha prohibición por escrito
    en los respectivos contratos. De consiguiente, aplicando lo expuesto al caso en aná

    lisis, forzoso resulta convenir que la cláusula en comento no se ajusta a derecho,


    toda vez, que con ella se infringen aquellos preceptos de orden constitucional y
    legal que regulan la libertad de contratación y de elección del trabajo".
    •
    Ord. N° 4.329/187, 6.08.92

    "Del precepto legal preinserto se deduce que al empleador sólo le está permitido
    prohibir a sus dependientes, mientras se mantenga vigente la relación laboral, el
    ejercicio de labores que estén dentro del giro del negocio y siempre que dicha
    prohibición conste por escrito en el contrato de trabajo respectivo.
    Lo expresado en párrafos anteriores autoriza para sostener que las partes no pue
    den convenir cláusulas que obliguen al dependiente a abstenerse de desempeñar
    actividad alguna remunerada fuera de la empresa, tanto una vez extinguida la rela
    ción laboral como durante su vigencia, exceptuándose, en esta última situación,
    únicamente los trabajos que éste pudiere ejecutar dentro del giro de aquélla y siem
    ".
    pre que conste dicha prohibición por escrito en los respectivos

    Según Thayer, la redacción utilizada por el legislador es equívoca, por cuan


    to en razón del deber de lealtad y de prohibición de competencia desleal, que
    fluyen del contenido ético-jurídico del contrato de trabajo, la limitación de ejecu
    tar negociaciones dentro del giro del empleador debe presumirse, debe ser lo nor
    mal y no como está establecido en forma inversa, esto es, al exigirse la prohibición

    expresa del empleador, en circunstancias que lo que debe autorizarse explícita


    mente por el empleador es la posibilidad de ejecutar actividades dentro del giro de
    éste.16 No compartimos esta postura en tanto no se admite como razonable la
    configuración de un llamado contenido ético-jurídico en el contrato de trabajo.
    -
    N° 3 No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justifi

    cada

    dar lugar a la cau


    La norma legal contempla diversas hipótesis que pueden
    sal en comento:
    -

    Inasistencia dos días seguidos (corridos)


    A este respecto es necesario aclarar que la ley ha establecido la exigencia de
    días seguidos, debiéndose entender que se trata de días corridos, de manera tal

    lb
    William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida, op. cit., p. 390.
    Christian Melis Valencia
    -
    Felipe Sáez Carljer
    128

    que la inasistencia de dos días


    hábiles seguidos pero no corridos, como ejemplo
    en comento. Por lo
    de un viernes o sábado y un lunes, no configura la causal
    "Por dos días seguidos ha
    demás, así lo ha concluido la jurisprudencia judicial
    entendido nuestra sin intermisión de tiempo, por lo que no se
    jurisprudencia "

    configura la causal si entre uno y otro ha mediado un domingo o festivo (Corte


    de Apelaciones Punta Arenas, 6.11.84).17
    Del mismo modo, la ley tratándose de esta hipótesis supeditó que la
    no

    inasistencia de dos días seguidos fuese en el mismo mes calendario, pudiendo


    ser en consecuencia inasistencia de dos días seguidos pero
    de diferente mes,

    como por ejemplo un día 3 1 y el día Io del mes siguiente.


    -

    Inasistencia dos lunes en el mes

    Inasistencia tres días en el mes

    Tratándose de las dos hipótesis anteriores, el legislador exigió que las inasis
    tencias, sea de dos lunes o de tres días, fuesen en el respectivo mes, debiendo

    entender que se refiere a mes calendario.


    Inasistencia injustificada o sin aviso
    -

    previo del trabajador que tuviere a su


    cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique
    una perturbación grave en la marcha de la obra.
    Conviene apuntar en primer término, que las inasistencias deben ser injusti
    ficadas, por lo que en caso de existir justificación no se configuraría la causal.
    Ahora bien, en esta materia la ley no ha definido ni regulado qué ha de

    entenderse por causa justificada, tal que ella podrá consistir en cual
    de manera

    quier hecho que atendida su naturaleza y entidad haya hecho imposible al traba
    jador concurrir a su trabajo normalmente, no estando limitado en consecuencia
    el hecho a la enfermedad propia, así como tampoco necesariamente debe acre

    ditarse con licencia médica, ya que podría utilizarse a su respecto cualquier


    medio probatorio.
    •
    Ord. N° 306/25, 18.01.94

    "...si la Empresa por la cual se consulta, como ya se dijera precedentemente, se


    encuentra facultada para distribuir la jornada de trabajo de manera que incluya
    los domingo y festivos, y así lo ha hecho en la especie, los trabajadores de la misma
    se encuentran obligados a cumplir dicha jornada.

    En efecto, el día festivo, es dependientes un día laborable más en que se


    para estos
    encuentra distribuida
    jornada
    su ordinaria de
    trabajo, de manera tal que de no
    concurrir a sus labores en uno de estos días en que le corresponde trabajar, dicha
    falta, en el evento de ser injustificada, podría ser computada por el empleador para
    los efectos de enterar los días de inasistencia, a que alude el N° 3 del artículo 2a de
    la Ley N° 19.010, lo que le permitiría invocar la causal de término del contrato que
    la misma norma contempla ".
    Así también lo ha declarado la jurisprudencia judicial:
    "La ausencia del trabajador durante dos días seguidos no reviste el carácter de
    injustificada, si consta que la conviviente del trabajador y madre de sus hijos debió

    Juan Manuel Rojas Espinoza, op. cit.


    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 129

    ingresar de urgencia al hospital el primero de esos días ". (Corte de Apelaciones


    Santiago, 4.05.95)
    En este sentido, se ha señalado que la licencia médica si bien es un medio
    idóneo y ciertamente el medio por excelencia, no es el único para acreditar o

    probar la justificación de la inasistencia, "la licencia médica que tiene porfina


    lidad, especialmente, hacer posible el ejercicio del derecho del trabajador al
    pago del subsidio por enfermedad y liberar al empleador de la obligación del
    pago del sueldo correspondiente, es uno de los medios idóneos para acreditar
    la ausencia justificada al trabajo, pero no es el único, pues la Ley N° 19.010,
    sobre terminación del contrato de trabajo, no excluye la posibilidad de probar
    tal justificación por otros medios legales de prueba, tales como, en la especie,
    la testimonial y la documental consistente en certificados otorgados por médi
    cos de reconocido prestigio profesional" (Corte de Apelaciones Santiago,
    28.07.92). "El concepto de causa justificada de inasistencia al trabajo no se
    encuentra definido ni regulado por la Ley, por lo que puede probarse por cual

    quier medio, como en la especie, acreditando haber


    sufrido un cólico nefrítico
    que obliga al
    trabajador a guardar reposo y practicarse exámenes médicos, en
    que obsta a la existencia de la referida justificación la falta de presentación
    dentro del plazo legal, de la licencia médica, pues el respectivo formulario tiene
    por objeto obtener dicha licencia, esto es, el derecho a ausentarse del trabajo o
    reducir la jornada, durante un tiempo determinado y percibir subsidio con car

    go a la institución previsionaV '. (Corte de Apelaciones Santiago, 26.03.91 )18


    Con todo, cabe señalar que en relación a los medios probatorios, cuando es
    el empleador quien debe acreditar la inasistencia, se ha establecido que ellas
    deben probarse mediante el pertinente registro de control de asistencia, al cual
    está obligado el empleador en razón de la norma legal, "..Jos testigos del em

    pleador declaran que el trabajador no concurrió a sus labores los días...; que
    dichas aseveraciones carecen de todo valor probatorio toda vez que se refieren
    "

    a hechos que deben


    probarse conforme al artículo 32 del Código del Trabajo
    (Corte de Apelaciones de Santiago, 10.01.91)
    En relación al problema de los rechazos y reducciones de las licencias médi
    cas, nuestros tribunales han declarado expresamente que "el rechazo por la
    ISAPRE de una licencia médica y el nopago al trabajador del subsidio por los
    días de incapacidad, no
    importa necesariamente la inexistencia de la causa
    médica que haya determinado el respectivo facultativo al otorgar una licencia,
    la que puede bastar, por consiguiente, para justificar las inasistencias al traba
    jo". (Corte de Apelaciones, 15.03.95) "La ausencia del trabajador a sus labo
    res, con posterioridad al vencimiento de su licencia médica, que fuere reducida
    de treinta a diez días, aparece justificada, si se estima que la reducción se debió
    únicamente, a que por tratarse de un accidente de trabajo, correspondía que su
    atención se continuare por la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la
    Construcción, para los efectos del pago del subsidio respectivo, sin que ello

    '«Ibíd.
    Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier
    130

    al tra
    significara alteración de la imposibilidad física y psíquica que afectaba
    bajador para reintegrarse al trabajo". (Corte Suprema, 16.03.93)19
    De esta

    forma, entonces, ante definitiva de la licencia médica o del recha


    el rechazo en

    zo de la misma, los días en que el trabajador hubiere faltado creyendo que está
    acogido a dicho beneficio, no podrían estimarse como inasistencia injustificada,

    más aún si ha existido buena fe por parte del dependiente.


    Por último, también la jurisprudencia se ha pronunciado sobre las inasisten
    cias producidas por encontrarse privado de libertad, señalando que dicha actua
    ción de la autoridad no constituye una causal de justificación de la ausencia, a
    menos creemos nosotros que se deje en libertad al trabajador por
    falta de méri

    tos o que en definitiva sea absuelto, es decir, que no exista responsabilidad en la


    comisión del delito imputado en su contra, "...el no concurrir el trabajador por
    encontrarse sometido a proceso como autor de delito. y privado de libertad en . .

    virtud de la encargatoria de reo, hace presumir que la ausencia fue imputable al


    trabajador y por ende injustificada" (Corte Suprema, 23.04.86).
    .

    -
    N° 4 Abandono del trabajo por parte del trabajador

    Por abandono de trabajo, el legislador laboral entiende las siguientes situacio


    nes:

    intempestiva del trabajador durante las horas de trabajo, sin per


    La salida
    miso del empleador.

    Negarse el trabajador a realizar la labor a la cual se encuentra obligado, sin


    -

    causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

    En este sentido, se debe diferenciar la situación que se produce por la no


    concurrencia del trabajador (comprendida en el N° 3) del abandono, ya que esta
    última corresponde a aquella en que el dependiente se encuentra en la empresa, es
    decir, no ha faltado sino que habiendo llegado hizo abandono o se negó a trabajar.
    De conformidad a la jurisprudencia de nuestros tribunales, la negativa del

    trabajador de laborar horas extra no puede considerarse abandono de trabajo "...el


    trabajo en horas o días de jornada extraordinaria no es una obligación del traba
    jador; por el contrario, tal hecho debe emanar de un acuerdo de voluntades,
    ...Por tanto, la ausencia a trabajar extraordinariamente..., no puede considerarse
    un abandono de trabajo que importe una causal de caducidad del contrato, pues
    "

    no se le podía imponer esa asistencia (Corte Suprema, 24. 1 1 .83). En el mismo


    sentido, se ha pronunciado en caso de negativa del trabajador a realizar labores
    que no han sido convenidas: "...las tareas que debía cumplir el trabajador eran
    de ayudante de máquinas circulares. Esto señala claramente que no fue contra
    tado para servir como picador de dibujos, tareas distintas a sus funciones y, si
    bien él era capaz de realizar esa labor con eficiencia, no tenía la obligación de
    hacerlo al rechazar esta tarea que no le correspondía,
    y que probablemente,
    merecía una retribución mayor". (Corte de Apelaciones de Santiago, 2.07.92).20

    '"Ibíd.
    20
    Cecüy Halpern Montecino y Héctor Hlmkres Noguer, op. cit.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 131

    -
    N° 5 Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la

    seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la


    actividad de los trabajadores o a la salud de éstos

    Esta causal al igual que la signada en el número 6, fueron introducidas en su


    actual texto por la Ley N° 19.010, de 1990, reduciendo su campo de aplicación
    a hechos que sólo pueden tener su origen en la empresa. De esta manera, se

    perfeccionó y, a decir verdad, se centró en su verdadero alcance, en relación a la


    forma en que las contemplaba el artículo 156 del Código del Trabajo de 1987, el
    que más bien tenía una orientación propia de una norma de seguridad pública,
    ello evidentemente se enmarcaba en el contexto político y social de la época.
    La causal en análisis contempla tres situaciones susceptibles de encuadrarse
    como constitutivas de ella:
    -

    Una acción;
    -
    Una omisión, o
    -

    Una imprudencia temeraria


    Y en todos estos casos, además, requiere que la conducta afecte la seguri
    se

    dad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de


    los trabajadores o a la salud de éstos.
    -
    N° 6 Perjuicio material causado intencionalmente en las instala

    ciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o merca


    derías

    En esta causal a lo que sucede en el número anterior, se re


    diferencia con

    quiere la intencionalidad del causante del perjuicio, no bastando sólo su ocu


    rrencia.
    En este sentido, los tribunales han declarado "...que de acuerdo con los
    al conducir el
    hechos analizados se concluye que el comportamiento del actor
    vehículo el ánimo o la intención de perjudicar ala empresa,
    cargador no tuvo

    sino que todo se debió a un accidente que imputable, no le es por lo que... el


    '
    despido ha sido injustificado ". (Corte de Apelaciones de Antofagasta, 7. 1 1 .83 )r
    las obligaciones que impone el contrato
    -
    N° 7 Incumplimiento grave de
    resolutoria
    profesor Thayer esta causal ''es una verdadera condición
    Para el
    del contrato, pues el negocio jurídico impone obligaciones al trabajador, cuyo

    incumplimiento grave da derecho al acreedor de trabajo a ponerjustificadamente


    término al contrato".11
    En esta causal el legislador ha consagrado una norma bastante abierta y que
    siendo lo más
    comprende todas aquellas obligaciones derivadas del Contrato,
    complicado de acreditar la gravedad de dicho incumplimiento.
    En efecto, no sólo se requiere para constituir esta causal el incumplimiento
    de una obligación contractual sino que, además, se requiere que su incumpli-

    21
    Ibíd.
    394.
    22
    William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida, op. cit., p.
    132 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    miento revista gravedad. La jurisprudencia ha señalado que "...la causal... no

    puede estar constituida por un incumplimiento cualquiera de las obligaciones


    contractuales, sino que debe ser de tal naturaleza y entidad que produzca un
    quiebre de la relación laboral, impida la convivencia normal entre uno y otro
    contratante o formar parte deconducta que induzca a la indisciplina o
    una

    amenace en cierto modo la estabilidad de la empresa". (Primer Juzgado de


    letras de Concepción, 29.10.90, fallo confirmado por la Corte Suprema el
    16.08.91).23
    En elplano casuístico, resulta interesante citar como recurrente el caso de
    los que, no obstante no encontrarse contemplado en las causales ya vis
    atrasos

    tas, puede encuadrarse en esta causal, toda vez, que una de las obligaciones del

    trabajadores el cumplimiento del horario de llegada. En efecto, se ha declarado


    que "...el demandante incurrió en incumplimiento grave de las obligaciones
    que le imponía el contrato, porque con sus continuos atrasos indudablemente
    infringía las normas sobre horario o jornada de labores establecidos en las
    cláusulas... de su contrato..." (Corte Apelaciones de Santiago, 13.12.83).24 "Acre
    ditados los reiterados atrasos deltrabajador despedido, procede declararjusti
    ficado el despido del actor sin que sea aceptable que su alegación de que otros
    trabajadores de la empresa no habrían sido sancionados en iguales circunstan
    cias, porque la costumbre (constituida en este caso por la reiteración de atra
    sos) no constituye derecho en materia laboral". (Corte de Apelaciones Santia
    go, 2 1 .09.95 ).25 Con todo, el simple atraso no bastará, deberá calificarse la gra
    vedad del mismo, es decir,
    cualquier atraso no justifica la aplicación de la cau
    sal, él debe adolecer de gravedad en consideración de las circunstancias existen
    tes en la empresa. El atraso de un dependiente 40 minutos un día, evidentemente

    no puede por sí solo calificarse de un


    incumplimiento constitutivo de causal de
    término de contrato, pero si el que se atrasa es el trabajador
    encargado de abrir la
    fábrica en donde laboran 100 trabajadores, aunque sean 40 minutos
    y un día el
    atraso, parece ser que existiría gravedad en el hecho. Cabe advertir, eso sí, que
    la jurisprudencia tal y como lo hemos visto, establece la
    gravedad también por
    la reiteración de los atrasos.
    También resulta interesante destacar lo señalado
    por la jurisprudencia a pro
    pósito de las reiteradas infracciones de tránsito cometidas por el trabajador que
    se desempeña como chofer: "Que dada la naturaleza de las
    funciones del de
    mandado y la estipulación contractual de conducir
    con el máximo cuidado
    y
    responsabilidad, resulta de toda evidencia que ha faltado gravemente a esa
    obligación quien en sólo seis días comete dos infracciones gravísimas a las
    normas del tránsito que estaba muy especialmente
    obligado a respetar v que le
    impiden desempeñar lasfunciones para las quefue contratado, durante 90 días ".
    (Corte de Apelaciones San Miguel, 10.09.92).

    23 Halpern Montecino y Héctor Humeres


    Cecily Nooier. op. cit.
    24
    Ibíd.
    25
    Juan Manuel Rojas Espinoza. op. cit.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 133

    Por otra parte, y en relación a esta causal, la Dirección del


    Trabajo ha seña
    lado que la calificación de los hechos constitutivos de una causal de término de
    contrato corresponde privativamente a los tribunales de justicia, de manera tal

    que la calificación efectuada por las partes en el contrato elevando obligaciones


    al carácter de esencial, constitutiva de incumplimiento grave del contrato, no
    obsta a la actuación de los tribunales.
    Ord. N° 4,101/234, 12.08.99
    Respecto a si el empleador puede aplicar el artículo 160 N° 7 del Código del Tra
    bajo para poner término a la relación laboral en caso de incumplimiento de las
    metas por parte del trabajador, considerando que tal incumplimiento se encuentra

    expresamente contemplado en el contrato de trabajo como falta grave a las obliga


    ciones del mismo, cabe señalar que sin perjuicio que el empleador pueda aplicar
    como causal de terminación del contrato la contenida en la referida norma
    legal,
    al o los trabajadores afectados les asiste el derecho de recurrir ante los Tribunales
    de Justicia si estiman que la causal es injustificada, indebida o improcedente de
    conformidad a lo dispuesto en el inciso Io del artículo 168 del texto legal citado.
    Ahora bien, en cuanto a si el incumplimiento de metas es constitutivo de causal de
    término de contrato, es necesario expresar que esta Dirección reiteradamente ha
    resuelto que la ponderación de los hechos que podrían o no configurar una causal
    o causales de expiración de una relación laboral, es de exclusiva competencia de
    los Tribunales de Justicia, no pudiendo, por tanto, este Servicio pronunciarse al
    respecto.
    •
    Ord. N° 4.944/342, 16.10.98

    "En cuanto a la procedencia de cartas del empleador al trabajador que le aperci


    ban con el término del contrato de no alcanzarse las metas de venta, cabe expresar
    que si bien el hecho del envío de tales cartas no se encuentra prohibido por la
    legislación laboral vigente, y teniendo por base la facultad de mando y de direc
    ción de la actividad empresarial que la misma legislación reconoce al empleador,
    las circunstancias que señalen que determinados hechos como el incumplimiento
    de metas de venta signifiquen causal de término de contrato, deberá entenderse

    que ello es sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva el juez competente, ante
    reclamación del trabajador, según lo prescrito en el artículo 168 del Código del
    Trabajo, de producirse efectivamente el despido por la causa señalada, quien esta
    blecerá si el despido ha sido justificado o no, según el mérito del juicio.
    Cabe agregar, que la carta en análisis correspondería propiamente atendida su
    redacción, a una sanción aplicada al trabajador, consistente en amonestación es
    crita, razón por la cual al tenor de lo señalado en el artículo 154, N° 10 del Código
    del Trabajo, que trata del contenido mínimo del reglamento interno de orden, hi
    giene y seguridad, en cuanto precisa que las sanciones que puede aplicar al em
    pleador por infracción a las obligaciones que impone el mismo reglamento, po
    drán ser entre otras, amonestación escrita, debe concluirse que la mencionada
    comunicación debe adecuarse disposición antes indicada, es decir, debe obe
    a la
    decer al incumplimiento de una obligación impuesta en el reglamento de orden,

    higiene y seguridad de la empresa para su procedencia.


    De esta manera, las comunicaciones que dirija el empleador a los trabajadores
    tendientes a lograr un mayor rendimiento no son objetables desde el punto de vista
    jurídico, a menos amonestación escrita como sanción, en cuyo
    que contengan una
    134 Christian Melis Valencia -

    Felipe Saez Carlier

    caso sólo proceden ante infracción al reglamento interno de orden, higiene y segu
    ridad de la empresa ".
    •
    Ord. Nü 3.724/144, 1.07.96

    La cláusula contractual transcrita describe algunas hipótesis en que puede incu


    rrir un tercero -ajeno al contrato de trabajo- que dan origen a una situación en

    que el empleador podría poner término al contrato de trabajo por grave incumpli
    miento a las obligaciones del mismo.
    Sobre la materia, la reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Dirección se ha
    manifestado en el sentido que calificar si determinados hechos pueden constituir
    una causal de término del contrato de trabajo, es una labor que compete exclusiva

    mente a los Tribunales de Justicia, en la oportunidad en que las partes demanden

    su intervención, no pudiendo, en consecuencia, esta entidad administrativa emitir

    un pronunciamiento sobre el particular".

    •
    Ord. N° 521/27, 25.01.95

    "La ponderación de los hechos que se estiman constitutivos de una causal de término
    del contrato de
    trabajo, al igual que la determinación de eventuales responsabilida
    des e indemnizaciones ante terceros, corresponde a los Tribunales de Justicia ".

    La tesis sustentada por la Dirección del Trabajo ha sido acorde a la de los


    tribunales, que han declarado que "El hecho de que el contrato de trabajo, que
    es de adhesión, se haya puesto una cláusula que da especial gravedad a los
    atrasos, considerando graves a los que no tendrían naturalmente ese carácter,

    nopuede dar lugar a un despido que se estime justificado, pues es el Tribunal el


    que debe calificar la gravedad o levedad de tales atrasos". (Corte Suprema,
    30.01.95).26
    3. Artículo 161, inciso primero, del Código del Trabajo

    Esta norma contempla la causal denominada "Necesidades de la Empresa ".


    Dispone la referida norma
    legal:
    "Sin perjuicio de lo señalado en los artículos
    precedentes, el empleador podrá
    poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la
    empresa, establecimiento servicio, tales como las derivadas de la racionalización
    o

    o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condi


    ciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o
    más trabajadores... '*.

    Esta causal fue introducida por e] artículo


    3o, inciso Io, de la Ley N° 19.010,
    eliminándose el despido por desahucio del empleador contenido en el mentado
    artículo 155 letra f, del Código del Trabajo, de 1987, el
    que permitía el despido
    sin expresión de causa. Con posterioridad fue modificada
    por la Ley N° 19.759
    que en su artículo único, N° 24. letras a) y b) eliminó la falta
    de adecuación
    laboral o técnica como causal de despido.

    Por último, cabe hacer presente que esta causal


    ya existía en la Ley N° 1 6.455,
    con lo que se concluye que lo que se ha hecho es
    reponerla
    en la normativa de

    26
    Ibíd.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 135

    terminación de contrato, limitando con ello el libre despido, quizá más que por
    la causal misma por los efectos de su invocación, esto es, el pago de indemniza
    ciones.
    Se considerarán como constitutivas de esta causal, las siguientes:
    -
    Las derivadas de la racionalización o modernización de la empresa, esta
    blecimiento o servicio.
    -
    Las bajas de productividad.
    -

    Los cambios en las condiciones del mercado o de la economía.


    Se hace menester aclarar que la enunciación de estos hechos es meramente

    ejemplar, por lo que nada impide que se invoquen otros hechos, siempre y cuan
    do tengan una naturaleza similar y digan efectivamente relación con las necesi
    dades de la empresa.
    Como efecto de la misma, podemos señalar que esta causal es la única que
    da derecho al pago de la indemnización por años de servicios y la indemniza
    ción sustitutiva del aviso previo.
    -

    Licencia médica

    Según prescribe el inciso final, del artículo 161 en comento, el empleador


    no podrá invocar esta causal respecto de los trabajadores que gocen de licencia
    por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional.
    •
    Ord. N° 2.421/139, 25.07.02
    "El otorgamiento de una licencia por enfermedad interrumpe el plazo de preaviso
    de término de contrato por aplicación de las causales de necesidades de la empre
    sa, establecimiento o servicio y desahucio, el cual, por tanto, continúa corriendo
    una vez cumplido el período que abarca la licencia o su prórroga ".
    •
    Ord. N° 617/35, 6.02.97
    "En cuanto a si comunicado el aviso de término de contrato del artículo 161, inciso

    Código del Trabajo, de treinta días, se presenta licencia médica de 5 días, el


    Io, del
    plazo de aviso se suspende o se interrumpe, esta Dirección ha tenido oportunidad
    de pronunciarse al respecto, como consta, entre otros, de Dictamen N° 9.678/296,
    de 30.12.87, que en fotocopia se adjunta, en orden a que si la licencia médica por

    enfermedad es concedida durante el plazo del desahucio del contrato o del aviso
    anticipado de término, dicho plazo debe entenderse suspendido, por todo el perío
    do que abarque la licencia, y sólo continuará corriendo desde su fecha de extin
    ción.
    El fundamento de lo anterior desprende de lo dispuesto en el inciso 3o del artícu
    se

    lo 161, del Código del Trabajo, que impide invocar las causales de término de
    contrato por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, falta de ade

    cuación laboral o trabajador o desahucio del contrato respecto de los


    técnica del
    trabajadores en goce de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o
    enfermedad profesional, aun cuando el aviso de término y el respectivo plazo hu
    bieren sido dados con anterioridad al inicio de la licencia.
    De este modo, la licencia médica suspende el plazo de aviso de término del contra

    to otorgado por las causales del artículo 161 del Código del Trabajo".
    La jurisprudencia administrativa, por su parte, ha declarado que "No existe
    fuero laboral para los trabajadores que gozan de licencia médica, en conformi-
    136 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    dad con la legislación vigente que sólo ha establecido, como limitación al em

    pleador, que éste, en tal caso, únicamente, no podrá poner término al contrato
    de trabajo en virtud de desahucio". (Corte de Apelaciones Santiago 8.04.92).27
    De esta forma, se concluye que la verdadera naturaleza jurídica de la disposi
    ción en análisis es de ser una limitación al empleador, mas no un fuero laboral

    otorgado al trabajador beneficiario de licencia médica.

    4. Artículo 161, inciso segundo, del Código del Trabajo

    Causal llamada desahucio del empleador, en cuanto en los casos planteados


    en esta norma no se
    requiere expresión de causa alguna para proceder al despi
    la
    do. Siendo éste el único caso en que es procedente poner término al contrato de

    trabajo por decisión unilateral del empleador. Prescribe la disposición legal:


    "En el caso de los
    trabajadores que tengan poder para representar al empleador,
    tales como subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos
    gerentes,
    estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración,

    y en el caso de los trabajadores de casa particular, el contrato de trabajo podrá,


    además, terminar por desahucio escrito del empleador: el que deberá darse con
    treinta días de anticipación, a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo

    respectiva. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador


    pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero
    efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada. Regirá también
    esta norma tratándose de cargos o empleos de la exclusiva confianza del
    emplea
    dor, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos".

    Este desahucio del empleador tiene sólo aplicación respecto de los


    siguien
    tes dependientes:
    Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, siempre que
    -

    estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración, tales como:


    gerentes, subgerentes, agentes, apoderados.
    Trabajadoras de casa particular.
    -

    Dependientes que ocupen cargos de exclusiva confianza del empleador.


    -

    •
    Ord. N° 2.421/139, 25.07.02

    "Resulta jurídicamente procedente computar, para los


    efectos de enterar el año de
    antigüedad en la empresa que da derecho al pago de indemnización por años de
    senicios al invocarse como causal de terminación del contrato las necesidades de
    la empresa, establecimiento o senicio y desahucio, el
    período que abarque una o
    más licencias médicas otorgadas al trabajador durante el
    de ". período preaviso
    5. Artículo 161 bis, del Código del Trabajo

    La Ley N° 19.759 en su artículo único, N° 25, la


    dispuso imposibilidad de
    considerar a la invalidez, total o parcial como justa causa para el término del
    contrato de trabajo. Dispone la norma legal:
    "La invalidez, total o parcial, no es justa causa para el término del contrato de
    trabajo...".

    27
    Ibíd.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 137

    Para el caso que el trabajador que fuere separado de sus funciones por tal
    motivo, tendrá derecho a la indemnización establecida en los incisos primero o

    segundo del artículo 163, según corresponda con el incremento señalado en la


    letra b) del artículo 168.
    En este sentido, la Dirección del Trabajo ha señalado que la jubilación por
    vejez como por invalidez no constituyen hechos que puedan catalogarse de caso
    fortuito o fuerza mayor y consecuencialmente servir de base a la terminación
    del contrato.
    •
    Ord. IV 4.343/166, 20.10.03

    "No procede que el empleador invoque como justa causa del despido del trabaja
    dor la circunstancia de haberse acogido éste a pensión de invalidez, no obstante lo
    en el hecho ello ocurre deberá indemnizar el término del contrato, como
    cual, si
    también debe hacerlo si invoca la causal de necesidades de la empresa, estableci
    miento o senicio, o desahucio, en los casos que la ley lo posibilita, o si aplica

    cualquiera de las causales de caducidad del artículo 160, por conducta imputable
    al trabajador y el juez acoge la reclamación de éste por ser improcedente, injusti

    ficado o indebido el despido.


    No hay resguardo legal específico para evitar que el empleador invoque alguna
    causal legal de término de contrato, de configurarse en la práctica, respecto del
    pensionado o jubilado, que no sea la propia circunstancia de haber obtenido pen
    sión o jubilación por invalidez, y la garantía general que adopta la legislación en
    orden a que se haya configurado en la realidad alguna de las causales previstas
    precisamente por la ley para tales efectos y que en caso de reclamación del traba
    jador, y de obtener en el juicio correspondiente, se le obligue al pago de las respec
    tivas indemnizaciones" .

    •
    Ord. N° 3.283/96, 12.08.03
    "La jubilación no constituye una causal de término de contrato de trabajo salvo en
    el caso previsto en Ley 17.671, de manera tal que, de no darse
    el artículo 17 de la
    esta última situación, el empleador sólo podrá poner término a la respectiva rela

    ción laboral invocando alguna de las causales establecidas al efecto en los artícu
    los 159, 160 ó 161 del Código del Trabajo".
    •
    Ord. Nq 2.548/126, 24.04.95

    "Con todo, y sin perjuicio de lo anteriormente señalado, que se trata de pronuncia


    mientos de carácter específico, la doctrina de este Servicio también ha sostenido

    que la edad la
    y pérdida o disminución de las condiciones físicas o de salud de un

    trabajador no constituyen causales de terminación del contrato de trabajo de acuerdo


    a lo prevenido en los artículos 13, 14
    y 15 del D.L. N° 2.200 (debiendo
    entenderse
    actualmente artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo) atendido a que sien
    do estas causales taxativas no consideran tales circunstancias como aptas para
    poner término a un contrato.
    Todavía más, por otro lado, si la obtención de pensión de vejez o de invalidez en el
    Nuevo Sistema de Pensiones del D.L N° 3.500, de 1981, constituiría causal de ter
    minación de contrato, esta Dirección ha tenido lo dispuesto en el artículo
    presente
    69, inciso 1 °, del referido decreto ley para estimar que el goce de tales pensiones es
    compatible con la calidad de trabajador no consignarse dicha obtención de pensión,
    como causal legal de terminación de contrato no habilita para fundar un despido.
    138 Christian Melis Valencia
    -

    Felipe Sáez Carlier

    inva
    De este modo, posible es concluir que tanto lajubilación por vejez como por
    lidez en el Nuevo Sistema de Pensiones no son motivo de terminación del contrato
    de trabajo; para que pueda producirse esta última situación, será menester que se
    en los ar
    configure alguna de las causales que el Código del Trabajo contempla
    tículos 159, 160 ó 161, aplicables a todo trabajador independientemente de su
    condición de pensionado, y sin perjuicio de lo que en definitiva resuelvan los Tribu
    nales del Trabajo sobre el particular.
    Cabe agregar que a lo anterior hace excepción únicamente el personal docente del
    Sector Municipal, para el cual la LeyN° 19.070, en su artículo 52, letra d) conside
    ra que la obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia produce el término de

    tales funciones" .

    II. Formalidades

    La terminación del contrato de trabajo, dependiendo de la causal invocada,


    debe ceñirsea determinadas formalidades.

    Con todo, debe hacerse presente que los errores en que se incurra con oca

    sión del cumplimiento de las formalidades no invalida la terminación del con

    trato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que correspondan.


    -

    Fecha de término del contrato

    El contrato detrabajo debe entenderse terminado al momento en que se


    produce separación del trabajador, siendo totalmente irrelevante para estos
    la
    efectos que para esa oportunidad se haya o no invocado la correspondiente cau
    sal de término y siendo totalmente irrelevante también la fecha en que se ha
    suscrito el respectivo finiquito.
    •
    Ord. N° 2.039/99, 04.06.01

    "El contrato de trabajo debe entenderse terminado al momento en que se produce

    laseparación del trabajador, seaque fecha


    a esa haya
    se o no invocado la corres
    pondiente causal de término, careciendo de toda incidencia para estos efectos aquella
    en que se hubiere suscrito el respectivo finiquito. En
    Dirección, opinión de esta

    autoriza para sostener que la relación laboral debe entenderse terminada a la fe


    cha de dicha separación, sea que a ese momento se haya o no invocado la respec
    tiva causal. La antedicha conclusión se corrobora si se tiene presente que la invo
    cación de la causal de término de la relación laboral en los casos precedentemente
    señalados no necesariamente es coetánea con la separación del trabajador, toda
    vezque, según ya se expresara, ésta debe materializarse en la comunicación
    que
    debe darse al trabajador despedido".
    •
    Ord. N° 2.133/52, 5.04.90

    "Esta Dirección, en Dictamen N° 6.083, de 20 de diciembre de 1983, cura


    fotoco
    pia se adjunta, ha sostenido que el finiquito tiene por objeto solamente cons dejar
    tancia que la relación laboral ha terminado y de las prestaciones
    pecuniarias que
    en el mismo se consideran y que su otorgamiento no
    constituye el acto por el cual se
    pone término al contrato de trabajo, agregando que de acuerdo a la legislación
    laboral vigente el contrato de trabajo termina cuando las
    partes de común acuerdo
    manifiestan su intención de poner término a la relación laboral que las unía o
    cuando una de ellas invoca alguna de las causales
    previstas en la lex. entre las
    cuales no se encuentra contemplado el acto de otorgamiento de un
    finiquito.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 1 39

    Conforme la jurisprudencia administrativa citada, preciso resulta soste


    a

    ner que el contrato de trabajo desahuciado por una de las partes debe enten

    derse terminado para todos los efectos legales en la fecha establecida por la
    misma en el respectivo aviso de desahucio".

    1 Artículos 1 59
    . y 1 60 del Código del Trabajo

    Tratándose de las causales contenidas en los números 4, 5 y 6 del artículo


    159 y las del artículo 160, el empleador estará obligado a dar un aviso de térmi
    no de contrato, el que deberá otorgarse por escrito debiendo entregarse de forma

    personal o por medio de carta certificada dirigida al domicilio del trabajador


    señalado en el contrato.
    Dicho aviso debe otorgarse en el plazo de tres días hábiles a contar de la

    separación, a menos que se invoque el caso fortuito, en cuyo caso el plazo se

    extiende a seis días hábiles. Asimismo, en iguales plazos deberá enviarse copia
    del aviso a la Inspección del Trabajo correspondiente.
    El aviso a que hemos hecho referencia contendrá: la causal que se invoca;
    los hechos en que se funda la causal, y el estado de las imposiciones.
    •
    Ord, N° 2.039/99, 04.06.01

    "Si el término de la relación laboral produce por las causales establecidas en


    se

    los N°s. 4, 5o ó 6o del artículo 159 del Código del Trabajo, esto es, vencimiento del
    plazo convenido, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato o
    caso fortuito o fuerza mayor, como también, por cualquiera de las previstas en el

    articulo 160 del mismo Código, deberá comunicarlo por escrito al trabajador, per
    sonalmente o por carta certificada enviada al domicilio consignado en el respecti
    vo contrato, indicando la o las causales invocadas para tal efecto y los hechos que

    les sirven de fundamento, comunicación ésta que deberá entregarse o remitirse al


    6
    afectado dentro del plazo de 3 días hábiles contados desde su separación o de
    días hábiles, tratándose de la causal de caso fortuito o fuerza mayor a que alude el
    N° 6 del citado artículo 159".

    En caso de omisión o defectos de los avisos, el despido no se invalida sino

    que hace acreedor al empleador a una sanción administrativa, salvo que aqué
    llas digan relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones previ
    sionales (inciso octavo, del artículo 162, del Código del Trabajo), siempre y
    cuando no se encuentren pagadas dichas cotizaciones.

    •Ord. N° 365/28, 25.01.00


    del
    "No afecta a la validez del despido el no adjuntar a la comunicación de término
    contrato, de conformidad al art. 162 del Código del Trabajo, los comprobantes que
    día
    acreditan el pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último
    del mes anterior al despido si. efectivamente, las mismas se encontraban íntegra
    mente pagadas, sin perjuicio de la aplicación de la multa a beneficio fiscal prevista
    en el artículo 477 del mismo Código".
    •
    Ord. N° 167/9, 12.01.00
    término del
    "No afecta a la validez del despido el no adjuntar a la comunicación de
    contrato, de conformidad al artículo 162 del Código del Trabajo, los comproban-
    140 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    hasta el
    tes que acrediten el pago de las cotizaciones previsionales devengadas
    último día del mes anterior al despido si, efectivamente, las mismas se encontraban
    "

    integramente pagadas,...
    2. Articulo 161, del Código del Trabajo

    En relación con esta causal, el legislador ha contemplado la obligatoriedad


    deberá otorgar
    para el empleador de otorgar los correspondientes avisos. Así,
    dicho aviso por escrito y entregarlo, ya sea personalmente (tratándose de esta
    forma de entregar el aviso, la única forma para un fiscalizador de dar por cum

    plida la obligación de escrituración del aviso sena por reconocimiento del traba
    jador o porque en la copia del empleador o en otro documento el trabajador
    estampó su firma en señal de recepción) o dirigiendo carta certificada al domici
    lio del trabajador señalado en el contrato (la forma de acreditar el cumplimiento
    de esta obligación es mediante la exhibición del correspondiente comprobante
    de la oficina de correos). De igual manera, se tendrá que acompañar copia del
    aviso a la Inspección del Trabajo (la acreditación se hace mediante el timbre o

    cargo de la Inspección en la copia que se queda el empleador).


    El plazo para cumplir con la obligación precedente es de tres días hábiles
    contados desde la separación.
    Los avisos deberán contener: la causal invocada; los hechos
    en que se fun

    da; el estado en que se encuentran las


    y el monto total que corres
    imposiciones
    ponde pagar por indemnización por años de servicio, constituyendo ella una
    oferta irrevocable de pago.
    La omisión
    o defectos en las comunicaciones,
    que no tenga que ver con la
    obligación de pago íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidan la
    terminación del contrato de trabajo, sino que acarrean para el
    empleador las
    sanciones administrativas pertinentes.28
    Por parte, cuando el aviso de término de contrato por necesidades de la
    su

    fuese otorgado con treinta días de anticipación el


    empresa no
    empleador deberá
    pagar la Indemnización Sustitutiva del Aviso Previo, pago que el sustituye perío
    do de treinta días a que hemos hecho alusión.
    •
    Ord. N° 2.039/99, 04.06.01

    "Si el contrato de trabajo


    termina por la causal establecida en el inciso Io del
    artículo 161, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, el
    esto es,
    afec
    tado podrá reclamar, si la considera improcedente, dentro del mismo v en los plazo
    mismos términos precedentemente señalados (3 días hábiles contados desde la se

    paración)".
    •
    Ord. N° 6.018/311, 09.10.97
    "Con el objeto de determinar la forma de computar el
    plazo de preaviso, que esta
    blecen los preceptos en estudio, cabe recurrirá las normas
    generales sobre la ma
    teria contenidas en el Código Civil, y específicamente a
    aquella que se establece en

    :s
    Vid. lo señalado a propósito de la omisión o defectos de los avisos cuando se invocan los
    artículos 159 y 160.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 141

    el artículo 48, inciso Io, el que al efecto prescribe: "Todos los plazos de días, meses
    o años de que se haga mención en las
    leyes o en los decretos del Presidente de la
    República, de los Tribunales o Juzgados, se entenderán que han de ser
    completos,
    y correrán hasta la media-noche del último día del plazo ". De la norma
    legal ano
    tada se infiere que los plazos a que la misma se refiere son completos y corren hasta
    la medianoche del último día del plazo. Ahora bien, atendido que el plazo
    legal de
    que se trata es un término de días, se hace necesario precisar el verdadero sentido
    y alcance de dicha expresión, para cuyo efecto cabe tener presente las normas de
    interpretación legal contenidas en los artículos 19 y 20 del Código Civil, conforme
    a la primera de las cuales "cuando el sentido de la
    ley es claro no se desatenderá
    su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu ", agregando la
    segunda que "las
    palabras de la ley se entenderán en un sentido natural y obvio, según el uso general
    de las mismas palabras". Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido invariable
    "
    mente que "el sentido natural y obvio es aquel que a la palabras da el Dicciona
    "
    rio de la Real Academia de la Lengua Española, según el cual "día es el "tiempo
    comprendido entre dos medias noches consecutivas ", o bien "tiempo siempre igual
    que tarda la tierra en dar una vuelta alrededor de su eje polar" o "tiempo que el sol
    emplea en dar aparentemente una vuelta alrededor de la tierra ". De ello se sigue
    que el día tiene una duración de 24 horas y se comienza a contar desde las 0 horas
    de determinado hasta las 24 horas del mismo. Armonizando todo lo expuesto,
    uno

    preciso es concluir que para los efectos de computar el plazo de preaviso. tanto en
    el caso de aplicación de la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o
    servicio, como en la de desahucio, deben contabilizarse días completos en los tér
    minos antes señalados, debiendo, por tanto, excluirse para dicho cómputo aquellas
    fracciones de horas que no alcanzan a conformar un día. Así, a vía de ejemplo, si el
    trabajador es notificado personalmente de término de contrato por alguna de las
    citadas causales el día ¡7 de mayo a las 18 horas, el cómputo del plazo de que se
    trata deberá iniciarse a las 0 horas del día siguiente, esto es, el 18 de mayo, ven

    ciendo, por lo tanto, el 16 de junio a las 24 horas".


    -

    Revocación del aviso

    Una vez otorgado el aviso de término de contrato basado en la causal de


    necesidades de la empresa, dicho aviso y, por ende, dicha terminación no puede
    dejarse sin efecto dado que aquél constituye al tenor de la norma legal una "oferta
    irrevocable de pago de indemnizaciones ". Así lo ha señalado la jurisprudencia
    administrativa.
    •
    Ord. N° 3.540/103, 13.05.91
    "El precepto legal preinserto expresa que la comunicación que el empleador envía
    al trabajador para poner término al contrato de trabajo en conformidad al inciso
    4o del artículo 4o de la Ley N° 19.010, constituye una oferta irrevocable de pago de
    las indemnizaciones contempladas en la norma citada y en el artículo 5o de la
    misma ley.
    la
    Código Civil expresa que "las palabras de ley
    se
    Ahora bien, el artículo 19 del
    entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas pala
    bras" y la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha determinado que el sen
    tido natural y obvio de las expresiones lo constituye la acepción que a dichos térmi
    nos confiere el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, conforme
    142 Christian Melis Valencia -

    Felipe Saez Carlier

    al cual "irrevocable" significa "que no se puede revocar" y "revocar", a su vez, es

    "dejar sin efecto una concesión, un mandato o una resolución ".


    Con el mérito de lo expuesto, resulta forzoso concluir que el empleador no puede
    dejar sin efecto el aviso que ha enviado al trabajador para dar por terminado el
    contratode trabajo por causa de necesidades de la empresa.
    En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideracio
    nes formuladas, cúmpleme informar que el empleador no está facultado para revo
    car o dejar sin efecto la comunicación enviada al trabajador en conformidad al
    artículo 4o de la Ley N° 19.010 en los casos en que ponga término ai contrato de

    trabajo por la causal contemplada en el artículo 3o de la misma ley, esto es, por
    necesidades de la empresa ".

    Con todo, evidentemente, nada obsta que si el trabajador, durante el preaviso


    a

    incurre en alguna causal imputable a él, se cambie la causal de terminación del


    contrato. En rigor aquí estamos ante un cambio de causal y no ante una revoca

    ción del aviso.


    •
    Ord. N° 4.074/301, 28.09.00
    "No existe
    impedimento legal para que el empleador que ha dado aviso de término
    de la causal prevista en el artículo 161, inciso Ia del Código del Tra
    contrato por

    la
    bajo deje sin efecto y la sustituya si el trabajador, durante el período de preaviso
    incurre en una conducta que encuadre dentro de las causales establecidas en el
    artículo 160 del mismo Código, evento en el cual aquél no estará obligado a pa
    garle el monto que por concepto de indemnización por años de servicio, se consig
    na en la comunicación de término de contrato dada al
    trabajador por la causal que
    fue dejada sin efecto y sustituida ".
    •
    Ord. N* 3.286/189, 30.06.99

    "...en cuanto al objetivo perseguido por el legislador al establecer dicho requisito


    de aviso previo, preciso es convenir que según se desprende de la norma
    prevista
    en el inciso 4". del citado artículo 162, éste no
    es otro
    que poner en conocimiento
    del la circunstancia de que su contrato de trabajo terminará dentro de
    trabajador
    un determinado plazo, lo que permite sostener
    que durante el transcurso del res
    pectivo período de aviso continúa plenamente vigente el vínculo contractual que
    une al dependiente con su empleador, el que consecuentemente, producirá todos
    sus efectos hasta el día fijado para su extinción.
    De ello se sigue que durante el período de preaviso continúan subsistentes la tota
    lidad de los derechos y obligaciones que emanan del contrato de trabajo que une a
    las partes encontrándose, por ende, el empleador
    obligado a pagar la remunera
    ción acordada, y el trabajador, a prestar los servicios convenidos, obliprincipales
    gaciones que aquél les impone, respectivamente.
    Lo expuesto... autoriza
    para que si durante el transcurso del plazo de
    sostener

    preaviso..., el trabajador no cumple con su obligación de prestar servicios, el em


    pleador se encuentra facultado para poner término a la respectiva relación labo
    ral antes del vencimiento del mismo, aplicando
    alguna de las causales de caduci
    dad previstas en el artículo 160 del Código del
    Trabajo, esto es, distinta a la de
    necesidades de la empresa sin que sea obstáculo para ello la circunstancia de
    existir una comunicación anterior fundada en esta última
    causal, evento en el
    cual no le asistirá la obligación de pagar la indemnización sustitutiva del aviso
    previo... ".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 143

    Continúa señalando la Dirección, que el hecho de establecerse en el artículo


    169, letra a), del Código del Trabajo, que la comunicación que el empleador
    dirija al trabajador de acuerdo al inciso 4o, del artículo 1 62, supondrá una oferta
    irrevocable de pago de la indemnización por años de servicios y sustitutiva del
    aviso previo, en caso de que no se haya dado, en nada obsta a la conclusión antes
    señalada, en cuanto a que es perfectamente lícito cambiar la causal cuando el
    trabajador incurra en causal de caducidad, ello por cuanto "la citada comunica
    ción obliga al empleador a respetar los montos que por concepto de indemniza
    ciones allí se establecen, pero
    no asía mantener inalterable dicha causal du

    rante el del período de preaviso ". Es decir, el empleador está


    transcurso
    obliga
    do a respetar los montos contenidos en la comunicación siempre
    que no cambie
    la causal invocada.
    •
    Ord. N° 4.074/301, 28.09.00

    "La irrevocabilidad de la oferta de pago del monto de las indemnizaciones que se


    consignan en la comunicación de término de contrato por la causal de necesidades
    de la empresa, establecimiento o sen-icio presupone que la extinción del contrato

    seproduzca efectivamente por dicha causal lo que trae como lógica consecuencia
    que el empleador quedará liberado de pagar dicho monto si, en definitiva, el térmi
    no de la relación laboral se produce por una causal diversa de ésta, y, específica
    mente, por alguna de las previstas en el artículo 160 del Código del Trabajo ".
    -

    Suspensión del aviso

    El aviso otorgado por el empleador en que pone en conocimiento al trabaja


    dor de su intención de poner término a la relación laboral en una fecha determi
    nada, no constituye desde el punto de vista jurídico el instrumento mediante el
    cual pone término al contrato. Este último se otorgará en el momento que se
    se

    ponga término y, por lo tanto, si durante el plazo de aviso ocurre algún hecho
    que impida en definitiva cesar la relación contractual, como podría ser el naci
    miento de un fuero, el aviso se suspende en tanto dure el hecho.
    •
    Ord. N° 4.786/226, 1.08.95

    consagrado en el inciso cuarto del artículo 162 del Código del


    "El plazo de aviso
    Trabajo suspende durante la vigencia del fuero laboral, cuando el trabajador
    se

    resulta elegido director sindical en el transcurso de dicho plazo.


    ...la comunicación al trabajador con la antelación prevista en la norma es sólo un
    requisito de la primera modalidad de aplicación de la causal en comento y, por
    ende, no tiene la virtud de extinguir el vínculo jurídico laboral, que permanece
    vigente hasta la terminación del contrato, es decir, hasta la fecha fijada en el aviso.
    De consiguiente, el contrato de trabajo continúa produciendo todos sus efectos
    durante el período que media entre el aviso ".
    •
    Ord. N° 617/35, 6.02.97
    De este modo, la licencia médica suspende el plazo de aviso de término del contra
    to otorgado por las causales del artículo 161 del Código del Trabajo".
    -

    No suspensión del aviso

    Por el contrario, y justamente utilizando la misma argumentación, como en


    dicho período, nos referimos al de preaviso, se mantiene vigente y surten plenos
    144 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    efectos del contrato, en nada obsta a que durante dicho período se otorgue el
    feriado.
    •
    Ord. N° 3.748/195, 16.06.95

    preaviso... no impide el normal ejercicio de los derechos y obligaciones que


    "...el
    impone el contrato de trabajo, posible es sostener que no existe inconveniente legal
    alguno para que durante el período de... feriado legal el empleador le dé el aviso
    de que se trata ".
    -

    Aplicación a trabajadoras de casa particular

    La obligación de preaviso es plenamente aplicable tratándose de trabajado


    ras de casa particular, aun cuando respecto de ellas se invoque como causal de

    terminación el desahucio y, en consecuencia, si no se otorga nace para la traba


    jadora el derecho al cobro de la respectiva indemnización sustitutiva del aviso
    previo.
    •
    Ord. N" 6.046/275, 17.10.94

    "En el caso de desahucio del contrato de trabajo del trabajador de casa particular
    la indemnización especial financiada con aporte de cargo del empleador de un
    4, 11 % mensual, reemplaza únicamente la indemnización por años de servicios res
    pecto de estos dependientes, y no la sustitutiva del aviso previo, si éste se ha dado
    "
    con menos de treinta días de anticipación

    3. Pago de cotizaciones previsionales


    como requisito previo al término de la relación laboral
    (Ley Bustos)

    La Ley N° 19.631 (conocida por su fallido autor como Ley Bustos), comple
    mentada por la Ley N° 20. 19429, impuso la obligación de estar al día en el pago
    de las cotizaciones previsionales adeudadas al trabajador, como requisito previo

    para poner término a la relación laboral.


    Para estos efectos la ley dispone que el empleador que pretenda poner térmi
    al contrato de
    trabajo las causales establecidas
    en los N°s. 4, 5
    no
    y 6 del artículo
    159 del Código del Trabajo, esto es, vencimiento del plazo convenido en el

    contrato, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato


    y caso
    fortuito o fuerza mayor; algunas de las causales establecidas en el artículo
    o por
    160 del mismo Código, que consigna causales subjetivas imputables a la con
    ducta del trabajador, y por las previstas en el artículo 161 también del
    Código
    del Trabajo, le deberá informar por escrito al trabajador el estado de
    pago de las
    cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del

    29
    La referida norma legal, publicada en el Diario Oficial de fecha 07.07.2007, contiene dos
    materias, una. abordada en su artículo Io. referidaa
    interpretar el inciso T del artículo 162, sobre
    pago de remuneración y otras prestaciones contractuales en caso de
    despido existiendo mora de
    cotizaciones, y otra, de su artículo 2o, relativa a establecer una excepción
    a la
    aplicación del inciso 7o
    aludido, de pago de remuneración en el caso señalado, cuando la deuda
    por cotizaciones no sea de
    una envergadura tal que la misma norma legal precisa. Al
    respecto. Vid. Dictamen N° 2.772/056,
    27.07.07, que fija el sentido y alcance de la Ley N° 20. 1 94.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 1 45

    despido. Para estos efectos el empleador debe los


    adjuntar comprobantes de
    pago que lo acrediten.
    Al efecto, disponen los incisos quinto, sexto y séptimo, del artículo 162, del
    Código del Trabajo:
    "Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se
    refieren los incisos precedentes o el artículo anterior [artículo 159, N°s. 4, 5 y 6;
    artículos 160 y 161, del Código del Trabajo], el empleador le deberá informar
    por
    escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el
    último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo
    justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones
    previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término
    al contrato de
    trabajo.
    Con todo, elempleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las impo
    siciones morosas del trabajador, lo que comunicará a éste mediante carta certifica
    da acompañada de la documentación emitida por las instituciones previsionales

    correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago.


    Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador las remune
    raciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el

    período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la


    referida comunicación al trabajador. No será exigible esta obligación del emplea
    dor cuando el monto adeudado por concepto de imposiciones morosas no exceda
    de la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda previsional o 2 unidades
    tributarias mensuales, y siempre que dicho monto sea pagado por el empleador
    dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la notificación de la respectiva
    demanda".

    La Dirección del Trabajo, mediante el Dictamen N° 5.372/314, que se cita a

    continuación, fijó el sentido y alcance de la referida Ley N° 19.631 .

    •
    Ord. N° 5.372/314, 25.10.99

    "Para poner término al contrato de trabajo por las causales establecidas en los
    N°s. 4. 5y6 del artículo 159 del Código del Trabajo, esto es, vencimiento del plazo
    convenido en el contrato, trabajo o senicio que dio origen al con
    conclusión del
    trato y caso fortuito o fuerza mayor; o por algunas de las causales establecidas en

    el artículo 160 del citado Código, que consigna causales subjetivas imputables a la
    conducta del trabajador, y por las previstas en el artículo 161 del mismo cuerpo

    legal, a saber, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y desahucio.


    el empleador deberá comunicarlo por escrito al trabajador personalmente o por
    carta certificada, dejando constancia en la referida comunicación de la o las causales

    invocadas, los hechos en que se funda y el estado de pago de las cotizaciones


    previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, acom
    pañando los respectivos comprobantes de pago que acrediten tal circunstancia. De
    lo expuesto se sigue, que por expreso mandato del legislador el empleador, a con
    tarde la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 19.631, para poner término al
    contrato de trabajo de un dependiente por las causales que se señalan en el párrafo

    que antecede debe cumplir, previamente, con la obligación de pagar íntegramente


    las cotizaciones previsionales del trabajador devengadas hasta el último día del
    mes anterior del despido y acreditar tal circunstancia, adjuntando los comproban

    tes que así lo justifiquen. Por el contrario, conforme a las modificaciones referidas.
    Christian Melis Valencia
    -
    Felipe Sáez Carlier
    146

    es del caso puntualizar que el término del contrato por las causales de los N°s. 1, 2
    del vale decir, mutuo acuerdo de las par
    Trabajo,
    y 3 del artículo 159 del Código
    tes, renuncia del trabajador y muerte de éste, no imponen al empleador las obliga
    ciones antes especificadas".
    ha vía dictamen, qué debe entenderse
    La Dirección del Trabajo precisado,
    análisis.
    por cotizaciones previsionales para los efectos de la norma en

    •
    Ord. N° 5.230/231, 03.12.03

    "Para los de los artículos 1 62 y / 77 del Código del Trabajo, el concepto de


    efectos
    "cotizaciones previsionales" comprende: -Las cotizaciones para los fondos de
    de pen
    pensiones, lo que incluye a las cotizaciones para financiar los regímenes
    siones del sistema previsional (D.L N° 3.501, de 1980), como también las
    antiguo
    del nuevo sistema de pensiones, en último tanto el 10% para la cuenta de
    este

    capitalización individual, como la cotización adicional del inciso segundo del artícu
    lo 17 del D.L. 3.500, de 1980. también la del artículo 1 7 bis del mismo texto
    como

    legal. -

    La cotización del 7% de la remuneración imponible para salud, la que

    podrá ser superior en el caso de los afiliados a 1SAPRE. La cotización del 0,6%

    con cargo al 7% aludido que se entera en una Caja de Compensación de Asigna


    ción Familiar en el caso de los trabajadores a FONASA, cuyos empleadores se
    encuentren afiliados a dichas entidades, en cuyo caso se entera a través del Institu
    to de Normalización Previsional el 6,4% restante. -La cotización para el seguro de

    desempleo, si correspondiere".
    En lo que respecta al pago de las cotizaciones previsionales la Ley N° 1 9.844,

    publicada el 13.01.2003, estableció que los ministros de fe, previo a la ratifica


    ción del finiquito, deben requerir al empleador que les acredite, mediante certi
    ficados de las instituciones previsionales correspondientes o con copias de las

    planillas de pago, que han dado cumplimiento al pago de cotizaciones para fon
    do de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si correspondiera, hasta el
    último día del mes anterior al despido. El ministro de fe está obligado a dejar
    constancia que el finiquito no producirá el efecto de poner término al contrato si
    el empleador adeuda las referidas cotizaciones previsionales.
    •
    Ord. N° 4.898/104, 29.11.07

    "..., en cuanto a la
    obligación que pesa sobre el empleador al momento del despido
    de trabajador por tas causales ya señaladas, se hace necesario determinar las
    un

    obligaciones que el legislador ha impuesto al ministro de fe que inteniene en la


    ratificación del finiquito por parte del trabajador.
    Para ello, cabe tener presente que el articulo 177 del mismo
    cuerpo legal, en su

    inciso 3o, intercalado por el artículo único de la Ley 19.844, estipula:


    "En el de un trabajador por alguna de las causales a que se
    despido refiere el
    inciso quinto del artículo 162, los ministros de fe, previo a la
    ratificación del fini
    quito por parte del trabajador, deberán requerir al empleador que les acredite,
    mediante certificados de los organismos competentes o con las de las res copias
    pectivas planillas de pago, se ha dado
    cumplimiento íntegro al pago de todas
    que
    las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud
    y de seguro de desempleo si
    correspondiera, hasta el último día del mes anterior al del despido. Con todo, de
    berán dejar constancia de que el finiquito no producirá el
    efecto de poner término
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    al contrato de
    trabajo si ei empleador no hubiera efectuado el integro de dichas
    cotizaciones previsionales ".
    Del precepto legal transcrito precedentemente es posible colegir que en el
    despido
    de un trabajador por alguna de las causales enunciadas en párrafos anteriores, el
    ministro de fe que interviene, en forma previa a la ratificación del
    finiquito por
    parte del trabajador, se encuentra obligado a:
    1) Exigir al empleador que le acredite, mediante certificados de los organismos
    competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que las cotiza
    ciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo, si correspon
    diera, se encuentran debidamente pagadas, hasta el último día del mes anterior al
    del despido, y
    2) Dejar constancia en el finiquito que éste no producirá el efecto de poner término
    al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas
    cotizaciones previsionales.
    Como es dable apreciar, la norma en comento establece expresamente la obliga
    ción de los ministros de fe, entre los cuales se encuentra el notario público, de
    requerir al empleador que le acredite el pago de las cotizaciones previsionales del
    trabajador a quien se le ha puesto término al contrato de trabajo, hasta el último
    día del mes anterior al del despido, sin perjuicio de dejar constancia en el finiquito
    del efecto que produciría el hecho de no haber efectuado el integro de las mismas.
    La exigencia legislativa establece, asimismo, la oportunidad precisa en que se debe
    dar cumplimiento a la primera de las citadas obligaciones, que es con anterioridad
    a la ratificación del respectivo instrumento por parte del dependiente.

    Asimismo, se puede apreciar que ambas obligaciones son distintas e independien


    tes, la primera dice relación con la verificación de antecedentes que debe realizar
    el ministro de fe en forma previa a la ratificación del finiquito y la segunda, con

    dejar establecido en el referido documento las consecuencias que implicaría la no


    observancia de la obligación que pesa sobre el empleador de tener las cotizaciones
    al día al momento de la terminación de la relación laboral, de suerte que el cumpli
    miento de una no libera al ministro de fe de dar cumplimiento a la otra ".

    previsionales están obligadas a entregar al empleador un


    Las instituciones
    documento denominado "Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas",
    la
    que debe contener las cotizaciones que hubiera pagado el empleador durante
    relación laboral con el trabajador despedido. Este certificado debe ser entregado
    en forma inmediata o a más tardar dentro del plazo de 3 días hábiles contados

    desde la recepción de la solicitud. Si existen cotizaciones adeudadas el organis


    mo requerido no emite el certificado y debe informar al empleador acerca del

    período adeudado, indicándole el monto de las mismas, considerando reajuste,


    intereses y las multas que correspondan. Si el certificado no contemplara el mes
    inmediatamente anterior al del despido, el empleador debe acreditar estas impo
    siciones con la copia de la planilla de pago.
    •
    Ord. N° 2.231/96, 28.05.04
    el pago de
    "Desde ese punto de vista, los organismos competentes para certificar
    las cotizaciones previsionales respecto de los fondos de pensiones son las Adminis

    tradoras de Fondos de Pensiones y el Instituto de Normalización Previsional;


    en

    cuanto a la cotización para salud, las instituciones de Salud Previsional (ISAPRES)

    respecto de sus afiliados y para los afiliados a FONASA, el Instituto de Normaliza-


    148 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    trabajadores afiliados a FONASA estuvieren


    ción Previsional. Si la empresa de los
    adheridos a una CCAF, deberá contarse con la certificación del 6,4% en el INPy
    del 0,6% a la respectiva CCAF. "La cotización para el seguro de desempleo deberá
    emitirla la Administradora de Fondos de Cesantía Chile S. A. (AFC Chile) ".

    Sin
    perjuicio de lo anterior, la Inspección del Trabajo está facultada para
    al
    exigir empleador, al momento del despido, la acreditación y, en su caso, el

    pago de las cotizaciones previsionales.


    Dispone al efecto, el inciso final del artículo 162, del Código del Trabajo:
    "La Inspección del
    Trabajo, oficio petición de parte, estará especialmente
    de o a

    al
    facultada para exigir empleador la acreditación del pago de cotizaciones previ
    sionales al momento del despido, en los casos a que se refieren los incisos prece
    dentes. Asimismo, estará facultada para exigir el pago de las cotizaciones deven
    gadas durante el lapso a que se refiere el inciso séptimo. Las infracciones a este
    inciso se sancionarán con multa de 2 a 20 UTM".
    •
    Ord. N° 2.772/56, 27.07.07
    "Se podrá exigir el pago de remuneración y demás prestaciones del contrato de

    trabajo por el trabajador que ha sido despedido sin tener las cotizaciones al día,
    por todo el período que ello ocurra que medie entre la fecha del despido y la fecha
    efectiva de envío o de entrega al trabajador de la comunicación del pago de las
    cotizaciones".
    •
    Ord. N° 5.372/314, 25.10.99

    "La nueva modificación al artículo 162 del Código del Trabajo, confiere a esta

    Dirección, en materia previsional. las siguientes facultades: a) La de exigir al em


    pleador, de oficio o a petición de parte, la acreditación del pago de las cotizaciones
    previsionales al momento del término de la relación laboral, por las causales de los
    N°s 4, 5 y 6 del artículo 159, y por aquellas previstas en los artículos 160 x ¡61 del

    Código del Trabajo. En relación con lo anterior, cabe hacer presente, que durante
    los dos primeros años de vigencia de la ley, sólo puede
    exigirse la acreditación del
    pago de las cotizaciones previsionales correspondientes al último año de vigencia
    de la relación laboral o por todo el período de duración del contrato de
    trabajo, si
    ésta hubiere sido inferior a un año, conforme a lo dispuesto en el artículo transito
    rio de la Ley N° 19.631, y b) La de exigir el pago de las cotizaciones
    previsionales
    devengadas durante el período que media entre la terminación del contrato x su
    convalidación. Las facultades antes referidas deben entenderse sin
    perjuicio de
    aquellas de carácter general que el ordenamiento jurídico otorga a esta Dirección
    para exigir el pago de las cotizaciones previsionales adeudadas al término de la
    relación laboral y de las remuneraciones y demás
    prestaciones que se devenguen
    en el período a que se refiere la letra b) precedente. Dentro del ámbito de las facul
    tades que competen a esta Repartición cabe
    referirse, especialmente, a las sancio
    nes que contempla la nueva normativa introducida por la Ley N° 19.631 en el inci
    so final del artículo 162 del
    Código del Trabajo, las cuales son, a saber, las si
    guientes: a) Multa de 2 a 20 UTM, por no acreditar el pago de las cotizaciones
    previsionales al momento del despido en los casos de las causales previstas en los
    N°s. 4,5y6 del artículo 159 y de aquellas establecidas en
    los artículos 160 y 161
    del Código del Trabajo, b) Multa de 2 a 20 UTM
    por el no pago de las cotizaciones
    previsionales devengadas durante el período que media entre la terminación del
    contrato y su convalidación. Las sanciones
    señaladas deben entenderse sin
    perjui-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 149

    ció de aquellas que corresponde aplicar a Servicio de conformidad al artículo


    este

    19 del D.L N° 3.500 y al artículo 30 de la Ley N° 18.933, por no haberse enterado


    las cotizaciones previsionales devengadas con anterioridad a la terminación del
    contrato de trabajo, y la prevista en el artículo 477 del Código del Trabajo,
    por el
    no pago de remuneraciones y demás prestaciones correspondiente al
    lapso que
    media entre el término de la relación laboral y la convalidación del mismo".

    Laley establece una sanción muy estricta para el empleador que no haya
    pagado íntegramente las cotizaciones previsionales al momento del despido,
    disponiendo al efecto que éste no producirá el efecto de poner término al contra
    to de trabajo y, en consecuencia, de conformidad a lo señalado por la Dirección

    del Trabajo, se suspenderá la obligación de prestar servicios por parte del traba

    jador, pero se mantendrá vigente la obligación de pagar la remuneración por


    parte del empleador. De donde se sigue, de conformidad a lo señalado por la
    Dirección del Trabajo, que la relación laboral sólo se mantiene para efectos
    remuneratorios.
    •
    Ord. N° 5.372/314, 25.10.99

    "El tenor literal de la referida disposición autorizaría para sostener que en la


    situación descrita, la relación laboral se mantendría vigente, en términos tales que
    ninguna de las partes contratantes podría liberarse de las obligaciones correlati
    vas que le impone el contrato de trabajo, esto es, fundamentalmente la de prestar

    servicios y la de remunerar Conforme con la regla de interpretación en estudio

    posible es sostener que el precepto en comento debe analizarse conjuntamente con


    el actual inciso 3° del artículo 480 del Código del Trabajo, que establece que la
    acción para reclamar de la nulidad del despido por incumplimiento de la obliga
    ción de pago de las cotizaciones prescribe en el plazo de seis meses, contado desde
    la "suspensión" de los servicios. Como es dable apreciar, la norma legal antes
    citada establece expresamente que el plazo para interponer la respectiva acción de
    nulidad deberá contarse desde la suspensión de los senicios, circunstancia ésta

    que autoriza para sostener que la intención del legislador ha sido precisamente la
    de entender suspendida la obligación del trabajador de efectuar dicha prestación
    desde el momento en que el empleador aplicó una o más causales de terminación, sin
    Armonizando
    sujeción a la obligación de pago que prevé el inciso Io del artículo 162.
    ambos preceptos de la ley posible es afirmar que si, al momento de poner término al
    contrato de trabajo, no se hubiere acreditado el íntegro pago de las cotizaciones
    de
    previsionales se produce el efecto de suspender la obligación del trabajador
    remunerar, por dispo
    prestar servicios, pero no asila obligación del empleador de
    De
    nerlo expresamente el nuevo inciso 7o del artículo 162 del Código del Trabajo.
    5o del artículo 162
    consiguiente, al señalar el legislador en la parte final del inciso
    el los le son propios, sólo determi
    que término del contrato no produce efectos que
    en las
    na que la relación laboral se mantiene vigente para efectos remuneratorios

    condiciones que se consignan en el nuevo inciso 7o del aludido articulo 162 .

    del
    Como ya se apuntara, la Ley N° 20.194 interpretó el inciso séptimo
    moroso
    artículo 162, del Código del Trabajo, estableciendo que el empleador
    en el pago de las cotizaciones previsionales está obligado a pagarle
    al trabaja
    fecha
    dor las remuneraciones durante todo el período comprendido entre la
    del despido y la fecha de envío o entrega de la comunicación al trabajador,
    150 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    zanjando con ello la discusión suscitada con la interpretación judicial que li


    mitaba dicho período a 6 meses.

    •
    Ord. N° 2.772/56, 21.07.07

    "..., el articulo Io de la Ley N° 20.194 dispone:


    "Declárese interpretado el inciso séptimo del artículo 162 del Código del Trabajo
    en el
    siguiente sentido:
    "El inciso séptimo del artículo 162 del Código del Trabajo en cuanto señala que
    "Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador las remune
    raciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante ei
    período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la
    referida comunicación al trabajador. ", debe interpretarse y aplicarse deforma tal
    que el pago al cual está obligado el empleador moroso en el pago de las cotizacio
    nes previsionales comprende la totalidad del período de tiempo que media entre la

    fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la comunicación mediante al


    cual el empleador le comunica al trabajador que ha pagado las cotizaciones moro
    sas, con las formalidades indicadas en el inciso sexto de dicha disposición legal,

    sin perjuicio del plazo de prescripción señalado en el inciso tercero del artículo
    480, del mismo Código, el que sólo se considerará para los efectos de la interposi
    ción de la respectiva demanda ",
    A su vez, el artículo 480, inciso tercero del Código del Trabajo, preceptúa:
    "Asimismo, la acción para reclamar la nulidad del despido, por aplicación de lo
    dispuesto en el artículo 162, prescribirá también en el plazo de seis meses contados
    desde la suspensión de los servicios".
    Del análisis conjunto de las disposiciones legales antes citadas se deriva que el
    legislador, por la vía interpretativa, ha precisado que la obligación del empleador
    de pagar remuneraciones y demás prestaciones del contrato de trabajo al trabaja
    dor que ha sido despedido teniendo a su respecto deuda por cotizaciones
    previsio
    nales, será por todo el período que medie entre su separación y el pago comuni
    y
    cación de las cotizaciones adeudadas, aun cuando se exceda el
    plazo de seis meses
    desde la suspensión de los servicios, previsto por el Código
    para la reclamación de
    la nulidad del despido, plazo que regirá únicamente para ia
    interposición de la
    respectiva demanda de nulidad, pero no como limitante en el tiempo de la obliga
    ción del empleador de pago de remuneración y demás prestaciones, en caso de
    despido existiendo deuda previsional. Con esta norma interpretativa, según los
    antecedentes del proyecto de ley se estaría solucionando la
    aplicación que estarían
    haciendo de ella los tribunales de justicia, al estimar
    que el plazo máximo que se

    podría demandar el pago de la remuneración por despido nulo sería de seis meses,
    coincidente con el plazo de prescripción para entablar la acción de nulidad.
    En consecuencia, se podrá exigir el pago de remuneración
    y demás prestaciones
    del contrato de trabajo por el trabajador que ha sido
    despedido sin tener las coti
    zaciones al día por todo el período que ello ocurra, que medie entre el
    despido y la
    entrega o comunicación al trabajador del hecho del pago de las cotizaciones moro
    sas, y el plazo de prescripción de seis meses del inciso 3o del
    artículo 480 del Códi
    go del Trabajo, regiría únicamente para la interposición de la demanda de nulidad
    del despido".

    Por su parte, dicha obligación de pagar las remuneraciones comprende la


    totalidad de las obligaciones laborales adeudadas (remuneraciones demás y pres
    taciones consignadas en el contrato de trabajo).
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 151

    •
    Ord. N° 672/55, 14.02.00

    "De la norma legal transcrita se infiere que por expreso mandato del
    legislador, el
    empleador se encuentra obligado a pagar al trabajador las remuneraciones y de
    más prestaciones contempladas en el contrato de trabajo por el lapso
    comprendido
    entre la fecha de terminación del contrato de trabajo y la
    fecha del envío o de
    entrega de la comunicación de pago de las cotizaciones morosas.
    Lo anterior significa que el trabajador durante el período aludido, debe continuar

    percibiendo las mismas remuneraciones y demás prestaciones a que habría tenido


    derecho de no haberse suspendido la relación laboral.
    Lo anterior por cuanto la circunstancia que el legislador haya utilizado en la dis

    posición en estudio genéricamente la expresión "contrato de trabajo ", sin efectuar


    distingo alguno, autoriza para entender comprendidas aquellas remuneraciones y
    demás prestaciones emanadas del contrato individual, sea expresa o tácitamente,
    como asimismo las derivadas de un instrumento colectivo de trabajo.

    En corroboración de lo manifestado precedentemente, cabe señalar que la norma


    "

    en análisis distingue entre "remuneraciones y "demás prestaciones ", por lo que


    deben incluirse todos aquellos beneficios en dinero o en especie a que el trabaja
    dor tenía derecho al momento del despido, independientemente que constituyan o
    no remuneración, en los términos del artículo 4 1 inciso Io, del Código del Trabajo.
    ,

    Al tenor de lo expuesto en los párrafos anteriores, es posible afirmar que el em

    pleador durante el período comprendido entre el término de la relación laboral y el


    envío de la comunicación de pago de las cotizaciones previsionales, se encuentra

    obligado a continuar pagando todos los beneficios en dinero o en especie a que


    tenía derecho el trabajador al momento de la terminación del contrato, sin impor
    tar la naturaleza jurídica de ellos.

    Igualmente, durante dicho período el empleador deberá enterar las cotizaciones


    previsionales correspondientes ".
    regla general es que en caso de morosidad de cotizacio
    Con todo, si bien la
    nes
    previsionales, empleador se encuentra obligado a continuar pagando las
    el
    remuneraciones, a manera de excepción, dicha obligación no concurre cuando se
    trate de una morosidad exigua (hasta el 10% o 2 UTM, cualquiera sea menor).

    •
    Ord. N° 2.772/56, 21.07,07

    "2) El artículo 2o de la Ley N° 20.194, modifica el inciso 7a del artículo 162 del
    Código del Trabajo, incorporándole el siguiente párrafo después de punto aparte
    que pasa a ser punto seguido:
    "No será exigible esta obligación del empleador cuando el monto adeudado por
    concepto de imposiciones morosas no exceda la cantidad menor entre el 10% del
    total de la deuda previsional o 2 unidades tributarias mensuales, y siempre que
    dicho monto sea pagado por el empleadordentro del plazo de 15 días hábiles
    contado desde la notificación de la respectiva demanda ".
    el
    De la disposición legal antes citada se desprende que, por vía de excepción,
    remuneraciones demás prestaciones
    empleador no estará obligado alpaga de las y
    del contrato al trabajador que ha sido despedido sin tener las cotizaciones previ
    sionales al día, cuando las cotizaciones devengadas por el período que debió pa
    no excedan la cantidad
    gar remuneración más las morosas anteriores al despido
    o 2 unida
    que resulte de comparar el 10% del total de la deuda previsional
    menor

    des tributarias mensuales, no obstante lo cual, el monto resultante deberá serpa-


    152 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    gado en todo caso dentro de 15 días de notificada la demanda de nulidad del des

    pido.
    Cabe agregar, que la intención del legislador ha sido que ante una deuda previsio
    nal relativamente de baja significación devengada antes del despido el empleador
    no pudiere obligado al pago de las remuneraciones y demás prestaciones del
    verse

    contrato por lapso que atendida la misma interpretación que se hace en el articulo
    un

    Io de la Ley podría ser prolongado, que el trabajador intentaría interrumpir sólo


    antes de cumplirse el plazo de seis meses para reclamar de la nulidad del despido

    y pago de dichas remuneraciones y demás prestaciones intermedias.


    En efecto, en la historia del establecimiento de la ley que consta en el informe de la
    Comisión de Trabajo y Previsión Social del H. Senado, se precisa que para definir
    si la deuda previsional es de un monto no significativo, se considera una ecuación

    conforme a la cual la deuda será de menor entidad cuando el monto en mora por
    concepto de imposiciones anteriores al despido, no exceda de la cantidad menor
    entre el 10% del total de la deuda previsional y dos unidades tributarias mensuales,

    entendiéndose por total de la deuda previsional la suma del monto insoluto por
    cotizaciones antes del despido más las acumuladas durante el período posterior al
    despido.
    Para hacer más gráfico lo anterior, y basado en el mismo Informe antes aludido, se

    puede recurrir al siguiente ejemplo: Primer Paso: Determinación de Base de Aná


    lisis: Deuda previsional anterior $ 25.000.- deuda posterior al despido $ 552.000
    (equivalente a unos seis meses): deuda total previsional $ 577.000. Ahora, 10% de
    deuda total: $ 57.700. Base de comparación 2UTM del mes de julio: $ 65.448,
    luego cantidad inferior entre ambas es $ 57.700. Segundo Paso: Derecho del Tra
    bajador para Demandar Pago de Remuneración y otras Prestaciones del Período
    Posterior al Despido: En el ejemplo del caso, la deuda previsional al momento del

    despido era de $ 25.000 la que es inferior al 10% del total de la deuda previsional
    o $ 57. 700, lo que lleva a que al ser la deuda
    original o anterior al despido inferior
    al resultado de este porcentaje no correspondería que el trabajador demandare en
    la nulidad el pago de remuneraciones y demás prestaciones posteriores al
    despido,
    siempre que la cantidad adeudada, cualquiera sea su monto, se pague dentro de 15
    días de notificada la demanda de nulidad del despido.
    En consecuencia, excepcionalmente no procede exigir pago de remuneración
    y
    demás prestaciones del contrato de trabajo al trabajador
    despedido sin tener las
    cotizaciones al día, cuando el saldo adeudado de cotizaciones antes del
    despido
    sea inferior a una cantidad que resulte menor de
    comparar el 10% de la deuda
    total por cotizaciones previsionales considerado el período anterior como poste
    rior al despido y 2 UTM, siempre que la deuda anterior al
    despido se pague dentro
    de 15 días de notificada la demanda de nulidad de despido ".
    Como se señaló en los acápites anteriores, los errores u omisiones que no

    tengan relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones previsio


    nales, en que incurra el empleador al emitir la comunicación no tienen el efecto
    de invalidar el
    despido y sólo son acreedoras a una sanción administrativa.
    No obstante, el empleador puede convalidar el
    despido mediante el pago de
    las imposiciones morosas del trabajador. Para estos efectos el
    empleador debe
    comunicarle al trabajador el hecho que sus cotizaciones
    previsionales se en
    cuentran al día, mediante carta certificada a la que se debe acompañar la docu-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 153

    mentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que


    conste la recepción de dicho pago.

    •
    Ord. N° 3.228/246, 02.08.00

    "Para convalidar despido efectuado en contravención a las normas previstas en


    un

    el inciso 5o del artículo 162 del Código del Trabajo, se requiere que además del
    pago de las cotizaciones previsionales adeudadas, el empleador comunique tal cir
    cunstancia al afectado a través de carta certificada, acompañando la documenta
    ción previsional que acredite dicho pago ".

    Adicional a empleador de convalidar el despido, las partes


    la facultad del
    contratantes se encuentran facultadas para convenir dejar sin efecto el término
    de un contrato, aun cuando la relación laboral presente infracción a las normas
    de la Ley 19.631.
    •
    Ord. N° 5.372/314, 25.10.99

    "Precisado lo anterior, es del caso puntualizar que revisado el ordenamiento jurí


    dico laboral vigente se ha podido constatar que no existe disposición legal que
    limite la voluntad de las partes para convenir dejar sin efecto un despido. De ello
    se sigue, entonces que los contratantes en virtud del principio de la autonomía de

    la voluntad pueden, por mutuo acuerdo, mantener vigente una relación laboral a

    que se corrobora aún más, si se considera que en


    ha puesto término. Lo anterior, se

    el caso en análisis el término del contrato debe necesariamente, convalidarse por


    el empleador en las condiciones que consigna la Ley 19.631, para que genere todas
    las consecuencias jurídicas que le son propias ".

    IV. Reclamo por aplicación de causales

    El artículo 1 68 del Código del Trabajo establece que el trabajador cuyo con
    trato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los
    artículos 159, 160 y 161, y que considere que tal aplicación es injustificada
    (artículo 159, causales de caducidad), indebida (artículo 160, causales discipli
    de la empresa), o que no se ha invocado
    narias) o improcedente (necesidades
    en que se despide sin expresar causal), podrá
    recurrir
    ninguna causal legal (caso
    una
    al Juzgado competente dentro del plazo de 60 días hábiles a interponer
    demanda judicial en contra de su empleador. Para estos efectos los plazos
    se

    incidir
    cuentan de lunes a sábado, con excepción de los feriados que pudiesen

    en esos días y se cuentan a partir del día siguiente de la fecha


    de la separación

    del trabajador.
    hábiles se
    Con respecto al plazo de reclamación, el referido plazo de 60 días
    como
    suspende por la interposición de un reclamo administrativo, poniéndose
    tope máximo el plazo de 90 días.
    caso el
    Cabe señalar, que dicho plazo es de suspensión y que en ningún
    terminada
    mismo se ha aumentado de plano de 60 a 90 días, por lo que una vez
    se cum
    la instancia administrativa seguirá corriendo el lapso que reste para que
    del saldo,
    pla el plazo de 60 días, ya sea que se cuente totalmente o sólo el lapso
    con un tope límite de
    en el caso
    que éste ya hubiese comenzado a correr, siempre
    90 días contados desde la separación del trabajador.
    Christian Melis Valencia
    -
    Felipe Saez Carlier
    154

    •
    Ord. ND 5.236/236, 03.12.03

    "La norma precitada suspende el plazo de reclamación que establece el inciso

    primero, por el término indicado en la misma, cuando el trabajador ha interpuesto


    reclamación ante la Inspección del Trabajo respectiva".
    En este caso, el debe decretar el pago de la indemnización sustitutiva
    juez
    del aviso previo y la indemnización por años de servicio que las partes hayan
    convenido individual o colectivamente, siempre que ésta fuere de un monto
    a treinta días
    a la o en su caso, la indemnización legal equivalente
    legal
    superior
    de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y frac

    ción superior a seis meses.


    Ley N° 19.759 estableció incrementos legales a beneficio del trabajador
    La
    y de cargo del empleador, para el caso que
    el Tribunal calificara el despido
    como indebido o improcedente y para el caso que no se invocara causal,
    aumen

    tando la indemnización de acuerdo a las siguientes reglas:


    a) En un 30%, si se hubiere dado término por aplicación improcedente de la
    causal de necesidades de la empresa;
    b) En un 50%, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las
    causales de caducidad del artículo 159 o no se hubiere invocado ninguna causa

    legal;
    c) En un 80%, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las
    causales disciplinarias del artículo 160.
    Para el caso que el empleador hubiese invocado las causales de falta de

    probidad, conductas de acoso sexual, vías de hecho, injurias, conducta inmoral,


    actos, omisiones imprudencias temerarias o perjuicio material causado a la
    o

    empresa y el despido fuere además declarado carente de motivo plausible por el


    tribunal, la indemnización se incrementará en un 100%.
    En el caso de las denuncias de acoso sexual a
    que se refiere la Ley N° 20.005,
    elempleador que haya cumplido con sus obligaciones legales no estará afecto al
    recargo de la indemnización a que hubiere lugar, en caso de que el despido sea
    declarado injusto, indebido o improcedente.
    Si el juez estableciere que la aplicación de una o más de las causales de
    caducidad o disciplinarias establecidas
    en los artículos 159
    y 160 no ha sido
    acreditada, se entenderá que el término del contrato se ha producido por
    necesidades de la empresa desde la fecha en que se invocó la causal. En este
    caso el trabajador también tendrá derecho a los incrementos legales que co

    rresponda.
    V. Terminación del contrato por causal imputable al empleador

    (DESPIDO INDIRECTO)

    legislador contempla en el artículo 1 7 1 del Código, la posibilidad que sea


    El
    el trabajador quien ponga término al contrato de trabajo, cuando el empleador
    incurre en las causales de los números de falta de probidad, acoso sexual, vías
    de hecho, injurias, conducta inmoral, actos, omisiones o imprudencias temera
    rias, o incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, de-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 155

    biendo para estos efectos demandar judicialmente al empleador dentro del


    plazo
    de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el
    pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo y de la indemnización
    convencional o legal, según corresponda.
    Siguiendo la actual tendencia de nuestra legislación laboral, en este caso el
    juez debe aumentar la indemnización aplicando un recargo de un cincuenta por
    ciento, en el caso que la causal sea el incumplimiento grave de las obligaciones
    que impone el contrato de trabajo. Para el caso de las causales de falta de probi
    dad, acoso sexual, vías de hecho, injurias, conducta inmoral y actos, omisiones
    o imprudencias temerarias, la ley le entrega al juez la posibilidad de graduar el

    recargo estableciendo un máximo que puede llegar a aumentar la indemnización


    hasta en un ochenta por ciento,
    Adicionalmente, para el caso de las causales de falta de probidad y acoso

    sexual, ley
    nuestra le otorga al trabajador afectado la posibilidad de accionar
    para obtener el pago de las otras indemnizaciones a que tenga derecho. Esta
    acción la puede interponer de manera simultánea a la acción por despido indi
    recto. Como contrapartida, el Código del Trabajo dispone que si el trabajador
    hubiese invocado la causal de acoso sexual falsamente o con el propósito de
    lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su
    demanda carente de motivo plausible, el trabajador está obligado a indemnizar
    los perjuicios que cause que la causal haya sido invo
    al afectado. En el evento

    cada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, el trabaja


    dor quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan.
    trabajador debe otorgar los avisos correspondientes de la misma forma
    El
    que el empleador. En caso de no prosperar su demanda se estimará que el térmi
    no del contrato se ha producido por renuncia voluntaria.

    Naturalmente, la omisión de las formalidades, esto es, del otorgamiento de


    los respectivos avisos no obsta a que en definitiva prospere la demanda del

    trabajador, ello basado fundamentalmente en que si la situación ocurre al revés,


    esto es, al empleador, dicho vicio no acarrea la invalidación del despido.

    En el plano casuístico, nuestros tribunales han señalado que procede el tér


    mino del contrato por incumplimiento del contrato del empleador, por el no
    "...es
    pago reiterado de remuneraciones en las oportunidades que corresponden,
    un hecho del el demandado..., los
    proceso por haberlo reconocido propio que
    sueldos se pagaban con atrasos de "algunos días "..., lo que excede con creces

    a la contractual del demandado, más si este sistema de pago fue


    obligación
    reiterado..., el tribunal concluye que se encuentran acreditados los fundamen
    (Primer Juzgado Civil de Temuco, 30.05.94, confirmado
    "
    tos de la demanda...
    Corte Suprema el
    por la Corte de Apelaciones de Temuco el 12.09.94 y por
    di
    31.10.94)}" Lo mismo acontece con el no pago de remuneraciones, ya que
    a la cual el
    cha prestación constituye la obligación principal del empleador y
    legislador le ha dado el carácter alimenticio:

    cit.
    Cecily Halpern Montecino y Héctor Humeres Noguer, op.
    156 Christian Melis Valencia
    -

    Felipe Saez Carlier

    en incumplimiento grave
    "El empleador que no paga las remuneraciones incurre
    de las obligaciones que impone el contrato de trabajo, pues falta a uno de sus
    elementos esenciales". (Corte Suprema, 5. 12.91 ).31
    También han declarado que procede la aplicación de esta forma de termina
    ción del contrato cuando el empleador no otorga a los trabajadores los medios
    necesarios para realizar el trabajo convenido, más aún, cuando la remuneración
    de los mismos se encuentra establecida en función de su productividad:
    "Los actores sedesempeñaban como empleados de la recurrente, empresa de arren
    damiento de vehículos, y en la fecha que indican pusieron término en forma indi
    recta a sus contratos laborales, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2o N° 7 de la

    Lev N° 19.010, pues la empresa recurrente había retirado los vehículos del estable
    cimiento comercial, privándolos de sus elementos de trabajo.... con lo cual éstos

    quedaron privados de darlos en arrendamiento y, por ende, percibir las comisiones


    32
    correspondientes". (Corte Suprema, 19.01. 93).
    VI. La terminación del contrato de trabajadores con fuero laboral

    1. Concepto. Fuero laboral

    legislador laboral ha establecido la "inamovilidad" laboral de los trabaja


    El
    dores sujetos al fuero laboral como una forma de protección atendidas sus espe
    ciales características y particular protección de bienes jurídicos estimados como
    valiosos por el orden social, en el caso de la maternidad: será la mantención del
    empleo para proveer los necesarios cuidados al menor; en el caso de los dirigen
    tes sindicales será la
    representación y organización de los trabajadores; en el
    caso negociación colectiva será la mantención del equilibrio en el proceso
    de la
    de negociación, etc.
    Al decir del profesor Macchiavello, el fuero, entendido éste como "... "ina-
    movilidad laboral, es una forma de protección legal, establecida a favor de los
    trabajadores que se encuentran en estado de "vulnerabilidad", con el fin de
    evitar que, arbitrariamente, sean despedidos de su trabajo, en tanto dure dicho
    estado"}*
    •Ord. N° 377/6, 25.01.05

    "...el fuero es una medida de protección que protege a los trabajadores en determi
    nadas circunstancias frente a conducta del empleador de
    poner término al contrato
    de trabajo ".
    Con todo, en el caso chileno, según veremos, no se trata de una "inamovilidad"
    absoluta, puesto que se permite eldespido, previo desafuero, por ciertas causales.
    Dispone el artículo 174, del Código del Trabajo:
    "En el caso de los trabajadores sujetos afuero laboral, el empleador no podrá
    poner término al contrato sino con autorización
    previa del juez competente, quien

    3]
    Juan Manuel Rojas Espinoza. op. cit.
    32
    Ibíd.
    3?
    Guido Macchiavello, op. cit., p. 537.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 157

    podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del
    artículo 159 y en las del artículo 160.
    El juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del
    juicio, podrá decretar,
    en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de
    sus labores, con o sin derecho a remuneración. Si el tribunal no diere autorización
    para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación
    del que hubiere sido suspendido de sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago
    íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados y con el inte
    rés señalado en el artículo precedente, correspondientes al período de suspensión,
    si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de

    separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y


    contractuales".

    Al tenor de la legal transcrita, el empleador no podrá poner término


    norma

    al contrato de trabajo de un trabajador sujeto a fuero laboral, salvo que cuente


    con una autorización judicial previa, la que se obtiene a través de un juicio de

    desafuero, es decir, es el tribunal quien puede autorizar al empleador a que pro


    ceda al despido de un dependiente. En consecuencia, el despido sólo es proceden
    te y sólo surte efectos una vez que el órgano jurisdiccional lo autoriza. Lo anterior

    es sin perjuicio de la separación provisional que el juez puede conceder.

    La circunstancia que un trabajador se encuentre amparado por el fuero labo


    ral no significa la inamovilidad en su empleo, ya que el aforado puede ser des

    pedido si se cuenta con autorización judicial para ello.


    Como decíamos, para despedir al trabajador amparado con el fuero laboral
    se requiere que exista previamente una autorización del juez competente, auto

    rización que se obtiene a través del juicio de desafuero. Con todo, la autoriza
    ción para proceder al despido sólo podrá ser otorgada por el juez en los siguien
    tes casos, que corresponden a las causales del artículo 159 ND 4 (vencimiento
    del plazo convenido en el contrato) y N° 5 (conclusión del trabajo o servicio que
    dio origen al contrato) y artículo 160 (despido disciplinario).
    De conformidad a la laboral vigente, los trabajadores afectos al
    legislación
    fuero laboral son los
    siguientes:
    -

    Mujer embarazada y puérpera;


    -Directores sindicales;
    -Candidatos al directorio sindical;
    -Delegado sindical;
    -

    Delegado del personal;


    -Trabajadores involucrados en la constitución de un sindicato;
    -Trabajadores involucradosproceso de en un negociación colectiva, y
    -

    Un miembro titular del Comité Paritario.


    •
    Ord. N° 1.746 /031, 27.04.06
    traduce en la
    "Ei hecho que trabajador se encuentre afecto afuero sindical se
    un

    imposibilidad para el empleador de poner término a sus contratos de trabajo salvo


    invocada es el
    previa autorización judicial, la que sólo podrá otorgarse si la causal
    del
    vencimiento del plazo convenido para la duración del contrato o la conclusión
    trabajo o servicio que dio origen al contrato o alguna de las causales previstas
    en
    158 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    el artículo 160 del Código del Trabajo. Asimismo, no resulta jurídicamente proce
    dente dar el aviso de término de contrato a que se refiere el artículo 162, inciso 4o,
    del Código del Trabajo, a trabajadores que gozan de fuero".
    •
    Ord. N° 4.008/152, 26.09.03

    "No resultaprocedente sin previa autorización judicial poner término al contrato


    de trabajo de plazo fijo celebrado entre un establecimiento particular subvencio
    nado y el personal docente y no docente que goza de fuero maternal".

    2. Separación provisional

    El juez como medidaprejudicial o en cualquier estado del juicio y en forma


    excepcional y fundada, puede decretar la separación provisional del trabajador
    sujeto a fuero laboral. A su vez, dicha separación provisional puede ser decreta
    da con o sin derecho a remuneración.
    A este respecto, cabe señalar que para los efectos de excluir de competencia
    a los servicios del trabajo, por estar el asunto en conocimiento de los tribunales,
    se requiere que la resolución que se pronuncie a favor de la separación provisio
    nal esté ejecutoriada, ya que, en eventual demanda de desafuero lo que se
    una

    ventila es la posibilidad de desaforar al trabajador para luego proceder al despi


    do y, por lo tanto, mientras ello no acontezca la relación laboral continúa vigente

    y el empleador debe cumplir todas las obligaciones inherentes a la misma.


    •
    Ord. N° 2.760/147, 07.05.97

    "Los dirigentes del Sindicato de Trabajadores del Establecimiento Chilean Eagles


    College pueden conformar la comisión negociadora en un proceso de negociación
    colectiva encontrándose pendientejuicio de desafuero en su contra, en el cual se ha
    decretado su suspensión laboral con goce de remuneraciones, y a la vez, el emplea
    dor se encuentra obligado a no obstaculizar sus funciones sindicales bajo riesgo de
    incurrir en prácticas desleales sancionables en la forma que determina la
    ley".
    3. Irrenunciabilidad del fuero

    Aplicando el de irrenunciabilidad de los derechos laborales, esta


    principio
    blecido en el inciso segundo, del artículo 5o, del Código del Trabajo, no procede
    la renuncia del fuero laboral por parte del trabajador.
    Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta a que el
    trabajador renuncie a su

    trabajo y de esa forma respecto de esa empresa no existe impedimento para


    poner término al contrato de trabajo.
    •Ord. N° 377/6, 25.01.05
    "...no cabe dentro del supuesto normativo expresamente señalado de
    aplicación
    del fuero, el caso en que el trabajador, y no el empleador, sea quien decida dar por
    extinguido el contrato de trabajo, como ocurre en el
    ejercicio del derecho contem
    plado en el artículo 171 del Código del ramo, caso en que el trabajador titular del
    fuero decide autodespedirse por las causales previstas por la lev.
    El claro tenor de la ley es coincidente con l a finalidad
    fundamental del fuero labo
    ral establecido en nuestro Código del Trabajo:
    proteger al trabajador aforado de
    las conductas del empleador que pone un riesgo un bien
    que la ley ha considerado
    fundamental. Para ello, la ley le otorga estabilidad en el empleo a su titular, no
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 159

    existiendo, obviamente, dicha finalidad si el que decide dar por terminada la rela
    ción laboral corresponde al propio trabajador.
    En ese sentido,
    es jurídicamente válida la conducta del
    trabajador titular del fuero
    laboral terminar con el contrato de trabajo por la vía del denominado despido
    indirecto contemplado en el ya citado artículo 171 del Código del Trabajo, el que
    tendrá como consecuencia dar por terminada con efecto inmediato el contrato de
    trabajo respectivo".
    •
    Ord. N° 820/72, 02.03.00
    "Estando vigente la relación laboral, los derechos establecidos por las leyes labo
    rales son irrenunciables".

    Con todo, el tema es discutible respecto de los dirigentes sindicales, toda


    vez que su fuero no tiene carácter personal, como en el caso del fuero maternal,
    ya que se entiende que el fuero sindical está establecido a favor de la organiza
    ción sindical.

    4. Efectos de la separación ilegal

    En caso de que no se contara judicial para proceder al


    con autorización

    despido y el trabajador fuere indebidamente separado de sus funciones, ha de


    estimarse que el contrato de trabajo sigue vigente y que, como consecuencia de
    ello, subsisten todas las obligaciones laborales y previsionales inherentes al con
    trato.

    •
    Ord. N° 4.630/199, 20.08.92

    "..., al efectuarsedespido sin contar con la correspondiente autorización, no


    un

    solamente existe transgresión de las normas de orden público que protegen al


    una

    trabajador sujeto afuero, sino que, por la circunstancia de que el contrato perma
    nece vigente mientras no medie una sentencia definitiva sobre la materia o un acuer

    do de voluntades, además el empleador debe dar cabal cumplimiento a todas y


    cada una de las obligaciones que le impone el contrato de trabajo,..., dando ori
    laborales que deben ser sancionadas por el
    gen su
    incumplimiento a infracciones
    personal de fiscalizadores del Senicio ".
    contrato de traba
    Con razón, el profesor Macchiavello señala, en relación al
    mismo del em
    jo,que "...en este caso, no ha terminado, puesto que el despido
    pleador es nulo, y, siendo nulo, el contrato ha mantenido su vigencia devengán
    dose remuneraciones, causando antigüedad". "Por lo mismo,
    imposiciones y
    no procede estimarse que el empleador "indemnice" al trabajador con una

    suma equivalente a las remuneraciones que ha dejado de percibir, en el lapso

    que medió entre el acto nulo de la exoneración y la sentencia del juez, puesto
    insisti
    significaría reconocer valor al despido, el cual,
    "

    que la 'indemnización
    mos, debe considerarse inexistente. Deberá condenado al pago de "remu
    ser

    neraciones" "...el empleador está en "mora creditoria" de haber recibido la

    pagarle las remuneraciones,


    actividad laborativa de su trabajador y deberá
    como si hubiere trabajado'9}4
    160 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    VIL El finiquito

    Una vez concluida la relación laboral, cualquiera sea la causal de término


    invocada, es menester que se otorgue el correspondiente finiquito, que no es
    sino el documento o través del cual las partes dan cuenta de la
    instrumento a

    terminación del contrato y de los haberes adeudados y solucionados. Así, pues,


    el no es el instrumento por el cual se termina el contrato, él terminará
    finiquito
    empleador de poner término al contrato, no
    por la manifestación de voluntad del
    correspondiendo, en consecuencia, ante la falta de finiquito considerar que la
    relación laboral sigue vigente.
    •
    Ord. N" 2.039/99, 04.06.01

    "Como es dable apreciar, conforme a la citada normativa, tanto el


    plazo en que
    debe efectuarse la comunicación de término de contrato en caso de que éste se

    produzca por las causales establecidas en los N°s. 4o, 5o 6a del artículo 159 o
    cualquiera de las previstas en el artículo 160, como aquel de que dispone el
    trabajador para reclamar de la aplicación de la o las causales invocadas o de
    que no se ha expresado causa legal alguna para tal efecto, se cuentan desde la
    separación del trabajador, circunstancia ésta que, en opinión de esta Dirección,
    autoriza para sostener que la relación laboral debe entenderse terminada a la fe
    cha de dicha separación, sea que a ese momento se haya o no invocado la respec
    tiva causal.
    La antedicha conclusión se corrobora si se tiene presente que la invocación de la
    causal de término de la relación laboral en los casos precedentemente señalados
    no necesariamente es coetánea con la separación del trabajador, toda vez que,
    según ya se expresara, ésta debe materializarse la comunicación que debe darse
    en

    al trabajador despedido, para cuyo efecto, el empleador dispone de un plazo de 3 ó


    6 días hábiles a contar de aquélla.

    En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideracio


    nes expuestas, cúmpleme informar a Ud. que el contrato de
    trabajo debe entender
    se terminado al momento en
    que se produce la separación del trabajador, sea que
    a esa fecha se haya o no invocado la
    correspondiente causal de término, carecien
    do de toda incidencia para estos efectos aquella en que se hubiere suscrito el res
    pectivo finiquito ".
    El como efecto fundamental el tener
    finiquito produce pleno poder liberato
    rio, decir,
    es dan se
    por satisfechas todas las controversias y deudas
    que pudie
    sen existir, salvo reserva expresa (reserva
    gratificaciones).
    El finiquito debe constar por escrito y ser ratificado ante notario públi
    co, inspector del trabajo o presidente del sindicato o delegado sindical o de per
    sonal.
    El instrumento que cumpla con estas formalidades no podrá ser invocado
    no

    por el empleador, careciendo de pleno poder liberatorio.


    Por su parte, el finiquito debidamente ratificado tendrá mérito ejecutivo res
    pecto de las obligaciones contenidas en el mismo (reconocimiento de deudas),
    es decir, ya no será necesario establecer por medio de un
    juicio ordinario la
    existencia del derecho, ya que éste ha sido reconocido, sólo se
    procederá a prac
    ticar el cobro del mismo.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 161

    •
    Ord. N° 4.898/104, 29.11.07
    "El Notario Público que interviene como ministro de fe en la
    ratificación del fini
    quito de un trabajador a quién se le ha puesto término a su contrato
    por alguna de
    las causales a se refiere el inciso quinto del artículo
    que 162 del Código del Traba
    jo, se encuentraobligado, en virtud de lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 177
    del mismo cuerpo legal y en forma previa a la ratificación del mismo por parte del
    trabajador, a exigir al empleador que le acredite, mediante certificados de los or
    ganismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que las
    cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo, si co
    rrespondiera, se encuentran debidamente pagadas, hasta el último día del mes an
    terior al del despido. Sin perjuicio de lo anterior, también se encuentra obligado a

    dejar constancia en el respectivo finiquito, que éste no producirá el efecto deponer


    término al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de
    dichas cotizaciones previsionales ".
    •
    Ord. N° 4.194/93, 08.10.07

    "Un finiquito de contrato de


    trabajo, en el cual se deja expresa constancia que
    nada se adeuda por
    ningún concepto al trabajador, celebrado con las formalidades
    legales, produce efecto liberatorio respecto de la Bonificación de Excelencia, aun
    cuando no se haga alusión explícita a su pago efectivo".
    •
    Ord. N° 876/32, 02.03.05

    conformidad a lo dispuesto por el inciso Io del artículo 177 del Código del
    "En

    Trabajo, para su eventual invocación por el empleador, podrán firmar el finiquito,


    junto con el interesado, el presidente de un sindicato interempresa o el delegado
    sindical de dicha organización en la empresa ".

    •
    Ord. N° 824/21, 26.02.03

    cumplir con las siguientes formalidades: Constar por escrito, y


    "El finiquito debe
    b) Firmarse por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del
    personal o sindical respectivo o ratificarse por el trabajador ante el Inspector del
    de
    Trabajo o ante otro de los ministros fe indicados por la ley. Asimismo se infiere

    que el finiquito que no reúne los requisitos señalados precedentemente no puede


    ser invocado
    por el empleador Ahora bien, de acuerdo a la
    doctrina vigente del
    Servicio sobre esta materia "ratificar para los efectos del artículo 1 77 del Código
    "

    del Trabajo, importa aprobar o confirmar todas y cada una de las estipulaciones o
    cláusulas de que dé cuenta el referido instrumento. Asimismo, la referida doctrina
    ha señalado que la circunstancia de que el finiquito suscrito con las formalidades
    anotadas precedentemente pueda ser invocado por el empleador, significa, que
    extrajudicial, tal
    ante un eventual reclamo del trabajador afectado,t sea judicial o

    documento basta por si mismo para acreditar el pago de las prestaciones que en él
    la causal de
    se
    consignan, como asimismo, la aceptación por parte de aquél de
    término de contrato invocada, toda vez que tal instrumento posee, conforme a la
    hacer
    jurisprudencia, poder liberatorio y pleno valor probatorio. Con todo, cabe
    presente que el aludido poder liberatorio delfiniquito puede verse restringido si las
    de la otra, hubieren
    partes, de común acuerdo o una de ellas con la aprobación
    hecho una reserva de acciones o derechos respecto a beneficios contenidos en
    los
    etc.
    dicho documento, ya sea en cuanto a su procedencia, forma de cálculo, pago,
    Como es dable apreciar, la doctrina en comento supone la existencia del acuerdo
    de las partes para los efectos de efectuar una reserva de derechos en el mismo
    162 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    documento de que se trata, ello por cuanto si el finiquito es una convención, en que
    han consentido voluntariamente el trabajador y empleador, produciendo recíproco
    y plena valor liberatorio, no es susceptible, ajuicio de la suscrita, de ser modifica
    do o desvirtuado posteriormente por una declaración unilateral de unade las par
    tes que lo otorgó, sin que concurra la voluntad del otro contratante. Considerando
    entonces que empleador y trabajador han podido hacer, de común acuerdo, reser

    va de derechos respecto de beneficios derivados de la relación laboral que los unió,


    fijando con precisión el procedimiento a seguir para concretar su pago, al estable
    cer por ejemplo, los requisitos que determinen su procedencia, la forma de calcular

    y pagar los mismos, etc., en opinión de la suscrita no existiría inconveniente legal


    alguno para que este Servicio conociera de estos casos, pudiendo para tales efec
    tos, citara las partes, a fin de que se perfeccione el acuerdo de que da cuenta el

    respectivo finiquito. En otros términos, ajuicio de esta Dirección, los Servicios del
    Trabajo estarían facultados para conocer y resolver los reclamos de trabajadores
    relacionados con derechos reservados en un finiquito, en todos los casos en que no

    existe una controversia en cuanto a la existencia del derecho, sino solamente rela
    tiva a su cuantía, oportunidad de pago u otras circunstancias que no incidan direc
    tamente en la existencia misma del derecho, debiendo entenderse complementado
    el dictamen de que se trata en este sentido".
    -

    Comparecencia de partes a la ratificación


    La Dirección del Trabajo ha señalado que a la ratificación del finiquito de
    ben comparecer necesariamente ambas partes, sea personalmente o representa
    das por persona debidamente habilitada para transigir,
    percibir y cancelar dere
    chos y obligaciones.
    •
    Ord. N° 876/32, 02.03.05

    "El presidente de sindicato, cualquiera sea la naturaleza de dicha organiza


    un

    ción, facultado para firmar el finiquito otorgado por un trabajador


    no se encuentra

    que no se encuentre afiliado a la organización sindical que aquél preside. Carece.


    igualmente, de dicha facultad, el delegado de un sindicato interempresa o de traba
    jadores eventuales o transitorios designado en una empresa, tratándose de un fini
    quito otorgado por un dependiente de aquella que no se encuentra afiliado a la
    organización respectiva, como también el delegado del personal elegido por un
    grupo de trabajadores de una empresa, cuando el dependiente que otorga el fini
    quito no compone dicho grupo".
    •
    Ord. N° 617/35, 06.02.97

    "En cuanto a la consulta si el inspector puede ratificar un


    finiquito con la sola
    presencia del trabajador, dejando constancia de ello, corresponde señalar que esta
    Dirección ya se ha pronunciado al respecto, entre otros, en dictámenes N°s. 4.568/
    282, de 7.09.93 y 5.873, de 20.08.86, en orden a que: "la
    exigencia que comparez
    can ambas partes al acto de
    ratificación de finiquito, según la doctrina uniforme
    mente sostenida por el Senicio ha sido de un acto de la trascendencia del
    que
    finiquito, en que se
    consigna la extinción de las
    obligaciones que generó una rela
    ción laboral y en el que las partes suelen hacer
    frecuentes reservas de derechos o se
    conceden plazos para el cumplimiento de aquellas, dado
    que por propia disposi
    ción de la ley pasa a tener mérito ejecutivo, no
    puede dejar de contar con la parti
    cipación de ambas partes, sea personalmente o por persona debidamente habilita
    da para transigir, percibir y cancelar derechos
    y obligaciones.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 163

    En consecuencia, procede que el Inspector del Trabajo exija para la ratificación de


    un finiquito la comparecencia personal o debidamente representada de las dos
    partes que lo otorga ",
    -

    Oportunidad para otorgar finiquito y pagar sumas adeudadas

    En relación a la oportunidad para otorgar y pagar el finiquito correspondien


    teal término de la relación laboral, la jurisprudencia administrativa ha señalado
    que es al momento del cese de la relación laboral, es decir, no es posible, al
    menos en estricto
    rigor, pagarse luego del término, salvo el acuerdo de las partes
    naturalmente, cuyo caso dicha obligación o más bien el acta que da cuenta de
    en

    ella constituirá mérito ejecutivo para su cobro.


    •
    Ord. N° 3.251/191, 1.07.93

    "Respecto de la consulta acerca del plazo para otorgar el finiquito cabe señalar
    que, si bien la ley no contempla un plazo, la oportunidad de su otorgamiento deriva
    de la propia naturaleza de este acto jurídico, cual es la de servir de instrumento

    probatorio, tanto entre las partes como ante terceros, cuyo es el caso de los Servi
    cios del Trabajo, de la circunstancia que los involucrados en una relación laboral
    han dado cumplimiento a sus respectivas obligaciones o han establecido modali
    dades para su pago, tales como plazos, condiciones, etc., debiendo cumplirse tales
    plazos en la fecha convenida.
    De lo anteriormente expresado, se sigue que la oportunidad para el otorgamiento

    y pago de un finiquito, no es otra que el cese de la relación laboral, momento en el


    cual deben quedar establecidos, con las formalidades que prescribe la ley en el
    artículo 19 de la Ley N° 19.010, los pormenores de las obligaciones extinguidas y
    las que eventualmente origina el término de la relación laboral.

    Respecto del concepto de "finiquito", la conclusión anterior se encuentra fundada


    en el resultado obtenido al aplicar el principio gramatical de interpretación, que
    permite alcanzar el sentido de una disposición legal según el tenor literal que asig

    ne a las palabras de la misma el Diccionario de la Real Academia Española de la

    Lengua.
    De conformidad con dicho texto, la voz "finiquito" tiene como acepción la de:
    "Remate de las cuentas, o certificación que se da para que "conste estar ajustadas
    y satisfecho el alcance que resulta de ellas" y la expresión "finiquitar",
    a su vez,

    significa "Terminar, saldar una cuenta".


    El anterior sentido de las palabras que sobre la materia son usadas por el legislador
    al remitirse al finiquito en el inciso final del artículo 9o del Código del Trabajo que
    "el en todo caso, estará obligado a mantener en el lugar
    de
    prescribe que empleador,
    trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que conste el
    término de la relación laboral, formado por las panes", permite sostener que su
    finalidad no es otra que la de darfe del término de una relación laboral y extinción de
    las distintas acciones y derechos que del contrato de trabajo derivaren, dotando de
    esta suerte a las partes de un medio de prueba oponible entre ellos y respecto de
    terceros, como es el caso de de la Dirección del Trabajo.
    losfiscalizadores
    Tal es la que el legislador le atribuye a este documento para facilitar
    importancia
    el debido cumplimiento de las normas laborales y previsionales, que en la misma

    disposición legal precedentemente aludida, señala en forma imperativa, la obliga


    ción del todo caso, debiendo constar
    empleador de contar con este documento en

    en el mismo, el término de la relación laboral


    164 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    Lícito concluir de lo expuesto, que la obligación de otorgar finiquito


    es entonces

    que pesa sobre todo empleador en opinión


    de este Senicio, si bien no tiene un

    plazo para su cumplimiento, debe ser cumplida otorgando el referido documento


    en forma inmediata al cese de la prestación de los senicios con las correspondien
    tes formalidades legales y sólo si las partes lo acordaren, un plazo para el pago. ".
    -

    Descuentos

    De conformidad a la doctrina de la Dirección del Trabajo, no procede pactar


    descuentos contra valores del finiquito estando vigente el contrato, ya que ello
    vulneraría el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales consa

    grado en el inciso segundo, del artículo 5o, del Código del Trabajo.
    •
    Ord. N° 4.004/201, 02.12.02

    "En aplicación de la disposición legal antes citada [artículo 5o, inciso segundo, del
    Código del Trabajo], la doctrina uniforme y reiterada de esta Dirección, manifesta
    da, entre otros, en dictámenes Ords. N° 4.359/237, de 24.07.97, y 7.067/234, de
    28. 10. 91 ha ,
    precisado, que no procede jurídicamente convenir descuentos contra
    valores del finiquito estando vigente el contrato, por cuanto ello importaría renun
    cia anticipada infracción de la norma legal citada, si mientras
    de derechos en

    subsiste el contrato no es posible al trabajador disponer o renunciar derechos la


    borales, como ocurriría en la especie, si mediante el mandato aludido se dejaría de
    percibir indemnización por años de servicio y otras sumas que deba pagarse al
    término del contrato, si ellas serían descontadas por la empleadora para ser ente
    radas al banco acreedor.
    De esta manera, en el caso planteado, ajustaría a las exigencias de la legis
    no se

    lación laboral el mandato conferido a la


    empleadora Empresa El Mercurio S.A.P.
    para prepagar al banco BBVA Banco BH1F. préstamo otorgado a los trabajadores
    con cargo a la indemnización por años de servicio, y otras sumas a pagar al térmi
    no del contrato, por implicar renuncia anticipada de derechos laborales, prohibida

    por el artículo 5o, inciso 2o del Código del Trabajo ".


    En relación los descuentos por créditos sociales con las Cajas de
    a
    Compen
    sación, la doctrina de la Dirección del Trabajo ha señalado que si bien nada
    obsta a que se descuenten de las
    indemnizaciones, que se deban pagar al término
    de la relación laboral, los referidos créditos sin tope, como en el caso de las
    remuneraciones, pero siempre que exista acuerdo de ambas partes, la existencia
    de alguna modalidad que garantice la existencia de dicho crédito, como un pa
    garé, no obliga a los inspectores a hacer efectivo dicho instrumento que tiene el
    carácter de privado y civil.
    •
    Ord. N" 4.316/212, 23.12.02

    "l)No existe impedimento legal para que las Cajas de compensación pacten pri
    vadamente con los trabajadores beneficiarios del crédito
    social y sus avales, que
    sus empleadores podrán descontar de sus finiquitos con cargo a la indemnización
    por término del contrato de trabajo, los saldos insolutos del crédito social. ...3) Se
    reemplazan las conclusiones del Dictamen N° 591/33, de
    26.02.2002, por las si
    guientes: "Los créditos sociales de las Cajas de
    Compensación que se hacen efec
    tivos en sumas distintas a las remuneraciones del
    trabajador, podrán hacerse efec
    tivos directamente por el empleador al término de la relación laboral, si así lo ha
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 165

    pactado voluntariamente el dependiente y manifieste su acuerdo al momento de


    suscribir el finiquito ".
    •
    Ord. N° 2.935/83, 23.07.03

    "En efecto, el Ordinario N° 4.316/212, de 23-12-2002, de esta Dirección, en el


    punto N° 1 concluye: "No existe impedimento legal para que las Cajas de Compen
    sación pacten privadamente con los trabajadores beneficiarios del crédito social v
    sus avales, que sus empleadores podrán descontar de sus finiquitos con
    cargo a la
    indemnización por término del contrato de trabajo, los saldos insolutos del crédito
    social".
    A su vez, el punto N° 3 del mismo dictamen, reemplazando las conclusiones del

    Ordinario N° 519/33, de 26-02-2002, sostiene lo siguiente: "Los créditos sociales


    de las Cajas de Compensación que se hacen efectivos en sumas distintas a las
    remuneraciones del trabajador, podrán hacerse
    efectivos directamente por el em
    pleador al término de la relación laboral, si así lo ha
    pactado voluntariamente el
    dependiente y manifieste su acuerdo al momento de suscribir el finiquito".
    Cabe manifestar que esta doctrina ha sido ratificada por la I. Corte de Apelaciones
    de Santiago, en fallo de 19 de mayo de 2003, al pronunciarse en Recurso de Pro
    tección N° 47/ 2003 interpuesto por la Caja de Compensación Los Héroes en con
    tra del Director del Trabajo Subrogante, Sr. Marcelo Albornoz Serrano, a raíz de la

    emisión del dictamen contenido en Ordinario N° 4.316/ 212, citado en párrafos que
    anteceden. Este fallo, además, fue confirmado por la Excelentísima. Corte Supre
    ma, en recurso de apelación deducido en contra de la sentencia señalada, con

    fecha 26 de junio de 2003.


    Cabe señalar que el problema expuesto en el recurso de protección referido, radi
    caba en que la Dirección en el aludido dictamen estableció una doble manifesta
    ción de voluntad por parte del trabajador para aceptar que se le haga efectivo el
    descuento por crédito social
    Sobre el particular, la I. Corte de Apelaciones en el fallo señalado, establece lo
    siguiente en los considerandos que a continuación se transcriben:
    13) "Que, este nuevo acuerdo que debe manifestar el trabajador al momento de
    suscribir su finiquito, se justifica por el carácter protector de la legislación laboral
    que, ante la renuncia a futuro que está haciendo el trabajador al disponer anticipa
    damente de indemnizaciones por término del contrato de trabajo, le da la opor
    sus

    tunidad aquél de manifestar nuevamente su voluntad para que se le haga efecti


    a

    vo; 14) Que, por otra parte, dicho carácter protector de la legislación laboral
    está

    en armonía con lo que dispone ei artículo 5° del Código del Trabajo, que establece

    lo que
    que los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, por
    el trabajador, disponer anticipadamente por mandato de sus indemnizaciones,
    al
    está haciendo ilusorio lo dispuesto en dicho texto legal De aquí, que se exige una
    doble manifestación de su voluntad para proceder a efectuar de su finiquito, el
    descuento por concepto de crédito social; 15) Que, esta irrenunciabilidad de dere
    chos importa, a diferencia del derecho civil, una limitación al principio de la
    autonomía de la voluntad, por lo que los derechos del trabajador no pueden ser-
    renunciados por un simple acuerdo de las partes. Si asífuere, las normas labora
    les pasarían a ser de la voluntad de las partes, lo que atentaría contra
    supletorias
    el fin último del Derecho del Trabajo, esto es, la protección del trabajador, en

    razón de la desigualdad económica, social y cultural que existe entre él y


    su em

    al traba-
    pleador; 16) Que, a través de dicha irrenunciabilidad, no sólo se protege
    166 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    jador de la posible influencia de sino que se protege al trabajadora


    su empleador,
    económica o por desconocimiento de
    pesar de sí mismo, ya que éste, por premura
    sus derechos, puede llegar a renunciar a todas, o a algunas de sus garantías labo
    "

    rales. 17°.- consecuencia, el principio de la irrenunciabilidad nivela jurí


    Que, en

    dicamente, a sujetos del Derecho del Trabajo, y compensa, con una superio
    ambos
    ridad jurídica, la inferioridad económica del trabajador (Gallart Folch Alejandro:
    Derecho español del trabajo, pág. 1 7). Sólo así se puede explicar la exigencia de una
    nueva manifestación de voluntad por parte del trabajador, para que se proceda a

    efectuar, de su finiquito, el descuento por concepto de crédito social; 18°.~ Que, debi
    do a lo anteriormente expuesto, la Dirección del Trabajo ha sostenido que estas
    indemnizaciones tienen por finalidad principal contribuir al sustento del trabaja
    dor y su familia en los casos de pérdida del trabajo, propósito que se vería desvir
    tuado si los organismos del trabajo y previsión de la Administración validan y
    legitiman los actos y convenciones destinados a comprometer a futuro la mera
    expectativa al derecho a indemnización del trabajador, desmintiendo y anulando el
    rol específicamente protector de estas instituciones (Oficio Ordinario N° 401, de
    fecha 20 de enero de 1999, de la señora Directora del Trabajo dirigido al señor
    Superintendente de Seguridad Social); 19°.- Que, a mayor abundamiento, esta ma
    nifestación de acuerdo exigida por la Dirección del Trabajo al trabajador para que
    se proceda a efectuar, de su finiquito, el descuento
    por concepto de crédito social,
    está en armonía con lo dispuesto en el artículo 177 del Código del Trabajo. En

    efecto, este artículo exige que el finiquito sea ratificado por el trabajador para que
    pueda ser invocado por el empleador. El finiquito así ratificado, establece dicho
    texto legal, tendrá mérito ejecutivo; 20°.- Que, aun, ante el
    supuesto de que el
    trabajador, al momento de suscribir su finiquito, se opusiera al descuento por con
    cepto de crédito social, las Cajas de Compensación tienen, en todo caso, abierta la
    vía de ocurrir ante los tribunales de justicia para hacer valer sus derechos
    frente al
    trabajador reacio a cumplir con sus compromisos ".
    •
    Ord. N° 4.300/301, 9.09.98
    "...los documentos privados denominados Pagaré del crédito social y Solicitud de
    Crédito Social no son idóneos para
    obligar a los Inspectores del Trabajo a descon
    tar de las indemnizaciones legales
    por término de contrato de trabajo las deudas
    insolutas de los trabajadores con las Cajas de Compensación ".
    •
    Ord. N° 3.992/229, 3.08.99

    "...los documentos privados constitutivos de este sistema de


    garantía v denomina
    dos pagaré de crédito social y solicitud de crédito social, se
    rigen por las reglas
    generales de derecho común aplicables a los pagarés, en lo relativo a los intere
    y
    ses de estas deudas,
    aplican de igualforma las disposiciones comunes y genera
    se

    les sobre operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero contenidas en la


    Ley N° 18.010, antecedentes todos éstos y en vista de los cuales, la intervención
    institucional de Inspectores del Trabajo en el cobro de estas
    deudas resulta com
    pletamente ajena a sus funciones, ya que no se trata de deudas entre empleadores y
    trabajadores, sino entre estos últimos y las Cajas de Compensación. Por añadidu
    ra, de estimarse legítima la mediación de estos
    funcionarios, las Cajas de Compen
    sación se verían indebidamente favorecidas en la
    ejecución de sus créditos respec
    to al resto de personas e instituciones que se desenvuelven en el mercado de opera
    ciones de crédito de dinero, lo que eventualmente
    involucraría transgredir la ga
    rantía constitucional de igualdad ante la ley.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 167

    En este orden de ideas, la conciliación administrativa que deben procurar los Ins

    pectores del Trabajo,..., supone necesariamente acuerdo de las partes, toda vez que
    este Senicio carece de la potestad de imperio propia del órgano jurisdiccional,
    esto es, le está
    privado y no cuenta con los instrumentos institucionales para apli
    car forzadamente la ley.
    En consecuencia. ...-originándose un pacto de naturaleza civil la obligación de
    descontar las cuotas pendientes del crédito social de la indemnización del trabaja
    dor, y a favor de una determinada Caja de Compensación, las cuotas pendientes
    del crédito social-, es al empleador a quien le corresponde sostener, en cuanto
    mandatario de dichas Cajas de Compensación y en caso de producirse desacuer
    do, la legitimidad de esa obligación. En tai evento, a este servicio sólo le compete
    actuar como Ministro de Fe, dejando constancia, si es procedente, del hecho del

    desacuerdo y de la competencia, frente a la discrepancia, de la Superintendencia


    de seguridad Social, establecida en el artículo 3o de la Ley N° 18.833, y, en último
    término, de los Tribunales del Trabajo, de acuerdo al artículo 420 letras a) y c) del
    Código del ramo".
    También la Dirección del Trabajo se ha
    pronunciado sobre la procedencia
    de descontar de las cantidades a pagar por concepto de feriado legal. Al respec
    to, ha dicho que ello no resulta viable dado que los créditos sociales con las
    se

    Cajas de Compensación sólo pueden descontarse de las remuneraciones y no


    respecto de dineros por concepto de compensación de feriados.
    •
    Ord. N° 3.838/192, 18.11.02

    "Cualquiera sea la causa del despido o de término de contrato del trabajador,


    procede el pago o compensación del feriado a que tenía derecho a la fecha del
    término o conclusión de los senicios ".
    •
    Ord. N° 4.607/266, 2.09.99

    ",.., legalmente insostenible destinar dineros compensatorios del feriado legal


    es

    del trabajador al pago de deudas con la intervención institucional de un Inspector


    del Trabajo, lo que no obsta naturalmente -como se consigna en los dictámenes
    individualizados precedentemente- que el trabajador privadamente -fuera del
    ámbito de la legislación del trabajo- disponga de su dinero para dar satisfacción a
    ".
    compromisos crediticios que se encuentran de la competencia de esta Dirección
    -

    Reserva de derechos: facultades Inspectores del Trabajo

    carecen de
    La Dirección del Trabajo, junto con señalar que los inspectores
    de derechos en el
    competencia para exigir al empleador que acepte una reserva
    finiquito por parte del trabajador, aclara que ello no obsta que dichos funciona
    de derechos acordada entre las partes, actúen frente
    a
    rios, frente a una reserva

    derecho otras cir


    un reclamo relativo a la cuantía,
    oportunidad de pago del u

    cunstancias que no incidan directamente en la existencia misma del derecho.


    •
    Ord. N° 4.761/219, 13.12.01
    tramitar reclamos de
    Trabajo carecen de competencia para
    "2) Los Inspectores del
    tratarse de
    trabajadores relacionados con derechos reservados en un finiquito, por
    la relación laboral,
    una materia controvertida entre las
    partes una vez extinguida
    a los Tribunales de
    cuyo conocimiento y resolución corresponde exclusivamente
    Justicia ".
    168 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    •
    Ord. N° 824/21, 26.02.03

    "Mediante Memorándum del antecedente se ha solicitado se complemente la doc

    trina contenida en el punto N° 2 del Ordinario N° 4.761/219, de 13-12-2002, de


    este Senicio, ...

    El referido pronunciamiento se emitió, fundamentalmente considerando que por el


    hecho de ser litigiosos entre las partes, los asuntos derivados de la extinción de la

    relación laboral, la competencia corresponde a los Jueces del Trabajo respectivos,

    quienes deben conocerlas y resolverlas, según lo dispone el Código del Trabajo en


    su artículo 420, letra a). Asimismo, consideró que también eran de competencia de

    dichos Tribunales, aquellos juicios en que se demande el cumplimiento de obliga


    ciones emanadas de un título ejecutivo, como sería el caso de un finiquito ratifica

    do por el trabajador ante ministro de fe, respecto de las obligaciones pendientes


    que se hubieren consignado en él, por disponerlo asila letra b) de la misma norma
    legal citada.
    En otros términos, el tema se analizó teniendo como fundamento básico que el
    asunto a ventilar ante los Servicios del Trabajo, podía ser controvertido por las

    partes, lo cual, ante una relación laboral extinguida, obviamente debería ser cono
    cido por los mencionados tribunales.
    Ahora bien, en el caso en estudio, relacionado como ya expresó, con el finiquito,
    se

    es necesario tener presente que el artículo 177 del Código del Trabajo, en sus
    incisos Io y 2o, dispone:
    "
    El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo deberán constar por escrito. El ins
    trumento respectivo que fuere firmado por el interesado y por el presidente del
    no

    sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos, o que no fuere ratifica


    do por el trabajador ante el inspector del trabajo, no podrá ser invocado por el
    empleador.
    "Para estos efectos, podrán actuar también como ministros de fe, un notario públi
    co de la localidad, el oficial del registro civil de la
    respectiva comuna o sección de
    comuna o el secretario municipal correspondiente"'.

    De la disposición legal transcrita se desprende que el finiquito debe cumplir con


    las siguientes formalidades:
    a. Constar por escrito, y
    b) Firmarse por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del
    personal o sindical respectivo o ratificarse por el trabajador ante el Inspector del
    Trabajo o ante otro de los ministros de fe indicados por la ley.
    Asimismo se infiere que el finiquito que no reúne los requisitos señalados
    preceden
    temente no puede ser invocado por el empleador.

    Ahora bien, de acuerdo a la doctrina vigente del Servicio sobre esta


    materia "rati
    ficar" para los efectos del artículo 177 del Código del
    Trabajo, importa aprobar o
    confirmar todas y cada una de las estipulaciones o cláusulas de que dé cuenta el
    referido instrumento.
    Asimismo, la referida doctrina ha señalado que la circunstancia de
    que el finiquito
    suscrito con las formalidades anotadas precedentemente ser invocado el
    pueda por
    empleador, significa, que ante un eventual reclamo del trabajador afectado, sea
    judicial o extrajudicial, tal documento basta por si mismo para acreditar el pago
    de las prestaciones que en él se consignan, como
    asimismo, la aceptación parparte
    de aquél de la causal de término de contrato invocada, toda
    vez que tal instrumento
    posee, conforme a la jurisprudencia, poder liberatorio y pleno valor probatorio.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 169

    Con todo, cabe hacer presente que el aludido poder liberatorio del
    finiquito puede
    verse restringido si las partes, de común acuerdo o una de ellas con la
    aprobación
    de la otra, hubieren hecho una reserva de acciones o derechos respecto a los bene
    ficios contenidos en dicho documento, ya sea en cuanto a su procedencia, forma de
    cálculo, pago, etc.
    Como es dable apreciar, la doctrina en comento supone la existencia del acuerdo

    de las partes para los efectos de efectuar una reserva de derechos en el mismo
    documento de que se trata, ello por cuanto si el finiquito es una convención, en
    que
    han consentido voluntariamente el trabajador y empleador, produciendo
    recíproco
    y plena valor liberatorio, no es susceptible, ajuicio de la suscrita, de ser modifica
    do o desvirtuado posteriormente por una declaración unilateral de una de las par
    que lo otorgó, sin que concurra la voluntad del otro contratante.
    tes

    Considerando entonces que empleador y trabajador han podido hacer, de común


    acuerdo, reserva de derechos respecto de beneficios derivados de la relación labo
    ral que los unió, fijando con precisión el procedimiento a seguir para concretar su

    pago, al establecer por ejemplo, los requisitos que determinen su procedencia, la


    forma de calcular y pagar los mismos, etc., en opinión de la suscrita no existiría
    inconveniente legal alguno para que este Senicio conociera de estos casos, pu
    diendo para tales efectos, citar a las partes, a fin de que se perfeccione el acuerdo
    de que da cuenta el respectivo finiquito.
    En otros términos, a juicio de esta Dirección, los Servicios del Trabajo estarían
    facultados para conocer y resolver los reclamos de trabajadores relacionados con
    derechos reservados en un finiquito, en todos los casos en que no existe una contro

    versia en cuanto a la existencia del derecho, sino solamente relativa a su cuantía,


    oportunidad de pago u otras circunstancias que no incidan directamente en la exis
    tencia misma del derecho, debiendo entenderse complementado el dictamen de que
    se trata en este sentido.
    En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada y de las consideracio
    nesformuladas, cúmpleme informar a Ud, que la doctrina contenida en el punto
    N° 2 del Ordinario N° 4.761/219, de 13-12-2002, de este Senicio, se entiende com

    plementada en cuanto Inspectores del Trabajo tienen competencia para cono


    los
    cer y resolver reclamos de trabajadores relacionados con derechos reservados en
    un finiquito, en todos aquellos casos en que no exista controversia entre las partes,

    referente a la existencia misma del derecho.

    VIII. Las indemnizaciones

    1. Indemnización por años dé servicios

    Según lo apuntáramos anteriormente, cuando se invoca la causal de necesi


    dades de la empresa, el legislador en el artículo 163 del Código del Trabajo, ha

    contemplado el pago de una indemnización por años de servicios a los trabaja


    dores que hubieren estado vigentes un año o más.
    •
    Ord. N° 5.236/236, 03.12.03
    años de
    "Elempleador se encuentra obligado a pagar la indemnización legal por
    servicio prevista en el artículo 163 del Código del Trabajo, cuando invoca las ne

    cesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o ei desahucio como causal de

    término del respectivo contrato de trabajo ".


    170 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Dicho precepto reconoce a las partes la facultad de negociar el monto, indi


    vidual o colectivamente, siempre y cuando sea superior a la legal.
    La indemnización por años de servicios consistirá en el pago de una indem
    nización equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada
    por cada año de servicios y fracción superior a 6 meses (la fracción se cuenta
    transcurrido el primer año, en consecuencia un trabajador con 7 meses de traba
    jo no tiene derecho, en cambio con 1 año y siete meses se cuentan como dos
    años), prestados continuamente al empleador respectivo, con tope máximo de
    330 días (11 meses). Sin perjuicio de dicho límite, tratándose de trabajadores
    contratados antes del 14 de agosto de 1981, no existe el tope de 11 meses para
    los efectos del pago de la indemnización por años de servicios.
    Si el sueldo fijo se entenderá por última remuneración mensual, al tenor
    es

    del artículo 173, aquella percibida íntegramente por el trabajador, incluyéndose


    toda cantidad que el trabajador estuviere percibiendo por la prestación de servi
    cios al momento de terminar el contrato, incluyendo las cotizaciones previsio
    nales y aquellos conceptos que son pagados de forma permanente y con carácter
    de fijeza (gratificaciones pagadas mensualmente), excluyéndose la asignación
    familiar, horas extra, colación o movilización o beneficios que se otorguen en

    forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones (cuando
    no se pagan con carácter mensual, permanente y fijo) y aguinaldos de Navidad.
    Si el sueldo es variable, se calculará con el promedio de los tres últimos meses y
    si mixto (sueldo base y variable)
    es con la suma del sueldo base y el promedio
    de la variable.
    •
    Ord. N° 4.398/170, 27.09.04
    "La propina constituye remuneración de los dependientes que la perciben, ra
    no

    zón por la cual imponible ni debe ser considerada para la determinación de


    no es

    la remuneración íntegra que debe percibir el dependiente durante su


    feriado legal
    Tampoco resulta jurídicamente procedente incluirla para el cálculo de la indemni
    zación legal por años de servicio ni para la sustitutiva del aviso
    previo ".
    -

    Gratificación incluida en base de cálculo


    Como ya se dijera, la gratificación por regla general no se
    incluye en la base
    de cálculo por disposición expresa de la ley.
    Con todo, esta exclusión dice relación sólo en el evento
    que la gratificación
    sea pagada en forma anual y no cuando es
    pagada en forma periódica y con
    carácter fijo, caso en el cual, como lo ha señalado la
    Dirección, se debe incluir
    en la base de cálculo de las indemnizaciones.

    Ord. N° 319/24, 19.01.1998


    El monto de lo pagado mensualmente por
    concepto de gratificación, debe incluirse
    en la base de cálculo de la indemnización
    por años de servicio convenida en la
    cláusula décima cuarta del contrato colectivo
    vigente en la empresa Consejera
    Pentzke S.A., cuando la terminación de los respectivos contratos
    individuales de
    trabajo se funde en las causales de necesidades de la empresa, establecimiento, o
    servicio, o desahucio del empleador Por el contrario, la cantidad
    correspondiente
    al aludido beneficio, no debe incluirse en la base de
    cálculo de la referida indem-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 171

    rnzación por años de servicio, si el término de la relación laboral se


    produce por la
    aplicación de causales de término diversas a las antes indicadas.
    *
    Ord. Nü 1.152/47, 14.02.95

    "Si empresa invoca como causal de término de contrato las necesidades de la


    una

    empresa, establecimiento o negocio, o desahucio, para el cálculo de la indemniza


    ción por años de senicio y de la substitutiva del aviso previo, debe... considerar
    para determinar la última remuneración, toda gratificación que no sea de pagada
    una sola vez al año y sea
    entregada en cuotas periódicas a título de adelanto o

    anticipo, sin perjuicio de utilizar el procedimiento convencional del cálculo, de


    aplicar una causal distinta a las señaladas".
    •
    Ord. N° 3.077/150, 27.05.94

    "La Empresa... S.A., debe incluir en la base de cálculo de la indemnización


    legal
    por años de servicio y de la substitutiva del aviso previo, que le asiste al Sr. N.N la ,

    gratificación que este último reiteradamente en el tiempo venía percibiendo mes a


    mes con características de fijeza y permanencia ".
    -
    Meses completos

    Tratándose de trabajadores
    con remuneración variable o mixta, para los efec

    tos de calcular
    el pago de las indemnizaciones (también del feriado), se deben
    considerar meses completos y no aquéllos en que el dependiente haya hecho uso
    de licencias médicas o permisos sin goce de remuneraciones.
    •
    Ord. N° 2.793/136, 5.05.95

    "Al trabajador que obtuvo ingreso variable y que en los tres últimos meses calen
    dario estuvo acogido a determinadas fechas a licencia médica, corresponde que se

    le considere, para el pago de la indemnización legal por años de servicio prevista


    en el artículo 163 del Código del Trabajo, el promedio de los tres meses anteriores
    a la terminación de su contrato, que se encuentren cubiertos en forma completa
    con remuneración.
    •
    Ord. Nü 0075/008, 5.01.99

    "Por la expresión "tres últimos meses calendarios"..., debe entenderse los tres

    meses con denominación específica en que se hubiere percibido remuneraciones


    completas y que anteceden al de la conclusión de la relación laboral, de suerte que
    si en alguno de ellos el dependiente no hubiere generado remuneración por haber
    hecho uso de permiso éste deberá excluirse y considerarse sólo aquellos tres meses
    en que se hizo
    efectivo el referido beneficio ".
    -

    Colación y movilización

    La Dirección delTrabajo, en concordancia con la doctrina sustentada por


    los tribunales de justicia y reconsiderando su postura tradicional, ha señalado
    la
    que para los efectos de calcular la indemnización legal por años de servicio y
    sustitutiva del aviso previo, procede incluir las asignaciones de movilización y
    colación percibidas en forma mensual.
    •
    Ord. N° 4.002/163, 31.08.04

    jurídicamente procedente su inclusión (de "viático de faenas )


    "...sólo resultaría
    para los efectos del cálculo de la indemnización por años de senicio y la sustitutiva
    del aviso previo, en la medida que la relación laboral termine por aplicación del
    172 Christian Melis Valencia -

    Felipe Saez Carlier

    artículo 161 del y se encuentre laborando a la fecha en las


    Código del Trabajo
    dependencias de la empresa ubicadas en el Aeropuerto Internacional ya citado.
    toda vez que de acuerdo a la reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Dirección
    contenida, entre otros, en el Dictamen N° 4.344/167, de 20.10.03, para los efectos
    del pago de la indemnización legal por años de servicio y de la sustitutiva del aviso
    previo, deberá considerarse toda cantidad mensual que está percibiendo el traba
    jador al momento del término de su contrato, incluidas las imposiciones y cotiza
    ciones previsionales o de seguridad social de su cargo y las regalías o especies
    avaluadas en dinero.
    En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y convencionales cita
    das y consideraciones formuladas, cúmpleme informara Uds. que el "viático de
    faenas" de que da cuenta el artículo 44 del contrato colectivo de trabajo vigente
    suscrito entre la Empresa de Correos de Chile y el Sindicato Nacional de Operado
    res Postales no constituye remuneración y sólo resulta jurídicamente procedente su
    inclusión en la base de cálculo de la indemnización por años de servicio y de la
    sustitutiva del aviso previo, en los términos indicados en el cuerpo del presente

    informe ".
    •
    Ord. N° 4.344/167, 20.10.03

    "Para los efectos de calcular la indemnización legal por años de servicio v la


    sustitutiva del aviso previo, procede incluir el bono de servicio de colación pactado
    en el contrato colectivo vigente suscrito entre la empresa Instituto Bioquímico Beta
    S.A.. y su sindicato N° 1 de trabajadores '.
    •
    Ord. N" 4.466/308, 21.09.98

    "El artículo 172 del Código del Trabajo, prescribe:


    'Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos
    168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprende toda cantidad
    que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al mo
    mento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones cotizaciones de
    y previ
    sión seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas
    o

    en dinero, con exclusión de la


    asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y
    beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez
    al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de Navidad'.
    Como es dable apreciar, la norma en comento establece una
    regla especial aplica
    ble a la base de cálculo de las señaladas
    indemnizaciones, conforme a la cual debe
    considerarse para tal efecto toda cantidad mensual
    que estuviere percibiendo el
    trabajador al momento del término de la respectiva relación laboral, como igual
    mente, las regalías o especies avaluadas en dinero percibidos con igual periodici
    dad, con la sola exclusión de los
    beneficios o asignaciones que expresamente seña
    la, vale decir, la asignación familiar legal, el
    sobretiempo, y beneficios que se per
    ciban en forma esporádica o por una sola vez al
    año.
    Al tenor de lo expuesto, cabe sino concluir que la base de
    no
    cálculo de la indem
    nización legal por años de servicio y la sustitutiva del aviso
    previo deberá com
    prender toda cantidad cuya periodicidad de pago sea mensual x que no se encuen
    tre expresamente excluida por el
    legislador.
    La conclusión anterior guarda armonía con la
    jurisprudencia de los Tribunales de
    Justicia, contenida, entre otras, en sentencia de 17.09.96 de la Excma Corte Su
    prema que sostuvo que para el pago de las indemnizaciones señaladas deberá in-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 173

    '

    cluirse Toda cantidad pagada mensualmente al trabajador que no esté expresa


    mente exceptuada por el artículo 172'.
    En estas circunstancias, conforme a lo sostenido en párrafos anteriores,
    forzoso es
    concluir que para los efectos de calcular las indemnizaciones que nos
    ocupan pro
    cede incluir las asignaciones de movilización y colación percibidas en
    forma pe
    riódica.
    En relación con beneficios, los Tribunales de Justicia han establecido que
    estos

    ias referidas asignaciones no se encuentran exceptuadas por el artículo 172 del


    Código del Trabajo, de manera que procede considerarlas entre las prestaciones
    que el legislador ordena incluir en la base de cálculo de las indemnizaciones a que
    '

    el trabajador tiene derecho al término de la relación laboral (Excma. Corte Supre


    ma, sentencia de 16.08.95).
    En el mismo orden de ideas, la Excma. Corte Suprema relación las
    en con asigna
    ciones de colación y movilización resolvió sentencia de fecha 17.09.96 que 'flu
    en

    ye de la norma transcrita, con absoluta claridad, que las asignaciones cuestiona


    das, por haberse pagado mensualmente al trabajador, están incluidas dentro del

    concepto de remuneración que debe utilizarse para el cálculo de las indemnizacio


    nes que por terminación del contrato contemplan los artículos
    referidos en dicha
    norma del artículo 172, la que debe ser aplicable en este caso por constituir la
    norma especial que tiene preferencia para resolverlo de acuerdo al artículo 13 del
    Código Civil'".
    -Tope

    Para los efectos de las indemnizaciones antes señaladas, existe un tope máxi
    mo de 90 UF, limitándose dicho pago a este monto.

    •
    Ord. N° 3.878/148, 23.08.04
    "El tope de la remuneración mensual prevenido en el inciso final del artículo 172
    del Código del Trabajo, para los efectos del pago de la indemnización legal por
    años de senicio resulta aplicable tanto a los trabajadores contratados antes del 14
    de agosto de 1981, como a los contratados a partir de esa fecha ".

    2. Indemnización sustitutiva del aviso

    Esta indemnización sustituye el aviso previo de 30 días obligatorio que debe


    darse al invocar la causal de necesidades de la empresa.
    La base de cálculo es la misma que se aplica a la indemnización por años de
    servicios.
    En de darse la debida procede el pago propor
    caso no con anticipación no

    cional, debiéndose pagar en forma íntegra.


    •
    Ord. N° 1.56/7, 10.01.94

    "No resulta jurídicamente procedente pagar una indemnización sustitutiva propor


    cional al plazo de preaviso, el evento que este último no se dé con la anticipa
    en

    ción prevista en el inciso 2o del artículo 3a e inciso 4o del artículo 4o de la Ley


    N° 19.010".

    •
    Ord. N° 3.286/189, 30.06.99

    "Los trabajadores..., cuyos contratos hubieren terminado por aplicación de la cau

    esto es, necesida-


    sal prevista en el artículo 161, inciso Io, del Código del Trabajo,
    174 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    des de la empresa,... tienen derecho a impetrar, en forma íntegra, la indemnización


    sustitutiva del aviso establecida en el artículo 162, inciso 4o, del mismo cuerpo

    legal, si de sus funciones antes del vencimiento del


    efectivamente fueron separados
    de 30 días depreaviso consignado en las respectivas comunicaciones de
    plazo
    término de contrato ",

    El tope de las 90 UF también es aplicable a este tipo de indemnización.

    •
    Ord. N° 7.421/249, 11.11.91

    "El tope de la remuneración mensual prevenido en el artículo 14, inciso final, de la


    Ley N° 19.010 es aplicable a la indemnización sustitutiva del aviso del desahucio a
    que se refiere el artículo 3°, inciso 2o, de dicho cuerpo legal".

    IX. Fraccionamiento del pago de las indemnizaciones

    Si bien la regla que las indemnizaciones deben pagarse en un solo


    general es

    acto al momento de otorgarse el finiquito, la ley faculta a las partes para que

    acuerden el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones, esto es, el pago


    en cuotas, debiéndose consignar los intereses y reajustes del período.

    Al efecto, dispone la letra a), del artículo 169, del Código del Trabajo:
    "El empleador estará obligado a pagar las indemnizaciones a que se refiere el
    inciso anterior en un solo acto al momento de extender el finiquito.
    Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, las partes podrán acordar el
    fraccionamiento del pago de las indemnizaciones; en este caso, las cuotas deberán
    consignar los intereses y reajustes del período. Dicho pacto deberá ser ratificado
    ante la Inspección del Trabajo. El simple incumplimiento del pacto hará inmedia

    tamente exigible el total de la deuda y será sancionado con multa administrativa.

    Si tales indemnizaciones no se pagaren al trabajador, éste podrá recurrir al tribu


    nal que corresponda, para que en procedimiento ejecutivo se cumpla dicho pago,

    pudiendo el juez en este caso incrementarlas hasta en un 150%, sirviendo para tal
    efecto de correspondiente título, la carta aviso a que alude el inciso cuarto del
    artículo 162, y... ".

    Para que este pacto tenga validez es necesario que sea ratificado ante la
    Inspección del Trabajo.
    Elsimple incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de
    la deuda y será sancionado con multa administrativa y el trabajador puede recu
    rrir al tribunal para que se cumpla dicho pago en procedimiento
    ejecutivo. El
    juez, en este caso, está facultado para decretar un incremento de hasta un 150%
    de las indemnizaciones. Para estos efectos es suficiente título la carta aviso de
    término de contrato.
    •
    Ord. N" 3.878/148, 23.08.04
    "El empleador se encuentra obligado a pagar las indemnizaciones
    por años de
    servicio y la sustitutiva del aviso previo en un solo acto al momento de extender el
    finiquito y, solo con el acuerdo mutuo de las partes, materializado en un pacto
    escrito ratificado ante la Inspección del Trabajo, el empleador
    podrá pagar en
    cuotas las referidas indemnizaciones, las cuales deberán
    consignar los intereses v
    reajustes del período ",
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    •
    Ord. N° 5.236/236, 03.12.03

    "El empleador se encuentra obligado a pagar las indemnizaciones referidas, en un


    solo acto al momento de extender el finiquito. De la señalada norma
    se infiere
    además, que sólo con el acuerdo mutuo de las partes, materializado en un
    pacto
    escrito ratificado ante la Inspección del Trabajo, el empleador podrá
    pagar en
    cuotas las referidas indemnizaciones, las cuales deberán
    consignar los intereses y
    reajustes del período. Del mismo precepto aparece que el simple incumplimiento
    del pacto por parte del empleador hará exigible de inmediato la totalidad de la
    deuda, sin perjuicio de la sanción administrativa correspondiente. Finalmente, de
    la norma en comento se infiere que si las indemnizaciones a que se ha hecho men
    ción no se pagaren al trabajador, éste está facultado para recurrir al
    juzgado com
    petente, en el plazo estipulado en el artículo 168 del cuerpo legal en comento, esto
    es, de sesenta días hábiles contado desde la separación, para que se ordene v cum

    pla dicho pago, pudiendo el juez en este caso incrementar el monto de tales indem
    nizaciones hasta en un 150%. Precisado lo anterior y a objeto de dar respuesta a la
    consulta formulada se hace necesario determinar si la expresión "si tales indemni
    zaciones no se pagaren al
    trabajador" utilizada por el legislador
    en el párrafo

    final de la letra a) del artículo 169 en comento, comprende todos los casos en que
    el empleador ha incumplido su obligación de pago de dichas indemnizaciones, esto
    es, exista o no un pacto sobre pago fraccionado de las mismas. Ahora bien, si se

    tiene presente, por una parte, que la aludida expresión se consigna al final de la
    letra a) en comento, a continuación de las disposiciones que establecen que las
    indemnizaciones que nos ocupan sedeberán pagar en un solo acto al momento de
    extender el finiquito o en los términos del pacto que
    se celebre al efecto y, por otra,

    que el legislador no hizo distingo alguno al respecto, forzoso es convenir que la


    señalada expresión se encuentra referida a ambas situaciones, La conclusión ante
    rior se corrobora si se considera la historia de la Ley N° 19.759, cuyo artículo
    único N°27, reemplazó la letra a) del artículo 169 en estudio, en la forma indicada
    en párrafos que anteceden, recurriendo para ello a la norma de interpretación

    contenida en el inciso 2o del artículo 19 del Código Civil, que establece: "Pero bien
    se puede, para interpretar una
    expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o
    espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
    establecimiento". En efecto, en la historia de la señalada ley aparece que esta
    sustitución obedece a una indicación del Ejecutivo cuyo objetivo fue "establecer
    un mecanismo mínimo de
    resguardo al trabajador ante el incumplimiento de las
    de indem
    obligaciones de pagoque se comprometió el empleador por concepto
    a

    nizaciones". (Compilación de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. V.3, pá


    gina 695.). Teniendo en consideración el objetivo del establecimiento de la disposi
    ción en estudio, ajuicio de la suscrita, en ambos casos el trabajador puede recurrir
    al tribunal competente para que se ordene y cumpla con dicho pago, toda vez que
    puede darse el caso, como sucede en la especie, que no obstante el empleador
    haber dado el aviso de terminación del contrato invocando el inciso primero del
    artículo 161, no pague la indemnización a que el trabajador tiene derecho por el
    sólo hecho de se le
    que invocado dicha causal Sostener lo contrario, vale
    haya
    decir, que sólo opera esta reclamación en el caso de que se haya pactado el pago
    en
    fraccionado, sería dejar en la indefensión aquel trabajador que se encuentra
    a
    en vista
    el primer caso comentado, lo que no se compadece con la intención tenida
    por el legislador al dictar esta norma. Ahora bien, siguiendo con el análisis del
    176 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    párrafo final de la letra a) del artículo 169 en comento, se hace necesario además,
    precisar desde cuando debe contarse el plazo para reclamar el pago de las indem
    nizaciones de que se trata, el que de acuerdo al tenor del precepto en estudio, es el
    mismo indicado en el artículo anterior, esto es. sesenta días hábiles contados desde
    la separación del trabajador, para cuyo efecto cabe distinguir dos situaciones:
    l)No existe pacto sobre pago fraccionado y 2) Existe tal pacto. 1) En este primer
    casoy considerando que, como ya se expresara, la ley obliga a pagar las aludidas
    indemnizaciones en un solo acto, el plazo de 60 días hábiles antes referido debe
    contarse a partir de la separación del respectivo trabajador. 2) En la segunda si
    tuación, ajuicio de la suscrita, el mencionado plazo debería contarse desde que se
    produce un incumplimiento de los términos del aludido pacto, esto es, cuando el
    empleador no paga en la fecha estipulada la cuota correspondiente, por cuanto si
    se computara también desde la separación del trabajador, sería inoperante la posi

    bilidad de reclamar el pago de ellas cuando dicho incumplimiento se produce des


    pués de los sesenta días de ocurrida la separación ".

    X. LÍMITES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

    En materia de causales de despido la actuación de la Inspección del Trabajo


    sólo estará circunscrita a la obtención de avenimiento directo entre las partes,
    un

    cuestión que se hace a través del procedimiento de reclamo administrativo, toda


    vez que determinar si una causal está bien mal
    aplicada, esto es, calificar su
    o

    procedencia improcedencia,
    o es de
    competencia privativa y exclusiva de los
    tribunales de justicia. Por lo demás, así lo ha declarado la propia Dirección del
    Trabajo:
    •Ord. V 3.724/144, 1.07.96

    "Sobre la materia, la reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Dirección se ha


    manifestado en el sentido que calificar si determinados hechos
    pueden constituir
    una causal de término del contrato de trabajo, labor que compete exclusiva
    es una

    mente a los Tribunales de Justicia, en la oportunidad en que las partes demanden


    su intervención, pudiendo, en consecuencia,
    no esta entidad administrativa emitir
    un pronunciamiento sobre el particular" .

    De forma tal, que en lo concerniente a las causales invocadas


    y las
    subsecuentes indemnizaciones en caso de no existir acuerdo entre las
    partes, sea
    por la procedencia, monto o pago de las el
    mismas, fiscalizador deberá abstener
    se de conocer y señalar al
    trabajador que dicha controversia es materia de tribu
    nales. Ello no decir que tratándose de reclamos
    quiere administrativos, no pue
    den verse otros temas, tales como: remuneraciones,
    gratificaciones (reserva de
    derechos), feriado proporcional, etc., conceptos todos, cuya exigibilidad no de
    pende de la causal invocada.
    Por otra parte, toca a la Inspección fiscalizar el
    cumplimiento por parte del
    empleador de las formalidades del término del contrato (plazos, avisos, etc.),
    pudiendo cursar sanciones en caso de infracción a las mismas.
    Sin duda alguna, será misión también del fiscalizador orientar
    al dependien
    te, tanto en cuanto a las acciones que le corresponde iniciar, las instituciones a
    que recurrir (Corporación de Asistencia Judicial) y los plazos para ello.
    Capítulo V
    Trabajo en régimen de subcontratación y

    Empresas de Servicios Transitorios (EST)

    I. Generalidades

    Las formas de externalización laboral son variadas, las más relevantes en

    función de la intensidad que con se utilizan, sobre todo por las grandes empresas
    y cadenas comerciales, son la subcontratación y el suministro de trabajadores.
    Ambas figuras operan sobre la base de un esquema triangular en la que
    interactúan: empresa principal1 (subcontrato) o usuaria (suministro); empresa
    contratistas (subcontrato) o suministradora (suministro); y trabajadores contra
    tistas (subcontrato) o suministrados (suministro).
    En el subcontrato, la empresa principal utiliza los servicios de otra empresa
    (contratista) que obliga se a desempeñar una obra o servicio con trabajadores
    propios. En el suministro, la empresa de servicios transitorios proporciona tra
    bajadores a la empresa usuaria, manteniendo con ellos el vínculo laboral

    1 . Reconocimiento legal y necesidad de legislar

    El subcontrato estaba reconocido por nuestra legislación laboral en el artículo


    64, del Código del Trabajo, por lo que se trataba de una figura lícita, aunque con
    una regulación muy precaria y exigua. Por su parte, el suministro de trabajado

    res constituía una


    figura no reconocida por nuestra legislación, y por tanto ilícita
    y sancionada como fraude laboral, a través de la figura de simulación
    contem

    plada en el artículo 478 del Código del Trabajo.


    De esta forma, la insuficiencia de regulación del subcontrato y la inexisten
    cia de toda regulación respecto del suministro, traían aparejada una imperiosa
    necesidad de legislar. Variados eran los efectos nocivos que provocaba esta
    anomia normativa:
    la figura del
    -

    Encubrimiento de relaciones laborales permanentes bajo


    subcontrato o suministro, esto es, ocultamiento o simulación del verdadero em

    pleador (fraude laboral).


    -

    Precarización de las condiciones de trabajo de los trabajadores (abarata


    miento de costos laborales).

    1 de la empresa
    Ley N° 20. 123 (ley de subcontratación) cambia la denominación
    La
    por empresa principal
    178 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Disparidad de condiciones de trabajo entre los trabajadores de la empresa


    -

    principal o usuaria y los trabajadores subcontratados o suministrados.


    Precarizacíón de las condiciones de higiene y seguridad de los trabajado
    -

    res subcontratados o suministrados.


    -

    responsabilidades de las empresas principales o usuarias (pro


    Elusión de
    liferación de "empresas de papel", creadas con el único propósito de eludir las
    responsabilidades laborales).
    Precarización de derechos colectivos: fragmentación y atomización de las
    -

    organizaciones sindicales y la negociación colectiva.


    2. Regulación

    El estado de cosas descrito luego de una larga y compleja discu


    se decantó
    sión parlamentaria, con Ley N° 20.123 que reguló el trabajo
    la dictación de la
    en régimen de subcontratación, el funcionamiento de las empresas de servicios

    transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios. La Ley N° 20.123


    fue publicada en el Diario Oficial de fecha 16 de octubre de 2006, entrando en
    vigencia el día 14 de enero de 2007.
    Por su parte, y en mandato de lo dispuesto en el inciso segundo, del nuevo
    artículo 1 83-C, del Código del Trabajo, con fecha 20 de enero de 2007 se publi
    có en el Diario Oficial el Decreto Supremo N° 319, de 13 de diciembre de 2006
    (reglamento sobre acreditación de cumplimiento de obligaciones laborales y
    previsionales). Asimismo, y en función de lo dispuesto en el nuevo artículo 66
    bis, de la Ley N° 16.744, con fecha 18 de enero de 2007 se publicó en el Diario
    Oficial el Decreto Supremo N° 76, de 14 de diciembre de 2006 (reglamento
    sobre la gestión de la seguridad y saluden el trabajo en obras, faenas o servi
    cios que indica).

    II. Trabajo en régimen de subcontratación

    La figura de la subcontratación fue ampliamente regulada por la Ley


    N° 20.123, tanto en su conceptualización y configuración, como en función de
    losobjetivos perseguidos por el legislador, esto es, evitar o disminuir los efectos
    precarizadores, tanto en el ámbito laboral como de seguridad del trabajo
    subcontratado.

    1. Concepto y configuración

    De conformidad a lo prescrito en el inciso primero, del nuevo artículo 183-


    A, del Código del Trabajo, es trabajo en régimen de subcontratación:
    "...aquel realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un

    empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un


    acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y
    riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o
    jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en
    la que se desarrollan los senicios o ejecutan las obras
    contratadas. Con todo, no
    quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios
    que se
    ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica ".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 179

    Del concepto de subcontratación se desprende que la subcontratación en


    cuanto a su objeto puede referirse tanto a obras como a servicios. Un
    típico
    ejemplo del primer caso es la subcontratación en la construcción y, del segundo,
    la subcontratación en la vigilancia o aseo.
    Si bien, la Ley N° 20. 1 23 en sus normas no conceptualizó a los sujetos inter-
    vinientes en la subcontratación, podemos esbozar una conceptualización recu
    rriendo en parte al artículo 3o, del ya citado Decreto Supremo N° 319:
    Empresa Principal: la persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa
    -

    o faena para la cual se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas

    o subcontratadas.
    Contratista: la persona natural o jurídica que, en virtud de un acuerdo
    -

    contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y


    con trabajadores bajo para una empresa principal.
    su dependencia,
    Subcontratista: la persona natural o jurídica que, en virtud de un acuerdo
    -

    contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y


    con bajo su dependencia, para un contratista.
    trabajadores
    -

    Trabajadores contratistas o subcontratistas: trabajadores de una empresa


    contratista subcontratista que
    o ejecutan las obras o servicios bajo régimen de
    subcontratación.
    -
    Aplicabilidad de las normas que rigen el trabajo en régimen dé

    subcontratación
    el siguiente dictamen sobre la
    La Dirección del Trabajo se pronuncia en

    las empresas del Estado que


    aplicabilidad de las normas sobre subcontratación a

    se rigen por el Código del Trabajo.

    •Ord. N0 141/05, 10.01.07

    régimen de subcontratación, contenidas


    en
    "...las normas que rigen el trabajo en

    el Párrafo 1, del Título VIL Libro Primero del Código del Trabajo, resultan aplica
    traba
    bles y revisten, por ende, carácter obligatorio para todos los empleadores y
    del Trabajo y sus leyes
    jadores cuyas relaciones laborales se rigen por el Código
    complementarias,vale decir, y trabajadores
    empleadores del sector privado, acor

    de con lo previsto en el inciso 1 del artículo 1 de dicho cuerpo legal


    ° °

    del artículo Io
    De igual forma, y de acuerdo a lo establecido en los incisos 2a y 3o
    a las em
    del mencionado Código, la citada normativa resulta también aplicable
    éste tenga aportes, participa
    presas o instituciones del Estado o de aquellas en que
    no se encuen
    ción o representación, siempre que sus funcionarios trabajadores
    o

    a un estatuto de
    tren sometidos por ley a un estatuto especial, o que estando sujetos
    en régimen
    tal naturaleza, éste no contemple disposiciones que regulen el trabajo
    de subcontratación ".
    -

    Exclusiones
    sobre subcon
    De conformidad con legal antes transcrito, las normas
    el texto
    de
    obras o los servicios que se ejecutan prestan
    o
    tratación aplican a "...las
    no se

    manera discontinua
    o esporádica".
    como una forma
    Esta exclusión, incorporada mediante un veto presidencial
    tue
    de acotar aún más el concepto de trabajo en régimen de subcontratación,
    180 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    precisado, a su vez, por la Dirección del Trabajo, la que recurrió a una fórmula
    interpretativa singular, consistente en la definición de los conceptos opuestos,
    esto es, lo continuo o permanente.
    •
    Ord. N° 141/05, 10.01.07

    "..., la afirmación que se contiene enpárrafos precedentes, en cuanto a que el


    no procede cuando las labores o servicios
    trabajo en régimen de subcontratación
    que corresponda ejecutara los trabajadores sean
    de carácter esporádico u ocasio
    nal, se ve corroborada si tiene presente que la disposición contenida en la parte
    se
    °
    final del inciso 1 del artículo 183-A del Código del Trabajo fue incorporada por el
    Ejecutivo, mediante veto presidencial, el cual, fundamentando esta normativa, en
    lo pertinente, señala:
    "La propuesta precisa la aplicación de las normas relativas a la subcontratación,
    en cuanto no se incluye en esta categoría a aquellas relaciones jurídicas que se

    traban entre la empresa principal y el contratista de modo discontinuo o esporádi


    co. Esto es, cuando se trata de servicios ocasionales, aislados, que obedecen a una
    causa específica extraordinaria, que se expresa en un contrato civil o comercial,

    con un y que queda limitado en el tiempo, en cuanto éstos


    objeto determinado
    quedan ordenados por la naturaleza de la urgencia o de las necesidades esencial
    mente transitorias o breves a que responden.

    "Por el contrario, aquellas prestaciones que impliquen permanencia, habitualidad,


    periodicidad o alguna secuencia en el tiempo, como aquellas otras que exceden de
    la brevedad, especificidad o transitoriedad de las mismas, quedan comprendidas en
    el régimen de trabajo en subcontratación, situación que por lo demás ha sido acogi
    da a través de los criterios de aplicación en diversos fallos de ia Corte Suprema.
    "La propuesta se funda en que el criterio que mejor posibilita determinar con cer
    teza la presencia de trabajo en régimen de subcontratación es el de la habitualidad.
    Es la permanencia en el tiempo de las labores desarrolladas por los dependientes
    del contratista para la persona o empresa principal, la que determina la aplicación
    del estatuto propuesto para el trabajo en régimen de subcontratación, sea que se
    trate de ejecutar obras o de prestar senicios.

    "Lo verdaderamente relevante, entonces, para determinar si a una obra o senicio


    les resulta
    aplicable el estatuto de subcontratación, es determinar previamente
    la habitualidad y permanencia en el desempeño de su labor para la empresa
    principal ".
    A mayor abundamiento, cabe señalar que de acuerdo al Diccionario de la Real
    Academia de la Lengua Española la expresión habitual se hace,
    significa "Que
    padece o posee con continuidad o por hábito ", y, a su vez, hábito, aparece definido
    como "Modo especial de proceder o conducirse,
    adquirido por la repetición de
    actos iguales o semejantes u originado por tendencias instintivas ".

    Por consiguiente, acorde a todo ¡o ya expresado, posible es convenir


    que estaremos
    en presencia de trabajo en régimen de subcontratación cuando
    las obras o servi
    cios que deban ejecutar y/o prestar los respectivos
    trabajadores sean realizadas en
    forma permanente o habitual para la empresa principal, entendiéndose que revis
    ten tales características aquellas cuyo desarrollo
    implica permanencia, habitualidad,
    periodicidad o alguna secuencia en el tiempo, esto es, que no se realicen o respon
    dan a necesidades específicas, extraordinarias u ocasionales.
    Así. a vía de ejemplo, quedarían regidos por las normas
    que regulan el trabajo en
    régimen de subcontratación, los trabajadores de una empresa de aseo o seguridad
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes dé la Dirección del Trabajo Im1

    que, forma diaria o regular, realizan labores o servicios del rubro para la em
    en

    presa principal, en virtud de un acuerdo celebrado entre ambas empresas, siempre


    que se cumplan los demás requisitos que al efecto exige la lex.
    Por el contrario, quedarían excluidas de la aplicación de la señalada normativa
    las actividades de reparación de maquinaria, soporte técnico, aseo industrial u
    otras que se realizan en forma ocasional y extraordinaria
    cuya duración queda
    determinada por la prestación del servicio específico contratado.
    Con todo, debe precisarse que la determinación de si determinadas labores o servi
    cios revisten tal carácter y. por ende, si quedan afectas a las disposiciones
    legales
    previstas en el Párrafo Io, Título VII, Libro I del Código del Trabajo deberá efec
    tuarse, caso a caso, sobre la base de los antecedentes de que se disponga".

    Lugar en que se desarrolla el trabajo en régimen de subcontratación

    La subcontratación debe siempre desarrollarse en la obra, empresa o faena


    de la empresa principal.
    Ahora bien, como bien lo aclara el ente fiscalizador, la obra o faena no

    constituye concepto necesariamente físico, como serían las instalaciones de


    un

    la empresa. En efecto, cuando pensamos en la faena de una empresa de trans


    porte de pasajeros, ella no está constituida sólo por las instalaciones o termina
    les de buses sino también por el transporte por la carretera o cuando tratamos de
    delimitar la faena de una empresa de telefonía, concluimos también que ella no
    sólo está dada por las instalaciones de la empresa sino que también en la instala
    ción o reparación o cables de telefonía que se efectúa en terreno.

    Lo que delimita el concepto de subcontratación serán entonces las activida


    des que están dentro del ámbito de organización de la empresa principal y que se
    encuentran sometidas a su dirección.

    •Ord. N° 141/05, 10.01.07

    "...existirá subcontratación, tanto si las obras o ejecutan los traba


    servicios que

    jadores del contratista se desarrollan en espacios físicos pro


    las instalaciones o

    pios de la persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, como


    fuera de éstos.
    En efecto, el análisis de la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N°20. 123,
    norma de interpretación legal prevista en el artículo 19, inciso 2o, del Código Civil,

    permite sostener que carece de incidencia para los señalados efectos, el lugar
    en

    que deban los trabajadores del contratista.


    desempeñarse
    Es así, el Boletín N° 2.493-13, de 16.05.06, que contiene el informe de la
    como en

    Comisión de Trabajo y Previsión Social de la H. Cámara de Diputados, en tercer


    trámite constitucional, se transcribe la intervención del Sr. Ministro del Trabajo y
    Previsión Social, la que, en lo que interesa, señala:
    "3-2 Respecto a la amplitud del concepto de subcontratación,
    "c) En tercer término, se ha cuestionado el trabajo en régimen de subcontratación
    aprobado por la Honorable Cámara de Diputados, en tanto presentaría problemas
    el sentido de que
    en su aplicación
    práctica derivado de la afirmación normativa en
    las labores respectivas deberían desarrollarse en las instalaciones físicas de la
    situaciones en
    empresa mandante o dueña de la obra, en circunstancias que existen
    se ejecutan en
    que las labores desarrolladas por el trabajador subcontratado
    no

    instalaciones físicas del mandante.


    182 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    "Tal exacta, pues ella supone una interpretación restrictiva que


    afirmación no es

    no encuentra fundamento en el texto legal aprobado por la Honorable Cámara de

    Diputados, ni tampoco en las decisiones de la jurisprudencia legal o administrati


    va sobre la materia.
    "En efecto, no fundamento legal ni jurisprudencial para circunscribir la
    existe
    empresa o la faena ámbito espacial o físico determinado. Lo anterior resulta
    a un

    evidente de aplicar el concepto legal de empresa, ya sea aquel considerado en el


    artículo 3o del Código del Trabajo o aquel incorporado, específicamente a propó
    sito del trabajo en régimen de subcontratación, en el texto legal aprobado por la
    Honorable Cámara de Diputados. En aplicación de ambos conceptos resulta ple
    namente posible que las labores desarrolladas por un trabajador en régimen de

    subcontratación se ejecuten en instalaciones ajenas al dueño de la obra o faena o


    empresa mandante, no obstante lo cual tales actividades iaborativas deben ser con
    sideradas como desarrolladas en régimen de subcontratación para este último, en
    tanto se trata de actividades que pertenecen a su organización y que se encuentran

    sometidas a sudirección".
    De ello fluye entonces, que lo verdaderamente sustancial en este aspecto es que la

    empresa principal sea la dueña de las respectivas obras o faenas en las que deban
    desarrollarse los servicios o ejecutarse las labores subcontratadas, independiente
    mente del lugarfísico en que éstas se realicen.
    En otros términos, estaremos presencia de trabajo subcontratado, en tanto se
    en

    trate de actividades pertenecientes a la organización de la empresa principal, aun

    cuando los trabajos, tareas o labores que implique la ejecución de la o las obras o
    senicios, se desarrollen en recintos o instalaciones ajenos a la empresa principal
    dueña de la respectiva obra, empresa o faena.
    Atendido todo lo expuesto no cabe sino reiterar que para los efectos de determinar
    la existencia de trabajo en régimen de subcontratación, sólo cabe atender; a si la

    empresa principal es dueña de la respectiva obra, empresa o faena, resultando


    irrelevante para estos efectos, el lugar o recinto donde deban desempeñarse los
    trabajadores del contratista ".
    De esta forma, luego de esbozar la tesis organizativa como elemento

    configurador de la subcontratación en lo referido al lugar en que ésta se desarro


    lla, la Dirección del Trabajo ensaya algunos ejemplos de casos en que en aten
    ción a este elemento no se da la subcontratación, tales como la
    mensajería, las
    asesorías jurídicas o contables, cuando ellas se desarrollan desde las
    propias
    oficinas de las empresas que prestan estos servicios.

    "De esta suerte, opinión de esta Dirección, no quedarían regidas por la norma
    en

    tiva que regula la


    subcontratación, las labores prestadas por los trabajadores de
    una empresa encargada de recoger y repartir correspondencia o encomiendas a
    diversos clientes, en cuanto las actividades de la misma sean ejecutadas con auto
    nomía y sin exclusividad, respecto de quien el sen'icio, atendido que en tal
    contrata
    caso se trata de actividades ajenas a la organización de la o las
    empresas que
    utilizan dichos servicios y en cuya realización
    carecen de toda
    injerencia.
    Tampoco podrían considerarse trabajo en régimen de subcontratación las aseso
    rías jurídicas o contables, en la medida que exista autonomía
    funcional respecto
    del cliente y cuente con sus propias oficinas desde la cuales se
    desarrolla el servi
    cio. En la misma situación pueden encontrarse servicios de
    bodegaje y/o almace-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 183

    namiento, cuando la empresa que ofrece este senicio cuenta con sus
    propias insta
    laciones y organización. En ambos casos, será importante considerar el
    que no
    exista exclusividad respecto del cliente".
    -

    Los servicios prestados deben desarrollarse por cuenta


    y riesgo
    del contratista

    Los servicios que el contratista lleva a cabo para la


    empresa principal deben
    radicarse en cuanto a los resultados favorables o desfavorables de dicha activi
    dad, en el primero, esto es, del contratista.
    •
    Ord. N° 141/05, 10.01.07

    "Otra de las exigencias a que alude la letra c) precedente es que el contratista


    ejecute las obras o senicios encargados por la empresa principal, por su cuenta o
    riesgo, esto es recayendo sobre él los resultados económicos favorables, menos
    favorables o adversos de su gestión, toda vez que tiene la facultad para adoptar las
    decisiones que involucra el desarrollo y realización de las obras, faenas o servicios
    encomendados por la empresa principal
    -

    Vínculo de subordinación y dependencia de los trabajadores sub

    contratados

    Concordante con su doctrina de la subordinación y dependencia, la Direc


    ción del Trabajo establece como uno de los principales requisitos del trabajo en

    régimen de subcontratación que los trabajadores subcontratados deben estar bajo


    ladependencia de la empresa contratista, lo que implica que asume la calidad de
    empleador respecto de ellos.
    De hecho, será éste uno de los principales elementos a tener en cuenta en
    análisis de si se está o no en presencia de una subcontratación real y no simulada.-
    •
    Ord. N" 141/05, 10.01.07

    "En otros términos, la prestación de trabajadores del contratista


    servicios de los
    debe ejecutarse bajo un vínculo de subordinación y dependencia respecto de éste, el
    cual, conforme a la doctrina y jurisprudencia administrativa vigente, se traduce, en
    tre otros
    aspectos, en el derecho del empleadora dirigir al trabajador impartiéndole
    órdenes e instrucciones, principalmente acerca de la forma y oportunidad de la eje
    cución de las labores, y en el deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas.
    De esta suerte, en el régimen de subcontratación que nos ocupa, es el contratista,
    de supervigilar a
    en su carácter de empleador, el que estará dotado de la facultad

    2 la existencia de
    La Dirección del Trabajo ha establecido la siguiente pauta para determinar
    un www.direcciondeltrabajo.cl):
    subcontrato real (Criterios de Fiscalización:
    Quién imparte las instrucciones directas a los trabajadores y quiénes se sujetan a ellas
    -

    las
    -

    Quién determina, sea genérica o específicamente, la forma y oportunidad de ejecutar


    labores de los trabajadores
    -

    Quién establece y/o controla el régimen de jornada y sus interrupciones


    Quién organiza y administra (cadena de mando) la actividad laboral de los trabajadores
    -

    Quién establece la carga de trabajo diaria, semanal, mensual, de los trabajadores


    -

    Quién controla, fiscaliza o supervisa el desarrollo de las labores del trabajador


    -

    Quién ejerce la potestad disciplinaria respecto de los trabajadores


    -

    Quién determina la contratación y/o despido de trabajadores


    -
    184 Christian Melis Valencia -
    Felipe SáezCarlier

    los trabajadores que se desempeñen en las obras o servicios que realiza para la
    instrucciones que estime
    empresa principal como asimismo, para impartirles las
    pertinentes y ejercer los controles necesarios para tales efectos, sin que correspon
    da a la empresa principal injerencia alguna al respecto ".

    En el mismo sentido, el ente administrativo se pronunció sobre la existencia


    de un supervisor de los trabajadores subcontratados, sobre todo, partir de una
    a

    cierta designar a uno de los trabajadores


    práctica de como supervisor. La con
    clusión a llega es que no basta la simple denominación de uno de los
    la que se

    trabajadores como supervisor si en la práctica no desempeña el rol de tal, esto


    es, que materialice el ejercicio del vínculo de subordinación y dependencia en
    forma efectiva y autónoma.
    •
    Ord. N° 2.468/053, 09.07.2007
    "...la labor que debe ejercer el supervisor involucra el ejercicio efectivo de deter
    minadas atribuciones respecto del personal subcontratado, entre ellas, las de su-
    pervigilar el trabajo convenido por los trabajadores del contratista, impartir las
    instrucciones pertinentes y efectuar los correspondientes controles, actividades
    que, en su calidad de representante de éste, deberá realizar en forma periódica y

    directa.
    Acorde a lo señalado, forzoso es convenir que al supervisor le corresponde desa
    rrollar un papel activo y autónomo dentro del régimen de trabajo subcontratado
    como el que nos ocupa, lo cual implica que su labor no puede estar subordinada a
    las decisiones de la empresa principal, ni limitarse a la mera transmisión de órde
    nes impartidas por aquélla, puesto que de lo contrario, podría estimarse que el
    ejercicio efectivo de tales atribuciones respecto del personal del contratista no lo
    realiza por cuenta de éste sino de la empresa principal, situación que podría deri
    var en la figura ilícita de la simulación prevista
    y sancionada en el inciso Io del
    artículo 478 del Código del Trabajo,
    En mérito de lo expuesto y contestando derechamente la presente consulta, cabe
    señalar que la sola circunstancia de que el contratista
    designe a un a supervisor
    cargo de sus basta para entender que se está en presencia de
    trabajadores, no

    trabajo en régimen de subcontratación, siendo necesario para ello, además, que


    dicho supenisor ejerza con autonomía de la empresa
    principal y en forma efectiva
    y directa, las atribuciones derivadas del vínculo de subordinación o dependencia
    que une a aquél con el personal subcontratado ".

    Otro de los aspectos que la Dirección del Trabajo precisó en el último dicta
    men citado fue el alcalice de la prohibición de injerencia de la
    empresa princi
    en el desarrollo de las actividades de los
    pal trabajadores subcontratados, con
    cluyendo que dicha limitación no implicaba que la empresa principal no pudiese
    impartir instrucciones o regular la actividad de aquellos por razones de control
    de ingreso, seguridad, de orden o buen funcionamiento de las
    faenas, así como
    las relativas a normas de relacionamiento v
    comportamiento.
    "[La prohibición de injerencia]... no significa, en caso alguno, desconocer a la
    empresa principal el ejercicio de determinadas atribuciones a su respecto, siempre
    que éstas no se traduzcan en alguna de las manifestaciones del vínculo de subordi
    nación y dependencia a que se ha hecho referencia, toda vez que de ser así, podría
    válidamente sostenerse que es aquella la que revestiría la calidad de empleadora
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 185

    delreferido personal y que podría configurarse en tal caso la figura ilícita de simu
    lación contemplada en el inciso Io del artículo 478 del Código del Trabajo.
    Acorde a lo expresado, la circunstancia de que la empresa
    principal exija a los
    trabajadores del contratista el cumplimiento de medidas mínimas de control de
    ingreso u otras necesarias para la seguridad y buen funcionamiento de la misma,
    no implica el ejercicio de atribuciones propias del vínculo de subordinación o de

    pendencia que pudieren atribuirle la calidad de empleadora de los mismos.


    En el mismo orden de ideas, en opinión de este Servicio, no
    implicarían manifesta
    ciones propias de dicho vínculo, las relaciones que emanan de normas de educa
    ción, de buenas costumbres y de comportamiento o trato cotidiano que necesaria
    mente deben existir entre los trabajadores del contratista y
    aquellos que ejercen
    cargos de jefatura en la empresa principal.
    En otros términos, el trabajo en régimen de subcontratación que como, en la especie,
    se realiza dentro de las dependencias físicas de la empresa
    principal, genera una
    interacción natural en el desarrollo de las labores que deben cumplir tanto los traba
    jadores de esta últimacomo los del contratista, lo que determina la existencia de una

    relación de convivencia y de coordinación mínima ambos grupos de trabajado


    entre

    res. Es así, como en opinión de este importaría asumir atribuciones


    Senicio, no

    propias del vínculo de subordinación o dependencia, por parte de la empresa princi


    pal, el hecho de que ésta requiera circunstancialmente a los trabajadores del contra
    tista sobre el respeto de normas de comportamiento y otras que tengan por objeto
    una mayor eficiencia y el mejor desarrollo de los servicios subcontratados".

    La Dirección del Trabajo también se pronunció sobre la calificación del


    trabajo de los reponedores de supermercados, tanto los internos como externos,
    en orden a determinar si se trata de una relación cubierta por las normas sobre
    subcontratación.
    El ámbito de la reposición en supermercados se trata de una actividad com

    pleja la que intervienen distintos sujetos: supermercados, empresas provee


    en

    doras de productos, contratistas y trabajadores.


    Esta complejidad que está dada fundamentalmente por la diferenciación de
    intereses entre los supermercados y los proveedores respecto de una misma ac

    tividad, fue puesta de manifiesto por la Dirección del Trabajo.


    •
    Ord. N° 4.881/103, 28.11.07.
    "Lo anterior porque aun cuando se trata de una labor que se realiza sobre merca
    derías o productos de propiedad del supermercado, adquiridas a través de un con
    trato civil o comercial suscrito entre éste y la empresa proveedora del producto, la

    labor de reposición, no es siempre de exclusivo interés y beneficio para el super


    mercado, puede ocurrir que a la empresa proveedora le interese no ceder
    esta

    relevante labor al supermercado por razones de estrategias de mercado no sólo en

    competencia respecto de otros proveedores sino también respecto del propio super
    mercado que cada vez más incorpora al mercado productos propios.
    Cabe señalar que la dificultad para determinar los sujetos de la relación laboral
    ha radicado principalmente en el tipo de labor específica que cumplen los repone
    dores y respecto de quien es el que se beneficia con esta labor' .

    En este sentido, el ente fiscalizador va calificando la relación jurídica en


    la
    tipo de reposición: interna y externa. La reposición interna que
    es
    función del
    efectúa el la externa, la que se
    propio supermercado con trabajadores propios y
    186 Christian Melis Valencia -
    Felipe SáezCarlier

    efectúa por las empresas proveedoras de productos, sea con trabajadores contra
    tados directamente por ellas o por empresas contratistas. Estos últimos, a su vez,
    admite una nueva reponedores externos permanentes y ruteros.
    clasificación en

    Los de carácter permanente se desempeñan a tiempo completo en un determina


    do supermercado, en tanto que los ruteros prestan servicios en distintos estable
    cimientos, pudiendo desempeñarse en dos o más supermercados, pertenezcan
    éstos a una misma cadena o a otra distinta.
    •
    Ord. N° 4.881/103, 28.11.07

    "1} La relación existente entre un reponedor interno contratado directamente por


    el supermercado que presta tales senicios
    en no se rige por las normas que regulan

    el trabajo en régimen de subcontratación.


    2) La relación existenteentre los reponedores externos que se desempeñan en su

    permercados y que contratados directamente por el respectivo proveedor, que


    son

    daría asimismo excluida de la aplicación de las normas sobre subcontratación esta


    blecidas en el Código del Trabajo, sin perjuicio de lo cual, es necesario advertir que
    tal conclusión sólo resultará válida la medida que el proveedor sea quien, en
    en

    forma exclusiva, ejerza respecto de dicho personal las atribuciones que en materia
    de instrucciones, dirección supervigilancia y control se derivan del vínculo de subor
    dinación o dependencia propio de la relación laboral que los une, sin que proceda
    intervención alguna en tales aspectos por parte del respectivo supermercado, pues
    to que de ser así dichos establecimientos comerciales revestirían la calidad de em

    pleadores del
    referido personal conforme al concepto fijado por el artículo 3o del
    Código del Trabajo, sin perjuicio de poder configurarse en tal caso la figura ilícita
    de simulación contemplada en el inciso Io del artículo 478 del mismo Código.
    3) Los reponedores externos que prestan servicios de reposición en supermercados
    y que son contratados por una empresa contratista, la cual realiza tales labores por
    encargo de un proveedor, quedarían regidos por las normas
    que regulan el trabajo
    en régimen de subcontratación, en la medida que concurra la totalidad de los re
    quisitos previstos en el artículo 183-A del Código del Trabajo, analizados en el
    cuerpo del presente informe, afirmación que, al igual que en el caso anterior, sólo
    será válida en la medida que el contratista, en forma exclusiva ejerza las facultades
    derivadas del vínculo de subordinación o dependencia, no correspondiendo al su
    permercado ni al proveedor, atribución alguna en tales aspectos, sin perjuicio de
    los efectos señalados en el punto 2), precedente".

    Por último, la Dirección del Trabajo establece que no obstante que no exista
    subcontratación respecto de los reponedores externos, corresponde
    igualmente
    al supermercado como dueño de las instalaciones donde se efectúa la
    reposición
    dar cumplimiento a las normas de protección de los trabajadores.
    •
    Ord. N° 4.881/103, 28.11.07

    "Corresponde a los supermercados donde se


    desempeñan los reponedores externos.
    sean éstos contratados directamente por un proveedor o
    por una empresa contratis
    ta, dar cumplimiento a las normas contenidas en el Decreto
    Supremo N° 594, de
    1999, sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los de lugares trabajo.
    -Alcance de la subcontratación: ¿subcontratación del giro principal?

    Una de las interrogantes más frecuentes y, por lo mismo, más problemática,


    es ¿si es posible la subcontratación del giro principal de una empresa? Concep-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 187

    tualmente no existe impedimento alguno en ello, por lo demás, así lo ha señala


    do la propia Dirección del Trabajo.
    •
    Ord. N° 2.468/053, 09.07.2007
    "...del artículo 183-A del Código del Trabajo se infiere que el legislador no esta
    bleció restricciones ni limitaciones respecto a las obras o senicios que la
    empresa
    principal puede externalizar, circunstancia que autoriza para afirmar que no existe
    impedimento jurídico alguno para que ésta subcontrate obras, faenas o senicios
    propios de su giro.
    El criterio enunciado se confirma considera que conforme a la historia fide
    si se

    digna de la Ley N° 20.123. mediante indicación del H. Senador Sr. Ruiz de Giorgio
    propuso introducir un inciso final al artículo 152- A del proyecto primitivo el
    se

    cual prohibía expresamente subcontratar las actividades inherentes al giro princi


    pal de una empresa.
    La señalada indicación fue posteriormente retirada por su autor acogiendo con

    ello los argumentos de los Senadores Parra, Eernández y Boeninger, quienes mani
    festaron su desacuerdo con la misma, entre otras razones, por estimar que tal res
    tricción restringiría el ámbito de aplicación del sistema de subcontratación.
    A mayor abundamiento, cabe señalar que la conclusión a que se ha arribado en
    este punto, se corrobora aún más si se tiene presente lo dispuesto por el artículo 66

    bis de la Ley 16.744, incorporado por el artículo 7o de la Ley N° 20, 123, norma ésta
    que impone a los empleadores que contraten o subcontraten con otros la realiza
    ción de obras, faenas o servicios propios de su giro, obligaciones específicas en
    materia de higiene y seguridad, las que se encuentran reglamentadas en el Decreto
    Supremo N° 76, publicado en el Diario Oficial de 18.01.2007, las cuales no resul
    tan exigibles si las obras o servicios subcontratados se refieren a actividades acce

    sorias o complementarias ".

    El punto es que, probablemente, en la práctica ello será muy difícil, y por lo


    mismo, estaremos ante un caso límite en el que la calificación de subcontrata
    ción real estará puesta en tela de juicio.
    Dicho de otra forma, la pregunta será: es posible que, digamos, un banco le

    entregue empresa su giro principal,


    a otra o una empresa minera, etc. La res
    puesta evidente o de sentido común es que pareciera que no sin dejar de ser lo
    que es.

    Esta discusión se complica aun más si se compleja operación de


    entra en la

    discernir sobre cuál es el giro principal de una empresa. Por ejemplo, si formu

    lamos esta pregunta respecto de la minería diríamos con seguridad la extracción


    de minera] y por supuesto las tronaduras, actividad necesaria para la extracción.
    La cuestión es que si hay una actividad que esté subcontratada en la minería es
    precisamente el de manejo dado el alto grado de especialización de
    explosivos,
    esta actividad, por lo que resulta frecuente encontrar a empresas contratistas

    especializadas en este tipo de actividades, y respecto de las cuales probable


    mente se podrá decir con seguridad que se trata de un subcontrato real.

    Propiedad de los elementos o medios de ejecución del subcontrato

    Otra de las preguntas más reiteradas, y también de las más confusas, es


    si

    resulta indispensable que actividades desarrollas bajo régimen de subcontrata-


    188 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    ción ejecuten con elementos de propiedad de la empresa contratista. La Di


    se

    rección del Trabajo ha señalado que la propiedad de los medios o elementos con
    que se ejecutan las obras o servicios subcontratados resulta irrelevante, pudien
    do ser de propiedad del contratista o de la empresa principal.
    Al igual que en el caso del giro, parece ser que en la medida que los medios
    con los
    que se verifican los trabajos subcontratados no sean de propiedad de la
    empresa contratista estamos ante un caso límite en el que la figura no resulta
    clara, ya que sin que sea un elemento determinante se va difuminando la natura

    leza de obligación de resultado que caracteriza la subcontratación. ,

    •
    Ord. N° 2.468/053, 09.07.2007

    "...del concepto de subcontratación contenido en el inciso Io del artículo 183-A del


    Código del Trabajo no aparece como requisito para su existencia, el que las obras
    osenicios que realiza el contratista para la empresa principal sean ejecutadas con
    elementos de propiedad de aquél, lo cual autoriza para sostener que para estable
    cer si en un caso específico se está o no en presencia de trabajo en régimen de

    subcontratación, resulta irrelevante determinar quien tiene la calidad de dueño de


    tales elementos.
    Por consiguiente, el trabajo en régimen de subcontratación no requiere que las
    obras o servicios que realiza el contratista por encargo de la empresa principal
    sean ejecutadas con elementos propios de aquél
    Avala la señalada conclusión, la historia fidedigna del establecimiento de la Lev
    N° 20.123.
    En efecto, según consta de la documentación tenida a la vista, en el provecto origi
    nal del Ejecutivo -artículo 152-A- se consideraba como característica del traba
    jo en régimen de subcontratación que el contratista o subcontratista, en su caso,
    ejecutaran las labores encargadas por la empresa principal, con sus propios ele
    mentos.

    Según aparece del primer


    informe de la Comisión de Trabajo del H. Senado, en la
    discusión general del proyecto se aconsejó eliminar esta última característica
    en

    -ejecución del trabajo con elementos propios- de la definición de trabajo en régi


    men de subcontratación, teniendo presente que en la economía moderna existe
    confusión respecto a dicha variable, petición que fue acogida favorablemente por
    el Sr. Ministro del Trabajo y Previsión Social En el señalado
    informe aparece que
    al término del debate, la aludida Comisión, por la unanimidad de
    integrantes.
    sus

    aprobó el inciso Io del artículo 152-A, actualmente 183-A,


    suprimiendo la frase
    "con sus propios elementos" que se contenía en el mencionado precepto".
    -

    Efecto del no cumplimiento de los


    requisitos del trabajo en régimen
    de subcontratación

    La propia norma legal, en el inciso segundo del artículo 183-A, luego de


    establecer los requisitos para configurar una actividad como
    trabajo en régimen
    de subcontratación, se encarga de indicar expresamente los efectos en caso de
    realizarse servicios sin sujeción a dichos requisitos: estableciendo que en este
    caso se entenderá como empleador de los
    trabajadores al dueño de la obra, em
    presa o faena, señalando, además, que deberá aplicarse la sanción contemplada
    en el artículo 478 del Código del
    Trabajo, que sanciona la simulación con una
    multa de de 5 a 100 UTM.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 189

    Igual efecto se asume en caso de que se trate de una simple intermediación


    de trabajadores que se disfraza como subcontratación.
    Señala la norma legal citada:

    "Si los servicios prestados se realizan sin sujeción a los requisitos señalados en el
    inciso anterior o se limitan sólo a la intermediación de trabajadores a una faena, se
    entenderá que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena, sin
    perjuicio
    de las sanciones que correspondan por aplicación del artículo 478".

    Este efecto, que no es sino una sanción, resulta del todo razonable en tanto
    estaremos ante una figura de fraude laboral,
    la que se disfraza una relación
    en

    laboral directa como un subcontrato, razón por la cual el verdadero empleador


    -supuesta empresa principal- debe asumir las obligaciones de tal.
    •
    Ord. N° 141/05, 10.01.07

    "Como es dable apreciar, la norma legal anotada contempla dos situaciones dis
    tintas que escapan del ámbito de la subcontratación, a saber:
    1) Cuando la prestación de servicios se realiza sin
    sujeción a los requisitos estable
    cidos en el inciso Io del artículo 183-A del Código del Trabajo, y
    2) Cuando los servicios prestados por la persona natural o jurídica que aparece
    como contratista, se limiten a la intermediación
    colocación de trabajadores para
    o

    la empresa principal, sin


    cumplir requisitos los
    ni revestir el carácter de empresa
    de servicios transitorios en los términos del párrafo 2o, del Título Vil, del Libro
    Primero del Código del Trabajo,
    De esta forma, preciso es convenir que dándose las situaciones descritas en los
    numerales 1 ) y 2) precedentes no estaremos en presencia de trabajo en régimen de
    subcontratación, sino frente a un suministro ilegal de trabajadores, sancionado
    como tal por la nueva normativa que regula la materia.

    El mismo precepto señala el efecto que se deriva de la prestación de servicios rea


    lizada en las condiciones ya descritas, cual es, el de considerar como empleador de
    los trabajadores que ejecutan las respectivas obras o servicios, a la persona natu
    ral o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, esto es, a la empresa principal
    Asimismo, la norma en análisis establece consecuencias y responsabilidades res
    pecto al suministro ilegal de trabajadores, las que se encuentran expresamente
    establecidas en el nuevo inciso Io del artículo 478 del Código del Trabajo, que
    fuera sustituido por el artículo 6o de la Ley disposición legal, que junto con
    20. 1 23,
    hacer aplicable una multa a beneficio fiscal de 5 a 100 U. T.M. a aquellos emplea
    dores que simulen la contratación de trabajadores a través de terceros, los hace
    directamente responsables del cumplimiento de las obligaciones laborales y previ
    sionales de los de la simulación, como también, del pago de
    trabajadores objeto
    todas las prestaciones que a éstos pudieren corresponder.
    Armonizando todo lo expuesto, posible es convenir que dándose las situaciones
    el
    previstas en los números 1) y 2) precedentes, el legislador asigna expresamente
    carácter de empleador de los trabajadores involucrados a la empresa principal, lo

    cual laobliga a asumir todas las obligaciones que correspondan a los trabajadores
    afectados, sean éstas laborales o previsionales".
    Se trata, entonces, como se señaló, de una sanción consistente en la asigna
    la calidad
    ción de la calidad de empleador a la empresa que aparentemente tenía
    de donde prestan los
    principal, esto es, la dueña de la obra, empresa o faena
    190 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    servicios los trabajadores. Esta figura de fraude laboral


    corresponde específica
    mente a una simulación de contratación de trabajadores, en el que se utiliza
    como figura contractual aparente el trabajo en régimen de subcontratación.

    En otras palabras, se trata de una figura en las que aparentemente estamos frente
    a una subcontratación, pero en verdad se encubre un suministro ilegal de trabajado

    res, el que normalmente es permanente (suministro permanente de trabajadores).


    Desde el punto de vista de la fiscalización, la Dirección del Trabajo comen
    zó fiscalizando esta figura de fraude, aplicando la sanción contemplada en el
    inciso primero del artículo 478(507), del Código del Trabajo (5 a 100 UTM), y
    en un principio,
    aplicando también sanción por no escrituración de contrato de
    trabajo, esto es, infracción al artículo 9o, del Código del Trabajo ( 1 a 5 UTM por
    trabajador afectado).3
    Estas sanciones por ser especiales son susceptibles de duplicarse o triplicarse
    en razón de lo dispuesto en el inciso cuarto, del artículo 477(506). del
    Código
    del Trabajo.
    Posteriormente, con ocasión de los fallos de la Corte Suprema recaídos en
    los recursos de protección interpuestos por las empresas fiscalizadas, particular
    mente las empresas de la minería (Codelco y Escondida), en donde se estableció

    que el órgano administrativo no tenía competencia para fiscalizar de la forma


    que lo hizo, la Dirección del Trabajo cambia su estrategia de fiscalización, asu
    miendo lo señalado por el máximo tribunal, en el sentido de entregar los resulta
    dos de su actuación fiscalizadora, transformada ahora en una actuación

    investigativa a las partes interesadas para que éstas recurran directamente a los
    tribunales de justicia.4
    Sin lugar a dudas, los fallos de la Corte Suprema tuvieron sobre el órgano
    administrativo un enorme efecto, que incluso alcanza más allá de la de sub
    ley
    contratación, en tanto, de forma definitiva en nuestra
    opinión, supuso punto un

    de inflexión en el conflicto competencial


    que venía gestándose desde hace mu
    cho entre el ente fiscalizador y la Corte Suprema. AI menos, tres son los efectos
    de los fallos: a) por una parte, respecto de los fiscalizados
    (empleadores)
    se

    produce un efecto en cadena respecto de la impugnabilidad por la vía de recur


    sos de protección de las facultades del
    organismo fiscalizador, ya que verán en
    éstos vía segura para inhibir la fiscalización sin resolver el
    una
    problema de
    fondo fiscalizado; b) por otra, respecto de la institución
    propia fiscalizadora,
    evidentemente surge la disyuntiva jurídica y
    política de cómo acatar el fallo y,
    por sobre todo, lo que el mismo implica para sus actuaciones futuras; y c) por
    último, el efecto más importante es la pérdida de eficacia del derecho, en este
    caso de la norma sobre subcontratación, en tanto, los
    mecanismos de tutela se
    ven mermados, ya que sólo resta a los
    trabajadores afectados (subcontratados
    con relación laboral vigente) entablar directamente las acciones
    judiciales, lo
    que claramente es poco factible que ocurra. Bien sabemos que los derechos

    3
    Circular N° 4. 12.01.07.
    4
    Orden de Servicio N° 7, 30.10.08.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 191

    reconocidos por la ley laboral constituyen letra muerta si no cuentan con meca

    nismos de tutela adecuados y eficaces, lo que equivale al no reconocimiento de


    los derechos.
    -
    Obligación de registro de contratistas e intermediarios o
    enganchadores agrícolas

    De conformidad al artículo 92 bis, del Código del Trabajo, los contratistas e


    intermediarios agrícolas deben inscribirse en un Registro especial que lleva la
    Inspección del Trabajo. Con la Ley N° 20. 1 23, se perfecciona la norma al agregarse
    una sanción para las empresas que utilicen los servicios de empresas contratistas
    o intermediarias que no estén inscritas. Dispone el referido artículo 192 bis:
    "Las personas que se desempeñen como intermediarias de
    trabajadores agrícolas
    y de aquellos que presten servicios en empresas comerciales
    o agroindustriales

    derivadas de la agricultura, de la explotación de madera u otras afines, deberán


    inscribirse en un Registro especial que para esos efectos llevará la Inspección del
    Trabajo respectiva.
    "Las empresas que utilicen servicios de intermediarios agrícolas o de empresas
    contratistas no inscritas en la forma que señala el inciso precedente, serán sanciona
    das con multa a beneficio fiscal de conformidad a lo dispuesto en el artículo 477. ".

    2. Configuración de la subcontratación como mecanismo


    protector de los derechos de los trabajadores subcontratados

    Las normas incorporadas por la Ley N° 20. 1 23, persi


    sobre subcontratación

    guen dos tipos de objetivos bien precisos y delineados de forma clara: el esta
    blecimiento de un sistema de incentivos para lograr un efectivo cumplimiento
    de las obligaciones laborales y previsionales que afectan a las empresas contra
    tistas y subcontratistas respecto a sus trabajadores; y el fortalecimiento de las
    normas sobre
    protección de la seguridad y salud de los trabajadores en régimen
    de subcontratación. El diseño descrito configura la subcontratación como un
    mecanismo protector de los derechos de los trabajadores subcontratados. Es
    esta la filosofía detrás de la nueva configuración legal de la subcontratación.

    2.7. Establecimiento de un sistema de control de contratistas

    Como se señaló, en por la vía de


    materia de subcontratación la ley persigue,
    obli
    configurar un sistema de incentivos, lograr un efectivo cumplimiento de las
    las contratistas y sub
    gaciones laborales y previsionales que afectan a empresas
    contratistas respecto a sus trabajadores.
    El diseño se dirige a la empresa principal que es la que realmente tiene la
    En este
    capacidad de ejercer un efectivo control respecto de los contratistas.
    con
    sentido, busca que las empresas que utilizan los servicios de otras como
    se

    tratistas participen activamente en incentivar el cumplimiento por parte de sus


    dichas empresas. En definitiva se busca que la empresa principal establezca
    un

    sistema de control de contratistas.


    los me
    En el nuevo artículo 1 83-C, del Código del Trabajo, se contemplan
    canismos o instrumentos de control de que dispone la empresa principal para
    192 Christian Melis Valencia Filipe Saez Carlier

    asegurar respecto de sus empresas contratistas y subcontratistas


    el cumplimien
    to de las normas laborales, a saber:

    información: facultad de requerir información a los contratis*


    derecho de
    tas sobre el grado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales

    respecto de sus trabajadores.


    De conformidad a lo dispuesto en el inciso primero, del nuevo artículo
    183-C. del Código del Trabajo, la empresa principal dispone del derecho de
    información:

    "La empresa principal, cuando así lo solicite, tendrá derecho a ser informada por
    los contratistas sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones labo
    rales x previsionales que a éstos correspondan respecto a sus trabajadores, como
    asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los subcontratistas con sus traba
    jadores. El mismo derecho tendrán los contratistas respecto de sus subcontratistas".

    La empresa principal puede ejercer el derecho de información por dos vías:


    5
    certificados emitidos por la respectiva Inspección del Trabajo o por medios
    idóneos. Este último mecanismo de certificación (medios idóneos) es practica
    do por entidades acreditadas como certificadoras ante el Instituto Nacional de
    Normalización (INN) e inscritas en Registro Público que lleva la Subsecretaría
    del Trabajo.6 Este sistema de certificación fue regulado, según se señaló, por el
    Decreto Supremo N° 319.
    Este diseño innova respecto al anterior, en tanto si bien mantiene como fa
    cultativo el requerir la información, establece cuáles son las vías para ejercerlo.
    "El monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales
    a que refiere
    se el inciso anterior deberá ser acreditado mediante certificados emi
    tidos por la respectiva Inspección
    del Trabajo, o bien por medios idóneos que ga
    ranticen la veracidad de dicho monto y estado de cumplimiento. El Ministerio del

    Trabajo y Previsión Social deberá dictar, dentro de un plazo de 90 días, un regla


    mento que fije el procedimiento,
    plazo y efectos con que ia Inspección del Trabajo
    respectiva emitirá dichos certificados. Asimismo, el reglamento definirá la forma o
    mecanismos a través de los cuales las entidades
    o instituciones
    competentes po
    drán certificar debidamente, por medios idóneos, el cumplimiento de obligaciones
    laborales y previsionales de los contratistas respecto de sus trabajadores ".
    La Dirección del Trabajo se pronunció sobre la exigencia de otros documen
    tos, distintos a los certificados de la inspección del trabajo o entidades compe-

    5
    La Dirección del Trabajo reguló administrativamente la función de certificación mediante
    la Circular N° 148, de 29.12.2006.
    h
    El sistema se caracteriza por el siguiente diseño:

    -
    Las entidades competentes deben ser personas jurídicas de derecho
    privado
    -

    Deben cumplir requisitos y criterios de independencia contenidos en: NCh2404.Of97 (INN)


    -

    Sanciones: desde amonestación hasta cancelación de acreditación


    (INN)
    -

    Sistema integrado de certificación entre empresa


    principal y contratista respecto de subcon
    tratistas
    -
    La DT pone en conocimiento del INN incumplimientos de
    entidades competentes
    -
    Si empresa principal opta por medios idóneos no
    puede recurrir a certificados DT
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 193

    tentes (medios idóneos), para acreditar el monto y estado de


    obligaciones labo
    rales o previsionales de los contratistas.
    •
    Ord. N° 3.267/069, 27.08.07

    "...mediante Decreto Supremo N°319, publicado en el Diario Oficial de 20.01.07,


    se aprobó el
    reglamento para la aplicación del artículo 183-C, inciso 2o del Códi
    go, en cuyos Títulos II y III se contemplan los requisitos que deben cumplir los
    certificados emitidos por la Inspección del Trabajo y por las Entidades o Institu
    ciones competentes, respectivamente.
    Como es dable apreciar, a través de la presentación de los mencionados certifica
    dos debe entenderse legalmente cumplida la obligación impuesta al contratista en
    orden a acreditar el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales
    y previsionales de sus trabajadores, de suerte tal que no resultaría procedente que
    la empresa principal exigiera otro tipo de antecedentes para dichos efectos.
    Sin perjuicio de ello, en opinión de este Servicio, nada obsta a que la empresa
    principal a través del acuerdo contractual que en virtud del artículo 183-A debe
    celebrar con el o los contratistas, exija a éstos la presentación de determinada
    documentación laboral y o previsional u otros antecedentes de sus dependientes,
    en la medida que éstos últimos no importen una vulneración al artículo 154 del

    Código del Trabajo, norma que exige al empleador mantener resen}a respecto de
    la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso en virtud de la
    relación laboral que los une".

    -derecho de retención y pago: facultad de retener obligaciones (montos de


    dinero) que tenga a favor del contratista y pagar a trabajadores e instituciones
    previsionales acreedoras, y
    Prescribe el inciso tercero, del artículo 1 83-C:
    "En el caso que el contratista o subcontratista no acredite oportunamente el cum
    de las laborales y previsionales en la forma señala
    plimiento íntegro obligaciones
    da, la empresa principal podrá retener de las obligaciones que tenga a favor de
    aquél o aquéllos, el monto de que es responsable en conformidad a este Párrafo. El
    mismo derecho tendrá el contratista respecto de sus subcontratistas. Si se efectuara
    dicha retención, quien la haga estará obligado a pagar con ella al trabajador o
    institución previsional acreedora" .

    La empresa principal dispone también del derecho de retención de obliga


    ciones que tenga a favor del contratista, en caso de que se incumplan por parte
    de éstos las obligaciones de acreditación (derecho información). No se trata
    sólo de retención, sino también de pago a los trabajadores o instituciones previ
    sionales acreedores.
    •
    Ord. N° 141/05, 10.01.07

    "Como es dable apreciar, el derecho de retención análisis, genera para quien lo


    en

    hace efectivo, la obligación de pagar con las sumas retenidas, directamente a los
    trabajadores o a la entidad previsional acreedora, los montos correspondientes
    a

    las obligaciones laborales y previsionales adeudadas por los contratistas o sub

    contratistas a favor de los trabajadores de éstos ".

    Por su parte, la Dirección del Trabajo se pronunció sobre el monto respecto


    estable-
    del cual la empresa principal puede ejercer el derecho de retención,
    194 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    ciendo que aquél queda limitado a las sumas adeudadas, dejando abierta la puer
    ta a que virtud de acuerdos contractuales las partes pacten retención por
    en su

    mas mayores, las que normalmente operarán por la vía de garantías.


    •
    Ord. N° 3.267/069, 27.08.07
    "...el propio legislador ha limitado cuestión [retención y pago],
    el derecho en

    circunscribiéndolo a las sumas que el contratista adeude a su personal por con

    cepto de obligaciones laborales y previsionales de dar. circunstancia que permi


    te, concluir, a la luz de (a norma legal en comento, que no resultaría jurídicamen
    te procedente que la empresa principal ejerza el derecho de retención que nos
    ocupa por montos mayores a los que representan las sumas adeudadas por tales
    rubros.
    La conclusión anterior se reafirma, si se tiene presente que el
    objetivo perseguido
    por el al establecer tal facultad,a los trabajadores del
    legislador garantizar es

    contratista y a las entidades previsionales respectivas, el pago de las sumas que


    éste les adeuda por los conceptos ya señalados, circunstancia ésta que excluye la
    posibilidad de que la empresa principal retenga montos superiores al valor al que
    ascienden dichas deudas.
    Sin perjuicio de lo antes señalado, ajuicio de este Organismo, no existiría inconve
    niente en que en el acuerdo contractual
    respectivo, las partes convengan expresa
    mente la facultad de la empresa principal de retener sumas por conceptos distintos
    a los ya analizados ".

    pago por subrogación: facultad de pagar directamente, sin efectuar reten


    -

    ción a los trabajadores o instituciones acreedoras,


    alguna, subrogándose en los
    derechos de éstos como acreedores para repetir en contra del deudor directo
    (empresa contratista o subcontratista).

    Dispone el inciso cuarto, del artículo 183-C:


    "En todo caso, la empresa principal o el contratista, en su caso, podrá pagar por
    subrogación al trabajador o institución previsional acreedora ".
    Si la empresa principal o contratista, ejerce estos derechos7 que
    en su caso,

    le franquea la ley verá disminuida responsabilidad: de solidaria a subsidia


    su

    ria. También disminuye su responsabilidad cuando practica la retención en el


    caso de que sea notificada por la Dirección del
    Trabajo de las infracciones a la
    legislación laboral y previsional constatadas en las fiscalizaciones que se practi
    quen a sus contratistas y subcontratistas respectivamente. Lo anterior está pre
    visto en el artículo 183-D, del Código del
    Trabajo:
    "Si la empresa principal hiciere efectivo el derecho a ser
    informada y el derecho de
    retención a que se refieren los incisos primero y tercero del artículo
    anterior, res
    ponderá subsidiariamente de aquellas obligaciones laborales y previsionales que
    afecten a los contratistas y subcontratistas en favor de los trabajadores de éstos,
    incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por el término de
    la relación laboral... Igual responsabilidad asumirá el
    contratista respecto de las
    obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos.
    Se aplicará también, lo dispuesto en el inciso precedente, en el caso
    que, habiendo

    Sólo se refiere al derecho de información y de retención.


    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 195

    sido notificada por la Dirección del Trabajo de las infracciones a la legislación


    laboral y previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se
    practiquen a sus
    contratistas o subcontratistas, la empresa principal o contratista,
    según correspon
    da, hiciere efectivo el derecho de retención a que se refiere el inciso tercero del
    artículo precedente".

    Al respecto, el ente fiscalizador ha señalado:


    •
    Ord. N° 141/05, 10.01.07

    "...la empresa principal o el contratista, según corresponda, serán subsidiaria*


    mente responsables de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afec
    ten a los contratistas y a los subcontratistas en favor de sus
    trabajadores, en los
    siguientes casos:

    1) Cuando la empresa principal o el contratista hicieren efectivo el derecho de

    información y de retención contemplados en el artículo 183-C, y


    2) Cuando la empresa principal o el contratista hicieren efectivo el derecho de
    retención a que alude el inciso 3o del artículo 183-D".

    En consecuencia, es la propia empresa principal la que elige su grado de

    responsabilidad.
    Este sistema de incentivos supone un cambio con el sistema anterior, en
    tanto se aumenta el grado de responsabilidad de la empresa principal, pasando
    de subsidiaria a solidaria como regla general. Establece el inciso primero, del
    artículo 183-B, del Código del Trabajo:
    "La empresa principal será solidariamente responsable... ".

    De conformidad al citado artículo 1 83-B, del Código del Trabajo, el objeto


    de estaresponsabilidad, esto es, respecto de las obligaciones que responde la
    empresa principal, se trata de las obligaciones de dar, esto es. remuneraciones y
    asignaciones en dinero y cotizaciones previsionales, incluyéndose, además, las
    indemnizaciones legales. Dicha responsabilidad se limita al tiempo que los tra
    bajadores subcontratados prestaron servicios para la empresa principal,
    los
    responsabilidad estará limitada al tiempo o período durante el cual el o
    ".... Tal

    trabajadores prestaron senicios en régimen de subcontratación para la empresa


    principal".
    sistema de incentivos y no puramente de instrumentos
    Se trata, pues, de un

    coercitivos -como sería simplemente establecer exclusivamente la responsabi


    lidad solidaria-, lo que interesa es que en definitiva se implemente un sistema
    de control de contratistas de manera tal de elevar los estándares de cumplimien
    to normativo en el trabajo en régimen de subcontratación.
    -

    Obligaciones laborales y previsionales de dar

    La Dirección del el sentido de las obligaciones labora


    Trabajo, precisando
    les y previsionales de dar:
    •
    Ord, Nü 141/05, 10.01.07

    "...mediante Dictamen N° 544/ 32 de 2.02.04, ensusN°s. i)y2), esta Dirección fijo


    "
    contenidas
    el alcance de las expresiones "obligaciones laborales y previsionales
    resul-
    en el hoy derogado artículo 64 del Código del Trabajo, cuyas conclusiones
    196 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sabz Carlier

    tan plenamente válidas a la luz de las nuevas disposiciones contempladas en el


    artículo 183-B de dicho cuerpo legal
    Conforme al punto 1) del citado pronunciamiento jurídico, constituyen obligacio
    nes laborales para los fines previstos referido artículo 64, todas aquellas que
    en el
    emanan de los contratos individuales o colectivos de trabajo de los dependientes

    del contratista o subcontratista, según el caso, ocupados en la ejecución de la obra,


    empresa o faena, como asimismo, las que deriven del Código del Trabajo y sus
    leyes complementarias.
    A su vez el punto 2) del mismo pronunciamiento, establece que revisten el carácter
    de obligaciones previsionales para los señalados efectos, las relacionadas con el
    integro de las cotizaciones de seguridad social y con la prevención de accidentes
    del trabajo y enfermedades profesionales respecto de los mismos trabajadores.
    Armonizando todo lo expuesto, resulta dable afirmar que la responsabilidad soli
    daria que asiste a la empresa principal y al contratista por las obligaciones labo
    rales de dar en favor de los trabajadores del contratista o subcontratista, según
    corresponda, alcanzará a todas aquellas obligaciones que, derivando de los con
    tratos individuales o colectivos de trabajo o del Código del Trabajo y sus leyes

    complementarias, consistan en el pago de una suma de dinero determinada.


    Por lo que respecta a las obligaciones previsionales, cabe señalar que la circuns
    tancia que el artículo 183-B, en comento, haya circunscrito la responsabilidad de
    la empresa principal o del contratista sólo a las obligaciones de dar, no asía las de
    hacer, carácter que revisten las obligaciones de prevención de accidentes del tra
    bajo y enfermedades profesionales a que se alude en el Dictamen N° 544/32, prece
    dentemente citado, forzoso es convenir que a la luz de la nueva normativa que se
    contiene en el citado artículo 183-B, la responsabilidad solidaria de la empresa

    principal y el contratista sólo alcanzará al pago de las cotizaciones de seguridad


    social de los trabajadores de que se trata.
    A continuación, se hace necesario precisar las indemnizaciones por término de
    contrato, de cuyo pago es solidariamente
    responsable la empresa principal o el
    contratista, en su caso.

    Al respecto, debemos tener presente que del propio tenor literal del artículo 183-B,
    antes transcrito, aparece que la aludida responsabilidad sólo
    corresponde hacerla
    efectiva tratándose de las eventuales indemnizaciones legales que procedan por tal
    concepto, excluyéndose así. aquellas de carácter convencional
    De este modo, en opinión de este Senicio, la responsabilidad de
    que se trata sólo
    procederá respecto de las indemnizaciones que corresponde pagar cuando el tér
    mino de la relación laboral se produce por aplicación de alguna de las causales
    previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la
    empresa, establecimiento o senicio o desahucio escrito del empleador, compren
    diéndose en ellas, la indemnización por años de senicio
    establecida en el artículo
    163 y la sustitutiva del aviso previo, si correspondiere, los
    prevista esta última en
    incisos 2o del artículo 161 y 4o del artículo 162 del mismo
    Código.
    Sin perjuicio de lo anterior, ajuicio de esta Dirección, la responsabilidad solidaria
    que asiste tanto a la empresa principal como al contratista, debe hacerse extensiva
    a las indemnizaciones que, en conformidad al artículo 168 del
    Código del Trabajo,
    debe fijar el juez que conoce del reclamo por despido, en caso de
    que habiéndose
    puesto término al contrato de trabajo del afectado por aplicación de causales dis
    tintas a las anteriormente consignadas, declare
    que tal aplicación es injustificada,
    indebida o improcedente".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 197

    -Alcance de la responsabilidad solidaria déla empresa principal

    También la Dirección del Trabajo precisó, a la luz de la norma el


    legal,
    alcance en el tiempo de la responsabilidad solidaria:
    •
    Ord. N° 141/05, 10.01.07
    "Por lo que concierne al período en que debe hacerse efectiva la
    responsabilidad
    solidaria que nos ocupa, cabe señalar que el inciso 2o del artículo 183-B
    regula
    expresamente la materia, al señalar que ella estará limitada al tiempo o
    período en

    que los trabajadores prestaron servicios


    régimen de subcontratación para la
    en

    empresa principal o para el contratista, según sea el caso.


    Acorde a ello, forzoso es concluir que la empresa principal o el contratista debe
    rán responder solidariamente por el pago de las obligaciones laborales y previ
    sionales de dar, incluidas las indemnizaciones legales por término de contrato
    precedentemente señaladas, que correspondan exclusivamente al período duran
    te el cual los respectivos trabajadores les prestaron servicios en régimen de

    subcontratación ".

    2.2. Fortalecimiento de las normas sobre protección de la


    seguridad y salud de los trabajadores en régimen de subcontratación
    La ley de subcontratación configura una serie de mecanismos tendientes a

    fortalecer la protección de la seguridad y salud de los trabajadores que prestan


    servicios en régimen e subcontratación:

    a) La faena como centro deimputación de


    responsabilidades en materia de seguridad y salud en el trabajo

    Ley N° 20.123 se cambia el eje normativo en materia de protección


    Con la
    de la seguridad y salud de los trabajadores contratados bajo régimen de subcon
    tratación, haciendo responsable al dueño de la obra, empresa o faena en donde
    se prestan dichos servicios. En efecto, antes de la citada norma, el diseño legal

    descansaba sobre la premisa de la responsabilidad del empleador directo, esto


    es, cada empleador respondía en materia de seguridad y salud en el trabajo
    res

    la subcontratación la
    pecto de sus trabajadores propios. En consecuencia, en

    las
    empresa principal (antes mandante) era responsable de sus trabajadores y
    empresas contratistas y subcontratistas por los suyos.
    Esta nueva configuración opera sobre la base de establecer la faena como

    eje central de la responsabilidad en estas materias, de lo que se sigue que el


    en tanto tiene las
    dueño de la faena u obra se constituye también en obligado,
    posibilidades reales de control y prevención. Esta configuración ya estaba pre
    sente, aunque de manera parcial, en el artículo 3o, del Decreto Supremo N° 594,
    del999(Minsal).
    Dispone el nuevo artículo 183-E, del Código del Trabajo:
    subcontra
    obligaciones de la empresa principal contratista y
    "Sin perjuicio de las
    en el artículo
    tista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto

    184, la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger
    en su obra, em
    eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran
    a lo dispuesto en el
    presa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad
    198 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    artículo 66 bis de la Ley N° 16. 744 y el artículo 3o del Decreto Supremo N° 594, de
    1999, del Ministerio de Salud".
    Como señala la Dirección del Trabajo:
    "...al deber protección establecido en el artículo 184, del Código del
    general de
    Trabajo -norma dirigida a los trabajadores propios-, la Ley N° 20.123 agregó el
    deber general de protección de la empresa principal respecto de los trabajadores
    que laboran en régimen de subcontratación para
    ella".

    De esta forma:

    "...este debergeneral de protección de los trabajadores bajo régimen de subcon


    tratación que se encuentra obligada la empresa principal se materializa,
    a de con
    al artículo 183-E, a través de:
    formidad referido
    -

    Las obligaciones establecidas en el nuevo artículo 66 bis de la Ley 16. 744, regla
    mentado por el D.S. N° 76, de 14. 12.2006 9, del Ministerio del Trabajo y Previsión
    Social
    -

    Las obligaciones establecidas en el artículo 3o del D.S. 594, 15.09.1999, del


    I0
    Ministerio de Salud".

    Obligaciones establecidas en el nuevo artículo 66 bis de la Ley


    N° 16.744

    El nuevo artículo 66 bis, de la Ley N° 16.744, dispone lo siguiente:


    "Artículo 66 bis.- Los empleadores que contraten o subcontraten con otros la rea

    lización de una obra, faena o servicios propios de


    giro, vigilarsu deberán el cum

    plimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa relati


    va a higiene y seguridad, debiendo para ello implementar un sistema de gestión de

    la seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores involucrados, cual

    quiera que sea su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50 traba


    jadores.
    Para la implementación de este sistema de gestión, la empresa principal deberá
    confeccionar un reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas,
    en el que se establezca como mínimo las acciones de coordinación entre los distin
    tosempleadores de las actividades preventivas, a fin de garantizar a todos los tra
    bajadores condiciones de higiene y seguridad adecuadas. Asimismo, se contempla
    rán en dicho reglamento los mecanismos para
    verificar su cumplimiento por parte
    de la empresa mandante y las sanciones aplicables.
    Asimismo, corresponderá al mandante11, velar por la constitución y funcionamien
    to de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad y un de Preven Departamento
    ción de Riesgos para tales faenas, aplicándose a su
    respecto para calcular el nú-

    *
    Orden de Servicio Nu 8, de 05.04.2007. que imparte criterios de actuación e instrucciones

    para la aplicación de las normas referidas a la protección de la seguridad v salud en ei trabajo de


    ¡os trabajadores que prestan senicios bajo régimen de subcontratación.
    9
    Reglamento para la aplicación del artículo 66 bis. de la
    Ley N° 16.744 sobre gestión de la
    seguridad y salud en el trabajo en régimen de subcontratación, dictado con fecha 14 de diciembre
    de 2006 y publicado en el Diario Oficial de fecha 1 8.0 1 .2007.
    10
    Orden de Servicio N° 8, de 05.04.2007.

    La mención debe entenderse a la empresa principal.


    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 199

    mero de trabajadores exigidos por los incisos primero


    y cuarto, del artículo 66,
    respectivamente, la totalidad de los trabajadores que prestan servicios en un mis
    mo lugar de trabajo, cualquiera sea su
    dependencia. Los requisitos para la consti
    tución y funcionamiento de los mismos serán determinados por el
    reglamento que
    dictará el Ministerio del Trabajo y Previsión Social".

    Como señala la Dirección del Trabajo en relación a este nuevo marco


    legal:
    "...discurre sobre la base de que es la empresa principal la que está en condiciones
    de diseñar un sistema de gestión de la seguridad en la faena, que establezca condi
    ciones seguras para todos los trabajadores que en ella laboran, sean propios o

    externos, dado que los riesgos no sediferencian entre unos u otros",12


    Para estos efectos, la legal incorpora una serie de instrumentos
    norma de
    prevención a cargo de la empresa principal:
    Registro de faena, obra o servicio13
    •

    Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo;


    •

    Reglamento Especial para Empresas Contratistas y Subcontratistas;


    •

    •
    Comité Paritario de Faena, y
    •
    Departamento de Prevención de Riesgos de Faena.
    Todos estos instrumentos, fueron Reglamentados por el referido Decreto
    4
    Supremo N°76J
    b) Notificación de infracciones a

    los Organismos Administradores del Seguro


    Los nuevos incisos cuarto y final, del artículo 1 84, del Código del Trabajo,
    prescriben lo siguiente:
    "La Dirección delTrabajo deberá poner en conocimiento del respectivo Organis
    mo Ley N° 16. 744, todas aquellas infracciones o deficiencias
    Administrador de la
    en materia de higiene y seguridad, que se constaten en las fiscalizaciones que se

    practiquen a las empresas. Copia de esta comunicación deberá remitirse a la Su


    perintendencia de Seguridad Social.
    El referido Organismo Administrador deberá, en el plazo de 30 días contado desde
    la notificación, informar a la Dirección del Trabajo y a la Superintendencia de
    Seguridad Social, acerca de las medidas de seguridad específicas que hubiere pres
    crito a la empresa infractora para corregir tales infracciones o deficiencias. Co

    rresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social velar por el cumplimiento


    de esta obligación por parte de los Organismos Administradores. ".

    Desde luego, se debe hacer presente que esta obligación de notificación no


    sólo tratándose de trabajo en régimen de subcontratación
    corresponde ejercerla
    sino respecto de toda infracción en seguridad que se detec
    materia de higiene y
    o único (aquella
    te en cualquier
    empresa, sea principal, contratista, subcontratistas
    que no tiene trabajo en régimen de subcontratación).

    12
    Orden de Servicio N° 8, de 05.04.2007.
    13
    Instrumento incorporado por el artículo 5o, del Decreto Supremo N° 76.
    14
    Ver también la citada Orden de Servicio N° 8, de 05.04.2007. de la Dirección
    del Trabajo.
    200 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    Con esta busca que los Organismos Administradores del Se


    obligación se

    guro (fundamentalmente las Mutuales) incrementen su participación en la ges


    tión de la seguridad en las empresas, involucrándose ya no sólo de manera pre
    ventiva sino también correctiva. En efecto, una vez notificadas de la infracción
    de la empresa afiliada estos organismos disponen plazo de 30 días para in
    del
    formar tanto a la Dirección del Trabajo como a la Superintendencia de Seguri
    dad Social, de las medidas acciones correctivas que hubiere prescrito a la em
    presa infractora.15

    c) Sustitución multas en materia de seguridad y salud


    El nuevo inciso séptimo, del artículo 477(506), del Código del Trabajo:
    "Tratándose de empresas de veinticinco trabajadores o menos, la Dirección del
    a solicintd del afectado, y sólo por una vez en el año, la
    Trabajo podrá autorizar,
    sustitución de la multa impuesta por infracción a normas de higiene y seguridad, por
    la incorporación en un programa de asistencia al cumplimiento, en el que se acredi
    te la corrección de la o las infracciones que dieron origen a la sanción y la puesta

    en marcha de un
    gestión de seguridad y salud en el trabajo. Dicho pro
    sistema de
    grama deberá implementarse con la asistencia técnica del Organismo Administrador
    de la Ley N° 16. 744. al que se encuentre afiliada o adherida la empresa infractora y
    deberá ser presentado para su aprobación por la Dirección del Trabajo, debiendo
    mantenerse permanentemente a su disposición en los lugares de trabajo. ".

    La norma legal contempla la posibilidad para las


    empresas de 25 o menos
    trabajadores, para que soliciten la sustitución de las multas que se le hubieren
    cursado por infracciones en materia de higiene y seguridad
    para sustituirla por
    la incorporación a un programa de asistencia al cumplimiento (PAC), el
    que
    estará cargo del
    a Organismo Administrador de la Ley 16.744 al que se encuen
    tren afiliadas.
    Con esto, por una parte se incrementa la participación de estos entes en la
    gestión de la seguridad y, por otra, se instaura un mecanismo de asesoría a las
    micro y pequeñas empresas.16

    d) Autosuspensión en caso de accidentes fatales x graves

    Los nuevos incisos cuarto, quinto y final del artículo 76, de la Ley N° 1 6.744,
    disponen lo siguiente:
    "Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos
    precedentes, en caso de accidentes del
    trabajo fatales y graves, el empleador deberá informar inmediatamente a la Ins-

    15
    Ver Circular N° 2.346. de 12.01.2007, de la Superintendencia de Seguridad Social, por la
    que impane instrucciones a los Organismos Administradores de la Ley N° 16.744 respecto de esta
    obligación.
    16
    Ver Circular N° 70, de 30.07.2007, de laDirección del Trabajo, por la
    que se regula el
    proced.miento para tramitar solicitudes de sustitución de multas administrativas
    impuestas por
    infracciones a normas de higiene y segundad a empresas de 25 o menos trabajadores- la citada
    y
    Circular N° 2.346. de 1 2.01 .2007. de la Superintendencia de
    Seguridad Social, por la que imparte
    instrucciones a los Organismos Administradores de la
    Ley N° 16.744 de esta
    respecto obligación
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes dé la Dirección del Trabajo 201

    pección del Trabajo y a la Secretaría Regional Ministerial de Salud que correspon


    da, acerca de la ocurrencia de de estos hechos. Corresponderá a la
    cualquiera
    Superintendencia de Seguridad Social impartir las instrucciones sobre la forma en
    que deberá cumplirse esta obligación.
    En estos mismos casos el empleador deberá suspender de forma inmediata las
    fae
    nas afectadas y, de ser necesario, permitir a los
    trabajadores la evacuación del
    lugar de trabajo. La reanudación de faenas sólo podrá efectuarse cuando, previa
    fiscalización del organismo fiscalizador, se verifique que se han subsanado las de
    ficiencias constatadas.
    Las infracciones a lo dispuesto en los incisos cuarto y quinto, serán sancionadas
    con multa a beneficio fiscal de cincuenta a ciento cincuenta unidades tributarias

    mensuales, las que serán aplicadas por los servicios fiscalizadores a que se refiere
    el inciso cuarto. ".

    De la norma legal transcrita, se desprenden las dos obligaciones que el em

    pleador tiene en caso de la ocurrencia de un accidente grave o fatal en una obra


    o faena; a) notificación inmediata a la Inspección del Trabajo y a la Secretaría
    Regional Ministerial de Salud que corresponda; y b) autosuspensión inmediata
    de las faenas afectadas y, de ser necesario, permitir a los trabajadores la evacua
    ción del lugar de trabajo.17
    III. Trabajo en Empresas de Servicios Transitorios (EST)

    La inexistencia de regulatorio del suministro de trabajadores, funda


    un marco

    mentalmente aquel provocaba una aguda brecha entre la rea


    de carácter transitorio,
    lidad y la norma, en tanto, al menos en nuestro país, amplias y variadas actividades
    económicas, sobre todo, aquellas relacionadas con los servicios (bancos, comercio,
    etc.), se sustentaba en gran medida por la figura del suministro permanente de
    trabajadores, actuando de esta forma como un mecanismo de encubrimiento de la
    figura del verdadero empleador, con las consabidas consecuencias de atomización
    y fragmentación de las organizaciones sindicales y la negociación colectiva.
    De allí, la necesidad de contar con un marco jurídico que combinara la nece
    saria flexibilización con los adecuados resguardos que eviten su precarización,
    dando de esta forma, cabida a figuras de suministro transitorio de trabajadores,
    tales como, los reemplazos de trabajadores no reconocidos en nuestro sistema,
    evitando que el suministro sea utilizado como una figura de fraude laboral (en
    cubrimiento o simulación).

    1 Concepto
    . y sujetos

    de
    La figura del suministro lícito de trabajadores o de trabajo en empresas
    Título VII, del
    servicios transitorios se incorporó como párrafo 2o, del nuevo

    la
    Al respecto, ver Orden de Servicio N° 7, de 05.04.2007, de la Dirección del Trabajo por
    17

    de las normas referidas


    que se establecen criterios de actuación e instrucciones para la aplicación
    la obligación de
    a la
    obligación de notificación de accidentes del trabajo fatales y graves y de
    autosuspensión de la obra o faena; y Circular N° 2.345, de 10.01 .2007, de la Superintendencia
    deben
    Seguridad Social por la que imparte instrucciones sobre la forma en que los empleadores
    practicar la notificación de los accidentes graves y fatales.
    202 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    Libro I, del Trabajo, denominado: "De las empresas de senicios


    Código del
    transitorios, del contrato de puesta a disposición de trabajadores y del contrato
    18
    de trabajo de servicios transitorios ".
    Por su sujetos intervinientes en esta figura se configuran según la
    parte, los
    norma legal en los siguientes; empresa de servicios transitorios; empresa usua

    ria y trabajador de servicios transitorios. Dispone el nuevo artículo 1 83-F, del

    Código del Trabajo:


    en el regis
    "a) Empresa de Senicios Transitorios: toda persona jurídica, inscrita
    social exclusivo poner
    disposición de terce
    a
    tro respectivo, que tenga por objeto
    ros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir

    en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la se

    lección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afi


    nes en el ámbito de los recursos humanos.
    b) Usuaria: toda persona natural o jurídica que contrata con una empresa de ser
    vicios transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para realizar labores o
    tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra alguna de las circunstancias
    enumeradas en el articulo 183-Ñ de este Código.

    c) Trabajador de Servicios Transitorios: todo aquel que ha convenido un contrato


    de trabajo con una empresa de servicios transitorios para ser puesto a disposición
    de una o más usuarias de aquélla, de acuerdo a las disposiciones de este Párrafo 2o".

    De esta la empresa de servicios transitorios es la que pone a dis


    manera,

    posición trabajadores suministrados en las empresas usuarias para que


    a los

    presten servicios, asumiendo la calidad de empleadora de los mismos.

    2. Configuración: la excepcionalidad como idea matriz

    especial caracterización de las empresas de servicios transitorios se ex


    La

    presa en una regulación de excepción, que rompe los cánones tradicionales de


    conformación de la regulación de la relación laboral, en tanto, se admite como
    lícita una relación en la que pese a que un tercero (empresa usuaria) ejerce ma
    terialmente el vínculo de subordinación y dependencia, la calidad de empleado
    ra de los trabajadores en puesta a disposición la asume otra
    (EST).
    Esta regulación especial apunta básicamente a la configuración de una serie
    de mecanismos protectores de los derechos de los trabajadores suministrados,
    normalmente situación de alta temporalidad y precarización, lo
    que se verifi
    en

    ca a través de la configuración de un mercado altamente regulado en cuanto a


    las barreras de entrada y de requisitos de mantención, así como de las condicio
    nes de desarrollo de la actividad.
    De esta forma configura la excepcionalidad de la figura como idea matriz
    se

    de la regulación. Los convenios internacionales y la legislación


    comparada, que
    admiten el funcionamiento de estas empresas (trabajo
    temporal) en el mercado
    de trabajo, proponen un régimen jurídico de excepción
    que, al igual que otros

    18
    Ver Orden de Servicio N° 3. de 26.12.2006, mediante la cual la Dirección del
    Trabajo
    imparte criterios de actuación e instrucciones para la aplicación de las normas referidas a las
    Empresas de Servicios Transitorios (EST).
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección del Trabajo ^>03

    negocios como la previsión, los seguros, la salud, el crédito, cuentan con un


    estatuto especial, por el interés social que comprometen.
    En nuestro caso, la norma legal asigna a la
    figura del suministro un carácter
    inequívocamente excepcional. Se pretende acotar y restringir al máximo su uti
    lización. Esta idea se refleja tanto en la configuración de las
    empresas que pue
    den dedicarse a este giro como en los supuestos de suministro lícito,
    garantizan
    do con ello seriedad y solvencia. Asimismo, el Estado, a través de la Direc
    su

    ción del Trabajo, tiene un rol de control y fiscalización importante.


    a) El giro único de las empresas de servicios transitorios
    y la prohibición de vinculación empresarial con la usuaria

    Para evitar que exista colusión entre la empresa usuaria y la suministradora,

    por la vía de la creación de "empresas de papel" (sin patrimonio real), con el


    objetivo de eludir las responsabilidades laborales, la ley regula claramente los
    requisitos y condiciones de funcionamiento de las suministradoras: prohibición
    de vínculos con la empresa usuaria y la obligación de tener giro único.
    El nuevo artículo 183-1, del Código del Trabajo, prescribe:

    "Las empresas de servicios transitorios no podrán ser matrices, filiales, coligadas,


    relacionadas ni tener interés directo o indirecto, participación o relación societaria
    de ningún tipo, con empresas usuarias que contraten sus senicios".

    Por consiguiente, se configura de forma amplia la prohibición de vincula


    ción entre la empresa de servicios transitorios y la usuaria, evitando con ello que
    la figura sea utilizada de forma fraudulenta. En caso de infracción, la misma

    disposición legal establece a modo de sanción, para la EST, la cancelación del


    Registro de Empresas de Servicios Transitorios y una multa a la usuaria de 10
    UTM por cada trabajador contratado.
    Por su parte, la obligación de tener un giro único se desprende de la definición
    de empresa de servicios transitorios, contenida en la letra a), del artículo 183-F:

    "a) Empresa de Servicios Transitorios: toda persona jurídica, inscrita en el regis


    tro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposición de terce
    ros denominados para efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir
    estos

    en estas últimas, de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la se


    tareas

    lección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afi


    nes en el ámbito de los recursos humanos".

    De la legal transcrita se desprende, pues, que la EST sólo puede dedi


    norma

    carse a la puesta a
    disposición de trabajadores y a otras actividades relaciona
    das, tales como: la capacitación y formación u otras actividades de similar natu
    raleza/

    b) Garantía de los derechos laborales y responsabilidad


    de los
    Una de las tangibles de la necesidad de protección
    expresiones más
    trabajadores suministrados la constituye la obligación para la EST de constituir
    una garantía
    permanente a nombre de la Dirección del Trabajo, para responder
    por las obligaciones legales y contractuales con sus trabajadores.
    204 Christjan Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    Constitución de garantía por tercero

    Por último, la Dirección del Trabajo se pronuncia sobre la posibilidad de


    que un tercero sea constituya la garantía que la ley exige. Para ello, ba
    el que
    sándose en la Recopilación de Normas de Bancos y Financieras de la Superin
    tendencia de Bancos e Instituciones Financieras^ contenidas en la Circular
    N° 3.195, de 04.10.02, concluyendo en la viabilidad de tal opción.
    •
    Ord. N° 2.158 / 042, 12,06.07

    "De la normativa precedentemente transcrita es posible colegir que la boleta que


    nos ocupa caución que garantiza el fiel cumplimiento de una obligación
    es una

    contraída ya sea por el tomador de la misma o por un tercero, a favor del beneficia
    rio. Este instrumento constituye por un banco, a petición de su cliente o tomador,
    se

    previo depósito de la suma de dinero correspondiente o con cargo a un crédito


    otorgado al tomador.
    De la misma se infiere que en la emisión de una boleta de garantía existen tres

    partes: el tomador, que no necesariamente será el que contrajo la obligación que


    cauciona la boleta: el beneficiario de la misma y el banco emisor del documento.
    De dicha normativa posible deducir, además, que existen dos maneras de obte
    es

    ner que un banco emita una boleta de garantía para caucionar una obligación de

    una persona a favor de otra. La primera, es que se obtenga con la constitución de

    un depósito de dinero en el banco


    por parte del tomador; la segunda, es que el
    banco la emita con cargo a un crédito otorgado al tomador, quien suscribe un
    pagaré u otro título de crédito a favor del banco. En ambos casos, el documento
    que emite el banco se denomina "boleta de garantía ". en el que se compromete
    incondicionalmente a su pago a solo requerimiento del beneficiario.
    La Recopilación de Normas referida en acápites anteriores, señala a continuación,

    que: "dado que la boleta es una caución, en ningún caso puede disponerse de ella
    para una finalidad distinta de aquella para la cual fue tomada. Por consiguiente se
    trata de un documento nominativo que no admite endoso
    por parte del beneficia
    rio, sino solamente su cancelación en caso de hacerse efectiva, cobrando su impor
    te o bien, para hacer sudevolución al respectivo tomador de la misma, para que
    éste a su vez la devuelva al banco, a fin de dar por cancelada la
    garantía".
    Por otra parte, en el citado documento se determina que "las menciones
    que, como
    mínimo, debe indicar la boleta son el nombre
    y firma del Banco depositario, el
    nombre del beneficiario y el nombre y número de RUT del tomador: la obligación
    que garantiza la boleta: el monto de la suma depositada; el lugar y la fecha de
    "

    otorgamiento. (1.2. a)).


    La misma Superintendencia agrega, en relación a esta materia,
    que las boletas en
    comento pueden ser pagaderas a la vista o a
    plazo, debiendo ser cobradas por el
    beneficiario dentro de su plazo de vigencia y. además, en relación a los fines para
    los cuales pueden ser emitidas, señala que las empresas bancarias
    pueden emitir
    boletas de garantía para garantizar el cumplimiento de
    obligaciones de dinero
    derivadas de obligaciones de dar hacer o no hacer, sea
    para cumplir su objeto o la
    indemnización de perjuicios por el incumplimiento.
    Con el mérito de lo expresado en los párrafos que anteceden teniendo en conside
    y
    ración que las características de emisión de la boleta de
    garantía parparte de un
    banco, sea a través de un depósito de dinero o de un
    crédito, permite estimar sufi
    cientemente garantizado el fiel cumplimiento de las
    obligaciones laborales y previ-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo ^05

    sionales del tomador del documento, posible es afirmar, en opinión de este Servi
    cio, que no existe impedimento jurídico para que un tercero
    garantice tales obliga
    ciones, máxime si se considera que la existencia de un depósito o de un crédito sólo
    mira a las relaciones entreel banco y el tomador y no afecta al
    beneficiario por
    cuanto la obligación de pagar la boleta de que se trata, será
    siempre incondicional
    para el banco".

    De conformidad a lo dispuesto en el
    artículo 1 83-J, del Código del Trabajo,
    el monto de la garantía que debe constituir la EST depende del número de tra
    bajadores transitorios contratados: el monto básico de la garantía será de 250
    UF, aumentada en 1 UF por cada trabajador transitorio adicional contratado por
    sobre 100 y hasta 150; 0,7 UF por cada trabajador transitorio con
    trabajadores
    tratado por sobre 150 trabajadores y hasta 200; y 0,3 UF por cada
    trabajador
    transitorio contratado por sobre 200.
    Según la Dirección del Trabajo, para los efectos de determinar el número de
    trabajadores se deberá considerar la fecha de constitución de la garantía y la
    información que arroje el Libro Auxiliar de Remuneraciones del mes anterior a

    la constitución de la EST. En el caso de no tener trabajadores al momento de


    constituir garantía, deberá acreditar este hecho mediante declaración jurada.
    Para estos efectos se deberá considerar el número de trabajadores contrata
    dos al momento de efectuar la constitución de la garantía, acreditado mediante
    el Libro Auxiliar de Remuneraciones del mes inmediatamente anterior al de la
    constitución.
    En este sentido, el ente administrativo señala que "...el monto básico de 250
    UF corresponde cualquiera sea el número de trabajadores contratados o. in
    cluso, en caso de no tener trabajadores contratados." .I9
    Del mismo modo, aclara que para los efectos de "...calcular el aumento de
    la garantía se deberá segmentar cada uno de los tramos, aplicando el monto de
    UF corre'spondienteen forma progresiva por cada uno de los tramos. Así, en el
    caso de una EST que tenga 210 trabajadores contratados el monto de la garan
    tía será de 338 UF, cantidad que se desglosa de la siguiente fonna:
    •
    Monto básico: 250 UF 250 UF
    •
    Por los trabajadores adicionales del 101 a 150: 50 x 1 UF 50 UF
    •
    Por los trabajadores adicionales del 151 a 200: 50 x 0, 7 UF 35 UF
    •
    Por los adicionales del 201 210: 10 x 0,3 UF 3UF
    trabajadores a
    20
    Total: 338 UF'
    destinada
    Esta garantía, queconstituye un patrimonio de afectación, estará
    preferentemente a responder por las deudas que tenga para con los trabajadores
    transitorios y luego por las multas que le fueran aplicadas.
    Desde el punto de vista de la forma de otorgamiento, la garantía debe cons
    tituirse mediante boleta de garantía u otro instrumento de similar liquidez, y
    tiene un plazo de vencimiento no inferior a 1 20 días.

    19-20Ibíd.
    206 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Conceptualización de instrumento de similar liquidez

    La Dirección del Trabajo, recurriendo a la normativa bancaría,


    colige que la
    "

    boleta de garantía, que es una "caución "es un activo


    transformable, fácil
    mente y sin mayor trámite, en dinero efectivo ". De esta forma, concluye que la

    póliza de seguro no reúne estos requisitos y, por lo mismo, no constituye un


    instrumento de similar liquidez.
    •N° 4.786/090, de 01.11.06

    "1) Por "instrumento de similar liquidez', expresión utilizada en el inciso 4a del


    artículo 183-J del Código del
    Trabajo, debe entenderse todo
    aquel documento que,
    al igual que la boleta de garantía, sea de análoga facilidad de ser transformable de
    inmediato en dinero efectivo.
    2) La póliza de seguro no constituye un instrumento de similar liquidez a la boleta
    de garantía, en los términos previstos en la citada disposición legal, toda vez que
    carece del requisito esencial que caracteriza a ésta, cual es su liquidez inmediata ".
    Posteriormente, en dictámenes complementarios, la Dirección del Trabajo
    aclara que la medida que la póliza que se pretende crear tenga ejecución
    en

    inmediata podría ser considerada como un instrumento de similar liquidez para


    los fines del artículo 1 83-J, del Código del Trabajo.
    •
    Ord. N° 0265/008, 17.01,07
    "Ahora bien, si la póliza de seguro que se pretenda incorporar para estos fines al
    Depósito de Pólizas, que al efecto mantiene la Superintendencia de Valores v Segu
    ros, en conformidad a lo dispuesto en la letra e) del artículo 3°delD.F.L N°251, de
    1931, es de
    aquellas de ejecución inmediata, vale decir, no tenga un procedimiento
    de liquidación y se pague contra el sólo requerimiento del asegurado o beneficia
    rio de la misma, que en este caso sería la Dirección del
    Trabajo, este Servicio es de
    opinión que no existiría inconveniente en considerarla como instrumento idóneo
    para los efectos que se han indicado".
    •
    Ord. N° 465/011, 01.02.07
    Ahora bien, en relación al documento que se acompaña en la presentación, denomina
    do "Póliza de Garantía de Ejecución Inmediata para
    Empresa de Servicios
    Transito*
    rios ", cabe hacer presente que a fin de emitir una opinión fundada aceña de la misma,
    se solicitó a la Superintendencia de Valores
    y Seguros, que en virtud de las facultades
    que le son propias, informara a este Servicio acerca de si ésta reunía los requisitos o
    condiciones generales que debe contener este tipo de instrumento.
    Al respecto, dicho Organismo, mediante Ordinario N° 1141, de 24-01-2007,
    informó a
    éste que "el modelo de póliza depositada en el depósito de Pólizas
    bajo el código POL
    1 07 004, y denominado "Póliza de Garantía de
    Ejecución inmediata para Empresas
    de Senicios Transitorios", puede ser utilizado
    por las de en la
    compañías seguros
    contratación de seguros que cubran los riesgos en ella
    comprendidos, de acuerdo a lo
    dispuesto en la letra e) del artículo 3o del DEL N° 251, de 1931. El depósito del
    modelo lo efectúan las compañías de seguros u otros actores del mercado de
    seguros, y
    corresponde a este Servicio velar para que estos textos cumplan con los requisitos de
    legalidad, claridad en su redacción y normas sobre contenido mínimo ".
    "Acerca si el modelo cumple con los
    requisitos de liquidez contemplados
    el en
    artículo 183 J del Código del Trabajo, en opinión de este Servicio en términos
    pactados la póliza en comento y la boleta de garantía
    presentan características
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo *>07

    similares, en cuanto en ambos


    hay un compromiso incondicional a su pago a solo
    requerimiento del beneficiario. Con ese objeto el modelo de póliza prevé el pago al
    beneficiario previa formalización del siniestro, de acuerdo a lo estipulado en el artículo
    6o; lo cual conlleva una renuncia a la liquidación a través del procedimiento contem
    plado en la Ley y el Reglamento de Auxiliares del Comercio de Seguros ".
    Por su parte, esta Dirección, en lo que respecta al artículo 6o de la
    póliza de que se
    trata, sobre determinación, configuración y pago del siniestro, es de
    opinión que se
    ajusta a la doctrina contenida tanto
    en el Ordinario N° 4.786/090, de
    02-11-2006,
    como en el Ordinario N° 265/08, de 17-01-2007, que fijan el sentido y alcance de
    "

    la expresión "instrumento de similar liquidez a que se refiere el inciso 4° del cita


    do artículo 183-J del Código del Trabajo.
    En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia
    administrativa señalada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que
    la "Póliza de Garantía de Ejecución Inmediata para Empresa de Servicios Transi
    torios" inscrita en los registros de la Superintendencia de Valores y Seguros bajo el
    código Pol 1 07 004, puede ser considerada de similar liquidez a una boleta de
    garantía bancaria, conforme lo establece el ariículo 183-J del Código del Trabajo".
    Por último, la Dirección del Trabajo añade que los depósitos boticarios tam
    bién podrían ser considerados como tales, esto es, como instrumentos de similar
    liquidez:
    •
    Ord. N° 0265/008, 17.01.07

    "Con respecto a la factibilidad de considerar dentro de los instrumentos idóneos


    para los efectos que nos ocupa, los depósitos bancarios, específicamente, según lo
    señala el recurrente, el depósito aplazo tomado en unidades de fomento, cabe seña
    lar que en conformidad la normativa que regula la materia, entre otras, la Reco
    con

    pilación de Normas sobre Captaciones e Intermediación emanada del Banco Central


    de Chile y Recopilación de Normas de Bancos y Financieras, de la Superintendencia
    de Bancos e Instituciones Financieras, los citados depósitos, ya sea, a plazo fijo, a

    plazo renovable o a plazo indefinido, no presentan inconvenientes para su liquidez ".


    La garantía debe actualizarse, esto es, ajustar su monto en función del número de

    trabajadores, cada 1 2 meses. Pareciera que existe la posibilidad de que los plazos de
    vigencia (120 días) y de ajuste de la garantía (12 meses) no coinciden, y por lo
    mismo, que exista un período de funcionamiento con una garantía vencida. Al res
    pecto, tal y como apunta el órgano fiscalizador: "...para evitar que se produzca esta
    contradicción hay que entender que si tiene una garantía vencida no se cumple con
    el requisito de tener constituida garantía conforme lo exige la ley, deforma tal que
    las
    debería cancelarse la inscripción de la EST De allí, que en términos prácticos
    EST debiesen otorgar garantía con plazos de vencimientos tales que cuadren con
    la renovación de la garantía, de modo que la garantía esté siempre vigente.^.-

    Por su parte, en materia de responsabilidad el artículo 183-AB, del Código


    del Trabajo, prescribe:
    "La usuaria será subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y
    a favor de los
    previsionales que afecten a las empresas de senicios transitorios
    trabajadores de éstas, en los términos previstos en este Párrafo.
    208 Christian Mélis.Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, será de responsabilidad directa


    de la usuaria el cumplimiento de las normas referidas a la higiene y seguridad en el
    trabajo, incluidas las disposiciones legales y reglamentarias relativas al Seguro
    Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de
    la Ley N° 16.744, especialmente las medidas de prevención de riesgos que deba

    adoptar respecto de sus trabajadores permanentes. Asimismo, deberá obsenarlo


    dispuesto en el inciso tercero del artículo 66 bis de la Ley N° 16.744 ".
    forma, y dado que los trabajadores transitorios se desempeñan no
    De esta
    sólo las instalaciones de la usuaria sino también dentro de su ámbito organi-
    en

    zacional y bajo su resulta razonable que ésta -la usuaria- tenga


    dependencia22,
    responsabilidad subsidiaria respecto de las obligaciones laborales y previsiona
    les (deudas) y directa respecto de las referidas a higiene y seguridad.
    c) Rol del Estado: control acentuado
    Laley asigna al Estado, a través de los organismos fiscalizadores (Dirección
    del Trabajo), un rol acentuado de control del suministro, lo que se expresa tanto
    en su actuación como administrador del registro de empresas de servicios tran

    sitorios (artículo 183-K) como en su fiscalización (artículo 183-G).

    d) Supuestos restringidos y transitoriedad


    como rasgo distinto del suministro lícito

    El diseño legal restringe los supuestos de utilización de servicios transito


    rios a supuestos claramente determinados y en los que se justifica su
    eventos o

    utilización, siendo la transitoriedad -sólo es posible poner a disposición por un


    período determinado, nunca en forma permanente- de los servicios el elemento
    configurador de los supuestos lícitos de suministro. Así, dispone el nuevo artículo
    1 83-Ñ, del Código del Trabajo:

    "a) suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios,


    según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos
    de maternidad o feriados;
    b) eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias,
    ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza;
    c) proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas
    instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados;
    d) período de inicio de actividades en empresas nuevas;
    e) aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en
    una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria; o

    f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inme


    diata, tales como reparaciones en las instalaciones y senicios de la usuaria".

    22
    De hecho, lapropia norma legal (artículo 183-X), establece la facultad de la empresa
    usuaria de dirigir y administrare! trabajo de los trabajadores de servicios transitorios: "La usuaria
    tendrá la facultad de organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de las
    funciones para las
    cuales el trabajadorfue puesto a su disposición por la empresa de servicios transitorios. Además,
    el trabajador de senicios transitorios quedará sujeto al reglamento de orden,
    seguridad e higiene
    de la usuaria, el que deberá ser puesto en su conocimiento mediante la entrega de un ejemplar
    impreso, en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 156 de este
    Código. ".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 209

    La transitoriedad se expresa también en los plazos de


    puesta a disposición
    los que por definición son temporales:
    letra a): por el tiempo que dure la ausencia del
    trabajador reemplazado;
    -

    -
    letras b) y e): 90 días
    -

    letras c) y d): 180 días


    -
    letra 0: por el período que dure el trabajo urgente.

    Agrega, la norma legal (artículo 183-0) en materia de renovación:


    "...si al tiempo de la terminación del contrato de
    trabajo subsisten las circunstan
    cias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar
    los 90 ó 180 días en su caso".
    -
    Cesiones sucesivas a una misma usuaria

    La Dirección del Trabajo argumenta que no existe inconveniente jurídico


    para dar lugar a las cesiones sucesivas de trabajadores de servicios transitorios a

    una misma empresa usuaria.

    •
    Ord. N° 3.268/070, 27.08.07

    "Ni la norma legal arriba citada [artículo 1 83-Ñ del Código del Trabajo], ni ningu
    na otra disposición jurídica del Código del Trabajo, impiden que el mismo trabaja
    dor sea cedido transitoriamente en diversas ocasiones a la misma empresa usuaria.

    Lo que se prohibe es que esa cesión sea permanente. para evitar la cesión perma
    Y
    nente,garantizando su transitoriedad, es necesario que cada una de dichas cesio

    nes sea justificada por la existencia real y efectiva de una de las causales de las
    previstas explícitamente por la ley.
    En ese sentido, nada impide jurídicamente que un trabajador transitorio
    mismo
    sea cedido varias veces a una misma empresa usuaria, siempre que efectivamente
    concurra en cada una de esas ocasiones alguna de las causales previstas por el
    artículo 183-N del Código del Trabajo.
    En el cuestión, si la empresa usuaria efectivamente presenta en diversas
    caso en

    ocasiones y en forma sucesiva, una situación de hecho que encuadre en la causal

    prevista en la letra a) del artículo 183-Ñ, esto es, suspensión del contrato de traba
    jo, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o
    feriados, es lícito jurídicamente hablando que se ceda al mismo trabajador para
    cubrir esos puestos de
    trabajo.
    Lo anterior, cabe insistir, siempre que en cada una de esas cesiones concurra efec
    tivamente una caso distinto de reemplazo de trabajadores de la empresa usuaria en
    que se encuentre suspendido el contrato de trabajo por alguno casos previstos por
    la ley. En dicha situación, cada cesión será distinta, aunque justificada legalmente
    en la misma causal".

    e) Suministro ilícito
    de
    La (artículo 183-P) expresamente señala una serie de supuestos
    norma

    suministro ilícito, esto es, de casos en los que se prohibe explícitamente la pues
    ta a disposición de transitorios:
    trabajadores
    reemplazar trabajadores con facultades de representación del empleador;
    -

    el reemplazo de los trabajadores en huelga, y


    -

    ceder a trabajadores a otras empresas de servicios transitorios.


    210 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    perjuicio de lo anterior, naturalmente a modo residual, todo suministro


    Sin
    que ajuste al régimen legal será considerado como una cesión fraudulenta
    no se

    e ilegal de trabajadores (simulación), y en consecuencia la empresa usuaria

    asumirá la calidad de empleador directo de los trabajadores suministrados.

    f) Régimen sancionatorio

    ley, en sus diversas disposiciones, prevé un complejo sistema sanciona-


    La
    torio, contemplando tanto multas como sanciones de funcionamiento, haciendo
    objeto de ellas tanto a la empresa de servicios transitorios como a la usuaria.23
    Sanciones para las EST:
    -

    Las sanciones para las EST van desde la cancelación del registro (por in
    fracción a las normas sobre prohibición de vinculación: incumplimientos rei
    terados y graves de la legislación laboral o previsional, o por quiebra de la em

    presa de servicios transitorios, salvo que se decrete la continuidad de su giro,


    hasta sanciones pecuniarias (multas de 80 a 500 UTM por infracción a las nor

    mas sobre constitución y funcionamiento).


    -

    Sanciones para la Usuaria:


    La principal sanción para la usuaria es la asignación de la calidad de em
    pleador de los trabajadores transitorios, lo que tiene lugar en los siguientes ca
    sos según la Dirección del Trabajo:

    •
    "Artículo 183-AA: Cuando se contrate a un trabajador de senicios transitorios
    por intermedio de empresas no inscritas en el registro que para tales efectos llevará
    la Dirección del Trabajo... .

    Además, tiene asignada multa especial de 10 UTM por cada trabajador contratado.
    •
    Artículo 183-U: Cuando se contrate a un
    trabajador de servicios transitorios en

    supuestos distintos a aquellos que justifican la contratación de servicios transito


    rios de conformidad con el artículo 183-Ñ o que tengan por objeto encubrir una

    relación de trabajo de carácter permanente con la usuaria...:


    'Artículo 183-T: Cuando el trabajador de servicios transitorios continúe prestan
    do servicios después de expirado el plazo de su contrato de trabajo, transformán
    dose, además, el contrato en indefinido...;2^
    •
    Artículo 183-P: Cuando se verifique una puesta a disposición en los casos expre
    samente prohibidos..,; y

    Además, tiene asignada multa especial de 1 0 UTM por cada trabajador con
    tratado;
    •
    Artículo 183-K inciso final: Cuando no se escriture el contrato de puesta a dis
    posición de trabajadores de servicios transitorios entre la EST v la usuaria... "r5

    23 Al
    respecto la citada Orden de Servicio N° 3. de 26. 1 2.2006, contiene una siste
    completa
    matización del régimen sancionatorio.
    :4
    Esta es la única infracción en que se
    asigna la calidad de empleador a la usuaria, que no
    lleva aparejada sanción a la EST.
    25
    Orden de Servicio N° 3. de 26. 1 2.2006.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 21 1

    3. Figuras contractuales

    En esta figura tienen lugar dos instrumentos contractuales regulados por la


    propia norma legal: el contrato depuesta a disposición y el contrato de trabaja
    dores de servicios transitorios.

    a) Contrato de puesta a disposición


    De conformidad a lo dispuesto en el nuevo artículo 183-N, del
    Código del
    Trabajo, la relación entre la empresa de servicios transitorios y la usuaria, por la
    cual la primera pone a disposición de la segunda trabajadores de servicios tran
    sitorios, se verifica a través del contrato de puesta a disposición de trabajadores
    de servicios transitorios. Sus características más relevantes son:

    Debe constar por escrito, con indicación de la causal invocada para la


    -

    contratación de trabajadores de servicios transitorios (las contempladas taxati


    vamente en el artículo 183-N); los puestos de trabajo para los cuales se realiza;
    la duración (5 días siguientes a la incorporación del trabajador. Cuando la dura
    ción del mismo sea inferior a cinco días, la escrituración deberá hacerse dentro

    prestación de servicios); y precio convenido;


    de los 2 días de iniciada la
    -

    trabajadores de servicios transitorios tendrán o no


    Deberá señalar si los
    derecho, durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, a la utilización
    de transporte e instalaciones colectivas que existan en la usuaria, y
    Deberá contener la individualización de las partes.
    -

    Como una forma de facilitar el tráfico jurídico y la operatividad de esta

    figura, dado las complicaciones que ella podría suponer y la necesidad de rapi
    dez en implementación, la Dirección del Trabajo ha señalado que es perfecta
    mente viable la celebración de contratos de puesta a disposición marcos que
    transito
    suponen para la EST la obligación de proveer trabajadores de servicios
    rios cuando den los supuestos legales.26
    se

    Asimismo, el ente fiscalizador ha admitido también la posibilidad que en el


    contrato de puesta a disposición se incorpore a más de un trabajador, pero siempre
    relativas las cláu
    que respecto de cada uno se cumplan las exigencias legales a

    sulas mínimas.27
    Por último, y como una norma de protección de la libertad de contratación,
    el artículo 1 83-Q dispone la nulidad de cualquier cláusula del contrato de puesta
    a
    disposición que prohiba la contratación del trabajador de servicios transitorios
    por parte de la empresa usuaria.

    b) Contrato de trabajo de senicios transitorios


    En la el inciso primero del artículo 183-R, este
    este caso, ley define, en
    contrato en los siguientes términos:
    virtud de la
    trabajo de servicios transitorios es una convención
    en
    "El contrato de
    cual un
    trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan recíproca-

    2627
    Ibíd.
    212 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    mente, aquél a ejecutar labores específicas para una usuaria de dicha empresa, y
    ésta a pagar la remuneración determinada por el tiempo
    senido".

    Sus características principales son:

    Debe constar por escrito (los plazos de escrituración son los mismos de la
    -

    escrituración del contrato de puesta a disposición);


    Contener las cláusulas mínimas del artículo 10, del Código del Trabajo;
    -

    -
    La duración debe coincidir con la del contrato de puesta a
    disposición
    respectivo;
    -
    En la remuneración convenida, se considerará la gratificación legal, el

    desahucio, las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del aviso pre
    vio, y cualquier otro concepto que se devengue en proporción al tiempo servido.
    salvo la compensación del feriado;
    -

    En lo referente al feriado, el trabajador de servicios transitorios tendrá


    derecho a una compensatoria del feriado especial en tanto cum
    indemnización
    pla determinados requisitos regulados en el artículo 183-V, y
    -
    Una copia del contrato de trabajo deberá ser enviada a la usuaria a la que
    el trabajador prestará servicios
    Por su parte, de conformidad al artículo 183-X, del Código del Trabajo, la
    usuaria está obligada a dar cumplimiento íntegro a las condiciones pactadas
    entre la EST y el trabajador de servicios transitorios relativas a: jornada de tra

    bajo, descansos, naturaleza del servicio y lugar de prestación.


    Particularmente, la Dirección del Trabajo se pronunció en materia de jorna
    da de trabajo sobre la obligación de la empresa usuaria y el efecto sobre dicha
    condición contractual que se produce cuando la usuaria cuenta con autorización
    para implementar un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo
    y descanso.
    •
    Ord. N" 2.249/048, 19.06.07

    "I) La determinación de la jomada de trabajo del trabajador queda entregada a

    las partes del contrato de trabajo transitorio, debiendo estipularse la jornada en

    que el trabajador prestará senicios en la empresa usuaria. Sin perjuicio que la


    responsabilidad por el cumplimiento de esa jornada pactada en el contrato de tra
    bajo transitorio corresponde legalmente a la
    empresa usuaria.
    2) Si la empresa usuaria ha obtenido un sistema excepcional de jornada de trabajo
    y de descanso, conforme al artículo 38 del Código del Trabajo, corresponde apli
    car el mismo directamente al trabajador transitorio puesto a
    disposición, no siendo
    necesario, en consecuencia,
    que la empresa de servicios transitorios obtenga una
    nueva autorización para dicho trabajador de aquella que ya ha sido obtenida
    por
    la empresa usuaria respectiva. Lo anterior, sin perjuicio, de que se debe
    dejar cons
    tancia en el contrato de trabajo de dicha circunstancia. *\
    Por último, en menester hacer presente la especialidad
    que figura supone en
    esta
    materia de fuero maternal, siendo éste el único caso en nuestra
    legislación que
    contempla una excepción en esta materia. En efecto, el artículo 183-AE, dispone
    que el fuero maternal de una trabajadora de senicios transitorios sólo durará el
    tiempo que dure la puesta a disposición, terminando de pleno derecho al término
    del mismo, sin necesidad de solicitar el desafuero. La
    regla general vuelve a apli
    carse en caso de que se determine que la
    trabajadora es dependiente de la usuaria.
    Capítulo VI
    Los derechos fundamentales en la empresa1

    I. Las relaciones laborales


    Y LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

    El reconocimiento de la eficacia de los derechos fundamentales supone


    que
    éstos rigen inmediatamente como derechos subjetivos incondicionales en las
    relaciones de derecho privado, siendo oponibles, por tanto, no sólo a los poderes
    públicos sino también a los sociales o privados, desarrollando así una eficacia

    horizontal o pluridireccional.
    El ámbito de acción de los derechos fundamentales no sólo encuentra en la
    esfera de lo público natural desarrollo sino que se va trasladando al mundo
    su

    privado, dentro del cual obviamente se encuentra la empresa. Esta idea del efec

    to frente a terceros de los derechos fundamentales nace en el derecho alemán, y


    ha sido conocida como la doctrina Drittwirkung der Grundrechte.2
    En el ámbito laboral, la problemática de la vigencia de los derechos funda
    mentales del trabajador el ámbito de la empresa, ha sido y sigue siendo uno
    en

    de los tópicos de mayor trascendencia para la doctrina iuslaboralista. Ello no es


    de extrañar si se discurre sobre el hecho de que la empresa, dadas las posiciones
    en las que se encuentran los sujetos que interactúan en su interior -en relación
    de subordinación y de dependencia- es ante todo un arquetipo del poder privado

    contemporáneo. En la empresa pueden verse seriamente afectadas la intimidad


    y vida privada del trabajador, el honor y la propia imagen, el pensamiento ideo
    lógico (político, religioso, etc.), la libertad de expresión, el derecho a no ser
    discriminado, etc., derechos todos respecto de los cuales el trabajador es titular
    en cuanto ciudadano. Al hablar de derechos fundamentales del trabajador nos

    1
    Parte de las ideas aquí esbozadas ya han sido tratadas en Christian Melis Valencia, "dere
    chos fundamentales y empresa: apuntes para una configuración dogmático-jurídica", en Derechos
    Fundamentales. Homenaje al profesor Patricio Novoa Fuenzalida. Anuario de Sociedad Chilena
    del Derecho del Trabajo y Seguridad Social N° 3 (2004 J, pp. 71-1 16.
    2 fun
    Drittwirkung der Grundrechte (efecto frente a terceros de los derechos
    La teoría de la
    damentales), es a mediados del siglo XX en Alemania por Hans Cari Nipperdey y
    elaborada
    asumida, primero, por la jurisdicción laboral -Nipperdey fue presidente del Tribunal Laboral Fe
    deral desde 1954 a 1963-,
    y luego por el Tribunal Constitucional alemán.
    214 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carljer

    estamos refiriendo a los denominados derechos de la personalidad


    "inespecí- o

    ficos**, aquellos
    es decir, derechos que el trabajador detenta no en cuanto traba
    jador -como podrían ser los típicamente laborales del derecho colectivo labo
    ral- sino en cuanto trabajador/ciudadano; se trata, pues, de derechos de consa

    gración constitucional que no son estrictamente laborales y que pueden ser ejer
    cidos fuera del ámbito de la empresa, pero también dentro.

    II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA EMPRESA:

    SU RECONOCIMIENTO EN CHILE

    En el ámbito y en particular en el laboral, como bien recuerda el


    general
    profesor Valdés Dal-Ré, "el reconocimiento por un texto normativo, preferente
    mente constitucional, de los derechos vinculados
    a la persona del trabajador, es

    desdeluego, la condición necesaria para el disfrute de los mismos en el concreto


    ámbito de la empresa"4. Al respecto, en el caso de nuestro país, independiente
    mente de si el
    constituyente hizo bien o mal su tarea o de su carga ideológica o
    de legitimidad o de su insuficiencia, es posible afirmar que se cumple dicha
    su

    condición necesaria en la Constitución, al contemplarse no sólo derechos funda


    mentales de corte específicamente laboral (negociación colectiva libertad sin
    y
    dical) sino que también el trabajador es titular de derechos fundamentales, los
    que conocemos como personales o inespecíficos, que sin ser netamente labora
    les se aplican a la relación de trabajo en cuanto son inherentes a la condición de

    persona del trabajador: el derecho a la integridad física y psíquica (artículo 19


    N° 1); derecho de igualdad y de no discriminación ( 19 N°s. 2
    y 16), libertad de
    conciencia y de religión (artículo 19 N° 6), derecho al honor
    y a la intimidad
    personal (artículo 19 N°4). inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 19
    N° 5), libertad de opinión -expresión- e información
    (artículo 19 N° 12), dere
    cho de reunión (artículo 19 N° 13), libertad el
    para ejercicio de actividades
    económicas (artículo 19 N°s. 21 y 22), etc.5

    3
    Al hablar de derechos fundamentales del trabajador nos estamos refiriendo a los denomina
    dos derechos de la personalidad o "inespeeíficos" -utilizando la denominación acuñada por Ma
    nuel Palomeque López, Los derechos laborales en ia Constitución
    española, CEC (Cuadernos y
    Debates), Madrid. 1 99 1 p. 3 1-. es decir, aquellos derechos
    que el trabajador detenta no en cuanto
    ,

    trabajador -como podrían ser los típicamente laborales del Derecho colectivo laboral- sino en
    cuanto trabajador-ciudadano; se trata pues, de derechos de
    consagración constitucional no son que
    estrictamente laborales y que pueden ser ejercidos fuera del ámbito de la empresa -pero también
    dentro, esa es la quaestio-. Luego volveremos sobre esta
    disquisición, por el momento valga esta
    advertencia.
    *
    FL-rnando Valdés Dal-Ré, "Poderes del empresario y derechos de la
    persona del trabaja
    dor-, en Joaquín Apando y Antonio Baylos (dir. ). Autoridad y Democracia en la Empresa
    K Trotta.
    Madrid, 1992. p. 27.
    5
    El artículo 485. del Código del Trabajo,
    nuevo
    incorporado por la Ley ^0 087 dispone en
    sus incisospnmero y segundo lo siguiente en relación a los derechos
    fundamentales cubiertos por
    el procedimiento de tutela de derechos fundamentales:
    -El procedimiento contenido en este
    Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscita
    das en la relación laboral por aplicación de las normas
    laborales, que afecten los derechos funda-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 215

    En el ámbito infraconstitucional esposible observar un desarrollo progresi


    vo y sostenido, aunque aún insuficiente, a partir de la reforma laboral de 2001

    en la que el legislador laboral reforzó notablemente las garantías fundamentales


    al interior de la empresa.
    Desdeluego, la incorporación en el inciso primero, del artículo 5o, del Códi
    go del Trabajo, de la función limitadora de los derechos fundamentales respecto
    de los poderes empresariales, tiene un hondo significado. Señala la referida
    norma:

    "El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como
    límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores* es especial
    cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos ".

    Dicha norma está revestida de un indudable valor normativo y constituye un


    canon interpretativo de indudable relevancia. Luego, al analizar la jurispruden
    cia administrativa volveremos sobre esta idea.
    En lo referente a las modificaciones introducidas al artículo 2o, del Código
    del Trabajo, si bien ellas son acomodaciones de la legislación a los Convenios
    Internacionales, representan, sin lugar a dudas concreciones necesarias en nues

    tro medio, en donde la carencia de una cultura constitucional hace que nuestros

    jueces recurran preferentemente a la norma infraconstitucional. Qué duda cabe,


    más allá de las imperfecciones pudieren señalarse, que la especificación,
    que
    por ejemplo en lo relativo a trabajo discriminatorias -que ya había
    las ofertas de
    sido incluida en una anterior reforma-, constituyó un acierto.
    Porparte, y de manera novedosa, se instaura un verdadero babeas data
    su

    enmateria laboral, al incluir en el nuevo artículo 154 bis, la obligación para el

    empleador de mantener reserva de los datos privados del trabajador. De esta


    forma, se busca proteger la intimidad y dignidad del trabajador en el tratamiento
    de los datos personales. Quizá si la protección pudiese haberse extendido a los
    procesos de selección de personal estableciendo límites a la obtención de datos
    (de carácter familiar, médicos, comerciales, penales, etc.) exigidos para el in
    a desem
    greso al trabajo, cuando no digan relación directa con el tipo de labor
    estos casos ha de ser
    peñar. Con todo, entiendo que la vía para la protección en

    la de recurrir directamente a la norma constitucional o al artículo 5° del Código


    del incluso la N° 1 9.264, sobre Protección a la Vida Privada.
    Trabajo o a Ley
    A turno, en lo relativo a la jurisprudencia
    su de nuestros Tribunales se cons

    tata que sólo existen pronunciamientos aislados y fragmentarios que han ligado

    5
    Continuación nota
    Políti
    mentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución
    vulneración sea
    ca de la República en su artículo 19. números Io, inciso primero, siempre que su
    lo relativo a la inviola
    consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4o, 5o, en

    bilidad de toda forma de comunicación privada, 6o, inciso primero, 12°. inciso primero, y 16a.
    en

    lo establecido en su inciso
    lo relativo a la libertad de
    trabajo, al derecho a su libre elección v a

    del empleador.
    cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades
    se
    procedimiento para conocer de los actos discriminatorios
    a que
    También se aplicará este
    en su inciso sexto.
    Código, con excepción de los contemplados
    .

    refiere el artículo 2o de este


    216 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    la garantía constitucional con el ámbito concreto de la relación de trabajo, con


    lo mismo no pueden
    muy poco desarrollo de la norma constitucional y que por
    calificarse de doctrina asentada; generalmente vinculados al momento de la ter

    minación del contrato de trabajo en donde el poder disciplinario despliega toda


    su amplitud y casi siempre en función del derecho a la no discriminación. Al
    respecto, cabe señalar que, incluso, más allá de la tutela por los procedimientos
    ordinarios y pese a contar con un sistema de tutela constitucional avanzado, en
    donde es posible recurrir directamente -vía el Recurso de Protección- en contra
    de violaciones de derechos fundamentales cometidas por privados -un empresa
    rio-, en la práctica la incidencia de esta vía para tutelar los derechos fundamenta
    les deltrabajador ha sido nula y con un desarrollo absolutamente insatisfactorio de
    lasgarantías constitucionales, no ya en el plano laboral sino que in genere.
    Frente a tal vacío, este rol lo ha venido ocupando, en forma incipiente y con
    todas las limitaciones y dificultades que ello conlleva, la Dirección del Trabajo.
    En la jurisprudencia administrativa se observa ya un proceso de maduración
    doctrinaría en torno a la conformación de una doctrina y sobre todo de una línea

    interpretativa en relación con los derechos fundamentales de los trabajadores y


    su vigencia frente a los poderes empresariales.
    Con todo, en lo referido
    a los mecanismos de tutela, hoy en día el panorama

    parece más alentador. En efecto, es dable destacar que en el ámbito laboral, de

    manera novedosa, se introduce un nuevo procedimiento en sede judicial de tute

    la de derechos fundamentales denominado Procedimiento de Tutela Laboral


    (Párrafo 6o, Capítulo II, Título I, Libro V, del Código del Trabajo), incorporado
    6
    por la Ley N° 20.087. Evidentemente, se trata de un paso de enorme importan
    cia en tanto se contempla un mecanismo de tutela efectiva de los derechos fun
    damentales en sede laboral, lo que inevitablemente ha de implicar un mayor
    grado de eficacia de las garantías constitucionales en el ámbito específico de la

    empresa.

    1 . La Dirección del Trabajo y el

    desarrollo doctrinal de los derechos fundamentales

    En sus orígenes, más que tratarse de la elaboración de una verdadera doctri


    na sobre la materia la labor jurisprudencial se orientó a la conformación de
    ciertos criterios interpretativos, construidos sobre una base fundamentalmente
    casuística. Concretamente, la operación interpretativa consistía no en pronun
    ciarse "directamente sobre la extensión y el contenido de los derechos funda
    mentales del trabajador (...), sino que, por el contrario, la
    jurisprudencia admi
    nistrativa (...) se pronuncia y dictamina respecto de los límites de la actividad
    directiva de la empresa, estableciendo en definitiva requisitos
    para que resulten
    procedentes ciertas actuaciones del empleador en relación con los referidos dere-

    6
    Publicada en el Diario Oficial de fecha 3.06.2006. Esta norma legal formó parte de la deno
    minada reforma a la justicia laboral.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo
    217

    chos fundamentales"; por ejemplo, al tratarse de las medidas de revisión


    y
    control -que dicho sea de paso constituyen el fuerte de los pronunciamien
    tos-7 establece que tales medidas deben incorporarse en
    se
    Reglamento
    Interno de Higiene y Seguridad; deben ser idóneas a los objetivos perse
    guidos; no deben tener un carácter prepolicial, investigativo o represivo;
    deben tener un carácter
    despersonalizado y por último, las acciones sólo
    pueden ser aquellas contempladas en la legislación laboral para estos efec
    tos.8
    •
    Ord. N° 8.273/337, 19.12.95

    "Las medidas de control que la ley autoriza, e incluso impone al obligar a ciertos
    empleadores a dictar un Reglamento Interno de Higiene y Seguridad, deben cum
    plircon las siguientes condiciones: a) Las medidas de revisión y control de las

    personas, de sus efectos privados o de sus casilleros, al importar un límite a la


    privacidad de las personas, debe necesariamente incorporarse en el texto normati
    vo ley establece para el efecto, esto es, el Reglamento Interno de Higiene y
    que la
    Seguridad de la empresa, dictado en conformidad a la ley. b) Las medidas de revi
    sión y control deben ser idóneas a los objetivos perseguidos como son el manteni
    miento del orden, la higiene y la seguridad de la persona y sus trabajadores, no
    debiendo importar actos ilegales o arbitrarios por parte del empleador, según lo
    señala la Constitución en su artículo 20, como por ejemplo la selección discrecio
    nal de las personas a revisar o la implementación de medidas extrañas e incondu
    centes a objetivos ya señalados, c) Las medidas, además, no deben tener un
    los
    carácter prepolicial, investigatorio o represivo frente a supuestos o presuntos he
    chos ilícitos dentro de la empresa, sino un carácter puramente preventivo y
    "

    despersonalizado, siendo requisito "sine qua non para la legalidad de estas me


    didas revisión y control, que sean operadas a través de un mecanismo o sistema de
    selección, cuyas características fundamentales son la universalidad y la
    despersonalización de las revisiones ".
    •
    Ord. N° 2.309/165, 26.05.98

    "Como asimismo, que una medida de control de "alcotest" sólo se ajustará a


    derecho cuando se establece, atendido el número de trabajadores de la empresa,
    en el Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa, debien
    Reglamento
    do señalarse el mecanismo de selección y las garantías de éste para no vulnerar

    ni debilitar la protección a las garantías constitucionales de los trabajadores


    revisados ",

    7
    Es precisamente tratándose del derecho de la intimidad y honra de los trabajadores -que son
    los afectados fundamentalmente por las medidas de control y revisión-, en se
    presenta una donde
    tanto la introducción de medios
    especial vulnerabilidad de éstos en el ámbito de la empresa, por
    control y vigilancia del empresa
    tecnológicos, cada día más sofisticados, que permiten un mayor
    mente de os
    rio, como por la idea de defensa del patrimonio empresarial siempre presente en la
    Vallado-
    empresarios (María Dolores Román, Poder de direccióny contrato de trabajo. Grapheus.
    lid. 1992, p. 303).
    el inciso
    8
    Hoy en día, se ha incorporado esta línea jurisprudencial al Código del Trabajo, en
    final del artículo 154.
    218 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlibr

    •Ord. N° 287/14, 11,01.96

    "En lo que respecta a la revisión de bolsos y paquetes de los trabajadores por una

    máquina detectora de metales, ella puede ser idónea para mantener la seguridad
    tantode la empresa como de los trabajadores, sin embargo deben cumplirse las
    mismas condiciones ya señaladas en los párrafos anteriores: debe estar estableci

    da en el Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad, debe señalarse el mecanismo


    de selección y como se garantizara la despersonalización de la revisión ".
    •
    Ord. N° 1.936/124, 22.04.93

    "La instalación de un sistema de circuito cerrado de televisión en las secciones o

    talleres de una infringe ninguna disposición legal vigente, siempre que


    empresa, no

    con ello no se cause a la honra y dignidad de la persona y en el Regla


    menoscabo
    mento Interno se regulen las posibles obligaciones o prohibiciones que de ella de

    riven ".
    •
    Ord. N° 8.005/323, 11.12.95
    "
    "No se ajusta derecho medida de control del personal denominada "Alcotest por
    a

    no estar incorporada a Reglamento Interno y no señalar mecanismo de selección ",


    Al respecto, se observaba una cierta tendencia a cambiar la orientación del
    conflicto planteado, trasladándolo o reconduciéndolo desde la esfera de la inti
    midad y la honra del trabajador a la de la no discriminación; quizá por ser este
    último derecho más cercano y con un mayor desarrollo doctrinal, lo que hace
    más fácil su aplicación.
    En el presente, se constata un notable proceso de maduración doctrinaria.
    En efecto, a partir del denominado dictamen marco sobre derechos fundamenta
    les (Ord. N° 2.856/162, 30.08.2002), la valoración interpretativa se va orientan
    do progresivamente a determinar:
    primero, el alcance y la extensión del derecho
    en conflicto y, en segundo lugar, a esclarecer si la actuación
    empresarial vulnera
    ese y no otro derecho fundamental, teniendo como marco la idea de los derechos
    fundamentales como límites de los
    poderes empresariales.
    En efecto,hay razón alguna para reconducir el problema al derecho a la
    no

    no discriminación, operación que en buenas cuentas relativiza el


    ejercicio pleno
    del derecho material que está enjuego, al permitir
    bajo determinadas condicio
    nes -que dicen relación con la no discriminación y, además, con su inclusión o

    no en el Reglamento Interno, que como sabemos es una


    expresión del mismo
    poder de dirección empresarial- una especie de blanqueo de la conducta empre
    sarial. Una medida de control o de revisión no
    deja de ser atentatoria del dere
    cho de la intimidad por el hecho de verificarse con un carácter no discriminato
    rio, simplemente se tratará de una violación democrática del derecho a la intimi
    dad de los trabajadores.
    2. LOS ELEMENTOS CENTRALES DE LA DOCTRINA ADMINISTRATIVA

    SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA


    EMPRESA

    Como hemos tenido oportunidad de analizar, con el tiempo la Dirección del


    Trabajo fue desarrollando incesante y progresivamente su doctrina de los dere
    chos fundamentales de los trabajadores en el ámbito de la
    empresa.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 219

    Ahora bien, como elementos centrales de esta doctrina podemos identificar


    tres líneas de
    interpretación sobre los derechos fundamentales en la empresa: la

    dignidad humana como su antecedente jurídico/filosófico; la función limitadora


    de las facultades empresariales, y la identificación del principio de proporcio
    nalidad como mecanismo de resolución de conflictos. Estos elementos centrales
    se configuran en el Ord. N° 2.856/162, 30.08.2002, a modo de consolidación

    doctrinaria de la doctrina de la Dirección del Trabajo sobre los derechos funda


    mentales de los trabajadores. De allí, su identificación como dictamen marco.

    a) Los derechos fundamentales como expresión de la dignidad humana


    Sin lugar a dudas, y como nos señala la Dirección del Trabajo en el citado
    dictamen marco, la idea de los derechos fundamentales como elementos o valo
    res esenciales del ordenamiento jurídico tiene en la dignidad humana su antece

    dente jurídico/filosófico más inmediato.


    •
    Ord. N° 2.856/162, 30.08.2002
    del
    "Esteposicionamiento de los derechos fundamentales como valores centrales
    ordenamiento jurídico-laboral, hunde sus raíces en el reconocimiento de la digni
    dad que como persona posee todo trabajador
    La Constitución Política ya en su artículo Io, inciso primero, efectúa un reconoci
    miento expreso de la dignidad humana en relación estrecha con la idea de libertad
    e al señalar que "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y en
    igualdad,
    derechos", conformándose de esta manera, una verdadera "trilogía ontológica"
    {HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ, Constitucional, Universidad de
    Dogmática
    constitu
    Talca, Talca, 1997. p. 113) que determina y da cuerpo al reconocimiento
    cional de los derechos fundamentales, erigiéndose como factor modelador y fundante
    de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico.
    encuentran en los valores supe
    En esta los derechos
    perspectiva, fundamentales
    modeladores
    riores de ladignidad humana, la libertad y la igualdad sus parámetros
    v conformadores, deforma tai que los mismos deben necesariamente explicarse,
    a partir de dicho reconocimiento.
    Los derechos funda
    interpretarse y aplicarse
    de la
    mentales constituyen entonces, la expresión jurídica más tangible y manifiesta
    Siendo su
    dignidad de la persona humana y de los valores de libertad igualdad
    e

    del contenido axwlogico y


    categorización de "fundamentales" una manifestación
    la dignidad inherente a toda persona
    .

    una postura valorativa concreta respecto de

    b) Los derechos fundamentales


    como límites de los poderes empresariales
    del Código del Tra
    Como señalara, en el inciso primero, del artículo 5o,
    se
    de la función limitadora
    bajo, se contiene el reconocimiento expreso del legislador
    de los derechos fundamentales respecto de los poderes empresariales. Dispone
    la referida norma legal:
    tiene como
    "El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador,
    es especial
    límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores,
    honra de estos
    cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la
    .

    en la relación de
    Resulta evidente que la implicación personal del trabajador
    debido ámbito. Esto es, a
    trabajo -qué duda cabe de ello- debe reorientarse a su
    220 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    involucramiento de los derechos de éste, tanto en cuanto trabajador como ciuda


    dano al interior de la empresa.
    En este marco conceptual, resulta natural concluir, como una primera y qui
    zá la más importante función a nuestros efectos de los derechos fundamentales
    en la empresa, que ellos se alzan como límite -el principal- a los poderes em

    presariales.
    Esta idea, desarrollada ya por la Dirección del Trabajo en la década de los
    '

    90, será la base de la reforma del año 200 1 que culmina con la incorporación al
    ,

    Código del Trabajo, del ya citado artículo 5o, inciso primero. En este sentido, es
    posible citar el siguiente dictamen, que resulta emblemático, y en el cual se
    prescribe expresamente está función limitadora de los derechos fundamentales:
    •
    Ord. N° 287/14, de 11.01.96

    "...mientras el sistema jurídico dota al empleador de lo que la doctrina llama el


    poder de dirección y de disciplina, esto es, de la facultad para dirigir y mantener el
    orden dentro de la empresa, que de alguna manera es manifestación de los dere
    chos constitucionales depropiedad y de la libertad para desarrollar cualquier ac
    tividad económica, dicha facultad se encuentra jurídicamente limitada por las ga
    rantías constitucionales dirigidas a proteger la dignidad y honra de las personas ".

    Por su parte, en el referido dictamen marco la Dirección del Trabajo desa


    rrolla en profundidad esta idea:
    •
    Ord. N* 2.856/162, 30.08.2002

    "En efecto, la incorporación en el inciso primero, del artículo 5o, del Código del

    Trabajo, de la función limitadora de los derechos fundamentales respecto de los


    poderes empresariales, idea que había sido ya expresada por la jurisprudencia de
    este Senicio (Ordinario 287/14, de 11.01.96), tiene un hondo
    significado. Dicha nor
    ma está revestida de un indudable valor normativo y dotada de una verdadera vis
    expansiva que debe impregnarla interpretación y aplicación de las normas jurídicas
    en base al principio favor libertatis, esto es, en un sentido
    que apunte a dar plena
    vigencia a los derechos fundamentales de la persona en el ámbito laboral. Como se
    señaló, esta norma está llamada a constituirse en la idea matriz o componente
    estructural básico del contenido material de nuestro sistema normativo laboral.
    En este sentido, es posible afirmar con rotundidad
    que, de conformidad a las nor
    mas constitucionales y en particular al inciso primero, del artículo 5o, del
    Código
    del Trabajo, los derechos fundamentales actúan, en nuestro sistema
    jurídico-labo-
    ral, como verdaderos ejes modeladores y conformadores de la idea de la "ciudada
    nía en la empresa".
    Los derechos fundamentales necesariamente se alzan
    como límites infranqueables
    de los poderes empresariales, siendo ésta no una
    afirmación teórica o meramente
    simbólica sino que un principio o valor normativo -función unificadora o
    integradora de los derechos fundamentales- que deforma ineludible debe irradiar
    y orientar la aplicación e interpretación de las normas laborales, debiendo darse
    primacía, de indiscutible a aquellos por sobre éstos. Se crea
    manera
    pues, un prin
    cipio de
    interpretación de la legislación común conforme al texto constitucional, de
    manera que toda la interpretación de las
    normas, cualquiera sea su rango y su
    objeto, debe ajustarse a la concepción del trabajador como un sujeto titular de
    derechos constitucionalmente protegidos.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo "ni

    Esta función limitadora se desarrolla en el conjunto y en la totalidad de la relación


    laboral, allí donde ejerzan
    se los
    poderes empresariales siempre estará presente
    esta perspectiva. Tanto al inicio de la relación laboral o, incluso antes -procesos
    de selección de personal-, en su desarrollo y en su conclusión; tanto en el ámbito
    estrictamente laboral -límite interno, en cuanto involucra la conformación esen
    cial del poder empresarial- como fuera de él -límite externo, en cuanto
    importa
    una limitación que viene dada por la colisión de derechos
    y por ¡a preeminencia de
    los derechos fundamentales-".

    c) El método de resolución de conflictos de derechos fundamentales:


    el principio de
    proporcionalidad
    Del mismo modo, la Dirección del Trabajo enuncia los criterios interpretativos
    a tener en cuenta frente al conflicto entre los derechos fundamentales de los
    trabajadores con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos (por
    ejemplo, la libertad de empresa9), señalando al efecto que dicho conflicto se ha
    de resolver mediante la utilización de mecanismos de ponderación (principio de
    proporcionalidad) clave constitucional, puesto que el conflicto si bien tiene
    en

    su origen o incluso su conformación en el seno de la


    empresa, trasciende este
    espacio para ubicarse en sede constitucional.
    La afirmación de que los derechos fundamentales son limitados representa
    casi una cláusula de estilo cuando se habla de vigencia de derechos fundamenta
    les10. La admisibilidad de que los derechos fundamentales puedan ser objeto de
    limitaciones o restricciones obedece, por una parte, a la constatación de que los

    derechos fundamentales no admiten "ninguna jerarquización fija o posición pre


    ferida"11 entre ellos y, por otra, a la necesidad de coherencia y unidad interpre

    tativa de la Constitución, de lo que se sigue entonces que los derechos funda


    mentales no son absolutos, estando en consecuencia, eventualmente, limitados
    por el ejercicio de otros derechos fundamentales.
    •
    Ord. N" 2.856/162, 30.08.02

    "Una primera constatación, necesaria a los efectos del análisis, es que los dere
    chos fundamentales no son absolutos y por lo mismo reconocen como límites el
    ejercicio de otros bienes o garantías constitucionales, la moral, el orden público y
    el bien común.

    y
    Aunque esta aparente igualdad de posiciones entre unos y otros derechos se transforma
    en

    verdadera asimetría, ya que en un caso, la 1 ibertad de empresa se desarrolla a través de los poderes
    otro, los
    empresariales, notablemente reconocidos por las normas legales y contractuales: y en el
    derechos fundamentales de los trabajadores, sí cuentan con reconocimiento normativo
    apenas
    infraconstitucional expreso.
    Luis Prieto Sanchís, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid.
    ]0

    2003, p. 217.
    los
    Renato Cristi y Pablo Ruiz-Tagle. "Capítulo 1 ¿Qué es el Constitucionalismo?", de
    11

    mismos autores. La República en Chile, LOM, Santiago. 2006, p. 41 En el mismo sentido,


    .
    Alexy
    (valores
    se muestra contrario a
    cualquier intento de jerarquización de los derechos fundamentales
    orden de los valores o principios
    o
    principios): "...puede decirse, en general, que no es posible un

    que fije la decisión iusfundamental en todos los casos de una manera intersubjetívamentc
    obliga
    toria" (Roben Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, CEC. Madrid, 1997, p. 156).
    *!~>~} Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Por lo mismo, en el ejercicio de un derecho fundamental puede producirse un con

    flicto con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos,


    conflicto que se
    ha de resolver mediante la utilización de mecanismos de ponderación en clave
    constitucional, puesto que el conflicto si bien tiene su origen o incluso su confor
    mación en el seno de la empresa, trasciende este espacio para ubicarse en sede
    constitucional" .

    El ejercicio de un derecho fundamental por un individuo puede suponer un


    conflicto con otro individuo, que a su vez, también es titular de otro derecho
    protegido por la norma constitucional. Ello no es infrecuente, más aún, en algu
    nos tipos de derechos fundamentales, por su naturaleza y ámbito de acción,

    pueden naturalmente entrar en colisión entre sí; qué mejor ejemplo de aquello
    que el ámbito laboral, en el que por la situación de subordinación del trabajador,
    los conflictos entre garantías constitucionales del trabajador (derecho a la inti
    midad, libertad de expresión, no discriminación, etc.) y el derecho fundamental
    del empresario (libertad de empresa), estará siempre latente.
    •
    Ord. N° 2.856/162, 30.08.02

    "Ahora bien, en la relación laboral el derecho fundamental del


    trabajador se in
    serta en cuanto a su ejercicio en el
    específico ámbito de la organización empresa
    rial, en la que evidentemente se produce una compresión o modulación de su per
    sonalidad: ello lógicamente no puede ser de otra forma dada la estructura misma
    de la organización, que reconoce como elemento de su esencia la interacción
    jerarquizada de sus componentes,
    Los poderes del empresario reconocen su fundamento último en la libertad de em

    presa y en el derecho de propiedad -artículo 19, N°s. 21 y 24 de la Constitución,


    respectivamente-, garantías constitucionales, que apuntan a dotar al empresario,
    por una parte, del poder de iniciativa económica, y por otra, del ejercicio mismo de
    la actividad empresarial. Es decir, se asigna el empresario un
    conjunto de faculta
    des organizativas dirigidas al logro del proyecto empresarial -ratio económica-.
    Asimismo, al empresario le es reconocido el ejercicio de una serie de facultades o
    prerrogativas que tienen por objeto el logro del referido proyecto empresarial en lo
    que al ámbito laboral se refiere, y que se traducen en la libertad para contratar
    trabajadores, ordenar las prestaciones laborales, adaptarse a las necesidades de
    mercado, controlar el cumplimiento y ejecución del trabajo convenido, sancionar
    y
    ¡asfaltas o los incumplimientos contractuales del trabajador. Estas facultades, que
    responden a lo que genéricamente se denomina poder de dirección -comprendiendo
    en este concepto amplio tanto el poder de dirección strictu sensu como
    el disciplina
    rio-, si bien encuentran, como se dijo, sustento en la garantía constitucional de la
    libertad de empresa y el derecho de propiedad en cuanto
    conforman un cúmulo de
    facultades organizativas para el empresario, se definen y concretizan en cuanto a su
    extensión y configuración -ratio jurídica- en el contrato de
    trabajo -dichos poderes
    no pueden ejercerse más allá de la relación laboral
    y extenderse a la actividad
    extralaboral del trabajador-, a lo que debemos
    agregar la ley -será el legislador el
    que regule el ejercicio legítimo de este poder estableciendo normas mínimas irrenun
    ciables. así como su uso no arbitrario-. Previo al
    contrato v en función de la libertad
    de empresa, el empresario es titular de unas facultades
    organizativas-económicas,
    las que sólo en virtud del contrato de trabajo se
    materializan en el poder de direc
    ción, es decir, se manifiestan en el específico ámbito de la
    relación laboral, v por lo
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 223

    mismo quedan sujetas a las limitaciones que el propio


    marco convencional o
    legal
    establezca; elementos que en definitiva, vienen
    conformar la posición jurídica que
    a

    ha de ocupar el empresario en la relación laboral, en cuanto su


    poder de dirección es
    un poder laboral que se ejerce en este ámbito delimitado; o dicho de
    otra forma, sólo
    este poder de dirección es ei que es oponible al trabajador.

    En consecuencia, el poder empresarial si bien hunde sus raíces en la libertad de


    empresa encuentra su verdadera conformación en su juridificación como poder de
    dirección a través del contrato de trabajo, siendo por tanto éste su medida inmediata
    de valoración.
    La conformación de este poder empresarial, siguiendo la línea argumental desa
    rrollada a lo largo de este análisis, ha de suponer en cuanto a su
    ejercicio el respe
    to a las garantías fundamentales que la propia Constitución reconoce a todo ciuda

    dano y por ende al trabajador. En efecto, como se ha apuntado, los poderes empresa
    riales no pueden suponer a priori una relativización o mutilación del derecho funda
    mental más bien, éste es el que actúa como un freno insalvable al ejercicio de tales
    poderes. Por lo tanto, el problema no tiene sólo una connotación contractual
    -modalización de la vida dentro de la empresa según las directrices o la organiza
    ción empresarial-, tiene también un componente que escapa al limitado y circunscri
    to ámbito del contrato de trabajo para trasladarse a la órbita constitucional, esto

    es, al ejercicio por parte del trabajador de derechos que trascienden su categoriza

    ción como trabajador para amoldarse a un plano omnicomprensivo de su persona


    lidad toda. En consecuencia, dicho poder -expresión de las necesidades organiza
    tivas o productivas del empresario, pero delimitado jurídicamente en virtud del
    contrato de trabajo y de la ley- necesariamente ha de verse afectado en alguna

    medida en aras del respeto pleno de los derechos fundamentales del trabajador".

    El examen de la admisibilidad de restricciones de los derechos fundamenta


    les requiere adentrarse en la estructuración interna de los derechos fundamenta
    les, los conceptos de delimitación, límites y contenido esencial, en
    esto es, en

    tendiendo cada uno de éstos como propios de un espacio o ámbito diferenciado


    del derecho fundamental12. En el ámbito delimitado se estructura el contorno
    máximo de extensión del derecho, separando lo que es derecho fundamental y lo
    que queda fuera del mismo, dotando a éste de una protección inicial (prima facie)
    que será definitiva si no es de la imposición de límite que resulte constituí
    objeto
    cionalmente admisible. El ámbito limitado -imposición de límites-, dentro del

    delimitado, resulta de la admisión de ciertas restricciones que privan al


    espacio
    derecho de una protección definitiva. Y en el ámbito del contenido esencial, todo
    límite resulta inadmisible. En este sentido, señala la Dirección del Trabajo:
    •
    Ord. N° 2.856/162, 30.08.02

    "Para conocer cuál es el ámbito delimitado del derecho, la actividad interpretativa


    ha de a la conformación que del derecho efectúa
    la nor
    dirigirse necesariamente
    ma constitucional para determinar su extensión máxima de protección.

    12 a modo
    Seguimos aquí a Naranjo de la Cruz quien visualiza estos tres ámbitos diferenciados
    de anillos concéntricos, en el de distinto siendo el
    que cada ámbito es una circunferencia grosor,
    ámbito limitado el anillo exterior, limitado finalmente el contenido esen
    luego le sigue el ámbito y
    cial a modo de núcleo de la circunferencia (Rafael Naranjo de la Cruz, Los límites de los derechos
    fundamentales en las relaciones entre Madrid, 2000. pp. 3 1 -32).
    particulares, CEPC/BOE.
    224 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Este análisis permitirá excluir de esfera de protección del derecho fundamental


    la
    Es frecuente
    determinadas conductas o supuestos que no forman parte del mismo.
    que existan actuaciones, sean de
    los poderes públicos o de los particulares, que
    límites al ejercicio de un determi
    generan conflictos al establecer aparentemente
    nado derecho cuando en realidad no es más que un problema de
    fundamental,
    limitación por otro derecho consti-
    "delimitación ", deforma que lo se cree es una

    tucionalmente relevante, exigeno en realidad una limitación porque las conductas


    de las que deriva la eventual amenaza no forman parte del espacio protegido
    -delimitado- del derecho. Así, por ejemplo, en el caso del derecho de reunión, la
    Constitución (artículo 19, N° 13) configura su ámbito de protección excluyendo del
    ejerciciode la garantía las reuniones no pacíficas y con armas, deforma tal que
    toda reunión que se efectúe en las circunstancias descritas no se encuentra ampa
    rada por la garantía constitucional; luego, la actuación policial que impida o re

    prima una reunión en el supuesto planteado no constituye un límite del derecho de


    reunión sino que actúa sobre una órbita que queda extramuros del espacio protegi
    do -delimitado- por la norma constitucional.
    En cuanto al ámbito limitado o dicho de otra forma a la posibilidad de imponer
    límites al derecho fundamental, éstos suponen una intromisión en el ámbito delimi
    tado del derecho,excluyendo o modulando su eficacia protección, afectando con
    o

    ello a determinados sujetos, facultades o garantías que se encuentran dentro de la


    extensión máxima de protección del derecho.
    Como se señaló, los derechos fundamentales no son ilimitados o absolutos, recono-

    cen como una consecuencia necesaria de la unidad de interpretación del ordena


    miento constitucional ciertos límites a su ejercicio; límites que inexcusablemente
    deben fundarse en la protección de otros derechos o bienes constitucionales, la
    moral, el orden público y el bien común, y que hacen conveniente o justificable la

    imposición de restricciones al derecho fundamental.


    Ningún derecho fundamental

    puede ser interpretado en sí mismo, sino que mediante una visión sistémica que tome
    en cuenta el significado de cada una de las garantías constitucionales como partes

    de un sistema unitario. De esta forma, iodo derecho, en razón de su naturaleza limi


    tada, debe ceder en su virtualidad protectora para armonizarse y compatibilizarse
    con otros bienes y derechos, también de relevancia constitucional.
    Habrá conflictos entre dos derechos constitucionales, cuando una conducta ampa
    rada por el espacio delimitado de un derecho colisiona con el conjunto de faculta
    des o garantías protegidas -delimitadas- de otro derecho.
    Con todo, cualquier interpretación sobre los eventuales límites a un derecho funda
    mental ha de llevarse a cabo restrictivamente dada la fuerza expansiva que poseen
    éstos y que exigen una opción inequívoca por su aplicación plena. Del mismo modo

    que los derechos fundamentales no son absolutos, los límites que se impongan a su
    ejercicio, derivados del reconocimientos de otros bienes jurídicos constitucionales,
    tampoco pueden serlo".

    Ahora bien, si la imposición de límites a un derecho fundamental resulta


    admisible en función de la unidad interpretativa del texto constitucional, resulta
    entoncesque la limitación ha de tener como justificación la protección de otro
    derecho de relevancia constitucional. Si este no es el caso, no estaríamos en
    presencia de conflicto iusfundamental sino de derechos de
    un
    origen diverso:
    uno, constitucional y el otro, infraconstitucional, primando
    naturalmente el pri-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 225

    mero en virtud del


    principio de jerarquía normativa. Luego, se sigue que toda
    limitación debe justificada constitucionalmente.
    ser

    Ahora bien, la imposición de límites a un derecho fundamental ha de supo


    ner la intromisión en el ámbito previamente delimitado del mismo, afectando o

    restringiendo el ámbito de protección máxima del derecho fundamental que


    gozaba de una protección provisional (prima facie).
    Partiendo del supuesto de que se trata de conflicto entre dos derechos de
    relevancia constitucional, la admisibilidad de la imposición de límites a un dere
    cho fundamental tendrá directa relación con su justificación en tanto sólo serán
    admisibles aquellos límites que encuentren justificación iusfundamental. De allí,
    que asociado al problema de los límites se encuentra indisolublemente asociado
    el del mecanismo de justificación -en nuestro esquema: el principio de propor
    cionalidad-.
    •
    Ord. N° 2.856/162, 30.08,02

    "Existen pues, ciertos requisitos que se deben seguir al imponer límites a un dere
    cho fundamental y que omnicomprensivamente podemos englobar en la aplicación
    del denominado "principio de proporcionalidad ", y que sirve de medida de valora
    ción de su justificación constitucional. Se produce así, un examen de admisibilidad

    -ponderación- de la restricción que se pretende adoptar basado en la valoración


    del medio empleado -constricción del derecho fundamental- y el fin deseado
    -ejercicio del propio derecho-
    No obstante, esta denominación común, el principio de proporcionalidad admite
    una división en subprincipios que en su conjunto comprenden el contenido de este
    principio genérico: "principio de adecuación ", en cuya virtud el medio empleado
    inadecua
    debe apto o idóneo para la consecución delfín propuesto, resultando
    ser

    da en consecuencia, la limitación de un derecho fundamental cuando ella no sirva

    reconocido en la
    para proteger la garantía constitucional en conflicto -principio
    de este Servicio al sobre los requisitos de las medidas
    jurisprudencia pronunciarse
    de revisión y control del personal, al establecerse que tales medidas, entre otras
    de
    condiciones, "deben ser idóneas a los objetivos perseguidos" ...-; "principio
    el
    necesidad", que exige que la medida limitativa sea la única capaz de obtener fin
    sin
    perseguido, deforma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo
    restringir el derecho que fuese
    o menos gravosa; y el "principio de proporcionali
    dad en sentido estricto", el cual se determina si la limitación del derecho fun
    por
    trata
    damental resulta razonable en relación con la importancia del derecho que se
    de proteger con la restricción".
    de proporcio
    De esta forma, el órgano administrativo identifica al principio
    funda
    nalidad como mecanismo de resolución de los conflictos entre derechos
    en un
    mentales. El principio de proporcionalidad, así considerado, se constituye
    "estructura
    canon interpretativo necesario, en la medida que conforma una

    argumentativa"13 que ha de tener en cuenta el juez a la hora de analizar cohsio-

    de las leyes
    Gloria Lopera Mesa, "Principio de proporcionalidad y control constitucional
    13

    en el Estado constitu
    penales", en Miguel Carbonell (coord.), El principio de proporcionalidad
    2007, p. 208
    cional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
    CORTE
    0RTE /
    SUPREMA3REMA(
    m-rrrr* a \
    226 Christian Meljs Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    nes de derechos fundamentales, o dicho de otra forma, opera como requisito


    indispensable de toda imposición de restricciones a que quiera
    se someter un

    derecho fundamental. Luego, responde a la pregunta de "cómo" pueden limitar


    se de manera constitucionalmente justificada los derechos fundamentales.14 En
    resumen, el principio de proporcionalidad es el mecanismo interpretativo nece

    sario para determinar el contenido de los derechos fundamentales que resultan


    vinculantes para los terceros, sean éstos públicos o privados.
    principio de proporcionalidad, en cuanto a su estructura, admite una cla
    El
    sificación en tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
    sentido estricto. Estos tres subprincipios se aplican de manera sucesiva y esca
    lonada, de forma tal, que sólo ha de aplicarse el subprincipio de necesidad en la
    medida de que se superen las exigencias del subprincipio de idoneidad y, del
    mismo modo, sólo ha de aplicarse el subprincipio de proporcionalidad en senti
    do estricto en tanto se haya superado el subprincipio de necesidad.15

    Siguiendo a Alexy. del principio de proporcionalidad y sus tres subprincipios


    se define el mandato de optimización de los derechos fundamentales en tanto

    principios. En efecto, la optimización de los principios (derechos fundamenta


    les) conflicto supone la máxima realización posible de ambos, esto es, el
    en

    mejoramiento de la posición de uno sin costo para el otro (idoneidad y necesi


    dad) y el beneficio de uno mayor al sacrificio del otro (proporcionalidad en
    sentido estricto). Del incumplimiento de este mandato de optimización resulta
    la proporcionalidad del medio empleado objeto de control.16
    no

    Por último, es del caso hacer presente que el nuevo procedimiento de tutela
    de derechos fundamentales contempla, expresamente, en el inciso tercero, del
    nuevo artículo 485, del
    Código del Trabajo, el principio de proporcionalidad
    como mecanismo interpretativo
    para dilucidar si un derecho fundamental del
    trabajador, es o no lesionado por el ejercicio de las facultades empresariales.
    La referida norma dispone:
    "Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores
    resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades
    que la ley le reconoce al
    empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en for
    ma arbitraria o desproporcionada, o sin
    respeto a su contenido esencial. ".
    De esta forma, el mecanismo interpretativo de resolución de conflictos asu
    mido por la Dirección del Trabajo, fue adoptado también por la propia ley.

    14
    Rafael Naranjo de la Cruz, op. cit.. p. 99,
    15
    Carlos Bernal Pulido. El principio de
    proporcionalidad v ios derechos fundamentales,
    CEPC, Madrid, 2005, p. 689. Se trata de "juicios acumulativos
    que actúan con carácter elíminato-
    no" "cualquiera de los test puede justificar una infracción del
    principio de proporcionalidad y
    una
    vez constatada la lesión finaliza la aplicación del juicio'1 (Daniel Sarmiento Ramírez-Escudero.
    El principio de proporcionalidad en el Derecho administrativo. Un análisis desde el Derecho
    español. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 167)
    lt
    Roben Alexy, "Epílogo a la teoría de los derechos
    fundamentales ( 1 )" en REDC (2ÜÍP-
    N° 66). pp. 27 y ss. Sobre la idea de optimización del
    mismo Alexy: Teoría de los Derechos
    Fundamentales, CEC Madrid. 1997, pp. 86-87.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 227

    Por último, el órgano administrativo esboza como elemento de clausura del


    método de resolución de conflictos, la idea del contenido esencial del derecho
    fundamental, en tanto, núcleo irreductible que no admite limitación alguna.
    •
    Ord. N° 2.856/162, 30.08.02

    "Por su parte, en una función de clausura del sistema de derechos


    fundamentales,
    el contenido esencial del derecho -garantía reconocida en nuestra carta
    funda
    mental en el artículo 19, N° 26-
    supondrá la existencia de un núcleo irreductible,
    inaccesible a todo intento limitador De esta forma, la posibilidad de imponer un
    límite al ejercicio libre del derecho fundamental, basado en el ejercicio de otros
    derechos constitucionalmente relevantes, ha de estar determinada por el respeto al
    contenido esencial del mismo, constituyéndose éste lo que la doctrina
    a su vez, en

    ha denominado un "límite a los límites" (IGNACIO DE OTTO PARDO, Derechos

    Fundamentales y Constitución, Chitas, Madrid, 1988, p, 125).


    Se desconoce el contenido esencial del derecho cuando el derecho queda sometido a
    limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan mas allá de lo razonable o lo
    despojen de la necesaria
    protección. Es decir, cuando al derecho se le priva de aque
    llo que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible como tal y se
    impide su libre ejercicio (Sentencia Tribunal Constitucional, de 24.02.87, Rol N°43).
    En consecuencia, la actividad de interpretación deberá orientarse a determinar el
    ámbito de delimitación del derecho en conflicto, para luego en base al principio de
    proporcionalidad y al respeto del contenido esencial, esclarecer la procedencia
    constitucional de una determinada limitación que se quiera imponer sobre el dere
    cho fundamental".

    3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA EMPRESA:

    LOS TÓPICOS JURISPRUDENCIALES

    Variados son los casos sobre derechos fundamentales que la Dirección


    en

    del Trabajo ha debido pronunciarse, y variadas son también las garantías consti
    tucionales afectadas, aunque claramente aquellas relativas al derecho a la inti
    midad y honra de los trabajadores y las referidas al derecho a la no discrimina
    ción constituyen el fuerte de los pronunciamientos.
    a) Derecho a la intimidad de los trabajadores: las medidas de control

    Como parte del contenido del derecho a la intimidad toda persona tiene la
    posibilidad de mantener en su esfera privada, fuera del alcance del conocimien
    natu
    to de los demás, lo relativo persona (valores, creencias y opciones) y
    a su

    ralmente a su cuerpo. El derecho a la intimidad será precisamente el que le


    de
    permite a todo ser humano desarrollarse como tal, encontrando un espacio
    recogimiento intelectual y moral17. Como apunta la doctrina, este espacio de
    reserva del trabajador no se limita únicamente a la necesaria privacidad para

    atender las necesidades fisiológicas (baños) o para guardar y mantener objetos


    personales (casilleros o cajones de escritorio), sino que también se extiende
    a

    Sebastián Ríos Labbé, La Protección Civil del Derecho a la Intimidad, LexisNexis.


    17

    go, 2003, p. 3.
    228 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    las relaciones con los compañeros de trabajo, a la actividad sindical y a las


    ]8
    comunicaciones (correo electrónico u escrito, conversaciones telefónicas, etc.).
    •
    Ord. N° 3.441/072, 20.08.2008
    "Que, cabe a este punto, incorporar al análisis del derecho a la intimidad de los
    trabajadores con relación a las facultades empresariales, lo que la E. Corte Supre
    ma ha sostenido en sentencia de fecha 05,01.2006 (rol 5.234/2005), a saber, que:

    "(...) etimológicamente intimidad proviene del latín Intimus que significa lo más
    recóndito, interior, secreto, profundo, interno. Aquella parte personalísimo o reser
    vada de una persona o cosa. Por su parte la expresión privacidad, deriva del Latín
    Privatus, sinónimo de particular, propio, individual y personal. En general son
    numerosas las definiciones que se han formulado respecto de aquello en que con
    siste el derecho a la intimidad, las que en su mayoría lo conciben como un poder de
    exclusión, manifestación de la libertad en el sentido negativo, como el
    como una

    derecho dejado en paz, solo y tranquilo. En la actualidad, se impone una


    a ser

    concepción respecto de la intimidad, que pone el énfasis en su carácter de derecho


    humano y libertad fundamental que arranca de la dignidad de la persona. En tal
    sentido, se le ha definido como aquel ámbito de libertad necesario para el pleno
    desarrollo de la personalidad, que debe quedar preservado de injerencias ilegíti
    mas constituye el presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos y
    y que
    para la participación del individuo en sociedad. (Pilar Gómez Pavón, La intimidad
    como objeto de protección penal. Editorial Akal S.A. Madrid, 1989, páginas 35 y

    siguientes. ); 11a) Que dentro del recinto laboral, constituido por el ámbito de acti
    vidad propio de los empleados, los trabajadores tienen derecho a la privacidad o
    intimidad, manifestándose ello en el deseo de, como en el caso de autos, se manten
    ga en la esfera laboral y sindical las actividades realizadas por ellos, sin que en él
    se permita la intromisión de terceros. Lo anterior
    puede ser compatibilizado con la
    existencia de un sistema de vigilancia y protección en el recinto laboral, pero éste
    "
    no debe estar desviado de los fines que justificaron su instalación;

    Que, en sentido similar, se ha sostenido por el Tribunal Supremo Español (STS de


    26.09.2007) citando al efecto a las sentencias 142/1993, 98/2000 y 186/2000 del
    Tribunal Constitucional Español, el derecho a la intimidad supone "la existencia
    de un ámbito propio y re servado frente a la acción y el conocimiento de los demás,
    necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima
    "

    de la vida humana ámbito ha de respetarse también en el marco de las


    v ese

    relaciones laborales, las que "es factible en ocasiones accederá informaciones


    en

    atinentes a la vida íntima y familiar del trabajador


    que pueden ser lesivas para el
    derecho a la intimidad".

    Las medidas de control empresarial ejercidas por el empleador durante la


    relación laboral o. incluso antes del inicio de la relación laboral, se desprenden
    del ejercicio de las facultades empresariales de dirección y disciplina laboral.
    Dichos controles son variados y con la aparición de nuevas tecnologías se van
    abriendo paso nuevas técnicas de control, el
    como
    genético.19

    18
    José Luis Goñi Sein. Et respeto a la esfera privada del trabajador, Civitas Madrid
    " ' 1 988
    p.23.
    ,y
    Control de la persona, efectos y bolsos; control
    informático; control visual y auditivo;
    control por personal de v.gilancia; control sobre la imagen del trabajador; test ocupacionales y
    El contrato individual dé trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 229

    En el ámbito laboral, los controles empresariales se manifiestan a través del


    uso de tecnologías que permiten un control, cualitativa y cuantitativamente más
    acentuado, que incluso se verifica en tiempo real.20 En este sentido, son fre
    cuentes los controles de drogas y alcohol o el control por medios audiovisuales
    o por sistemas informáticos.
    De esta forma, el derecho de los trabajadores a la intimidad y honra o de la
    inviolabilidad de sus comunicaciones pueden verse, en algunos casos, notable
    mente afectados o constreñidos por el ejercicio de las medidas de control em
    presarial,que manifestación del derecho constitucional de la
    son a su vez una

    libertad de empresa o del derecho de propiedad.


    Frente a esta colisión de derechos constitucionales, la operación interpretativa
    discurre, a partir de la aplicación del principio de proporcionalidad, sobre el
    análisis de los objetivos perseguidos con la medida de control y cómo ésta cons
    triñe de forma lícita o ilícita el derecho a la intimidad, esto es, si la medida de
    control o, lo que es lo mismo, la limitación del derecho a la intimidad del traba

    jador, resulta proporcionada.


    •
    Ord. Nft 2.875/72, 22.07.03

    "Ahora bien, en el caso que nos ocupa, esto es, el ejercicio de ¡os poderes empresa

    riales manifestados en la implementación y utilización de sistemas de control vi


    sual, la procedencia o improcedencia de dichos mecanismos como formas de con
    trol empresarial, debe determinarse a la luz de los objetivos o finalidades tenidas
    en vista
    para su implementación, antecedentes que permitirán en definitiva esta
    blecer si dicho control afecta o no dignidad y el libre ejercicio de los derechos
    la
    fundamentales por parte de los trabajadores".
    Así, pues, en los distintos casos la Dirección del Trabajo va cotejando, a
    partir de la identificación de las finalidades u objetivos perseguidos con las
    medidas de control, éstas resultan procedentes como limitaciones del derecho a

    la intimidad de los trabajadores.


    -

    Control por medios audiovisuales

    Uno de los mecanismos de control más usados son los medios


    empresarial
    audiovisuales, que captan imagen y/o sonido de los trabajadores, sea en su acti
    vidad laborativa como extralaboral al interior de la empresa.
    A este respecto, es dable citar el Dictamen N° 2.328/130, de 19.07.0221, en
    donde la Dirección del Trabajo, con ocasión de la instalación de cámaras de

    19
    Continuación nota
    del traba
    psicológicos; test de consumo de drogas y alcohol; investigación sobre datos personales
    jador; polígrafo (detector de mentiras); información genética (genoma humano); pruebas
    grafológicas (escritura), etc.
    :ü
    Christian Melis Valencia, "derechos fundamentales y empresa;...", op. cit., p. 101.
    21 García, "El uso de
    Para un examen en
    profundidad de este dictamen. Vid. Rodrigo Moya
    Dictamen 2328-
    videovigilancia como sistema de control empresarial. Comentario
    cámaras de a

    2 mayo 2003).
    Trabajo". Revista Chilena de Derecho Informático (N°
    -

    130 de la Dirección del


    pp. 173-189.
    230 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    vídeo en los vehículos de la locomoción colectiva urbana de pasajeros, a partir


    del lincamiento central ya esbozado -identificación de los objetivos o finalida
    des de la medida de control- establece los criterios interpretativos centrales de
    su doctrina en torno a las medidas de control que afectan la intimidad de los
    trabajadores mediante el uso de mecanismos audiovisuales.

    •
    Ord. N° 2.328/130, 19.07.02

    "Al respecto, es posible vislumbrar dos posibles finalidades en la implementación


    de estos sistemas de control audiovisual: a) para la exclusiva vigilancia y fiscaliza
    ción de la actividad del trabajador, y b) cuando sea objetivamente necesario por

    requerimientos o exigencias técnicas de los procesos productivos o por razones de


    seguridad".
    En primer término, la Dirección del Trabajo identifica las dos finalidades
    posibles con la instalación y utilización de sistemas electrónicos de captación de
    la imagen y el sonido: el control de la actividad laborativa del trabajador o
    razones de seguridad o del proceso mismo. Luego, continúa el dictamen su aná

    lisis de cada una de las posibilidades, concluyendo en definitiva con la ilicitud


    de la primera, esto es, el control audiovisual puramente fiscalizador de la activi
    dad laboral de los dependientes.
    •
    Ord. N° 2.328/130, 19.07.02

    "a) Con relación a la primera finalidad, es posible afirmar categóricamente que


    no resulta lícita la utilización de estos mecanismos de control audiovisual con la
    única finalidad de vigilar y fiscalizar la actividad del trabajador, toda vez, que
    supone una forma de control ilimitada, que no reconoce fronteras y que se ejerce
    sin solución de continuidad y en forma panorámica, lo que
    implica no sólo un
    control extremada e infinitamente más intenso que el ejercido directamente por la
    persona del empresario o su representante, sino que en buenas cuentas significa el
    control y poder total y completo sobre la persona del
    trabajador.
    En efecto, la instalación de dispositivos de control audiovisual, como una forma de
    control o vigilancia permanente y continuada, provoca el
    en trabajador, inexora
    blemente, un estado de tensión o presión incompatible con la dignidad humana. El
    trabajador, al verse expuesto deforma ininterrumpida al ojo acusador de la cáma
    ra, será objeto de una forma intolerable de
    hostigamiento y acoso por parte de su
    empleador.
    Este control sujeta a los trabajadores a una exasperante e irritante presión. Tales
    controles continuados importarían en el trabajador un verdadero temor reverencial
    frente a su empleador, haciendo inexistente toda esfera de libertad v dignidad.
    El control permanente por las cámaras
    constituye un atentado desproporcionado a
    la intimidad del trabajador, ya que permite también evidenciar
    aspectos de la con
    ducta del trabajador que no dicen relación con la actividad es decirlaborativa,
    con la actividad desarrollada para el
    cumplimiento de la prestación de trabajo
    (strictu sensu), sino que obedecen a situaciones, que si bien se
    verifican en el pues
    to de trabajo o con ocasión de la prestación de los
    sen-icios, se expresan en las
    naturales pausas que toda actividad humana
    supone, denominadas por la doctrina
    "licencias comportamentales", y que como tales no tienen porque ser conocidas
    por elempleador (JOSÉ LUIS GOÑi SE1N, El respeto a la esfera
    privada del tra
    bajador, Civitas, Madrid, 1988, p. 144 y DANIEL MARTÍNEZ FONS El de poder
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 231

    control del empresario en la relación laboral, CES, Madrid, 2002,


    p. 75). La natu
    raleza del lugar en donde se desarrolla la actividad del sujeto, sea
    aquel privado o
    público, no determina la calificación de esa conducta en uno u otro sentido. En
    consecuencia, una determinada conducta o actividad relativa a aspectos íntimos o

    privados del trabajador, no deja de serio por el simple hecho de desarrollarse en el


    ámbito de la empresa ".

    A continuación, el dictamen analiza las consecuencias sobre el derecho a la

    intimidad de medida de control cuya finalidad sea el exclusivo control labo


    una

    ral, que en definitiva afecta en su esencia el referido derecho fundamental al

    reflejar sólo los aspectos laborativos, sino también los extralaborales (licen
    no

    cias comportamentales). El pronunciamiento, aclara, además, que la caracterís


    tica de público del lugar en el que se encuentra la persona, en este caso, en
    donde el trabajador desarrolla su actividad, no importa o no incide en la natura
    leza de privada de ciertas acciones o comportamientos del trabajador.
    •
    Ord. N" 2.328/130, 19.07.02

    "Por otra parte, la utilización de estos mecanismos de control audiovisual, con el


    exclusivo objetivo de vigilar el cumplimiento de la prestación de
    trabajo, importa a
    todas luces una limitación del derecho a la intimidad del trabajador no idónea a
    los fines perseguidos, al no cumplirse a sus efectos los requisitos propios de todo
    límite que se quiera imponera un derecho fundamental y que omnicomprensivamente
    podemos englobar en la aplicación del denominado "principio de proporcionali
    dad", y que sirve de medida de valoración de su justificación constitucional. Prin
    cipio que se traduce en un examen de admisibilidad -ponderación- de la restric
    ción que se pretende adoptar basado en la valoración del medio empleado -cons
    tricción del derecho fundamental- y el fin deseado -ejercicio del propio derecho.
    En virtud de este principio de proporcionalidad, se exige que la medida limitativa,
    en este caso el control audiovisual, sea la única capaz de obtener el fin perseguido,

    deforma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir el
    evidentemen
    derecho o que fuesegravosa, lo que en la situación en análisis
    menos

    te no ocurre, ya que existen variadas otras formas que el empleador puede utilizar
    menos restrictivas de la
    para controlar la prestación de los servicios y que son

    libertad del trabajador".

    Argumenta también la Dirección del Trabajo respecto de esta alternativa,


    su

    desproporcionalidad, en tanto, no cumple con el requisito de la necesidad,


    esto

    a la intimidad del
    es, que exista otra medida menos gravosa para el derecho
    existen una variedad amplia de medidas menos gravo
    trabajador. Desde luego,
    sas: controles horarios, en la ruta, sistemas de electrónicos
    de con
    supervisión
    trol de ruta o tráfico (GPS), inspecciones, etc.
    Por su parte, y en lo tocante al segundo objetivo posible de los mecanismos
    de control audiovisual: razones de seguridad o requerimientos del proceso pro
    de su
    ductivo, la Dirección del Trabajo se pronuncia afirmativamente respecto
    licitud.
    •
    Ord. N" 2.328/130, 19.07.02

    "b) Por el contrario, Servicio, resultaría lícita la implementación


    ajuicio de este
    resulte objetivamente
    de estos mecanismos de control audiovisual, cuando ello
    232 Christian Melis Valencia -
    Felípe Sáez Carlier

    necesario por requerimientos o exigencias técnicas de los procesos productivos


    (materiales tóxicos o peligros, alto costo de las maquinarias o de las materias pri
    mas, etc. ) o por razones de seguridad, sea de los propios trabajadores o de terceros
    (prevención de asaltos a bancos, aeropuertos, prevención de comisión de hurtos en
    centros comerciales, etc.).

    Se trata pues, de supuestos en los cuales la instalación de mecanismos de control


    audiovisual, tiene como fundamento motivaciones diferentes al control laboral, sien
    do su razón de ser la prevención de situaciones de riesgo consideradas preponde
    rantes en atención a los bienes jurídicos protegidos".
    Agrega el ente fiscalizador que si al implementar estas medidas de control
    audiovisual el empleador tiene acceso a visualizar la actividad laborativa del
    trabajador, siendo por tanto un control accidental o secundario, imposible de
    evitar, no puede elevarse a la categoría de principal y, por tanto, ejercer medidas
    disciplinarias respecto de aquello.
    •
    Ord. N" 2.328/130, 19.07.02

    "Ahora bien, como consecuencia de la posibilidad de instalar o emplazar videocá-

    maras por razones técnico productivas o de seguridad, se puede llegar a un control


    o
    vigilancia de la actividad del trabajador, ello como una consecuencia técnica
    necesaria e inevitable del sistema implementado, pero accidental, en cuanto cons

    tituye un efecto secundario. En estos casos, el control sobre la actividad del traba
    jador debe valorarse en función de los objetivos perseguidos -técnico productivos
    y de seguridad-, de suerte, que el sacrificio de la intimidad del trabajador sea un
    resultado, como se apuntó, accidental, nunca la intención primaria por parte del
    empleador:
    Como regla general, todo uso de información contenida en las
    grabaciones con
    fines distintos a los que motivaron su implementación -razones técnico productivas
    o de seguridad-, sea que la misma se refiera a la actividad laborativa o no, debe

    desestimarse. Las eventuales medidas disciplinarias que se


    pudieren aplicar a los
    trabajadores en base a la actividad del trabajador captada en las grabaciones.
    resultaría ilegítima, toda vez, que ello supondría elevar a la
    categoría de principal
    -y no de secundaria o accidental- la actividad de control de la prestación laboral
    mediante el uso de estos mecanismos, desapareciendo de este modo las razones y

    finalidades que justificaron su implementación. Se trataría en consecuencia, de


    una limitación del derecho de la intimidad del
    trabajador que rebasaría, como se
    señaló, las únicas motivaciones o finalidades aceptables
    para ello, implicando una
    presión indebida a la dignidad de la persona del trabajador y la anulación de todo
    espacio de intimidad y privacidad de su persona ".
    Por último, la Dirección del Trabajo, fijado el ámbito de licitud del
    una vez

    control audiovisual, establece cuáles los requisitos generales


    son
    y específicos
    que debe seguirse en su implementación y manejo, así como los resultados e
    información obtenida.
    Como se apreciara, los requisitos específicos a que se refiere el órgano fis
    calizador, descansan sobre la base de que el trabajador tiene derecho no sólo a la
    reserva de los aspectos relacionados con su
    intimidad, sino que a controlar el
    uso de aquellos datos o información relativa a su
    persona que el empleador
    tuviese acceso de forma lícita. Se trata,
    pues, de concebir el derecho a la intimi-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 233

    dad como un verdadero derecho a la autodeterminación en el uso de la informa


    ción sobre uno mismo.
    •
    Ord. N° 2.328/130, 19.07.02

    "Con todo, imprescindible hacer presente que respecto de este control, tanto el
    es

    implementado por razones técnico productivas o de seguridad como el accidental


    de la actividad del trabajador, sólo puede resultar lícito en la medida que se cum
    plan a su respecto con los requisitos generales de toda medida de control y, ade
    más, con algunos singulares relacionados con el medio empleado.
    En cuanto a los requisitos generales de toda medida de control, de conformidad al
    inciso final del artículo 154, del Código del Trabajo, dichas medidas de control:
    a) Deben necesariamente incorporarse en el texto normativo que la ley establece
    para el efecto, esto es, el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad de la empre
    sa, dictado en conformidad a la ley:

    b) Sólo pueden efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de


    la relación laboral;
    c) Su aplicación debe ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida,
    es decir, no debe tener un carácter discriminatorio; y
    d) Debe respetarse la dignidad del trabajador.
    En lo referido a los requisitos específicos de los mecanismos de control audiovisual
    y que arrancan de su propia naturaleza, ellos pueden sintetizarse en las siguientes:
    a) No deben dirigirse directamente al trabajador sino que, en lo posible, orientarse

    en un plano panorámico;
    b) Deben ser conocidos por los trabajadores, es decir, no pueden tener un carácter

    clandestino; y
    c) Su emplazamiento no debe abarcar lugares, aun cuando ellos se ubiquen dentro

    de las dependencias de la empresa, dedicados al esparcimiento de los trabajado


    res, tales como, comedores y salas de descanso, así como tampoco a aquellos en los
    no se realiza actividad laborativa. como los baños, casilleros, salas de
    vestua
    que
    rios, etc.

    Ahora bien, tocante a los resultados obtenidos con la implementación y utili


    en lo
    zación de mecanismos de control audiovisual, esto es, las grabaciones, es
    estos

    posible establecer ciertos criterios generales que dicen relación con el contenido
    esencial de derecho a la intimidad del trabajador, en su dimensión de control sobre
    los datos relativos a su persona;
    a) Debe garantizarse la debida custodia y almacenamiento de las grabaciones;
    las grabaciones las que ellos
    en
    b) Lostrabajadores deberán tener pleno acceso a
    las mismas a los
    aparezcan, pudiendo en caso de autorizarlo permitir el acceso a

    representantes sindicales;
    c) En cuanto a la gestión de los datos contenidos grabaciones, deberá ga
    en las

    rantizarse la de toda la
    información
    reserva privados del trabajador obte
    y datos
    nidos mediante estos mecanismos de control audiovisual, excluyendo de
    su conoci

    miento a toda persona distinta al empleador y al trabajador, salvo


    naturalmente
    ello. Lo
    que la grabación sea requerida por organismos con competencia para
    consagra
    anterior, de conformidad al artículo 154 bis, del Código del Trabajo, que
    un verdadero babeas data en materia laboral;
    d) El empleador deberá, en un plazo razonable, eliminar, sea destruyendo
    o

    la cual
    regrabando las cintas, que contengan datos no relativos a la finalidad para
    se han establecido (razones técnico productivas o de seguridad); y
    234 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    e) Resulta del todo ilícito alterar o manipular el contenido de las grabaciones o

    editarlas de modo que se descontextualicen las imágenes en ellas contenidas".

    A continuación, citaremos algunos casos específicos que aplican la doctrina

    ya esbozada:
    •
    Ord. N° 2.875/72, 22.07.03

    efectuada a la empresa Evercrisp


    "

    En la especie, de conformidad a la fiscalización


    Snack Productos de Chile S.A., se pudo constatar que los dispositivos de control
    consisten en 16 videocámaras instaladas en el exterior de las instalaciones (pa
    tios) y 16 en su interior (sólo en el área de producción), activándose la graba

    ción, según lo declarado por el empleador al detectarse problemas, tales como:)


    congestionamiento vehicular en las áreas de carga, situaciones de riesgo provo
    cadas por los trabajadores, personas laborando sin sus implementos de protec
    ción personal, etc.
    Asimismo, se pudo constatar que existen dos tipos de cámaras; aquellas dirigidas
    directamente a los procesos productivos o áreas específicas, y las cámaras "domos ",
    las cuales tienen un radio mayor de captación de imagen, por ejemplo, toda una
    nave deproducción.
    El sistema permite acercamientos y reproducción de los cuadros necesarios, exis
    tiendo dos pantallas con 16 cuadros cada una ubicadas en la sala de control desde
    donde, además, se obser\>an todos los sistemas de emergencia, alarmas y evacuación.
    Los videos se almacenan en una caja de seguridad a la que sólo tienen acceso dos

    personas (jefe de seguridad y encargado de seguridad). El medio de almacena


    miento es magnético, accesándose por medio de DVD.
    En el caso en análisis, se desprende claramente que la finalidad principal buscada

    por el empleador con la instalación de dispositivos de control audiovisual en el


    interior de las instalaciones se orienta a controlar el quehacer laboral de los traba

    jadores sin que a su respecto se haya justificado su utilización por razones de segu
    ridad o por exigencias técnicas objetivas de los procesos productivos, no siendo en
    consecuencia el control de la actividad del trabajador un resultado secundario o
    accidental del mismo sino principal y deseado.
    En efecto, en lo relacionado con las cámaras ubicadas al interior de las instalacio
    nes ligadas al área de producción, de
    conformidad a lo declarado por la propia
    empresa, se ha buscado con su instalación, y por cierto habría
    se
    logrado, aumen
    tar el control de calidad en los procesos productivos, en
    definitiva, optimizar la
    labor de los trabajadores que allí laboran.
    Se observa pues, que en el caso concreto de las
    videocámaras implementadas por
    la empresa Evercrisp Snack Productos de Chile S.A., al interior de las instalacio
    nes, según lo explicitado por el propio empleador y por lo constatado en la fiscali
    zación realizada, que en la práctica estos mecanismos de control han constituido
    una forma de control ilícito, en cuanto
    suponen un sacrificio del derecho a la inti
    midad de los trabajadores que no es razonable o proporcional a los
    fines reales
    perseguidos, no cumpliéndose a su respecto los requisitos generales contemplados
    por nuestra legislación para su implementación*'.
    •
    Ord. N° 2.852/0158, 30.08.02

    "En la especie, de conformidad a la fiscalización


    efectuada por el fiscalizador
    Alejandro Rojas González a la empresa Adm. Inv. Transporte y Comercial Diego
    Portales Ltda.. se pudo constatar que los dispositivos de control
    consisten en vi-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 235

    deocámaras instaladas en los buses de la locomoción colectiva urbana variantes


    361, 366 y 392.
    Dichas cámaras se encuentran ubicadas en la parte delantera del vehículo, nor
    malmente en el centro del parabrisas o en el costado izquierdo, en la ubicación del
    chofer, y se encuentran dirigidas hacia el interior, captando por su radio de acción
    (180 grados), la entrada delantera, el pasillo, los pasajeros sentados en el lado
    derecho de la máquina y al conductor.
    Las imágenes captadas se graban en una cinta de vídeo que normalmente se ubica

    junto a la entrada delantera del bus, en una caja cerrada herméticamente. Estas
    videocámaras se activan mediante un sensor y comienzan sus grabaciones al abrir
    se las puertas de la máquina.
    Estas cintas son instaladas y retiradas por personal del
    Departamento de Opera
    ciones (tres personas) de la empresa cuando se efectúa el cambio de turno, las que
    son llevadas a las oficinas de calle Vecinal 2725, en donde el mismo
    personal se
    dedica a su revisión y gestión.
    De la misma fiscalización, se constata que la finalidad declarada por los emplea
    dores con la implementación y utilización de estos mecanismos de control

    audiovisual, se orienta fundamentalmente a velar por la seguridad de los conduc


    tores y los pasajeros.
    Sin perjuicio de lo anterior, se ha podido comprobar en la fiscalización que el
    control empresarial mediante estos mecanismos audiovisuales, se dirige también a

    vigilar la actividad de los conductores,


    de la fiscalización practicada se deduce
    ..., que el control empresarial mediante
    estos mecanismos audiovisuales, apunta también, de manera preferente, a vigilarla
    actividad de los conductores, elevándose a la categoría de principal el control de la
    actividad del cumpliéndose en consecuencia con el carácter acciden
    trabajador, no

    tal que ha de tener este control para que pueda ser aceptada su procedencia.
    A ello se suma, el hecho que no se cumpliría con todos los requisitos generales para

    implementar medidas de control, ya que no se cuenta con un Reglamento Interno


    en el cual se regule la implementación de las videocámaras, y tampoco se ha ga

    rantizado su utilización no discriminatoria, toda vez, que no todos los vehículos


    cuentan con las
    referidas cámaras ni se alguno para su insta
    ha establecido criterio
    lación que permita mantener el carácter despersonalizado de la medida, de manera
    que su utilización queda simplemente entregada al arbitrio de la empresa.
    Asimismo, los trabajadores o sus representantes no tienen acceso a las grabaciones
    obtenidas mediante la utilización de las videocámaras, violentando con ello el debi
    do control que sobre los datos relativos a su persona debe tener el trabajador.
    -técnico
    De esta manera, en laespecie, más allá de los y motivaciones alegadas
    fines
    Comercial Diego
    productiva o de seguridad- por la empresa Adm. Inv. Transporte y
    Portales Ltda., para la implementación de estos dispositivos de control audiovisual, y
    que justificarían su utilización, en la práctica estos mecanismos han constituido una

    la intimidad de
    forma de control ilícito, en cuanto supone un sacrificio del derecho a

    los trabajadores que no es razonable o proporcional a los fines reales perseguidos .

    Control del uso del correo electrónico


    En materia de uso de correo electrónico, la Dirección del Trabajo se planteó
    la interrogante de si resultaría lícito al empleador tener acceso a la correspon
    sistema
    dencia electrónica de sus
    trabajadores, en tanto se trata -computador y
    de acceso Internet- de un bien de de la empresa.
    a
    propiedad
    236 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Al respecto, argumenta el órgano administrativo que le resulta lícito a la


    empresa regular el uso de los bienes de su propiedad, entre los que se cuenta el
    computador y el sistema de ingreso a Internet, incluso, llegando a restringir
    determinadas funciones o aplicaciones o accesos, pero siendo improcedente el
    acceso al contenido de un correo electrónico personal del trabajador.
    •
    Ord. N° 260/19, 24.01.2002

    "De acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su

    empresa, puede regular las condiciones de uso de los correos electrónicos de la

    empresa, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica

    privada y recibida por los trabajadores".


    Lo que hace la Dirección del Trabajo es asignar el carácter de comunicación

    privada al correo electrónico, asimilándolo a una llamada telefónica.


    •
    Ord. N° 1.147/34, 21.03.05

    "La razón de lo anterior corresponde a la naturaleza de comunicación privada


    protegida constitucionalmente que este Servicio le reconoce al correo electrónico
    de los trabajadores, según se expone en el cuerpo del dictamen recurrido.
    Ahora, del análisis de su solicitud, no se aprecia ningún
    juicio que elemento de

    haga, precisamente, apartar a este Servicio de la consideración de que los mensa


    jes electrónicos enviados o recibidos corresponden a correspondencia privada, y
    por lo tanto, protegidos por la inviolabilidad constitucional de la correspondencia
    (artículo 19 numero 5 de la Constitución Política del Estado), con limitaciones
    arriba señaladas.
    En consecuencia, de la inviolabilidad citada seguiría la imposibilidad de que la
    se

    empresa revise el contenido de los correos electrónicos de


    sus trabajadores, tanto

    los enviados como los recibidos, sin perjuicio de la facultad empresarial de regular
    el acceso y el envío de dichos correos electrónicos, como establecer restricciones
    sobre el uso de los sistemas de soporte de dichos correos en la empresa.
    De este modo, se niega solicitud de reconsideración de la doctrina contenida en el
    Dictamen N° 260/019, de fecha 24,01.2002, ".

    Control mediante el uso de sistemas informáticos remotos

    La Dirección del Trabajo se pronunció también sobre la de


    improcedencia
    instaurar sistema de control informático efectuado de forma remota, utilizan
    un

    do para ello las mismas argumentaciones en torno a los


    objetivos perseguidos
    por la medida de control -aplicación del principio de proporcionalidad- y la
    afectación del derecho a la intimidad de los trabajadores, en tanto, el sistema
    produce un control permanente de la actividad del el
    trabajador en computador
    asignado.
    En este caso, se trata de un programa de
    computación a nivel de la red del
    sistema de computación, cuyo objetivo es ser un controlador remoto.
    En efecto,
    se trata de unprograma que permite desde otro computador controlar o tener
    acceso a las acciones desarrolladas por otra persona en su
    computador.
    •
    Ord. N° 3.441/072, 20.08.2008

    "...esposible aseverar, a partir de la información disponible en Internet, que las


    siglas VNC significan Virtual Network Computing y que se trata de un programa
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    que sin>e para controlar el escritorio de un computador deforma remota, desde


    otro equipo, bastando mantener el
    computador encendido y el programa instalado,
    para poder controlarlo desde otro computador, de la misma forma como si se estu
    viese delante de él....

    Que, así como es posible advertir las utilidades que tal programa puede ofrecer en
    el ámbito de la docencia a distancia, especialmente en lo que respecta a la infor
    mática, o, entre otras posibles aplicaciones, en lo relativo a arreglos a distancia de
    problemas surgidos computador, claramente, por
    en un su naturaleza, resulta
    invasivo del espacio de trabajo de aquél (trabajador, en este caso) respecto de
    quien remotamente se sigue las operaciones que realiza en su
    computador, coinci
    dente, en el caso que motiva vuestra consulta.
    ..., la adopción de dispositivos de control mediante el programa WIN VNC exclusi
    vamente dirigidos al control de la actividad del trabajador han de suponer irreme
    diablemente un atentado al derecho a la intimidad que, como sabemos, constituye

    un límite infranqueable al ejercicio de las facultades empresariales (inc. 1 °, del art,


    5o del Código del Trabajo)".
    -

    Control de la conducta extralaboral del trabajador: test de dro

    gas Y ALCOHOL

    Como se ha puesto de manifiesto en los acápites anteriores, hasta el dicta


    men marco de derechos fundamentales (Ord. N° 2.856/1 62, 30.08.2002), existía
    una tendencia interpretativa de la Dirección del Trabajo, a propósito de las me
    didas de control que afectaban el derecho a la intimidad de los trabajadores,
    consistente en trasladar el eje del conflicto desde la intimidad del trabajador al
    derecho a la no discriminación, por la vía de fijar los requisitos externos de toda
    medida de control y que hoy en día. además, se encuentran regulados por el
    inciso final, del artículo 1 54, del Código del Trabajo, produciéndose, como afir
    máramos, un verdadero blanqueo de la conducta empresarial.
    Pues bien, una de las problemáticas en donde esta opción interpretativa res
    trictiva tenía -y por cierto sigue teniendo- mayor incidencia era precisamente
    en materia de control de
    drogas y alcohol. En efecto, no obstante que a partir del
    referido dictamen marco los pronunciamientos han ido cambiado la orientación
    interpretativa, no se ha verificado dicho cambio tratándose de controles de dro
    gas y alcohol. Así, tenemos:
    •
    Ord. N° 2.309/165, 26.05.98
    "

    "Como asimismo, que una medida de control de "alcotest sólo se ajustará a dere
    cho cuando se establece, atendido el número de trabajadores de la empresa, en el
    seña
    Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa, debiendo
    larse el mecanismo de selección y las garantías de éste para no vulnerar ni debili

    tar la constitucionales de los trabajadores revisados


    .

    a las
    protección garantías
    •
    Ord. N° 8.005/323, 11.12.95
    "Alcotest"
    "No ajusta a derecho medida de control del personal denominada
    se
    mecanismo de selec
    por no estar incorporada a Reglamento Interno y no señalar
    ción ".

    concepto en del órgano


    Analizado mayor profundidad, se observa que
    en

    administrativo la licitud de la medida empresarial está determinada por el cum-


    238 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    plimiento de los ya referidos anteriormente, y en ningún


    requisitos externos

    momento se discurre sobre lo principal y secuencialmente anterior, esto es, so

    bre el alcance la extensión del derecho en conflicto, en este caso, del derecho
    y
    a la intimidad, ello partir de la aplicación del principio de proporcionalidad.
    a

    Cuando el empleador pretende aplicar un test de drogas o alcohol22 a los

    trabajadores, salvo que se aplique por razones de seguridad, según veremos, se


    introduce ilícitamente en la esfera extralaboral de los trabajadores, puesto que
    dichos test arrojaran información sobre el consumo de drogas o alcohol fuera
    del horario de trabajo y, por lo mismo, en la esfera privada del trabajador, lo que
    naturalmente supone que el empleador conozca los hábitos privados de aquél.
    Desde luego, las facultades empresariales y, por lo mismo, las facultades de
    control de que goza el empleador sólo han de alcanzar al ámbito laborativo del
    trabajador, en tanto, las obligaciones del trabajador se conforman en el contorno
    del contrato de trabajo, y jamás en aquello que sucede en su esfera privada, y
    menos aquello que sucede fuera de la empresa23. La conducta moral o social del

    trabajador no puede ser objeto de conocimiento o control de la empresa, luego


    no cabe al empleador reproches o modulaciones de la conducta extralaboral del

    trabajador. Luego, lugar (empresa) y tiempo (jornada de trabajo) en que se desa


    rrolla la actividad laborativa constituyen los parámetros de fijación del conjunto

    obligacional del trabajador y, por lo mismo, de potencial control por parte del
    empleador.
    De allí, que los supuestos de consumo de alcohol o drogas, o más propia
    mente el estado de embriaguez o de intoxicación por droga, y que producen una
    alteración las habilidades físicas y psíquicas del trabajador, sólo son sancio-
    en

    nables cuando se verifican dentro del ámbito organizacional de la empresa o

    cuando repercuten en éste aunque se hubiere consumido fuera de la empresa

    (ejemplo, llegar en estado de embriaguez o intoxicado a trabajar). Más aún, si


    alguna de esas conductas extralaborales se sospecha como ilícita24, no corres
    ponde que sea el empleador quien acometa la investigación, ya que tendría el
    carácter de una verdadera investigación policial.
    De esta forma, es posible afirmar que el control de la conducta extralaboral
    del trabajador queda fuera del ejercicio, por parte del empleador, del derecho a
    la libertad de empresa, fundamento de su poder de dirección y control. O dicho
    en otras palabras, queda extramuros del ámbito delimitado de la
    garantía consti
    tucional (conjunto de facultades que otorga el derecho fundamental) de la liber
    tad de empresa. Naturalmente, esto implica que en este caso no estaremos ante

    22
    Los test son variados tanto en su forma de aplicación relación al
    como en
    tipo de sustancia
    que se puede detectar. Así, existen test en base a
    sangre, orina, saliva, cabello e incluso se ofrece
    un test a través del sudor de la persona.
    2y
    José Luis Goñi Sein, op. cit.. p. 277.
    24
    Desdeluego, cabe advertir que de conformidad a la normativa vigente, el uso o consumo
    personal exclusivo y próximo en el tiempo (Ley N° 20.000 de
    2005), no está penado ni siquiera
    como una falta, ni menos el consumo de alcohol, incluso en este último
    caso, aunque sea público.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 239

    un problema de limitación -imposición de límites- sino de delimitación


    y, por lo
    mismo, no resulta necesario analizar si
    posible limitar -aplicación del princi
    es

    pio de proporcionalidad- el derecho a la intimidad del trabajador a través de los


    referidos test de drogas o alcohol, ya que, dicha posibilidad no forma
    parte del
    ámbito delimitado del poder de dirección del empresario o más
    propiamente del
    derecho a la libertad de empresa.
    En efecto,
    como señala la Dirección del
    Trabajo en el citado dictamen mar
    co sobre derechos fundamentales, al analizar la estructura interna de un derecho
    fundamental y, en específico, el ámbito delimitado, se deben excluir de la esfera
    de protección o de conformación aquellos supuestos que no forman parte del
    derecho fundamental según su configuración normativa.
    •
    Ord. N° 2,856/162, 30.08.2002

    "Para conocer cuál


    el ámbito delimitado del derecho, la actividad interpretativa
    es

    ha de dirigirse necesariamente
    a la conformación que del derecho
    efectúa la nor
    ma constitucional para determinar su extensión máxima de protección.
    Este análisis permitirá excluir de la esfera de protección del derecho fundamental
    determinadas conductas o supuestos que no forman parte del mismo ".
    Ahora bien, cuando razón del
    tipo de actividad o función, la conducta
    en

    extralaboral del trabajador -consumo de drogas o alcohol fuera de la empresa-


    pudiere repercutir negativamente en la seguridad de personas, sean éstos traba
    jadores o terceros, o bien en los bienes de la empresa o de terceros, en razón de
    que el trabajador pudiere ver disminuida su capacidad de concentración o de
    toma de decisiones o de habilidades físicas o psíquicas, resultaría lícito el uso de

    mecanismos de control como los referidos. Tal sería el caso, por ejemplo, de los
    pilotos de aviones comerciales. Así lo ha declarado la Dirección del Trabajo.
    •
    Ord. N° 287/14, 11.01.96

    "Se derecho la de los trabajadores de la Empresa Lan Chile


    ajusta a
    obligación
    S.A. de sostenerse a control antidrogas... ".

    El punto será que debe tratarse de situaciones en la que el test de control sea
    necesario por razones de seguridad y no un simple encubrimiento de la verdade
    ra finalidad -control De esta forma, si el test de drogas o alcohol
    empresarial-.
    se pretende realizar trabajador que tiene
    a un cargo una función, una activi
    a su

    dad máquina o artefacto, y que su


    o una errónea utilización pudiere poner en
    peligro la integridad física o síquica de los trabajadores o terceros, naturalmente
    el control resulta lícito; por el contrario, si el trabajador al que se pretende some
    ter al test no cumple con estos
    requisitos, por ejemplo, es un empleado adminis
    trativo, no resulta procedente dicho medida.
    -

    Control por uso del polígrafo (detector de mentiras)

    El "detector de mentiras" opera sobre la base de un dispositivo


    polígrafo o

    electrónico que capta o registra ciertos cambios fisiológicos como presión san
    al
    guínea, pulso, transpiración, mientras el operador va formulando preguntas
    examinado.
    sobre el
    Desde la década de los '90, la Dirección del Trabajo se pronunció
    del "detector de mentiras", estableciendo que se trataba de un
    uso
    polígrafo o
    240 Christian Melis Valencia -
    Feljpe Sáez Carlier

    medio de control ilícito, aunque la argumentación esencialmente discurre sobre

    prepolicial de la medida y el no cumplimiento de requisitos de uni


    el carácter
    versalidad y despersonalización en su implementación.
    Ahora bien, desde nuestra perspectiva, el examen de las finalidades perse

    guidas por la medida y su análisis a la luz del canon de proporcionalidad, permi


    te concluir su efecto, desde el punto de vista de su finalidad
    improcedencia. En
    el uso del polígrafo pretende prevenir o perseguir delitos, contrabando y tráfi
    co de drogas y estupefacientes, así como robos de especies. Esta finalidad
    claramente resulta ilícita ilegítima al no serle permitido al empleador asumir
    o

    funciones policiales o de investigación de posibles delitos, lo que llevaría a


    calificar el medio -polígrafo- como ilícito25; y por otra parte, aun cuando se
    estimase que el medio fuese idóneo -ya hemos avanzado que no creemos en tal
    hipótesis-, deberíamos calificarlo como no necesario, ya que existen variados
    mecanismos alternativos mucho menos gravosos para la intimidad del trabaja
    dor como, por ejemplo, la denuncia a las autoridades competentes para investi

    gar delitos.
    •
    Ord. N° 684/50, 6.02.97
    "£/ uso del polígrafo aplicado a la selección de personal así como a los trabajado
    res que actualmente desempeñan en la Empresa, para los fines de prevenir deli
    se

    tos, contrabando y tráfico de drogas y estupefacientes, es contrario al orden jurídi


    co laboral chileno.
    Ahora bien, y enfrentando esta materia desde otra perspectiva, y puesto que el
    solicitante señala que el uso del polígrafo es para los fines de
    prevenir la comisión
    de delitos: ¿Le corresponde a una persona natural o jurídica de carácter
    priva
    do, el prevenir la comisión de delitos, contrabando y tráfico de drogas y estupe
    facientes?
    Creemos que le corresponde dentro del ámbito de sus derechos. Es decir, todo ciu
    dadano tiene el deber genérico de prevenir la comisión de delitos. Pero, a
    diferen
    cia de los órganos públicos especialmente habilitados para cumplir dichas funcio
    nes, reconocidos y amparados por la Constitución Política de la
    República, los
    ciudadanos en el ejercicio de ese deber genérico, no
    pueden afectar los derechos
    de las personas. Por consiguiente, el deber preventivo de los ciudadanos es
    muy
    limitado, y en la práctica, se reduciría a la difusión privada y pública de la obser
    vancia y respeto de la ley, pues, claramente, no tienen derecho
    para, en el ejercicio
    de ese deber genérico, vulnerar los derechos de las
    personas, tales como la intimi
    dado la seguridad individual".

    25
    Aplicamos aquí la misma argumentación desarrollada al tratar el test de drogas o alcohol,
    aunque con una variación. Si en tal medida -test de drogas y alcohol- decíamos
    que al incidir
    sobre una conducta extralaboral del trabajador
    quedaba fuera del ejercicio, por parte del emplea
    dor, del derecho a la libertad de empresa, fundamento de su
    poder de dirección y control En este
    caso, si bien no se trata de la conducta extralaboral del
    trabajador -el eventual evento delictivo
    sucede dentro de la empresa-, está también extramuros de la
    conformación del poder de dirección
    del empleador, ya que se trata de una labor policial, razón
    por la cual afirmamos también que dicha
    medida queda fuera del ámbito delimitado de la garantía
    constitucional (conjunto de facultades
    que otorga el derecho fundamental).
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 241

    Controles mediante revisiones corporales y de efectos


    personales
    Al igual que en el caso de los test de drogas y alcohol
    pareciese existir
    tratándose de las revisiones corporales o de los efectos personales del
    trabajador
    (bolsos o casilleros), una tendencia marcada de trasladar el eje del conflicto
    desde el derecho a la intimidad al derecho a la no discriminación, admitiendo la

    procedencia de la medida en el evento que se


    cumplan con ciertos requisitos
    externos que dicen relación con este último derecho (universalidad y desper
    sonalización en la aplicación de la medida).
    ■
    Ord. N° 8.273/337, 19.12.95
    "Las medidas de control que la ley autoriza, e incluso impone al obligar a ciertos
    empleadores a dictar un Reglamento Interno de Higiene y Seguridad, deben cum
    plir con las
    siguientes condiciones: a) Las medidas de revisión y control de las
    personas, de sus efectos privados o de sus casilleros, al importar un límite a la
    privacidad de las personas, debe necesariamente incorporarse en el texto normati
    vo que la
    ley establece para el efecto, esto es, el Reglamento Interno de Higiene v
    Seguridad de la empresa, dictado en conformidad a la ley. b) Las medidas de revi
    sión y control deben ser idóneas a los objetivos perseguidos como son el manteni
    miento del orden, la higiene y la seguridad de la persona y sus trabajadores, no
    debiendo importar actos ilegales o arbitrarios por parte del empleador, según lo
    señala la Constitución en su artículo 20, como por ejemplo la selección discrecio
    nal de tas personas a revisar o la implementación de medidas extrañas e incondu
    centes a los objetivos ya señalados, c) Las medidas, además, no deben tener un

    carácter prepolicial, investigatorio o represivo frente a supuestos o presuntos he


    chos ilícitos dentro de la empresa, sino un carácter puramente preventivo y
    despersonalizado, siendo requisito "sine qua non" para ia legalidad de estas me
    didas revisión y control, que sean operadas a través de un mecanismo o sistema de
    selección, cuyas características fundamentales son la universalidad y la desperso
    nalización de las revisiones".
    •
    Ord. N° 4.958/219, 28.08.92
    empleador no se encuentra legalmente facultado para ordenar, por sí y ante sí,
    "£/
    a sistemas internos de control, ¡a revisión corporal, casilleros y efectos
    de acuerdo

    personales de sus dependientes, sin perjuicio del derecho que le asiste de adoptar-

    medidas de prevención que no atenten contra la dignidad y honra de aquéllos, de


    biendo en tal caso incorporar las obligaciones y prohibiciones en que dichas medi
    das se traduzcan, en el respectivo reglamento interno de orden, higiene y seguridad,
    de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 149 y siguientes del Código del Trabajo \
    ♦
    Ord. N° 252/15, 13.01.88

    "No inconveniente para que un empleador recurra a su elección a la utiliza


    se ve

    ción de cualquier dispositivo de detección o medida de revisión, siempre que se

    aplique con ciertas tendientes a no causar menoscabo de la dignidad


    precauciones
    y honra de la persona del trabajador".
    •
    Ord. N° 7.572/255, 15.11.91
    "El sistema de desea implantar por la
    prevención de hechos delictuales que se

    Industria resulta si establece la forma indicada en la consulta, puesto


    ilegal se en

    que al pasar el detector de metales por el cuerpo de cada trabajador implica


    un

    registro material de su persona que es atentatorio contra la dignidad de aquéllos


    .
    242 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    •
    Ord. N° 3.347/132, 13.06.96

    "No se encuentra ajustada a derecho la medida que consiste en incluir un registro


    de peso en el sistema de control de asistencia existente en la Empresa CalafS.A.l.C. ".

    Conforme a las consideraciones esbozadas precedentemente hemos de ob


    jetar dicho procedimiento y plantear como correcto el método tantas veces plan
    teado: el análisis de las finalidades perseguidas con la medida a la luz del prin
    cipio de
    proporcionalidad. En este sentido, resulta evidente que el uso de la
    medida persigue prevenir o perseguir delitos, razón por la cual la medida deviene
    en ilícita, aplicando las mismas
    argumentaciones esgrimidas al tratar el uso de
    test de drogas y alcohol, esto es, que dicha medida queda fuera de la conforma
    ción jurídica -delimitación- del poder de dirección del empleador.

    b) El derecho a la no discriminación

    La no discriminación, que ha sido elevada a la categoría de principio del De


    recho del Trabajo por la doctrina, puede ser conceptualizada como la exclusión de
    "todas aquellas diferenciaciones que colocan al trabajador en situación
    una
    infe
    rior o más desfavorable queconjunto.el razón válida ni legítima ,f.26
    Sin una

    La no discriminación, entonces, está íntimamente relacionada con la finali


    dad protectora del derecho del trabajo, toda vez que en razón de este
    principio se
    persigue la adecuada promoción de la igualdad de oportunidades y la igualdad
    de trato en materia laboral.
    En el mundo
    este principio surge como reacción a las frecuentes
    injusticias
    de que eran objeto las minorías en materia laboral, toda vez éstos al pactar
    que
    sus condiciones de
    trabajo y remuneración conseguían condiciones más
    desmedradas que los grupos dominantes de la sociedad.
    Hoy en día, cuando las discriminaciones basadas en motivos raciales o reli
    giosos, en general, parecen haber quedado en el pasado, lamentablemente la nece
    sidad de amparar este principio mantiene toda su
    vigencia en lo que se refiere a las
    distinciones, exclusiones o preferencias y, en general, a las prácticas discriminatorias
    que afectan a la mujer, a los trabajadores extranjeros, a los discapacitados, etc.
    En nuestro país el principio de la no discriminación en materia
    laboral está
    debidamente resguardado en nuestra Constitución Política,
    que en su artículo 19
    N° 16 asegura a todas las personas:
    "La libertad de trabajo y su protección.
    Toda persona tiene derecho a la libre contratación a la libre elección del
    y trabajo
    con una justa remuneración.

    Se
    prohibe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad
    personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites
    de edad para determinados casos".
    •
    Ord. N° 543/31, 02.02.04

    "...las Corporaciones Municipales no pueden exigir como requisito de


    ingreso a la
    dotación docente, en calidad de contratado, una declaración jurada ante notario

    Américo Plá Rodríguez, op. cit., p. 414.


    El contrato individual de trabajo en los dictámenes dé la Dirección del Trabajo 243

    que dé cuenta que no tiene relación laboral vigente con otro empleador,
    por cuanto
    ello implicaría obligar al profesional de la educación a abstenerse de
    desempeñar
    otra actividad remunerada fuera de la empresa,
    exceptuándose únicamente las la
    bores que éste pudiere ejecutar dentro del giro de la
    empresa y siempre que dicha
    prohibición conste por escrito en el respectivo contrato de trabajo, como asimismo,
    se estaría vulnerando el principio de la no discriminación
    arbitraria ".
    Por su parte, la referida norma constitucional encuentra su correlato en el
    artículo 2o del Código del Trabajo, que dispone:
    "Reconócese la función social que cumple el trabajo y la libertad de las personas
    para contratar y dedicar suesfuerzo a la labor lícita que elijan.
    Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la
    dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual,
    entendiéndose por tal el que una persona realice
    forma indebida, por cual
    en

    quier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los re


    cibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades de
    empleo.
    Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.
    Los actos de discriminación son las discriminaciones, exclusiones o preferen
    cias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, sindicalización. religión, opi
    nión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por

    objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la


    ocupación.
    Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones

    exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.


    Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de
    discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o
    a través de terceros
    y por cualquier medio, que señalen como un requisito para
    postular a ella cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto.
    Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausen
    cia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que.

    conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o


    bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado
    alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder para represen
    tar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre
    de
    que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales
    administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, adminis
    tración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.

    Lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto de este artículo y las obligaciones que
    de ellos entenderán incorporadas en los contra
    emanan para los empleadores, se

    tos de trabajo que se celebren.

    Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente


    su

    de los
    trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan prestación
    la
    senecios ".
    ha
    aplicación práctica de estos preceptos en el ámbito administrativo
    La
    quedado entregada a la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, Servicio que
    ha desarrollado toda una doctrina a propósito del amparo de las garantías cons
    titucionales de los trabajadores.
    244 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carljek

    Derecho de toda persona a no ser discriminado mediante el estable

    cimiento DE DIFERENCIAS ARBITRARIAS

    Al igual que en el ámbito general de los derechos fundamentales, la Direc


    ción del Trabajo optó por la dictación de un dictamen marco en materia de dere
    cho a la no discriminación, configurando dogmáticamente la garantía constitu
    cional en el plano laboral. En este dictamen marco (Ord. N° 3.704/134, de
    1 1 .08.2004) la Dirección del Trabajo fija el sentido y alcance de la norma conte
    nida en los actuales los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 2o, del Códi
    go del Trabajo, referidos al derecho a la no discriminación en el ámbito laboral.
    En relación a las funciones que cumple el derecho a la no discriminación en
    el ámbito laboral, el dictamen marco establece que junto con constituir en sí
    mismo un derecho fundamental, el derecho a la no discriminación constituye,
    por una parte, un instrumento de apoyo para el ejercicio de otros derechos, y por
    otra, en el caso del derecho a libertad sindical un elemento configurador del tipo
    infraccional:
    •
    Ord. N° 3.704/134, 11.08.04

    "Adicionaimente, el principio de no discriminación es utilizado como instrumento


    de apoyo para el ejercicio pleno de otros derechos fundamentales, en tanto se cons
    tituye como elemento condicionante a la hora de permitir ciertos límites que pudieren
    imponerse por el empleador en el desarrollo de los poderes empresariales. Especí
    ficamente la no discriminación se presenta corno requisito de cualquier medida de
    control, cuestión hoy ya no sólo con reconocimiento jurisprudencial sino legal a
    partir de la dictación de la Ley 19.759, al establecerse que toda medida de control
    debe aplicarse de manera "general", "garantizándose la impersonalidad de la
    medida" (inciso final, del artículo 154. del Código del Trabajo). O. en otros casos,
    como elemento determinante
    -configurador del tipo- a la hora de vislumbrar la
    violación de un derecho fundamental, tal y como sucede en materia de violaciones
    a la libertad sindical en donde las conductas discriminatorias
    conforman y confi
    guran en gran medida el tipo infraccional (conductas antisindicales)".
    En cuanto configuración normativa -delimitación como derecho funda
    a su

    mental- la Dirección del Trabajo esboza la caracterización y. al mismo tiempo.


    singularización diferenciadora de los conceptos de
    igualdad y discriminación
    como elementos definitorios de la garantía fundamental:
    •
    Ord. N" 3.704/134, 11.08.04

    "La noción de igualdad en nuestro sistema jurídico, particularmente en la Consti


    tución, discurre sobre dos ejes. El primero, dice relación con la
    igualdad en la ley
    de
    (igualdad derechos), esto es, sobre la idea de que todas las son personas iguales
    ( "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos", artículo Io, inciso
    primero) y. por tanto, todo privilegio o exención no será tolerado ( "En Chile no
    hay persona ni grupo privilegiado", artículo 19, N°2. inciso segundo); x. el
    segun
    do, la igualdad ante la ley (igualdad de trato), es decir,
    estableciéndola prohibi
    ción dirigida a los poderes públicos -al
    legislador en la elaboración de la ley y al
    juez en su aplicación- de establecer una desigualdad de trato normativo no 'razo
    nable u objetiva ( "Ni la ley ni autoridad alguna
    podrán establecer ar diferencias
    bitrarias", artículo 19, N° 2, inciso tercero).
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 245

    En cuanto a este segundo eje, la noción de


    igualdad denota la necesidad de trata
    miento normativo en identidad de condiciones,
    deforma tal de excluir preferencias
    o exclusiones arbitrarias, aceptando
    por tanto las disparidades de trato razona
    bles. Todas las personas, en circunstancias similares, estén afectas a los mismos
    derechos o prohibiciones, en definitiva a un mismo estatuto jurídico.
    Con todo, nuestro ordenamiento jurídico (constitucional y
    legal) también recono
    ce, deforma autónoma y con substantividad propia pero evidentemente imbricada

    al mandato general de igualdad la noción de prohibición de discriminación, no


    siendo esta última una mera especificación de aquél sino una valoración
    singular
    de la necesidad de una protección especial y reforzada de ciertas situaciones de
    desigualdad consideradas particularmente nocivas.
    Desde luego, ya no se trata de un mandato general de igualdad dirigido sólo a los
    poderes públicos sino que también a los particulares, y concretamente en el ámbito
    de la empresa. Justamente es en éste donde ha logrado un mayor desarrollo la
    noción de discriminación.
    La discriminación adquiere vida propia en tanto deja ser entendida como un sim
    ple problema de desigualdad. La configuración de determinados tipos discriminato
    rios suponen una valoración jurídico-filosófica de determinadas situaciones que
    atenían contra la propia dignidad humana; una reacción a ciertos fenómenos so
    ciales preexistentes y muy arraigados de marginación y exclusión social, sea de
    individuos o de grupos en función de sus características singulares. Las situacio
    nes de discriminación obedecen no ya a situaciones meramente irrazonables o ar

    bitrarias sino que por sobre todo odiosas e indignas, que suponen la identificación
    del afectado ya no como diferente sino como inferior y sometido. En definitiva las
    situaciones de discriminación recogidas por la legislación interna y la internacio
    nal, denotan una clara e inequívoca toma de postura del orden social contra deter
    minados y específicos tratos desiguales entre seres humanos.
    El discriminado lo es en cuanto
    pertenece a un grupo social excluido. De esta
    manera, la norma antidiscriminatoria ejerce una función promocional en tanto
    busca no sólo reprimir ciertas conductas sino que también fomentar la integración
    de ciertos colectivos marginados".
    Por su diferencia de lo que ocurre con el concepto de igualdad, en
    parte, y a

    lo tocante a la caracterización normativa de la noción de no discriminación, el


    ente fiscalizador asocia este con la exigencia de paridad de trato:
    concepto
    •
    Ord. N° 3.704/134. 11.08.04
    el trato
    "La noción de igualdad supone la ausencia de arbitrariedad, es decir,
    injustificadamente desigual, admitiendo en consecuencia, tratos desiguales
    a con

    dición de que encuentren una razonable justificación.


    En cambio, el concepto de no discriminación exige la paridad o identidad de trato,
    admi
    es decir, entre el tratamiento dispensado y la norma estándar,
    equivalencia
    constitucional.
    tiendo sólo derogaciones o excepciones expresas con fundamento
    Como ha tenido ocasión de pronunciarse la doctrina, en una fórmula que ha devenido
    en clásica, en el mandato general de igualdad "son posibles todas las
    alternativas,
    de
    salvo la irrazonable o arbitraria; en la no discriminación se impone un mandato
    de trato. Es
    no discriminación, normalmente a través de una exigencia de pandad

    decir, la paridad, identidad de trato..,, aparece como el instrumento o medio funda


    de
    mental para la eliminación de discriminaciones, mientras que en la igualdad
    trato no se eliminan las diferencias, sólo se postula su no arbitrariedad" (Miguel
    246 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Rodríguez-Pinero y Ma Fernanda Fernándezi, Igualdad y Discriminación, Tecnos,


    Madrid, 1986, p. 160). De esta forma, la igualdad de trato o paridad en la no discri
    minación forma parte del contenido esencial del derecho; en cambio, en la igualdad

    constituye un límite externo a la posibilidad de establecer diferenciaciones.


    De ahí, que las causas de la discriminación "ya no pueden ser invocadas como

    legítimos títulos potencialmente justificativos de tratamientos diferenciadores, cuya


    valoración final, desde la perspectiva del par igualdad/desigualdad, es la no
    "

    razonabilidad o arbitrariedad de la diferenciación misma (Fernando Valdés Dal-


    Ré, "Los derechos fundamentales de la persona del trabajador", en Libro de Infor
    mes Generales, Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Monte

    video, 2003, p. 108).


    La formulación de determinadas y específicas conductas discriminatorias se
    estructuran en base al sujeto o
    grupo que sufre la diferenciación y no ya desde la
    óptica del que la ejerce y por tanto sujeto a una eventual justificación en base a la
    no arbitrariedad o razonabilidad de la medida, es decir, en la no discriminación el
    grado de discrecionalidad es sustancialmente menor en tanto hay una valoración
    preliminar de ilicitud en ciertas conductas.
    En este sentido, las únicas diferencias de trato basadas en alguna de las motivacio
    nes calificadas como discriminatorias que permite el ordenamiento jurídico
    -concretizadas en la normativa laboral- son aquellas expresamente señaladas

    por la Constitución o la Ley, a saber: la "nacionalidad chilena o límites de edad


    para determinados casos" (artículo 19, N° 16, inciso tercero, de la Constitución
    Política) ".
    La Dirección del
    trabajo con ocasión de la exigencia de cursos de capacita
    ción seguridad minera, se pronunció sobre la procedencia de admitir tal exigen
    en

    cia como una manifestación de la capacidad o idoneidad personal del trabajador.

    •Ord. N° 352/24, 22.01.04

    "Ahora bien, en el caso que nos ocupa, esto es la posibilidad de exigir cursos de
    capacitación en seguridad minera o de prevención de riesgos laborales como re
    quisito previo a la contratación de trabajadores del sector de la minería, específi
    camente el denominado Curso
    Baprever. es posible concluir que dicha exigencia
    constituiría un acto discriminatorio, toda vez, que las actividades de
    prevención,
    incluyendo en ellas aquellas que dicen relación con la capacitación del personal,
    es una obligación del empleador, no
    pudiendo por tanto entenderse éstas como una
    exigencia basada en la "capacidad o idoneidad personal" o una "calificación"
    inherente al ejercicio de un determinado empleo, únicas condiciones admitidas
    como elementos diferenciadores
    por nuestro ordenamiento jurídico.
    Como principio general nuestro ordenamiento laboral
    consagra en el inciso pri
    mero, del artículo 184, del Código del Trabajo, el deber de
    protección del emplea
    dor en los siguientes términos: "El empleador estará
    obligado a tomar todas las
    medidas necesarias para proteger eficazmente la vida
    y salud de los trabajado
    res,... ", destacándose entre estas medidas
    aquellas destinadas a la formación y
    capacitación de trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales.
    En efecto, como ha tenido ocasión de pronunciarse la
    Superintendencia de Seguri
    dad Social, mediante Ord. N° 30.161, de fecha 14.08.2003, el derecho a saber del
    trabajador, consagrado por la Ley 16.744, es responsabilidad del empleador lo
    que deberá materializarse a través de alguno de los instrumentos de
    prevención de
    riesgos contemplados por la normativa vigente ".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 247

    En orden de materias, y en un dictamen sumamente discutible, en don


    otro

    de naturalmente por la naturaleza del caso específico se tiende a configurar un

    prejuicio difícil de soslayar, la Dirección del Trabajo se pronunció sobre la pro


    cedencia de exigir un certificado de antecedentes penales y criminales a los
    postulantes a puestos de trabajo en COANIL, estableciendo su procedencia cuan
    do se tratase de puestos de trabajo asociados al cuidado de niños:
    •
    Ord. N° 3,840/194, 18.11.02

    "En ese partir de la existencia de la garantía constitucional a no ser


    sentido, y a

    en materia laboral, es posible señalar que la solicitud de


    de discriminación
    objeto
    un certificado de antecedentes sólo puede operar como requisito para la admisión

    a un trabajo determinado, cuando resulta absolutamente indispensable, por consi

    derarse que en dicho trabajo la calidad de persona con antecedentes penales resul
    ta ser parte de la idoneidad y capacidad personal para ejecutarlo, único criterio

    legítimo y autorizado constitucionalmente para ser considerado por los oferentes


    de trabajo en la contratación de trabajadores.
    De este modo, v en el caso, en cuestión, el único caso en que debe admitirse como

    lícito la certificado de antecedentes corresponde a aquellas tareas


    exigencia de un

    o funciones que, por su naturaleza, exijan de modo indubitado, como parte


    de ca
    idoneidad su ejecución o desarrollo, la ausencia de antecedentes
    pacidad o para
    criminales o penales, que en el caso de la recurrente, queda restringido a las tareas
    del personal que tiene como función principal y directa la atención de niños o
    en caso algu
    jóvenes con discapacidad, no pudiendo sostenerse dicha exigencia,
    de las restantes tareas o funciones desarrolladas por la fundación
    no, respecto

    empleadora".
    elemento diferenciador
    Si bien se comparte el criterio según el cual el único
    lícito ha de ser la idoneidad y capacidad personal, no podemos compartir su
    concreción en este caso, esto es, que la idoneidad o capacidad personal estén
    la ausencia de antecedentes penales, aun cuando se trate del cuidado de
    ligadas a
    de las
    niños. Ello, en ninguna forma puede desprenderse tal conclusión
    tanto, de
    técnica-
    normas en análisis, así como tampoco se esgrime alguna consideración
    último, no
    aunque
    formativa psicológica que avale tal determinación o, por
    o

    en determinados ilícitos (ejemplo,


    abuso
    por ello discutible, una singularización
    de menores o maltrato infantil); por el contrario, parece ser que
    sólo produce
    en su
    estigmatización de un colectivo de personas sin ninguna especificidad
    delimitación.
    -

    Discriminación indirecta

    una figura novedosa:


    la
    luego el dictamen marco el tratamiento de
    Continúa
    la (hm-
    discriminación indirecta, es decir, en aquellas situaciones en donde
    su reprochabi-
    cia de trato resulta no discriminatoria, derivando
    aparentemente
    lidad de los efectos que la exigencia tiene en los sujetos destinatarios.
    ♦
    Ord. N° 3.704/134, 11.08.04

    "Lo el acto discriminatorio es el resultado, en cuanto conforma,


    importante en
    situación
    vedados, una
    cuando estamos en presencia de algunos de los motivos
    las diferencias son arbitra
    objetiva de discriminación. La mirada se pone no en si
    rias (sujeto activo) sino en las consecuencias del acto (sujeto pasivo).
    248 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    De ahí, que la virtualidad protectora del derecho a la no discriminación compren


    da la noción de discriminación indirecta, que sobrepasa la noción estricta de dis
    criminación directa (tratamiento diferenciado y perjudicial en base a una distin
    ción explícita y expresa), extendiéndola a comportamientosformal y aparentemen
    te neutros, no discriminatorios (conductas que utilizan como criterios diferencia-

    dores aquellos permitidos por los ordenamientos jurídicos, en nuestro caso la "ca
    pacidad" o idoneidad personal" para el puesto de trabajo), pero de los que igual
    "

    mente se derivan diferencias de trato en razón de las situaciones disímiles en las

    que pueden encontrarse los sujetos pertenecientes a un cierto colectivo en relación


    a otro, produciendo un resultado desventajoso para unos y para otros no.

    En efecto, la aplicación de un mismo trato diferenciador (prima facie) lícito a todos


    los sujetos por igual puede redundar en desigualdades atendidas las característi
    cas específicas de ciertos grupos; así por ejemplo, el supeditar el dominio de un

    idioma o un determinado nivel de enseñanza educacional como requisito para ac


    ceder a un cargo cuando dicha cualificación no resulte estrictamente necesaria
    para el mismo, afecta irremediablemente a los miembros de todos aquellos grupos
    sociales que están en una condición desmejorada para formarse en un idioma o

    que pertenezcan a una determinada nacionalidad o que no pudieron terminar sus


    estudios.
    Se trata pues, de conductas que siendo neutras (dirigidas o aplicadas de manera

    indiferenciada o con tratamientos razonablemente


    desiguales) en el tratamiento
    formal de los distintos grupos o colectivos, efectos introducen dife
    en cuanto a su

    renciaciones discriminatorias, impacto adverso (adverse impact), según la con-

    ceptualización norteamericana; o que, pese a ser explícitas, por tratarse de dife


    renciaciones tan arraigadas se tornan invisibles, sistema discriminatorio (svstemic
    discrimination), según la versión canadiense (Fernando Valdés Dal-Ré, op. cit.,
    pp, 116-117).
    Ahora bien, a diferencia de las discriminaciones directas que utilizan como ele
    mentos diferenciadores las causas reguladas como discriminatorias (raza, sexo,
    etc.) y como tales no susceptibles de un juicio de razonabilidad (proporcionali
    dad), la discriminación indirecta, al tratarse de diferenciaciones basadas en moti
    vos formalmente lícitos (basados en las "idoneidad
    personal" o "capacidad") pero
    que devienen en discriminación en atención a los efectos adversos producidos, ha
    de aplicarse a su respecto, como medida de justificación el
    juicio de razonabilidad
    (proporcionalidad) de la conducta, permitiendo, en tanto se trate de una medida
    que, no obstante produzca un resultado adverso sea razonable o justificada, su
    licitud".

    Causales de discriminación: ¿enumeración taxativa?

    Frente a esta interrogante, la Dirección del


    Trabajo se inclina
    por una res
    puesta negativa, argumentando a favor de la no taxatividad de la enumeración
    contenida en el artículo 2o del Código del Trabajo.
    •
    Ord. N° 3.704/134, 11.08.04

    "La incorporación en nuestra legislación (inciso tercero, del artículo 2o, del Códi
    go del Trabajo) de un catálogo de situaciones respecto de las cuales toda diferen
    ciación resulta discriminatoria (raza, color, sexo, estadoedad, civil, sindicación.
    religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social), no
    puede agotarse en una formulación cerrada, impidiendo la calificación de discri-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 249

    minatorias de otras desigualdades de trato que no obedezcan necesariamente a la


    enumeración legal o respecto de las cuales su encuadre en ellas sea dificultoso o

    dudoso.
    A dicha configuración ha de llegarse a través de la fórmula constitucional conteni
    da en el inciso tercero, del artículo 19N°16dela Constitución Política: "Se
    prohibe
    cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal",
    que abre, en función de su preeminencia jerárquica en el sistema de fuentes, la
    cerrada fórmula legal a otro tipo de diferencias de trato en el ámbito laboral no
    previstas en la norma.

    La norma constitucional establece cuál ha de serla única motivación


    legítima para
    establecer diferenciaciones de trato en el ámbito laboral, calificando las restantes
    como discriminatorias, configurando de esta manera un modelo antidiscriminatorio
    abierto y residual.
    De no entenderlo así, se debería concluir, por ejemplo, que tratándose de la discri

    minación por preferencia u opción sexual (minorías sexuales), o por apariencia

    física, no serían conductas discriminatorias y por tanto reprochables jurídicamen


    te, cuestión que evidentemente no resiste análisis alguno. A igual conclusión se

    llegaba respecto de la discriminación por embarazo de la madre trabajadora o por


    ser el trabajador o trabajadora portador del virus VIH o por discapacidad, antes

    de las regulaciones que prohibieron expresamente su utilización como motivos de

    diferenciación ".
    Sin
    perjuicio de lo anterior, es necesario tener presente que el artículo 194,
    inciso final, del Código del Trabajo, establece como condición discriminatoria
    el condicionamiento del empleo en mujeres con estado de embarazo, contem

    plando la prohibición de exigencia de test de embarazo:


    "Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su perma
    nencia o renovación de contrato, promoción o la empleo, a la
    o movilidad en su

    ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen


    alguno para verificar si se encuentra o no en estado de ingravidez ".
    Del mismo modo, mediante la Ley N° 19.779, sobre normas relativas al
    VIH (Virus de Inmunodeficiencia Humana), publicada en el Diario Oficial con
    fecha 14.12.2001, se introduce en nuestro de forma expresa en el ámbito
    país,
    legal (artículo 7°, inciso primero), como acto discriminatorio, el condicionamiento

    de la contratación de trabajadores, de la permanencia o renovación de sus em

    pleos, y de la promoción a los resultados del examen destinado a detectar la

    presencia del VIH.


    -Tipo infraccional y ámbito de aplicación

    En lo referido al la Dirección del Trabajo sostiene que se


    tipo infraccional,
    ex
    trata de una figura objetiva, que opera en función del
    resultado producido,
    cluyendo cualquier recurso a elementos subjetivos.

    •
    Ord, Nft 3.704/134, 11.08.04
    "Por su parte, y ahora en cuanto a tipo infraccional, es posible
    la estructura del
    el
    apuntar que como elementos configuradores del ilícito (actos discriminatorios)
    legislador laboral ha contemplado los siguientes:
    -

    una diferenciación (distinciones, exclusiones o preferencias);


    250 Christian Melis Valencia -

    Felipe SáezCarlier

    que dichadiferenciación se base en motivos de raza, color, sexo, edad, estado


    civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u
    origen social;
    A dichas motivaciones debemos agregar, por mandato constitucional, cualquier
    otra motivación que capacidad o idoneidad personal; y
    no se base en la

    que se produzca como resultado una desigualdad de trato (anulación o altera


    -

    ción de la igualdad de oportunidades).


    De la configuración precedentemente esbozada se desprende con claridad que el
    legislador excluye cualquier elemento subjetivo o de intencionalidad del sujeto
    activo a la hora de configurar el acto discriminatorio. Se trata pues de una figura

    objetiva, es decir, basta para que se produzca discriminación una desigualdad de


    trato que se verifique a través de algunas de las situaciones vedadas por la norma.
    "

    La referencia al "objeto de la desigualdad de trato, esto es, la anulación o altera


    ción de la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, ha de
    entenderse necesariamente como un reforzamiento de la idea de desigualdad de
    trato -efecto de la diferenciación basada en las condiciones vedadas-. Buscar en
    dicho término alguna idea de intencionalidad o de una eventual apertura hacia un
    juicio de razonabilidad -ausencia de arbitrariedad- como mecanismo de ruptura
    o de excepción de la no discriminación equivaldría a equiparar en términos abso

    lutos las nociones de igualdad y no discriminación, cuestión que a lo largo de este


    análisis ha sido ya desechada.
    De comprenderlo así, podríamos permitir desigualdades de trato, por ejemplo
    no

    en basea raza, amparadas en la ausencia de una finalidad discriminatoria, lo


    que
    a todas luces resulta ser una opción que repugna la dignidad del ser humano. El

    solo hecho de utilizar la raza como mecanismo diferenciador atenta contra la igual
    dad de oportunidades o de trato.
    Con todo, sí resulta destacable la idea de que a partir de la noción de igualdad de
    oportunidades se enfatiza el concepto de que la no discriminación no supone una
    obligación de igualdad simétrica o de efectiva contratación para un sujeto perte
    neciente a un determinado colectivo (mujeres, etnias, nacionales, etc.) sino que la
    efectiva posibilidad de competir en condiciones equivalentes con otros sujetos sin
    que medie el establecimiento de condicionantes, directas o indirectas, que no digan
    relación con las competencias para el desarrollo de un determinado empleo".

    En lo referido al ámbito de
    aplicación de la figura, el órgano administrativo
    argumenta su al
    aplicabilidad conjunto de la relación laboral: inicio, desarrollo y
    término, e incluso antes, en las ofertas de trabajo, como lo señala la
    propia ley.
    •
    Ord, N° 3.704/134, 11.08.04

    "El derecho a la no discriminación ejerce su virtualidad protectora en el conjunto

    y en la totalidad de la relación laboral, allí donde los


    se ejerzan poderes empresa
    riales siempre estará presente esta perspectiva.
    En efecto, tanto al inicio de la relación laboral incluso antes,
    o, en los procesos de
    selección de personal, como durante su desarrollo y en su conclusión el derecho a
    la discriminación emerge como límite a los poderes
    no
    empresariales.
    Asimismo, y ahora en cuanto al ámbito material en que
    puede ejercerse el derecho
    alano discriminación, éste no sólo se refiere a las conductas
    ligadas al acceso al
    empleo (ofertas de trabajo y selección de personal) sino también a aquellas referi
    das al desarrollo de la relación laboral propiamente tal, es decir, a las condiciones
    de trabajo y a la causa de término de la misma"
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 15 1

    -
    Igualdad de remuneraciones entre hombres y
    mujeres

    El hecho que en la empresa existan distintos sistemas de remuneración


    no

    puede ser considerado en sí mismo un acto discriminatorio.


    Dentro de las facultades de dirección y de administración del
    empleador se
    encuentra comprendida la de pactar individual o colectivamente con sus trabaja
    dores la remuneración que van a percibir estos últimos.
    En efecto, para que las diferencias de remuneración lleguen a constituir una

    práctica discriminatoria será necesario que el empleador haya atentado contra la


    igualdad de oportunidades del trabajador y que asimismo haya atentado contra
    la igualdad de trato que se merece todo ciudadano en materia laboral, estable
    ciendo diferenciaciones caprichosas o meramente subjetivas que, en definitiva,
    sitúen al trabajador en una posición más desfavorable que el resto, sin que exista
    una razón objetiva ni legítima que lo
    justifique.
    •
    Ord. N° 4.203/196, 19.07.94

    "Los jurídicos enunciados (artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de


    textos

    la República y el artículo 2a, inciso 2o del Código del Trabajo), se refieren a discri
    minación de grupos o estratos de trabajadores por las causales que se señalan

    expresamente en ambos preceptos, no siendo jurídicamente procedente ampliar


    tales situaciones por vía de la interpretación administrativa a otros casos que los
    expresamente señalados.
    En la especie, no se trata de una discriminación sino de un sistema distinto de
    remuneración o de una remuneración extra que puede considerarse como un bono
    incentivo extra o una liberalidad del empleador, pero que se ajusta plenamente al
    sistema de libertad contractual que inspira nuestro ordenamiento jurídico laboral,
    siendo del caso destacar que en el expuesto, no se está condicionando la
    caso

    contratación del trabajador al cumplimiento de una determinada condición, sino


    que el trabajador es contratado, pero se fijan a su contrato remuneraciones distin
    tas a las de otros trabajadores, materia que es inherente al uso de la facultad de

    administración que compete al empleador".

    Con fecha 2.06.2009 la Presidenta de la República promulgó la Ley


    N° 20.348 sobre igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres.27
    La norma en comento, tal y como se señala en la moción parlamenta

    ria por la cual inicia la discusión del proyecto de ley, busca establecer el
    se

    principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres por traba

    jos de igual valor; de


    principio data larga reconocimiento internacio
    y amplio
    nal.28
    La ley agrega un nuevo artículo 62 bis al Código del Trabajo:
    de igualdad
    empleador deberá dar cumplimiento al principio
    "Artículo 62 bis. El -

    de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no sien-

    21
    Boletín N° 4356- 13.
    28 de igualdad
    Señala la referida moción parlamentaria (Boletín N° 4356-13): El principio
    de remuneraciones entre hombres historia de reconocimiento jurídico
    y mujeres goza de una larga
    Christian Melis Valencia
    -
    Felipe Sáez Carlier
    252

    las remuneraciones que se


    do consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en
    idoneidad, respon
    funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones,
    sabilidad o productividad.
    Las denuncias que realicen invocando el presente artículo, se sustanciarán en
    se

    1 del UBRO V de este Código,


    conformidad al Párrafo 6o del Capítulo 11 del Título
    una vez se encuentre concluido el procedimiento
    de reclamación previsto para
    que
    estos efectos en el reglamento interno de la empresa. ".

    De la norma desprende, en primer término, que se establece la


    transcrita se

    de remuneraciones
    obligación al empleador de respetar el principio de igualdad
    entre hombres y mujeres que prestan un mismo trabajo. Desde luego, parece por
    la comento remite a un principio ya reconocido
    la redacción, que norma en se

    como sabemos, no ocurre


    expresamente por la legislación laboral cuestión que,
    en nuestro país.29 En efecto, si bien se puede llegar a concluir que el tratamiento
    desigual en razón del sexo del trabajador constituye un acto discriminatorio
    en

    virtud de las normas constitucionales y del artículo 2o, del Código del Trabajo,
    está reconocida expresa
    equiparidad de trato en materia remuneracional
    la no

    mente como principio en materia laboral.

    De allí, que debemos entender la norma, más allá de su tenor literal, como el
    reconocimiento expreso en nuestra disciplina del principio de igualdad de remu
    neraciones entre hombres y mujeres por trabajos de igual valor. Derecho que se
    constituye opinión como una manifestación particular del derecho a
    en nuestra

    la no discriminación consagrado en el artículo 2o, del Código del Trabajo. De


    allí que en el inciso segundo se le brinde tutela mediante el procedimiento de
    tutela de derechos fundamentales.
    Del mismo modo, la norma, de forma no taxativa, establece condiciones de
    materia remuneracional que consideran arbitrarias
    desigualdad de trato en no se

    -debemos entender discriminatorias-: capacidad, calificaciones, idoneidad, res

    ponsabilidad o productividad, condiciones que como se aprecian abren muchí-

    :s
    Continuación nota
    a nivel supranacional. Este principio fue reconocido por primera vez en un tratado internacional,
    en la parte octava del Tratado de Paz de Versalles, de fecha 28 de junio de 1919. Posteriormente,
    tuvo un especial reconocimiento en el Preámbulo del Tratado que constituyó la Organización
    Internacional del Trabajo en el año 1940 y de ahí en adelante ha sido reiteradamente reconocido
    en una serie de pactos y convenciones internacionales, entre los que destacan: la Declaración

    Universal de los Derechos Humanos, de fecha 10 de diciembre de 1 948; el Convenio N° 100 de la


    Organización Internacional del Trabajo, de fecha 29 de junio de 1951, y el Pacto de Derechos
    Económicos, Sociales y Culturales, de fecha 19 de diciembre de J966.

    En el ámbito del derecho comunitario europeo el principio de


    igualdad de remuneraciones o
    de retribución tiene reconocimiento expreso en el artículo 141 del Tratado Constitutivo de la
    un

    Comunidad Europea (TCE). El inciso I del art. 141 TCE establece textualmente que: 'Cada
    Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabaja
    dores y trabajadoras para un mismo trabajo o para trabajo de
    "
    un
    igual valor".
    -y
    En algún momento de su tramitación el proyecto contempló
    agregar al artículo 2o, del
    Código del Trabajo, la categorización de las desigualdades de trato arbitrarias remuneracionales
    entre hombres y mujeres como un acto discriminatorio, pero en definitiva se eliminó.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 253

    simo la textura de la norma, lo que con seguridad traerá


    aparejado dificultades
    no menores a la hora de calificar como no discriminatoria una determinada dife
    rencia de trato remuneracional.

    Con todo, y dado que se trata de un derecho fundamental -derecho a la no


    discriminación- el empleador deberá acreditar la proporcionalidad y razonabili
    dad de las diferencias de remuneracional entre hombres y mujeres
    trato
    que
    existan en su empresa, lo que evidentemente facilitará enormemente la acredita
    ción de los ilícitos en esta materia.
    En este sentido, es destacable que la norma contemple la obligación para el

    empleador, cuando se trate de empresas de más de 200 trabajadores, de estable

    cer en el reglamento interno un registro con la


    descripción de los cargos y fun
    ciones existentes en la empresa así como sus características técnicas esenciales,
    lo que apunta a nuestro juicio en el sentido correcto en tanto permite a los traba

    jadores de antemano la estructura de cargos, evitando con ello la


    conocer

    discrecionalidad y arbitrariedad en las asignaciones de los mismos. Señala la


    norma contenida en el proyecto de ley y que modifica el artículo 154, del Códi

    go del Trabajo:
    "a. Intercálame, en el número 6, a continuación de la palabra "sugerencias", las
    frases ", y en el caso de empresas de doscientos trabajadores o más, un registro que
    consigne los diversos cargos o funciones en la empresa y sus características técni
    cas esenciales" ,30

    Adicionalmente, se establece un procedimiento interno de tratamiento de


    los reclamos que se deduzcan por este motivo. Al efecto, se introduce el siguien
    te numeral 13 nuevo al artículo 154, del Código del Trabajo:
    in
    "13.- El que se someterán los reclamos que se deduzcan por
    procedimiento a

    del empleador
    fracción al artículo 62 bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta
    deberán constar por escrito y estar debidamente fundados. La respuesta del
    de
    empleador deberá ser entregada dentro de un plazo no mayor a treinta días
    efectuado el reclamo por parte del trabajador. ".
    De la deduce que el trabajador afectado debe reclamar por escrito
    norma se

    ante el empleador y éste debe responder por escrito, fundadamente, dentro


    de

    los 30 días contados desde el reclamo. Entendemos que al hablar de "fundada


    del
    mente el empleador deberá acreditar la proporcionalidad y razonabilidad
    '

    trato desigual en materia de remuneraciones, teniendo en cuenta para estos


    efec

    tos la descripción de cargos vigente en la empresa la que debe estar en


    el regla

    mento interno.
    Conviene también hacer presente que la norma contenida en el
    nuevo

    artículo 62 bis del Código del Trabajo, a diferencia del tratamiento general
    en

    esta norma
    30
    De conformidad a lo dispuesto en el artículo transitorio del proyecto de ley,
    de lo que se sigue que los
    entra en vigencia
    luego de 6 meses de su publicación en el Diario Oficial,
    internos:
    empleadores tendrán dicho plazo para adecuar sus reglamentos
    Io. comenzara a
    "Artículo transitorio.- L> dispuesto en la letra a, del número 2 del artículo
    regir seis meses después de su publicación en ei Diario Oficial. .
    254 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    materia de derechos fundamentales, establece como requisito previo a la tutela


    judicialla de reclamación ante el empleador en virtud del procedi
    obligación
    miento ya descrito en párrafos anteriores. Al respecto, debemos indicar que no
    de contemplar distintos diseños de
    parece del todo acertada la técnica legislativa
    tutela derechos de en donde
    igual categoría la protección dispensada recla
    para
    ma un tratamiento similar.31 No es que estemos en contra de undiseño que con

    temple el paso previo de reclamación intra-empresa, sino que el tratamiento


    hace difícil la homogeneidad de criterios, requisito nece
    procesal diferenciado
    sario a la hora de valorar la respuesta que el derecho brinda a las violaciones de
    derechos fundamentales.
    Por último, la ley N° 20.348 contempla la modificación del artículo 5 1 1 del

    Código del Trabajo, en los siguientes términos:


    "3. Agrégase, en el artículo 511, el siguiente inciso final:

    "Los empleadores que no presenten diferencias arbitrarias de remuneraciones en


    tre trabajadores que desempeñen cargos y responsabilidades similares, podrán so

    licitar la rebaja del 10% de las multas adicionalmente a lo que se resuelva por
    aplicación de los incisos precedentes, en tanto las multas cursadas no se funden en
    prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales. ".
    La establece el derecho para el empleador sancionado con una multa
    norma

    la misma ante el
    por la Dirección del Trabajo y que solicite reconsideración de
    órgano administrativo, de acceder a la rebaja adicional -a la que resulte de las
    normas generales- del 1 0% de la multa aplicada, cuando entendemos no existan
    diferencias de trato arbitrarias en materia de remuneraciones.
    Al respecto, la técnica legislativa nos merece los siguientes reparos: en pri
    mer término, resulta enormemente cuestionable que se utilice como incentivo

    para el cumplimiento de una norma ei rebajar las sanciones impuestas por in


    cumplimientos a otras normas; más aún, cuando las exclusiones sólo se refieren
    a derechos fundamentales y prácticas antisindicales, de lo que se deprende que

    si una empresa no discrimina por remuneraciones podría tener acceso a la rebaja


    de la multa impuesta, por ejemplo, con ocasión de un accidente de trabajo con
    resultado de muerte o por infracción a las normas sobre trabajo de menores o de
    protección de la maternidad. En segundo lugar, de la redacción utilizada parece
    "

    que el empleador deberá probar el hecho negativo ( que no presenta diferen . . .

    cias arbitrarias ..,"), constituyendo así, lo que en doctrina se denomina como la

    prueba diabólica. Se debió contemplar la prueba de los hechos positivos -que


    las diferencias de trato obedecen a criterios lícitos- no los negativos. Por último,
    no resulta razonable la norma en tanto podría
    suponer un aumento significativo
    de la carga administrativa para la Dirección del Trabajo, ya que, ahora cada vez

    que un empleador solicite reconsideración de una multa administrativa alegan


    do el derecho de rebaja adicional del 1 0% -y es posible
    anticipar que siempre lo
    hará- el resolutor deberá investigar la estructura remuneracional
    completa de

    ?]
    Así. en materia de acoso sexual el legislador no contempló como previa a la tutela judicial
    la vía de reclamación intra-empresa.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 255

    una empresa para ver si


    cumple o no con la norma, ello en tanto, como señala
    mos, es para el empleador acreditar el hecho negativo que no discri
    imposible
    minó arbitrariamente en materia remuneracional, a lo que se suma
    que en este
    caso la norma no se circunscribe a los tratos
    desiguales y arbitrarios en materia
    remuneracional entre hombres y mujeres, ya que la norma habla de ".
    diferen . .

    cias arbitrarias de remuneraciones entre trabajadores


    que desempeñen cargos
    y responsabilidades similares... ", es decir, se aplica respecto de cualquier tra
    bajador que desempeñe igual cargo, lo que en verdad no nos parece cuestiona
    ble sino que se aparta del esquema de las nuevas normas sustantivas tratadas
    precedentemente.
    En definitiva, nos parece que esta última norma
    presenta serios reparos tan
    to desde el punto de vista de su contenido como de la técnica legislativa utiliza
    da,
    -

    Nuestra legislación laboral no justifica la discriminación en la

    contratación de extranjeros

    Nuestro Código del Trabajo


    contempla ninguna prohibición ni discrimi
    no

    nación relacionada con la contratación de personal extranjero. Por el contrario,


    nuestra ley laboral contempla una regla objetiva
    que establece la proporción de
    personal nacional que debe ser contratado dentro de cada empresa que funcione
    en el país.

    •
    Ord. N° 6.308/357, 15.11.93
    "En Chile procede ninguna discriminación o diferencia, en lo que a trabajo se re
    no

    fiere, que no encuentre su origen en casos específicamente contemplados en una ley.


    De esta forma, no existe un impedimento relacionado con la nacionalidad en sí de
    un individuo, sino que solamente existe una proporción, dentro del personal total

    de una empresa que debe ser servida por trabajadores del país ".

    Las ofertas de trabajo discriminatorias

    Como ya apuntó, el actual inciso sexto, del artículo 2o, del Código del
    se

    Trabajo, reconoce la figura de las ofertas discriminatorias, esto es, la concurren


    cia de conductas o actos de discriminación, de forma previa a la relación labo
    ral, con ocasión de una oferta de trabajo:
    son actos de
    perjuicio de otras disposiciones de este Código,
    "Por lo anterior y sin
    discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador directamente
    o

    como un requisito para


    a través de terceros
    y por cualquier medio, que señalen
    postular a ella cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto".

    avisos
    práctica cotidiana de nuestro país -baste para ello leer los
    eco
    En la
    nómicos publicados en importantes diarios de circulación nacional y regional-,
    resulta frecuente la exigencia de condiciones discriminatorias para postular o
    acceder a un empleo. Así lo reconoce por lo demás la Dirección del Trabajo:
    *
    Ord. N° 850/29, 28.02.05

    "...un análisis de las prácticas observadas en las ofertas de empleo formuladas a

    los escritos, asi como


    través de medios de comunicación social, particularmente
    resulta de común ocurrencia
    aquellos realizados vía Internet, permite sostener que
    256 Christian Melis Valencia -

    Felipe SáezCarlier

    encontrar en dichos avisos exigencias discriminatorias, toda vez que condicio


    nan la postulación y posterior contratación a la ausencia o presencia, según
    sea el caso, a o cualidades expresamente calificadas de discrimi
    condiciones
    natorias por el ordenamiento jurídico o, en otros casos, de condiciones o cua
    lidades que, sin ser discriminatorias, no dicen relación directa y esencial con el
    empleo ofrecido. Así pueden mencionarse las siguientes, sin que tal enumera
    ción sea taxativa:
    -

    penales o comerciales;
    Acreditación de antecedentes
    -

    Apariencia física y buena presencia;


    -Ausencia de enfermedades o de una determinada condición física;
    -

    Fotografía en curriculum;
    -

    Nacionalidad determinada;
    -

    Edad mínima o máxima;


    -
    Sexo determinado;
    -

    Estado civil determinado;


    -

    Nivel de experiencia establecido en la medida que no sea una exigencia determi


    nante, esencial y directa de la calificación o capacidad personal necesaria para el

    puesto de trabajo específico;


    -

    Exigencia de herramientas de trabajo (celular, vehículo propio, etc.), y


    -

    Exigencia de cartera de clientes".

    Esta práctica llevó al legislador laboral a configurar un tipo infraccional


    especia], de carácter objetivo (exento de cualquier exigencia subjetiva o de in
    tencionalidad):
    •Ord. N° 698/16, 11.02.03

    "De este modo, el legislador ha configurado un ilícito laboral de carácter objetivo

    que se construye con la presencia de los siguientes elementos:


    a. ) Una oferta de trabajo efectuada por el empleador, directamente o por la vía de
    terceros.

    b.) Que la ofertase realice por cualquier medio,


    gráfico, visual, escrito, etc.
    c.) Que dicha oferta señale como requisito para acceder al puesto de trabajo ofre
    cido algunas de las condiciones o calidades señaladas en el inciso tercero (cuarto)
    del artículo 2° del Código del Trabajo,... .

    De este modo, atendido lo anterior, y especialmente los taxativos términos del le

    gislador laboral en el inciso quinto [sexto] del artículo 2o del Código del Trabajo.
    esposible señalar que reunidos estos elementos se ha configurado el ilícito laboral
    que sanciona dicho precepto, no siendo necesario ningún elemento adicional, como
    un móvil o intención determinada o un sujeto
    específico afectado ".
    Por último, el ente fiscalizador se pronuncia sobre la facultad para fiscalizar
    este tipo infraccional, sobre todo, tratándose de una figura precontractual:

    ♦
    Ord. N° 850/29, 28.02.05

    "Ahora bien, la norma laboral comentada otorga, sin duda, un contenido discrimi
    natorio concreto, en el ámbito laboral,
    a las
    ofertas de trabajo efectuadas sobre la
    base de alguna condición prohibida, lo que permite concluir aun cuando se
    que,
    trate de precontractual, su fiscalización, conforme a las reglas generales,
    un acto

    corresponde efectuarla a este Servicio, en virtud de lo dispuesto en el inciso prime


    ro del artículo 476, del Código del
    Trabajo, que al efecto dispone:
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 257

    "La fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación


    corresponde a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de las facultades conferidas a
    otros servicios administrativos en virtud de las leyes que los rigen"".
    -

    Exigencia de antecedentes comerciales: DICOM

    Ley N° 19.812, publicada en el Diario Oficial de 13.06.2002, conocida


    La
    como ley DICOM, modificó el artículo 2o, del Código del
    Trabajo, incorporan
    do el ahora inciso séptimo:

    "Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la au


    sencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial
    que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o
    bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado

    alguno. Exceptúame solamente los trabajadores que tengan poder para represen
    tar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre

    que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de


    administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, adminis
    tración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza ".

    De la norma transcrita, desprende la prohibición para los empleadores de


    se

    condicionar el acceso al empleo o su mantención a la existencia o inexistencia


    de deudas, así como para exigir documentos o certificados que acrediten una

    situación u otra.

    Hacen excepción a esta norma, esto es, se puede contemplar como condi
    ción diferenciadora lícita la existencia de deudas, por una parte, los trabajadores
    de
    que tengan facultades de representación del empleador y tengan facultades
    administración; y por otra, los trabajadores que recaudan, administran o custo

    dian valores o fondos. Respecto de este último grupo, es posible afirmar que no
    resulta del todo razonable una autorización tan amplia dados los términos am

    plísimos de configuración de la excepción. potencialmente hasta el


    En efecto,

    cajero de un
    quiosco o de un local comercial pequeño puede ser objeto de esta
    restricción, lo que parece un tanto exagerado.
    Tal y como había señalado la Dirección del Trabajo, antes de la regulación,
    la exigencia de certificación de antecedentes comerciales constituía una carga
    discriminatoria.
    •
    Ord. N° 3.448/168, 12.09.01
    al
    "..., en
    concepto de esta Dirección, exigir como parte del ritual de selección
    de en éste, la obligación de
    postulante a un empleo o como requisito permanencia
    acompañar un certificado de Dicom, implica incorporar al proceso de selección de
    lo
    personal una exigencia arbitraria y caprichosa que no consulta la ley, y que, por
    de trabajo. Esta
    mismo, perturba la referida garantía constitucional de libertad
    misma objeción jurídica es válida en el caso que se haga depender la conservación
    consis
    del empleo a esta inconsulta certificación. Sin duda, una empresa cuyo giro
    te en recibir, administrar y certificar información específica del ámbito financiero y
    antece
    comercial -por su naturaleza- no se encuentra en condiciones de aportar "

    idoneidad personal del aspiran


    dentes útiles y pertinentes sobre "la capacidad o
    te a un o de un actual dependiente, que es la exigencia
    -y no otra- que
    empleo
    precisa la Constitución y la ley.
    258 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    Y másespecíficamente, en cuanto al fondo, esta carga como se le ha denominado a


    esta certificación, de acuerdo al artículo 2 N°2 del citado Pacto Internacional de

    Derechos Económicos, Sociales y Culturales, significa una definida y nítida causal


    de discriminación. Efectivamente, aldiscerniry decidir el empleador sobre el pos
    tulante a un empleo o sobre la conservación de éste, lo hace sobre la base de un
    certificado en que constan hechos que -en palabras de este Pacto- dan cuenta de
    la "posición económica" del aspirante o trabajador, al proporcionar información
    sobre el grado y capacidad de cumplimiento de sus obligaciones comerciales y

    financieras. Y como se ha dicho, es discriminatorio e indebido erigir la "posición


    "

    económica como factor dirimente de la postulación a un trabajo o de la conserva


    ción de éste ".

    Así, entonces, éste parece ser uno de aquellos casos en que la regulación que
    buscaba mayor protección de los trabajadores, terminó provocando el efecto
    contrario, al ampliar y fortalecer el ámbito de discriminación por consideracio
    nes económicas.

    4. El acoso sexual en el trabajo

    La
    Ley N° 20.005, publicada en el Diario Oficial de fecha 18.03.2005, in
    corporó la figura del acoso sexual en el actual inciso segundo, del Código del
    Trabajo, en los siguientes términos:
    "Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la
    dignidad de la persona. Es contrario a ella, conductas, el acoso sexual,
    entre otras

    entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier
    medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe v
    que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades de empleo ".

    4. 1. Configuración del acoso sexual laboral

    En relación la
    conceptualización del acoso sexual, la Dirección del Traba
    a

    jo, en el dictamen Ord. N° 1 1 33/3632, 2 1 .03.05, ha señalado que las acciones de


    .

    acoso pueden tener como sujeto activo tanto al


    empleador como a otro trabaja
    dor. Asimismo, los actos de acoso pueden consistir tanto en conductas físicas
    (contacto físico) como conductas de orden moral o de palabra
    que puedan impli
    car o suponer un
    requerimiento de carácter sexual indebido. Y por último, ob
    viamente la conducta ha de tener una incidencia laboral en la víctima del acoso
    sexual, el que puede ser directo como indirecto, en este último caso a través del
    favorecimiento de un ambiente hostil en el lugar de trabajo.
    •
    Ord. N° 1.133/36, 21.03.05

    "De este modo, existe acoso sexual, según lo dispuesto por la


    norma legal recién
    citada, cuando una persona, ya el
    empleador u otro trabajador, efectúa o soli
    sea

    cita requerimientos de naturaleza sexual al afectado(a), no consentidos


    por éste,

    Dictamen a través del cual


    se fija sentido
    y alcance de las normas contenidas en la Ley
    N° 20.005. sobre prevención
    y sanción del acoso sexual. Al
    respecto, ver también la Orden de
    Servicio Nn 2, de 1 1 .03.2005. por la que se establecen
    procedimientos y criterios de actuación en
    la tramitación de denuncias sobre acoso sexual.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    amenazándolo en su situación y entorno laboral o perjudicándolo en sus


    oportuni
    dades en el empleo.
    En ese sentido, cabe precisar que las conductas constitutivas de acoso no se en

    cuentran limitadas a acercamientos físicos, sino que incluye cualquier


    o contactos

    acción del acosador sobre la víctima que pueda representar un requerimiento de


    carácter sexual indebido, tal como lo pone expresamente de manifiesto el
    concepto
    legal recién transcrito, cuando señala que el acoso sexual puede producirse "por
    cualquier medio ", incluyendo en ese sentido, propuestas verbales, correos electró
    nicos, cartas o misivas
    personales, etc.
    La ley ha entendido, al utilizar la expresión "amenacen o perjudiquen su situación
    laboral", que se configura la conducta de acoso sexual no sólo cuando la persona
    afectada sufre un perjuicio o daño laboral directo en su situación al interior de la
    empresa, sino que también cuando por la creación de un ambiente hostil y ofensivo
    de trabajo, se pone en riesgo su situación laboral u oportunidades en el empleo ".

    Así, la norma legal configura normativamente el trabajo


    acoso sexual en el
    como una figura atentatoria contra la dignidad humana, con fisonomía propia,
    no supeditada ni al derecho a la no discriminación, ni al derecho a la integridad

    física o psíquica o a la intimidad del trabajador, aunque relacionada con todas


    ellas.
    •
    Ord. N° 1.133/36, 21.03.05
    "El acoso corresponde en lo fundamental a una conducta ilícita que lesiona
    sexual
    diversos bienes jurídicos del trabajador afectado tales como la integridad física y
    síquica, la igualdad de oportunidades, la intimidad y la libertad sexual, todos dere
    chos derivados de la dignidad de la persona, cuestión, por lo demás, expresamente
    protegida en la nueva redacción del artículo 2o del Código del Trabajo al señalar
    que "las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con
    la dignidad de la persona ".

    Además, establece la el empleador de incluir en el Regla


    se obligación para
    mento Interno de la empresa, las
    que normas se garantizar
    deben observar para
    un ambiente laboral
    digno y de mutuo respeto entre los trabajadores (artículo
    153, inciso segundo, del Códigodel Trabajo) y un procedimiento interno de la empresa
    al que se someterán las denuncias sobre acoso sexual, las medidas de resguardo y
    las sanciones que se aplicarán (artículo 154, N° 12, del Código del Trabajo).
    -

    Modificación de Reglamentos Internos


    de
    En este sentido, la Dirección del Trabajo se pronunció sobre el procedimiento
    modificación de los reglamentos internos en uso al momento de la entrada en

    vigencia de la Ley 20.005, para los efectos de materializar las nuevas obligaciones.
    •
    Ord. Nq 3.127/86, 21.07.05
    interno de orden
    obligación del empleador de establecer en el reglamento
    "La
    introducidas al Código
    higiene y seguridad las disposiciones sobre acoso sexual
    se consignan
    del Trabajo por la Ley N° 20.005, debe entenderse cumplida si éstas
    a este y
    en un documento
    modificatorio de dicho instrumento, incorporado
    ser entregada a los
    publicitado en la forma que establece la lev. cuya copia debe
    demás entidades a que
    trabajadores, como también, al delegado del personal y no
    alude el inciso 1° del artículo 156 del Código del Trabajo, si correspondiere,
    260 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sae? Carljer

    siendo necesario, por ende, que para tal efecto se proceda a confeccionar un nuevo
    texto de dicho reglamento ".

    4.2. Investigación del acoso sexual

    Por su parte, la referida Ley N° 20.005 incorporó un nuevo Título IV, al


    Libro II, del Código del Trabajo, denominado:
    "Investigación y Sanción del
    Acoso Sexual", en el queprocedimiento que deberá seguirse frente
    seregula el
    a una denuncia de acoso sexual, sea
    que ésta se formule ante el empleador o ante
    la Inspección del Trabajo respectiva. Dicho procedimiento deberá contemplar
    las reglas de procedimiento a que se someterán las denuncias de acoso sexual;
    las medidas de resguardo de las víctimas de acoso sexual; y las sanciones.
    •
    Ord. N° 1.133/36, 21.03.05
    "De este modo, armonizando los preceptos anteriores, es posible señalar que en

    las empresas que obligadas por la legislación laboral vigente a con


    se encuentren

    tar con reglamento interno de orden, higiene y seguridad, ellos deberán necesaria

    mente contener normas que tengan por objeto el adecuado


    respeto a la dignidad de
    los trabajadores.
    Para el logro de ese objetivo exigido por la ley, es necesario que los empleadores
    respectivos señalen en sus respectivos reglamentos, como mínimo, las siguientes
    estipulaciones:
    a.- El procedimiento al que se someterá el conocimiento de las denuncias de acoso

    sexual por parte de los trabajadores, el que deberá sujetarse a las condiciones
    mínimas señaladas en el artículo 211 -C del Código del Trabajo.
    b.- Las medidas de resguardo que la empresa aplicará en caso de denuncias de
    acoso sexual, con el objeto de garantizar los derechos de los involucrados, en con

    formidad al artículo 211-B del Código del Trabajo.


    c- Las sanciones
    que se aplicarán en caso de darse por acreditada la conducta de
    acoso sexual, las
    que deben ajustarse a las permitidas por la ley en caso de emplea
    dores que cuenten con un reglamento interno de orden,
    higiene y seguridad, esto
    es, amonestación verbal, por escrito o multa en
    conformidad al artículo 154 del
    Código del Trabajo.
    La exigencia anterior, de contar con normas sobre acoso sexual en los
    reglamentos
    internos de las empresas, es exigible a todas las
    empresas que tengan obligación de
    contar con dichos instrumentos, aun cuando ellos
    hayan sido dictados con anterio
    ridad a las normas contenidas en la Ley N° 20.005.
    En el caso de empleadores que no tengan obligación de contar con un
    reglamento
    interno de orden, higiene y seguridad en conformidad a la
    legislación vigente, es
    necesario precisar que, por carecer de dicho deber, no están
    obligados a contar con
    normas sobre acoso sexual en los términos
    precedentemente señalados. Sin perjuicio
    de lo anterior, nada impide que el empleador en esta situación
    decida contar con
    normas de prevención y sanción del acoso
    sexual, mediante la dictación del respecti
    vo reglamento interno,
    aprovechándose de ese modo de la norma de no recargo
    indemnizatorio prevista el inciso
    tercero del artículo 168 del
    en
    Código del Trabajo.
    En el caso de queempleador que no tiene obligación de tener reglamento inter
    un

    no de orden, higiene
    y seguridad reciba una denuncia de acoso sexual,
    y no tenga
    normas sobre acoso sexual
    en los términos del
    párrafo anterior, deberá inmediata
    mente remitirla la
    Inspección del Trabajo respectiva, para que esta autoridad
    a

    administrativa dé curso al procedimiento de


    investigación respectiva".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trab 261

    El
    pronunciamiento establece que en caso de tratarse de una empresa que no
    obligación de contar con reglamento interno, la
    tenga investigación deberá ser
    llevada a cabo por la Inspección del Trabajo.
    Desde el punto de vista del procedimiento de investigación, la Dirección del
    Trabajo señala lo siguiente a modo de sistematización:
    •
    Ord. N° 1.133/36, 21.03.05

    ",... el
    procedimiento establecido en la ley se inicia con una denuncia presentada
    por la persona afectada, la que puede ser dirigida a su empleador directamente o a
    la Inspección del Trabajo correspondiente.
    Dicha denuncia puede ser presentada por el propio afectado, o por el sindicato al
    se encuentre afiliado cuando sea requerido expresamente,
    que por aplicación de los
    números 2 y 3 del artículo 220, que facultan respectivamente a la organización sindi
    cal de que se trata a "representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos
    emanados de los contratos individuales de
    trabajo, cuando sean requeridos por los
    "

    asociados y a "velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad


    social, denunciar sus infracciones ante las autoridades administrativas o judiciales ".
    El empleador que ha recibido una denuncia sobre acoso sexual puede decidir efec
    tuar un procedimiento interno de investigación y sanción o remitirla a la Inspec

    ción del Trabajo para que dicho organismo investigue.


    En todo caso, el empleador debe inmediatamente después de recibida la denuncia

    adoptar medidas de resguardo destinadas a mantener un ambiente laboral de res


    peto entre los involucrados, cuestión que corresponde a un deber legal plenamente
    exigible desde el punto de vista de la autoridad administrativa.
    El procedimiento efectuado por la empresa debe sujetarse a las condiciones míni
    mas establecidas en el artículo 211-C del Código del Trabajo: "ésta deberá cons

    tar por escrito, ser llevada en estricta reserva, garantizando que ambas partes sean

    oídas y puedan fundamentar sus dichos, y las conclusiones deberán enviarse a la


    Inspección del Trabajo respectiva".
    Los resultados de esta investigación interna deben ser remitidos a la Inspección del

    Trabajo, para que ésta, si lo estima pertinente, efectúe, tanto desde el punto de vista
    procedimental como de las conclusiones del empleador, las observaciones que co
    rrespondan y que deberán ser puestas en conocimiento del empleador, denunciante
    y denunciado.
    En de presentarse la denuncia a la Inspección del Trabajo, ya sea por la
    caso

    deberá, junto
    persona afectada o por el empleador que se la remite, esta Institución
    a
    con sugerir de inmediato al empleador las medidas de resguardo para proteger

    los hechos en
    involucrados, investigarlos al procedimiento adminis
    conformidad
    trativo correspondiente. En todo caso, la investigación respectiva no podrá exce

    der de treinta días.


    En cualquiera de las situaciones anteriores, ya sea que la investigación fuere efec
    tuada internamente por el empleador, o ya sea que fuere realizada por la Inspec
    ción del Trabajo respectiva, el empleador tiene un plazo de quince días, desde que
    de
    recibe el elaborado
    informe la
    por del Trabajo o las observaciones
    Inspección
    ésta a las conclusiones del procedimiento efectuado por el empleador, para dispo
    ".
    ner las medidas y aplicar las sanciones que correspondan
    el denunciado
    Por último, el dictamen pronuncia sobre el caso de que
    se
    el
    como supuesto acosador sea el
    propio empleador, ya que naturalmente proce-
    262 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    dimiento descrito anteriormente opera sobre la base de que el empleador no es


    elsujeto acosador, incluso eventualmente pudiendo llevar a cabo la investiga
    ción del ilícito. Obviamente, cuando el supuesto acosador es el propio emplea
    dor, no podría investigarse o denunciarse a sí mismo, razón por la cual la Direc
    ción del Trabajo concluye que en este caso la denuncia debe hacerse ante la

    Inspección del Trabajo, la que podría sancionar por discriminación.


    •
    Ord. N° 1.133/36, 21.03.05

    "Para el caso que el denunciado sea el propio empleador, cabe señalar que no corres
    ponde la aplicación del procedimiento contemplado en el título IV del Código del Tra
    bajo, de la investigación y sanción del acoso sexual, debiendo en dicho caso efec
    tuarse la denuncia directamente a la Inspección del Trabajo respectiva por infrac

    ción a las normas legales laborales contenidas en el artículo 2a del texto legal citado.
    Cabe destacar que, tal como se señaló al comienzo de este dictamen, el acoso

    sexual corresponde a una conducta ilegal, que infracciona el artículo 2o del Códi
    go del Trabajo, y lesiona diversos bienes de la persona afectada, protegidos por el
    ordenamiento jurídico vigente, debiendo el Estado, a través de sus órganosfiscali-
    zadores, sancionar administrativamente dicha conducta. En esta situación, en que
    elempleador es el denunciado, el procedimiento para la denuncia de acoso sexual
    será el que corresponda para la aplicación de una multa administrativa de esta
    naturaleza, según lo disponga la Institución, dando garantías de celeridad y reser
    va para los involucrados".
    Segunda parte

    Condiciones generales de trabajo


    Capítulo I
    El tiempo de trabajo

    I. Consideraciones previas

    En la historia universal existen antecedentes tan remotos de la


    jornada de
    trabajo como las "leyes de Mana", del año 1280 antes de Cristo, en las cuales se
    disponía que "El sol establece la división del día y de la noche para los hombres
    y para los dioses: la noche es para el sueño de los seres; el día
    para el trabajo ".
    Este primer gran límite entre el día y la noche es también el origen semántico
    de la palabra "jornada ", la cual proviene del latín "diurnas "

    que. en su primera
    acepción, significa "camino que yendo de viaje se anda regularmente en un
    día ", y, en su séptima acepción, tiene como significado "tiempo de duración del
    l
    trabajo diario de los obreros ".
    A partir del legado de estos remotos antecedentes se han elaborado las doc
    trinas y los fundamentos modernos de la limitación a la jornada de trabajo, los
    cuales en la actualidad constituyen un variado abanico que abarca desde las
    posiciones inspiradas en la tesis liberal clásica hasta las posiciones que postulan
    la intervención directa del Estado en la relación laboral.

    II. Conceptualización de la jornada de trabajo

    Desentrañar el verdadero contenido del concepto de jornada de trabajo cons


    tituye un esfuerzo de la mayor importancia, toda vez que al clarificarlo podre
    mos conocer con certeza su
    precisando el momento en que ésta
    real extensión,
    se inicia
    y el momento en que culmina; en otras palabras, si el caso concreto que
    se analice se somete o no a los límites
    legales sobre jornada de trabajo.
    En primer lugar, debemos decir que esta materia está lejos de ser pacífica,
    en efecto, tanto en la doctrina nacional como en el derecho comparado se han

    ensayado una gran cantidad de definiciones que abordan la conceptualización


    de la jornada de trabajo a partir de diferentes énfasis, llegando por cierto a
    disímiles conclusiones.
    A continuación, analizaremos los criterios que se han utilizado para calificar
    las horas de labor
    a objeto de determinar la extensión de la jornada de trabajo:

    Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.


    266 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    1 EL CRITERIO DEL TIEMPO EFECTIVO


    .

    Alonso Olea,conceptualiza la jornada de trabajo como "el tiempo que cada


    día -...cada semana o cada- ha de dedicar el trabajador a la ejecución del
    contrato de trabajo... ".2

    El fundamento del criterio del "tiempo efectivo" está en la literalidad de la

    prestación convenida por los contratantes, de esta forma sólo se va a considerar


    como parte integrante de la jornada de trabajo el lapso en que el trabajador se

    encuentre prestando efectiva o materialmente sus servicios, descontándose de la

    misma todo el tiempo en que el trabajador no haya realizado la actividad laborativa


    pactada con su empleador.
    En los países en que se reguló la jornada de trabajo a partir del tiempo efec
    tivo de labor se produjeron situaciones verdaderamente inadmisibles, tales como
    no considerar parte de la jornada de trabajo el tiempo que los dependientes des

    tinaban a la limpieza y mantención de las maquinarias, a la elección de las herra


    mientas de trabajo, los períodos no trabajados por cortes de energía o falta de
    insumos, etc.
    En la actualidad, el criterio del tiempo efectivo no sólo aplica
    no encuentra

    ción práctica en el comparado, sino que además ha sido rechazado por


    derecho
    la O.I.T.. La razón de esta prohibición se encuentra en la injusticia que se produ
    cía con los trabajadores, toda vez que, por una parte, este criterio fomentaba una
    constante extensión de la jornada de trabajo por sobre los límites legales y, por

    otra, al considerar sólo el trabajo efectivamente realizado, no se distinguía res

    pecto de las diferentes causas que pueden originar la inactividad laborativa del
    trabajador.
    2. El criterio del tiempo nominal3

    En
    oposición al criterio anterior encontramos la conceptualización de la jor
    nada de trabajo basada en el "tiempo nominal", en virtud de este criterio, además
    del tiempo de trabajo efectivo, se debe considerar como parte integrante de la
    jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador no se encuentra prestando sus
    servicios por razones ajenas a su voluntad, con tal que se encuentre en el estable
    cimiento, esté a disposición del empleador y se halle en actitud de prestar tareas.
    El criterio del tiempo nominal, si bien es más amplio
    que el criterio del
    tiempo efectivo, también excluye del cómputo de la jornada de trabajo el lapso
    destinado al descanso del trabajador, los períodos de
    huelga, el tiempo que el
    trabajador ocupa en desplazarse de su casa al
    trabajo y, en general, cualquier
    período de inactividad no imputable al empleador.
    El "tiempo nominal" encuentra su fuente en el Acuerdo Patronal de Londres
    de 1926, y en el Convenio Internacional del Trabajo de 1930; en este último se

    2
    Manuel Alonso Olea y María Emilia Casas Baamonde,
    op. cit., p. 265.
    3
    En el Convenio núm. 30, sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas), de 1930, de la
    OIT, se recoge el criterio nominal para los efectos de computar la jornada de
    trabajo.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 267

    ratificó el acuerdo de Londres,disponiendo al efecto que "La expresión horas


    detrabajo, significa tiempo durante el cual el personal está a
    disposición del
    empleador; estarán excluidos los descansos durante los cuales el
    personal no
    se halle a disposición del empleador".
    La doctrina nacional, la persona de Guido Macchiavello, a
    en
    propósito de
    este criterio, ha señalado que "La jornada de trabajo es el período en
    que el
    trabajador deberá estar en el sitio de sus funciones y disposición
    a del em

    pleador, para el cumplimiento de su actividad laborativa en forma subordina


    da".4
    El mismo Macchiavello se
    pregunta, a modo de
    complemento de su defi
    nición, "¿cuál es el espacio de
    tiempo que el
    trabajador debe estar a dis
    en

    posición del empleador?, ¿si es el mismo período de la jornada, quiere decir


    entonces que el trabajador está precisamente cumpliendo sus obligaciones la

    borales?".
    Si no hubiera sido el motivo recién visto, ¿quiere decir que lo que se ha
    pretendido establecer el deber de pago del empleador?, materia que es diver
    es

    sa de la jomada propiamente tal. (...). La situación contemplada es nada menos


    que una imposibilidad sobreviniente de ejecución de la obligación principal, por
    causas no imputables al trabajador. (...). En rigor no podría hablarse de pago de

    remuneración, porque no hay correlatividad con el trabajo comprometido, sino,


    más bien sería una indemnización equivalente a lo que el trabajador hubiera
    ganado si se le hubiera permitido efectivamente efectuar su función".
    Según Macchiavello, entonces, el criterio del tiempo nominal, en el fondo
    mantiene el "tiempo efectivo" como fundamento de la jornada de trabajo, sin

    perjuicio de esto, y sobre la base de consideraciones de carácter meramente


    instrumentales ubica dentro de la jornada de trabajo los lapsos en que el trabaja
    dor no ha podido prestar materialmente sus funciones, no obstante haber estado
    a disposición del empleador para prestarlas; la inclusión de éste dice relación

    con que es el empleador y no el trabajador quien tiene la obligación de mantener

    el ambiente y las condiciones empresariales que permitan un efectivo cumpli


    miento de la actividad laborativa.
    Consideramos acertada la inclusión de los referidos períodos de inactividad
    laboral como parte integrante de la jornada de trabajo, toda vez que, en ese lapso
    de tiempo, el trabajador no puede disponer de su actividad en beneficio propio.
    Como conclusión podemos decir que la conceptualización de la jomada de
    la O.I.T.
    trabajo a base del criterio del tiempo nominal soluciona las críticas que
    había efectuado al tiempo efectivo de trabajo, toda vez que impide que las jorna
    das se extiendan más allá de los límites legales y discrimina acertadamente so
    bre la calificación del tiempo en que no se efectúan labores por causas imputa
    bles al trabajador, respecto del tiempo en que no se prestan los servicios por
    de la jornada de
    causas no
    imputables al mismo, considerando parte integrante
    trabajo sólo este último.

    4
    Guido Macchiavello. op. cit., p. 301.
    268 Christian Melis Valencia -

    Felipe SAezCarlier

    3. El criterio extensivo o del tiempo "in itinere"

    El tiempo "in itinere" es eltiempo que ocupa el trabajador en recorrer el


    trayecto de ida o regreso que separa el lugar de su habitación del lugar donde
    efectúa su trabajo.
    En nuestro país existe una disposición semejante a la citada por Montenegro,
    en la Ley N° 16.744, sobre Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enferme
    dades Profesionales, la cual en su artículo 5o, señala que:

    "Para los efectos de esta ley se entiende por accidente del trabajo toda lesión que
    una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca incapaci
    dad o muerte ".
    "Son también accidentes del trabajo los ocurridos en el trayecto directo, de ida o

    regreso, entre la habitación y el lugar de trabajo".


    Lospartidarios de esta tesis postulan una extensión de la jornada de trabajo
    a todo el tiempo que directa o indirectamente el trabajador debe emplear con

    ocasión del trabajo convenido, como ocurre precisamente con las horas que el
    trabajador no puede disponer libremente al tener que ocuparlas en desplazarse
    desde y hacia el lugar de trabajo.
    El fundamento jurídico de esta posición está en el vínculo de subordinación

    y dependencia, característico de toda relación laboral, por el cual el trabajador


    se encuentra en una
    posición subordinada dentro de la empresa; esta subordina
    ción le impone al trabajador el deber de obedecer las instrucciones de su em
    pleador y le limita la libre disposición de su tiempo para cumplirlas.
    Dentro de las obligaciones de mayor relevancia para el trabajador se en
    cuentra la de presentarse puntualmente al lugar de labores, razón de sobra
    para
    que los partidarios de esta tesis consideren que los trabajadores se encuentran
    cumpliendo una obligación laboral al efectuar el viaje desde y hacia el lugar de
    trabajo, toda vez que al realizar este trayecto ya estarían cumpliendo con las
    instrucciones de su empleador.
    La concreción máxima de esta tesis se encuentra en el amparo que los orde
    namientos jurídicos de la mayoría de los países del mundo les otorgan a los
    accidentes de trayecto.

    III. La jornada de trabajo en la legislación chilena

    La fuente
    legal de la jornada de trabajo, actualmente vigente en nuestro
    ordenamiento jurídico, la encontramos en el Capítulo IV, Título I, del Libro I,
    del Código del Trabajo, específicamente en el artículo 21,
    que dispone lo si
    guiente:
    "Jornada de trabajo es eltiempo durante el cual el trabajador debe prestar efecti
    vamente sus servicios en conformidad al contrato.
    Se considerará también jornada de trabajo el
    tiempo en que el trabajador se en
    cuentra a disposición del empleador sin realizar labor,
    por causas que no le sean
    imputables".
    La Dirección del Trabajo, en virtud de sus facultades interpretativas, ha agre
    gado reiteradamente y de manera uniforme, al resolver las consultas que se re-
    ÉL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO EN LOS DICTÁMENES DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO 269

    fieren a este artículo,


    desarrollo argumentativo que, a la vez de servirle de
    un

    fundamento interpretativo, fija los elementos que caracterizan y tipifican las


    diferencias existentes entre la jornada activa
    y la jomada pasiva de trabajo.
    Por otra parte, este mismo argumento le reconoce un carácter
    excepcional a
    la jornada pasiva de trabajo, lo cual ha llevado a que, en la
    práctica, la Dirección
    del Trabajo interprete restrictivamente los alcances del inciso segundo del artículo
    21 del Código del Trabajo.
    El argumento a que hacemos referencia, que en los hechos funciona como
    un verdadero "considerando sacramental" de todo dictamen, es el siguiente:

    "Se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador presta
    efectivamente sus servicios al
    empleador en conformidad al contrato, considerán
    dose también como tal el lapso en que éste permanece sin realizar labor cuando
    concurran copulativamente las siguientes condiciones:

    Que se encuentre a disposición del empleador, y


    -

    Que su inactividad provenga de causas no imputables a su persona.


    Asimismo, se infiere que el inciso 2° del artículo 21 del Código del Trabajo, consti
    tuye una excepción a la disposición contenida en el inciso Io del mismo artículo,
    que fija el concepto de jomada de trabajo, circunscribiéndolo al período durante
    el cual se realiza el trabajo en forma efectiva o activa, toda vez que considera
    también como tal el tiempo en que el dependiente permanece a disposición del
    empleador sin realizar labor por causas ajenas a su persona, esto es. sin que exista
    en tal caso una efectiva prestación de servicios.

    Sobre la base del análisis armónico de la disposición citada, la jurisprudencia de


    esta Dirección ha establecido que la regla de carácter excepcional que contempla

    el inciso segundo del precepto en comento, sólo rige en el caso que la inactividad
    laboral del trabajador, originada en causas que no le sean imputables, se produzca
    durante o dentro de la jornada laboral, de acuerdo al concepto dado por el inciso
    segundo del artículo 21 del Código del Trabajo, no resultando procedente, por
    tanto, extender su aplicación a períodos anteriores o posteriores a ésta ".

    1 . Elementos que componen la jornada de trabajo

    A continuación, apoyándonos en los dictámenes de la Dirección del Traba


    jo, procederemos a analizar cada uno de los elementos que componen la jornada
    de trabajo en nuestro país:

    1.1. La relación laboral

    Para que operen los límites y, en general, la regulación concerniente a la


    jornada de trabajo se requiere la existencia de relación laboral entre las partes.
    Las obligaciones laborales regidas por el Código del Trabajo, y dentro de
    éstas, cierto, las referidas a la
    por de tienen su origen y fundamen
    jornada trabajo,
    to en laexistencia de la "relación laboral" entre las partes; de tal forma que para que
    sea posible circunscribir una determinada jomada
    y limitar el tiempo de trabajo a
    tal
    va a ser
    imprescindible que las partes celebren un contrato de trabajo que,
    como sabemos, constituye la génesis de las obligaciones laborales en nuestro país.
    Tal como se analizara, la relación laboral, de acuerdo al artículo T del Códi
    go del Trabajo, existe cuando el trabajador se obliga a prestar servicios persona-
    270 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    les, subordinados, dependientes y continuados, por los cuales el empleador debe


    pagar una remuneración determinada.
    Si no existe relación laboral, el tiempo de trabajo no se encuentra sujeto a la
    regulación del Código del Trabajo y, será acordada libremente por las partes,
    para el caso de las relaciones de carácter civil o comercial o será regulado por
    los estatutos especiales (privados, públicos o internacionales según se trate).
    •
    Ord. N° 4.324/311, 17.10.2000

    "La relación jurídica existente entre el socio que se obliga a trabajar para la coo
    perativa por concepto de aporte social y esta última, no es de carácter contractual,
    que pudiere derivar en un contrato de trabajo, sino que legal, según la ley que
    regula tales organizaciones, y estatutaria, según los estatutos acordes a la ley, de la
    cooperativa a la cual ha decidido incorporarse en calidad de socio. ".

    1.2. Prestación efectiva de los servicios

    primero del artículo 21 del Código del Trabajo, que regula la joma
    El inciso
    da activa, decir, aquella en que se está prestando efectivamente los servicios
    es

    convenidos, constituye la regla general al momento de computar las horas de


    labor.
    La jornada activa detrabajo abarca todo el tiempo durante el cual el trabaja
    dor presta de manera efectiva o material sus servicios al empleador de confor
    midad a lo convenido en el Contrato de Trabajo.

    Que la jornada activa constituya la regla general no debe ser un hecho que
    nos extrañe, toda vez que el Contrato de Trabajo tiene por
    objeto la prestación
    de los servicios del trabajador y, como es lógico de pensar, la situación de nor
    malidad y de ordinaria ocurrencia en la empresa va a ser el hecho que los traba
    jadores prestando
    se encuentren efectivamente los servicios convenidos.
    El artículo 21 delCódigo del Trabajo nos señala, además, que durante la
    jornada activa, el trabajador debe prestar los servicios en "conformidad a lo
    convenido", es decir, que por mandato expreso de la ley, deben ser las mismas
    partes contratantes las que determinen cuáles son los servicios específicos que
    debe prestar el trabajador durante la jornada de trabajo.
    Coincidente con lo anterior
    encuentra lo dispuesto en el artículo 10 del
    se

    mismo el cual señala que las partes al escriturar el contrato de


    Código, trabajo
    deben determinar la naturaleza de los servicios
    que se obliga a prestar el traba
    jador; como vemos, esta norma refuerza la importancia que el legislador le reco
    noce a la calificación de los servicios
    y su imputación a la al a jornada, obligar
    las partes, a modo de formalidad de prueba, a dejar un testimonio escrito de la
    naturaleza de los servicios prestados tan pronto se inicia la relación laboral.
    Sinperjuicio de lo anterior, debemos tener presente que el artículo 9o del
    Código del Trabajo, consagra la consensualidad del Contrato de Trabajo, por lo
    cual, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 1443 del Código Civil5, este

    s
    Artículo 1443, del Código Civil:". ..(El contrato) es consensual cuando se perfi
    el solo consentimiento".
    EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO EN LOS DICTÁMENES DE LA DIRECCIÓN DEL TRAB

    contrato se perfeccionará por el simple acuerdo de las partes contratantes, las


    cuales, una vez que lo han celebrado podrán también modificarlo sin
    sujetarse a
    ninguna formalidad especial.
    La consensualidad del contrato de trabajo va a permitir
    que las partes
    flexibilicen la determinación inicial de "Los servicios convenidos", ya
    que, no
    obstante que estos servicios se encuentren escriturados y definidos en el Contra
    to de Trabajo, este pacto es susceptible de ser modificado por el
    simple acuerdo
    de los nuevos servicios como parte de la relación laboral, sin que sea necesario

    que se pacten por escrito o que se enmiende el contrato para que tengan validez
    y deban ser remunerados.
    Podemos afirmar, por tanto, que no basta que el
    trabajador esté realizando
    una actividad cualquiera dentro de la empresa para dar cumplimiento a la joma
    da activa del artículo 21 inciso primero del Código del Trabajo, sino por el
    contrario, son los servicios personales pactados con el empleador y no otros los
    que deben ser considerados para los efectos de computar la extensión máxima
    de la jornada activa de trabajo; por otra parte, podemos decir también que el
    legislador ha desprovisto de formalidades al pacto que fija la determinación de
    estos servicios.
    En conclusión, debemos decir que, por ser la regla general que los trabaja
    dores se encuentren prestando material y efectivamente los servicios pactados, le

    corresponderá al empleador probar las circunstancias que acrediten que el trabaja


    dor no se encontraba realizando los servicios convenidos y consecuencialmente
    que no es procedente imputar ese tiempo a la jomada activa de trabajo.
    De forma tal que en estricto rigor a los trabajadores se les ha amparado con
    una
    presunción de cumplimiento de su jornada de trabajo por el solo hecho de
    permanecer en la empresa a disposición del empleador, correspondiéndole, en
    consecuencia, a este último probar que las causas por las cuales los
    trabajadores
    no han realizado labor le
    son imputables propios trabajadores.
    a los
    No obstante lo anterior, será de común ocurrencia que sean los trabajadores
    esta materia,
    o los Sindicatos los
    que reclamen ante la Dirección del Trabajo por
    lo cual se explica por el hecho lógico que al empleador le basta con descontar el
    período no trabajado, en cambio el trabajador al no poder autotutelarse, necesita
    la jomada pasi
    que los órganos fiscalizadores del Estado le aseguren el pago de
    va.

    2. La jornada pasiva

    la
    segundo del artículo 21, del Código del Trabajo, que regula
    El inciso
    no está
    jornada pasiva, es decir, aquella a que está afecto el trabajador cuando
    prestando efectivamente los servicios, constituye una norma de excepción que
    debe ser aplicada restrictivamente y sólo cuando concurran los siguientes requi
    sitos copulativos:

    2.1. Que los trabajadores se encuentren a disposición del empleador

    La jornada pasiva requiere para operar, en primer lugar, que los trabajadores
    se encuentren a
    disposición del empleador.
    272 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Este de la jornada pasiva de trabajo encuentra su antecedente más


    requisito
    remoto en las normas OIT, que al respecto señalaban: él disponía que "La ex

    presión horas de trabajo, significa tiempo durante el cual el


    personal a está
    durante los cuales
    disposición del empleador; estarán excluidos los descansos
    el personal no se halle a disposición del empleador"**
    El Código del Trabajo en el artículo 3o define al trabajador como "toda per
    sona natural que presta servicios personales intelectuales o materiales, bajo
    dependencia subordinación, y
    o en virtud de un contrato de
    trabajo"; por otra
    parte, el mismo Código al referirse a los trabajadores independientes establece
    de que se trate no depen
    que son aquellos que "en el ejercicio de la actividad
    "
    den de empleador alguno ni tienen trabajadores bajo su dependencia
    El contrato de trabajo entonces no vincula a las partes de un modo homogé
    neo sino por el contrario, las relaciona sobre la base de una ordenación jerárqui

    ca, en virtud de la cual el empleador dirige y organiza el trabajo de su depen

    diente y, el trabajador, debe subordinarse al empleador permaneciendo "a su


    disposición" para prestar los servicios pactados.
    De este modo, la subordinación pasa a ser un concepto jurídico laboral de la

    mayor importancia, toda vez que constituye el elemento que tipifica la existen
    cia de la relación laboral y, por consiguiente, determina también la existencia
    del contrato de trabajo.
    En términos estrictamente jurídicos, desde el momento mismo que existe la
    relación laboral el trabajador se encuentra a "disposición del empleador" para
    los efectos de prestar los servicios convenidos dentro de la jornada de trabajo,
    en otras palabras bastaría, por ejemplo, que el trabajador concurriera al recinto

    de la empresa dentro del horario de trabajo para que estuviera a disposición del

    empleador.
    No obstante lo anterior, debemos convenir que si el trabajador se encontrara
    a "disposición del empleador" por el solo hecho de existir el contrato de trabajo,

    sería redundante que el legislador lo haya impuesto como requisito de existen


    cia de la jornada pasiva en el inciso segundo del artículo 21 del Código, razón

    por la cual nos inclinamos a pensar que la ley lo estableció en un sentido diverso
    al puramente jurídico.
    En efecto, la Dirección del Trabajo ha dictaminado que la determinación de
    si el trabajador se encuentra o no a "disposición del
    empleador" es una situación
    de hecho que se manifiesta en la existencia de los diversos elementos que carac
    terizan la subordinación y dependencia, por lo cual procede analizar en concreto
    caso a caso, cuando el trabajador se encuentra a
    y, "disposición del empleador"
    y cuando no lo esta: de este modo, no estaría a
    disposición del empleador, no
    obstante permanecer en el recinto de la empresa dentro de la jornada laboral, el
    dependiente que se encontrara efectuando una labor distinta a la contratada,
    como ducharse o cambiarse de ropa, por ejemplo, toda vez
    que el empleador en

    6
    Artículo 2o. del Convenio N" 30, sobre las horas de
    trabajo (comercio y oficinas), de 1930.
    de la OIT.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección del Trabajo ?73

    la práctica se vería imposibilitado de ejercer su potestad de mando sobre el


    trabajador durante este lapso.
    En conclusión debemos decir que el trabajador va a estar a
    "disposición del
    empleador" cuando concurran dos requisitos copulativos, a saber, primero que
    el trabajador esté vinculado al empleador por un contrato de
    trabajo, que es,
    como sabemos, el fundamento jurídico de la potestad
    jurídica de mando y, se
    gundo, que el empleador tenga la posibilidad de ejercer material y concretamen
    te los actos que le faculta la referida potestad de mando.

    -
    Charlas de seguridad

    La Dirección del Trabajo ha


    pronunciado en relación a las charlas de
    se

    seguridad a que, normalmente en forma previa a la jornada efectiva, son some


    tidos los trabajadores, entendiéndola como jornada pasiva.
    •
    Ord. N° 1.275/015, 17.03.2006

    "El tiempo utilizado por la empresa Compañía Minera Cerro Colorado Limitada
    para Charlas de Seguridad, debe considerarse laborado para el cómputo de la
    jornada excepcional autorizada, dado que dicha actividad preparatoria constituye
    una obligación vinculada al proceso
    productivo de la empresa y, por ende, a la
    prestación de los servicios. (...) Si bien es cierto las charlas de seguridad se en

    cuentran definidas por ambas partes como voluntarias, en la realidad no lo son,

    por cuanto el no asistir a ellas, significa para el trabajador, por una parte, quedar
    en situación de desmedro respecto de los asistentes a ellas, toda vez que la toma de
    turno, en ese caso, debe hacerse a través de las instrucciones escritas en un panel,

    desconociendo otras instrucciones impartidas en la charla respecto a la adopción


    de medidas de seguridad destinadas a prevenir accidentes, y, por otra par
    evitar y
    te, quedar afecto a una mala evaluación por parte de la empresa ". Esto último, por
    cuanto al ingresara ellas cada trabajador debe registrarse en un listado, el que es
    utilizado posteriormente en una evaluación de competencia que realiza la empresa
    en forma anual y que tiene incidencia directa en las futuras promociones y remune

    raciones. Del mismo informe aparece, a la vez, que las charlas en comento tienen
    un porcentaje de asistencia entre el 95% y 100% y que su duración fluctúa entre los

    15 y 20 minutos, siendo citados los trabajadores, para tales efectos, a las 7:30
    horas. De igualforma, consta en él, que los dependientes de que se trata registran
    su asistencia en forma posterior a la charla de seguridad y operación previa".

    de
    -

    Cambio de vestuario del trabajador, aseo y postura de elementos

    protección personal
    unifor
    La Dirección del Trabajo desde el año 20007, mantiene una doctrina
    me al momento de determinar si constituye o no jornada de trabajo el tiempo
    elementos
    empleado por el trabajador en cambiarse de vestuario, colocarse los
    de seguridad, y el tiempo destinado al aseo personal, estableciendo como regla
    de la jomada de
    que este tiempo debe ser considerado como parte integrante
    trabajo en la medida que tales operaciones sean obligatorias para el trabajador y
    se
    cumpla con los siguientes requisitos:

    7
    Ord. N° 2.936/225, de 14.07.2000.
    274 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    a) Que el desarrollo de la labor convenida requiera necesariamente el uso de


    indumentaria especial, de elementos de protección personal y/o aseo o ducha
    una vez finalizada, por razones de higiene y seguridad;
    b) Que el uso implementos y/o aseo personal obedezcan a obliga
    de tales
    ciones consignadas en el reglamento interno de la empresa, y
    c) Que el uso de una indumentaria especial sea exigido por el empleador
    de
    por razones de imagen corporativa, atención al público, requerimientos
    clientes, etc.

    d) Que estas acciones se realicen en el o los lugares especialmente habilita


    dos para realizar dicho cambio de vestuario, uso de elementos de protección

    y/o aseo personal, dentro de la respectiva empresa o lugar de la faena, como


    sucede, por ejemplo, con las casas de cambio de vestuario, u otras instalaciones
    destinadas específicamente para tales efectos, en conformidad con la normativa

    vigente.8
    una continuidad temporal o cronológica entre estas acciones y
    e) Que, exista
    laprestación de los servicios convenidos, "...lo que no ocurriría, por ejemplo,
    cuando entre ambas circunstancias mediare un lapso destinado al traslado del
    trabajador desde su residencia o domicilio al lugar de la faena, lapso éste que
    no constituye jornada de trabajo y por lo tanto las acciones de cambio de ves
    tuario del trabajador, aseo y postura de elementos de protección personal tam
    poco podrían serlo ".9
    f) Que el uso de tales implementos impliquen realmente para el trabajador
    la necesidad de destinar un tiempo determinado y concreto en su realización,
    esto es, un lapso que pueda ser objeto de apreciación o medición, lo que no

    ocurre en el caso que las antedichas obligaciones consistan en la utilización de

    un casco, guantes, anteojos, o de otros elementos de la misma naturaleza o

    simplicidad.10
    En consecuencia para que el uso de vestuario especial, de implementos de

    seguridad, y de aseo personal al comienzo o finalización de las labores, sea consi


    derado como parte integrante de la jornada de trabajo, es necesario que tales
    acciones estén directamente relacionadas con la función desarrollada: "De esta

    manera, las actividades indicadas


    significarían actos o acciones preparatorias
    o finales, según el caso, del
    respectivo proceso productivo, ya sea para iniciarlo
    ''
    o concluirlo, como asimismo para la prestación de servicios del trabajador".

    •
    Ord. N° 2.555/040, 01.06.2006

    "En el caso de las empresas Parquímetros S.A. e Interparking S.A., a la actividad


    de "parquimetrero" no le sería exigible habilitar una casa de cambio de
    ropa, en
    los términos del artículo 2 7 del D. S. Nv 594, de 1 999. por cuanto el uso de ropa de
    la empresa tendría por finalidad exclusiva resaltar la imagen corporativa de la

    *
    Ord. N° 2.243/107, 18.06.01.
    y"
    Ord. N° 2.555/040, 01.06.06.
    Iü
    Ord. N° 1 .806/1 04, 05.04.99.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 275

    empresa, si se trataría de elementos tales pantalones, poleras o parkas, las


    como

    que podrían ser puestas por los trabajadores en


    propios domicilios, como igual
    sus

    cosa podría suceder con las botas o zapatos de


    seguridad, que normalmente les
    protegerían de la humedad y de la lluvia. Lo expresado, lleva al Jefe del Departa
    mento de Inspección a estimar que el tiempo
    empleado por los trabajadores con-
    troladores y cobradores de las empresas mencionadas, en cambio de vestuario, uso
    de elementos de seguridad y aseo personal, no constituiría jornada de
    trabajo. En
    efecto, ajuicio de esta Dirección, las actividades antes detalladas, por sus caracte
    rísticas propias en el caso, no necesariamente deben ejecutarse en el
    lugar de tra
    bajo, por lo que no conformarían un acto preparatorio para el mismo, loque lleva
    ría a derivar que el tiempo ocupado en ellas no integraría la jornada laboral. En
    consecuencia, no procedería calificar de jornada de trabajo el tiempo empleado
    por los trabajadores controladores y cobradores de parquímetros de las empresas
    mencionadas en cambio de vestuario, uso de implementos de seguridad y aseo
    personal ".
    •
    Ord, N° 5,097/191, 09.12.2004

    "Cecinas San Jorge S.A., no considera parte integrante de la jornada de trabajo de


    losdependientes que prestan serxñcios para ella, el tiempo que destinan a cambio
    de vestuario y aseo personal, no obstante que requieren de aquél para el desempe
    ño de la labor convenida. Lo anterior no se condice con la doctrina de esta Direc
    ción sobre el conformidad al cual "el tiempo destinado a las activi
    particular, en

    dades de cambio de vestuario, uso de elementos de protección y/o aseo personal


    constituirá jornada de trabajo cuando el desarrollo de la labor convenida requiera
    necesariamente la realización de las mismas por razones de higiene y seguridad,

    independientemente de si ellas se encuentran consignadas como obligaciones del


    trabajador en el respectivo reglamento interno. Igualmente, deberá ser calificado
    como tal el lapso utilizado por los trabajadores en cambio de vestuario, cuando

    dicho cambio sea requerido por el empleador por razones de imagen corporativa,
    atención al público, requerimiento de clientes o por otras similares, consignadas
    en el citado reglamento". Acorde con la conclusión anterior el dictamen citado
    agrega que el tiempo utilizado ejecución de las operaciones de cambio de
    en la
    vestuario, uso protección y/o aseo personal, debe ser calificado
    de elementos de
    como jornada de trabajo, razón por la cual, tales operaciones "deberán ser efec

    tuadas al inicio de la jornada, una vez que el trabajador haya registrado su ingreso
    el sistema de control de asistencia y antes de consignar en éste su
    en respectivo
    hora de salida, al término de la misma ".
    •
    Ord, N° 2.936/225, 14/07/2000

    "El tiempo correspondiente a cambio de vestuario, uso de elementos de protección


    y aseo personal que se efectúa en dependencias o recintos de la empresa, puede
    ser

    calificado como jornada de trabajo (...) cuando constituyan una obligación a que

    el en virtud de alguna o algunas de


    las causas si
    se encuentra
    afecto trabajador
    necesariamente el
    guientes: a) Que el desarrollo de la labor convenida requiera
    especial, elementos de protección personal y/o
    aseo o
    uso de una indumentaria
    el de tales
    ducha una vez finalizada, por razones de higiene y seguridad, b) Que uso

    en el
    implementos y/o el aseo personal, obedezca a una obligación consignada
    reglamento interno de la empresa, y c) Que el uso de una indumentaria especial
    sea

    al
    exigido por el empleador por razones de imagen corporativa, atención público,
    requerimiento de clientes, etc. ".
    276 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    •
    Ord. N° 1.421/114, 10.04.2000

    "La sola circunstancia de que la obligación de usar ciertos elementos de protec


    ción o indumentaria
    especial emane de la naturaleza de los servicios convenidos o
    de una imposición del empleador consignada en el reglamento interno, no basta
    para calificar como jornada de trabajo el lapso ocupado en tales operaciones,
    puesto que para que así ocurra es menester además que el uso de tales implementos
    impliquen realmente para el trabajador la necesidad de destinar un tiempo deter
    minado y concreto en su realización, esto es, un lapso que pueda ser objeto de
    apreciación o medición, lo que no ocurre en el caso que las antedichas obligacio
    nes consistan en la utilización de un casco, guantes, anteojos, o de otros elementos
    de la misma naturaleza o simplicidad.
    En el mismo orden de ideas caso puntualizar, que si bien es cierto
    es del podría ...

    sostenerse que existe


    supen'isión de parte del empleador, toda vez que la utiliza
    ción de los aludidos implementos emana de una obligación consignada en el regla
    mento interno, no lo es menos que la simplicidad de los mismos no permiten califi
    car como jornada de trabajo, a la luz de la doctrina contenida en el Ord. N° 1.806/
    104, de 5.04. 99, el tiempo que los trabajadores deben destinar a tales operaciones.
    Lo anterior, máxime si se considera que el propio reglamento interno de la empresa
    en su artículo 11 establece un período de tolerancia para los
    efectos de que se
    trata. Finalmente, y en lo que respecta al aseo de dicho personal, ajuicio de este

    Servicio tampoco corresponde considerar el tiempo del mismo como parte inte
    grante de la jornada de trabajo, atendido que, según fluye de los antecedentes
    tenidos a la vista el desarrollo de las respectivas funciones no implican suciedad ni
    utilización de elementos contaminantes que les exijan necesariamente asearse o
    ducharse al término de la jornada, siendo ésta una opción personal de cada traba

    jador",

    2.2. Que las causas de la inactividad no le sean imputables al trabajador


    La jornada pasiva requiere, segundo término, que el trabajador se en
    en

    cuentre sin realizar labor por causas que no le sean


    imputables a su persona.
    El inciso segundo, del artículo 21 del Código del Trabajo impone como
    requisito de la jornada pasiva que la inactividad laboral se produzca por causas
    que no le sean imputables al trabajador.
    Esta regla nos presenta alguna dificultad, por cuanto el
    legislador laboral
    omitió mencionar qué debía entenderse por "causa imputable al trabajador".
    La regla de interpretación consagrada en el artículo 20 de
    Código Civil dis
    pone que:
    "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso

    general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expre
    samente para ciertas materias, se les dará éstas n
    a su
    significado legal".
    De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española la palabra "imputar" sig
    nifica "atribuir a otro una culpa delito o acción "13, de tal forma que el trabaja
    dor se encontrará sin prestar labor por causas que le
    no sean imputables toda vez

    12
    Este artículo consagra la llamada regla de la literalidad de la
    interpretación de la ley.
    13
    Diccionario de la Real Academia de la
    Lengua Española.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 277

    que no se le puedan atribuir a su culpa, delito o acción las causas de la inactivi


    dad laboral. Ahondando concepto, Ramón Meza Barros nos señala que
    en este

    "El incumplimiento es imputable al deudor cuando es el resultado de su dolo,


    de su culpa o, simplemente, de un hecho suyo ".

    2.3. Que la inactividad del trabajador


    se desarrolle dentro de la jornada de trabajo

    La jornada pasiva requiere, en tercer lugar, que la inactividad del trabajador


    se desarrolle dentro de la jornada de trabajo.
    Este elemento no nos presenta mayores inconvenientes, toda vez que, como

    es obvio, la jornada pasiva únicamente tendrá la chance de existir en el evento


    encontrado la posibilidad de prestar los servicios
    que el trabajador haya
    se en

    convenidos, cuestión que solamente podrá ocurrir cuando el trabajador se en


    cuentra dentro del lapso correspondiente a su jornada de trabajo.
    Al respecto José Montenegro nos señala que "se computa dentro de la dura
    ción de la jornada los descansos tomados por el servidor dentro de dicho centro
    o otro lapso consumido por el trabajador dentro del lugar de trabajo,
    cualquier
    aunque ese lapso no se hubiere ocupado en la producción propiamente dicha,
    así, forma parte de la jornada de trabajo el tiempo que emplea el obrero en ir de
    la bocamina al pozo o lugar de explotación propiamente dicho; pero no debe
    cubrir el trayecto de
    comprenderse el tiempo que demora el laborante en su

    hogar al centro de labores y viceversa".


    -

    LOS TIEMPOS DE TRAYECTO NO CONSTITUYEN JORNADA PASIVA

    En virtud de este requisito, normalmente jornada pasiva


    son excluidos como

    los de trayecto, salvo que verifiquen


    se dentro de la
    desarrollen o se
    tiempos
    del Trabajo de ma
    jornada de trabajo. Coincidente con lo anterior, la Dirección
    no se configuran los
    nera reiterada ha señalado que en los tiempos de trayecto

    elementos fácticos que determinan la existencia de la potestad de mando y que,


    en consecuencia, no constituyen parte de la jornada de trabajo,
    salvo que las

    partes acuerden lo contrario.


    •
    Ord. Nú 4.655/176, 09.11.2004
    el
    "El tiempo empleado por el personal transitorio de CONAF contratado para
    con el fin de
    combate de incendios forestales, en desplazarse a otras Regiones
    no
    incendio de grandes
    prestar a las
    apoyo locales, ante un
    brigadas
    cuando el referido trayecto se haga
    magnitudes^
    puede ser considerado jornada de trabajo, aun

    medio por la empresa, si


    dichos traslados se efectúan con
    en un proporcionado
    a la conclusión
    anterioridad al inicio de la jornada de trabajo y con posterioridad
    de la misma, es decir, fuera de la jornada laboral pactada por
    los dependientes de
    que se trata ".
    •
    Ord. N° 3.536/261, 24.08.2000
    de Andacollo permane
    "El tiempo que los trabajadores de la Cía. Minera Dayton
    convenida y con poste
    cen en dependencias de ésta, antes del inicio de la jornada
    de los buses que ios
    rioridad a su conclusión, con motivo de la llegada anticipada
    su traslado a su lugar
    transportan hasta la faena, v de la espera de los mismos para
    278 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    de residencia, no constituye jornada de trabajo. (...) De los antecedentes recopila


    dos en torno a este asunto se ha podido establecer que el tiempo por el cual se

    consulta corresponde a un lapso anterior al inicio de la jornada


    pactada y poste
    rior a la conclusión de la misma, en que los trabajadores
    en depen
    permanecen
    dencias de la empresa sin realizar labores, con motivo del horario de
    llegada y
    salida de los buses que los transportan hasta y desde la faena. Como es dable
    apreciar, en tal caso, la mayor permanencia de los trabajadores en los recintos de
    la empresa no tiene por origen una medida del empleador en orden a anticipar o

    postergar el inicio y término de la respectiva jornada laboral, sino que es una


    consecuencia de la utilización por parte de éstos de los medios de transporte dis
    puestos por la empresa para su traslado hasta y desde el lugar de la faena. De esta
    suerte, analizada la situación consultada a la luz de la disposición legal antes

    transcrita y comentada, forzoso concluir que el tiempo en que los aludidos tra
    es

    bajadores permanecen en dependencias de la empresa por la causa antes señala


    da, no corresponde ser reconocido como parte integrante de la jornada de trabajo
    de los mismos, toda vez que en tal caso no concurren los supuestos que conforme al
    mencionado precepto permiten calificarlo como tal".

    Ord. N° 2.522/139, 13.05.99

    "Los traslados a refiere la presente consulta (desde el puerto de Dalcáhue


    que se

    hasta el centro de cultivo


    correspondiente) se efectúan con anterioridad al inicio
    de la jornada de trabajo y con posterioridad al término de la misma, es decir, fuera
    de la jornada laboral pactada por los dependientes de que se trata, en opinión de
    este Servicio, el tiempo que éstos comprenden no constituye jornada de trabajo,

    dado que en ese intertanto no existe una efectiva prestación de senñcios por parte
    de dichos dependientes y no es dable por lo mismo, considerar tales períodos como

    tiempo de inactividad laboral en los términos previstos en el inciso 2o del artículo


    21 del Código del Trabajo. De esta suerte, de darse las circunstancias anotadas, es

    posible sostener que, en la especie, el tiempo empleado en el traslado de los traba


    jadores cosecheros de que se trata, desde el puerto de Dalcáhue hasta el centro de
    cultivo correspondiente, no puede ser considerado jornada de trabajo, aun cuando
    el referido trayecto se haga en un medio proporcionado por la empresa.
    Cabe hacer presente que lo expresado precedentemente no resulta aplicable en
    caso que los dependientes registren su asistencia antes de embarcarse hacia la

    "balsa jaula ", en la planta que existiere en tierra, puesto que en tal evento el tras
    lado se produciría dentro de la jornada de trabajo y constituiría
    parte de éste, al
    tenor de lo expresado con anterioridad. Por otra
    parte, es necesario señalar que de
    los antecedentes acompañados, (...) aparece que (...) existe un
    grupo de trabajado
    res al cual siempre se ha
    pagado como trabajado el tiempo de traslado que media
    entre Dalcáhue y el centro de cultivo, hecho que la
    propia empresa reconoce en su
    presentación. En estas circunstancias, resulta forzoso concluir en conformidad a la
    reiterada doctrina de esta Dirección que, en el caso de los aludidos
    dependientes,
    el referido pago se ha incorporado tácitamente a los
    respectivos contratos indivi
    duales de trabajo, de suerte que, formando parte de éstos, no
    puede ser suspendido
    por decisión unilateral de la empresa ".

    IV. ESTIPULACIONES CONTRACTUALES MÍNIMAS DE LA JORNADA DE TRABAJO

    Conforme a lo previsto en el artículo 10 N° 5 del


    Código del Trabajo, la
    duración y distribución de la jornada es una
    estipulación mínima o necesaria de
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 279

    todo contrato de trabajo, es decir, que tanto la duración como la distribución de


    la jornada son elementos fundamentales obligatorios del
    pacto que da a origen
    la relación laboral, razón por la cual el legislador ha impuesto a las partes la
    exigencia de convenirlas expresamente.
    •
    Ord. N° 5.702/355, 19.11.99

    "El legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la extensión del
    tiempo de trabajo y los días en que se van a prestar los servicios que el dependiente
    seobliga a efectuar para el empleador. De consiguiente, la determinación de la
    duración y distribución de la jornada de trabajo exigida por el artículo 10 N° 5 del

    Código del Trabajo, entre las estipulaciones mínimas de un contrato de trabajo,


    significaestablecer clara y precisamente la extensión del tiempo de trabajo y los
    días y horas en que el dependiente va a prestar los servicios. En relación con la
    materia, es necesario tener presente que la finalidad o intención del legislador al
    obligar a las partes a determinar en el contrato de trabajo la duración y distribu
    ción de la jornada de trabajo fue, conforme lo ha reiterado la doctrina de esta
    Institución, la de dar certeza y seguridad a la relación laboral respectiva, puesto
    que, a través de esta exigencia, el dependiente conoce de manera específica el
    tiempo de trabajo y los días y horas en que éste se debe cumplir".
    1 .
    Certeza, mas no rigidez

    Es necesario dejar claro que la certeza no implica la rigidez ni la inmutabilidad


    del tiempo de trabajo.
    •
    Ord. N° 5.702/355, 19.11.99

    obligación contenida en el artículo 10 Na 5 del Código no le impone a las


    "...la
    partes la rigidez suma de establecer una duración o distribución de la jornada no
    expuesta a movimiento o alteración, por cuanto el imperativo legal se satisface con
    la certeza y no con la fijeza, deforma tal que de conformidad con la interpretación
    administrativa vigente resultaría perfectamente ajustado a derecho que las partes
    estipulen la existencia de alternativas en la distribución de la jornada de trabajo,
    de que
    por cuanto, en tal caso, se cumpliría plenamente con la exigencia legal
    exista certeza sobre la materia; en este caso resulta necesario además que las par

    tes fijen un procedimiento destinado a informar con la antelación debida los cam

    bios en la distribución de la jornada del dependiente de que se trate".

    Esta alternativa, por cierto, coexiste con las posibilidades que otorga la ley
    de distribuir la jornada en turnos de trabajo regulados en el reglamento interno
    de la empresa.
    las
    En conclusión, podemos decir que, de acuerdo a la norma en comento,
    partes se encuentran obligadas a precisar en el contrato de trabajo, la duración y
    distribución de la jornada, obligación que debe entenderse referida tanto a la
    jornada semanal como a la diaria, atendido que la ley no ha hecho distinción
    alguna al respecto.
    Lo anterior además de ser coincidente con la naturaleza bilateral del contra
    se
    to detrabajo, por cuanto se requiere el consentimiento del trabajador para que
    tutelar del
    obligue a una determinada jornada de trabajo, obedece también al fin
    Derecho del Trabajo, por cuanto aparece de manifiesto el interés del legislador
    280 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    que el dependiente conozca con certeza el número de horas que deberá laborar y
    los días o el número de días en los cuales deberán prestar servicios.
    No obstante lo señalado precedentemente cabe destacar que la Dirección del

    Trabajo ordinario iV 2.377/116, de 12.04.95, ha sostenido que "se ajusta a


    en

    derecho la cláusula de un contrato que otorga al empleador la facultad de de


    terminar, entrealternativas que se estipulan, la duración y distribución de la

    jornada de trabajo ".


    En efecto, el artículo 10 N° 5 exige que haya siempre concierto de volunta
    des respecto de la duración y distribución de la jornada de trabajo, esto es, que
    se determine con certeza el cuándo y con cuánto se cumple la obligación de

    prestar servicios bajo subordinación y dependencia, pero esta norma no impone


    a las
    partes la rigidez suma de establecer una duración o distribución no expues
    ta a movimiento o alteración, por cuanto el imperativo legal se satisface con la
    certeza y no con la fijeza.
    Para los efectos de otorgar certeza y precaver conflictos, resulta convenien
    te y, por lo demás, así lo ha afirmado la Dirección del Trabajo, la estipulación de

    un procedimiento destinado a informar, con la antelación debida, cualquier cambio


    que se produzca en la distribución de la jornada de trabajo; debemos agregar
    que, en todo caso, este procedimiento no puede significar que alguna de las
    partes pueda determinar unilateralmente y por su solo arbitrio la duración o la
    distribución de la jornada de trabajo.
    •
    Ord. N° 5.702/355, 19.11.1999
    "El contrato de trabajo, entre otras menciones obligatorias, debe establecer la
    duración y distribución de la jornada de trabajo que debe cumplir el trabajador.
    Ahora bien, la determinación de la jornada de trabajo debe ser entendida,
    ajuicio
    de lo sustentado por la doctrina de este Senicio, orden establecer
    en a o consignar
    deforma clara y precisa la duración de la misma y los días en
    que ésta se va a
    distribuir. Ahora bien, en la especie, de la cláusula contractual
    precedentemente
    transcrita se infiere que el trabajador; noobstante haber sido contratado para des
    empeñar las funciones de vendedor en unadeterminada jornada de trabajo puede,
    además, en los casos en que sea necesario, de acuerdo a las instrucciones que se le
    impartan, laborar en el turno especial, bastando para esto el simple aviso del em

    pleador con una semana de anticipación. Analizado lo antes la luz de la


    expuesto a

    disposición legal en comento, cabe concluir que si bien es cierto que en el contrato
    de trabajo tenido a la vista se especifica en la cláusula
    primera que, aparte de su
    jornada ordinaria, el trabajador se obliga en los casos descritos a cumplir una
    jornada en tumo especial, no lo es menos, que la determinación de los trabajado
    res afectos al cumplimiento de esta cláusula
    queda sujeta a la calificación que
    corresponde efectuar discrecionalmente a la empresa. Lo anterior, conlleva dejara
    la voluntad de una sola de las partes la determinación de la duración y distribución
    de la jornada de
    trabajo, alterándose con ello la necesaria consensualidad del
    contrato de trabajo. De esta manera entonces, la
    cláusula en análisis no se encon
    traría ajustada a derecho, por cuanto no determina en forma unívoca la duración
    y distribución de la jornada de trabajo específica para la cual se ha contratado al
    dependiente. Consecuentemente con lo expuesto,
    preciso es sostener
    que la Empre-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 281

    so Johnson s, no se encontraría facultada para exigir a los vendedores cumplir el


    turno especial además de la jornada de trabajo pactada. ".
    2. Modificaciones al pacto sobre la jornada de trabajo

    Por regla general, cualquier modificación al contrato de trabajo, entre ellas,


    por cierto, la duración y distribución de la jornada, debe efectuarse de común
    acuerdo por las partes en el contrato individual o colectivo de trabajo.
    Coincidente con esto, el artículo 1 1 del Código dispone que:
    "Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán
    firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo ".
    •
    Ord. N° 1.449/027, 09.04.2008

    "El empleador señalado realiza modificaciones a ¡a jornada laboral pactada, cuan


    do esta es inferior a 45 horas semanales, aumentándola a dicho máximo
    legal, a
    través de los documentos denominados addemdum transitorios al contrato de traba

    jo,en los que se establece que dicha modificación será de carácter transitoria, esta

    bleciéndose fechas determinadas que varían en cada caso y que una vez expirada
    esta fecha el trabajador retornará a la jornada pactada en su contrato original. Aho

    ra bien, si las partes deciden modificar la duración de la jornada de trabajo, la ley


    entrega dos mecanismos, dependiendo de las razones que expliquen esa decisión. Si
    se requiere dicha duración por una necesidad temporal, se regula la insti
    aumentar

    tución de la jornada extraordinaria. Si lo que se necesita es aumentar o disminuir la


    jornada en forma más o menos permanente, aquello queda regulado en el artículo 11
    del Código del Trabajo, que dentro del Título I del Libro l, referido al contrato indi
    vidual, establece las normaspara modificar el contrato de
    trabajo (...)
    Resulta posible que no se encuentran ajustadas a derecho las modificacio
    sostener

    nes que, a través del uso reiterativo de Addendum, se realiza a los contratos de

    trabajo de los dependientes de Atento Chile S.A.. toda vez que ello afecta la certeza
    que debe tener el trabajador respecto al horario que deberá estar a disposición
    en

    de su empleador y prestar los servicios comprometidos, debiendo dicha empresa,


    por tanto, modificar en forma definitivala duración de la jornada o pactar horas
    extraordinarias, si la situación lo amerita. De lo contrario, la referida duración de
    la jornadaqueda entregada a la decisión unilateral del empleador, lo que resulta

    improcedente, de acuerdo a lo señalado en acápites que anteceden ".


    2.1. Excepción; el Ius Variandi

    12
    Como sabemos, el legislador le ha concedido al empleador, en el artículo
    del Código del Trabajo, la facultad de modificar unilateralmente la distribución
    de la jomada, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, hasta
    a saber:
    en 60 minutos, a condición de
    que concurran dos requisitos copulativos,
    -

    Que existan circunstancias que afecten todo el proceso de la empresa,


    establecimiento o alguna de sus unidades o conjuntos operativos, y
    -

    Que se dé aviso al trabajador de la alteración con una anticipación mínima


    de treinta días.
    derecho
    Asimismo, cabe precisar que siendo esta norma de excepción
    o

    estricto, ésta debe interpretarse restrictivamente, por lo cual, en el evento de que


    concurran los requisitos copulativos recién citados, ello autoriza al empleador
    282 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    sólo para alterar la distribución de la jornada convenida y no su duración, en los


    términos recién señalados.
    Hasta en 60 minutos, de conformidad a lo expresado por el Diccionario de
    Real Academia de la Lengua Española, hasta significa "que sirve para expresar
    el término de lugares, acciones y cantidades continuas odiscretas ", y término
    es, a su vez, "último punto hasta donde llega o se extiende una cosa, o bien,
    último momento de la duración o existencia de una cosa ".
    De esta forma el
    legislador con esta expresión ha querido señalar el período
    máximo de tiempo que es posible alterar la jornada diaria de trabajo, encontrán
    dose facultado el empleador para decidir, dentro de ese tope, cuántos minutos
    anticipará o postergará la hora de ingreso al trabajo, independientemente de cuál
    sea la duración de la jornada de
    trabajo convenida, es decir, si ésta es de 45
    horas semanales o inferior.14
    En efecto, el ha
    entregado al empleador la facultad de alterar la
    legislador
    distribución de la jornada de trabajo, hasta en sesenta minutos a condición que
    se
    cumplan los requisitos copulativos ya analizados, sin establecer distinción
    alguna respecto del número de horas de duración de la jornada que se hubiere
    pactado, por lo cual no existe impedimento alguno para alterar la distribución de
    la jornada de trabajo hasta en sesenta minutos en los casos
    que la jornada de
    trabajo pactada sea inferior a las cuarenta y cinco horas semanales.
    Cabe hacer presente, que esta facultad sólo dice relación con la distribución,
    mas no con la duración de la jornada de trabajo, la que sigue siendo de 45 horas
    semanales.
    •
    Ord. N° 4.936/213, 17.11.2003
    "La breve y reducida duración de su contrato de
    trabajo hace imposible e inconce
    bible el funcionamiento de la institución del ius variandi, analizada en
    párrafos
    anteriores, considerando que tal característica imposibilita el
    ejercicio del dere
    cho a reclamo en los términos contemplados en el inciso 3o del artículo 12 en
    comento, razón por la cual no cabe sino concluir que el
    precepto legal que nos
    ocupa resulta inaplicable al contrato de trabajo de ios trabajadores portuarios
    eventuales".
    •
    Ord. N° 3.363/103, 20.08.2003
    "£/ lugar o ciudad en que han de prestarse los servicios, es una
    estipulación míni
    ma que debe contener todo contrato de
    trabajo,
    la cual las partes han debido
    en
    convenir previamente, de manera tal
    que si está pactada en el contrato sólo puede
    ser modificada por mutuo acuerdo de las
    mismas partes (...) No resulta
    jurídica
    mente procedente que la Corporación Nacional
    Forestal, en forma unilateral pro
    ceda a cambiar de lugar de trabajo a un
    dependiente, a menos que lo realice en
    conformidad al artículo 12 del Código del Trabajó".
    •
    Ord. N° 2.213/152, 18.05.1998
    "El delito por el cual se encuentra
    procesado el Sr Jara, constituye, de acuerdo a
    la clasificación que hace el artículo 3o del
    Código Penal un simple delito, preciso

    14
    Tal como vimos, los requisitos copulativos
    BUTyíl vue íi>hpn nn^..»^
    aue aeoen i
    F concurrir las circunstancias
    ... „
    7 son
    exiraordmanas que afecten a iodo el
    proceso y el aviso al trabajador.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    ts sostener que en la especie concurría un impedimento


    para la continuidad de los
    servicios del Sr. Jara como vigilante privado y que dice relación con no haber sido
    condenado ni procesado por crimen o
    simple delito. Lo anterior,
    configuraba, en
    toncespara el empleador un caso fortuito o una fuerza mayor que lo habilitaba
    para cambiar defunciones al referido dependiente, bajo las condiciones
    previstas
    en el artículo 12 del Código del
    Trabajo, aun cuando dicho trabajador detentaba
    la calidad de dirigente sindical ".

    V. La jornada ordinaria de trabajo

    1 La duración máxima
    .
    de la jornada de trabajo

    ley ha regulado la extensión máxima que puede comprender la jornada


    La
    de trabajo estableciendo al efecto un límite semanal y un límite diario de las
    horas de trabajo.
    Esta materia se encuentra regulada en el inciso primero, del artículo 22 del

    Código del Trabajo, el cual dispone:


    "La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta v cinco
    horas semanales ". I5

    Lo primero que debemos destacar es la importancia que el legislador le


    asig
    na a la limitación de la jomada de trabajo, cuestión que se aprecia con nitidez en
    el hecho que la ha regulado imponiendo un máximo semanal de orden
    público,
    irrenunciable por las partes, de tal forma que les ha vedado toda posibilidad de
    pactar jornada superior.
    una

    El
    legislador, al establecer una duración máxima de la jomada ordinaria de
    trabajo, tiene por propósito asegurar un descanso semanal mínimo a los trabaja
    dores, es por este motivo que es perfectamente posible, e incluso recomendable,
    tratándose de algunos tipos de trabajos, que las partes convengan un lapso infe
    rior a dicho máximo semanal.
    Es importante tener presente también el hecho que el legislador ha impuesto
    un máximo semanal, sin precisar el lapso que se debía entender comprendido
    dentro de una "semana". El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Es
    pañola no nos
    entrega tampoco todas las herramientas para dilucidar el sentido
    en que fue utilizado por el Código, toda vez que en sus dos acepciones principa
    les hace referencia, por una parte al período de lunes a viernes que comprende el
    calendario, y por otra hace referencia continuo cualquiera de siete
    a un período
    días, al respecto señala lo siguiente:
    "Serie de siete días naturales consecutivos, empezando por el domingo y acabando
    por el sábado. Período septenario de tiempo, sea de días, meses, años o siglos ".
    La jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo le ha dado un

    contenido laboral al concepto de semana16, disponiendo al efecto que ésta no

    15
    La Ley N° 19.759, del año 2001, en su artículo único, número 7. letra a), rebajó la jornada
    de trabajo ordinaria de 48 a 45 horas, entrando en vigencia dicha modificación con fecha 1 .01 .2005.
    16
    Ordinario N° 360, de 16.01.1984.
    284 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    tiene por que coincidir necesariamente con la "semana calendario", que es la


    que comienza el día lunes y termina el domingo, pudiendo a) efecto comprender
    cualquier período continuo de siete días, sin importar en qué día se inicia ni en

    qué día termina.


    En términos prácticos esto significa que el cómputo de las cuarenta y cinco
    horas, que hace referencia
    a el inciso primero del artículo 22, del Código del

    Trabajo, se debe realizar tomando en consideración el día exacto en que el tra


    bajador comienza a prestar sus servicios, sin
    y, importar cuál sea a partir de éste,
    contabilizar el de siete días que fija el máximo legal de labor.
    período
    De esta forma será indiferente para realizar el cálculo de las cuarenta y cinco
    horas semanales que la jornada comience un día lunes o un domingo, por
    ejemplo.
    Esta conceptualización que hace la Dirección del Trabajo es, a nuestro jui
    cio, sumamente acertada toda
    que si se hubiera seguido el criterio de la
    vez

    "jornada semanal" se habría rigidizado hasta el absurdo la contratación y el


    pacto de la jornada de trabajo, cuestión que se agravaría todavía más a propósito
    de los trabajos que deben realizados base de sistema
    ser a un
    atípico.
    •Ord. N° 3.781. 6.10.81

    "La semana laboral no tiene por qué coincidir, necesariamente, con la semana

    calendario, esto es, la que comienza el día lunes. Si las partes han pactado
    que la
    semana de trabajo se inicie a mediados de la semana calendario, este es pacto
    válido, puesto que implica la renuncia de derecho alguno para los trabajadores,
    no

    como
    tampoco existe disposición legal que lo prohiba. Semana es aquella que dura
    un período continuo de siete días, sin
    que sea menester que se extienda de lunes a
    domingo, de suerte que resulta considerar como tal la
    que va de jueves a viernes".

    2. Excepciones

    El Código del Trabajo contempla dos clases de excepciones a la regla conte


    nida en el artículo 22, a saber: las excepciones al máximo semanal de cuarenta

    y cinco horas y las excepciones a la limitación de la jornada de trabajo.


    La diferencia entre ambas excepciones radica en el hecho
    que los trabajado
    resque se desempeñan en labores exceptuadas del límite de las cuarenta y cinco
    horas semanales siguen, no obstante esto, manteniendo una
    jornada de trabajo,
    sólo que con un límite mayor al ordinario, en
    cambio, los trabajadores que se
    desempeñan exceptuados de la limitación de jornada de trabajo, en la práctica
    no están sometidos a la misma.

    2. /. Excepciones al máximo semanal de cuarenta cinco


    y horas

    a) Trabajadores que se desempeñan en hoteles, restaurantes o clubes


    La jornada de trabajo de estos
    trabajadores, por disposición legal es de un
    máximo de 1 2 horas diarias contemplando 1 hora de colación imputable a dicha
    jornada diaria, las que no podrán distribuirse en más de 5 días a la semana, lo
    que equivale, entonces, a que la jomada máxima de estos
    trabajadores, con los
    límites ya vistos, será de 60 horas semanales.
    En efecto, prescribe el artículo 27, del
    Código del Trabajo:
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    "Lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 no es aplicable al personal que


    trabaje en hoteles, restaurantes o clubes -exceptuado el personal administrativo,
    el de lavandería, lencería y cocina cuando, en todos estos casos, el movimiento
    -

    diario sea notoriamente escaso, y los trabajadores deban


    mantenerse, constante
    mente a disposición del público.

    El desempeño de la jornada que establece este artículo sólo se podrá distribuir


    hasta por un máximo de cinco días a la semana.
    Con todo, los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más
    de 12 horas diarias en el lugar de
    trabajo y tendrán, dentro de esta jornada, un
    descanso no inferior a una hora, imputable a dicha jornada.
    En caso de duda y a petición del interesado, el Director del Trabajo resolverá si
    una determinada labor o actividad se encuentra en alguna de las situaciones des
    critas en este artículo. De su resolución podrá recurrirse ante el juez competente
    dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de
    juicio, oyendo a las partes. ".
    Esta jornada especial constituye excepción al límite de 45 horas sema
    una

    nales que establece el artículo 22 del Código del Trabajo y como tal su extensión
    es limitada y de aplicación restringida sólo a los casos expresamente dispuestos
    en la ley.
    •
    Ord. IST 2.657/62, 08.07.03

    "Ahora bien, este Servicio mediante Ordinario N° 4.130, de 25.11.81 ha fijado el


    sentido y alcance de las expresiones "hoteles, restaurantes o clubes", sosteniendo

    que por ellas ha de entenderse "cualquier tipo de establecimiento que proporcione


    al público senecio de alojamiento y /o comidas sólidas o líquidas para su consumo
    inmediato, comprendiéndose, por tanto, dentro de este concepto, a establecimien

    tos tales residenciales, pensiones, hospederías, albergues, moteles, bares,


    como

    fuente de soda, casinos, discoteques, churrasquerías, quinta de recreo, etc. ".


    En conformidad a la doctrina enunciada, posible es afirmar que los establecimien
    tos por los cuales se consulta, vale decir, aquellos locales de comida rápida, o

    aquellos ubicados en patios de comidaofood garden, pueden considerarse restau

    rantes o clubes, toda vez que proporcionan al público servicio de comidas sólidas o
    líquidas para su consumo inmediato, de manera que los trabajadores que laboran
    en ellos,
    pueden quedar excluidos de la limitación de la jornada de trabajo de 48
    horas, en la medida que se reúnan las condiciones copulativas señaladas en párra
    fos precedentes.
    Sin embargo, y a objeto de precisar el ámbito de aplicación de la norma de excep
    ción análisis, debe tenerse presente que de la misma disposición se desprende
    en

    que todo el personal de los mencionados establecimientos está sujeto a la jorna


    no

    da especial que ella contempla, sino que excluye, entre otros, al personal de coci
    la
    na, el cual, razón de lo específico de
    en sus labores queda sometido a norma

    general en materia de jornada.


    Cabe señalar al respecto, que esta Dirección en el mismo Oficio aludido anterior
    "a todos aque
    mente, ha precisado que "por personal de cocina'' ha de entenderse
    de ali
    llos
    preparación, aderezamiento guisado
    o
    trabajadores que laboren en la
    es
    mentos sólidos o
    líquidos, independientemente del lugar, dentro del respectivo
    tablecimiento, donde desarrollen sus actividades, sea en la propia cocina, junto al
    mostrador o mesón o al aire libre ".
    "
    286 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    En lo que dice relación con esta excepción debemos señalar que, de acuerdo
    a la doctrina en actual vigencia de la Dirección del Trabajo, para que estos traba
    jadores queden excluidos de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo de
    cuarenta y cinco horas semanales deben reunirse las siguientes condiciones
    copulativas:
    -

    Que el movimiento diario sea notoriamente escaso, y


    -

    Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del


    público.
    •
    Ord. N° 4.917/227, 21.12.01

    "La mantención menor de artefactos sanitarios, grifería, reparaciones de cañerías


    de agua y gas, revisión del funcionamiento de califonts. artefactos eléctricos, reto
    ques de pintura y cualquier otra reparación que no requiera de personal especiali
    zado ya que en tales casos la empresa contrata personal técnico. Asimismo, que si
    bien el trabajador vive en las dependencias de la empresa, si no hay trabajo, en
    ningún caso se encuentra a disposición del empleador quedando, en tal caso, en

    libertad de ocupar su tiempo como lo determine.


    De los referidos antecedentes, es posible sostener que si bien las labores del traba

    jador que nos ocupa podrían responder al concepto de movimiento diario notoria
    mente escaso, en lo que respecta al requisito "mantenerse
    permanentemente a dis
    posición del público" claramente éste falta en la situación en análisis y su inexis
    tencia impide que opere la norma de excepción contemplada en el artículo 27 del

    Código del Trabajo para que este trabajador quede excluido de la limitación de
    jornada de trabajo de cuarenta y ocho horas semanales.
    Por consiguiente, no cabe sino concluir que el trabajador de que se trata se en
    cuentra afecto, en materia de jornada de
    trabajo, a la norma general que contiene
    el inciso Io del artículo 22 del referido cuerpo legal.
    •
    Ord. N" 8.006/324, 11.12.95
    "

    "El "movimiento notoriamente escaso


    carga de
    trabajo que a vista de
    supone una

    todos y sin necesidad de realizar especial esfuerzo de percepción aparece de


    un

    manifiesto que es reducida, calificación que debe practicarse en cada caso en par
    ticular previa visita inspectiva e informe circunstanciado sobre
    flujo de trabajo en
    la empresa o establecimiento... ".
    ♦
    Ord. N° 5.091/337, 01.12.00

    "Las funciones que desarrollan estos dependientes se


    asemejan a las de camareros
    de hoteles por cuanto deben estar atentos al
    ingreso de pasajeros, prestar atención
    a las habitaciones respecto de pedidos de comestible y otros, ordenar las habita
    ciones y asearlas manteniéndolas siempre en condiciones de ser ocupadas. De igual
    forma se da cuenta en el referido informe que el citado establecimiento hotelero
    presenta una notoria escasez de movimiento
    como señala la
    ley, razón por la que
    posible es afirmar que en la especie se dan los presupuestos que harían aplicable al
    personal de la consulta la jornada prolongada prevista en el inciso 3o de la dispo
    sición en análisis. En consecuencia, sobre la base de las
    disposiciones legales cita
    das y consideraciones formuladas, cúmpleme informar que los trabajadores que se
    desempeñan como camareros del Hotel Monte Bello de la comuna de San
    Joaquín
    de la ciudad de
    Santiago, estánafectos a la jornada prevista el artículo 27 del
    por
    Código del Trabajo".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 287

    •
    Ord. Nü 1.976/171, 17.05.00

    "Se consulta sobre el


    personal que presta servicios para Valderrama v Valenzuela
    Limitada, Val Telecomunicaciones Limitada, empresa que, según los antecedentes
    acompañados, se dedica por cuenta de terceros, como
    empresa contratista, a efec
    tuar instalaciones telefónicas en distintas áreas y plazas, en el lugar y oportunidad

    señalados por el interesado, de suerte que, al tenor de lo expresado en los párrafos


    que anteceden, no resulta procedente estimar que se trata de una empresa de telé

    fonos, en los términos del artículo 27 del Código del Trabajo. De lo expuesto se
    desprende, a mayor abundamiento, que los trabajadores por quienes se consulta

    no efectúan su labor en contacto con el


    público usuario de la empresa, de modo
    que no manteniéndose disposición de éste, no cabe dar por cum
    constantemente a

    el
    plido el requisito consignado por legislador para la aplicabilidad de la norma
    contenida en el inciso 2° del artículo 27 del Código del Trabajo, consistente en
    laborar en dichas condiciones" .

    b) Trabajadores del transporte interurbano

    categoría podemos agrupar a los siguientes trabajadores:


    En esta
    Personal de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y
    -

    de servicios interurbanos de transporte de pasajeros y trabajadores que se

    desempeñan a bordo de ferrocarriles;


    -

    Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, y


    -

    Choferes o auxiliares de los servicios de transporte rural colectivo de pa


    sajeros.
    La Ley N° 20.271, publicada en el Diario Oficial de fecha 12.07.2008, modi
    ficó el artículo 25 y agregó los nuevos artículos 25 bis y 26 bis al Código del
    Trabajo.
    El nuevo diseño legal reguló separadamente a los trabajadores de transporte
    interurbano de pasajeros (artículo 25), a los trabajadores del transporte de carga
    terrestre interurbana (artículo 25 bis), y a los trabajadores de transporte rural de

    pasajeros (artículo 26 bis).


    Al respecto, cabe citar el Dictamen N° 4.409/079, 23. 10.08, que fijó el sen

    tido y alcance de la referida modificación legal.


    •
    Ord. N° 4.409/079, 23.10.08

    "Por necesidades del Servicio ha estimado necesario fijar el sentido y alcance


    se

    de las disposiciones contenidas en el artículo único de la Ley N° 20.271. publicada


    en el Diario Oficial de 12 de julio de 2008, el cual modifica el
    artículo 25 del

    del al mismo los artículos 25 bis y 26 bis.


    Código Trabajo incorpora
    e
    el Código del
    En forma previa, cabe indicar que la referida Ley 20,271, modifica
    auxiliares de los
    Trabajo en lo referente a la jornada de trabajo de los choferes y
    se ha
    servicios de transporte de pasajeros. Así, su artículo único, modifica, según
    artículos 25 bis y
    señalado, el artículo 25 e incorpora al referido Código nuevos
    26 bis.
    de la ley modifica
    Asimismo, cabe hacer presente que la idea matriz o fundamental
    la
    toria es la del de choferes y auxiliares de
    personal
    reglar jornada de trabajo de pa
    locomoción colectiva interurbana, de servicios interurbanos de transporte
    de los choferes de vehículos
    sajeros, del que se desempeñe a bordo de ferrocarriles,
    288 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    de carga terrestre interurbana y del personal que se desempeñe como chofer o

    auxiliar de los servicios de transporte rural colectivo de pasajeros ".


    -

    Personal de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva inter

    urbana Y DE SERVICIOS INTERURBANOS DE TRANSPORTE DE PASAJEROS Y TRABAJA

    DORES QUE SE DESEMPEÑAN A BORDO DE FERROCARRILES

    Según lo previene el nuevo inciso primero, del artículo 25, del Código del
    Trabajo, los citados trabajadores se encuentran sujetos a una jornada ordinaria
    máxima de 180 horas mensuales.
    "La jornada ordinaria de trabajo del personal de choferes y auxiliares de la loco
    moción colectiva interurbana, de senicios interurbanos de transportes de pasaje
    ros y del que se desempeñe a bordo de ferrocarriles, será de ciento ochenta horas

    mensuales...".

    En lo referidoa esta
    categoría de trabajadores es menester señalar que la
    Ley N° 20.271 mantuvo el límite máximo de la jornada y sólo supuso la exclu
    sión de este artículo de los trabajadores de carga terrestre interurbana que pasa
    ron a ser regulados en el nuevo artículo 25 bis.

    •
    Ord. N° 4.409/079, 23.10.08

    "Por otra parte, es del caso indicar que en materia de jornada ordinaria de trabajo
    y descansos a bordo o en tierra así como de los tiempos de esperas que deban
    cumplir entre turnos laborales, no existe variación respecto de la norma primitiva,
    esto es, 180 horas mensuales de jornada ordinaria y los referidos descansos así
    como los tiempos de esperas no son imputables a la jornada ajustándose al acuer
    do de las partes su retribución o compensación".
    -

    Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana

    De conformidad al nuevo inciso primero del artículo 25 bis, del Código del
    Trabajo, la jornada de trabajo de estos trabajadores, al igual que la de los chofe
    resy auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, será de 180 horas men

    suales:

    "La jornada ordinaria de trabajo de choferes de vehículos de carga terrestre inter


    urbana, noexcederá de ciento ochenta horas mensuales, la que no podrá distribuirse
    en menos de veintiún día... ".

    A diferencia de los choferes personal de choferes y auxiliares de la locomo


    ción colectiva interurbana, la ley establece un período de tiempo
    en este caso

    máximo en el cual debe distribuirse la jornada de


    trabajo, a saber de 21 días.
    •
    Ord. N" 4.409/079, 23.10.08

    "a) Jornada de trabajo: Si bien en materia de jornada ordinaria se mantienen las


    180 horas mensuales, ésta contiene un elemento la
    nuevo que dice relación con
    distribución de la misma, conforme al cual dicha
    jornada ordinaria de trabajo no

    puede ser distribuida en menos de veintiún días.


    Respecto al tiempo o límite mínimo dentro del cual
    debe distribuirse la jomada
    ordinaria, cabe señalar que de acuerdo a la historia
    fidedigna del establecimiento
    de la Ley N° 20.271 el Sr Subsecretario del
    Trabajo, refiriéndose a la indicación
    N° 1 introducida por el Ejecutivo al
    proponer el nuevo artículo 25 bis, explicó
    contar al efecto con ei acuerdo de los
    representantes del sector. Ello, señaló, definí-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 289

    ría el tiempo mínimo dentro del cual deberá distribuirse la jornada ordinaria de
    trabajo de 180 horas mensuales propias del rubro, resolviendo el
    problema deriva
    do de la inexistencia de una norma que fije dicho límite de tiempo, y que se traduce
    en que la jornada laboral de estos trabajadores se cumple mucho antes de
    comple
    tar la respectiva mensualidad. Asimismo, el asesor legislativo del señor Ministro

    del Trabajo y Previsión Social precisó que la jornada laboral de 21 días no resta el
    carácter mensual de dicha jornada, razón por la cual los trabajadores efectiva
    mente tendrán 9 ó 10 días de descanso según si el mes tiene 30 ó 31 días totales ".

    Choferes vehículos transporte pasajeros rural colectivo de pasa

    jeros

    Quizá si una de las novedades más importantes de la nueva regulación legal,


    es el reconocimiento del legislador laboral de lostrabajadores de transporte ru
    ral.
    Este reconocimiento se efectúa de la siguiente forma en el nuevo artículo 26
    bis, del Código del Trabajo:
    "El personal que desempeñe como chofer o auxiliar de los servicios de transpor
    se

    te rural colectivo de pasajeros se regirá por el artículo precedente Sin perjuicio de

    ello, podrán pactar con su empleador una jornada ordinaria de trabajo de ciento
    ochenta horas mensuales distribuidas en no menos de veinte días al mes... ".

    Según la norma legal transcrita, estos trabajadores tienen, por regla general,
    una jornada de 45 horas de trabajo (la misma de los trabajadores de la locomo
    ción colectiva urbana de pasajeros: artículo 26, del Código del Trabajo). Con
    todo, las partes pueden acordar una jornada de 180 horas mensuales, las que
    deben distribuirse en no menos de 20 días al mes.

    •
    Ord. N° 4.409/079, 23.10.08

    "...Al indicarse que el personal de choferes y auxiliares de los servicios de trans


    26 del Códi
    porte rural colectivo de pasajeros se regirá por el artículo precedente,
    la ubicación de dicho articulado entre las normas que
    go del Trabajo, atendida
    sino concluir esta materia, les resul
    regulan la jornada de trabajo, no cabe que, en

    es, 45
    ta aplicable la regla general del artículo 22 del mismo cuerpo legal, esto

    horas semanales. ...

    Sin de lo anterior, la comento permite a las partes pactar una


    perjuicio norma en
    de
    jornada ordinaria de trabajo de 180 horas mensuales distribuidas en no menos

    20 días al mes.

    En este punto es del caso señalar que conforme a la historia fidedigna del
    estable
    el señor
    cimiento de la Ley N° 20.271, Segundo Informe de la Comisión Trabajo,
    Ministro del Trabajo y Previsión Social propuso establecer en la norma un régimen
    la
    alternativo, proposición que fue recogida por la Comisión, esto es, consagrar que
    de pa
    jornada laboral de lostrabajadores del servicio de transporte rural colectivo
    De esta forma,
    sajeros, podrá ser semanal o mensual, según el acuerdo de las partes.
    de
    queda entregada a la voluntad de las partes la definición del régimen al que han
    someterse en materia de jornada de trabajo, permitiendo, en
    consecuencia, aplicar,
    al efecto, el sistema que mejor se ajuste a la realidad de cada caso en particular .

    Por su parte, la misma norma legal, en su inciso final, remite la definición y


    Teleco-
    calificación de la categoría en análisis, al Ministerio de Transportes y
    290 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    municaciones, lo que, por cierto, efectuó a través del Decreto Supremo N° 212,
    de 1992:
    "Se entenderá como servicios de transporte rural colectivo de pasajeros,
    aquellos
    que cumplan con los requisitos que determine reglamentariamente el Ministerio de
    Transportes y Telecomunicaciones".
    •
    Ord. N° 4.409/079, 23.10.08

    '...el artículo 6° del Decreto N°212, de 1992, del Ministerio de Transportes y Tele
    comunicaciones, Reglamento de los Senicios Nacionales de Transporte Público de
    Pasajeros, actualmente vigente y por tanto plenamente aplicable a la materia, al
    referirse a las secciones en que se divide el Registro Nacional de Servicios de Trans
    porte de Pasajeros, en su letra b) conceptualiza lo que debe entenderse por seni
    cios rurales de transporte público de pasajeros, en los siguientes términos;
    "b) servicios rurales de transporte público de pasajeros, entendiéndose por éstos
    los que, sin superar los 200 km de recorrido, exceden el radio urbano, con excep
    ción de lo indicado en la letra c) siguiente: '*.
    La excepción a que alude la precitada disposición reglamentaria dice relación con
    aquellos recorridos que sin exceder los 200 km unen la ciudad de Santiago con
    localidades o ciudades costeras ubicadas en la V Región, los cuales, reglamenta
    riamente, son considerados como senicios interurbanos de transporte público de
    pasajeros.
    Finalmente, en relación con esta materia, resulta del todo pertinente puntualizar
    que, sin perjuicio de lo anterior, el inciso 2o del precitado artículo 6o del Decreto
    N° 212, establece que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, previo

    informe del Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones


    competente, considerando otras variables, podrá, por resolución fundada, clasifi
    car como senicios rurales o interurbanos a servicios que no cumplan las caracte
    rísticas antes señaladas ".

    2.2. Excepciones a la limitación de jornada de trabajo


    Las excepciones a la limitación de la
    jornada de trabajo se encuentran
    contenidas en los incisos
    segundo, tercero, cuarto y final, del artículo 22 del
    Código del Trabajo, los cuales excluyen de la regla general a ciertos trabaja
    dores que, no obstante ser dependientes, por las características o naturaleza de
    sus actividades no pueden quedar sujetos a un horario
    predeterminado de tra
    bajo.
    Cabe hacer presente, en relación a los distintos
    grupos exceptuados de la
    limitación de jornada, que nada obsta a que los
    contratantes, en uso de la auto
    nomía de la voluntad, convengan una jornada de
    trabajo determinada,caso en el
    cualquedarán sujetos a la jornada máxima pactada, sea ésta igual o inferior a la
    prevista en el inciso primero del referido precepto.
    Al respecto, prescribe la referida norma
    legal:
    "Quedarán excluidos de la limitación de jomada de trabajo los trabajadores que
    presten serviciosa distintos
    empleadores; los gerentes, administradores, apodera
    dos con facultades de administración y todos
    aquellos que trabajen sin fiscaliza
    ción superior inmediata; los contratados de acuerdo
    con este
    Código para prestar
    senicios en su propio hogar o en un
    lugar libremente elegido por ellos; los agentes
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 291

    comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares


    que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.
    También quedan excluidos de la limitación de jomada de
    trabajo los trabajadores
    que desempeñan a bordo de naves pesqueras.
    se

    Asimismo, quedan excluidos de la limitación de jornada, los


    trabajadores contra
    tados para que presten sus senicios preferentemente fuera del
    lugar o sitio de fun
    cionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios
    informáticos o de
    telecomunicaciones.
    La jornada de trabajo de los deportistas profesionales y de los trabajadores que
    desempeñan actividades conexas se organizará por el cuerpo técnico y la entidad
    deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad
    deportiva y a los límites compatibles con la salud de los deportistas, y no les será
    aplicable lo establecido en el inciso primero de este artículo ".
    También habría que anotar como efecto principal de las excepciones
    que
    nos ocupan, la exclusión de los referidos trabajadores de las normas
    legales
    sobre control de asistencia y del derecho a horas extraordinarias.
    •
    Ord. N° 3.561/133, 10.08.04

    "Por otra parte, cabe agregar que la reiterada y uniforme jurisprudencia de esta
    Dirección ha dejado establecido por Dictamen N° 5.383-181, de 15-07-87, entre
    otros, que los dependientes excluidos de la limitación de jornada según el inciso 2o
    del artículo 22 del Código del Trabajo, no tienen la obligación de registrar la
    asistencia y determinar las horas de trabajo, doctrina que, a la fecha se encuentra
    plenamente vigente.
    Igualmente, es preciso destacar, que este Servicio, mediante Dictamen N° 1.381-
    69, de 27-02-87, ha resuelto que aquellos trabajadores que laboran afectos a un

    jornada y, por tanto, sujetos a limitación de la misma, se encuentran obligados a


    registrar su asistencia y determinar sus horas de trabajo mediante los sistemas que
    en la norma transcrita anteriormente se señalan ".
    •
    Ord. Nu 2.657/62, 08.07.03

    "No resulta jurídicamente procedente que el trabajador exceptuado de la limita


    ción de jornada de trabajo, por encontrarse en algunas de las situaciones que

    contempla el inciso 2o del artículo 22 del Código del Ramo, labore horas extraor
    dinarias".
    ♦
    Ord. N° 77/03, 08.01.97
    de las
    "No resulta procedente establecer un control de asistencia y determinación
    horas de trabajo, de los trabajadores excluidos de la limitación de jornada de tra
    del
    bajo en conformidad a lo establecido en el inciso 2o del artículo 22 del Código
    Trabajo ",
    de
    En efecto, la Dirección del Trabajo ha dispuesto que no existe obligación
    registrar la asistencia y determinar las horas de trabajo de ios trabajadores
    ex

    cluidos de la limitación de jomada de trabajo.


    Por el contrario, son los trabajadores afectos a una jornada de trabajo y, por
    tanto, sujetos a limitación de la misma, los que se encuentran obligados regis
    a

    de registro que,
    trar su asistencia
    y determinar sus horas de trabajo en el sistema
    para tales efectos, tenga implementado su empleador.
    292 Christian Melis Valencia -
    Felipe SáezCarlier

    En lo que respecta al derecho a horas extraordinarias, cabe mencionar que


    concordando lo dispuesto en el artículo 30, del Código del Trabajo con lo seña
    lado en el artículo 22 del mismo Código, los trabajadores que se encuentran
    excluidos de la limitación de jornada no pueden devengar sobresueldo atendido

    a que no se encuentran sujetos a jornada de trabajo susceptible de ser excedida.


    a) Personal que presta servicios a distintos empleadores
    De conformidad lo señalado por la Dirección del Trabajo, los trabajadores
    a

    que integran este grupo se encuentran excluidos de la limitación de jornada


    como una consecuencia necesaria de las características de la prestación de ios
    servicios, las que dificultan o hacen materialmente imposible no sólo el control
    de las horas de trabajo sino también el control de la asistencia.
    En efecto, el fundamento de incluir a estos trabajadores en la norma sobre
    limitación de jornada de trabajo está en la necesidad de establecer, de manera

    expresa en la ley, que la jornada de trabajo de estos dependientes debe ser con
    siderada y contabilizada por separado para cada uno de los empleadores con los
    que mantenga su relación laboral.
    En otras palabras, el legislador ha querido evitar que se presenten confusiones
    respecto del máximo de horas de labor que pueden desarrollar los trabajadores
    cuando están sujetos a más de una relación laboral; es así como se podría haber

    interpretadoque el trabajador no pudiera exceder de las cuarenta y cinco horas


    semanales de trabajo, por lo cual se deberían haber coordinado los empleadores
    con el objeto de calcular
    conjunto una jornada que no excediera dicho límite.
    en

    Con la inclusión de esta excepción, entonces, no se presentan problemas, en


    el hecho que el dependiente exceda de las cuarenta y cinco horas semanales de
    trabajo, tomando en consideración la jornada que desarrolla para sus distintos
    empleadores.
    Sin perjuicio de esto el trabajador, respecto de sus relaciones laborales indi
    vidualmente consideradas, está afecto al límite semanal de cuarenta y cinco ho
    ras de labor, y no es lícito que las exceda teniendo en consideración la
    excepción
    a la limitación de jornada del artículo 22 del Código del
    Trabajo.
    b) Gerentes, administradores y
    apoderados con facultades de administración

    En lo que respecta a este grupo de trabajadores, cabe señalar


    que la Direc
    ción del Trabajo ha sostenido que la exclusión de la limitación de jornada de
    trabajo de algunos de los trabajadores que integran este grupo se justifica por la
    especial entidad o importancia de sus funciones. íntimamente vinculada a la
    calidad, categoría o jerarquía de sus cargos, en el ejercicio de los cuales, en
    lugar de ser objeto de control de las horas de
    trabajo y de la asistencia, normal
    mente son los llamados a aplicarlos al personal subalterno.
    Los apoderados con facultades de administración son aquellos dependientes
    que representan al empleador y que tienen, en general, poder decisional sufi
    ciente para obligar a éste con los trabajadores en los diversos
    aspectos inheren-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección dei Trabajo

    tes atoda relación laboral, entre los cuales puede citarse, a vía
    ejemplar, la fa
    cultad de decidir sobre la contratación o despido de personal, la autorización de
    permisos y feriados, etc.
    La facultad de administración lleva implícita las facultades decisionales en

    aspectos tales como la planificación, organización, dirección, coordinación y


    control de la marcha de la empresa o de un establecimiento o área de importan
    cia. En el fondo, debe tratarse detrabajadores que, en el ámbito organizacional
    de la empresa, desempeñen funciones superiores de mando e inspección y ejer
    zan facultades decisorias sobre políticas y procesos productivos, de comerciali

    zación, etc.

    •
    Ord. N° 1.365/64, 09.04.01

    "Por "apoderados con facultades de administración" debe entenderse aquellos


    dependientes que representan al empleador y tienen, en general, poder decisional
    suficiente para obligar a éste con los trabajadores en los diversos aspectos inherentes
    a toda relación laboral. En el fondo, debe tratarse de trabajadores que, en el ámbito

    organizacional de la empresa, desempeñen funciones superiores de mando e inspec


    ción y ejerzan facultades decisorias sobre políticas y procesos productivos, de
    comercialización, etc". Ahora bien, en la especie, analizados los antecedentes pro

    porcionados, particularmente los poderes con que cuentan los trabajadores que nos

    ocupa contenidos en el Acta de la Sesión Extraordinaria del Directorio N° 6-1987,


    del Banco Bhif reducida a escritura pública con fecha 09.09.87, es preciso concluir

    que las facultades de los Jefes de Gestión Operativa y Ejecutivos de Cuentas de la


    citada entidad bancaria son especiales y restringidas a determinados actos de ad
    ministración por lo que no puede considerárseles "apoderados con facultades de
    administración" en los términos de la doctrina precedentemente reseñada y, por

    tanto, no procede estimarlos exceptuados de la limitación de jomada de trabajo".


    •
    Ord. N° 77/03, 08.01.1997

    "...existen ciertos dependientes que, por disposición expresa de la ley, representan


    al empleador, lo cual permite sostener, ajuicio de este Servicio, que de entre los
    varios factores o elementos que determinan la existencia del vínculo de subordina
    ción, en su caso no puede tener lugar la sujeción a controles de jomada y asisten
    cia, toda vez que en sus relaciones jurídicas con el empleador media un elemento
    subjetivo consustancial a las mismas, cual es el ser dependientes de la exclusiva
    son los de
    confianza de éste para efectos jurídicos y prácticos tan esenciales como
    representarlo y administrar todo o parte de sus negocios.
    En esta forma preciso es convenir que la duración de la presencia de estos depen
    requerimien los
    dientes lugar de trabajo estará solamente determinada por
    en su

    de trabajo existente en
    tos propios de su cargo, independientemente de la jornada
    la empresa o del horario de funcionamiento de ésta, pudiendo ser superior infe
    o

    rior a estos parámetros según las circunstancias y sin sujeción a control alguno.
    los con
    ...no resulta acertado pensar que la intención dellegislador fue someter a
    al propio
    troles de que se trata a dependientes que, según lo expresado, representan
    de autocontrol, que
    empleador, puesto que tal exigencia implicaría una especie
    máxime si, como
    ninguna razón de orden jurídico ni práctico aconseja establecer;
    de la limitación
    se ha visto, dichos
    trabajadores están expresamente exceptuados
    de jornada ".
    294 Christian Melis Valencia -
    Felipe SáezCarlier

    c) Personal que trabaja sin fiscalización superior inmediata

    Al efecto, la Dirección delTrabajo ha sostenido que existe "fiscalización"


    cuando puede
    se criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro, y es "supe

    rior" cuando se ubica en una posición de preeminencia respecto de otra.


    Por lo cual habrá fiscalización superior inmediata cuando concurren los si

    guientes requisitos copulativos:


    Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa, en otros
    -

    términos, una supervisión o control de los servicios prestados;


    Que esta supervisión o control sea efectuado por personas de mayor rango
    -

    o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento, y

    Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que
    -

    debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o


    fiscaliza y quien ejecuta la labor.
    •
    Ord. N° 4.429/172, 15.10.04
    "Existe fiscalización superior inmediata cuando concurren copulativamente los
    siguientes requisitos: Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que sig
    nifica, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados; Que
    esta supenisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía

    dentro de la empresa o establecimiento, y Que la misma sea ejercida en forma

    contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad


    funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor".
    •
    Ord N° 323/22, 24.01.00
    "Dichos trabajadores "realizan labores de ayudantes de chofer en la venta de kero
    sene al detalle sobre 200 litros y su distribución en terreno, para lo cual suscribieron
    contratos que limita la jomada de trabajo de lunes a sábado, desde 8-12
    y de 13:30
    17:30 horario que anotan diariamente en el libro registro de asistencia
    y que inte
    a

    rrogados al respecto los trabajadores señalaron que se presentan en la mañana y


    vuelven en la noche sin que les sean pagadas horas extraordinarias. En terreno son
    controlados por el chofer y si se desocupan antes de las 17:30 horas
    que es la hora
    de salida, el empleador en la empresa no los deja retirarse hasta
    que sea la hora de
    salida". De este modo, del referido informe de fiscalización
    fluye que, respecto del
    desarrollo y cumplimiento del programa de los
    trabajo, ayudantes de chofer
    o

    peonetas dependendel conductor del camión respectivo en lo


    y referente a la pre
    sentación y el control de asistencia, responden ante el
    empleador, mediante la ano
    tación diaria de entrada y salida en el respectivo libro de asistencia. A
    mayor abun
    damiento, según consta de los contratos de trabajo cuyas
    fotocopias se han tenido
    a la vista, los dependientes de que se trata se encuentran
    sujetos jornada
    a una de
    trabajo de 8:00 a 12:00 horas y de 13:30 a 17:30 horas, de lunes a sábado, y de
    conformidad con lo consignado en el informe en estudio, no se les permite retirarse
    del establecimiento de la empresa sino hasta
    cumplida la hora de salida convenida
    en los respectivos contratos. Con el mérito del
    informe referido, es posible concluir,
    en opinión de la suscrita, que los
    referidos peonetas o ayudante de chofer trabajan
    bajo fiscalización superior inmediata, por lo que no se encuentran excluidos de la
    limitación de la jomada de trabajo".

    Debemos decir, además, que el solo hecho de encontrarse


    el trabajador en
    esta situación, amerita al empleador para excluirlo de la limitación a la jornada
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 295

    de trabajo, toda vez que el legislador no ha contemplado la necesidad de


    reque^
    rir la calificación previa de parte de los órganos administrativos del
    trabajo.
    •
    Ord. N° 4.429/172, 15.10.04

    "Cabe señalar, por último, que de la norma legal en análisis, se


    desprende, igual
    mente que la sola circunstancia de encontrarse un trabajador en la situación
    plan
    teada en los puntos precedentes, autoriza al empleador para excluirlo de la limita
    ción de jomada de trabajo, toda vez que el legislador no ha contemplado la nece
    sidad de calificación previa por parte de la Dirección del Trabajo. En otros térmi
    nos, a esta Superioridad no le corresponde calificar que determinados senicios

    prestados por trabajadores se consideran excluidos de la limitación de jomada de


    trabajo, teniendo efecto dicha exclusión legal por la sola concurrencia en el hecho
    de las circunstancias antes señaladas".

    perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que la ley le otorga a la


    Sin
    Dirección del Trabajo la facultad de fiscalizar la aplicación de la legislación
    laboral, en cuyo ejercicio bien puede pronunciarse respecto de la calificación
    hecha por el empleador respecto de la excepción a la limitación de la jomada de
    trabajo del trabajador.
    d) Personal contratado para prestar senicios en

    su
    propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos
    Esta especial modalidad de prestación de los servicios se conoce internacio-
    nalmente "trabajo
    como a domicilio", el cual caracteriza por lo siguiente:
    se

    -
    El
    trabajador efectúa su prestación de servicios para un empleador y
    no

    para el público en general.


    Es el empleador el que imparte las instrucciones a seguir en la ejecución
    -

    del trabajo.
    Existe una serie continuada de prestaciones y no una prestación única.
    -

    Existe una remuneración o retribución pecuniaria.


    -

    El suministro de materia prima lo efectúa el empleador.


    -

    El Código del Trabajo de 1 93 1 en su artículo 52, consideraba como trabajo


    ,

    aquel que se ejecuta en el domicilio, sea el del propio trabajador


    a domicilio a o

    en el de un tercero que no sea su patrón.

    De esta manera se diferenció el trabajo a domicilio del trabajo por cuenta


    propia, toda vez que este último constituía una industria casera a la cual
    no era

    conveniente coartarle su libertad de trabajo.


    El año 1981, con ocasión de la adecuación de las normas laborales conteni

    das el D.L. N° 2.200, Ley N° 18.018, en virtud de


    la esta ley se
    en se publicó
    al efecto
    derogaron las normas relativas al trabajo a domicilio, estableciendo
    que:
    "No dan origen al contrato de trabajo los senicios prestados en forma
    habitual en
    el propio hogar de las personas que los realizan o en un lugar libremente elegido
    por ellas, sin ni dirección inmediata del que los contrata
    .

    vigilancia
    Por último, la Ley N° 19.250 atenuó el referido criterio al establecer que:
    el
    "No hacen presumir la existencia del contrato de trabajo", de tal modo que
    296 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    que pretenda que los servicios prestados en el propio domicilio


    se realizan bajo
    relación laboral deberá en todo caso probar su afirmación.
    Es obvio y de toda razón que estos trabajadores s ncuentren exceptuados
    de la limitación de la jornada de trabajo, toda vez qu va a ser materialmente
    imposible, en atención a la naturaleza misma del donde prestan sus servi
    lugar
    cios, que se pueda efectuar un control de las horas de trabajo, tomando en con
    sideración además la libertad con que cuenta el trabajador para distribuir su

    tiempo de labor en los momentos que estime convenientes.

    e) Agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y


    demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento

    A diferencia de los trabajadores a domicilio, estos trabajadores no desarro


    llan sus labores en un "espacio físico determinado", sino que, por el contrario,
    su actividad consiste en viajar o desplazarse directamente a los lugares en que se
    encuentran sus clientes.
    legislador ha reconocido en esta modalidad de la prestación de los servi
    El
    cios imposibilidad evidente de aplicar las normas sobre limitación de la
    una

    jornada de trabajo.
    En lo concerniente al ámbito de aplicación de esta norma, específicamente
    en lo que se refiere a las labores "similares" a que se hace referencia, podemos

    decir que la jurisprudencia administrativa ha considerado como parte de "aque


    llos trabajadores que no ejercen sus funciones en el local del establecimiento", a
    los supervisores y choferes de las empresas de transporte, sosteniendo, por tan
    to, que estos dependientes se encuentran excluidos de la limitación de jornada
    de trabajo establecida en el inciso Io del artículo 22 del Código, precisamente,

    por desarrollar sus labores fuera del local del establecimiento.


    •
    Ord. N° 5.235/302, 14.10.1999

    "El Inspector de Ruta se encarga de la fiscalización de buses, lo que realizan dos


    inspectores en cada turno, el primero desde las 5:40 hasta tas 14:30, y et segundo
    desde las 14:30 hasta las 23:00 horas; específicamente, estos
    dependientes deben
    comprobar que cuadren los boletos vendidos con la numeración de los boletos que
    portan los pasajeros; por su parte, los Supervisores de los Inspectores de Ruta
    deben percatarse de la ausencia de alguno de éstos y evitar
    que quede descubierto
    de fiscalización algún sector, asimismo, debe reunirse semanalmente con los Ins
    pectores para evaluar y coordinar sus tareas; a su vez, los Inspectores deben soli
    citar lospermisos para ausentarse de sus labores a su Supenisor. De la descrip
    ción de las labores específicas que desarrollan los
    Supervisores, se concluye que
    los Inspectores de Ruta se encuentran sujetos a fiscalización
    superior inmediata,
    toda vez que este control proviene de personas con
    mayor responsabilidad en la
    organización de la empresa (rango o jerarquía) y esta supervisión o control se
    ejerce en forma permanente y cercana. En consecuencia, sobre la base de las dis
    posiciones legales y jurisprudencia administrativa invocadas, cúmpleme manifes
    tar a Ud que los Inspectores de Ruta
    dependientes de la Empresa de Transportes
    Pullman Bus Lago Peñuelas S.A., se encuentran
    afectos a una jornada ordinaria de
    trabajo que no debe exceder las cuarenta y ocho horas semanales, no resultándoles
    aplicables el inciso 2o del artículo 22 del Código del Trabajo ".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 297

    f) Trabajadores que se desempeñan en naves


    pesqueras
    Los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras se encuen
    tran excluidos de la limitación de jornada, exclusión que rige sin distinción, se
    encuentren los trabajadores laborando a bordo de la nave o en tierra a disposi
    ción del empleador.
    •
    Ord. N° 4.603/262, 02.09.99
    "...la normativa especial aplicable al sector pesquero encuentra su fundamento en
    las especiales características en que se desarrolla la actividad pesquera, esto es,
    indisolublemente ligada a la navegación durante la cual se cumplen las labores de
    pesca,...".

    g) Trabajadores que prestan senicios fuera de la empresa,


    a través de medios informáticos o de telecomunicaciones

    El legislador laboral excluye de la limitación de jornada a los trabajadores


    en la figura que se conoce como
    que se desempeñan "teletrabajo". De hecho, es
    en esta norma en donde el legislador laboral reconoce el teletrabajo17.

    h) Deportistas profesionales y
    trabajadores que desempeñan actividades conexas
    Esta categoría de trabajadores fue incorporada al listado de trabajadores
    excluidos de la limitación de jornada por el artículo Io, N° 1 de la Ley N° 20.1 78, ,

    publicada en el Diario Oficial de fecha 25.04.07, que reguló el contrato de de


    portistas profesionales y trabajadores que desempeñan actividades conexas.
    En este caso, según la norma, la jornada será organizada por el cuerpo técni
    co y su club en atención al tipo de actividad deportiva de que se trate.

    3. Presunciones de limitación de jornada

    El artículo único, N° 1 de la ,
    Ley N° 20.281 (conocida como ley de semana

    corrida), publicada en el Diario Oficial de 21.07.2008, modifica la letra a) del


    artículo 42 del Código del Trabajo, en los siguientes términos:
    en dinero, pagado
    "a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo,
    por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la
    de lo
    prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio
    a un
    señalado en segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior
    el inciso
    ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores
    exen

    inciso segundo
    tos del cumplimiento de
    jomada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
    el artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jorna
    el
    da cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día
    descuentos
    ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare
    por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, presumirá que el trabaja
    se
    de
    dor está a afecto a la
    jomada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio
    directo so-
    un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y
    298 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    bre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no


    existe tal funcionalidad cuando eltrabajador sólo entrega resultados de sus gestio
    nes y se
    reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus la
    bores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador".

    En la citada norma,
    propósito del nuevo concepto de sueldo y de la obliga
    a

    ción de equiparar el sueldo base al ingreso mínimo respecto, obligación que no


    se
    aplica a los trabajadores excluidos de limitación de jornada de trabajo, se
    establecen una serie de presunciones sobre cumplimiento de jornada de trabajo,
    o dicho al revés, una serie de casos en los cuales se presume que no se trata de
    trabajadores excluidos de la limitación de jornada. Se trata de presunciones sim
    plemente legales y por lo mismo admiten prueba en contrario.
    •
    Ord. N° 3.152/063, 25.07.08

    "...la
    ley presume que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada en caso
    de concurrir alguna de las siguientes situaciones:
    a) Cuando se le exija registrar, por cualquier medio y en cualquier momento del
    día, el ingreso o egreso a sus labores.
    b) Cuando ei empleador efectuare descuento por atrasos en que incurriere el tra
    bajador.
    c) Cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una
    supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se
    desarrollan las labores.
    En relación a la situación a que se refiere la letra c), la
    propia ley establece que no
    existe tal funcionalidad si el trabajador sólo se limita a
    entregar resultado de sus
    gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente si realiza sus labores en

    regiones diferentes de la del domicilio del


    empleador".
    VI. Distribución de la jornada de trabajo

    La jornada de trabajo se sucede alternadamente con los descansos, de forma


    tal que, como es lógico de pensar, su
    interrupción y distribución va a ser consus
    tancial a la jomada.

    1 .
    Distribución semanal de jornada de trabajo

    La regla general en materia de distribución de


    jornada ordinaria de trabajo
    se encuentra contenida en inciso primero del artículo 28 del Código del Trabajo,
    el cual dispone que el máximo de 45 horas debe distribuirse entre 5 ó 6 días:
    "El máximo semanal establecido en el inciso primero del artículo 22 no podrá
    distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días".
    •
    Ord. N° 4.603/262, 02.09.99
    "Ahora bien, conforme lo ha sostenido reiteradamente esta Dirección la circunstan
    cia de encontrarse exceptuado de la limitación de jomada no puede
    significar que
    esta se distnbuya en más de seis ni en menos
    de cinco días, salvo las
    excepciones
    contempladas en el inciso final del artículo 38 v artículo 39 del del Código Trabajo
    De tal suerte que, obstante encontrarse los
    no
    trabajadores que nos ocupan excep
    tuados de la limitación de jornada, ésta,
    por regla general, debe ser distribuida
    conforme lo señala el inciso Ia del precitado artículo 28.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 299

    Asimismo, de acuerdo a loel inciso Io del artículo 37, del


    dispuesto en

    mismo cuerpo legal citado, tal distribución, en las empresas o faenas no


    excep
    tuadas del descanso dominical, no puede incluir el día domingo o festivo, salvo
    el caso de fuerza mayor.
    Sin embargo, el artículo 38 del Código del Trabajo de lo anterior a exceptúa
    los trabajadores que se desempeñan en alguna de las faenas o labores enumera

    das del 1 al 7 de su inciso Io, señalando en el inciso


    segundo que las empresas
    exceptuadas del descanso dominical pueden distribuir la jornada normal de tra

    bajo, de forma que incluya los días domingo o festivos.


    Cabe hacer presente que en el caso de los trabajadores a que se refieren los
    números 2 y 7 de la norma en comento, el legislador ha consagrado, en favor de
    ellos, el derecho a que, a lo menos, dos de los días de descanso en el respectivo
    mes calendario debe necesariamente otorgarse en día domingo.
    AI respecto, cabe manifestar que la Dirección del Trabajo ha resuelto que la
    modificación introducida por las Leyes N°s. 19.250 y 19.482 al artículo 38 del
    Código del Trabajo, en orden a conferir a ciertos trabajadores el derecho a que
    uno de los días de descanso
    compensatorio que le corresponden en el mes coin
    cida con un domingo, no modifica el precepto del inciso Io del artículo 28
    día
    del mismo Código que dispone que la jornada de trabajo de 45 horas semanales
    no puede distribuirse en más de seis días.

    Ord. N° 2.397/108, 08.06.2004

    "Elpersonal de vigilancia de la Empresa de Vigilancia y Aseo Industrial EU-DU


    Ltda., de Rancagua, que desempeña turnos diurnos, interactuando con el público,
    controlando y registrando sus datos, entre otras tareas anexas, se encuentra excep
    tuado del descanso dominical y en día festivos acorde al N° 2 del artículo 38 del
    Código del Trabajo, correspondiéndole a lo menos dos domingo de descanso al
    mes. En cambio, el mismo personal, de turno nocturno, que se limita a actuar por
    sola presencia, custodiando recintos y lugares cerrados, se halla comprendido en
    el N°4del mismo artículo 38, no rigiendo para ellos el descanso de a lo menos dos

    domingos al mes ".


    Ord N° 4.744/215, 13.12.2001

    personal de seguridad de la Empresa Matts Seguridad Ltda., que desempe


    se
    "El
    ña en locales comerciales, aun cuando pudiere público para su orienta
    tratar con

    ción e información, se encuentra comprendido en la excepción al descanso


    domini

    cal y en días festivos del N° 4, del inciso 1 °, del artículo 38 del Código del Trabajo,
    los servicios cuya función
    y no en la del N° 7, de los trabajadores del comercio y
    del comer
    principal y específica es atender directamente al público en actividades
    cio y los servicios ".

    distribución sema
    Ahora bien, en regla general en materia de
    relación a la
    nal de la jornada de trabajo, podemos decir que la sola circunstancia de
    consti

    tuir las labores alguna de aquellas contempladas en el artículo 38 del Código del
    de manera que
    Trabajo, faculta a las partes para distribuir la jornada de trabajo
    de la Di
    incluya los domingo y festivos, sin necesidad de autorización previa
    rección del Trabajo.
    300 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Ord. N° 2.397/108, 08.06.2004

    "No procede legalmente que las partes del contrato de trabajo, o la Dirección del
    Trabajo, puedan pactar o autorizar un sistema de distribución del otorgamiento
    del descanso semanal de a lo menos dos domingos al mes al personal que le corres
    ponda en un período distinto del mes en que tales descansos se han devengado".
    Sin perjuicio de lo anterior, y en virtud de las facultades fiscalizadoras que
    le competen, ese Servicio puede investigar y constatar una eventual transgre
    sión al descanso dominical que establece el artículo 34 del Código del Trabajo,
    si la labor de que se trate no reúne efectivamente los caracteres señalados en
    algunos de los numerandos del artículo 38 del mismo Código.
    De igual manera, cabe hacer presente que la facultad legal para distribuir la

    jornada de trabajo en forma que incluya los días domingo y festivos, no puede
    significar una modificación de la jornada pactada en los respectivos contratos
    de trabajo, toda vez que, para tales efectos, y de conformidad a lo prevenido en
    los artículos 5o y 1 1 del Código del Trabajo y 1 545 del Código Civil, se requiere
    el consentimiento de las partes.

    2. Excepciones a la distribución de la jornada de trabajo

    Existen dos excepciones: la primera dice relación con la facultad conferida


    al Director del Trabajo en el artículo 38 inciso final del
    Código, en virtud de la
    cual y mediante resolución fundada puede autorizar la implantación de un siste
    ma excepcional de distribución de la jornada de trabajo y los descansos a una

    empresa determinada; la segunda excepción se refiere a las jornadas bisemanales


    de trabajo que es posible pactar cuando las labores deban desarrollarse en luga
    res apartados de los centros urbanos.

    2.1. Sistemas excepcionales de distribución de jornadas y descansos


    (incisos sexto y final, artículo 38, del Código del Trabajo)1^

    El inciso final del artículo 38 del Código del Trabajo permite que la distribu
    ción semanal de la jomada de trabajo pueda ser modificada al facultar al Direc
    tor del Trabajo para autorizar
    en casos calificados
    y mediante resolución funda
    da, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de
    trabajo y descansos, cuando no se puedan aplicar las restantes disposiciones de
    la misma norma legal, atendidas las especiales características de la prestación
    de servicios.

    2.2. Jornadas Bisemanales (artículo 39 del


    Código del Trabajo)
    Las jornadas bisemanales son reconocidas en nuestra
    legislación por el artícu
    lo 39 del Código del Trabajo, en los siguientes términos:
    "En los casos en que la
    prestación de servicios deba
    efectuarse en lugares aparta
    dos de centros urbanos, las partes podrán pactar jornadas ordinarias de
    trabajo de

    18
    importancia de esta institución, y por el desarrollo que ha alcanzado en
    Por la
    vanadas
    áreas productivas de nuestro país, le dedicaremos a su tratamiento un acápite especial.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección del Trabajo 301

    hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las


    cuales deberán otorgarse los
    días de descanso compensatorios de los días domingo o festivos
    que hayan tenido
    lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno".
    Respecto a la
    aplicación de la norma precedentemente transcrita se autoriza
    expresamente las partes para estipular jornadas ordinarias de trabajo de hasta
    a

    dos semanas de extensión, si la prestación debe efectuarse en lugares apartados


    de centros urbanos, de suerte tal que sólo es necesario que la empresa
    y sus
    dependientes así lo convengan, no requiriéndose autorización previa de la Di
    rección del Trabajo.
    Ahora bien, respecto del número de días de trabajo que comprende la expre
    sión "de hasta dos semanas ininterrumpidas", la jornada bisemanal comprende
    sólo hasta 12 días de laborefectiva, lo que determina una jomada bisemanal
    ordinaria máxima de 96 horas, al término de la cual deberán concederse los co
    rrespondientes descansos compensatorios más el día adicional que otorga la ley.
    •
    Ord. N° 5.547/263, 26.12.03

    "Sólo se encuentran en la situación del artículo 39 del


    Código del Trabajo, que
    permite el pacto de la denominada jomada bisemanal, aquellos trabajadores que
    hagan uso de su descanso entre jornadas diarias de trabajo en el lugar de trabajo,
    en cuanto existe, en dicho caso, el impedimento de distancia geográfica exigido

    por la ley".
    ■
    Ord. N° 2.691/154, 16.08.02
    "En el régimen de jomada semanal que regula el citado artículo 39, el legislador
    ha establecido un sistema rígido e inalterable que obliga al empleador a conceder
    al respectivo dependiente la totalidad de los descansos compensatorios generados
    en el período, más el adicional. Lo anterior permite sostener, en opinión de esta
    Dirección, que el régimen de distribución de jornada de trabajo y descansos que la
    ley permite pactar a los trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días
    festivos cuya prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de cen
    tros urbanos, en los términos del artículo 39 del Código del Trabajo, debe ceñirse

    a las normas
    propias y expresas sobre descanso compensatorio allí establecidas,
    so-
    no resultando, por ende, aplicables a tales trabajadores las disposiciones que

    bre la materia se contienen en el artículo 38 del citado cuerpo legal. En consecuen

    cia, sobre la base de las disposiciones legales y consideraciones formuladas cúm


    descan
    pleme informar a Ud. que no procede otorgar a lo menos dos de los días de
    al
    so en respectivo mes calendario en día domingo, a los trabajadores afectos
    el
    sistema de jomada bisemanal previsto en el artículo 39 del Código del Trabajo .

    •
    Ord. N° 3.653/269, 30.08.00
    sistema de
    ''Sin perjuicio presente que el denominado
    de lo anterior y teniendo
    las partes
    "Jornada Bisemanal" que regula el artículo 39 en comento permite a
    determinar, en cada
    pactar hasta dos semanas ininterrumpidas de trabajo, para
    el promedio
    caso, el número de horas extraordinarias que generará el sistema y
    acuerden distribuir las (...) horas
    diario que es posible laborar cuando las partes
    en 10, 11 ó 12 días, es necesario recurrir al concepto de "semana
    ", el cual, según
    lo sostenido por este Servicio, (...) corresponde a un período de siete días, confor
    mado tanto por días de trabajo como de descanso. Al tenor de lo expuesto, forzoso
    de catorce
    resulta convenir que un periodo bisemanal comprenderá un máximo
    302 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    días, incluidos en ellos los correspondientes días de trabajo y descanso, sin perjui
    cio del adicional que otorga la ley. De esta manera entonces, para efectuar el cálculo
    de que se trata, deberá establecerse, previamente, el número de semanas o porcen
    que inciden en el ciclo de trabajo y descansos pactado por las partes,
    tajes de ésta
    para lo cual deberá dividirse la totalidad de los días comprendidos en el sistema
    por 7, el que, como ya se dijera, conforma un período semanal. Ahora bien, si
    tenemos presente que en este último puede laborarse hasta un máximo de (45)

    horas ordinarias, dicho máximo, multiplicado por el número de semanas o porcen


    taje de ellas que abarque el respectivo período bisemanal, determinará el número
    total de horas de trabajo que en él se comprenden y la existencia o no de jornada
    extraordinaria ".

    La Dirección del Trabajo ha señalado que no es necesaria la autorización


    previa para pactar una jornada ordinaria de trabajo distribuida en ocho días con
    tinuos seguidos de seis días de descanso, cuando no exceda de 10 horas diarias.
    Con esto, indirectamente se ha establecido que la diferencia entre una bisemanal
    y un sistema
    excepcional que está
    primera en en la la jornada diaria de trabajo
    no puedeexceder de 10 horas diarias y en la segunda, por expresa disposición
    del artículo 28 del Código del Trabajo, sí puede excederse.

    3. Distribución diaria de la jornada de trabajo

    La regla general en esta materia se encuentra contenida en el inciso segun


    do, del artículo 28 del Código del Trabajo, que dispone que la jornada ordinaria
    en ningún caso podrá exceder de diez horas por día.
    "En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas
    por día, sin
    perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38".
    3.1. Primera excepción, artículo 38 incisos sexto y final

    Como lo veremos, en los sistemas


    excepcionales de distribución de la joma*
    da de trabajo y descanso hace
    excepción al límite de la jornada diaria ordina
    se

    ria. En efecto, conforme a la misma disposición


    legal citada, el máximo señala
    do lo es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38.
    De consiguiente, el Director del Trabajo al autorizar sistemas
    excepcionales
    de distribución de jornada de trabajo y descansos,
    puede autorizar también jor
    nadas diarias superiores al máximo indicado con anterioridad.

    3,2. Prolongación de la jornada ordinaria

    El
    legislador ha contemplado la posibilidad que la jornada de trabajo pueda
    prolongarse en los siguientes casos:
    -

    Prolongación de la jornada ordinaria por circunstancias


    excepcionales
    De acuerdo al artículo 29 del Código del Trabajo, la jornada ordinaria puede
    ser excedida en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha
    normal del establecimiento 19
    o faena.

    Al respecto vid., acápite sobre Ius Variandi.


    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 303

    -
    Prolongación de la jornada diaria por festividades
    especiales
    Por último, con relación al tema de la prolongación de la jomada ordinaria,
    cabe mencionar lo dispuesto en el artículo 24 del Código del Trabajo, el que
    permite prolongar dicha jornada con ocasión de festividades
    especiales, tratán
    dose de dependientes del comercio.20

    VIL Los sistemas excepcionales


    de distribución de jornadas de trabajo y descanso

    Los incisos penúltimo y final, del artículo 38 del Código del Trabajo21, han
    hecho recaer en la autoridad administrativa la facultad amplísima de autorizar,
    en los casos que según su propia calificación se justifique, un sistema excepcio
    nal de distribución de la jornada de trabajo y de los descansos. Dispone la refe
    rida disposición legal:
    "Con todo, calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo
    en casos

    acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, el establecimiento de sis


    temas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo

    dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales caracte


    rísticas de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscaliza
    ción, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido
    sistema.
    La vigencia de la resolución será por el plazo de cuatro años. No obstante, el Di
    rector del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron
    mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la
    su otorgamiento se

    resolución exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo


    no podrá
    de cuatro años ".

    práctica esta facultad, que por su génesis y espíritu fue concebida


    En la
    como excepcionalísima, se ha transformado con el devenir de los años en
    ia

    regla general en algunas faenas productivas que se valen de esta autorización


    profusamente, tal es el caso de la Minería.
    A partir de 1997, la Dirección del Trabajo regula administrativamente el

    ejercicio de esta facultad, a través de sendos instrumentos administrativos (255),


    otra, los
    que fijan, por una parte, los criterios para las autorizaciones y, por
    procedimientos a utilizar.
    El objetivo de estas regulaciones fue establecer de manera objetiva la forma
    de hacer uso de esta facultad y disminuir al máximo la posibilidad de arbitrarie
    claras
    dad. En definitiva, se trataba de contar, para los empleadores, con reglas
    su
    y previas a las cuales ajustarse y para los trabajadores normas que permitan
    adecuada protección.
    un sistema excepcio
    Las razones que motivan a los actores a implementar
    nal, han sido expuestas en un estudio de Fernando de Liare, quien concluye que

    el acápite
    trabajadores del comercio
    en
    20
    Al respecto vid. el tratamiento efectuado sobre los
    sobre Ius variandi.
    21 del año 2001 (Ley N° 19.759).
    El texto actual fue incorporado por la reforma laboral
    304 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    en definitiva combinatoria de variables: "ubicación geográfica


    se trata de una

    de la faena; imperativos económicos de la empresa y/o de los propios trabaja


    dores; escasez relativa de la mano de obra afecta a la faena; necesidad de
    adaptación en cadena a las exigencias de una compleja red de producción y
    servicios; necesidad de atender a imperativos de funcionamiento que emanan

    de laintegración vertical en el seno de una misma empresa; existencia de tradi


    ciones corporativas específicas; necesidad de adaptación a la situación de los
    concurrentes en el mercado; existencia o inexistencia de una política específica

    sobre jornada de trabajo; y necesidad de encuadramiento de una fuerza de


    í2
    trabajo heterogénea y proveniente de distintos sectores geográficos.
    1 Amplitud de la facultad
    .

    El Director del sólo


    podrá ejercer la facultad en casos calificados,
    Trabajo
    es decir, cuando en una empresa o faena no
    pudieren aplicarse las normas gene
    rales sobre distribución de jornadas de trabajo y descansos, en atención a las

    especiales características de la prestación de los servicios, tales como la ubica


    ción de las faenas, el lugar de procedencia de los trabajadores, etc.
    Entre otras consideraciones, la Dirección del Trabajo ha estimado como cons
    titutiva de caso calificado, las siguientes:
    •
    Ord. N° 691/22, 24.01.96
    "De esta manera, entonces, el ejercicio de la facultad referida implica la califica
    ción previa del sistema propuesto, atendiendo para ello, entre otras variables, el
    lugar en que las labores deben prestarse, condiciones de acceso a las mismas,
    ubicación geográfica, lugar de residencia de los trabajadores en relación al de las
    faenas, etc., esto es, a diversas situaciones de hecho derivadas de la obra, faena o
    senicio concreto en el cual deben laborar los trabajadores involucrados, todo lo
    cual permite determinar en el caso específico que se esté analizando si pueden o no
    aplicarse las restantes disposiciones del artículo 38 en referencia".
    Por su parte, la ley expresamente establece que el acto jurídico autorizatorio
    debe ser necesariamente fundado,
    términos tales que ha de contener una ex
    en

    posición detallada de las consideraciones de hecho y de derecho que hacen ad


    misible la solicitud.
    Asimismo, se concluye que la regulación del
    ejercicio de la facultad queda
    entregada la propia
    a autoridad administrativa, es decir, se trata entonces de una
    facultad discrecional (no arbitraria), en virtud de la cual el titular del
    órgano
    administrativo está habilitado con un
    margen de libertad de apreciación para
    llevar a cabo su actuación en la función de satisfacer necesidades
    públicas.
    •
    Ord. N" 2.480/126, 25.04.97
    étl) La facultad del Director delTrabajo para autorizar el establecimiento de siste
    mas excepcionales de distribución de jomadas de trabajo y descansos es de carácter

    22
    Fernando de Laire. la trama invisible o los claroscuros de la flexibilidad. Cuaderno de
    Investigación N° 8, Departamento Estudios Dirección del Trabajo,
    Santiago, 1999, p. 22.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de Dirección
    la del Trabajo 305

    discrecional, pero sólo puede ser utilizada


    calificados, esto es, cuando en
    en casos

    una empresa faena exceptuada


    o del descanso dominical
    no pudieren
    aplicarse las
    reglas generales sobre jornadas de trabajo y descansos, en atención a las especiales
    características de la prestación de los servicios; 2) La Ley faculta al Director del
    Trabajo sólo a autorizar la distribución de las jornadas de trabajo v de descansos en
    un periodo de tiempo distinto al de una semana, y por ello, éste deberá dar estricto

    cumplimiento a las normas que prescriben derechos irrenunciables en favor de los


    trabajadores señaladas en el cuerpo del presente informe, al autorizar el estableci
    miento de estos sistemas excepcionales. 3) El Director del Trabajo deberá
    ejercer
    esta facultad mediante la dictación de una resolución que debe ajustarse a las
    forma
    lidades propias de todo acto administrativo. 4) El Director del Trabajo puede dero
    gar o modificar las resoluciones vigentes que autoricen sistemas excepcionales de
    distribución de jomada de trabajo y descansos cuando se hubiere excedido en sus

    atribuciones legales o hubiere incurrido en un error de hecho".

    2. Criterios para la autorización

    La Dirección del Trabajo ha establecido una serie de criterios o parámetros a


    los cuales deberán someterse las solicitudes presentadas. Estos criterios obede
    cen, en algunos simplemente al reconocimiento de realidades normativas
    casos,
    existentes (duración de la jornada de trabajo 45 horas semanales), en otros, a cri
    terios establecidos por la autoridad en razón de estimarlo necesario y razonable.
    De esta forma, la legalidad del ciclo de trabajo solicitado estará determinada

    por la relación armónica de cada uno de sus componentes y la sujeción a los


    criterios establecidos.
    Con todo, es necesario a la hora de tratar estos requisitos diferenciar entre
    losrequisitos comunes atipo todo de sistemas excepcionales y aquellos especí
    ficosdependiendo del tipo de sistema de que se trate. Por lo pronto, en estas
    páginas sólo trataremos los criterios referidos a los sistemas excepcionales para
    23
    faenas ubicadas en lugares apartados de centros urbanos y sistemas excep
    cionales para faenas ubicadas dentro del radio urbano24, por ser éstos los de

    mayor incidencia25.
    En general, se trata de criterios comunes a ambos tiposde sistemas excep
    cionales y sólo se diferencian en lo referido a los días continuos de trabajo y al
    descanso adicional, según veremos.

    23
    Orden de Servicio N° 6, 25.04.97, complementada y modificada por la Orden de Servicio
    N° 10. 27.0897; Circular N° 1 10, 25.09.97, modificada complementada por la Circular N° 155.
    y y
    23. 1 2.97 y la Circular N° 1 1 05.02.98. Todos estos instrumentos fueron recogidos y sistematizados
    ,

    por la Circular N° 88, 05.07.01, del de Fiscalización de la Dirección del Trabajo.


    Departamento
    34
    Orden de Servicio N° 3, del 22.04.2002. de la Dirección del Trabajo.
    25
    Otros sistemas excepcionales regulados por la Dirección del Trabajo son:
    locomoción co
    Sistema dejornadas excepcionales para choferes y auxiliares de la
    -

    marco
    lectiva interurbana (Resolución Exenta N° l .082, de 22.09.2005). y
    -

    Sistema marco de jornadas excepcionales para guardias de seguridad y vigilantes privados


    (Resolución Exenta N° 1 1 85, de 27.09.2006).
    .
    Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier
    306

    a) Jornada ordinaria de trabajo

    La jornada ordinaria de trabajo no podrá exceder -en promedio- de 45 horas


    semanales, de acuerdo con lo previsto en el inciso primero, del artículo 22 del

    Código del Trabajo.


    La operación de cálculo es la siguiente:
    Para determinar el
    promedio trabajo del ciclo (Phtc), se divide el
    de horas de
    número de horas de trabajo del ciclo (Nhtc) por el número de semanas del ciclo
    (Nsc). Lo anterior se expresa en la siguiente fórmula:

    Nhtc
    Phtc = —

    Nsc

    Donde:

    a) Para determinar Nhtc se multiplica el número de horas de la jornada dia


    ria de trabajo (Nhjd) por el número de días de trabajo del ciclo (Ndtc):

    Nhtc =
    Nhjd x Ndtc

    b) Para determinar Nsc se divide el número de días del ciclo (Ndc) por 7:

    Ndc
    Nsc -

    =¡

    Donde, para determinar Ndc se suman Ndtc y el número de días de descanso


    del ciclo (NddC): Ndtc + Nddc

    Cualquier exceso más factores limitantes rompe la


    sobre los topes de uno o

    relación armónica de sus componentes, dando origen entonces a un ciclo de


    trabajo ilegal, que será motivo para rechazar la solicitud.
    Ejemplo: en un sistema de 7x7x12 (7 días de trabajo por 7 días de descanso,
    con una jornada de 12 horas), la aplicación de la fórmula es la que sigue:
    84
    42 =^—

    Donde:

    a) 84 = 7x12

    14
    b)2 =

    ^-
    El ejercicio de la atribución aludida supone únicamente la autorización para
    la distribución de la jornada y de los descansos, en vez de en el período de una

    semana, en otro lapso, por ejemplo, 8, 10, 14 ó 20 días.


    como

    La flexibilización dice relación con la posibilidad de establecer una forma


    de distribuir la jornada
    trabajo de distinta a la contenida en el artículo 28 del
    Código del Trabajo, esto es, en no más de 6 ni en menos de 5 días, no alterándo
    se en consecuencia la duración de la jornada que
    sigue teniendo como límite las
    45 horas, sólo que se tendrá que utilizar un promedio.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 307

    b ) Jornada diaria de trabajo y permanencia


    De conformidad al inciso segundo, del artículo 28 del Código del Trabajo,
    en ningún caso la jornada ordinaria
    podrá exceder de diez horas por día, sin
    perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38. De esta forma, en
    virtud de un sistema excepcional de distribución de jornada y descanso podría
    hacerse excepción al límite máximo diario de 10 horas. De hecho, se contem

    plan jornadas de hasta 12 horas.


    Ahora bien, si bien es cierto la norma permite salirse de estos límites, la
    Dirección del Trabajo ha fijado como criterio que la jornada diaria efectiva de
    trabajo no puede sobrepasar las 11 horas diarias. Del mismo modo, el máximo
    permitido de permanencia en los lugares de trabajo será de 12 horas, contando
    para ello la jornada efectiva, colación y horas extras.
    Así, en un ciclo que contemple 1 1 horas efectivas de trabajo ordinario no
    sería posible laborar horas extras, ya que se excedería en el tope permitido.

    c) Descanso dentro de la jornada

    La Dirección del Trabajo ha establecido criterios diferenciadores, según se

    trate de jornadas por sobre las 10 horas:


    diarias de hasta o

    En las Jornadas de duración de hasta 10 horas diarias, el descanso dentro


    de lajornada deberá comprender, a lo menos, un período de 30 minutos, no

    imputable a la jornada, salvo pacto contrario, y


    En las Jomadas de duración de más de 10 horas diarias, el descanso dentro
    de la jomada deberá ser igual o superior a una hora, imputable a la jornada.

    d) Descanso compensatorio por domingo y festivos


    El descanso compensatorio por días domingo laborados se considera com

    prendido en los días de descanso contemplados en el ciclo.


    En cambio, el descanso compensatorio por días festivos laborados, no se
    considera comprendido y, por lo tanto, deberá otorgarse o pagarse de conformi
    dad a las legales vigentes
    normas sobre la materia. Es decir, por cada día festivo
    en que los
    trabajadores debieron prestar servicios se deberá otorgar un día de
    descanso compensatorio, los que pueden distribuirse de forma especial o com

    inferior a la
    pensarse en dinero, cuyo caso la remuneración
    en no podrá ser

    prevista en el artículo 32 del Código del Trabajo.


    -

    Concurrencia día festivo con día de descanso

    Al igual que tratándose de jornadas normales de trabajo, cuando el día festi


    vo coincide los días de descanso del ciclo autorizado, la Dirección del Tra
    con

    bajo ha concluido que dicho festivo no genera un día adicional de descanso, es


    decir, se subsume con el día de descanso.
    •
    Ord. N° 4.985/218, 20.11.03
    un día
    "..., la situación planteadala consulta da cuenta de la coincidencia de
    en
    caso el
    festivo con un día domingo, circunstancia que obliga a determinar si en este
    trabajador tendría derecho a un día adicional de descanso o a que las horas
    res

    pectivas se le remuneren como extraordinarias.


    308 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Al respecto, cabe precisar que el derecho al descanso compensatorio por el festivo


    nace sólo cuando el dependiente lia laborado efectivamente en un día que revista tal

    carácter, siempre que éste no sea coincidente con un que tal situa
    domingo, puesto
    ción implica, por una parte, que el trabajador sólo habrá laborado los 7 días que

    comprende el ciclo y, por otra, que el trabajo en día domingo ya se encuentra com
    pensado con los días de descanso que comprende el sistema excepcional autorizado.
    Por consiguiente, ajuicio de la infrascrita, la coincidencia de un día domingo con
    un festivo en el sistema, no otorga derecho a los referidos trabajadores, a impetrar

    un día adicional de descanso, como tampoco al pago de horas extraordinarias.


    La conclusión anterior guarda armonía con la jurisprudencia de este Servicio rela
    tiva a la coincidencia de un día festivo con un domingo contenida entre otros en

    dictámenes N°s. 0487/036, de 26.01.99; 4.468/310, de 21.09.98 y 4.460/207, de


    01.08.94, cuyas fotocopias se acompañan para información, la cual pese a no estar
    específicamente referida a los sistemas excepcionales, concluye que atendido que
    el dependiente en tales casos habrá trabajado efectivamente un solo día, no tiene
    derecho a exigir un día adicional de descanso.
    De esta forma, cobra plena aplicación, como un elemento auxiliar de interpreta
    ción jurídica que contribuye a dar mayor armonía y coherencia al sistema jurídico,
    el aforismo que reza "donde existe la misma razón, debe existir la misma disposi
    ción '*, circunstancia ésta que al tenor de todo lo señalado, permite concluir que
    solamente procederá compensar el día festivo que coincida con domingo con un
    día de descanso y que en caso alguno tal circunstancia autorizaría compensar o

    remunerar tales labores en exceso ".


    •
    Ord. Nü 4.890/212, 13.11.03

    "Los trabajadores de la Empresa Central de Restaurantes Ltda. afectos al sistema ex


    cepcional dejomadas y de descansos autorizado por la Resolución Na 12 7, de 24. 04. 98,
    de la Directora del Trabajo, no tienen derecho a que se les compense con un día de
    descanso adicional o aque se les remuneren las horas respectivas como extraordina
    rias, por el trabajo desarrollado en un día domingo que coincide con un festivo".
    •
    Ord. N° 4.460/207, 1.08,94

    "Los trabajadores de la Empresa... S.A., exceptuados del descanso dominical y de


    días festivos, que laboraron el Io de mayo pasado, el cual coincidió con un día
    domingo, no tienen derecho a un descanso compensatorio adicional por el trabajo
    desarrollado en dicho día, como tampoco a que las horas
    respectivas le sean paga
    das como extraordinarias, salvo que con ellas se hubiere excedido la jornada ordi
    naria semanal convenida ".

    -
    Improcedencia del descanso en dos domingo al mes

    Por parte, el ente administrativo ha concluido que tratándose de sistemas


    su

    excepcionales de distribución de jornadas y descansos, no resulta


    procedente la
    aplicación del descanso en dos domingo al mes contemplado en el inciso cuarto,
    del artículo 38, del Código del Trabajo.
    •
    Ord. N° 2.419/137, 25.07.02

    ".Jos sistemas excepcionales de distribución de la


    jornada de trabajo y de los
    descansos que el Director del Trabajo está facultado
    para autorizar, procede entre
    otras circunstancias, cuando lo dispuesto en los demás
    incisos del artículo 38 no
    pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la de los prestación
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    servicios, y se estuviere en presencia de algunas de las situaciones previstas en el


    inciso Io de la citada disposición.
    Precisado lo anterior, cabe tener presente que entre las disposiciones del artículo
    38, cuya inaplicabilidad hace procedente la autorización de los sistemas excepcio
    nales de que se trata, se encuentra precisamente el inciso 4", conforme al cual o lo
    menos dos de los días de descanso compensatorio de los
    trabajadores se en que
    cuentran en las situaciones contempladas en los N°s. 2 y 7, deben otorgarse en día
    domingo, en el respectivo mes calendario.
    De lo expuesto precedentemente se sigue que el mencionado inciso 4o no resulta

    aplicable a los sistemas excepcionales de distribución de las jornadas de trabajo y


    de los descansos y, por ende, a los trabajadores que se encuentren afectos a dichos
    sistemas en las situaciones que se indican, no les asiste el derecho a impetrar el
    beneficio del descanso en la forma que se
    contempla en el citado inciso 4a".

    e) Horas extraordinarias

    Se considerarán como horas extraordinarias todas aquellas que sobrepasen


    la jornada autorizada, es decir, todo lo que exceda del número total de horas de
    trabajo que comprende el ciclo respectivo.
    f) Consenso
    La facultad del Director del Trabajo dice relación con la distribución de la
    jomada trabajo y de los descansos. La distribución de la jornada de trabajo es
    de
    una cláusula del contrato de trabajo y como tal requiere del acuerdo de las partes

    (bilateralidad del Contrato de Trabajo).


    Con todo, no sólo se busca el consentimiento individual sino que se requiere
    el acuerdo de la organización sindical, cuando exista. De esta forma de existir
    trabajadores afectos al sistema excepcional por el cual se solicita autorización,
    su consentimiento se recaba a través de la organización sindical a la cual se

    encuentran afiliados.
    A este respecto, es importante señalar que el criterio administrativo ha sido
    que el acuerdo requerido se recaba de cada organización sindical, de forma tal que
    su conformidad o disconformidad sólo afectatrabajadores afiliados al res
    a los
    pectivo sindicato. Es decir, no se hace jugar minorías o mayorías entre sindicatos.
    Por último, es del caso señalar que la ley prevé la posibilidad de que se
    autorice un sistema excepcional de distribución de la jomada de trabajo y des
    cansos sin
    que existan trabajadores contratados, en cuyo caso naturalmente
    no

    se
    requerirá el acuerdo de los mismos. Esto es bastante común en la minería,
    sobre todo el ámbito de las empresas subcontratistas, a las que normalmente
    en

    para postular a las licitaciones de los contratos civiles, se les exige por las prin
    cipales tener autorizado el sistema de trabajo, el que generalmente corresponde
    al mismo sistema
    implementado por esta última.
    g) Número de días de trabajo continuo
    sistema
    El tope de días de
    trabajo continuo dependerá de si se trata de un
    excepcional faenas alejadas de centros urbanos o faenas ubicadas dentro
    para
    del radio urbano, así:
    310 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Faenas alejadas de centros urbanos: el máximo de días continuos de traba

    jo será de 1 2 días si la faena es de carácter permanente y de 20 días tratándose de


    faenas transitorias, y
    -

    Faenas ubicadas dentro del radio urbano: el máximo de días continuos de


    trabajo será de 7 días.
    apartadas de centros urbanos (ejemplo, minería de explota
    En las faenas

    grandes yacimientos) generalmente se dan los sistemas de 4x4 ó 7x7


    ción de los
    y en el montaje industrial (etapa de construcción del yacimiento) el sistema de
    20x10, aunque cada vez se va bajando este número.
    Por su parte, en los centros urbanos los sistemas más comunes son los 6x1;
    6x2; 6x3 (un total de 18x6).
    A este respecto, cabe mencionar que estos sistemas de alguna forma se han
    ido estandarizando por los propios actores, empresas y sindicatos, que buscan
    como sistema ideal los citados.

    Incidencia de licencia médica y el feriado

    Debido a que, tratándose de sistemas excepcionales de distribución de jor


    nadas de trabajo y descansos, produce se una alteración de la distribución nor

    mal, tanto del período de trabajo como del descanso, se hacía necesario aclarar
    el efecto o la incidencia que el descanso por licencia médica tenía sobre dichos

    períodos, así como también el feriado tanto en su forma de computarlo como


    incidencia sobre el sistema.
    De esta forma, la Dirección del Trabajo ha sostenido que, sea que la licencia
    médica produzca
    se período en el de descanso o de
    trabajo del ciclo autorizado, el
    trabajador debe reintegrarse a sus labores o empezará su descanso, según corres
    ponda, una vez concluida la licencia médica, en atención a la situación en que se
    encuentre su turno de origen. A igual conclusión se
    llega tratándose del feriado.
    •
    Ord. V 1.018/90, 17.03.00

    "Los trabajadores de la Compañía Minera Quebrada Blanca S.A. se encuentran


    obligados a reincorporarse a sus labores inmediatamente después de terminada su
    licencia médica si su tumo de origen se encuentra trabajando, o al término del
    ciclo de descanso si su turno se encuentra haciendo uso del mismo. ".
    •
    Ord. N° 4.942/340, 16.10.98
    "...eltrabajador que se encuentra acogido a descanso por licencia médica está
    ejerciendo un derecho a ausentarse de sus labores, cuyo fundamento, la
    enferme
    dad, es absolutamente diferente en su naturaleza y finalidad al que se tuvo en vista
    para otorgar el descanso en un sistema
    excepcional... De este modo, es posible
    sostener que ambos derechos: el descanso semanal y el descanso
    por licencia mé
    dica, no se excluyen entre sí, y,
    consecuencia no sería procedente
    en
    suspender el
    descanso del ciclo de trabajo por coincidir este descanso
    por licencia médica.
    Así, en lo que dice relación con los efectos de la licencia médica durante el
    período de
    descanso del ciclo, debemos aplicar la misma
    regla utilizada a propósito de los efec
    tos de la licencia médica otorgada durante el
    período de trabajo del ciclo, por lo cual,
    una vez expirado el descanso por licencia
    médica, el trabajador deberá reintegrarse
    inmediatamente a sus labores, en el caso
    que los trabajadores de su turno de origen
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 311

    se encuentren laborando, o, en su defecto, empezará a gozar de su descanso ordina


    rio, en el caso que su turno de origen se encuentre cumpliendo su ciclo de descanso ".
    •
    Ord. N" 1.420 / 113, 10.04.00

    "...las abarcan un número determinado de días


    jornadas excepcionales confor
    mando todo que altera la distribución normal de las labores y del uso de los
    un

    descansos, y que se desarrolla durante la vigencia del sistema excepcional cuantas


    veces se cumpla con los presupuestos constituidos por una cantidad de días de
    labor seguidos de otros de descanso.
    el cumplimiento del número de jornadas y descansos comprendidos en el sistema
    ...

    pondrá fin a un período de aplicación del mismo, iniciándose un nuevo ciclo en


    tanto el sistema especial de distribución se encuentre vigente y, en consecuencia,

    las obligaciones generarán en cada período, producto de las alteraciones


    que se

    introducidas a través del sistema


    excepcional de distribución de jornadas de traba
    descansos, extinguirán tanto se laboren los días en ellas establecidos y se
    jo y se en

    otorguen los descansos por ella contemplados.


    ...en cada período, la alteración de la distribución de los descansos que produce el

    efecto de ir postergándolos, va generando un derecho para el trabajador de exigir


    su cumplimiento al término de la jornada especial de labores, derecho que ha sido

    devengado día a día con su cumplimiento.


    Cabe precisar que en relación con la forma de computar el feriado de los trabaja
    dores que, como en la especie, se encuentran afectos a dichos sistemas excepciona
    les, la doctrina reiterada y uniforme de esta Dirección contenida, entre otros, en
    Dictamen N° 6.752/390, de 10.12.93 ha precisado que dicho cálculo deberá efec
    tuarse conforme a las reglas generales que rigen la materia, debiendo en conse

    cuencia considerarse como días hábiles dentro del respectivo período todos aque
    llos que no revisten el carácter de feriado conforme al ordenamiento jurídico vi
    gente, sin perjuicio de tener en consideración la norma prevista actualmente en el
    artículo 69 del Código del Trabajo la cual prescribe que "Para los efectos del feria
    do, el día sábado se considerará siempre inhábil".
    De esta suerte, el feriado legal básico de dichos dependientes estará constituido
    los
    por 15 días hábiles a los cuales habrá que agregar los días sábado, domingo y
    festivos que incidan el debiendo, todo iniciarse el cómputo
    en período, en caso,

    correspondiente, una vez concluido el ciclo de descanso que establece el respectivo


    sistema Ello se dijera, el derecho a gozar de
    excepcional. cuanto, como
    por ya
    dicho descanso deriva del cumplimiento de la correspondiente jornada especial
    por parte de los involucrados, por lo cual no procede imputarlo a un beneficio
    distinto, cual es, el de feriado legal.
    De consiguiente, analizada la situación en análisis a la luz de las disposiciones
    legales citadas y consideraciones expuestas en relación al alcance de los sistemas
    excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos autorizados por
    el Director del Trabajo en uso de la facultad que le otorga el inciso final del artícu
    lo 38ya citado, forzoso resulta concluir que una vez extinguido el plazo del feriado,
    de
    computado en la forma precedentemente señalada, el personal sujeto a uno
    dichos sistemas deberá reincorporarse a sus labores al día siguiente a aquél en que

    la el turno o equipo de trabajo


    se
    produjo expiración de dicho beneficio, en cuanto
    al cual esté adscrito se encuentre
    cumpliendo el período de trabajo que comprende
    cum
    el respectivo ciclo, debiendo sus funciones una vez
    por el contrario, reasumir
    plido el período de descanso correspondiente, en el evento de que al día siguiente
    312 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    del término de su período de feriado su turno o equipo de trabajo esté haciendo uso

    del descanso que les garantiza el sistema excepcional al que se encuentran afectos.
    En otros términos, las condiciones de reintegro de los trabajadores que laboran en
    un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos, que

    hacen uso de feriado legal, dependerá de la situación que a la fecha en que les

    corresponda reasumir sus funciones se encuentre su respectivo turno o equipo de


    trabajo, según ya se señalara ".
    En consecuencia, extremando los ejemplos, si el trabajador termina su li
    cencia o feriado en trabajo, tiene a salvo todo el perío
    el último día del ciclo de
    do de descanso del ciclo y, por el contrario, si la licencia o feriado concluye en
    el último día del período de descanso debe reincorporarse a sus labores.
    -

    Aplicación de sistema excepcional de empresa usuaria a trabajador

    transitorio puesto a disposición

    La Dirección del Trabajo ha señalado que si el trabajador transitorio es puesto


    a disposición en una empresa usuaria afecta a un sistema excepcional, dicho
    sistema también se aplica al primero.
    •
    Ord. N° 2.249/048, 19.06.07
    "Si la empresa usuaria ha obtenido un sistema excepcional de jornada de trabajo
    y de descanso, conforme al artículo 38 del Código del Trabajo, corresponde apli
    car el mismo directamente al
    trabajador transitorio puesto a disposición, no siendo
    necesario, consecuencia, que la empresa de servicios transitorios obtenga una
    en

    nueva autorización para dicho trabajador de


    aquella que ya ha sido obtenida por
    la empresa usuaria respectiva. Lo anterior, sin perjuicio, de que se debe dejar cons
    tancia en el contrato de trabajo de dicha circunstancia ",
    -

    Compensación de días de descanso por término de contrato

    Según lo afirmado por la Dirección del Trabajo, procede la compensación


    de los días de descanso cuando se ponga término al contrato de trabajo antes de
    que haga uso de ellos.
    •
    Ord. N" 6.959/299, 03.11.95
    "Dicho de otra manera, los días de descanso que se otorgan acumulados dentro de
    un sistema
    excepcional corresponden a los días de descanso compensatorio de que
    debía haber hecho uso el trabajador si hubiera laborado dentro del
    régimen nor
    mal previsto en el inciso 3o del artículo 38 del Código del
    Trabajo, en términos
    tales que el sistema excepcional sólo ha posibilitado su
    postergación y acumula
    ción, encontrándose por ende, incorporados al patrimonio del
    dependiente con
    juntamente con el incremento que se hubiere convenido.
    ... resulta procedente requerir la compensación del período de descanso que co
    rresponde dentro de un sistema excepcional de distribución de la jornada y los
    descansos a que se refiere el artículo 38 inciso final del Código del Trabajo, cuan
    do termine la relación laboral antes de hacerse uso efectivo del mismo".

    h) Relación máxima entre días de trabajo v descanso


    Al
    igual que en el criterio anterior, es necesario diferenciar si se trata de un
    sistema excepcional para faenas alejadas de centros urbanos o
    faenas ubicadas
    dentro del radio urbano, así:
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 313

    alejadas de centros urbanos: la relación máxima entre días de tra


    Faenas

    bajo y descanso será de 2:1 (cada 2 días de trabajo 1 día de descanso) si es


    jomada
    diurna y de 1:1 (cada 1 día de trabajo 1 día de descanso) si es nocturna, y
    -

    Faenas ubicadas dentro del radio urbano: la relación máxima entre días
    de trabajo y descanso será de 3:1 (cada 3 días de trabajo I de descanso)
    i) Días de descanso anuales adicionales
    para sistemas excepcionales dentro del radio urbano

    Tratándose de sistemas excepcionales para faenas ubicadas dentro del ra


    dio urbano, se establece
    obligatorio el otorgamiento de un descanso anual
    como

    adicional de, a lo menos, 6 días. Este descanso anual adicional podrá, por acuer
    do de las partes, distribuirse durante el respectivo período anual, de forma tal

    que se otorgue la totalidad de los días de descanso adicional junto con el período
    de vacaciones o parcialmente durante dicho período. Con todo, este descanso
    anual adicional, por acuerdo de las partes, podrá ser compensado en dinero, en
    cuyo evento la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32
    del Código del Trabajo.
    Esta obligación que nace para las faenas ubicadas dentro del radio urbano se

    explica fundamentalmente en atención a las razones que las empresas de este


    tipo tienen para solicitar un sistema excepcional, respecto de una jornada que
    normalmente no lo requeriría (ejemplo, 6x 1 ; 6x2; 6x3). En efecto, el interés de
    estas empresas está en que al convertir su sistema de jornada en un sistema

    excepcional se exceptúan del cumplimiento de ciertas reglas en materia de topes


    u obligaciones, como es el otorgamiento de 2 domingo de descanso al mes,

    obligación que como sabemos es de muy difícil cumplimiento, sobre todo para
    las empresas con sistemas de turnos continuos y con trabajadores con alta cali
    ficación, en donde el reemplazo se torna complejo. Así, como una forma de
    compensar la pérdida, o mejor dicho la supuesta pérdida (recordemos que el
    objetivo del legislador no era transformar este descanso en domingo en un des
    canso adicional), se
    exigen los 6 días de compensación.
    •
    Ord. N° 0045/005, 03.01.08

    "Cabe recordar, que uno de los requisitos esenciales para que esta Dirección auto
    rice
    un sistema
    excepcional de jomada y descansos conforme al inciso penúltimo
    del artículo 38 delCódigo del Trabajo, es que la resolución respectiva contemple
    seis días de descanso, adicionales al feriado o a otros permisos legales o conven
    cionales con
    que pudiese contar".
    Desde luego, si el sistema (ejemplo, un sistema de 7x7) contempla el otorga
    miento de 2 domingo al mes, no sería necesario el otorgamiento de los 6 días de
    descanso anual adicional, ello por razones obvias.
    -

    Compensación en finiquito de descanso anual adicional no


    otorgado

    •
    Ord. N° 0045/005, 03.01.08
    uSe consulta sobre el pago de los días de descanso adicionales que se otorga a los
    dependientes afectos a jornadas y descansos excepcionales, en el caso que el tra-
    314 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    bajador deje de pertenecer a la empresa y tuviera días de descanso pendientes


    provenientes régimen especial.
    de este
    Ahora bien, la Subjefatura de Inspección del Senicio manifiesta que, "estos días
    adicionales fueron establecidos inicialmente como una fórmula de compensación,
    de este Departamento, debería
    por lo que consecuente con dicho principio, ajuicio
    mantenerse dicha estructura de compensación en lo referido a la terminación del

    contrato de trabajo sujeto a dicha jomada excepcional".

    En efecto, consta en los antecedentes tenidos a la vista -Memo del Antecedente-

    que estos días de descanso tienen como origen y fundamento,


    "la compensación de

    aquellos domingos de descanso a los que tendría derecho el trabajador de no apli


    carse a su respecto una jornada excepcional de trabajo ".

    Sobre la materia, el Departamento Jurídico del Servicio coincide con el plantea


    miento precedente, en el sentido que. de existir días de descanso de los que el
    dependiente no ha hecho uso y se extingue su vínculo laboral, en el finiquito co
    rrespondiente, deben incorporarse los días de descanso proporcionales al tiempo
    trabajado, compensándolos en dinero conforme a los valores que resulten de apli
    car el artículo 32 del Código del Trabajo ".

    j) Condiciones adecuadas de seguridad y salud en el trabajo


    Evidentemente, y ahora por imperativo legal, el sistema propuesto deberá
    asegurar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias relativas a las
    condiciones adecuadas de salud y seguridad de los centros de trabajo en los que
    se pretenda implementar el sistema excepcional.

    En efecto, considerando los efectos que tienen la distribución de la jornada


    de trabajo y descansos sobre la salud física, mental y social de los trabajadores,
    así como respecto de su seguridad, para el otorgamiento de las autorizaciones de
    sistemas excepcionales, se toman en cuenta de manera preferente las condicio
    nes de trabajo existentes en la empresa o faena de que se trate, buscando de esa
    manera asegurar que se hayan tomado todas las medidas que protejan eficaz
    mente la vida y salud de los trabajadores.
    3. Duración de la autorización y renovación26

    De conformidad a la ley, los sistemas excepcionales tienen una duración de


    4 años, contados desde la fecha de autorización. Al cabo de dicho término las
    autorizaciones caducan de pleno derecho, sin necesidad de acto administrativo
    alguno.
    Una primera cuestión que debió resolver la Dirección del Trabajo en rela
    ción al plazo de 4 años, introducido en la modificación de la Ley N° 19.759, que
    °
    entrara en vigencia el 1 de diciembre del año 200 1 fue dilucidar la situación de
    ,

    los sistemas excepcionales autorizados a esa fecha.


    •
    Ord. N° 4.962/231, 27.12,01

    "Las Resoluciones sobre sistemas excepcionales de distribución de jomada de tra


    bajo y descansos dictadas por el Director del Trabajo con anterioridad al 1 °. 12.2001,
    tendrán una vigencia de cuatro años a contar de dicha
    fecha".

    Vid. la Orden de Servicio N° 6, de 18.07.05, de la Dirección del


    Trabajo.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 315

    Esta doctrina, confirmada por Dictamen N° 4.960/118, 02.11,05, como se

    podrá suponer, en su momento causó gran revuelo, porque significaba que la


    mayoría de las empresas de la gran minería del cobre, que a esa fecha
    ya tenía
    sistemas excepcionales, normalmente autorizados al iniciar sus operaciones
    y,
    por lo mismo, generalmente sin sindicatos, debían ahora negociar cada 4 años
    sus sistemas excepcionales con sus sindicatos. Por nuestra parte,
    compartimos
    plenamente el criterio del ente fiscalizador, pues de no haber sido así tendríamos
    en la actualidad dos categorías de trabajadores: aquellos con sistemas inmuta

    bles y aquellos que periódicamente negocian con su empleador las condiciones


    para estar en un sistema que no es el normal.
    A este respecto, es necesario señalar, como lo ha hecho la Dirección del

    Trabajo reconsiderando una doctrina anterior, que nada impide que las partes
    soliciten un sistema menor a 4 años, en la medida que cuente con el acuerdo de
    los trabajadores.
    •
    Ord. N° 3.018/81, 18.07.05

    "El Director del Trabajo se encuentra facultado para autorizar un sistema excep
    cional de distribución de jornada de trabajo y descansos con un período de vigen
    cia inferior a cuatro el evento de que las partes involucradas así lo
    años, en

    solicitaren forma expresa,


    en debiendo en consecuencia entenderse reconsiderada

    en tal sentido la doctrina establecida en el punto Io del Dictamen N° 1.690/74, de


    23.04.04".

    En lo referente a las renovaciones, es puntualizar que lo que


    necesario se

    renueva es el mismo sistema autorizado originalmente, de forma tal que si el


    sistema cambia en lo sustancial, debe solicitarse una nueva autorización.
    Las condiciones que deben cumplirse para la renovación son básicamente:
    acuerdo de los trabajadores y mantención de iguales condiciones que el sistema

    por el cual se solicita autorización.


    •
    Ord. N° 3.018/81, 18.07.05

    "...para proceda la renovación de una resolución que autoriza un sistema ex


    que
    cepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos es necesaria la concu
    rrencia de la totalidad de los requisitos previstos en el inciso 6o del artículo 38 del

    Código del Trabajo, uno de los cuales es el acuerdo previo de los trabajadores
    involucrados, si los hubiere, el cual sólo deberá recaer sobre el sistema excepcio
    nal ya autorizado, esto es, respecto de aquél cuya renovación se solicita ".
    •
    Ord. N* 3.018/81, 18.07.05

    "...la jurisprudencia ha sostenido que el sentido natural y obvio es aquel que da a


    las palabras el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Según
    dicho texto, una de las acepciones de la expresión 'renovar" es "reiterar o publi
    como "volver a
    car de nuevo". A su vez, el
    concepto "reiterar" aparece definido
    decir o hacer algo" .

    Armonizando lo antes expuesto, en opinión de expresión "renovar


    este Servicio, la
    "
    del artículo 38,
    la utilizada por el legislador en el
    precepto del citado inciso final
    implica la prolongación o mantención de la resolución original, de lo cual sigue
    se

    que la respectiva solicitud de idénticas condiciones a


    renovaciój**d&e<ttr^
    las allí establecidas. De este modo, fhrzo.&QPóoliverp que no resulta factible
    316 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    adicionar o modificar cuestiones o aspectos contenidos en la resolución original a


    través de una resolución de renovación, salvo en cuanto se trate de requisitos u

    obligaciones legales.
    Lo anterior implica igualmente que no sería jurídicamente procedente que la auto
    ridad administrativa estableciera como requisito o condición para la autorización
    de la renovación de la resolución primitiva, ajustarse a criterios actualmente apli
    cables, pero que no habían sido establecidos a la época de la autorización de la
    resolución cuya renovación se solicita. Así, y a vía de ejemplo, no podría condicio
    narse por parte de la autoridad administrativa, la respectiva renovación, a la obli*

    gación de compensar los días festivos laborados, si tal exigencia no se contempla


    ba expresamente en la resolución primitiva.
    Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la facultad que asiste al Director del
    Trabajo para exigir el cumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad que
    sean compatibles con el sistema cuya renovación se solicita ".

    Por último, la Dirección del Trabajo establece que la renovación de un siste


    ma excepcional debe solicitarse en forma anticipada a su vencimiento; en caso

    contrario, deberá solicitarse una nueva autorización.


    •
    Ord. N° 1.690/74, 23.04.04

    "2) La solicitud de renovación a que alude el inciso final del artículo 38 del Código
    del Trabajo debe serpresentada estando vigente y produciendo sus efectos la reso
    lución primitiva. En caso contrario, dicha solicitud deberá estimarse y tramitarse
    como una nueva autorización de un sistema excepcional de jornada de trabajo y
    descansos. 3) La referida renovación deberá solicitarse
    con una anticipación pru

    dencial, en términos de permitir,


    por parte, que la autoridad disponga de un
    una

    tiempo adecuado para evaluar y resolver la solicitud de renovación v. por otra, la


    continuidad de las labores y la mantención del sistema excepcional vigente. 4) La
    renovación de un sistema excepcional sólo procederá en cuanto se verifique la
    mantención de la totalidad de los requisitos que exige la actual normativa para el

    ejercicio de la facultad que otorga al Director del Trabajo el penúltimo inciso del
    artículo 38 del Código del Trabajo, y regirá a partir del vencimiento del plazo de la
    Resolución anterior y por igual período, vale decir, cuatro años ".

    VIII. La jornada extraordinaria de trabajo

    El artículo 30, del Código del Trabajo, define la extraordinaria de


    jornada
    trabajo en los siguientes términos:
    "Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo de la
    legal o

    pactada contractualmente, si fuese menor".


    De esta forma, de conformidad a la conceptualización
    legal, la jornada ex
    traordinaria de trabajo está constituida por aquel tiempo de labor
    que excede o
    supera a la jornada ordinaria de trabajo, ésta
    sea
    legal o convencional, natural
    mente cuando es menor.

    Por lo tanto, cada vez que un trabajador labore más de cuarenta y cinco
    horas semanales, por más tiempo del estipulado en
    o su contrato de trabajo si es
    inferior y no estemos frente a la compensación de un permiso, estaremos en
    presencia de la jornada extraordinaria de trabajo.
    ÉL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO EN LOS DICTÁMENES DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO

    Como primera conclusión, podemos decir que el límite establecido por


    una

    el legislador, para determinar la existencia de la jornada extraordinaria de traba


    jo, es de base semanal; por lo cual, el simple hecho que un trabajador haya
    laborado en exceso sobre su jornada diaria, no determinará por sí solo la
    presen
    cia del sobretiempo, sino que por el contrario ésta se producirá solamente una
    vez que se haya sobrepasado el número de horas que
    constituye la jornada ordi
    naria semanal de trabajo (legal o convenida).
    La ley impone dos restricciones, una de carácter cuantitativa: se faculta a las

    partes sólo para acordar un máximo de dos horas diarias de labor


    extraordinaria,
    y de
    una carácter cualitativa: las partes sólo podrán pactar la labor en horas
    extraordinarias cuando éstas se realicen en faenas que por su naturaleza no per
    judiquen la salud del trabajador.
    Al efecto, dispone el artículo 31 del
    ,
    Código del Trabajo:
    "En las faenas
    que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador,
    podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día. las que se
    pagarán con el recargo señalado en el artículo siguiente (50%].
    La respectiva Inspección del Trabajo, actuando de oficio o a petición de pane,
    prohibirá el trabajo en horas extraordinarias en aquellasfaenas que no cumplan la
    exigencia señalada en el inciso primero de este artículo y de su resolución podrá
    reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los treinta
    días siguientes a la notificación ".
    -

    Período base para establecer horas extraordinarias

    La Dirección del Trabajo ha señalado que el límite que sirve de base para esta
    blecer la existencia de horas extraordinarias es de carácter semanal, de manera tal

    que el exceso diario no necesariamente conlleva una jornada extraordinaria si en


    el cómputo semanal no se exceden las 45 horas de trabajo o lapso menor pactado.
    Es decir, se
    produce una suerte de compensación. Con todo, nos merece ciertas
    dudas esta conclusión, ya que se produciría una compensación de horas ordinarias
    con horas extraordinarias, las
    que evidentemente tienen características diferentes.
    Supongamos que en una jornada de 6x1, con 8 horas diarias de trabajo, un
    día, se trabajan 6 horas y al otro 10, y ello con acuerdo de las partes. En este caso,
    según la jurisprudencia anunciada no existirían horas extraordinarias, ya que en
    la semana se mantendrían las 45 horas de trabajo.
    •
    Ord. N° 502/51, 01.02.00

    "El límite que sirve de base para establecer la existencia de horas extraordinarias
    esde carácter semanal siendo, por tanto, viable afirmar que el hecho de que se
    haya laborado en exceso sobre un horario diario no determina por si sólo la pre
    sencia desobretiempo sino que, por el contrario, éste se producirá solamente una
    vez que sehaya enterado el número de horas que constituye la jornada ordinaria
    semanal convenida. De esta manera, la circunstancia de que el dependiente regis
    tre atrasos o inasistencia en una semana tendrá incidencia directa en su posibili

    dad de ganar sobresueldo, toda vez se empezaran a


    que las horas extraordinarias
    contabilizar únicamente después de que se haya recuperado compensado el tiem
    o

    la
    po no laborado como consecuencia de los atrasos o inasistencias y completando
    anota-
    por las mismas
    jornada semanal. Con todo, cabe hacer razones
    presente,
    318 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    das, que la compensación que se alude en el párrafo anterior, sólo procederá


    a

    dentro de la respectiva semana, sin que sea posible compensar las horas no traba

    jadas en una semana con aquéllas que se laboran en exceso la semana siguiente ".
    -
    Situaciones o necesidades temporales de la empresa

    De conformidad dispone el inciso primero, del artículo 32, del Có


    a lo que
    digo del Trabajo, sólo pueden laborarse horas extraordinarias "...para atender
    necesidades o situaciones temporales de la empresa", es decir, las horas ex
    traordinarias sólo pueden tener por objeto la realización de labores cuya ocu
    rrencia no revista el carácter de permanente en la actividad productiva, exclu
    yendo de este modo la posibilidad de laborar horas extraordinarias en forma
    habitual u ordinaria.
    La naturaleza temporal y transitoria de las horas extraordinarias constituye
    un aspecto central en la aplicación de la normativa. Esta disposición en los he

    chos implica una prohibición a los pactos indefinidos de horas extraordinarias


    en la empresa.
    •
    Ord. N° 332/23, 30.01.02

    "Deberá entenderse por situaciones o necesidades temporales todas aquellas cir


    cunstancias que no siendo permanentes en la actividad productiva de la respectiva

    empresa y derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o de factores que


    no sea posible evitar, impliquen una mayor demanda de trabajo en un lapso deter
    minado. En relación con lo anterior, cabe advertir que la sola circunstancia de
    celebrarse un contrato de trabajo por una faena de temporada no presupone la
    concurrencia de las condiciones analizadas en párrafos que anteceden, cuya exis

    tencia permite, expresara, el pacto sobre horas extraordinarias, toda


    como ya se

    vez que el carácter transitorio del trabajo que realizan los trabajadores afectos a

    contratos de esta naturaleza no deriva de una situación excepcional sino de una

    circunstancia permanente para este tipo de actividad, como sucede por ejemplo,
    con las labores de siembra y cosecha".

    •
    Ord. N° 1.673/103, 05.06.02
    "...el legislador ha querido enfatizar la naturaleza temporal y transitoria de las
    horas extraordinarias, excluyendo clara e inequívocamente la posibilidad de labo
    rar horas extraordinarias con carácter permanente, práctica que en muchos casos

    se hacía habitual en la
    organización del trabajo de las empresas (...) se ha de
    entender por situaciones o necesidades temporales
    -supuestos que dan contenido
    normativo al concepto de horas extraordinarias- "...todas
    aquellas circunstancias
    que no siendo permanentes en la actividad productiva de la v respectiva empresa
    derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o de factores que no sea posi
    ble evitar, impliquen una mayor demanda de trabajo en un lapso determinado"".

    1. El pacto de las horas extraordinarias

    Tal como nosotros sabemos, el contrato de


    trabajo es
    una ley para las partes
    contratantes, las cuales no podrán alterarlo
    sino por mutuo acuerdo o causas
    legales sobrevinientes27; de este modo, cuando las
    partes se obligan respecto de

    27
    Artículo 1545 del Código Civil.
    EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO EN LOS DICTÁMENES DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO 319

    un determinado tiempo de labor, éste no


    podrá con posterioridad ser alterado
    unilateralmente; por es motivo que las partes se encuentran
    este
    obligadas a
    las horas extraordinarias de labor.
    pactar
    En lo que respecta a la oportunidad en que las partes deben acordar por
    escrito la ejecución de trabajo extraordinario, la regla es que las partes pacten
    ante cada evento laejecución de las horas extra, no obstante lo anterior, la doc
    trina de la Dirección del Trabajo autoriza a las partes a que pacten acuerdos
    genéricos de horas extraordinarias, siempre que en el pacto se especifiquen las
    condiciones que las generan y siempre que se respete el máximo de tres meses
    que establece la ley.
    •
    Ord. N° 332/23, 30.01.02

    "Teniendo presente lo expuesto y considerando que las únicas exigencias que para
    losefectos de que se trata establece la disposición que nos ocupa se encuentran
    referidas a la existencia de necesidades
    o situaciones temporales
    y a la transitorie
    dad del pacto, opinión de esta Dirección, no existiría impedimento jurídico para
    en

    que las partes suscribieran un pacto genérico al respecto, siempre y cuando en él


    se especificaran las situaciones, cuya ocurrencia podría generar trabajo extraor

    dinario durante el plazo de tres meses que la ley establece, pudiendo dicho pacto
    ser complementado por el lapso que restare, en el evento de que durante el trans

    curso del mencionado plazo se presentaren situaciones o necesidades temporales

    no previstas inicialmente por las partes. En otros términos, podrá suscribirse un

    pacto genérico sobre trabajo extraordinario en el que el trabajador se obligue a


    laborar sobretiempo a solicitud del empleador, cuando concurran las necesidades
    o situaciones temporales de la empresa especificadas en el respectivo documento

    por un período no superior a tres meses. Lo anterior no obsta a que las partes
    de la
    relación laboral, si asilo estiman, suscriban un pacto al respecto en las oportuni
    dades precisas en que surjan las situaciones o necesidades temporales que hacen
    procedente el trabajo extraordinario, señalándolas en forma expresa y ajustándose
    al límite máximo de tres meses que establece la ley. ".

    Renovación del pacto de horas extraordinarias

    No obstante que la ley faculta expresamente a las partes para convenir la


    renovación del pacto de horas extraordinarias, esta renovación no puede alterar
    la naturaleza temporal de las mismas, cuestión que constituye un elemento de su
    esencia.
    Por este motivo la renovación del pacto de la jornada extraordinaria de tra

    bajo sólo será válida si se mantienen los fundamentos extraordinarios y transito


    rios que la autorizan.
    •
    Ord. N° 332/23, 30.01,02
    'Ahora bien, aun cuando la determina las condiciones de tal renovación
    ley no

    limitándose a exigir para ello el acuerdo expreso de las partes, resulta evidente que
    la misma sólo podrá proceder en el evento de mantenerse las situaciones o necesi
    dades temporales que le dieron origen, lo cual sólo podrá determinarse al venci
    sos
    miento del plazo primitivamente establecido. Tal circunstancia autoriza para
    tener, en opinión de este Servicio, que no resulta jurídicamente procedente conve
    en
    nir una cláusula de renovación automática del aludido pacto si se considera que
    320 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    forma previa la permanencia de tales


    tal caso no resulta factible determinar en

    necesidades.... De esta suerte, la aludida renovación deberá ser acordada en la opor


    tunidad correspondiente, esto es, a la fecha de vencimiento del plazo que se hubiere
    fijado al efecto. Por lo que respecta al número de renovaciones del pacto que nos
    ocupa, cabe señalar que, atendido que según ya se expresara, el objetivo del trabajo
    extraordinario es atender situaciones o necesidades de carácter temporal, posible
    determinado por la man
    resulta que el límite de tales renovaciones estará
    sostener

    tención de las situaciones o necesidades de carácter temporal que generaron el res


    pectivo pacto, debiendo advertirse en iodo caso que ello no puede significar vulnerar
    las condiciones de temporalidad establecidas en el precepto en análisis. La conclu
    sión anterior fundamenta, por una parte, en el objetivo perseguido por el legisla
    se

    dor al establecer el carácter temporal del trabajo extraordinario y, por otra, en el


    requisito de existencia de las situaciones que permiten suscribir un pacto de tal
    naturaleza. Lo expuesto precedentemente impide que el pacto primitivo pueda re
    novarse en forma sucesiva e ilimitada, por cuanto ello significaría, en el fondo.

    desconocer tal carácter y transformar el sobretiempo en una situación de carácter


    permanente, lo cual, como ya se dijera, no se aviene con la letra ni con el espíritu
    de la ley. Sin perjuicio de lo expresado en acápites que anteceden, nada obsta para
    que las partes de la relación laboral frente a situaciones distintas a las señaladas
    en el pacto anterior y siempre que éstas sean también de naturaleza temporal,
    acuerden la celebración de un nuevo pacto por un plazo no superior a tres meses
    con las formalidades exigidas por el inciso Io del artículo 32, en comento" .

    Pacto colectivo de horas extraordinarias

    La Dirección del Trabajo se ha pronunciado de manera afirmativa a la posi


    bilidad que las partes pacten las horas extraordinarias en un instrumento colec
    tivo de trabajo. En efecto, la Dirección del Trabajo ha señalado que, por aplica
    ción de las reglas generales, las partes de la negociación colectiva están habili
    tadas para circunscribir el trabajo en tiempo extraordinario a un período inferior
    a dos años, como asimismo, que están facultadas
    para acordar que el referido
    pacto rija sólo para un determinado
    grupo de trabajadores involucrados y tam
    bién para establecer acuerdos marco, que fijen de antemano las condiciones
    extraordinarias y transitorias que lo justifican.
    •
    Ord. N° 332/23, 30.01.02

    "...nada obsta, en opinión de este Servicio,


    que en dichos instrumentos (colectivos)
    se contenga un
    pacto sobre trabajo extraordinario, en la medida que el mismo se
    ajuste estrictamente a las exigencias que sobre el particular establece el inciso Io
    del mencionado artículo 32, vale decir: que el plazo de vigencia del mismo no exce
    da de tres meses y que se indiquen en forma pormenorizada las condiciones o situa
    ciones temporales que lo harán procedente. Cabe manifestar, por otra parte, que
    en los citados instrumentos podrá también contemplarse una
    regulación marco

    sobre el trabajo de horas extraordinarias en la empresa, estableciendo criterios de


    temporalidad, formalidades del pacto, horas máximas de sobretiempo por trabaja
    dor, distribución equitativa del mismo entre los trabajadores, etc.".
    -

    Horas extraordinarias laboradas en ausencia de pacto escrito

    Nuestra ley laboral dispone las horas trabajadas en exceso de la jornada


    pactada, con conocimiento del empleador tienen la naturaleza de horas extraordi-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 321

    narias, aun cuando haya efectuado el respectivo pacto escrito.


    no se En efecto,

    dispone el inciso segundo, del artículo 32, del Código del Trabajo:
    "No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se

    trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador".


    Esta disposición, lejos de ser una excepción a la
    obligación de pactar por
    escrito las horas extraordinarias, consiste en una sanción al empleador, que se
    ve en la obligación de pagar este sobretiempo con el recargo legal del 50%. Lo

    anterior, opera sin perjuicio de la multa administrativa laboral.


    •
    Ord. N° 332/23, 30.01.02

    "..,aun cuando el legislador exige la existencia de pacto escrito sobre horas


    un

    extraordinarias, la ausencia de éste obliga al empleador a pagar como tales todas


    aquellas que se laboren en exceso de la jornada convenida, con su conocimiento.
    Lo anterior no significa en caso alguno que el legislador permita el trabajo ex
    traordinario sin existir pacto al respecto, toda vez que (...) dicho pacto constituye
    uno de los requisitos que para tal efecto exige expresamente la ley De esta forma el

    sobretiempo laborado en ausencia de pacto siempre constituirá una infracción sus


    ceptible de ser sancionada administrativamente en conformidad al artículo 477 del
    Código del Trabajo, lo cual no exonera al empleador de pagar como extraordina
    rias las horas correspondientes ".

    2. Las horas extraordinarias en las jornadas de cinco días semanales

    Respecto de las trabajo distribuidas en cinco días semanales, la


    jornadas de
    doctrina de la Dirección del Trabajo ha tenido una evolución notable a lo largo
    de las últimas dos décadas.28
    A principios de la década de los '90 la Dirección del Trabajo sostenía la

    inaplicabilidad del límite de dos horas de jornada extraordinaria durante el sexto


    día para todos los casos en que la jornada de trabajo estuviese distribuida en
    cinco días, de forma tal, que durante el sexto día se podía laborar una jomada
    ordinaria completa, siempre que la misma se pagara íntegramente con el recargo
    del 50% aplicable a las horas extraordinarias. En otras palabras, la Dirección del

    Trabajo permitía que las partes acordaran un sexto día de labor "extraordina
    rio", no obstante haber distribuido la jornada semanal ordinaria en cinco días.
    El fundamento de esta doctrina se encontraba en el hecho que la jornada
    extraordinaria de contabiliza sobre la base de la jomada semanal, de
    trabajo se

    tal forma que el sexto día de labor no sería sino una acumulación de la jornada
    una
    extraordinaria en un solo día de la semana. Esto, además, no implicaba
    ha
    violación a las normas sobre descanso semanal, toda vez que la ley sólo
    impuesto un día a la semana obligatorio.
    de descanso
    serie de
    Esa doctrina de la Dirección del Trabajo nos presentaba una
    la
    cuestionamientos de fondo, ya que, si bien es cierto que el legislador regulo
    semanal, no
    jomada extraordinaria de trabajo a propósito de la jornada ordinaria
    de calcular
    es menos cierto que esta referencia sólo la ha hecho para los efectos

    Ordinarios N°s. 7.694/127, 04.10.89; 370/9, 16.01.90 y 4.150/292, 01.09.


    322 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    el número de horas extraordinarias que se laboran en la semana. La jornada


    extraordinaria, entonces, la constituye el número de horas laboradas en exceso
    de la jornada ordinaria semanal.
    embargo, el Código del Trabajo en el inciso primero del artículo 31, ha
    Sin
    dispuesto que sólo se puede laborar un máximo de dos horas extraordinarias por
    día, con lo cual a nuestro juicio ha fijado dos importantes reglas respecto de la
    jornada extraordinaria, a saber: a) esta norma impone, "imperativamente", un
    límite máximo de dos horas extraordinarias por día, por lo cual, a nuestro juicio,
    no existía fundamento normativo alguno que facultara a la Dirección del Traba

    jo para autorizar un máximo de horas extraordinarias superior al establecido en


    el artículo 3 1 en este caso una jornada igual a la ordinaria diaria durante el sexto
    ,

    día de labor, y b) un política laboral, toda vez que si se acepta esta


    criterio de
    doctrina, en la práctica, se posibilita que los trabajadores laboren por sobre los
    límites aceptados internacionalmente, con el consiguiente menoscabo para su

    integridad física y psíquica, podemos demostrar esto con un ejemplo:


    Como era de esperar, con posterioridad la Dirección del Trabajo cambió su
    criterio en relación al límite máximo a que es posible laborar horas extraordina
    rias durante el sexto día, disponiendo respecto de los trabajadores cuya jornada
    laboral se distribuye en cinco días, que éstos sólo pueden laborar en el sexto día
    una jornada extraordinaria no superior al límite de dos horas que establece el

    artículo 3 1 del Código del Trabajo.


    Esta doctrina representaba una disminución dramática del número de horas
    a que estaba habilitado trabajar el dependiente durante el sexto día laboral, cam

    biando el criterio de la extensión equivalente a una jornada ordinaria diaria al


    criterio de una jornada extraordinaria diaria, cuyo máximo como sabemos es de
    dos horas. Solución que, si bien pudiese estar más acorde al tenor literal de la
    norma legal, claramente representaba un absurdo, en tanto, su operatividad prác

    ticaera que un trabajador el sexto día sólo podía laborar dos horas, lo que evi
    dentemente suponía una enorme dificultad, tanto para el empleador, al disponer
    la apertura del negocio sólo por dos horas, y para el trabajador, al tener que
    concurrir a su trabajo sólo por dos horas.
    Actualmente, la Dirección del Trabajo ha señalado que en nuestro sistema
    normativo para las jornadas de trabajo pactadas en cinco días, resulta proceden
    te el trabajo extraordinario en el sexto día, dado el cómputo en unidad semanal

    de la jornada extraordinaria que efectúa el Código del Trabajo.


    La Dirección del Trabajo nos señala que el legislador asocia el concepto de
    horas extraordinarias con la jornada ordinaria de trabajo, sea ella convencional
    o legal, de suerte tal que sólo habrá trabajo extraordinario en la medida en
    que se
    exceda de dicha jornada ordinaria, que como sabemos se mide en una unidad de
    cómputo semanal y no diaria. Así, no basta con que se trabaje diariamente más
    allá de la jornada diaria ordinaria para que estemos en presencia de horas ex
    traordinarias, sino que se requiere verificar el cómputo semanal de la jornada
    ordinaria para determinarlo. Luego, en una primera conclusión, resulta claro
    que, si bien el trabajo extraordinario conceptualmente tiene una naturaleza ac
    cesoria o complementaria respecto del ordinario, es perfectamente
    posible en
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 323

    nuestro sistemanormativo, tratándose de trabajadores cuya jornada laboral se


    distribuye cinco
    en días, que en el sexto día se desarrolle trabajo extraordinario
    dada la semanalización que efectúa el artículo 30.
    Por lo cual, el razonamiento que dado el hecho de que el trabajo extraor
    es

    dinario se computa en una unidad de tiempo equivalente a la semana, el límite al


    trabajo en horas extraordinariasen cuanto a su duración máxima, es de 1 2 horas

    semanales, las que pueden distribuirse a lo largo de la semana


    incluyendo el
    sexto día. Se reconoce así una especie de banco semanal de horas extraordina

    rias. De esta forma, los trabajadores jornada de trabajo


    cuya se
    distribuya en

    cinco días están afectos, en el sexto día, al límite de dos horas diarias de
    jornada
    extraordinaria a que alude el inciso primero, del artículo 31 del Código del Tra
    bajo, cuando en los referidos cinco días se hubiesen laborado horas extraordina
    rias en cada uno de esos días. Por el contrario, en el evento de no haberse utili
    zado completamente las 12 horas -límite semanal- durante los días en que se
    distribuye la jornada ordinaria, procedería que el saldo que reste para completar
    dicho tope de 1 2 horas se utilice para laborar horas extraordinarias el sexto día.
    Con todo, la misma doctrina administrativa señala que de aplicar sin matización
    laregla anterior, se produciría el absurdo de que se trabajaría más el sexto día,
    por lo cual, fija su límite diario en 8 horas, que resultaría de distribuir una joma
    da de trabajo de 48 horas -el dictamen es anterior a la rebaja a 45 horas, por lo
    que debería adecuarse a 7,5 horas- en 6 días.
    •
    Ord. N° 1.673/103, 05.06.02

    "La doctrina reconsiderada por el dictamen 332/23, definía como límite máximo al

    trabajo extraordinario en el sexto día el correspondiente al número de horas de la


    jomada diaria convenida en el contrato trabajo, fijando por esa vía, deforma
    de
    indirecta, el límite máximo semanal en19,36 horas (Ordinario 7.694/127, de 4 de
    octubre de 1989). Érente a esta tesis, el aludido dictamen 323/23, fijó el límite al
    trabajo extraordinario en eldos horas, lo que consecuencialmente
    sexto día en

    lleva a un máximo semanal de 12 horas extras. En cuanto a la solución a que


    arriba la doctrina reconsiderada por el dictamen 332/23, ella no resulta viable en
    la actualidad, ya que si bien la ley no ha establecido expresamente un límite al

    trabajo en el sexto día, así como tampoco se ve, al menos en principio, afectada la
    salud de los trabajadores con el trabajo extraordinario en el sexto día, no es menos
    cierto que a la luz de las nuevas disposiciones sobre jornada extraordinaria se
    hace patente y evidente la necesidad de restringir el trabajo más allá de la jomada
    ordinaria de trabajo -en su acepción semanal-, lo que no se condice con una inter
    pretación que permita laborar un máximo a la semana de 19.36 horas extra, como
    vigente hasta enero de este año. Por su parte,
    era en el caso de la doctrina en

    relación con el Ordinario 332/23, señalar que dicho dictamen en su


    es del caso

    punto 7), sólo se pronunció respecto del límite máximo del trabajo extraordinario
    ordinaria de
    en el evento
    que en los cinco días en que se distribuye la jomada
    se hubiese laborado extraordinario en cada uno esos días, lo que
    da un
    trabajo
    dictamen
    total de 10 horas, resultando de toda lógica la conclusión a que arriba el
    laborar el sexto día 2 horas que son las que restan
    en cuanto a
    que sólo es posible
    para completar 12, que en este caso constituye el tope máximo semanal según
    veremos. De esta forma, el aludido Ordinario 332/23 no dictaminó sobre los efec-
    324 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    tos trabajo extraordinario en el sexto día, cuando en los cinco días en


    y el límite al
    que se distribuye la jomada ordinaria no se hubiere laborado trabajo extraordina
    rio en cada uno de esos días, ello en función de la idea de semanalización del
    trabajo extraordinario a que se ha hecho referencia y en cuya virtud el límite sema
    nal se fija en una unidad de cómputo semanal. Visto lo anterior, un nuevo análisis
    del problema sugiere la necesidad de complementar la doctrina contenida en el
    punto 7) del dictamen 332/23, conciliando la necesidad de restricción del trabajo
    extraordinario, inmanente en la nueva normativa, con una razonable organización
    del trabajo en las empresas. En este sentido, y teniendo presente el mismo supuesto
    desde la cual parte la doctrina en comento, esto es, la necesidad de restringir el
    trabajo extraordinario y lo señalado anteriormente en orden a que en nuestro siste
    ma jurídico el concepto de horas extraordinarias se asocia a la jomada ordinaria.

    es decir, en una unidad de cómputo semanal, es posible entender, como segunda

    conclusión, que respecto al trabajo extraordinario, tratándose de trabajadores que


    tienen distribuida su jornada de trabajo en cinco días, existen tres tipos de límites,
    El primero, dice relación con el límite del trabajo extraordinario cuando éste se
    verifique a continuación de una jornada diaria completa y que la ley, de conformi
    dad al inciso primero del artículo 31, del Código del Trabajo, ha fijado en dos
    horas. Esta línea divisoria naturalmente obedece a consideraciones que apuntan a

    la protección de la salud de los trabajadores, evitando con ello el desgaste que les
    provocaría el laborar un número excesivo de horas luego de haber cumplido con
    su jornada diaria ordinaria. El segundo, orientado a establecer la duración máxi
    ma semanal del trabajo extraordinario. En este sentido, tomando en consideración
    la restricción de las horas extraordinarias operada por la actual normativa en
    concordancia con el concepto de semanalización en el cómputo de dichas horas a

    que se ha hecho referencia, parece razonable recurrir a la suma de las horas ex


    traordinarias a que es posible laborar diariamente, esto es, dos por cada uno de los
    días en que se distribuye la jomada ordinaria más aquellas que se trabajen el sexto
    día, que de conformidad al dictamen 332/23 equivalen a dos, lo que hace un total
    de 12 horas extraordinarias a la semana, fijando en consecuencia un límite que en
    cuanto a su duración máxima sea de 12 horas y en cuanto a su distribución sea

    semanal. Por consiguiente,admisible concebir la existencia de una especie de


    es

    bolsa o banco de horas extraordinarias cuya extensión máxima es de 12 horas a la


    semana, la que
    puede distribuirse en los cinco días en que tiene lugar la jornada
    ordinaria de trabajo con el límite diario de dos horas por día; o en el evento de no
    haberse utilizado completamente las 12 horas durante los referidos cinco días
    pro
    cedería que el saldo que reste para completar dicho tope de 12 horas se utilice
    para
    laborar horas extraordinarias el sexto día (por ejemplo, si en los cinco días de
    jornada ordinaria sólo se trabajan tres días jornada extraordinaria, lo que signifi
    ca ocupar 6 horas extraordinarias, el día sábado se podrían laborar 6 horas, que
    es el remanente para completar 12 horas). El tercero, apunta a establecer el límite
    al trabajo en horas extraordinarias cuando éstas tengan lugar en el sexto día. Al
    efecto, es preciso puntualizar que de conformidad a la fórmula esbozada,
    hipotéticamente sería factible que, para el evento que en los cinco días en que se
    distribuye la jornada ordinaria de trabajo no se laboren horas extraordinarias, en
    el sexto día laboren las 12 horas que aún restan
    se
    para completar el límite sema
    nal aludido, produciéndose así una situación anómala y no deseada, en cuanto se
    estaría laborando en el sexto día más horas, en este caso
    en la
    extraordinarias, que
    jornada diaria ordinaria. Por esta razón, y teniendo en cuenta el carácter comple-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 325

    mentarlo de la jornada extraordinaria respecto de la ordinaria, se hace necesario


    compatibilizarel límite diario a que es posible laborar horas extraordinarias en el
    sexto día con el número de días
    que el trabajador estará realizando labores, esto
    en

    es, 6 días, siendo razonable consecuencia, que el límite al trabajo extraordina


    en

    rio en dicho día se fije en 8 horas, que equivale al tope de la jornada diaria ordina
    ria si la jomada de trabajo se distribuyera en 6 días. Por último, dadas las nuevas

    disposiciones sobre jomada extraordinaria establecidas por la Ley 19.759 y que


    apuntan, como se ha señalado reiteradamente, a enfatizar la naturaleza temporal y
    transitoria de las horas extraordinarias, excluyendo toda posibilidad de laborar
    horas extraordinarias con carácter permanente, se hace presente que ésta sólo

    resulta procedente durante el sexto día, al igual que en el resto de los días en que se
    distribuye la jomada ordinaria, en la medida que se cumplan a su respecto, de
    forma estricta, las referidas limitaciones en cuanto a la naturaleza de las mismas,
    así como las formalidades y límites para su pacto ".

    3. Fiscalización de procedencia y límite de las horas extraordinarias

    Además, de las generales sobre fiscalización, respecto de las horas


    normas

    extraordinarias, el Código del Trabajo, en su artículo 31, inciso segundo, ha


    establecido que los Servicios del Trabajo, sea de oficio o a petición de parte,
    están facultados para prohibir el trabajo en horas extra en las faenas que no
    cumplan con las exigencias mínimas que aseguren la salud del trabajador, dis
    poniendo al efecto que:
    "La respectiva Inspección del Trabajo, actuando de oficio o a petición de parte,
    prohibirá el trabajo en aquellas faenas que no cumplan la exigencia señalada en el
    inciso primero de este artículo y de su resolución podrá reclamarse al Juzgado de
    Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los treinta días siguientes a la noti

    ficación ".
    tema, la
    De esta norma, inferimos la preocupación del legislador sobre este
    los límites la
    mayor control de la administración
    a en
    cual se ve traducida en un

    extensión de la jornada de trabajo.


    Este límite tiene la de un tipo subjetivo, toda vez
    particularidad presentar
    la salud del traba
    que la calificación de "las condiciones mínimas que aseguren
    analizado en cada
    jador", presenta una textura abierta cuyo contenido deberá ser

    caso concreto, variando sea la actividad y las condiciones de trabajo


    de
    según
    que se trate.

    •
    Ord. N° 843/41, 09.03.01
    la jomada
    "...el interés dilucidar la naturaleza jurídica de la remuneración de
    en

    la de liquidar el pago de
    extraordinaria garantizada, estriba en establecer forma
    horas de trabajo aún por sobre las dos horas extraordinarias diarias. En efecto,
    si

    merece fundadas dudas


    la
    ya -como se ha dejado entrever- a esta Dirección le
    todas las caracte
    juridicidad de una jornada extraordinaria garantizada que tiene
    rísticas de una ordinaria extendida -con probable compromiso para la
    jornada
    salud de los dependientes-, inequívocamente, estas trabajo adicionales a
    horas de
    la ley una
    las extraordinarias carecen de todo sustento legal. No contemplando
    así trabajadas
    modalidad específica de pago, naturalmente estas horas en exceso
    deben liquidarse y pagarse de idéntica forma a la jornada extraordinaria pactada,
    Christian Melis Valencia -
    Felipe SáezCarlier
    326

    deba pagar por sostener


    sin perjuicio de las eventuales multas que la empleadora
    jornadas ilegales de trabajo de la magnitud descritas".
    -

    Horas extraordinarias laboradas fuera del país

    La Dirección del Trabajo ha señalado que es suficiente que la jornada máxi


    ma semanal haya sido excedida con conocimiento del empleador para que
    se

    sin la
    procedente que empre
    devengue el pago de horas extraordinarias, que sea

    sa se exima del pago de las horas extra por la circunstancia que


    las labores se

    desarrollen fuera del país.


    •
    Ord. N° 2.939/052, 30.06.06

    "Cabe agregar, que ajuicio de esta Dirección, en nada haría variar lo antes expre
    sado, el hecho que las labores en las cuales se habría excedido la jornada semanal
    pactada se desarrollaron fuera del país, en Argentina, si el efecto que ello podría
    implicar, sería el trabajador no estaría sujeto a fiscalización superior inmedia
    que
    ta, que no sería la situación analizada, y laboraría fuera del local del estableci

    miento, contratos de trabajo


    tienen relevancia jurídica si los
    excepciones que no
    han estipulado una jornada máxima semanal, como se ha expresado. Por lo demás.
    los contratos de trabajo del personal de la consulta, si bien han sido celebrados en
    el país, para producir sus efectos en el mismo, originando una especie de estatuto
    de obligaciones y derechos laborales para las partes, se estima que tal régimen no
    podrían verse suspendido o modificado por el hecho que se haya debido desempeñar
    circunstancialmente y en forma transitoria cometido fuera del país, en cumplimiento
    del mismo contrato. En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones
    legales citadas, cúmpleme informar a Ud. que procedería aplicar al personal de la
    Corporación de Televisión de la Universidad Católica de Chile, Canal 13, que labo
    ra cometidos esporádicas de grabación o transmisión en el extranjero, el estatuto

    contractual laboral que le rige en el país, por lo que constituiría jornada extraor
    dinaria las 20,45 horas que el indicado personal habría excedido su jornada máxi
    ma semanal pactada en cometido desarrollado en la Argentina".

    4. Registro de las horas extraordinarias

    Para los efectos de calcular y determinar el número de horas extraordinarias


    laboradas por un trabajador, basta una simple operación aritmética que señale
    las horas que exceden de la jornada ordinaria de trabajo, de acuerdo a los datos

    que proporcione e! registro que ordinariamente se emplee para registrar las ho


    ras trabajo en la empresa.
    de
    De este modo resulta innecesario que se establezca un registro especial dis
    tinto de los controles de asistencia y horas de trabajo contemplados en el inciso
    primero, del artículo 33, del Código del Trabajo para el solo efecto del cálculo
    de las horas extraordinarias.
    De tal forma que, para los efectos de determinar las horas extraordinarias
    laboradas, bastará revisar el libro de asistencia del personal o el reloj control con
    tarjetas de registro, o el sistema especial que exista en la empresa en cuestión.
    •
    Ord. N° 3.561/133, 10.08.04

    "Los trabajadores que laboran afectos a una jornada de trabajo y, por tanto, suje
    tos a limitación de la misma, se encuentran obligados a registrar su asistencia y
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 327

    determinar sus horas de trabajo, en el sistema de registro que, para tales efectos,
    tenga implementado su empleador" .

    5. Forma y oportunidad de pago de las horas extraordinarias

    Código del Trabajo


    El trata esta materia en el artículo 32, inciso tercero,
    disponiendo al efecto que:
    "Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo de un cincuenta
    por ciento
    sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y
    pagar
    se conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del
    respectivo período".
    Cabe destacar de esta norma el hecho que las horas laboradas en exceso de
    lajomada ordinaria de trabajo reúnen la doble característica de tener un valor
    superior al de las horas ordinarias y de no ser procedente su pago en una oportu
    nidad posterior o diversa a la prevista para el pago de la remuneración ordinaria.
    Por consiguiente, las reglas que fijan la forma de pago de las horas extraor
    dinarias son las siguientes:

    5.1. Recargo del cincuenta por ciento y base de cálculo (sueldo)

    Las horas extraordinarias deben pagarse con un recargo de un 50% del valor
    del sueldo convenido para la jornada ordinaria.
    El concepto de sueldo está definido expresamente en la ley, al efecto el
    artículo 42 letra a) del Código del Trabajo29 dispone que:
    "Constituyen remuneración entre otras:

    a) sueldo, sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado


    o

    por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la


    prestación de sus servicios en una jornada ordinaria...".

    Tal como es posible observar, el cálculo de las horas extraordinarias debe


    hacerse sobre la base del sueldo convenido entre las partes, por lo cual, en el

    mismo no pueden considerarse las otras formas de remuneración que se hubie


    ren
    devengado en el período.
    Corresponde entonces que nosotros determinemos específicamente los re
    quisitos copulativos que debe revestir la remuneración para que pueda ser con
    siderada sueldo.
    Al respecto, debemos decir que la Dirección del Trabajo ha determinado

    que existe sueldo cuando:


    -

    se verifica la existencia de unestipendio fijo;


    pagadero
    -

    en dinero por períodos iguales determinados en el contrato de


    trabajo, y
    -

    que tenga por causa la prestación de los servicios contratados.


    -

    Base de cálculo con sueldo base inferior al mínimo

    Con la entrada en vigencia de la Ley N° 19.98830, los trabajadores cuyo


    sistema remuneracional esté conformado por un sueldo de monto inferior al

    29 el Diario
    La definición de sueldo fue modificada con la Ley N° 20.28 1, publicada en
    cial de 21.07.08.

    30
    Publicada en el Diario Oficial de fecha 18.12.04.
    328 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    ingresomínimo mensual y estipendios variables o por remuneraciones exclusi


    vamente variables, tienen derecho a que las horas extraordinarias laboradas les

    sean calculadas considerando el valor asignado por ley a dicho ingreso mínimo.
    Al efecto, dispone el inciso tercero, del artículo 32, del Código del Trabajo:
    "...En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo
    mensual que determina la ley. éste constituirá la base de cálculo para el respectivo
    recargo".
    •
    Ord N° 244/3, 18.01.05

    "La base de cálculo de las horas extraordinarias de los trabajadores remunerados


    con sueldo diario, puede no inferior al valor del ingreso mínimo mensual, de
    ser

    biendo tenerse por no escrita toda estipulación que establezca una base de cálculo

    inferior para tales efectos".


    •
    Ord. N° 4.812/230, 17.08.94

    "Aquellos trabajadores que afectos al sistema remuneracional con


    se encuentren

    sistente en un inferior al ingreso mínimo... de conformidad a


    sueldo base mensual
    la doctrina de este servicio las horas extraordinarias laboradas por dichos depen
    dientes, deben calcularse con relación al referido sueldo base mensual pactado, no
    resultando jurídicamente procedente considerar para estos efectos un sueldo base
    de monto inferior al ingreso mínimo ".

    A decir verdad, esta pierde importancia con la entrada en vigencia de


    norma

    la ya citada Ley N° 20.281 (ley de semana corrida), que establece en la nueva


    definición de sueldo como obligatorio la existencia de un sueldo base equiva
    lente al ingreso mínimo mensual.31
    -

    Trabajadores remunerados exclusivamente por tratos

    En estos casos, la Dirección del Trabajo ha dicho que el dependiente no


    tiene derecho al pago de horas extraordinarias, ya que los referidos tratos no

    responden al concepto de sueldo. Lo mismo ocurre tratándose de otras remune


    raciones de tipo variable.
    •
    Ord. N° 4.812/230, 17.08.94

    lo que respecta los trabajadores que laboran en base a trato, cabe señalar
    ...en

    que, si bien es cierto, los tratos no aparecen contemplados entre las especies de
    remuneración enumeradas en el artículo 42 del Código del no es menos Trabajo,
    cierto, que los mismos responden, en la práctica, al concepto que el artículo 41
    inciso Io del mismo cuerpo legal da de remuneración, siendo su característica

    fundamental la de ser variable en su monto puesto que se encuentra vinculada


    con el número de unidades o tareas que el
    trabajador realiza, característica ésta
    que autoriza para afirmar de un estipendio fijo y no constituye
    que no se trata

    sueldo, y no es por ende, un estipendio susceptible de ser tomado en consideración


    para determinar el valor de la hora extraordinaria de trabajo. De consiguiente el
    trabajador que labora exclusivamente a tratos, no tiene derecho al pago de horas
    extraordinarias ".

    31
    Dispone la nueva letra a), del artículo 42, del
    Código del Trabajo:
    "...El sueldo, no podrá ser inferiora un
    ingreso mínimo mensual... ".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 329

    Con todo, si bien esta conclusión es acertada conceptualmente, también


    pierde
    sentido con la mencionada modificación de la Ley N° 20.28 1 ya que, a
    partir de ,

    dicha norma legal no existirán remuneraciones exclusivamente variables, tra


    tándose de trabajadores sujetos a límite de jornada de trabajo, pues siempre
    deben tener un sueldo base equivalente, a lo menos, al ingreso mínimo mensual,
    5.2. Recargo convencional

    Siguiendo el principio de la autonomía de la voluntad, reconocido en nues


    tro ordenamiento jurídico laboral, las partes pueden pactar, ya sea en un instru
    mento individual o colectivo, que las horas extraordinarias sean pagadas con un

    recargo que exceda del mínimo del 50% establecido por la ley.
    •
    Ord. N° 3.858/92, 26.05.88
    "La ley se ha limitado a señalar un valor mínimo que es posible asignara las horas
    extraordinarias, mas no un tope máximo, de manera que es posible concluir que no

    existe inconveniente legal alguno para estipular, para los efectos del sobretiempo,
    un recargo superior al 50% que fija la ley, sin limitación alguna. Por el contrario

    no se ajustaría a derecho el acuerdo que concediera un recargo inferior al 50%

    referido, puesto que este porcentaje constituye un derecho irrenunciable que asiste
    a todo trabajador que labora horas extraordinarias".

    El mínimo de orden que deben respetar las partes es el recargo del


    público
    50% ya analizado; de tal forma que por sobre este límite las partes son libres de
    acordar el monto que deseen, el cual, una vez pactado, se incorpora al contrato
    de trabajo y pasa a ser obligatorio para las partes contratantes. Consecuente
    mente con lo anterior, las partes se encuentran imposibilitadas de negociar un

    pacto bajo el referido mínimo de orden público.


    6. Situación de las horas laboradas en día domingo

    Tal como nosotros domingo es un día feriado y, por lo tanto,


    sabemos el día
    inhábil para laborar, de tal forma que los trabajadores ordinariamente no estarán
    obligados a prestar sus servicios en este día, salvo que se encuentren en alguna
    de las situaciones de excepción que contempla la legislación laboral.

    6.1. Las empresas no exceptuadas del descanso dominical


    el de
    La regla aplicar en esta situación es que procede pago
    que debemos
    horas extraordinarias por el tiempo laborado en días domingo o festivos, siem
    Es decir, el solo
    pre y cuando con ello se exceda la jornada máxima semanal.
    hecho de trabajar en días domingo y festivos no genera por sí solo horas extraor
    dinarias, se requiere que se exceda el límite legal o convencional de la jomada
    de trabajo, que como sabemos se mide en cómputo semanal.
    •
    Ord. N° 2.298/54, 17,06.03

    "Constituye jomada extraordinaria el trabajo realizado en día domingo cuando la


    o lunes a sábado,
    si
    respectiva jomada se encuentra distribuida de lunes a viernes
    de la circuns
    con él se excede la jomada ordinaria pactada, independientemente
    tancia que las labores realizadas en ese día sean calificadas
    de fuerza mayor .
    330 Christian Melis Valencia -
    Felipe SáézCarlier

    Con todo, y sin perjuicio de la conclusión anterior, por regla general el tra

    bajo en día domingo o festivo, respecto de empresas no exceptuadas del descan


    so dominical, por regla general constituye una infracción que
    será sancionada

    con multa a beneficio fiscal, de conformidad a lo prevenido en el artículo 477(506)


    del Código del Trabajo. Sólo en caso de fuerza mayor podría darse lícitamente
    el trabajo en días domingo o festivos.
    6.2. Las empresas exceptuadas del descanso dominical

    Estas empresas están facultadas para distribuir su jornada de trabajo de un

    modo tal que incluya los días domingo y festivos, por lo cual, como es obvio, en

    principio no obligadas pagar las horas trabajadas en tales días con el


    estarán a

    recargo legal, por el contrario, sólo deberán pagar el referido recargo toda vez
    que. según las reglas generales, estas empresas excedan su jornada ordinaria
    semanal.

    7. Las horas laboradas en compensación de un permiso

    Código del Trabajo no considera como horas extraordinarias las labora


    El
    das en compensación de un permiso, siempre y cuando dicha compensación

    haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador.
    •
    Ord. N° 4.295/297, 09.09.98

    "El legislador ha establecido un límite para la jornada ordinaria de trabajo, límite


    éste que es semanal, de suerte tal que no resulta jurídicamente procedente compen
    sar las horas no trabajadas en una semana con aquellas que se laboren en exceso

    en la semana siguiente. Por el contrario, en el evento de que en una semana los


    trabajadores laboren por sobre la jomada ordinaria de trabajo, este exceso debe
    ser pagado como horas extraordinarias, con el recargo legal correspondiente, sin

    que sea viable establecer ningún mecanismo de compensación que exonere de su


    pago como tal. Cabe señalar que en igual sentido se ha pronunciado este Servicio.
    entreoíros, en dictámenes N°s. 1.449, de 12.03.85, 6848, de 13.11.85 y 2.286-109.
    de 07.04.95. De este modo, en la especie no resulta
    conforme a derecho la compen
    sación de horas de permiso con horas extraordinarias, por lo que no corresponde
    establecer el valor de una y otra para tal efecto, aún más si se trataría de períodos
    semanales distintos en los cuales se autorizó el permiso y se laboró extraordinario.
    En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones legales citadas,
    cúmpleme informar a Ud. que no procede compensar el pago de horas extraordi
    narias con horas de permiso que se hubiere concedido, aún más si
    corresponden a
    períodos semanales distintos ".
    •
    Ord. N° 6.203/288, 24.10.94
    "La compensación sólo puede tener su origen en un acuerdo expreso de los contra
    tantes, el que debe ser suscrito con antelación a la época en que dicha compensa
    ción deba concretarse. No resulta viable imponerla en forma unilateral por una de
    las partes, como tampoco tener lugar con anterioridad a la solicitud y autorización
    respectiva. Lo anterior obedece al deseo del
    legislador de que el trabajador sepa
    con certeza que las horas que va laborar fuera de su jornada habitual de trabajo
    no van a ser pagadas como extraordinarias, con el recargo legal correspondiente.
    sino que va atener por objeto compensar las horas no
    laboradas por un permiso.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 33 1

    En lo que respecta a la periodicidad con que puede convenirse la ocurrencia de


    dicha compensación, cabe señalar que el legislador nada ha señalado al respecto,
    de manera tal que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, dicha
    materia queda sometida al acuerdo de las partes contratantes, siempre que no se

    afecte la irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrada en el artículo 5°


    del Código del Trabajo".

    Para analizar esta norma debemos tener presente que, salvo pacto expreso
    en contra, el tiempo que el trabajador ocupe en su permiso no le dará derecho a
    remuneración y, en consecuencia, toda vez que sobrevenga alguna circunstan
    cia extraordinaria que obligue al trabajador a solicitar un permiso, sus ingresos
    se verán menoscabados.
    Contrariamente lo que podríamos pensar, esta norma es de una gran utili
    a

    dad para el trabajador, toda vez que, por una parte, le facilita la obtención de sus
    permisos por cuanto el empleador sabe que con posterioridad existe la posibili
    dad que el trabajador los recupere percibiendo una remuneración ordinaria por
    este tiempo y, por otra parte, también le facilita al trabajador la posibilidad de
    evitar el menoscabo que se producirá en sus ingresos, toda vez que, de estar
    obligados a pagarlos como extraordinarios, es muy probable que el empleador
    rehuse autorizar su recuperación.
    De esta forma, la regla que da el Código del Trabajo le permite a las partes la
    necesaria libertad para buscar una forma de recuperar las horas de permiso de
    un modo tal que les sea conveniente a ambos.
    Al respecto el artículo 32, inciso cuarto, del Código del Trabajo, dispone que:
    "No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso,
    siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador
    y autorizada por el empleador".

    8. Las horas laboradas durante el día de

    descanso compensatorio que excede de uno semanal

    laborar el día de
    Código del Trabajo faculta a las partes para que acuerden
    El
    de tra
    descanso compensatorio que excede de uno semanal, en tal caso ese día
    sobre la remuneración ordinaria,
    bajo debe ser pagado con un recargo de un 50%
    sin perjuicio del derecho del trabajador al pago ordinario de ese día de trabajo.
    Al respecto, señala el inciso quinto, del artículo 38, del Código del Trabajo:

    "Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana por aplicación délo

    dispuesto en los incisos las partes podrán acordar una especial


    tercero y cuarto,
    excedan de
    forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que
    ser inferior a la pre
    uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá
    vista en el artículo 32 ".
    laboren el día
    En consecuencia, si las partes acuerdan que los trabajadores
    de un día festivo), á\c^ca}or-
    que les corresponde descansar (por compensación
    al 250% de
    nada diaria deberá ser remunerada en una proporción equivalente
    valor de la jornada ordinaria diaria. En efecto, el empleador,
    además de pagar el
    día de descanso que tiene
    derecho el trabajador sin
    compensatorio (100%) a
    en la remuneración
    normal, deberá
    necesidad de laborarlo y que está pagado
    332 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    pagar de manera acumulativa y adicional a éste la jornada diaria trabajada ( 1 00% )


    con el referido recargo (50%).

    En otras palabras, el día de descanso compensatorio que excede de uno se


    manal debe pagarse con el recargo del 50% sobre la remuneración ordinaria,
    según lo dispone el artículo 32 del Código del Trabajo, independientemente del
    derecho que tiene el trabajador a su remuneración ordinaria por ese día, cuestión
    que corresponde toda vez que el pago de ese día está incluido en la remunera
    ción mensual convenida por las partes.
    •
    Ord. N* 1.238/68, 18.04.02

    "Los
    trabajadores por los cuales se consulta que les corresponda trabajar y que
    laboren efectivamente el festivo correspondiente al 24 de abril próximo, tienen de
    recho a impetrar un día descanso en compensación por las actividades desarrolla
    das día, el cual, de acuerdo a la reiterada doctrina de este Servicio, deberá
    en ese

    otorgarse dentro de los 7 días siguientes a aquél, salvo que las partes acuerden
    laborarlo o convengan una especial forma de distribución, debiendo precisarse
    que, en el primer caso, deberá pagarse dicho día con un recargo del 50% sobre la
    remuneración convenida ".

    9. Prescripción del cobro de las horas extraordinarias

    El inciso cuarto, del artículo 480(5 10), del Código del Trabajo, prescribe lo
    siguiente:
    "El derecho al cobro de las horas extraordinarias prescribirá en seis meses conta
    dos desde la fecha en que debieron ser pagadas ".
    Al respecto, debemos tener presente que, de acuerdo a las normas
    generales
    sobre prescripción, esta institución sólo produce el efecto sancionatorio civil de
    extinguir los derechos y las obligaciones cuando ésta ha sido judicialmente de
    clarada.
    Es así el artículo 2493 del
    como
    Código civil dispone que:
    "el que quiera aprovecharse de la deberá
    prescripción alegarla; el juez no puede
    declararla de oficio".

    La prescripción sólo operará cuando el acreedor la alegue judicialmente a su


    favor, ya acción, solicitando al Tribunal que la declare a
    sea como
    su favor, o
    como excepción, oponiéndola en la oportunidad legal y solicitando su declara
    ción por el tribunal que corresponda.
    Por lo cual, debemos llegar a la conclusión
    que, de conformidad a las reglas
    generales de derecho, se podrá requerir el
    pago de sobresueldo por concepto de
    horas extraordinarias cuando, sin importar el
    tiempo transcurrido desde que se
    hicieron exigibles, no exista una sentencia firme
    que las declare prescritas, sin
    perjuicio de la facultad del empleador para oponerla por vía de
    excepción en la
    oportunidad legal.
    •
    Ord. Ntt 126/4, 11.01.02
    "Por la
    interposición dentro del mismo plazo de 6 meses, de un reclamo adminis
    debidamente notificado ante la
    trativo
    Inspección del Trabajo respectiva, se sus
    pende dicha prescripción, en cuyo caso la prescripción en estudio
    sigue corriendo
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 333

    una vez concluido el trámite de reclamación administrativa, pero si se ha puesto


    término al contrato, dicho plazo de prescripción no podrá exceder de un año
    desde
    la fecha de terminación de los servicios. En otros términos la dependiente del Co
    legio de Profesores de la
    Región del Bío Bío, solamente tiene derecho al cobro de
    las horas extraordinarias que no está afecto al plazo de
    prescripción contemplado
    en el inciso 4o del artículo 480 del Código del Trabajo, y cuando ha
    operado la
    suspensión del plazo de esa prescripción en los términos previstos por el inciso
    final de la misma disposición legal. Sobre el particular, cabe prevenir que la pres
    cripción como modo de extinguir derechos y obligaciones, sólo produce los efectos
    señalados cuando ha sido judicialmente declarada, toda vez que el artículo 2493
    del Código Civil, prevé: "El que quiera aprovecharse de la prescripción debe ale
    garla, el juez no puede declararla de oficio". De ello se sigue que la inactividad del
    acreedor sólo puede ser aprovechada por el deudor cuando es alegada judicial
    mente en su favor, de manera que en la especie, el trabajador puede reclamar o

    exigir el pago de las horas extraordinarias adeudadas si la prescripción no ha sido


    alegada y declarada por los Tribunales de Justicia ".
    IX. Registro de asistencia y horas trabajadas

    El registro control de asistencia y horas trabajadas tiene, tal como su nom


    bre lo indica, una doble finalidad: por una parte, es el instrumento idóneo para
    dar fe de la concurrencia deltrabajador a su lugar de labores y, por otra parte, es
    también el medio idóneo para determinar el número de horas durante las cuales
    el trabajador ha prestado sus servicios.
    •
    Ord. N° 3.561/133, 10.08.04
    "Los trabajadores que laboran afectos a una jornada de trabajo y, por tanto, suje
    tos a limitación de la misma, se encuentran obligados a registrar su asistencia y
    determinar sus horas de trabajo, en el sistema de registro que, para tales efectos,
    tenga implementado su empleador".
    El Código del Trabajo, dando cuenta de la enorme utilidad práctica
    que re
    presenta el hecho de contar con un instrumento de medición de las horas traba
    jadas en todas las áreas económicas y en las más diversas actividades laborativas
    del país, ha dispuesto la obligatoriedad de mantener un registro control de asis
    tencia, sin importar el número de trabajadores que tenga la empresa o las condi
    ciones que éstos deban realizar sus actividades.
    en

    Este mandato, sin embargo, presenta el serio inconveniente de tener que ser

    aplicado en las disímiles características de las distintas actividades laborativas


    existentes en nuestro país.

    legislador resolvió este inconveniente regulando, en el inciso primero del


    El
    artículo 33, la aplicación de un sistema uniforme para registrar la asistencia y las
    horas de trabajo, sistema de aplicación general y
    que se caracteriza por ser
    supletoria. Por su parte, el inciso segundo del mismo artículo contempla la posi
    bilidad de un sistema especial
    regular, por medio de resolución administrativa,
    de registro de asistencia y de horas trabajadas que sea acorde y funcional para la
    actividad de que se trate.

    El referido artículo 33, del Código del Trabajo dispone lo siguiente:


    334 Christian Melis Valencia -

    Felipe SáezCarlier

    "Para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean
    ordinarias o extraordinarias, el empleador llevará un registro que consistirá en un
    libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro.
    Cuando no fuere posible aplicar las normas previstas en el inciso precedente, o
    cuando su aplicación importare una difícil fiscalización, la Dirección del Trabajo,
    de oficio o a petición de parte, podrá establecer y regular, mediante resolución
    fundada, un sistema especial de control de las horas de trabajo y de la determina
    ción de las remuneraciones correspondientes al senicio prestado. Este sistema será

    uniforme para una misma actividad".


    A continuación, analizaremos de manera separada los requisitos, las especi
    ficidades y los límites que la jurisprudencia y la doctrina le dan a cada uno de
    estos sistemas de registro.

    1. Sistemas contemplados por la ley

    Tal y como se desprende de la lectura del inciso primero del artículo 33 ya


    transcrito, el legislador ha contemplado sólo dos sistemas de control de asisten
    cia y de horas trabajadas: el libro de asistencia y el reloj control con tarjetas de

    registro.
    Por otra parte, dentro de la aparente uniformidad que se presenta en este
    sistema de registro, la jurisprudencia administrativa ha jugado un importante rol
    para delimitarle unaidentidad protectora, pero a la vez lo suficientemente flexi
    ble para que se pueda adaptar a las constantes variaciones de las actividades
    laborativas.
    De esta forma, hoy día es posible encontrar una serie de reglas "administra
    tivas" propósito del libro de asistencia y del
    a reloj control con tarjetas de regis
    tro, entre éstas encontramos las siguientes:

    1. 1. El sistema debe ser simple y reflejar la jornada


    El sistema registro control de asistencia debe ser mantenido de forma tal que
    en él se establezca
    con exactitud el número de horas laboradas
    por cada depen
    diente dentro de la respectiva semana, de este modo el
    registro debe permitir
    que se determine con exactitud las horas que corresponden a la jornada ordina
    ria y las que corresponden a la jornada extraordinaria de
    trabajo.
    El registro debe contener, además, un
    espacio que permita la firma del tra
    bajador en señal de aceptación.
    Cuando se cumple con estos requisitos, independientemente del nombre
    que
    se le dé al registro, la empresa se encontrará facultada
    para implantarlo sin que sea
    necesario contar con una autorización de la Dirección del
    Trabajo en tal sentido.
    •
    Ord. N° 2.795/220, 06.07.00

    "El de los modelos que se acompaña


    primero y que está destinado para ser usado
    en el bancario y financiero, no cumple con las condiciones
    sector
    generales exigí-
    das por la ley y la jurisprudencia para ser calificado como "libro de asistencia
    personal". En la diagramación de este modelo no se ha considerado debidamente
    el hecho de que la ley especifica que se trate de un libro
    y que éste debe contener la
    información sobre la asistencia y sus alcances adicionales sobre todo el personal
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 335

    de la empresa o establecimiento, en tanto, el documento que se


    presenta para su
    aprobación sólo constituye una hoja aislada e individual que no responde a la idea
    de información correlativa sobre una pluralidad de dependientes que
    exige la ley.
    Por otra parte, el modelo para ser empleado en
    supermercados, tampoco reúne los
    requisitos básicos del artículo 33 del Código del Trabajo. Desde luego, no consta
    que este documento sea correlativo; tampoco figura el espacio donde registrar las
    horas extraordinarias de trabajo; en fin, constan apartados para menciones
    que no
    vienen al caso, como ventas, faltantes y sobrantes de mercaderías. Es el caso recor
    dar, que es requisito esencial del control de asistencia que sea autosuficiente, ex
    clusivo y que proporcione una información segura, fidedigna y al instante, sin otras
    menciones que lo hagan, además, un instrumento destinado a otros fines y, lo que
    es fundamental, que esté organizado de tal forma que no pueda ser enmendado con

    posterioridad al desempeño, ni menos días después".


    -
    Hoja común para todo el personal en el respectivo libro de asistencia

    Es frecuente que los empleadores utilicen el libro de asistencia, con una

    hoja común para todos los trabajadores, evitando así falsedades en la hora de
    llegada del trabajador.
    Al respecto, la Dirección del Trabajo ha sostenido que si bien es cierto difi
    culta enormemente la fiscalización y el propio control del empleador, ya que la
    sumatoria semanal se tornó en extremo difícil, no resulta inviable jurídicamen
    te, ya que si bien es cierto dificulta la fiscalización no la impide.
    •
    Ord. Nft 6.414/298, 05.11.92

    "El registro utilizado por la Sociedad recurrente consiste en un libro de asistencia


    del personal en el cual los trabajadores consignan hoja diaria común su
    en una

    asistencia y horas de trabajo, sistema éste que, en opinión del fiscalizador actuan
    te, imposibilita, en la práctica, efectuar la sumatoria semanal que exige el aludido
    artículo 20 del reglamento N° 969, requiriendo por tal motivo su modificación en
    orden a destinar una hoja del mencionado libro para cada trabajador. Analizada la
    situación objeto del presente informe a la luz de las normas legales y reglamenta
    rias anotadas y consideraciones expuestas, preciso es concluir que el sistema en
    análisis no desvirtúa de manera alguna la finalidad perseguida por el legislador al
    imponer la obligación de mantener un registro de control de asistencia y de las
    horas trabajadas, toda vez que la circunstancia de utilizar una hoja diaria común
    de las
    para tales efectos no impide, en opinión del suscrito, un adecuado control
    la de trabajo ni el cumpli
    normas legales que
    regulan el límite máximo de jomada
    miento de la exigencia prevista en el artículo 20 del Reglamento 969, cual es, como

    ya se dijera, la de efectuar la suma semanal de horas laboradas".


    -

    Libro de Novedades o de Control de Novedades

    En las empresas de segundad que prestan servicios de vigilancia, resulta


    común encontrar que registran la asistencia mediante un libro de novedades. Al
    respecto, la Dirección del Trabajo ha señalado que resulta procedente aquello,
    ya que en definitiva se asimila a los sistemas contemplados por la ley.
    •
    Ord. N° 792/59, 01.03.00
    S.A.
    "Se ha solicitado Dirección autorización por la empresa "Serindec
    ,
    a esta
    solo
    para utilizar en cada instalación en que destaque guardias de seguridad, un
    336 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carleer

    libro denominado de Novedades y Asistencia y determinar las horas de trabajo,


    sean ordinarias o extraordinarias (...) el sistema propuesto por la empresa

    consultante en la
    presenta las mismas características de un libro de asis
    práctica
    tencia lo cual permite asimilarlo a una de las formas de registro contempladas por
    la legislación laboral para controlar la asistencia y determinar las horas de traba
    jo, tanto ordinarias como extraordinarias, no siendo por tanto, necesaria la autori
    "

    zación de la Dirección del Trabajo para su implantación


    -

    Planilla diaria para todos los trabajadores, que es llevada a otra

    planilla resumen mensual

    Por el contrario, de que una planilla diaria traspasada luego a una


    en el caso

    mensual, se ha señalado que ello no permite cumplir con el requisito de la suma


    toria mensual.
    •
    Ord. N° 2.175/55, 6.04.90
    "El sistema propuesto, consistente planilla diaria para todos los trabajado
    en una

    res, que es llevada planilla


    a otra mensual, no permite reflejar adecuada
    resumen

    mente la jornada de trabajo semanal, resultando en definitiva un sistema complejo

    que dificulta la determinación de las horas de trabajo ordinarias y extraordinarias


    y su anterior fiscalización. De todo lo expresado en párrafos anteriores, cabe con
    cluir que, en la especie, no se cumplen los supuestos que exige la norma citada
    para autorizar un sistema de control diferente a los previstos en ella ".

    1.2. Existencia de más de un registro de


    asistencia y horas de trabajo en la empresa

    La Dirección delTrabajo aplicando un criterio flexible ha permitido que las


    empresas mantengan más de un registro en cada una de las faenas en que estén
    laborando sus trabajadores, con lo cual se permite una administración más efi
    ciente del sistema, a la vez que no se desvirtúan los objetivos del mismo.
    En efecto, la ley ha permitido de un modo implícito la existencia de más de
    un registro en la referida empresa, toda vez que al referirse a la
    obligación de
    mantener "un" sistema, se ha referido al hecho que a la
    empresa le resulta impe
    rativo elegir entre mantener un libro o un reloj control, pero no la ha limitado en
    una cantidad de libros o relojes dentro de la misma.

    •
    Ord. N° 2.855/161, 30.08.02

    "En lo que atañe a la ubicación de dicho sistema de registro, cabe hacer presente
    que no existe
    impedimento legal para que la empresa de que se trata utilice más de
    un libro de asistencia o reloj control con
    tarjetas de registro si los dependientes de
    aquélla deben laborar en lugares distintos ".
    •
    Ord. N° 1.668/66, 13.03.95

    "En la empresa laboran alrededor de 70 trabajadores, los cuales se desempeñan


    como administrativos, bomberos, lavadores y lubricadores, quienes están afectos a
    distintos horarios y tumos de trabajo, lo que hace
    que el control de asistencia,
    concentrado en un solo libro, se haga difícil, lento la
    y engorroso, dificultando
    firma expedita de éste y demorando innecesariamente el inicio y término de las
    labores de dichos dependientes. La mantención de tres libros de asistencia
    permiti
    ría unificar en uno de ellos a aquellos trabajadores que se
    desempeñan en una
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 337

    misma área de senicios y que tienen turnos o jornadas comunes, solucionándose


    con ello los inconvenientes antes señalados. La conclusión anterior
    fundamenta se

    en que, de acuerdo a lo dispuesto por la referida legal, el


    empleador tiene la
    norma
    "

    obligación de llevar "un registro de asistencia y de control de las horas trabajadas


    y que el sentido natural y obvio de la expresión "un" utilizada por el legislador,
    según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, indica "número
    singular" y "singular", a la vez, significa "sólo" sin otro de su misma especie";
    sobre dicha base, la señalada jurisprudencia concluye que en una misma empresa o
    en cada uno de sus establecimientos, únicamente puede existir un solo sistema de

    control de asistencia. Conforme a todo lo expuesto, es dable sostener que la prohibi


    ción a que se encuentra afecto el empleador en relación con el registro de asistencia,
    se encuentra referida únicamente a la utilización de más de uno de los sistemas que

    contempla la ley para controlar la asistencia y determinar las horas ordinarias y


    extraordinarias de trabajo, esto es, a la mantención simultánea de reloj control y
    libro de asistencia del personal, prohibición ésta que no rige, según ya se dijera, en
    cuanto aquélla cuente con más de un establecimiento, caso en el cual en cada uno de
    ellos podrá emplearse indistintamente cualquiera de los mencionados registros".
    Siguiendo este mismo criterio, la Dirección del Trabajo ha denegado autori
    zación para mantener un sistema independiente por cada faena que mantenga la
    empresa, fundamentalmente en razón de los problemas de fiscalización.
    •
    Ord. N° 5.378/320, 5.01.93

    "Aun cuando el sistema de control a que se refiere la autorización solicitada con

    siste en libros de asistencia del personal, esto es, uno de los medios idóneos con

    templados por la ley para los efectos anteriormente señalados, la utilización de


    éstos en cada una de las obras de las empresas constructoras en que los trabajado
    res deban dichas instalaciones dificultaría la labor fiscalizadora de los
    efectuar
    Senicios del Trabajo, atendida la dispersión de datos que implicaría la manten

    ción de varios de ellos, los que además podrían registrar su asistencia distintos
    en

    trabajadores, y la gran cantidad de lugares que sería menester visitar en cada


    oportunidad para obtener los antecedentes relativos a la asistencia y horas de
    tra

    los anteceden
    bajo del aludido personal. Cabe agregar, por otra parte, que según
    tes aportados, el control de asistencia y determinación de las horas de trabajo
    de

    los actualmente mediante el reloj control ubicado


    referidos trabajadoresse efectúa
    en et recinto de la empresa, lo que demuestra que no existe inconveniente para que
    tal operación se continúe realizando en dicho lugar".
    único
    Asimismo, ha señalado la Dirección que resulta procedente utilizar un
    libro para el control de asistencia y de jornada en dos establecimientos educa
    cionales que funcionan en un mismo recinto y administrados por un mismo
    sostenedor.
    •
    Ord. N° 4.437/271, 31.08.93
    Comer
    "Se autoriza llevar un solo libro de asistencia para el personal del Instituto
    con 60 y 51
    cial y del Centro Educacional, establecimientos que no obstante contar
    un mismo
    trabajadores, respectivamente, laboran en el mismo domicilio y bajo
    los
    sostenedor. Fundamenta su petición en que actualmente resulta engorroso para
    hasta en
    profesores que laboran para ambos establecimientos tener que firmar
    en cada uno de ellos .

    cinco oportunidades diarias al existir un libro de asistencia


    338 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    1.3. Se prohiben los registros de


    asistencia y horas de trabajo basados en hojas sueltas

    La Dirección del Trabajo ha sido bastante estricta al interpretar el concepto


    "libro", para lo cual ha tomado como base la definición del Diccionario de la
    Real Academia Española de la Lengua; en la práctica esta doctrina ha implicado
    la prohibición absoluta de implantar un sistema de registro basado en hojas suel
    tas, aunque con posterioridad éstas se anillen o se adhieran de otra forma cual
    quiera que sea.

    •Ord. Nw 822/74, 01.03.00

    "Del examen del sistema propuesto aparece que el mismo consiste en hojas indivi
    duales semanales en que se registra diariamente la información relativa a la hora

    de ingreso y salida del dependiente, los permisos, ausencias, tratos y horas ex

    traordinarias laboradas, determinando en cada caso el recinto o faena productiva


    en que se desempeña el trabajador cada día o fracción del mismo, la que será

    firmada marcada por impresión digital por el trabajador una vez por semana y
    o

    por el capataz de la faena, quedando una hoja en poder de cada uno, las que, de
    acuerdo a la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida entre otros,

    en dictamen N° 2.091, de 18.04.86, no pueden calificadas


    ser libro para los
    como

    efectos anotados, atendido el tenor literal del inciso Io del artículo 33 del Código
    del Trabajo, antes transcrito y comentado" .

    •
    Ord. N° 1.649/84, 01.04.97

    hojas computacionales de que se trata son entregadas a los trabajadores,


    "Las

    para que éstos ratifiquen con su firma los datos allí consignados tras lo cual la
    empresa procede a encuadernarlas, conformando así un libro. Analizando el aludi
    do sistema a la luz de la disposición contenida en el inciso 1° del artículo 32 del

    Código del Trabajo, posible es convenir, en opinión de este Servicio, que éste no
    constituye un registro de control de asistencia en los términos que dicha norma
    prevé, ni tampoco un sistema especial que permita a esta Dirección ejercer la fa
    cultad contemplada en el inciso 2o del mismo artículo, toda vez que, como ya se
    dijera, en las hojas computacionales que conforman dicho sistema no se registra
    en forma directa la asistencia diaria ni las horas de
    ingreso y salida de los trabaja
    dores, sino sólo se recopila la información proveniente de un tercero, cual es el
    capataz de la respectiva cuadrilla, quien es el que registra efectivamente la asisten
    cia y horas de trabajo de dichos dependientes. En consecuencia, sobre la base de
    las disposiciones legales y reglamentarias citadas y consideraciones expuestas,
    cumplo con informar a Ud. que el sistema propuesto por la empresa David del
    Curto S.A. para controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo no cons
    un registro de control de asistencia en los términos
    tituye previstos en el artículo 33
    del Código del Trabajo no resultando procedente, ende, esta Dirección
    por que
    autorice su implantación ".
    Del mismo modo también ha señalado que el sistema de listas no constituye
    un libro de asistencia.
    •
    Ord. N° 3.791/89, 23.05.88

    "El sistema propuesto consiste en listas denominadas anexos N°s. 1, 2 3, mencio


    y
    nando las dos primeras el día, mes, año que se utilizarán v el nombre de todo el
    El contrato ^dividual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 339

    personal docente, encontrándose, además, subdivididas cada una de ellas en 10


    columnas, la primera destinada a la identificación del trabajador: la última
    repre
    senta el total de horas
    trabajadas diariamente por cada docente, en tanto que las
    demás columnas corresponden al horario diario de cada una de las horas de
    docencia de aula. El último de los anexos se lleva por trabajador y en él se indica
    el nombre de éste, los meses del año con sus correspondientes semanas de traba
    jo y el total de horas, tanto ordinarias como extraordinarias, que se han labora
    do durante cada semana y mes. Del examen del sistema respecto del cual se con
    sultase infiere que se trata de listas o anexos contenidos en
    hojas sueltas, las que
    no constituyen un libro. En efecto, "libro" es una reunión de muchas hojas de
    papel, vitela, etc., ordinariamente impresas, que se han cosido o encuadernado
    juntas con cubiertas de papel, cartón, pergamino u otra piel, etc., y que forman
    un volumen".

    Tampoco acepta como lícito un sistema consistente en la emisión de certifi


    cados de asistencia.
    •
    Ord. N° 3.793/199, 30.06.97

    "El sistema de control de asistencia cuya autorización solicita consiste en hojas


    se

    sueltas del sistema computacional existente, el cual opera en la forma siguiente;


    cada jefe de terreno anota en una hoja diaria la asistencia de cada trabajador, sin

    consignar en ellas las respectivas horas de ingreso y salida. Los antecedentes con
    signados en dicha hoja diaria sirven de fuente de datos para el respectivo sistema
    computacional, el cual emite un reporte mensual en que consta el número de horas
    ordinarias y extraordinarias laboradas, bono por actividad y unidades de trato
    realizadas, procediendo los trabajadores a ratificar dichos datos mediante su fir
    ma una vez al mes. Según referido informe inspectivo, dichas hojas
    aparece en el
    computacionales, no se encuentran en forma correlativa. Analizado el
    numeradas
    aludido sistema a la luz de la disposición contenida en el inciso Ia del artículo 33
    del Código del Trabajo, posible es convenir, en opinión de este Servicio, que éste no
    constituye un registro de control de asistencia en los términos que dicha norma
    prevé, ni tampoco un sistema especial que permita a esta Dirección ejercer la fa
    cultad contemplada en el inciso 2o del mismo artículo, toda vez que, como ya se
    dijera, en las hojas computacionales que conforman dicho sistema no se registra
    en forma directa la asistencia de los trabajadores, sino sólo se recopila la informa

    ción proveniente de un documento diverso, cual es, la hoja de asistencia diaria


    llevada por los respectivos Jefes de Terreno, quienes son los que registraran efecti
    vamente personal. En consecuencia, sobre la base de las
    la asistencia del aludido
    disposiciones legales y reglamentarias citadas y consideraciones expuestas, cum
    plo con informar a Ud, que el sistema propuesto por la empresa Sociedad Agrícola
    La Higuera Ltda. para controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo no
    articulo
    constituye un registro de control de asistencia en los términos previstos en el
    33 del Código del Trabajo no resultando procedente, por ende, que esta Dirección

    autorice su implantación ".

    1.4. Sistema computacional de registro de asistencia y horas de trabajo


    la
    Sin dudas que ésta ha sido la materia en que más ha innovado
    lugar a

    Dirección del Trabajo, regulando todo un nuevo sistema basado en la utilización


    los
    de los medios computacionales,
    a de la figura de la "asimilación" a
    partir
    340 Christian Melis Valencia -
    Felipe SáézCarlier

    medios tradicionales que contempla el Código del Trabajo, no necesitándose, en


    consecuencia, una autorización especial para su implementación. La fiscaliza
    ción determinará en el caso concreto si el sistema cumple o no con los requisitos
    para considerarlo como tal.
    Los requisitos que debe contener un sistema computacional para que pueda
    ser asimilado a los sistemas
    contemplados por la ley, son los siguientes:
    -

    Permitir la identificación del trabajador.


    -

    Identificación precisa de la jornada de trabajo.


    -
    Mantener un número único para el trabajador mientras dure la relación
    laboral.
    -

    Contener la suma semanal de las horas trabajadas.


    -

    Permitir la firma del trabajador.


    -

    registro diario de la asistencia,


    Permitir la entrega de un con el objeto que
    el un comprobante físico de la misma.
    trabajador mantenga
    -
    Contener una batería para evitar que la información se pierda por cortes
    de luz.
    Contener un software que le brinde seguridad al registro y evite que el
    -

    mismo sea violado.


    •
    Ord. N" 5.254/200, 17.12.04

    "Resulta posible sostener que el sistema propuesto permite mediante una unidad
    de control electrónico con reloj incorporado, el registro automático de la identidad
    del dependiente y de la fecha, la hora y minutos en que se inicia y termina una
    jornada de trabajo, todo esto a través de la huella digital. Entrega, además, repor
    tes semanales de la suma total de las horas trabajadas y diariamente, los datos

    relativos a la asistencia de los dependientes. Constituye, finalmente, una base ce


    rrada de datos o, en otros términos, contiene datos encriptados, lo que asegura la
    inviolabilidad de los mismos. De todo lo expuesto en los párrafos anteriores es
    posible concluir que en la especie el sistema especial por el que se consulta presen
    ta, en la práctica, las mismas características de un reloj control, razón por la cual

    debe entenderse comprendido dentro de una de las dos formas de registro expresa
    mente permitidas por la ley para controlar la asistencia
    y determinar las horas de
    trabajo, a que nos hemos referido precedentemente ".
    •
    Ord. N° 696/27, 24.01.96

    "Considerando la creciente utilización por parte de las empresas de modernos


    sistemas de registros de asistencia y determinación de las horas de trabajo, los
    cuales facilitan la organización y desarrollo de las actividades laborales del sector
    sujeto a la supenisión de esta Dirección. Que, en general, los referidos sistemas de
    registro consisten en relojes electrónicos que utilizan tarjetas de banda magnética,
    unidos al procesamiento computacional de la información recogida en ellos, esto
    es, instrumentos de alta tecnología que, ajuicio de esta Dirección, si bien se ubican

    en una adecuada línea de modernidad deben permitir también el cabal


    cumpli
    miento de las disposiciones legales sobre jornada de
    trabajo y facilitar la labor de
    fiscalización de este Senicio. Con el objeto de armonizar tales objetivos, esto es,
    modernidad y eficiencia se ha estimado necesario fijar las características o moda
    lidades básicas que debe reunir un sistema de tipo
    electrónico-computacional, para
    que esta Dirección considere que el mismo constituye un sistema válido de control
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    de asistencia y determinación de las horas de trabajo de acuerdo a la normativa


    laboral vigente. Tales características son las siguientes:
    a) El sistema deberá permitir, mediante un dispositivo electrónico con reloj incor
    porado, el
    registro automático de la identidad del trabajador, la fecha, hora y mi
    nutos en que inicia y termina la jornada de trabajo al deslizar
    por los lectores del
    reloj una tarjeta personal de identificación provista de banda magnética.
    b) En caso que el número de tarjeta del trabajador sea distinto a su RUT, dicho
    número debe mantenerse permanentemente, mientras dure la relación laboral, en

    contrarse grabado en la banda magnética de la misma e impreso en su parte anterior.


    c) En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 20 del Reglamento N° 969, de
    1933, vigente a la fecha, el sistema debe entregar reportes semanales que conten
    gan la suma total de las horas trabajadas por cada dependiente, quien los firmará
    en señal de aceptación.

    d) Asimismo, el sistema computacional de control de asistencia debe también posi


    bilitar la entrega diaria al trabajador del estado de su asistencia registrada elec
    trónicamente por el reloj incorporado al dispositivo, para lo cual debe contar con
    una impresora u otro elemento asociado en éste que permita la emisión automática

    de un comprobante impreso deforma que el trabajador tenga un respaldo diario


    físico y tangible de su asistencia, cumpliéndose así el objetivo que tuvo en vista el
    legislador al establecer los sistemas tradicionales de registro de asistencia.
    e) El reloj incorporado al dispositivo electrónico deberá estar dotado de: 1) memo
    ria interna que permita guardar la fecha y hora en que cada tarjeta ha sido leída,
    con una capacidad de, a lo menos, 4 eventos por cada trabajador; 2) batería para

    operación en caso de corte de energía eléctrica, con autonomía de 24 horas; 3) bate


    ría para almacenamiento de parámetros de configuración, con autonomía de doce
    meses; 4) dispositivos para definir si se inicia o termina la jornada de trabajo y

    5) puerta de impresora para emitir los comprobantes de los eventos registrados.


    f) El software que se instale en el computador, que permita tanto el traspaso de la
    información registrada como el procesamiento de la misma, deberá ser un sistema
    cerrado de base de datos, debidamente certificado, en términos que asegure la
    inviolabilidad de los datos, y
    sistema
    g) La certificación de que el software utilizado está constituido por un

    cerrado de datos deber ser otorgada por un organismo público competente priva o

    do que garantice que el mismo cumple con dichas características técnicas".


    de los
    Por parte, el órgano administrativo se ha pronunciado respecto
    su

    sistemas biométricos (huella digital) y los requisitos para considerarlos sistema


    válidos.
    •
    Ord, N° 5.248/199, 17.12.04
    electrónico que ha
    "En la especie, propone un sistema de control de asistencia
    se

    sido S.A. y que ha sido


    licenciado
    adquirido a la empresa Ingeniería de Software
    de Turno Control de Asis
    por ésta con el nombre de "DB SOFT- Programación
    y
    86.886,
    tencia" e inscrito en el Registro dePropiedad Intelectual con los números
    el 2 de junio de 1993 y 67.668 y 80.467, el 25 de septiembre de 1991, cumpliendo
    las características técnicas que permiten minimizar los riesgos de errores
    e
    con
    sistema de
    irregularidades de la información. Para la implantación del referido
    control de asistencia, Iquique Stores Co. S. A. ha adquirido relojes control
    de alta

    tecnología a la empresa VIGATEC, los cuales permiten a los trabajadores registrar


    Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    su asistencia mediante el sistema de Biometría {huella digital), con entrega de re

    gistros diarios de entradas y salidas. De los antecedentes acompañados consta que


    los mencionados relojes operan con una impresora de vales que entrega el compro
    bante de entrada- salida forma automática cuando el trabajador registra su asis
    en

    tencia. Los relojes están integrados en forma batch o en línea y permiten conexión
    con torniquetes de acceso y hardware de control de casino. Aparece asimismo que

    el módulo de Control de Asistencia del aludido sistema es una aplicación altamente


    paramétrica que permite definir las áreas de acceso y las asocia con los Hardware
    que controlan tal acceso {torniquetes, puertas, etc.) y apoya los siguientes proce
    sos: Carga la información de marcas de entrada y salidas de los trabajadores, las

    interpreta y determina las horas extras o bonos a pagar en un período; Genera


    informes de asistencia diaria, indicando las horas marcadas y si el trabajador tuvo
    alguna asistencia justificada; Traspasa automáticamente las variables calculadas
    a Remuneraciones; Define diferentes rangos de períodos de valorización del con

    trol de asistencia (semanales, mensuales, etc.); Permite cambiar la tarjeta del de


    pendiente en cualquier momento y define sus días libres. Cabe destacar, por último,
    que los antecedentes acompañados expresan que la función de control de acceso
    del sistema especial cuya autorización se solicita está orientado al personal inter
    no de la empresa, caso en el cual está programado para registrar su asistencia y

    también a las visitas, respecto de las cuales se registra adicionalmente a su identi

    ficación, el motivo de la visita, el nombre de la persona a la que se visita y la


    asignación de la tarjeta que le da derecho al acceso. El Control de casino, por su
    parte, permite el control del uso de los senicios de alimentación del casino, según
    la programación diaria del trabajo y el perfil del trabajador, como asimismo, res
    catar las marcas de consumo para generar los descuentos correspondientes y rea

    lizar análisis estadísticos de los servicios prestados. Lo expresado en los párrafos


    que anteceden fue ratificado el 9 de diciembre del presente año, en comparecencia
    personal a este Servicio de don Cristian Zúñiga Pasten, Jefe de Negocios de DB
    NeT. empresa proveedora de los sistemas de que se trata y hace posible afirmar que
    el sistema propuesto cumple con las características o modalidades básicas a que
    nos hemos referido anteriormente. En efecto, al tenor de lo expuesto, resulta posi

    ble sostener que el sistema propuesto permite mediante una unidad de control elec
    trónico con reloj incorporado, el registro automático de la identidad del depen
    diente y de la fecha, la hora y minutos en que se inicia y termina una jomada de

    trabajo, todo esto a través de la huella digital. Entrega, además, reportes semana
    les de la suma total de las horas
    trabajadas y diariamente, los datos relativos a la
    asistencia de los dependientes. Constituye, finalmente, una base cerrada de datos
    o, en otros términos, contiene datos encriptados, lo
    que asegura la inviolabilidad
    de los mismos. De todo lo expuesto en los párrafos anteriores es
    posible concluir
    que en la especie el sistema especial por el que se consulta presenta, en la práctica,
    las mismas características de un reloj control, razón por la cual debe entenderse
    comprendido dentro de una de las dos formas de registro expresamente permitidas
    por la ley para controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, a que nos
    hemos referido precedentemente. Con todo, es necesario hacer
    presente que al uti
    lizar dicho sistema, deberá darse cumplimiento a las normas reglamentarias sobre
    la materia, contenidas en el Decreto N° 969, de 1933, que se encuentran vigentes,
    en conformidad a las cuales deberán existir reportes semanales
    que contengan la
    suma total de horas trabajadas por cada dependiente, el que los firmará en señal
    de aceptación ".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 343

    7.5.Reglas que fijan el lugar de ubicación


    del registro de control de asistencia y horas trabajadas
    Laimportancia de la ubicación exacta del registro de asistencia en la determi
    nación y cómputo de la jornada pasiva de trabajo es obvia, por cuanto los lapsos
    de inactividad que se producen habitualmente tanto al inicio como al término de la

    jomada de trabajo serán o no serán considerados como parte de la jornada pasiva


    dependiendo de la oportunidad en que registren su jornada los dependientes.
    Ahora bien, conforme a lo preceptuado en el artículo 21 del Código del
    Trabajo la jornada pasiva sólo se producirá en aquellos períodos de inactividad
    que se produzcan dentro del lapso contratado por las partes. En otras palabras,
    no resulta procedente extender la aplicación de la jornada pasiva a los períodos

    de inactividad que se produzcan fuera del lapso definido por las partes como
    jomada activa de trabajo, por lo cual el registro control de asistencia debe estar
    ubicado necesariamente en el lugar específico de prestación de los servicios,
    salvo situaciones de excepción.
    Siguiendo la argumentación anterior, la Dirección del Trabajo ha estableci
    do que le corresponde al empleador la determinación del lugar específico donde
    se debe ubicar materialmente el registro de control de asistencia y horas trabaja

    das, atribución que encuentra su fundamento en la facultad que le otorga la ley


    para organizar y dirigir la empresa.
    Sin perjuicio de lo anterior, el Inspector del Trabajo cuenta con facultades
    legales para exigir el cambio del sistema de control de asistencia desde el lugar
    de producción de la empresa al sitio de acceso a la misma, en uso de su facultad

    legal para fiscalizar la correcta aplicación de las normas sobre jornada pasiva y
    extraordinaria de trabajo.
    •
    Ord. N° 1.430/80, 09.05.02

    "Al tenor de lo solicitado, de autorizar especial de control de la asisten


    un sistema
    cia y jornada por encontrarse el existente en un lugar lejano al de desempeño de
    los trabajadores, es posible concluir que no procede acoger tal solicitud por no
    concurrir los supuestos legales que la harían factible, como son que los sistemas de
    control antes mencionados no sea posible establecerlos, o su fiscalización sea difí
    cil, y en todo caso el sistema ha aprobarse debería ser uniforme para una misma
    actividad, y no para una empresa en particular. Además, la solicitud de autoriza
    ción, de ser a petición de parte, debiera emanar de la empleadora, si a él corres
    ponde llevar el control dentro de la empresa, función que dice relación
    con sus

    facultades propias de administración y organización de la actividad productiva.


    resulta autorizar un sistema
    De esta suerte, en el caso analizado no procedente
    especial de control de asistencia y jomada distinto a los señalados en la ley para la
    antecedentes se deriva
    empresa Prosegur Ltda. Con todo, como del estudio de los
    de un sistema de
    que la cuestión de fondo del caso radica no en la autorización
    ubicación o em
    control distinto al previsto en la ley, sino más bien en la correcta
    reiterada
    plazamiento de tal sistema, en el lugar más próximo al del trabajo, la y

    entre otros, en dictámenes


    Ords.
    uniforme doctrina de este Servicio, manifestada,
    el em
    N°s. 1.907/91, de 24.03.1995, y 2.309/080, de 20.04.92, ha concluido que
    del
    pleador debe ubicar el sistema de registro de control de la asistencia y jornada
    344 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    personal, en lugar o sitio específico en que éste cumpla sus funciones o presta los
    el
    servicios. En efecto, la doctrina, luego de analizar lo dispuesto en el artículo 21 del
    Código del Trabajo, que define la jornada de trabajo, precisa: "lo determinante es
    clarificar el momento en que se inicia la jornada activa de trabajo, ya que la pasiva
    sólo podría tener lugar dentro de aquélla, forzoso resulta sostener que dicho obje
    tivo podrá cumplirse únicamente en cuanto el sistema de registro utilizado se ubi

    que en el lugar específico de prestación de los servicios, salvo situaciones de ex


    cepción que deben ponderarse en cada caso en particular". De esta suerte, a la luz
    de lo expresado, debe señalarse que no resulta conforme a derecho que la empresa
    Prosegur Ltda. haya emplazado el sistema de control de asistencia y jomada del
    personal que labora en el centro de Santiago en su planta de la comuna de Renca.
    si la prestación de servicios está alejada de esta última comuna ".

    1.6. Prohibición de mantener dos sistemas de


    registro de asistencia y horas de trabajo de distinta naturaleza

    La Dirección del Trabajo ha dispuesto que el empleador no puede mantener


    dos sistemas de registro de control de asistencia de manera simultánea en la
    empresa, por cuanto la interpretación se ha sostenido sobre la base de respetar el
    tenor literal de la norma que dispone la mantención de "un sistema".

    La excepción a esta regla es bastante obvia y dice relación con la


    posibilidad
    que le asiste al empleador de mantener más de un sistema de registro control de
    asistencia cuando la empresa mantiene más de un establecimiento.
    •
    Ord. N" 2.855/161, 30.08.02

    "Al respecto, este Servicio, interpretando la norma contenida en el inciso Io del


    citado artículo 33, ha sostenido, a través de Dictamen N° 810/45, de 08.02. 99.
    que,
    el tenor literal de la misma autoriza para sostener que el
    legislador ha limitado la
    forma de cumplimiento de la antedicha obligación en el sentido de prohibir al
    empleador la utilización de dos sistemas simultáneos de control, de tal manera que
    en una empresa no pueden coexistir sistemas
    distintos, salvo que tenga más de un
    establecimiento ".
    •
    Ord. N° 810/45, 08.02.99

    "Conforme a lo anterior, cabe afirmar que el tenor literal de la norma en comento


    autoriza para sostener, en opinión de la suscrita, que el legislador ha limitado la
    forma de cumplimiento de la antedicha obligación en el sentido de prohibir al
    empleador la utilización de dos sistemas simultáneos de control, de tal manera que
    en una empresa no pueden coexistir dos sistemas
    distintos, salvo que tengo más de
    un establecimiento.
    En efecto, el referido precepto expresa que el empleador tiene la obligación de
    llevar un registro de asistencia o en un
    reloj control.
    Ahora bien, el sentido natural y obvio de la expresión un, que según la reiterada
    jurispmdencia es el que da a las palabras el Diccionario de la Real Academia, indica
    número singular y. singular, a su vez, significa sólo, sin otro
    de su especie, lo que lleva
    necesariamente a concluir, ajuicio del
    infrascrito, que en una misma empresa, o en
    cada uno de sus establecimientos, únicamente
    puede existir un solo sistema de con
    trol de asistencia y de horas de trabajo tanto ordinarias
    como extraordinarias.

    Conforme a todo lo expuesto, es dable sostener la que prohibición a que se encuen


    tra afecto el empleador en relación con el registro de asistencia, se encuentra refe-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 345

    rida únicamente a la utilización de más de


    de los sistemas que contempla la ley
    uno

    para controlar la asistencia y determinar las horas ordinarias y extraordinarias de


    trabajo, esto es, a la mantención simultánea de reloj control y libro de asistencia
    del personal prohibición ésta que no rige, según ya se dijera, en cuanto aquélla
    cuente con más de un establecimiento, caso en el cual en cada uno de ellos podrá
    emplearse indistintamente cualquiera de los mencionados registros".
    1.7. Reglas aplicables al registro de las
    horas destinadas a la colación de los trabajadores

    Trabajo ha dispuesto que, si bien es cierto que la ley no ha


    La Dirección del

    dispuesto la obligación de registrar las horas que los trabajadores destinan a la


    colación, al empleador de todas maneras le asiste el derecho de hacerlo, con tal
    que se cumpla con la formalidad de incorporar las reglas aplicables a la dura
    ción de este lapso en el reglamento interno de la empresa.
    •
    Ord. N° 1.006/51, 27.03.03
    "Si bien la legislación laboral no exige del trabajador registro de la hora de salida

    y de regreso de colación no existe impedimento jurídico para que así


    se establezca,
    "

    materia propia del reglamento interno de orden, higiene y seguridad la empresa


    de

    1.8. Sistema de registro de asistencia y de


    horas trabajadas a base de una grabación magnetofónica
    La Dirección del Trabajo prohibió la implementación de un sistema de re

    gistro de control de asistencia y de horas laboradas basado en la grabación mag


    netofónica de la voz del trabajador, la razón esgrimida en todo caso no apuntó al
    fondo del sistema por cuanto se estimó que en la especie no era procedente su
    implementación al ser posible la implementación de alguno de los sistemas ge
    nerales.
    Lo destacable de esta modalidad es que, por una parte, la Dirección del
    Trabajo no ha desechado su implementación tipo de faenas en que no sea
    en otro

    de
    posible aplicar el sistema general y, por otra, las especiales características
    este sistema bien podrían significar una eficiente solución para el registro
    de

    asistencia en las empresas cuyas faenas se encuentran ubicadas en lugares apar


    tados o en que resulte
    de difícil acceso o en aquellos poco práctico oneroso o
    el
    mantener el libro de asistencia y el reloj control, posibilitándose de esta forma
    control central simultáneo de la jomada de los trabajadores.
    •
    Ord. N° 690/17, 23.01.91
    a través del Jefe de
    especial consistente en avisar personalmente o
    "El sistema
    de comunicacio
    lugar de trabajo, la llegada o el retiro mediante citófono al centro
    medio se registra en el mo
    nes, llamada que queda grabada en magnético y que
    mento, tanto en forma manual como en cinta".

    1.9. Sistema de registro de asistencia y de


    horas trabajadas aplicable en las jornadas bisemanales
    de las faenas que
    Trabajo ha dictaminado
    La Dirección del que en el caso
    su
    tengan implementada una jornada bisemanal, las cuales como sabemos por
    346 Christian Melis Valencia -
    Felipe SáezCaruer

    propia requieren estar ubicadas en lugares alejados de los centros


    naturaleza
    urbanos, no es procedente la implementación de un sistema también bisemanal
    de control de asistencia, sino que por el contrario deben implementar de todas
    formas un libro de asistencia o reloj control.
    •
    Ord. N° 8.734/199, 28.11.90

    "Todo sistema de control de asistencia y jornada deberá cumplir con la determina


    ción semanal de las horas laboradas no bastando el registro bisemanal que se
    solicita en la presentación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 19 y 20 del
    D.S. N° 969, de 1933, del Ministerio del Trabajo, Reglamento del antiguo Código
    a lo prevenido en el artículo
    del Trabajo,que debe entenderse vigente de acuerdo
    3o transitorio de la Ley N* 18,620".

    LIO. Registro de asistencia y de horas


    de trabajo aplicable para las empresas contratistas
    La Dirección del ha dictaminado que no resulta procedente que los
    Trabajo
    trabajadores de las empresas contratistas sean controlados por la empresa man
    dante.
    El dictamen que transcribimos a continuación presenta el interés evidente
    de sentar doctrina respecto de todos los casos en que estén involucrados los
    trabajadores de las empresas contratistas que desarrollen sus labores en terreno,
    toda que en estos casos será la misma empresa contratista la que debe efec
    vez

    tuar el control de la asistencia y de las horas trabajadas de sus trabajadores, sin

    que resulte procedente que la empresa mandante realice este control.


    •Ord. N° 936/25, 30.01.91

    "Toda vez jornada es una cláusula que debe


    que la duración y distribución de la
    contener todo trabajo, posible es afirmar que produce efectos sólo
    contrato de
    entre las partes contratantes, esto es, trabajador y empleador, encontrándose el

    primero obligado a cumplir con la jornada convenida y el segundo, facultado para


    exigir su obsenancia en los términos acordados. La conclusión anterior encuentra
    su fundamento en que todos los derechos y obligaciones a
    que se ha aludido en los
    párrafos que anteceden, se configuran entre las partes que intervienen en la rela
    ción laboral, vale decir, empleador y trabajador, no resultando jurídicamente pro
    cedente, de consiguiente, ajuicio del suscrito, que pueda intervenir un tercero, ajeno
    a diclia relación, para ejercer alguno de los derechos del
    empleador como podría
    ser el de controlar o supervigilar la jornada de
    trabajo fijada al dependiente".
    1.11.Registro de asistencia y de horas
    de trabajo aplicable para los trabajadores agrícolas
    Las que regulan el registro de asistencia para los trabajadores
    normas

    agrícolas, atención a las características que presenta la


    en
    prestación de los ser
    vicios de estos trabajadores, son mucho más flexibles que las
    aplicables al resto
    de lostrabajadores.
    primera diferencia la podemos apreciar a propósito de la obligación de
    La
    estampar la impresión digital o firmar el sistema de control de asistencia y horas
    trabajadas se esté utilizando en la empresa,
    que por cuanto al trabajador agrícola
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 347

    sólo le asiste la obligación de hacerlo a lo al mes, pudiendo


    menos una vez

    hacerlo semanalmente también cuando así haya acordado.


    se

    Al empleador, por su parte, le asiste la obligación de dejar constancia diaria de


    la asistencia del trabajador, así como de la hora en que comienza y termina su

    jomada, debiendo en todo caso cumplir con la sumatoria semanal de las horas de
    trabajo para los efectos de calcular la jornada extraordinaria de sus dependientes.
    Por último, en lo que se refiere a los trabajadores que se encuentren contra
    tados por un lapso inferior a los treinta días, debemos decir que a estos trabaja
    dores les asiste la obligación de firmar o estampar su huella una vez que hayan
    terminado de prestar sus servicios.
    •
    Ord. N° 7.908/155, 26,10.88

    "Por lo que respecta al libro de asistencia, es necesario tener presente que éste se

    utilizaríacon sujeción a las siguientes pautas generales:

    a) El empleador o quien lo represente debe dejar constancia diaria en el libro de


    las horas de llegada y salida de cada trabajador;
    b) De acuerdo al formato del libro confeccionado, la constancia debe efectuarse
    mediante la utilización de un ticket, simbología que representa el cumplimiento de
    la jornada ordinaria diaria de trabajo, conforme al horario estipulado en el res

    pectivo contrato de trabajo. Además, se debe anotar en números latinos el


    sobretiempo u horario extraordinario que se hubiere trabajado. El total de horas
    extraordinarias del mes debe registrarse en el espacio de la firma del trabajador,
    en forma
    previa a ésta;
    c) En el caso de personal excluido de la limitación de jomada de trabajo (gerentes.
    administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos
    que trabajen sin fiscalización superior inmediata), el empleador o quien lo repre
    sente sólo debe dejar constancia diariamente de la asistencia o inasistencia, para

    cuyo efecto sugerimos utilizar las vocales a o i, según corresponda;


    d) Cada trabajador deberá firmar el libro o estampar su impresión digital en él al
    vencimiento del último día hábil del mes calendario, y
    e) Los trabajadores sujetos a contrato de trabajo celebrado por un lapso
    no supe

    rior a 30 días, sea porque así lo han convenido las o


    partes porque lo determine la

    naturaleza de los servicios contratados, deberán firmar estampar


    o su impresión
    digital en el libro el día en que terminen sus servicios.
    Analizadas las pautas precedentes a la luz de la legislación y reglamentación vi
    gentes, es posible concluir que las mismas se ajustan al actual ordenamiento jurídi
    en lo relativo a la
    co por lo
    que no merecen reparos de esta Dirección: Con todo,
    refiere la instrucción transcrita en la letra b),
    esta
    utilización del "ticket" a que se

    Dirección estima que dicho signo podría incluso ser reemplazado por otro diferen
    4
    te que, junto con cumplir las exigencias establecidas en el inciso 3o del articulo

    del reglamento N° 45, citado, podría servir para identificar el tipo de labores

    agrícolas que ha desempeñado el trabajador en cada jornada diaria. En efecto,


    ello es posible si se considera que el citado precepto reglamentario autoriza para
    utilizar cualquiera simbología que permita dejar constancia de las horas de llega
    da y salida del trabajador, siempre que la misma se encuentre previamente detalla
    da en el registro de que se trata.
    el
    En cuanto a las reglas aplicables a la firma del registro por parte del trabajador,
    inciso 4° del artículo 4o del aludido Decreto N° 45, prescribe: El trabajador deberá
    348 Christian Melis Valencia -
    Felípe Sáez Carlier

    firmar el registro o estampar su impresión digital en él a lo menos una vez al mes.


    Con todo, podrá hacerlo en un período menor, si lo estima conveniente. Del pre

    cepto reglamentario transcrito se desprende que la oportunidad para estampar la


    firma en el registro es una cuestión entregada a la voluntad del trabajador, el que
    puede hacerlo con la periodicidad que estime conveniente, debiendo, en todo caso,
    firmar o estampar su impresión digital a lo menos una vez al mes. Lo anterior
    encuentra su fundamento en la circunstancia de constituir la firma en el registro

    una especie de aceptación o ratificación de las anotaciones consignadas en éste en

    materia de asistencia y horas laboradas. Por lo tanto, ajuicio de este Servicio, si el

    trabajador opta por firmar el registro mensualmente no existiría inconveniente ju


    rídico alguno para que, si así lo estima, estampe una sola firma que ratifique las
    anotaciones correspondientes a todo el mes ".

    Por su parte, la Dirección del Trabajo ha señalado que no resulta necesaria la


    autorización de la Dirección del Trabajo para que los trabajadores agrícolas fir
    men el respectivo libro de asistencia del personal una vez por semana.

    •
    Ord. N° 6.633/314, 16.11.92

    "Solicita la autorización para que los trabajadores que laboran en la empresa del
    rubro agrícola cuyo giro principal es la producción de semillas de exportación y
    que los dependientes a que se refiere la solicitud planteada realizan labores de
    riego, cosecha, limpieza de malezas, desinfecciones, etc. Teniendo presente que el
    reglamento ha dado flexibilidad al sistema utilizado por el empleador agrícola
    para cumplir con el control indicado, permitiendo que los trabajadores firmen o
    estampen su impresión digital en el respectivo registro, a lo menos una vez al mes,
    preciso es concluir que, en la especie, no resulta necesaria la autorización de este
    Servicio para que los trabajadores agrícolas que laboran en la empresa recurrente
    firmen el libro de asistencia del personal una vez por semana, como se solicita en la
    presentación en referencia ".
    Con todo, pese a la flexibilidad que presentan las normas de
    registro de
    asistencia de los trabajadores agrícolas, las empresas se encuentran
    obligadas a
    mantener alguno de los dos sistemas autorizados
    por la ley.
    •
    Ord. N° 503/19, 18.01.96

    "No obstante la flexibilidad otorgada por el Reglamento para el uso de libro de


    asistencia, se mantiene la exigencia de emplear alguno de los dos sistemas mencio
    nados.
    En la especie, se solicita el
    uso de un sistema de control
    que consiste en el uso de
    tarjetas personales las que se registran manualmente las horas de entrada
    en
    y
    salida de las labores, el total de horas diarias
    trabajadas, el total de horas extraor
    dinarias laboradas y su distribución semanal
    y que el trabajador mantiene en su
    poder durante el mes, siendo del caso destacar que no registra su firma en ellas. En
    otros términos, se trata de un sistema
    que no corresponde
    a de los dos
    ninguno
    sistemas autorizados por la ley razón por la cual no resulta jurídicamente proce
    dente acceder a lo solicitado '*.

    2. Sistemas especiales de registro de asistencia y horas de trabajo

    Las
    disposiciones del Código del Trabajo se han establecido pensando en la
    realidad de un trabajador abstracto
    que responde a las características y
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    especificidades del
    industrial urbano, por esta razón,
    trabajador y teniendo en
    consideración las disímiles condiciones en que se desarrollan las distintas acti
    vidades económicas del país, es que se ha hecho indispensable que nuestra le
    gislación laboral, en especial en materia de jornadas, se
    complemente
    a diario

    con las resoluciones emanadas de la autoridad administrativa.


    Afortunadamente el uso de la facultad normativa que este artículo le en
    trega a la Dirección del Trabajo ha sido profuso, es así como se ha sustraído
    del régimen general a una parte importante de las áreas de la actividad econó
    mica del país, regulando sistemas especiales de control de asistencia y horas
    de trabajo que realmente se ajustan a las necesidades de la actividad de que se
    trata.
    A continuación analizaremos los criterios y las orientaciones generales que,
    de conformidad a lo señalado por la Dirección del Trabajo, deben ser aplicadas
    en la implementación de los sistemas especiales de registro.
    •
    Ord. N° 1.430/80, 09.05.02

    "De la disposición legal antes citada se desprende que el empleador llevará un


    control de la asistencia y jornada de los trabajadores, mediante un libro de asisten
    cia o tarjetas de registro de reloj control.
    Asimismo, sederiva que en caso de no ser posible aplicar dichos sistemas de con
    trol, o de serio sean de difícil fiscalización, la Dirección del Trabajo, de oficio o a
    petición de parte, podrá autorizar un sistema especial, bajo la condición que sea

    uniforme para una misma actividad.


    Pues bien, en la especie, al tenor de lo solicitado, de autorizar un sistema especial
    de control de la asistencia y jornada por encontrarse el existente en un lugar lejano
    al de desempeño de los trabajadores, es posible concluir que no procede acoger tal
    solicitud por concurrir los supuestos legales que la harían factible, como son
    no

    que los sistemas de control antes mencionados no sea posible establecerlos, o su


    fiscalización sea difícil, y en todo caso el sistema ha aprobarse debería ser unifor
    me para una misma actividad, y no para una empresa en particular. Además, la
    solicitud de autorización, deser a petición de parte, debiera emanar de la emplea
    dora, si corresponde llevar el control dentro de la empresa, función que dice
    a él
    relación con sus facultades propias de administración y organización de la activi
    dad productiva.
    De esta suerte, en el caso analizado no resulta procedente autorizar un sistema

    especial de control de asistencia y jornada distinto a los señalados en la ley para la


    empresa Prosegur Ltda. ".
    •
    Ord. N° 792/59, 01.03.00
    se
    "Del análisis del incisosegundo del precepto legal transcrito precedentemente
    desprende que la Dirección del Trabajo puede autorizar y regular, mediante resolu
    ción fundada, sistemas especiales de control de las horas de trabajo, y de la deter
    minación de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado, cuando
    concurran las circunstancias siguientes:
    a) Que no sea posible aplicar las normas previstas el inciso primero del artículo
    en

    precitado, esto es, que no resulta factible controlar la asistencia y


    determinar las
    horas de sean ordinarias o extraordinarias, mediante un libro de asisten
    trabajo,
    bien, que la
    reloj control con tarjetas de registro,
    cia del personal o
    o a través de un
    350 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    eventual aplicación de las normas del inciso Ia del mismo artículo importe una

    difícil fiscalización, es decir, que la


    implantación de libro de asistencia
    reloj o de
    control dificulte la supenigilancia del cumplimiento de las disposiciones sobre
    jornada ordinaria y extraordinaria, por parte de los Servicios del Trabajo, y
    b) Que el sistema que se autorice sea uniforme para una misma actividad".

    2.1. El sistema especial de registro de asistencia


    y de horas de trabajo propuesto debe estar especificado
    La jurisprudencia de la Dirección del Trabajo ha señalado de manera unifor
    me que las solicitudes que intentan la autorización de un sistema especial de
    registro deben describir detalladamente el sistema que pretenden y, en conse

    cuencia, ha dispuesto que no resulta procedente la sola excepción al sistema


    general sino, además, la empresa debe necesariamente señalar el sistema alter
    nativo que pretende en reemplazo.
    Digamos, por último, que el fundamento de esta exigencia está íntimamente
    relacionado el fundamento mismo de la autorización de los sistemas espe
    con

    ciales, a saber, con el hecho que no sea posible o resulte demasiado oneroso o
    complicado aplicar el sistema general, de tal forma que no será suficiente la sola
    especificación del sistema alternativo propuesto, sino que las especificidades de
    éste deben decir relación precisamente con la imposibilidad de aplicar el siste
    ma general de registro.

    •
    Ord. N" 4.257/251, 20.08.93

    "Solicita autorización para implantar un sistema especial de control de asistencia


    y jomada de trabajo del personal de choferes de vehículos que transportan médi
    cos en visitas domiciliarias, sin especificar el sistema
    por autorizarse, señalando
    únicamente que la jomada comienza en el lugar donde se guardan los vehículos al
    cual debe concurrir elchofer para iniciar su recorrido y termina en el domicilio del
    médico al que se le debe llevar concluidas las actividades. En la especie, por el
    solicitante no se propone ningún sistema que pudiere ser alternativo de aquellos
    que señala la ley, esto es, el libro de asistencia
    o reloj control. En todo caso, de

    solicitarse un sistema especial sólo podría autorizarse en la medida que sea unifor
    me para misma actividad, lo que no ocurre en el caso de que se trata. En fin. de
    una

    la presentación se deduce que parece factible que se lleve un libro de asistencia o


    un reloj control tarjetas de registro en dependencias donde se guardan los
    con

    vehículos después del término de las actividades y al cual debe concurrir el chofer
    para iniciar las labores diarias ".

    2.2. Los sistemas especiales de registro de


    asistencia y de horas de trabajo deben ser
    homogéneos para cada actividad

    El fundamento de esta regla se encuentra el dere


    en
    principio general del
    cho, elevado a rango constitucional, de la igualdad se ha ante la ley, el cual

    cumplido cabalidad por la Dirección del Trabajo al dictaminar


    a
    las razo
    que
    nes que se han tenido a la vista
    para implementar un sistema especial de regis
    tro de asistencia y horas trabajadas en una
    empresa son repetibles y, por tanto,
    aplicables para todas las demás empresas que se desempeñen en la misma
    actividad.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 351

    De esta forma, la Dirección del Trabajo de manera reiterada y uniforme ha


    rechazado las solicitudes que dicen relación con la implementación de sistemas
    especiales de registro de asistencia y de horas trabajadas en actividades que ya
    cuentan con la respectiva autorización.
    •
    Ord. N° 6.477/301, 3.11.94
    "Solicita de ésta se autorice la aplicación de una
    tarjeta individual de control de
    asistencia, cuyo formato acompaña, en reemplazo del libro de asistencia. No resul
    ta jurídicamente procedente acceder a dicha autorización. Lo anterior, por cuanto
    si bien es cierto el inciso 2o del artículo 33 del Código del Trabajo faculta a la
    suscrita para establecer y regular, mediante resolución fundada, de oficio o a peti
    ción de parte, un sistema especial de control de asistencia y de la determinación de
    las remuneraciones, no lo es menos que el legislador ha condicionado el ejercicio
    de dicha facultad primero, no sea posible aplicar el
    a que registro de control a que
    alude el inciso Ia de la legal precitada o su aplicación importe una difícil
    norma

    fiscalización por parte de este Senicio y, fioidamentalmente, a que el sistema a


    establecer y regular sea uniforme para una misma actividad".
    •
    Ord, N" 5.091/228, 4.09.92

    "En la especie, no concurre ninguna de las exigencias previstas en la norma legal


    antes citada, que hagan posible autorizar la implantación del sistema especial so
    licitado, dado que, en primer término, no se trata de un sistema uniforme para una
    misma actividad y que, por otra parte, según lo informado por la fiscalizadora, el
    uso de un registro control de asistencia en los términos previstos vistos en el inciso

    Io del artículo 32 antes transcrito y comentado, no importa una difícil fiscaliza


    ción, diferencia del sistema propuesto que es más engorroso. Cabe agregar, por
    a

    otra parte, que en todo sistema control de asistencia y jornada debe registrarse la

    hora de llegada y salida del trabajador cumplirse con la determi


    como asimismo
    nación semanal de las horas laboradas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20
    del D.S. N°969, de 1933, del Ministerio del Trabajo, Reglamento del antiguo Códi
    en el artícu
    go del Trabajo, que debe entenderse vigente de acuerdo a lo prevenido
    lo 3o transitorio de la Ley N° 18.620, información que no contempla el sistema
    propuesto".

    2.3, Sistemas especiales de registro de asistencia


    y de horas de trabajo regulados por la Dirección del Trabajo
    el
    Los sistemas registro se han regulado particularmente para
    especiales de
    sector de transporte, tanto de pasajeros como de carga:

    Resolución N° 1081, 25.09.05, fijó sistema único de control de asistencia


    -

    al trans
    para los trabajadores que laboran a bordo de los vehículos destinados
    de pasa
    porte interurbano de pasajeros y de servicios interurbanos de transporte
    jeros, y
    de
    Resolución N° 805, de 30.05.08, fijó sistema de control de las horas
    -

    exclusi
    trabajo, horas extraordinarias, del descanso semanal y compensatorio,
    de los servi
    vamente para los trabajadores que laboran a bordo de los vehículos

    particular urbana en la Región Metropolitana


    cios de locomoción colectiva y

    relacionado al plan TRANSANTIAGO.


    Christian Melis Valencia -
    Felipe SáezCarlier
    352

    X. Jornada Parcial

    La jornada parcial fue introducida al Código del Trabajo por la Ley N° 19.759.
    Al haberse establecido un párrafo especial que regula la jornada parcial se ha

    prestado a confusión respecto de si es ésta la única modalidad que dé trabajo a


    tiempo parcial que reconoce nuestra ley laboral.
    Como es evidente, el sentido de regular una modalidad tópica de jomada parcial
    en nuestro Código no ha sido el de restringir la autonomía que tienen las partes para

    menor a las 45 horas


    pactar cualquier tipo de jornada de trabajo de una duración
    semanales y menos aún la de establecer un tope mínimo de reducción de la jomada de
    relativo la jomada parcial.
    trabajo a los límites establecidos a propósito del párrafo a

    El sentido de esta regulación tópica de la jornada parcial de trabajo ha sido


    el de promover su utilización entre las partes de la relación laboral, en especial
    entre las mujeres y los jóvenes, lo cual se pretendía lograr mediante las posibili

    dades especiales de distribución de jomada y de cálculo de las indemnizaciones


    asociadas exclusivamente a esta modalidad de jornada.
    A continuación analizaremos su regulación a la luz de la jurisprudencia ad
    ministrativa, recurriendo particularmente al Dictamen N° 339/27, 30.01 .02, que
    fija el sentido y alcance de las materias relativas a jornada parcial, contenidas en
    el nuevo Párrafo 5o, agregado al Capítulo IV, del Título I, del Libro I, del Código
    del Trabajo por la Ley 19.759.
    -
    Extensión máxima de los contratos a tiempo parcial

    El artículo 40 bis del Código del Trabajo, dispone lo siguiente:


    "Se podrán pactar contratos de trabajo con jomada a tiempo parcial, considerándose
    afectos a la normativa del presente párrafo, aquellos en que se ha convenido una jornada
    de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria, a que se refiere el artículo 22.

    La legal transcrita refiere la duración máxima de la extensión de la


    norma

    jornada parcial a un porcentaje de 2/3 de la jornada ordinaria semanal completa.


    El legislador utilizó esta fórmula con el propósito de evitar que eventuales futu
    ras alteraciones a los máximos semanales de la jornada ordinaria de trabajo

    pudieran alterar la significancia de la jornada parcial respecto de ésta, posibili


    tando de esta forma un ajuste automático de una respecto de la otra. De hecho
    aquello aconteció con la rebaja de 48 a 45 horas. De ahí que, en la actualidad,
    con una jornada ordinaria de 45 horas, el número de horas tope para considerar

    una jornada de trabajo como parcial es de 30 horas.

    •
    Ord. N' 1.449/02, 09.04.08

    "Del análisis conjunto de las normas legales aludidas, es posible inferir que
    antes

    por jomada tiempo parcial


    a debe entenderse aquella jornada de trabajo que se ha
    convenido por una duración superior a
    no los dos tercios de la jornada ordinaria
    de 45 horas, vale decir, no superior a las 30 horas semanales".
    -
    Naturaleza de los contratos con jornada parcial

    A los contratos de jornada


    parcial les son aplicables la totalidad de las reglas
    generales que rigen para los contratos individuales de trabajo de jornada com
    pleta parcial superior
    o a los dos tercios de la jornada ordinaria.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 353

    Al efecto, dispone el inciso primero del artículo 40 bis B, del del


    Código
    Trabajo:
    "Los trabajadores a tiempo parcial gozarán de todos los demás derechos que con

    templa este Código para los trabajadores a tiempo completo ".


    -
    Ord. 339/27, 30.01.02

    "El legislador ha hecho aplicable expresamente a los trabajadores de que se trata,


    todos los derechos de que gozan los trabajadores a tiempo completo. En otros tér
    minos, a estos dependientes les son aplicables todas las reglas generales que con
    templa el Código, excepto en aquellas materias que se encuentran
    especialmente
    reguladas por el Párrafo 5o en estudio".
    -

    Horas extraordinarias en la jornada parcial

    En lo relativo al máximo de horas ordinarias diarias que pueden laborar, el

    legislador estableció el mismo límite previsto para los trabajadores a tiempo


    completo contenido en el inciso segundo, del artículo 28 del Código del Trabajo
    y, en consecuencia, la duración de la jornada se puede extender por 10 horas
    ordinarias de trabajo, por sobre las cuales es posible pactar las horas de sobre-
    tiempo. Prescribe el inciso tercero del artículo 40 bis A:
    "La jomada ordinaria diaria deberá ser continua y no podrá exceder de las 10

    horas,...".

    parte, el inciso primero, del citado artículo 40 bis A, de manera expre


    Por su

    sa permite el pacto de horas extraordinarias de trabajo, las cuales deben ser


    pactadas por las partes de conformidad a las mismas reglas, procedimientos y
    limitaciones que se encuentran establecidas para los contratos individuales de

    jomada completa en el Código del Trabajo.


    "En los contratos a tiempo parcial se permitirá el pacto de horas extraordinarias.
    La base de cálculo para el pago de dichas horas extraordinarias, no podrá ser

    inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley calculado proporcional-


    mente a la cantidad de horas pactadas como jornada ordinaria ".
    •
    Ord. 339/27, 30.01.02
    atender
    "Los trabajadores a tiempo parcial sólo podrán pactar sobretiempo para
    necesidades o situaciones temporales de la empresa, debiendo dicho pacto
    constar

    renovable por acuerdo de


    por escrito, con una vigencia no superior a tres meses,

    las partes, Asimismo, los de que se trata sólo podrán pactar horas
    trabajadores
    extraordinarias hasta un máximo de dos por día ".
    -

    Feriado anual en la jornada parcial

    el
    De la misma manera que ocurre respecto de las horas extraordinarias,
    hecho que los trabajadores hayan pactado una jornada parcial no significa que
    el que rige con las
    vean disminuidos sus derechos
    respecto del feriado anual,
    mismas encuentran establecidas
    y limitaciones que
    reglas, procedimientos se

    para los contratos individuales de jornada completa en el Código del Trabajo.


    •Ord. 339/27,30.01.02
    los depen
    "Es del precisar al respecto, que estos trabajadores, al igual que
    caso

    dientes con jornada completa, tienen derecho a quince días hábiles de feriado anual
    354 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    con remuneración íntegra, contabilizándose tales días de la misma forma que aqué
    llos, esto es, de lunes a viernes, agregando los días sábados, domingo y festivos que
    incidan en el período de descanso, careciendo de relevancia para los efectos del
    cómputo del beneficio en comento la circunstancia de que puedan encontrarse su
    jetos a una jomada distribuida en menos de cinco días a la semana. A vía de ejem
    plo, en el caso de un trabajador con una jomada distribuida en tres días a la
    semana, se deben contabilizar los quince días, igualmente de lunes a viernes, co

    rrespondiéndole un total de tres semanas, si su feriado se hace efectivo a contar de


    un día lunes. Cabe agregar que la remuneración íntegra a que tienen derecho los

    trabajadores de que se trata durante su feriado, es aquella remuneración que per


    ciben habitualmente, vale decir, si se les paga, por ejemplo, $ 100.000 semanal-
    mente, durante las tres semanas en que hagan uso de este beneficio tendrán dere
    cho a $ 300.000 en total".
    -

    Semana corrida en la jornada parcial

    La semana corrida se aplica para los trabajadores de jornada parcial en los


    mismos términos que para los trabajadores contratados a jornada completa y
    siempre que su jornada se extienda por más de cinco días a la semana.

    •
    Ord. N° 3.262/066, 05.08.08

    "En relación con la materia, es necesario señalar finalmente que la jurisprudencia


    administrativa de esta Dirección, en forma reiterada y uniforme ha sostenido, entre

    otros, dictámenes N°s. 1.036/50 de 8.02,96, 1.715/65, de 18.03,96 y 339/27 de


    en

    30,01,02, que "Los trabajadores remunerados exclusivamente por día, contratados


    para prestar servicios en una jomada ordinaria de trabajo distribuida en menos de
    cinco días a la semana no tienen derecho a percibir remuneración por los días do-

    mingo y festivos en los términos previstos en el artículo 45 del Código del Trabajo ".
    La doctrina antes enunciada no se ve alterada tras la modificación introducida al
    inciso Io del artículo 45 del Código del Trabajo por la Ley Nú 20281, lo cual
    permite concluir que los trabajadores que se encuentran en la situación
    que allí se
    analiza no han tenido ni tienen derecho a impetrar el beneficio de semana corrida
    en los términos previstos en la citada norma
    legal. La misma conclusión resulta
    aplicable a los descansos compensatorios de los trabajadores, afectos a una jorna
    da distribuida en menos de cinco días, exceptuados del descanso dominical y de
    días festivos".
    •
    Ord. 339/27, 30.01.02

    "En materia de semana corrida, teniendo presente que el Párrafo en estudio tam

    poco contiene normas especiales sobre la materia, son aplicables, por ende, las
    reglas generales que al efecto contempla el artículo 45 del
    Código del Trabajo (...)
    no cabe sino concluir que tendrán derecho a semana corrida aquellos trabajadores
    cuya jornada parcial distribuida en cinco días a la semana v. por el
    se encuentra

    contrario, no les asistirá tal derecho a quienes


    tengan distribuida su jomada de
    trabajo a tiempo parcial, en menos de cinco días a la semana ".
    -

    Gratificación en la jornada parcial

    En materia de gratificación el inciso segundo, del artículo 40 bis B del Códi


    go del Trabajo, contempla una norma especial respecto de su pago, en virtud de
    la cual el límite máximo de gratificación
    legal previsto en el artículo 50 del
    Código del Trabajo (4,75 ingresos mínimos mensuales) puede reducirse propor-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 355

    cionalmente, conforme la relación que exista entre el número de horas conve


    a

    nidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de


    trabajo.
    Dispone la referida norma legal:
    "No obstante, el límite máximo de gratificación legal previsto en el artículo 50,
    podrá reducirse proporcionalmente, conforme a la relación que exista entre el nú
    mero de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial
    y el de la jomada ordina
    ria de trabajo".
    •
    Ord. N° 339/27, 30.01.02

    "Aquellos contratos con jomada parcial celebrados con anterioridad al Io de di


    ciembre de 2001, que tengan pactado como tope el límite máximo de gratificación
    legal, deberán ser cumplidos en tales términos, no pudiendo el empleador, en for
    ma unilateral, reducirlo en virtud de las normas especiales que al
    efecto contiene el
    Párrafo 5o que nos ocupa ".
    -

    Indemnización por años de servicio en la jornada parcial

    En esta materia existe una importante regla especial contenida en el artículo


    40 bis D, del Código del Trabajo.
    "Para los efectos del cálculo de la indemnización que pudiere corre sponderle al

    trabajador al momento del término de sus servicios, se entenderá por última remu

    neración el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante


    la vigencia de su contrato o de los últimos once años del mismo. Para este fin, cada
    una de las remuneraciones que abarque el período de cálculo deberá ser reajusta

    da por la variación experimentada por el índice de Precios al Consumidor, entre el


    mes anterior al pago de la remuneración respectiva y el mes anterior al término del
    contrato. Con todo, si la indemnización que le correspondiere por aplicación del
    artículo 163 fuere superior, se le aplicará ésta ".
    Esta norma legal establece un concepto especial de lo que debe entenderse
    por última remuneración al cálculo de las indemnizaciones por años
    aplicable
    de servicio a que tiene derecho el trabajador con jornada parcial. La razón de
    esta regla especial fue la de evitar que los trabajadores que desearan cambiar su

    jomada a esta modalidad parcial se inhibieran de hacerlo por el potencial perjui


    cio al cálculo de las indemnizaciones.
    •
    Ord. N° 339/27, 30.01.02

    "Para el cálculo de la indemnización por años de servicio que pudiere correspon-


    las
    derle al trabajador, se debe entender por última remuneración el promedio de
    remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o

    de los últimos once años del mismo. Con este debe reajustarse cada una de
    objeto,
    a la va
    las remuneraciones comprendidas en el período a considerar, de acuerdo
    de la remunera
    riación experimentada por el IPC, entre el mes anterior al pago
    respectiva y el mes anterior al término del contrato. De la misma
    ción norma se

    colige que el monto así calculado debe compararse con el que resulte de la aplica
    ción del artículo 163 del mismo texto legal, deforma tal que si su monto fuere
    da
    superior, corresponderá el pago de éste. Asimismo, de dicho precepto legal es
    ble inferir que, dependiendo de los años de servicios prestados por el trabajador,
    período el de
    deberá considerarse para los efectos del cálculo del beneficio, ya
    sea

    años, o los
    vigencia de su contrato, en el evento de que éste sea inferior a los once
    356 Christian Melis Valencia -
    Fel[pe Sáez Carlier

    últimos once años del mismo, en el caso de que su vigencia sea igual o superior a

    dicho número de años. Ahora bien, considerando que el período que sirve de base
    para el cálculo del beneficio en análisis puede ser de carácter mixto, esto es, abarcar
    algunos años laborados bajo el sistema general de jomada completa y otros, el o los
    últimos, con jomada parcial, cabe señalar que, atendido que la ley no ha hecho
    distinción alguna al respecto, en opinión de la suscrita, tal período debe considerar
    unos v otros, vale decir, el período completo trabajado. En el mismo orden de ideas,

    cabetener presente además, que atendido a que la norma en comento alude a las

    remuneraciones percibidas por el trabajador, para los efectos del cálculo del pro
    medio de las mismas, debe estarse al concepto de remuneración que para estos

    fines establece el artículo 1 72 del cuerpo legal ya citado, vale decir, "toda cantidad
    que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios. ".
    -

    Obligación de laborar la jornada diaria en forma continua

    Los trabajadores contiempo parcial deben laborar su jomada dia


    jornada a

    ria en forma continua, vale decir, sin interrupción, excepto para los efectos de la
    colación, la que sólo puede extenderse por un lapso no inferior a media hora ni
    superior a una hora.
    El inciso tercero, del artículo 40 bis A, del Código del Trabajo, dispone lo

    siguiente:
    "

    La jornada ordinaria diaria deberá ser continua..., pudiendo interrumpirse por


    un lapso no inferiora media hora ni superior a una hora para ia colación".

    La razón que justifica esta regla fue la de evitar que el trabajo a tiempo
    parcial se prestara en la modalidad conocida como "turnos cortados", es decir,
    que se buscó evitar que los trabajadores estuvieran a disposición de la empresa
    sólo para atender las horas punta de producción y/o actividad, posibilitando de
    este modo que se les remuneraran los tiempos de jornada pasiva.

    •
    Ord. N° 339/27, 30.01.02

    "Siguiendo las reglas señaladas nos encontramos con que de acuerdo a la obra
    citada, "continua" significa "Que dura, obra, se hace o se extiende sin interrup
    ción ". De lo expuesto se
    colige que el legislador al señalar que la jomada diaria de
    estos trabajadores debe ser continua, está señalando que ésta debe extenderse sin
    interrupción. Ahora bien, como a continuación la misma disposición indica que la
    jornada puede interrumpirse para efectos de la colación, en los lapsos de tiempo
    que indica, pudiera estimarse que la norma contiene situaciones contradictorias.
    Al respecto, cabe señalar que el Mensaje de S.E. el Sr,
    Vicepresidente de la Repú
    blica, con el que se inicia el Proyecto de Ley sobre Laborales enviado al
    Reformas
    Senado, expresa, lo que se refiere a esta materia, "que la
    en
    jornada diaria debe
    ser continua, sin que medie interrupción alguna que no sea para colación ".
    Cabe agregar, que el tenor del inciso 2o en comento no
    sufrió modificación o alte
    ración en el curso de la discusión parlamentaria, siendo
    aprobado en los mismos
    términos contenidos en el Proyecto del Ejecutivo. Tal sería, entonces, la intención
    perseguida por la
    ley, lo que
    nos permite concluir
    que la expresión continua, a que
    alude la disposición en estudio, significa que los
    trabajadores con jornada a tiempo
    parcial deben laborar su jornada diaria sin interrupción excepto para los efectos de
    la colación, la que sólo puede extenderse entre los límites de media
    y una hora,
    asegurando con ello que la jomada diaria no se divida en dos partes muy alejadas la
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 3S7

    una de la otra, lo cual explica, además, el límite máximo -una hora-


    que se fija para
    el tiempo de colación. En otros términos, lo anterior implica
    que una jornada ordi
    naria diaria de seis horas, por ejemplo, no podría fraccionarse de manera
    que el
    trabajador laborara de 08:00 a 11:00 horas y de 16:00 a 19:00 horas".
    -
    Interrupción para el descanso de colación

    La Dirección delTrabajo ha señalado que si la jornada diaria comprende un


    reducido número de horas, no resulta
    procedente interrumpirla para los efectos
    de colación, toda vez que la referida interrupción carecería de causa, al no exis
    tir un desgaste de fuerzas en la primera parte de la jornada que sea
    susceptible
    de reponer con el referido descanso.
    Con esta regla la Dirección del Trabajo reafirma el carácter continuo de la
    prestación de los servicios pactados en virtud de la jornada parcial de trabajo y
    evita que la misma sea interrumpida si no se
    configuran los elementos que justi
    fican el descanso de colación.
    En lo que respecta a la extensión que debe alcanzar la jornada diaria para ser
    considerada como equivalente a "un reducido número de horas", debemos señalar

    que no existe una regla absoluta y que la existencia de una situación de desgaste fí
    sico e intelectual del trabajador que deba ser recuperado mediante la colación de
    berá ser calificado caso a caso, pero el mismo servicio ha señalado un rango de 2
    a 3 horas diarias como un lapso no susceptible de ser interrumpido para colación.
    •
    Ord. N° 339/27, 30.01.02

    "Cabe analizar el tema de la interrupción de la jomada para efectos de colación, en

    aquellas jornadas diarias cuya duración no justificaría su interrupción, como lo sería


    aquellas pactadas por dos o tres horas al día. Al efecto, cabe tener presente el criterio
    adoptado por nuestra doctrina, respecto al descanso dentro de la jomada, según el
    cual el objetivo que se ha propuesto la ley al implantar un descanso dentro de la joma
    da, claramente explicitado en el artículo 34 del Código del Trabajo, no ha sido otro que
    conceder al trabajador el tiempo necesario para ingerir una colación, entendida ésta
    como una comida ligera, que le permita reponer las fuerzas gastadas en la primera

    parte de su jomada, para posteriormente continuar laborando. Teniendo en considera


    ción la doctrina precedentemente señalada, en opinión de la suscrita, posible es soste
    ner que en aquellasjomadas diarias que comprendan un reducido número de horas, no

    no se daría
    se justificaría interrumpir la misma
    para efectos de colación, toda vez que
    el objetivo tenido en vista para hacer uso del citado beneficio, cual es, según se ha
    señalado, el reponer las fuerzas gastadas en la primera parte de su jomada ".
    Por último, el legislador en el inciso tercero, del artículo 40 bis A, del Códi
    go del Trabajo, establece un límite de una hora como máximo para aquellos
    casos en que se dé un descanso para colación.
    "La jomada ordinaria diaria deberá ser continua y no podrá exceder de las 10
    horas, pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a
    una hora para la colación ".
    -

    Pacto de alternativas de distribución de la jornada parcial

    El artículo 40 bis C, del las se


    Código del Trabajo, posibilita que partes
    encuentran facultadas para convenir alternativas de distribución de la jornada
    358 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    de trabajo, con el objetode posibilitar que los trabajadores con responsabilida


    des familiares o de estudios cuenten con la posibilidad de acordar con el
    empleador una gama de alternativas en las cuales puede prestar sus servicios sin
    entrar en conflicto con sus obligaciones extralaborales.

    Dispone la referida norma legal:


    "Las partes podrán pactar alternativas de distribución de jornada. En este caso, el

    empleador, con una antelación mínima de una semana, estará facultado para de
    terminar entre de las alternativas pactadas, la que
    una regirá en la semana o perío
    do superior siguiente ".
    Por su ley le entrega al empleador la potestad de elegir entre una de
    parte, la
    las alternativas de jornada previamente pactadas con el trabajador, siempre y
    cuando cumpla con la formalidad de darle aviso a éste con una anticipación
    mínima de una semana, la que regirá en la semana o período superior siguiente.
    Debemos tener presente que esta regla sólo opera respecto de la distribución
    de la jornada de trabajo y no se aplica respecto del pacto de las horas extraordi
    narias de trabajo, en cuyo pacto se siguen las reglas generales.
    La ley no ha señalado una limitación explícita respecto del número de alter
    nativas de distribución de la jomada parcial que las partes pueden convenir, no
    obstante esto, debemos entender que existe un límite implícito que dice relación
    con la
    obligación de que exista certeza y determinación de las obligaciones que
    asume ei trabajador en la relación laboral.

    En consecuencia podemos señalar que tanto la duración como las eventua


    les alternativas de distribución de la jornada de trabajo constituyen cláusulas
    mínimas del contrato de trabajo a tiempo parcial, cuyo pacto es obligatorio.
    •
    Ord. N° 339/27, 30.01.02

    "A vía ejemplar puede señalarse que en el caso de un contrato en que se ha pacta
    do una jornada ordinaria cuya extensión es de 25 horas semanales, las partes po
    drían convenir dos alternativas de distribución: una en cinco horas diarias, de

    lunes a viernes, de 9 a 14 horas y otra, en tres días con ocho horas diarias, de 9 a
    1 7 horas, salvo uno que será de nueve horas diarias, etc. Teniendo presente que los
    contratos de
    trabajo con jomada parcial se rigen, como ya se expresara, por las
    reglas generales contenidas en el Código del Trabajo, tanto la duración como las
    eventuales alternativas de distribución de la jornada,
    constituyen una cláusula
    mínima del contrato, de conformidad a lo
    dispuesto en el artículo ION0 5 del citado
    Código y, por tanto, deben constar expresamente en el contrato de trabajo o en un
    anexo que forme parte integrante del mismo,
    deforma tal que el trabajador conoz
    ca de un modo cierto cuales
    son las alternativas entre las
    que podrá ejercer su
    facultad el empleador y los límites de la misma. En lo que dice relación con el
    número de alternativas que podrían pactarse por los
    contratantes, cabe considerar
    que en esta materia el legislador no ha establecido límite alguno al
    respecto. Sin
    embargo y no obstante que la finalidad de la norma es flexibilizar la distribución
    de las jornadas parciales, en opinión de la suscrita, el
    establecimiento de un gran
    número de alternativas afectaría el mínimo grado de certeza que debe tener el
    trabajador en cuanto a los días de la
    semana en que le
    corresponderá laborar y los
    respectivos horarios. Finalmente, cabe consignar que la disposición
    legal en estu-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 359

    dio, faculta al empleador, una vez pactadas las alternativas de distribución de jor
    nada, para que, con una anticipación mínima de una semana, determine la alterna
    tiva que regirá en la semana o período superior siguiente. En opinión de esta Di
    rección, la facultad del empleador de optar por una de las alternativas de distribu
    ción en los términos indicados, conlleva la obligación de comunicar al trabajador,
    con la misma antelación, la alternativa elegida, con el objeto de que el trabajador
    tenga conocimiento anticipadamente de cual será la distribución de su jomada en
    la semana o período superior siguiente, dando así, en esta materia la debida certe
    za a la relación laboral".
    Capítulo II
    El tiempo de descanso

    El descanso tiene por objeto último


    amparar la vida y salud del trabajador,
    cuestión que se logra mediante la proporción de un
    lapso de tiempo destinado al
    reposo y al esparcimiento del dependiente, donde pueda recuperar sus energías
    y ocupar su tiempo en actividades familiares, sociales y recreativas.
    Thayer y Novoa tratan el descanso dentro de las interrupciones de la jornada
    de lo define diciendo que "otra forma de protección
    trabajo y juridico-pública
    de la jornada de trabajo está representada
    por las interrupciones que debe
    tener, con vistas a proteger la salud del trabajador y proporcionar tiempo ade
    cuado de '
    recreo y esparcimiento ".
    El descanso de los
    trabajadores es entonces el lapso que no están sujetos a la
    de
    obligación prestar sus servicios, constituyendo de esta forma la contrapartida
    natural y necesaria de la jornada de trabajo. Toda vez que los dependientes no
    estén cumpliendo con su jornada activa o pasiva de trabajo, estarán haciendo
    uso de su período de descanso.

    El descanso de los trabajadores se puede clasificar en:


    -

    Descanso dentro de la jornada, que corresponde al lapso de que dispone


    el trabajador para consumir su colación y recuperar las energías perdidas por
    efecto de la prestación de los servicios.
    Descanso entre jornadas, que es el lapso de que dispone el trabajador para
    -

    descansar una vez transcurrida la jornada diaria de trabajo.


    Descanso semanal, que es el lapso de que dispone el trabajador para des
    -

    cansar una vez transcurrido un máximo de días de


    trabajo semanales.
    I. El descanso dentro de la jornada

    El descanso dentro de la
    jornada, también llamado descanso de colación,
    tiene por objeto liberar al dependiente de su obligación de trabajar durante un
    lapso que estima suficiente para que recupere las
    se energías gastadas durante el
    transcurso de una parte de la
    jornada diaria.

    'William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida. op. cit.. p. 215.


    362 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    De esta forma, el descanso entre jornada se fundamenta en la necesidad

    biológica de trabajador de ingerir alimentos y de descansar un lapso breve


    todo
    para reponer energías.
    El artículo 34, del Código del Trabajo, dispone lo siguiente:
    "La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos,
    eltiempo de media hora para la colación. Este período intermedio no se considera
    rá trabajado para computar la duración de la jomada diaria.

    El legislador, tal como podemos interpretar de esta norma, ha establecido la


    obligación de dividir la jornada de trabajo en dos partes, disponiendo al efecto
    que entre ambas debe otorgarse un descanso de, a lo menos, media hora para la
    colación. Tiempo que por lo demás no se considera para los efectos de enterar el
    lapso de duración de la jomada diaria de trabajo.
    De conformidad al tenor literal de este artículo, este lapso de descanso debe
    ser calificado como una interrupción de la jornada diaria de
    trabajo, toda vez
    que "dividir", según el Diccionario de la Real Academia Española, significa
    "partir, separar en partes ", concepto éste que lleva necesariamente a la conclu
    sión de que el descanso que la ley prevé dentro de la jornada de trabajo separa
    ésta, definitivamente, en dos partes.

    1 . Extensión y duración del descanso dentro de la jornada

    La
    ley, al referirse a la extensión del descanso dentro de la jornada estable
    ció un lapso mínimo de 30 minutos, sin referirse ni fijar reglas explícitas respec
    to de la extensión máxima del mismo, de este modo, en
    principio no existiría
    inconveniente legal alguno para interrumpir la jornada diaria por un lapso supe
    rior a media hora.
    Ahora bien, si bien cierto que la ley no ha establecido de manera expresa
    es

    un tope respecto del lapso máximo que puede extenderse el descanso dentro de
    la jornada, no es menos cierto que de todos modos resulta necesario precisar si
    existe o no un límite máximo implícito que restrinja la extensión máxima de este
    descanso.
    Aplicando a este asunto la normas de hermenéutica contenidas los
    legal, en

    artículos 1 9 al 24 del Código Civil, disponen que "el tenor literal*' de la


    que ley
    como, asimismo, "su intención o espíritu claramente manifestados en ella mis
    ma", permiten fijar el verdadero sentido y alcance de un precepto legal, debe
    mos llegar a la conclusión
    que, en lo que se refiere a la extensión máxima que
    puede tener el descanso dentro de la jornada, el tenor literal del artículo 34 del
    Código del Trabajo deja de manifiesto que el objetivo que el legislador asignó a
    este descanso fue el de garantizar un
    lapso para que el trabajador pudiera consu
    mir su "colación".
    Podemos afirmar entonces, que en esta materia la
    ley fijó explícitamente la
    duración mínima del descanso dentro de la
    jornada, tiempo que también fijó
    al
    implícitamente un criterio para determinar los límites máximos de su extensión,
    lo que se encuentra en la finalidad y naturaleza misma de este
    "
    descanso.
    "Colación de acuerdo al Diccionario de la Real Academia
    Española signi
    fica "refacción que se acostumbra a tomar por la noche en los días de ayuno".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 363

    o "refacción de dulces, pastas y a veces fiambres, con que se obsequia a un


    huésped o se celebra algún suceso"; "Refacción ", a su vez, significa "alimento
    "

    moderado que se toma para reparar tas fuerzas


    Estos conceptos permiten sostener que la colación y, consecuentemente tam
    bién, el descanso dentro de la jornada, involucra el consumo de un alimento
    moderado o comida ligera, necesaria para reparar las fuerzas gastadas durante la
    jomada diaria.
    En consecuencia, si el fundamento que justifica la existencia del descanso
    de colación está limitado por su propia naturaleza al lapso que demore el traba

    jador en consumir su colación, forzosamente se debe concluir que el descanso


    dentro de la jornada previsto por el legislador no puede extenderse más allá del
    tiempo necesario para que el trabajador pueda consumir esta alimentación. Lap
    so que podrá ser superior a la media hora mínima que señala la
    ley, según lo
    ameriten las circunstancias de hecho que concurran en cada caso particular, las
    que, en caso de duda, deberán ser calificadas por la Inspección del Trabajo com
    petente.
    El tiempo máximo del descanso dentro de la jornada deberá ser determinado
    entonces caso a caso, de conformidad a circunstancias
    objetivas, signifi lo cual
    ca que el empleador no podrá disponer para su empresa de un descanso dentro
    de la jornada que se prolongue por sobre un lapso razonable atendida la finali
    dad de consumir una merienda liviana, cuya duración se fundamente en cir
    o

    cunstancias ajenas al consumo de la colación, como serían, por ejemplo, la ma

    yor o menor afluencia de público en determinadas horas en el caso de un esta

    blecimiento comercial.
    •
    Ord. N° 4.385/169, 27.09.04

    "El derecho para descanso de colación, salvo que se trate de labores de proceso
    continuo, procede por el solo hecho de la existencia y vigencia del contrato de
    trabajo, y la interrupción de la jomada para esos efectos debe disponerse por el
    empleador en un momento intermedio de la misma, que no puede ser cercano al
    inicio ni al término de la jornada ",
    •
    Ord. N° 107/08, 09.01.04

    "El tiempo mínimo que deberá disponer el trabajador para hacer uso de la cola
    ción es de media hora diaria, lapso en el cual no tendrá obligación de permanecer
    a disposición del
    empleador" .

    •
    Ord, N° 2.947/111, 17.05.96
    inciso 1 del artículo 34 del
    °

    "El descanso dentro de la jornada a que se refiere el


    Código del Trabajo, no puede prolongarse más allá del tiempo necesario para el
    consumo de la colación a que el mismo artículo alude,
    circunstancia ésta que en

    en cada
    caso de duda, debe ser calificada por el respectivo Inspector del Trabajo
    la doctrina conte
    caso en particular. Para arribar a lo señalado precedentemente
    esto
    nida el señalado dictamen establece que colación significa una refacción,
    en
    lleva
    es, un alimento moderado que se toma para reparar las fuerzas, concepto que
    de la jomada involucra
    a concluir
    que la colación y, por ende, el descanso dentro
    las
    el consumo de un alimento moderado o comida ligera, necesaria para reparar
    fuerzas gastadas durante la primera parte de la jornada diaria' .
    364 Christian Melis Valencia -

    Felipe Saez Carlier

    Habrá condiciones objetivas que justifiquen un lapso superior a media hora


    para el descanso dentro de la jornada cuando se trate de labores que por sus
    características intrínsecas deben ser desarrolladas sólo en ciertos momentos del

    día, existiendo entre ellos una interrupción natural que no guarda relación con el
    descanso dentro de la jornada regulado en el artículo 34, tal sería el caso, por

    ejemplo, trabajadores de ordeña, que sólo prestan servicios en las prime


    de los
    ras horas del día, a saber, dependiendo de la zona geográfica del país, entre las

    5:00 y las 9:00 horas, y posteriormente, en la tarde, entre 15:00 y 17:00 horas
    aproximadamente, sin que exista otra posibilidad de distribución de este trabajo,
    atendida la naturaleza del mismo.
    De conformidad a los criterios de la Dirección del Trabajo la regla descrita
    anteriormente no es realmente excepción
    una al descanso dentro de la jomada,

    por cuanto para que jurídicamente procedente que opere un lapso prolonga
    sea

    do de interrupción entre dos bloques diarios de prestación de los servicios se


    hace necesario que este tiempo intermedio no pueda ser estimado como descan
    so o interrupción para efectos de colación, sino que "tiempo no vinculante entre

    las partes", es decir, que a su respecto no sea procedente verificar la subordina


    ción del trabajador.
    •
    Ord. N° 5.236/303, 14,10,99

    "De este modo, de lo anterior es posible desprender que no se está en presencia de


    una sola jomada que deba interrumpirse para descanso y colación del trabajador
    a lo menos por media hora, sino que por las especiales características del trabajo
    desempeñado se originan tres jornadas distintas, mediando entre cada una de ellas,
    entre el término de una y el inicio de la
    siguiente, un período prolongado de 4 horas
    que no puede ser estimado como descanso o interrupción para efectos de colación,
    sino que tiempo no vinculante entre las partes ". Precisado lo anterior y con el

    objeto de resolver la consulta planteada se hace necesario analizar lo que sucede


    en la especie con los dependientes por los cuales se consulta. De acuerdo a los

    antecedentes que obran en poder de esta Dirección, especialmente los informes de

    fecha 27 de septiembre y 25 de junio de 1999, evacuados por el fiscalizador Sr.


    Cristian Picón Miranda, se ha podido determinar que los trabajadores en cuestión

    trabajan en un casino del cual el empleador es concesionario, en calidad de maes


    tro de cocina y ayudante de cocina, el primero en labores de
    preparación y elabo
    ración de los alimentos para el almuerzo y cena, además de dar las instrucciones
    pertinentes al ayudante de cocina y el segundo, preparando y sirviendo el desayu
    no, manipulando los alimentos y haciendo el aseo tanto de los
    implementos de
    cocina como de las bandejas de consumo de alimentos. La jomada de trabajo de
    los mismos está distribuida de lunes a sábado y pernoctan en las
    dependencias que
    posee el fundo donde está ubicado el casino, dada la lejanía del centro urbano. De
    los señalados informes aparece, además, que
    dependientes deben proporcio
    estos

    alimentación a un número de trabajadores


    nar
    puede fluctuar entre 100 a 500,
    que
    cantidad esta última que se da especialmente en la temporada de
    lafmta, sirviendo
    desayuno, almuerzo y comida. De acuerdo a los mismos antecedentes, dado el nú
    mero de trabajadores que deben atender, existe demora en la
    preparación de los
    alimentos, de manera que los dependientes por los cuales se consulta
    siempre se
    encuentran a disposición del empleador, incluso en el
    período de cocción de los
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 365

    alimentos, en que pueden tomar descanso, deben estar periódicamente revisando


    este proceso. De esta forma, según lo señalan los referidos informes, en el tiempo
    de desfase que existe entre una comida y otra, deben permanecer en el lugar de
    trabajo, a disposición del empleador. Los hechos antes descritos permiten estable
    cer que en el caso en consulta no se está en presencia de una situación similar a la
    que contemplan los dictámenes analizados, sino de una sola jornada, en que los
    dependientes siempre están a disposición del empleador, no configurándose res
    pecto de ellos período alguno en que no exista el elemento de subordinación y
    dependencia entre las partes".
    •
    Ord. Nq 2.792/135, 05.05.95
    "La estipulación de jornadas de trabajo para los trabajadores de ordeña es de
    5:30 a 9:30 y de 15:00 a 1 7:00 horas, en el caso en consulta no se está en presencia
    de una sola jornada que deba interrumpirse para descanso y colación del trabaja
    dor a lo por media hora, sino que por las especiales características del
    menos

    trabajo desempeñado se originan dos jornadas distintas, mediando entre cada una
    de ellas, entre el término de una y el inicio de la siguiente, un período prolongado
    de 5 horas y media, que no puede ser considerado que el trabajador se encuentra a

    disposición del empleador, ni cumpliendo descanso causado por el esfuerzo labo


    ral, o para colación, sino que no constituye período trabajado ni tampoco descan
    so especial naturaleza de la actividad desempeñada, que por exigen
    atendida la
    cias técnicas se efectúa en dos períodos separados del día, como los ya indicados ".

    2. Determinación de la oportunidad del descanso dentro de la jornada

    El espíritu general de la legislación laboral vigente centra las facultades de

    administración de la empresa en el empleador con el objeto que ésta resulte


    económicamente viable. En virtud de esta facultad de dirigir y administrar la
    empresa justifica que el empleador establezca los mecanismos necesarios
    se

    para propender al mejor funcionamiento de la misma, por consiguiente, en uso


    de estas facultades puede libremente disponer la oportunidad en que el personal
    hará uso de su descanso dentro de la jornada diaria de trabajo.
    Esta atribución del empleador se encuentra, sin embargo, limitada en aten
    ción al propósito perseguido por el legislador al establecer el descanso dentro de
    la jornada; de esta forma, el empleador deberá efectuar un ejercicio de su facul
    tad de un modo compatible con el derecho de los trabajadores a consumir los
    alimentos necesarios para proseguir laborando el resto de la jornada de trabajo.
    En consecuencia, al disponer la oportunidad en que los trabajadores deben
    el
    gozar de su descanso dentro de la jornada el empleador no podrá disponer
    descanso diario en un momento cercano al inicio o término de la jornada, por
    cuanto vulneraría la finalidad perseguida por la ley.
    •
    Ord. N° 4.385/169, 27.09.04
    34 del
    "Dicho beneficio explicitado claramente en el inciso primero del artículo
    Código Laboral, constituye para el legislador el tiempo necesario e indispensable
    de reponer las
    que requiere el trabajador, para ingerir una comida ligera a fin
    fuerzas gastadas en la primera parte de su jornada y continuar posteriormente
    laborando. En otros términos, y salvo la indicada excepción establecida en el
    inci

    so segundo del artículo 34 en estudio, el derecho del descanso de colación procede


    366 Christian Melis Valencia -

    Felipe SáezCarlier

    del
    contrato de tra
    obligatoriamente por el solo hecho de la existencia y vigencia
    bajo, de manera que el empleador no solamente está obligado otorgar al depen
    a

    diente el tiempo necesario para interrumpir la jornada a fin ingerir la colación


    correspondiente, sino que también tiene la facultad para fijar la oportunidad y la
    duración de la colación, la que no puede ser inferior a treinta minutos, fijarse en el
    transcurso de la jornada diaria pero, en ningún caso, en un momento cercano al
    inicio ni al término de esa jomada. Por otra parte, el tiempo intermedio que debe

    disponerse dentro de la jornada para colación, significa que el empleador no pue


    de disponer el descanso diario en un momento cercano al inicio ni al término de la
    jornada, como tampoco puede el ejercicio de ese derecho alterar el horario de
    trabajo pactado".
    •
    Ord. N° 54/4, 5.01.90
    "El empleador, en uso facultades de administración, puede establecer el
    de sus

    momento en trabajadores harán uso del tiempo destinado a colación, te


    que los
    niendo presente que éste debe ser de una duración no inferior a la prevista en el
    artículo 34 del Código del Trabajo y en un horario dentro de la jornada adecuado
    a la finalidad perseguida con su establecimiento".

    3. Lugar en que debe hacerse


    efectivo el descanso dentro de la jornada

    objetivo general del descanso dentro de la jornada es liberar al depen


    Si el
    diente de su obligación de trabajar durante un lapso que se estima suficiente

    para que recupere el desgaste que le ocasionó la prestación de los servicios y si,
    además, tomamos en consideración que para cumplir este objetivo el empleador
    está obligado a dividir la jornada de trabajo en dos partes, como lo prescribe el
    artículo 34, debemos convenir entonces que durante el lapso que dura el descan
    so dentro de la jornada el trabajador no se encuentra a disposición del emplea

    dor, por lo cual no existe impedimento legal alguno para que abandone el recin
    to de la empresa y utilice dicho lapso en el lugar que desee.

    Consecuente con lo anterior, no existe razón alguna para obligar al depen


    diente a efectuar este descanso, que es ajeno totalmente a la jornada de trabajo,
    en el recinto de la empresa ni en las condiciones
    que determine el empleador,
    siendo lo lógico que el trabajador pueda hacer uso de éste en la forma y en lugar
    que estime conveniente.
    Por otra parte, aplicando los criterios expuestos precedentemente podemos
    sostener que tampoco será lícito que el empleador entorpezca la libertad que
    tiene el trabajador para gozar de su tiempo de descanso fuera del recinto de la
    empresa, cuestión que ocurriría, por ejemplo, si el empleador les exige a sus
    dependientes que obtengan una autorización para ausentarse del recinto de la
    empresa durante el período de descanso entre jornada o si limita este derecho a

    un determinado número de días de la semana, etc.

    •Ord. N" 107/08,09.01.04

    "No existe razón


    alguna para obligar al dependiente a efectuar este descanso, que
    esajeno totalmente a la jomada de trabajo, en el recinto de la empresa ni en las
    condiciones que determine el empleador, pudiendo hacer uso de él,
    por el contra-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 367

    rio. Informa que estime conveniente, agregando que si se considera que el obje
    en

    tivo general del descanso dentro de la jornada es liberar al dependiente de su


    obligación de trabajar durante un lapso que se estima suficiente para que recupere
    el desgaste que el transcurso de parte de la jomada diaria le puede haber signifi
    cado, forzoso es convenir que durante éste, el trabajador no debe permanecer ni
    siquiera a disposición del empleador, no existiendo, por lo tanto, impedimento le
    gal alguno para que abandone el recinto de la empresa y utilice dicho lapso de
    tiempo en la forma que desee. De los antecedentes por Ud. proporcionados fluye
    que el trabajador por quien se consulta se encuentra afecto a una jornada diaria de
    8 horas con media hora de colación no imputable a ella y que no le es posible
    abandonar su puesto de trabajo durante ese lapso por no existir otro dependiente
    que lo reemplace. En estas circunstancias, si tenemos presente que conforme a lo
    ya señalado, la permanencia del trabajador en el recinto de la empresa durante el
    tiempo de descanso no es voluntaria, sino que deriva de la circunstancia ya anota
    da, preciso es convenir que en la especie de acuerdo a lo informado por el trabaja
    dor no se estaría dando cumplimiento cabal a la norma del artículo 34, inciso Io,
    del Código del Trabajo, toda vez que en dicho lapso el trabajador, por ser el único
    dependiente cumpliendo el turno, no puede abandonar su funciones razón por la
    que permanece disposición del empleador durante el descanso de la colación,
    a

    todo lo cual impide alcanzar el objetivo perseguido por la norma en análisis, cual
    es, como ya se dijera, la recuperación del desgaste ocasionado por el transcurso de

    parte de la jornada diaria".


    •
    Ord. N° 7.306/346, 12.12.94

    "Los trabajadores se encuentran facultados para ausentarse del recinto de la Em


    inciso Io del artículo 34 del
    presa durante el período de descanso a que alude el
    Código del Trabajo, no siendo procedente que empleador exija para tal efecto
    el
    una autorización escrita del respectivo jefe de área ".

    4. Momento en que debe

    computarse el descanso dentro de la jornada

    Nuestra ley laboral dispone que el dependiente puede gozar de este descan
    la forma que estime
    so, que es ajeno totalmente a la jornada de trabajo, en
    conveniente, de forma tal que no es necesario que haga uso de éste en el recinto
    de la empresa ni tampoco en las condiciones que determine el empleador.
    de
    La Dirección del Trabajo ha señalado que el objetivo del descanso dentro
    la jornada es liberar al dependiente de su obligación de trabajar durante un lapso
    el transcur
    de tiempo que estima suficiente para que recupere el desgaste que
    se

    so de parte de la jornada diaria le puede haber significado, esa es la razón por la


    ni a dispo
    cual durante este descanso el no debe permanecer
    trabajador siquiera
    sición del empleador y puede abandonar el recinto de la empresa para utilizar
    estelapso en la forma que desee.
    Por los motivos señalados anteriormente debemos concluir que el descanso
    las
    de colación debe ser computado desde el momento mismo en que se reúnen
    el depen
    condiciones señaladas anteriormente, esto es, desde el momento que
    sin es
    diente la de los servicios
    interrumpe prestación para descansar
    pactados
    tar a
    disposición del empleador.
    368 Christian Melis Valencia -

    Felipe SáezCarlier

    •
    Ord. N° 5,244/244, 03.12.03

    "El tiempo destinado a colación previsto en el art. 34 del Código del Trabajo, debe
    computarse a partir del momento en que el dependiente abandona su puesto de
    trabajo con tal objeto ".
    5. Excepción descanso dentro de la jornada:

    los trabajos de proceso continuo

    Los incisos segundo y tercero, del artículo 34 del Código del Trabajo, dispo
    nen lo siguiente:
    "Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los trabajos de proceso conti
    nuo. En caso de duda de si una determinada labor está
    sujeta excepo no a esta

    ción, decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución de la cual podrá


    reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo en los términos previstos en el
    artículo 31 ".

    Cuando el legislador se refiere a los trabajos de procesos continuos está

    haciendo referencia a labores y servicios que por causas técnicas o regulatorias


    se encuentran en la necesidad de ser prestados de manera ininterrumpida. En
    consecuencia la calificación de los mismos debe ser realizada de conformidad a

    criterios objetivos, derivados precisamente de estos fundamentos técnicos o


    regulatorios y no debe atenderse a causas basadas en otras consideraciones de
    carácter subjetivo, como sería por ejemplo la decisión de la empresa de no con
    tar con un segundo turno de labores o no realizar las inversiones necesarias que

    posibiliten el descanso de colación de los trabajadores.


    En la práctica, es el empleador el que en principio califica si las actividades

    que se ejecutan en su empresa pueden ser consideradas o no como labores de


    proceso continuo; sin perjuicio de lo anterior, los trabajadores tienen siempre el
    derecho de reclamar ante la Inspección del Trabajo competente de la califica
    ción efectuada al respecto en la empresa.
    La Inspección del Trabajo conoce de este reclamo previa verificación en

    terreno que se efectúa mediante un informe de fiscalización, acto


    seguido la
    Inspección califica la forma en
    que prestan servicios dichos trabajadores,
    sus

    precisando si el trabajo, por su naturaleza, exige una continuidad


    que les impida
    hacer uso del descanso dentro de la jornada a que alude el inciso Io del artículo
    34 delCódigo del al
    Trabajo, tiempo que verifica la factibilidad que las labores
    puedan ser interrumpidas, sin que dicha interrupción perjudique la marcha nor
    mal de la empresa donde prestan servicios..
    •
    Ord. N° 620/21, 08.02.05

    "La labor desempeñada por los trabajadores de que se trata consiste en registrar
    mediante computador portátil los vehículos que se estacionan en las calles, a fin
    un

    de cobrarles una tarifa determinada cuando se retiran. La


    jornada en que desarro
    llan dicho trabajo abarca el horario de cobro de
    parquímetro, que está fijado en
    forma continua desde las 10:00 hasta las 20:00 horas, no obstante lo cual, agrega
    el mencionado informe, actualmente se les está
    otorgando un descanso de media
    hora para colación, siendo relevados por otros
    trabajadores de reemplazo durante
    ese período. Ello desde que a raíz de una
    fiscalización practicada a Sociedad Arias
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 369

    y Suazo Limitada se cursó una multa administrativa por no


    otorgar el descanso
    dentro de la jornada. Lo manifestado precedentemente es
    suficiente para afirmar,
    en opinión de este Servicio, que en la especie, la naturaleza de las labores desem
    peñadas no exige una continuidad que impida a los trabajadores hacer uso del
    descanso dentro de la jornada que contempla el inciso Ia del artículo 34 del Códi
    go del Trabajo. Asimismo, el hecho que en la práctica se conceda a los dependien
    tes el tiempo para que hagan uso de colación es una clara
    manifestación de que no
    estamos en presencia de un trabajo de proceso continuo".

    •
    Ord. N° 4.914/287, 22.09.99

    "Los dependientes por los cuales se consulta realizan sus funciones en portería, con

    trolando los vehículos y personal que ingresa y sale del recinto, con una jomada de
    48 horas semanales, distribuidas en tres turnos rotativos, de lunes a domingo, con un
    día de descanso compensatorio en la semana, en los siguientes tumos: A de 07:00 a
    15:00 horas, B, de 15:00 a 23:00 y C, de 23:00 a 07:00 horas. Del mismo informe
    aparece que en la planta Eaenadora de Pavos cada turno cuenta con dos trabajado
    res.Asimismo, que el trabajo es de un alto movimiento, tanto de día como de noche,
    de vehículos y personal, de la propia empresa y de contratistas, los cuales deben ser
    controlados y registrados por los guardias en portería. Ahora bien, a la luz de los
    referidos antecedentes, en opinión de la suscrita, no es la labor desempeñada por los
    dependientes de que se trata la que no puede interrumpirse para colación, sino que el
    problema es de otra índole: el volumen de senicios que deben prestar sin contar con
    implementos o una infraestructura suficiente para ello, debiendo absorber todo el
    trabajo sólo dos guardias en esta planta, e incluso en otras dos de la misma empresa
    Sopraval, uno por cada tumo. De ello se sigue, que el trabajo realizado por el perso
    nal en comento, en sí, no exige una continuidad tal que impida a los mismos hacer
    uso de su descanso dentro de la jomada, máxime si se considera la circunstancia de

    que pueden relevarse uno con otro durante ese período mediante un sistema de
    tur

    nos, o en el evento de existir un solo guardia, ser relevado por otro trabajador, dado
    lo exiguo del tiempo, que como mínimo, exige el legislador para tales efectos. Soste
    ner lo contrario significaría, ajuicio de la infrascrita, que cualquier labor humana,

    desde la más simple, si no cuenta con los recursos adecuados, llegaría a transfor
    marse en un trabajo de proceso continuo, prescindiendo de si la naturaleza misma
    de las labores amerita o no una interrupción. En estas circunstancias, preciso es

    convenir que en el caso de que se trata no existe inconveniente para que la jornada
    diaria se interrumpa con el objeto de que cada dependiente pueda hacer uso del
    descanso a que alude el inciso Ia del artículo 34 del Código del Trabajo".
    •
    Ord. N° 2.093/113, 17.04.97

    "Para determinar si un de proceso continuo esta Dirección debe anali


    trabajo es

    zar en cada caso las circunstancias que habilitan una calificación de tal
    naturale
    no procede, de
    za, a través de una fiscalización en la respectiva empresa, ya que

    acuerdo la doctrina sobre la materia, calificar en forma genérica


    .

    a vigente
    •
    Ord, N° 789/35, 30.01.96
    las condicio
    "Dadas las características que presenta esta prestación de servicios y
    del refe
    desarrolla, nada impide que dichos dependientes hagan
    uso
    nes en que se

    rido descanso dentro de la jornada, toda vez que el número


    de trabajadores asig
    nado a cada empresa permite que éstos sean relevados por otros
    dyramejsepeno-
    do de descanso, mediante un sistema de turnos ".
    ^ Q ORTE
    SUPREMA

    BíBLíOTECA
    370 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    •
    Ord. N° 5.137/241, 14.08.95

    "El hecho de que en la práctica se conceda a los trabajadores el tiempo para que
    hagan uso de colación es unaclara manifestación de que no estamos en presencia
    de un trabajo de proceso continuo ".
    •
    Ord. N° 565/44, 9.02.93

    "La naturaleza y características de las labores que desempeñan tanto los vigilan
    tes como los recaudadores no exigen una continuidad tal que impida a dichos de

    pendientes hacer uso de su descanso dentro de la jornada, pudiendo ser relevados


    por otros trabajadores durante ese período, mediante un sistema de tumos".

    6. Registro del descanso dentro de la jornada

    La finalidad que tuvo en vista el legislador al establecer la obligación de


    llevar un registro de control de asistencia y de las horas trabajadas, fue la de

    velar por el estricto cumplimiento de las normas legales que regulan el límite
    máximo de la jornada de trabajo y el pago de las horas extraordinarias.
    Esta finalidad cumple con el registro diario que debe efectuar el trabaja
    se

    dor a la hora precisa de su inicio y término de labores, de forma tal que no


    resulta necesario ni tampoco obligatorio que el trabajador consigne el tiempo
    destinado a colación en el sistema de control de asistencia.
    De esta forma, la Dirección del
    Trabajo ha señalado que al registrarse dia
    riamente en el sistema de control la hora
    precisa de llegada y de salida del de
    pendiente, dicho el
    lapso comprenderá tiempo destinado a la colación, pero no
    se imputará para
    completar la jornada ordinaria pactada, salvo acuerdo en con
    trario de las partes.
    •
    Ord. N° 6.150/273, 7.11.96

    "No existe obligación legal de registrar en el respectivo sistema de control de asis


    tencia eltiempo destinado a colación, sin perjuicio del derecho que asiste al em
    pleador de incorporar tal obligación en el reglamento interno de orden, higiene y
    seguridad".

    II. El descanso semanal

    El artículo 35 del Código del Trabajo, preceptúa lo siguiente:


    "Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo
    respecto de las actividades autorizadas para trabajar en esos días.
    Se declara Día Nacional del Trabajo el Io de
    mayo de cada año. Este día será
    feriado ".
    En esta norma, el legislador consagra el derecho que le asiste a todo traba
    jador de descansar a lo menos un día dentro de la
    Este descanso, por
    semana.

    regla general,deberá efectuarse el día


    domingo, que para estos efectos es asi
    milado a un día festivo por el Código del
    Trabajo. De igual modo, establece la
    obligatoriedad, por regla general de descansar los días que la ley declara fes
    tivos.
    Sin perjuicio de lo anterior, existen ciertas actividades y faenas que por ex
    presa disposición de la ley se encuentran exceptuadas de otorgar el descanso
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 371

    semanal en los días domingo y festivos, cuestión que no los excluye del derecho
    a gozar dentro de la misma semana de un día de descanso compensatorio.

    1 . Permiso de un día hábil entre dos días feriados

    El artículo 35 bis del Código del Trabajo establece que las partes podrán
    pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un día hábil entre dos días
    feriados, o entre un día feriado y un día sábado o domingo, según el caso, sea de
    descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensación de las horas
    no trabajadas mediante la prestación de servicios con anterioridad o
    posteriori
    dad a dicha fecha. De esta manera, se establece una diferencia con la regla gene
    ral que disponeposibilidad la que las partes acuerden un permiso con goce de
    remuneraciones compensable.
    Dispone el artículo 35 bis dispone:
    "Las partes podrán pactar que la jomada de trabajo correspondiente a un día
    hábilentre dos días feriados, o entre un día feriado y un día sábado o domingo,

    según el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones, acordando la com


    pensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de senicios con ante
    rioridad o posterioridad a dicha fecha. No serán horas extraordinarias las traba

    jadas en compensación del descanso pactado.


    Dicho pacto deberá constar por escrito. Tratándose de empresas o faenas no ex
    ceptuadas del descanso dominical, en ningún caso podrá acordarse que la com
    pensación se realice en día domingo".
    La Dirección del el Dictamen N° 5.510/262, de 23.12.03, fijó el
    Trabajo en

    sentido y alcance de la referida norma legal.


    •
    Ord. N" 5.510/262, 23.12.03

    "Atendida la dictación de la Ley N° 19.920, publicada en el Diario Oficial de


    20.12.2003, que introduce un nuevo artículo 35 bis al Código del Trabajo, se ha
    estimado necesario emitir un pronunciamiento acerca de las siguientes materias:
    1) Días susceptibles de pactar un descanso con goce de remuneraciones, compen
    sando contrabajo efectivo las horas no laboradas.
    2. Formalidades, requisitos y modalidades del pacto
    3. Oportunidad de la compensación.
    4. Naturaleza jurídica de las horas laboradas en compensación de las no trabaja
    das en el día comprendido en el pacto celebrado al efecto por las partes.
    l)En lo que respecta a la primera interrogante planteada, cabe señalar ...

    la
    De la norma legal en análisis se desprende que la ley faculta a las partes de
    relación laboral, esto es, empleador y trabajador para convenir que la jornada
    un día
    laboral que corresponda al día hábil que recae entre dos feriados o entre
    feriado y un día sábado o domingo según corresponda, sea de descanso
    con goce

    de remuneraciones, acordando que las horas no laboradas en dichos días sean

    compensadas trabajo efectivo.


    con
    las
    De lo expuesto sigue que podrán quedar afectas a la citada compensación,
    se

    jornadas laborales correspondientes a los siguientes días hábiles:


    a. Aquel que recae entre dos días
    feriados, y
    corres
    b. Aquel comprendido entre un día feriado y un sábado o domingo, según
    ponda.
    Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlíer

    2) En las formalidades del pacto, es necesario señalar, en primer término,


    cuanto a

    que del claro tenor de la citada disposición se desprende que


    el acuerdo que al

    efecto celebre empleador y trabajador deberá cumplir las siguientes formalidades


    o requisitos:
    a) Consignarse por escrito y suscribirse por las partes respectivas, sea en el con
    trato de trabajo o en un documento anexo.

    b) Especificarse en él los días en que se efectuará la prestación de servicios ten


    diente a compensar las horas no laboradas el día hábil otorgado como descanso
    con goce de remuneraciones, como asimismo, la respectiva distribución horaria.

    Respecto al primer requisito, es necesario precisar que si bien de la disposición en


    análisis fluye que el acuerdo de que se trata debe ser celebrado entre el empleador

    y el trabajador individualmente, nada obsta, en opinión de este Servicio que el


    pacto en que se materializa tal acuerdo tenga un carácter colectivo, correspon
    diendo en tal caso distinguir las siguientes situaciones:
    2.1 ) Pacto celebrado por un sindicato en representación de sus afiliados.
    Al respecto, es necesario señalar que el artículo 220 del Código del Trabajo, rela
    tivo a las finalidades de las organizaciones sindicales, que a la letra, establece:
    "

    principales de las organizaciones sindicales:


    Son fines
    "2.- Representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los
    contratos individuales de
    trabajo, cuando sean requeridos por los asociados (&)".
    De la legal precitada se infiere que las organizaciones sindicales se encuen
    norma

    tran facultadas para representar a los trabajadores afiliados en el ejercicio de los

    derechos emanados de sus respectivos contratos individuales de trabajo, cuando


    exista un requerimiento al efecto por parte de aquéllos.
    De este modo, a juicio de esta Repartición, no existiría impedimento legal para
    que, a requerimiento y en representación de los o algunos de los afiliados, la enti
    dad sindical respectiva suscriba un pacto en los términos del artículo 35 bis del
    Código del Trabajo, pacto que, en todo caso, sólo resultará aplicable a los trabaja
    dores que hubieren requerido tal representación.
    2.2) Pactos celebrados en el ámbito de la negociación colectiva reglada y no reglada.
    Teniendo presente que la materia en análisis es susceptible de negociación colecti
    va de conformidad al artículo 306 del
    Código del Trabajo, no existe impedimento
    para que en los contratos o convenios colectivos de trabajo se contenga un pacto
    en que convenga la aludida compensación, debiendo consignarse
    se en él las espe

    cificaciones señaladas en la letra b) del punto 2) precedente.


    3) En lo que respecta a la oportunidad en que podrá
    efectuarse la señalada com
    pensación, debe primeramente precisarse, que de conformidad a la norma en aná
    lisis, la compensación de las horas no laboradas podrá con anteriori
    efectuarse
    dad posterioridad al respectivo día de descanso.
    o

    En cuanto a los días en que podrá realizarse dicha


    compensación, cabe distinguir
    entre trabajadores que tienen su jornada distribuida de lunes a viernes o lunes a

    sábado. Tratándose de los primeros, éstos podrían acordar


    recuperar las horas no
    laboradas a continuación de su jomada normal de
    trabajo o en el día sábado en
    que no les corresponde laborar según dicha distribución.
    En caso de optar por la primera vía, esto es, efectuar la
    recuperación del día hábil
    otorgado como descanso a continuación de su jornada laboral normal, cabe preci
    sar que ello en caso alguno podría
    significar que la permanencia total del trabaja
    dor exceda de 12 horas diarias por ser éste el
    período máximo de permanencia
    permitido por nuestro ordenamiento jurídico laboral.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 373

    Respecto a la segunda alternativa, esto es, realizar la aludida compensación exclu


    sivamente en día sábado, ajuicio de esta Dirección no existiría
    impedimento algu
    no para ello en la medida que el número de horas a recuperar no exceda de 10 horas,
    límite diario máximo que para la jornada ordinaria fija la legislación
    vigente.
    En cuanto los
    trabajadores que están afectos a una jornada distribuida de lunes
    a

    a sábado, éstos podrán convenir que la compensación se


    efectúe a continuación de
    su horario habitual de trabajo, incluido el día sábado,
    siempre que las respectivas
    jomadas no excedan de 12 horas diarias.
    En relación con lo anterior cabe advertir que de acuerdo a lo prescrito por la
    norma legal análisis, los trabajadores que laboran en
    en un régimen normal de
    descanso semanal, vale decir, aquellos que se desempeñan en empresas no excep
    tuadas del descanso dominical y de días festivos, no podrán, en caso alguno acor

    dar con su empleador que la compensación que nos ocupa se realice en días do
    mingo.
    4. Respecto a esta interrogante, cabe manifestar que por expresa disposición del
    artículo 35 bis en comento, las horas trabajadas en compensación del descanso
    pactado revisten el carácter de horas ordinarias, de suerte tal que las mismas no

    podrán generar sobresueldo",


    2. Días feriados 17 y 20 de septiembre

    El artículo 35 ter, del Código del Trabajo, dispone lo siguiente:


    "En cada año calendario que los días 18 y 19 de septiembre sean días martes y
    miércoles, respectivamente, o miércoles y jueves, respectivamente, será feriado el
    día lunes 17 o el día viernes 20 de dicho mes, según el caso.
    Ley N° 20.215, publicada en el Diario Oficial de fecha 14.09.07, agregó
    La
    al Código del Trabajo, específicamente en las normas sobre descanso semanal,
    el artículo 35 ter, que declara, en una fórmula algo engorrosa2, como feriados:
    El día lunes 1 7 de septiembre, cuando los días 1 8 y 1 9 de dicho mes recaigan
    -

    en días martes
    y miércoles respectivamente, o
    El día viernes 20 de septiembre, cuando los días 18 y 19 de dicho mes
    -

    recaigan días miércoles y jueves, respectivamente.


    3. Feriados irrenunciables

    ciertos
    ley contempla como obligatorios e irrenunciables
    En la actualidad la
    días festivos, para determinado tipo de trabajadores relacionados con el comer
    cio, los que de otra forma, por ser actividades exceptuadas del descanso en días
    técnica
    domingo y festivos, podrían trabajarlos. Dado que por una deficiente
    un caso depen
    legislativa el aplicación normativa no es uniforme (en
    ámbito de
    dientes del comercio y en otro trabajadores de centros o complejos comerciales
    administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica)-, los trata-

    2
    Pareciera que hubiese sido más fácil que la norma declarase como feriados los días 1 7 y 20
    de septiembre cuando éstos recaigan en días lunes y viernes, respectivamente,
    el
    ? la Ley N° 19.973 extendiendo
    Ello se
    porque cuando la Ley N* 20.215 modifica
    exphca,
    contenida en el
    beneficio a todos los trabajadores del comercio no hizo lo mismo con la norma
    los trabaja-
    artículo 38, del Código del Trabajo, que contemplaba como descanso obligatorio para
    374 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlibr

    remos por aunque hacemos la salvedad que deberían tener


    separado, un mismo
    tratamiento, ya que, en sus orígenes, lo tenían.

    3.L Feriado obligatorio e irrenunciable dependientes del comercio

    Ley N° 1 9.973, publicada en el Diario Oficial de fecha 1 0.09.04, modificada


    por la Ley N° 20.215, publicada en el Diario Oficial de fecha 14.09.07, estable
    ció los días Io de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y Io de enero de cada
    año, como días festivos4 obligatorios e irrenunciables para los trabajadores que
    laboran en el comercio.

    Dispone el actual artículo 2o de la Ley N° 19.973:


    "Los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año,
    serán feriados obligatorios e irrenunciables para los dependientes del comercio,
    con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, estableci
    mientos de entretenimiento, tales como, cines,espectáculos en vivo, discotecas,
    pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados.
    Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias
    de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad
    sanitaria.

    La Ley N° 20.2 1 5 solucionó un problema de suyo complejo, originado en el


    hecho de que la Ley N° 1 9.973 originalmente hacía extensible el beneficio a los

    trabajadores de centros comerciales o malí, provocándose evidentes discrimina


    ciones aquellos trabajadores que no laboraban en este tipo de estableci
    con

    mientos, como por ejemplo en supermercados fuera de malí. Del mismo modo
    agrega la referida norma legal una serie de supuestos de excepción que al exten
    der la aplicación de la norma a todos los trabajadores del comercio se hacía
    necesario contemplar, tales como, los dependientes de farmacias.
    La Dirección del Trabajo, en un dictamen que fija el sentido y alcance de las
    modificaciones introducidas por la Ley N° 20.21, delimita el ámbito de aplica
    ción de la norma, definimiento lo que debía entenderse por dependientes del
    comercio.
    •
    Ord. N° 3.773/084, 14,09.07

    "En la
    aplicabilidad de la nueva normativa, es preciso señalar que como
    cuanto a

    ya se ha
    expresado, de los términos del artículo 2° de la Lev 19,973, en su nuevo
    texto fijado por la citada Ley N° 20.215 en estudio, se
    desprende que el ámbito de
    aplicación de dicha normativa se encuentra circunscrito exclusivamente a los de
    pendientes del comercio, sin perjuicio de los casos de excepción que la misma
    norma contempla.

    3
    Continuación nota
    dores de centros complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personali
    o

    dad jurídica, el feriado


    legal establecido en el artículo 169 de la Ley N° 1 8.700 y en el artículo 106
    de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.
    4
    La norma legal habla de feriados, aunque entendemos
    que resulta más propio utilizar la
    denominación de festivos.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 375

    Ahora bien, según se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la


    Ley
    N° 20.215, modificatoria de la Ley N° 19.973, deberá entenderse
    por dependientes
    del comercio para los efectos allí previstos, todos aquellos que se
    desempeñen en un
    establecimiento de tal naturaleza y cuyas labores se relacionen con el expendio o
    venta directa al público de las mercaderías o productos que ellos
    en se ofrecen ".
    Con todo,en una interpretación muy controvertida, la Dirección del
    Trabajo
    interpretó restrictivamente el concepto de dependientes del comercio,
    dejando
    fuera a aquellos que no se relacionan directamente con la venta de o productos
    mercaderías, tales los
    reponedores de productos o el personal administra
    como

    tivo, lo que no parece razonable a la luz de los objetivos de la norma como

    tampoco de su tenor literal. Si bien dicha interpretación se efectuó a propósito


    del artículo 24, del Código del Trabajo, se aplica sobre el mismo supuesto, cali
    ficación de dependientes de comercio.
    •
    Ord. N° 5.000/107, 07.12.07

    "Por el contrario, quedarían incluidos dentro del mencionado concepto los


    no

    trabajadores que no obstante


    desempeñarse en establecimientos comerciales eje
    cutan otro tipo de labores no relacionadas con la venta de productos o mercade

    rías, como es el caso de aquellos que cumplen funciones administrativas, del per
    sonal de bodega y reposición de mercaderías, del personal de seguridad, transpor
    te de productos y de control de existencias, personal de aseo, etc. ",

    Igual interpretación efectuó en el dictamen Ord. N° 3.773/084, pero en este

    caso orientada a las panaderías o pastelerías.

    •
    Ord. N° 3.773/084, 14.09.07
    "Finalmente en relaciónpunto y acorde con el concepto de trabajadores
    con este

    del comercio precisado en párrafos que anteceden, en opinión de este Servicio,


    tratándose de aquellos establecimientos en que coexisten actividades comerciales
    e industriales, como sería el panificadora en que además de fabricarse
    caso de una

    el pan u otros productos, existe un centro de venta, sólo quedarían afectos al feria
    do obligatorio de que se trata los trabajadores que se desempeñan en este último y
    no así, aquellos cuyas
    que realicen la venta directa al publico de los mismos, pero
    labores se relacionen exclusivamente con la fabricación de pan, pasteles, empana
    das u otros productos similares ".
    No existe inconveniente para que el dueño de un establecimiento comercial
    atienda en los días señalados, puesto que la limitación tiene que ver con la joma
    da de trabajo de los trabajadores y no con la apertura del comercio.
    •
    Ord. N° 3.773/084, 14.09.07
    a Ud.
    perjuicio de lo expresado en los puntos anteriores cúmpleme informar
    "Sin
    la N° 20.215. ha estableci
    que atendido que la Ley N° 1 9. 973, modificada por Ley
    cada
    do que los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de
    año constituyen días de feriado obligatorios e irrenunciables para los dependien
    no ha
    tes del comercio, excluidos los señalados en el punto 2 precedente, pero
    en
    prohibido la apertura de los establecimientos en que aquéllos se desempeñan,^
    su dueño o
    opinión de esta Dirección, no existe impedimento legal alguno para que
    la atención que en
    propietario disponga su apertura en tales días, en la medida que
    ellos se brinde sea efectuada en forma personal o directa por este .
    376 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Por su parte, el mismo dictamen señala lo que debe entenderse por los su

    puestos contemplados en las excepciones.


    •
    Ord. N° 3.773/084, 14.09.07
    "En relación a las excepciones que prevé dicha norma, es preciso señalar que

    conforme a los términos de la misma, ésta no resulta aplicable a los trabajadores


    que se desempeñen en:
    a) Clubes y restaurantes;
    b) Establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo,
    discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente
    autorizados, y
    c) Expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de farmacias que deban
    cumplir tumos fijados por la autoridad sanitaria.
    Las señaladas exclusiones se traducen en que todos los trabajadores que se desem
    peñan en los establecimientos indicados enlas letras precedentes o realizan labo
    res de de combustibles, los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de di
    expendio
    ciembre y Io de enero se encuentran obligados a laborar normalmente, atendido
    que a su respecto, éstos no constituyen días de descanso obligatorio e irrenuncia
    ble, sin perjuicio del descanso compensatorio que les corresponde impetrar por
    dichos días o de la compensación o distribución especial que puedan acordar las
    partes en conformidad al inciso 5o del artículo 38, según corresponda.
    Por lo que concierne a las excepciones establecidas en la letra a), cabe señalar que
    sobre la base del concepto de la expresión restaurante fijada por el Diccionario de
    la Real Academia de la Lengua Española, texto que en su acepción 1. la define
    como Establecimiento público donde se sirven comidas y bebidas, mediante precio,
    para ser consumidas en el mismo local", en opinión de esta Dirección, quedarían
    comprendidos dentro de dicho concepto todos aquellos establecimientos que cum
    plan con las señaladas características, aun cuando tengan una denominación dife
    rente. De este modo, para los efectos de la normativa que nos ocupa, quedarían

    incluidas en la excepción de que se trata, las fuentes de soda y las pastelerías en la


    medida que los clientes de estas últimas efectúen el consumo de los alimentos que
    en ellas se elaboran, en el mismo local.
    En relación con los
    previstos en la letra b) anterior, cabe precisar que aten
    casos

    dido que el legislador al referirse a los establecimientos de entretenimiento, ha

    empleado la expresión "tales como", resulta jurídicamente viable entender com


    prendidos en dicha exclusión, aparte de los
    que allí se señalan en forma expresa,
    otros similares que puedan ser calificados como lugares de entretención en los
    términos de dicha normativa, como es el caso de los circos
    y las fondas que se
    instalan enfiestas patrias, cuyos trabajadores, por tanto, se encuentran
    legalmente
    habilitados para prestar senicios dichos días, según
    en
    corresponda ".
    Por último, el citado dictamen se pronuncia sobre la situación de
    aquellos
    trabajadores que con anterioridad a la norma legal en comento hubiesen pactado
    el día 19 de septiembre como día de descanso.
    •
    Ord. N° 3,773/084, 14.09.07

    "...resulta útil referirse la situación del día 19 de


    a
    septiembre respecto de aque
    llos trabajadores que en virtud de acuerdos expresos, contenidos en instrumentos
    individuales o colectivos de trabajo, o tácitos, el descanso en
    tengan garantizado
    dicho día.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 377

    En el evento de existir un acuerdo expreso de las


    partes en orden a no laborar en
    ese día, preciso convenir que el empleador no podría en
    es
    forma unilateral, esto
    es, sin el acuerdo de los trabajadores involucrados, alterar dicho acuerdo
    y obli
    garlos a prestar servicios, puesto que lo contrario importaría un incumplimiento
    de una norma contractual que al tenor de
    lo establecido por el artículo 1545 del
    Código Civil constituye una ley para los contratantes que como tal no puede ser
    invalidada sino por consentimiento mutuo o por causas legales.
    En el segundo caso, debemos precisar que conforme a la doctrina reiterada uni
    y
    forme de este Servicio, estaremos en presencia de un acuerdo tácito en tal sentido
    cuando en forma reiterada en el tiempo y con la aquiescencia de ambas
    partes se
    hubiere concedido libre el día 19 de septiembre, de suerte tal, que de darse esta
    circunstancia, los respectivos trabajadores se encontrarán liberados de la obliga
    ción de laborar en ese día, no pudiendo el empleador, al igual que en el caso ante
    rior, alterar, suprimir o modificar tal acuerdo. Debe precisarse que el aludido be
    neficio sólo alcanzará a los trabajadores a quienes éste se haya incorporado como
    cláusula tácita de sus respectivos contratos individuales, situación que deberá es
    tablecerse en cada caso particular.
    Acorde a lo expuesto en párrafos precedentes, resulta dable afirmar que aquellos

    dependientes del comercio que en virtud de la normativa laboral establecida en la


    Ley N° 20.215, ya citada, tienen derecho al descanso obligatorio e irrenunciable
    del día 18 de septiembre de cada año y que en virtud de un acuerdo expreso o tácito

    tengan garantizado el descanso del día 19 del mismo mes, tendrán derecho a des
    cansar ambos días toda que vez beneficios
    estos reconocen distintas fuentes de
    origen, el primero de ellos, de carácter legal y el segundo, de orden convencional,

    fntto del acuerdo expreso o tácito de los contratantes ".

    obligatorio e irrenunciable para los


    3.2. Feriado
    trabajadores de complejos comerciales administrados
    centros o

    bajo una misma razón social o personalidad jurídica


    El feriado en comentoincoiporado al artículo 38, N° 7, del Código del
    fue
    Trabajo, por el artículo 3o de la Ley N° 19.973 y el artículo 2o de la Ley N° 1 9.978,
    publicadas en el Diario Oficial de 1 0.09.04 y 28. 1 0.04, respectivamente. Dispo
    ne la norma
    legal:
    "Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se

    desempeñen:
    "7.- los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente
    en

    al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las
    modalidades del establecimiento respectivo.Con todo, esta excepción no será apli
    cable a los
    trabajadores o complejos comerciales administrados bajo
    de centros

    personalidad jurídica, en lo relativo feriado legal


    una misma razón social o
    al
    la Ley
    establecido en el artículo 169 de la Ley N° 18.700 y en el artículo 106 de
    Orgánica Constitucional de Municipalidades ".
    Como lo señalamos, el legislador establece el feriado obligatorio e irrenun
    ciable para los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados
    este grupo de
    bajo una misma razón social o jurídica, al excluir a
    personalidad
    la excepción de
    trabajadores, respecto de los días de elecciones populares, de
    descanso en días domingo y festivos que afecta a los trabajadores del
    comercio.
    378 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    de 28.10.04,
    La Dirección del Trabajo, mediante Dictamen N° 4,473/173,
    fijó el sentido y alcance de la disposición en comento.
    •
    Ord. N° 4.473/173, 28.10.04

    "...el texto actual del numerando 7o del artículo 38 del Código del Trabajo, es el

    siguiente:
    "Ahora bien, el artículo 169 de la Ley 18.700, Orgánica Constitucional sobre Vo
    taciones Populares y Escrutinios, dispone:
    "El día que se fije para la realización de las elecciones y plebiscitos será feriado
    legal".
    "

    Los plebiscitos comunales se efectuarán en día domingo.


    El artículo Io de la misma ley, previene:
    "Esta ley regula los procedimientos para la preparación, realización, escrutinio y

    calificación de los plebiscitos y de las elecciones del Presidente de la República y


    Parlamentarios,
    Por su parte, el artículo 106 del D. EL. 1-19704. que fija el texto refundido, coordi
    nado, sistematizado y actualizado de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de
    Municipalidades, establece:
    "Las elecciones municipales se efectuarán cada cuatro años el último domingo del
    "
    mes de octubre
    Del análisis conjunto de las disposiciones contenidas en las Leyes N°s. 18.700 y
    18.695 precitadas, se infiere que el día que deba realizarse la elección de Presiden

    te de la República y de los Parlamentarios, como también, aquellos en que deban

    efectuarse plebiscitos, a excepción de los de carácter comunal, serán feriado legal.


    De las mismas normas se infiere igualmente que las elecciones municipales se efec
    tuarán cada cuatro años, el último domingo del mes de octubre.
    Precisado lo anterior se hace necesario determinar el alcance de las nuevas nor

    mas incorporadas al artículo 38 del Código del


    Trabajo, respecto de los trabajado
    res que laboran en empresas exceptuadas del descanso dominical en virtud del
    numerando 7 de dicho artículo, en su nuevo texto fijado por las leyes indicadas.
    Sobre el particular, cabe señalar en primer término que el numerando 7a del artícu
    lo 38 del Código del Trabajo exceptúa del descanso dominical y de días festivos a
    los trabajadores que se desempeñen en establecimientos de comercio y de servicios
    que atiendan directamente al público, en tanto realicen dicha atención.
    Seguidamente es necesario precisar que las nuevas disposiciones incorporadas al
    citado numerando constituyen una contraexcepción a la normativa general que en
    el mismo se contiene, en cuanto prohibe la prestación de servicios en los días en

    que deban llevarse efecto las elecciones presidenciales, parlamentarias, munici


    a

    pales y plebiscitos generales, a dichos trabajadores, legalmente exceptuados del


    descanso dominical, para los cuales, los domingos y festivos, constituyen, re
    por
    gla general, días normales de trabajo.
    En otros términos, la contraexcepción aludida
    se traduce en que por mandato del
    legislador los días
    que deben
    en
    efectuarse las elecciones antes señaladas, consti
    tuyen días de descanso obligatorio para los trabajadores que se encuentran excep
    tuados del descanso dominical y en días festivos en virtud del numerando 7o antes
    aludido.
    Finalmente, es necesario aclarar que, conforme al nuevo texto del número 7° del
    artículo 38, en comento, la señalada contraexcepción no rige para todos los traba-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección del Trabajo 379

    ¡adores a que éste refiere, sino sólo respecto de aquellos que cumplan los si
    se

    guientes requisitos copulativos:


    a. Que laboren en centros o complejos comerciales.

    b. Que dichos centros o complejos comerciales estén administrados


    bajo una mis
    ma razón social o personalidad jurídica.

    En lo que dice relación con el requisito a que se refiere la letra a) cabe señalar
    que
    conforme a la doctrina de este Servicio que se contiene, entre otros, en Dictamen
    N°2.225/86, de 15.04.96, quefijó el concepto de centros o complejos comerciales
    para
    los efectos previstos en el artículo 203 del Código del
    Trabajo, precepto que utiliza la
    misma expresión, debe entenderse por tales "el conjunto de locales o establecimientos
    comerciales, generalmente próximos unos a otros y ordenados bajo una dirección téc
    nica o financiera común, donde se venden artículos de comercio al
    por menor".
    En cuanto al requisito previsto en la letra b) precedente, debe señalarse que para
    que opere la contraexcepción antes señalada, los respectivos centros o complejos
    comerciales, según el concepto fijado precedentemente, deben estar administrados
    bajo una misma razón social o personalidad jurídica.
    En mérito de todo lo expuesto, que los días en que deban realizarse las elecciones
    y plebiscitos a que se ha hecho referencia en párrafos que anteceden, constituyen
    días de descanso obligatorio para los trabajadores exceptuados del descanso do
    minical y de días festivos en virtud del numerando 7 del artículo 38 del
    Código del
    Trabajoy que se desempeñen en centros comerciales en los términos precisados,
    administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica ".

    4. Irrenunciabilidad del descanso semanal

    Tal como señalamos anteriormente el descanso semanal es un derecho irre


    nunciable de los trabajadores, en virtud de lo prevenido en el inciso primero del
    artículo 5o delCódigo del Trabajo.
    De conformidad a las reglas generales, la transgresión de este derecho pone a
    la empresa en la posición de infractora y la hace acreedora de una multa adminis
    trativa a beneficio fiscal. Adicionalmente, la empresa deberá pagar como extraor

    dinario el tiempo laborado por el


    trabajador en su día de descanso semanal.
    Esta infracción susceptible de ser subsanada por la empresa otorgando
    no es

    días de descanso compensatorios en el futuro.


    Debido al tenor literal de esta norma, la Dirección del Trabajo se ha mani
    festado contraria a la posibilidad de efectuar el descanso semanal el día sábado
    en vez del día
    domingo, cuestión que le ha sido solicitada en virtud de razones
    de índole religiosa.
    Al respecto ese Servicio se ha manifestado que el legislador ha consagrado
    el descanso en día de la
    domingo de un modo genérico, independientemente
    de
    religión que profese el trabajador de que se trate. Esta norma tiene el carácter
    disposición de orden público laboral que no admite otras excepciones que aque
    llas que la misma ley contempla y que también constituye la razón que funda
    menta la necesidad de hacer efectivo el descanso semanal el día domingo.
    •
    Ord. N° 5.100/193, 09.12.04
    de un modo gene-
    "Nuestro legislador ha consagrado el descanso en día domingo
    trate.
    rico, independientemente de la religión que profese el trabajador de que se
    380 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    Cabe consignar, asimismo, que la norma en análisis es de orden público, por lo


    cual noadmite otras excepciones que aquellas que la misma ley contempla y a las
    cuales se ha hecho referencia anteriormente. En relación con lo expuesto prece
    dentemente, cabe señalar que si en la actualidad los trabajadores por quienes se
    consulta tienen distribuida su jomada semanal de lunes a viernes, no resultaría
    procedente modificar tal distribución en términos de incluir el día sábado, en for
    ma unilateral por parte del empleador, siendo necesario para ello el consentimien

    to expreso de los afectados. Ello, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5o inciso

    3o del Código del Trabajoy 1545 del Código Civil, el primero de los cuales estable
    ce que "los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados,

    por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido
    "

    convenir libremente y el segundo que "todo contrato legalmente celebrado es una

    ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
    mutuo o por causas legales". Ahora bien, en el supuesto de que en la especie la

    respectiva jornada se encuentre distribuida de lunes a sábado, acorde a lo ya seña


    lado, el trabajador no podría aducir motivos religiosos para no laborar este últi
    mo, no estando el empleador, por su parte, obligado a otorgar dicho día como

    descanso adicional al domingo y festivos que pudieren incidir en el correspondien


    te período semanal, toda vez que en tal caso el día sábado no constituye un día de

    descanso obligatorio en conformidad a la ley. Lo anterior, sin perjuicio de lo que


    las partes pudieren acordar sobre el particular. La aseveración enunciada en pá
    rrafos que anteceden, en ningún caso significa una vulneración al principio conte
    nido en el artículo 19 N° 6 de la Constitución Política de la República de Chile,
    precepto que asegura a todas las personas la libertad de conciencia, la manifesta
    ción de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan
    a la moral, a las buenas costumbres o al orden público, toda vez
    que no podría
    sostenerse que en tal caso se está prohibiendo al trabajador el libre ejercicio del
    culto que profesa, sino tan sólo que el mismo se realice en términos de asegurar a
    las partes de la relación laboral, el debido cumplimiento de la normativa que la
    regula y que se contiene en el Código del Trabajo y sus leyes complementarias".
    •
    Ord. V 4.999/181, 30.11.04

    "Desde hace aproximadamente dos años, los festivos trabajados durante el mes se
    compensan con otro día de descanso pagan o se con sobresueldo, en forma alterna
    da, esto es, si se labora día festivo, éste se compensa con descanso, el
    un
    siguiente
    festivo laborado, se paga como sobretiempo y así sucesivamente, Al tenor de lo
    expresado en los párrafos anteriores es posible sostener, en opinión de este Seni
    cio, que las dos formas de compensar el festivo trabajado a
    que hemos aludido
    precedentemente, resultan ajustadas a Derecho, de suerte que, habiéndose aplica
    do ambas en forma alternada desde hace dos años, dicha modalidad constituye
    una cláusula que se encuentra
    incorporada tácitamente a los contratos individua
    les de trabajo, regulando convencionalmente la forma de
    compensar los festivos
    laborados por el personal de que se trata ".
    •
    Ord. N° 6.159/284, 26.10.92

    "El tiempo trabajado en el día de descanso debe estimarse


    como extraordinario y
    pagarse el recargo correspondiente, toda vez
    con
    que en esta situación se habría
    excedido necesariamente el límite de las 48 horas semanales o
    el que se hubiere
    convenido. En este mismo orden de cosas la
    infracción cometida por una empresa
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 381

    en relación con el otorgamiento del descanso semanal no es


    susceptible de ser
    subsanada retroactivamente ".
    •
    Ord, N° 151/2, 10.01.94

    "No resulta jurídicamente procedente que los trabajadores de que se trata, afectos
    a la regla general que en materia de descanso semanal se contiene en el
    ya citado
    artículo 35, acuerden con su
    empleador laborar durante
    los días domingo y festi
    vos, ni jornada extraordinaria, puesto que un pacto de tal naturaleza
    aun como

    importaría una transgresión al señalado precepto, el cual, como ya se expresara,


    establece que los mismos son de descanso obligatorio
    para los trabajadores afec
    tos a sus disposiciones, e implicaría,
    igualmente, una renuncia por parte de los
    citados dependientes al derecho que consagra la norma
    legal".
    5. Inicio y término del descanso semanal

    El artículo 36 del Código del Trabajo prescribe lo siguiente:


    "El descanso, las obligaciones y prohibiciones establecidas en el artículo anterior
    empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y
    terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias
    que se produzcan con motivo de la rotación en los tumos de
    trabajo".
    Por expreso mandato de la ley, el día de descanso semanal debe comenzar a
    más tardar a las 2 1 :00 horas del sábado o del día que antecede a un festivo y debe
    terminar a las seis horas del día lunes o del día siguiente al respectivo festivo,
    salvo que en la empresa hubiere un sistema de tumos rotativos de trabajo, caso en

    el cual éstos podrán abarcar parte de las horas en que rige este descanso.
    La excepción a la
    regla anterior sólo se refiere a los trabajadores sujetos a un
    sistema de turnos rotativos de trabajo. Estos trabajadores en lo que respecta al
    inicio del descanso pueden prestar servicios en el lapso que media entre las 1 2:00
    y 24:00 horas del día sábado o del día que antecede a un festivo y en lo que se
    refiere al término del descanso entre las 00:00 y las 06:00 horas del lunes o del día
    que sigue al festivo cuando el respectivo turno incida en dichos períodos.
    El día de descanso semanal, entonces, debe íntegro, de modo tal que si
    ser

    los se exceden en su
    trabajadores prestación de servicios durante algunas horas
    del día domingo o festivo, no se habrá otorgado el día de descanso semanal de
    tales dependientes y, en consecuencia, no se habrá dado cumplimiento al man

    dato establecido en el entender concedido a su respecto el descanso semanal en

    el artículo 35 del Código del


    Trabajo, configurando tal situación una infracción
    a las normas legales que regulan dicho beneficio.
    •
    Ord. N° 4.859/219, 28.08.92
    "El día constituye día de descanso respecto de aquellos trabajadores
    domingo no
    cuya jomada laboral abarca algunas horas de aquél, no pudiendo, por tal circuns
    tancia, entender concedido en tal caso, el beneficio de descanso semanal en los
    términos previstos en Código del Trabajo".
    el artículo 36 del

    En relación con el inicio del festivo obligatorio e irrenunciable de los traba


    jadores del comercio, la Dirección del Trabajo ha utilizado los mismos paráme
    tros analizados precedentemente.
    382 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    •
    Ord. N° 3.773/084, 14.09.07

    "...las horas de inicio y término del descanso que se indican en el artículo 36 pre
    citado resultan aplicables tanto respecto de trabajadores afectos al régimen nor
    mal establecido en el artículo 35 del Código del Trabajo, como para aquellos ex

    ceptuados del descanso en domingo y festivos en conformidad al artículo 38 del


    mismo cuerpo legal, de manera tal que en ambos casos el descanso semanal debe
    iniciarse a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo o del descanso com
    pensatorio, en su caso, y terminar a las 6 horas del día siguiente de éstos, sin
    perjuicio de las alteraciones horarias que podrían producirse en caso de existir
    turnos rotativos de trabajo. Al respecto debe señalarse que la doctrina uniforme y

    reiterada de esta Dirección ha sostenido que esta norma de excepción, se traduce


    en que sólo los trabajadores sujetos a turnos rotativos de trabajo podrían
    prestar
    servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior al
    descanso o entre las 0:00 y las 06:00 horas del día que sigue a éste cuando el

    respectivo tumo incida en dichos períodos.


    Al tenor de lo expuesto, no cabe sino concluir que la duración del descanso corres

    pondiente a los días Io de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de


    cada año se
    rige por la disposición prevista en el artículo 36 del Código del Traba
    jo, circunstancia ésta que implica que el mismo debe comenzar a más tardar a las
    21 horas del día anterior a aquéllos y terminar a las 06 horas del día siguiente,
    salvo que los respectivos dependientes estén afectos a turnos rotativos de trabajo
    caso en el cual éstos podrían prestar senicios en el
    lapso que media entre las 21
    y las 24 horas del día anterior a los aludidos descansos o entre las 0:00 y las
    06:00 horas del día siguiente a éstos, cuando el respectivo turno incida en dichos

    períodos ".

    6. Excepciones a la regla sobre el descanso semanal

    6.1. El caso fortuito o fuerza mayor

    El artículo 37 del Código del Trabajo establece que:


    "Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán distri
    buir la jomada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo,
    salvo en caso de fuerza mayor.
    Si la Dirección delTrabajo estableciere fundadamente que no hubo fuerza mayor,
    elempleador deberá pagar las horas como extraordinarias y se le aplicará una
    multa con arreglo a lo previsto en el artículo 506 *'.

    En este artículo, la
    ley al tiempo de reafirmar la regla general sobre la obli
    gatoriedad de otorgar y gozar del día descanso semanal establece una nueva
    excepción, cual es que los
    trabajadores podrán laborar lícitamente durante su
    descanso semanal en el evento que
    sobrevenga
    un acontecimiento calificado

    como "fuerza mayor".


    El "caso fortuito", no obstante la omisión del
    legislador laboral, debe ser
    incluido dentro de la causal de
    excepción establecida en esta norma, toda vez
    que elCódigo Civil, que como sabemos es el cuerpo normativo que regula esta
    materia de manera general, hace sinónimos al caso fortuito
    y la fuerza mayor,
    dándoles la misma extensión y contenido.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 383

    •
    Ord. N° 6.834/324, 24.11.92
    "De la legal precedentemente transcrita (artículo 37 del Código del Traba
    norma

    jo) se infiere que a las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical
    les está prohibido distribuir la jornada ordinaria de trabajo de manera tal
    que
    incluya los días domingo o festivos. De la misma disposición fluye que dicha prohi
    bición encuentra en el mismo precepto una excepción, cual es, que exista fuerza
    mayor, la que, en todo caso, deberá ser calificada a posteriori por la Dirección del
    Trabajo, señalándose que en el evento que se estableciera que no hubo fuerza ma
    yor las horas trabajadas en domingo o festivos deberán ser pagadas como extraor
    dinarias por el empleador, sin perjuicio de la aplicación de una multa a beneficio
    fiscal, por la infracción cometida. De consiguiente, en la especie, la Empresa que
    pactó con sus trabajadores una jornada de trabajo de 48 horas semanales, distri
    buidas de lunes a sábado, debió otorgar como días de descanso los domingo y

    festivos, en términos tales que el no haberlo hecho importa por una parte una in
    fracción a la legislación laboral susceptible de ser sancionada administrativamen
    te, y por otra parte obliga a dicha empresa, salvo caso fuerza mayor, a pagar como
    extraordinarias las horas laboradas en los referidos días".

    6.2. Explotaciones y labores excluidas de modo expreso por el legislador


    Los incisos primero y segundo, del artículo 38 del Código del Trabajo dis

    ponen lo siguiente:
    "Exceptúame de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se
    desempeñen:
    L- en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso
    fortuito, siempre que la reparación sea impostergable;
    2- en las explotaciones, labores o senicios que exijan continuidad por la natura
    las necesidades que
    leza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por
    evitar notables al interés público o de la industria:
    satisfacen o para perjuicios
    3.- en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en

    estaciones o períodos determinados;


    4.- los necesarios impostergables para la buena marcha de la em
    en trabajos e

    presa;
    5.- a bordo de naves;
    6.- las faenas portuarias;
    en
    al
    7.- los establecimientos de comercio y de senicios que atiendan directamente
    en
    las mo
    público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según
    será aplica
    dalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no
    administrados bajo una
    ble a trabajadores de centros o complejos comerciales
    los
    estable
    misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal
    la Ley Orgánica
    cido en el artículo 169 de la Ley N° 18.700 y en el artículo 106 de
    Constitucional de Municipalidades, y
    acti
    8.- en calidad de profesionales o de trabajadores que desempeñan
    deportistas
    vidades conexas.
    normal de
    exceptuadas de este descanso podrán distribuir jomada
    Las empresas la
    Las horas trabajadas en
    trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos.
    de la jornada
    dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan
    ordinaria semanal ".
    384 Christian Melis Valencia -

    Felipe SáezCarlier

    establecido que el
    En relación a este precepto, la Dirección del Trabajo ha
    necesita autorización previa de los Servicios del Trabajo, ya
    empleador no una

    de las actividades antes citadas,


    que será él quien defina si se encuentra dentro
    sin perjuicio de las facultades de fiscalización.
    •
    Ord. N° 2.603/156, 25.05.93

    "La sola circunstancia de constituir las labores alguna de aquellas contempladas


    en el artículo 38 del Código del Trabajo, faculta a las partes para distribuir la

    jornada de trabajo de manera que incluya los domingo y festivos, sin necesidad de
    autorización previa de la Dirección del Trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, y en
    virtud de las facultades fiscalizadoras que le competen, este Servicio puede investi
    establece el
    gar y constatar una eventual transgresión al descanso dominical que
    artículo 35 del Código del Trabajo, si la labor por la cual se consulta no reúne
    efectivamente los caracteres señalados en el artículo 38 del Código del Trabajo".
    6.2. L El descanso compensatorio
    El inciso tercero, del artículo 38 del Código del Trabajo, dispone:
    "Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de
    descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día do
    mingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar senicios,
    aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para
    todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores".

    El hecho que los trabajadores estén exceptuados del descanso dominical y


    en los días festivos no significa que estén excluidos de su descanso. En efecto,
    esta norma se pronuncia respecto de la oportunidad en que los
    simplemente
    trabajadores van a
    gozar de este descanso, facultando a las partes para distribuir

    el día de descanso y ubicarlo en un día distinto al domingo o al festivo de que se


    trate, más aun, respecto de los trabajadores que se desempeñan en labores que
    exigen continuidad y en establecimientos de comercio el legislador ha dispuesto
    la necesidad de otorgar un mínimo de dos días de descanso al mes precisamente
    en día domingo.
    ley obliga al empleador a otorgar un día de descanso com
    De esta forma, la

    pensatorio por cada día domingo y por cada día festivo laborados por los traba
    jadores y en su caso impone un mínimo de dos días de descanso en día domingo
    al mes.

    Oportunidad en que debe otorgarse el descanso compensatorio

    El día de descanso
    compensatorio por las actividades desarrolladas en día
    domingo siempre debe otorgarse dentro del séptimo día que comprende la se
    mana laboral, de esta forma la ley asegura que la
    composición de todas las jor
    nadas de trabajo contemplen un día íntegro de descanso dentro de un lapso de
    siete días corridos, sin importar si se trata o no de trabajadores exceptuados del
    descanso dominical. Esta situación es concordante con la naturaleza eminente
    mente protectora del descanso semanal.
    En otras palabras, la excepción al descanso dominical
    permite trabajaren días
    domingo y festivos, pero en modo alguno habilita para laborar semanalmente más
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    de los días que consigna el inciso Io del artículo 28 del Código del
    Trabajo, que
    señala que la jornada máxima semanal debe distribuirse en no más de seis días,
    por lo cual, el hecho que una empresa esté exceptuada del descanso dominical,
    no habilita para laborar una jornada de siete o más días
    ininterrumpidos.
    La Dirección del Trabajo ha reforzado el carácter obligatorio del descanso
    compensatorio, disponiendo que éste procede por el solo hecho de existir una
    prestación de servicio en tales días, independientemente de toda otra circunstan
    cia, de esta forma cualquiera sea el número de horas que se laboren en día do
    mingo o festivo el trabajador tiene derecho a un día completo de descanso en
    compensación por las labores realizadas en domingo y a otro día completo por
    cada festivo trabajado. El fundamento que ha esgrimido ese Servicio se encuen
    tra en el hecho de que la disposición contenida en la señalada norma legal alude

    a "un" día, el que debe entenderse completo, toda vez que para su goce no se ha

    establecido ningún tipo de restricción.


    •
    Ord. N° 2.956/80, 22.04.91

    "La se traduce exclusivamente en la posibilidad


    al descanso dominical
    excepción
    de distribuir la jornada normal de trabajo de las faenas exceptuadas deforma tal
    que se incluyan los domingo y festivos, pero, en ningún caso, puede significar una
    modificación de la regla general prevista por la ley, en cuya virtud la jomada
    semanal debe distribuirse como máximo en seis días, para descansar un séptimo".
    -

    Inicio y término del día de descanso compensatorio

    Al no una regulación especial respecto de la oportunidad en que debe


    existir
    comenzar
    y terminar el descanso compensatorio, por analogía debemos enten
    der que son aplicables las mismas normas que rigen sobre esta materia al des
    canso semanal. De esta forma, tanto el descanso compensatorio por los días

    deberá comenzar a más


    domingo, como el que corresponde por los días festivos
    tardar a las 2 1 :00 horas del que antecede al descanso y deberá terminar a las seis
    horas del día siguiente al respectivo descanso, salvo que en la empresa hubiere
    un sistema de turnos rotativos de trabajo, caso en el cual éstos podrán
    abarcar

    parte de las horas en que rige este descanso.

    •
    Ord. N° 3.773/084, 14.09.07

    "...las horas de inicio y término del descanso que se indican en el artículo 36 pre
    citado resultan aplicables tanto respecto de trabajadores afectos al régimen
    nor

    mal establecido en el artículo 35 del Código del Trabajo, como para aquellos
    ex

    al artículo 38 del
    ceptuados del descanso en domingo y festivos en conformidad
    debe
    mismo cuerpo legal, de manera tal que en ambos casos el descanso semanal
    iniciarse a las 21 horas del día anterior al domingo festivo
    o o del descanso com

    del día siguiente de éstos, sin


    pensatorio, y terminar a las 6 horas
    en su caso,
    en caso de existir
    perjuicio de las alteraciones horarias que podrían producirse
    tumos rotativos de trabajo. Al respecto debe señalarse que la doctrina uniforme y
    norma de excepción, se traduce
    reiterada de esta Dirección ha sostenido que esta
    prestar
    en que sólo los
    trabajadores sujetos a turnos rotativos de trabajo podrían ai
    horas del día anterior
    servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24
    a éste cuando et
    descanso o entre las 0:00 y las 06:00 horas del día que sigue
    respectivo turno incida en dichos períodos" .
    386 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    6.2.2. Descanso en domingo a lo


    día
    menos dos veces en el respectivo mes calendario
    El artículo 38 del Código del Trabajo, en el inciso 4o, dispone:
    "No obstante, en los casos a
    que refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al
    se

    menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesa
    riamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los
    trabajadores que se contraten por plazo un de treinta días o menos, y de aquellos

    cuya jomada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten

    exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos".

    De esta legal, se infiere que el legislador otorga a los trabajadores


    norma

    que se desempeñen en explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad


    por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las nece
    sidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la
    industria; enlos establecimientos de comercio y de servicios que atiendan direc
    tamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y
    según las modalidades del establecimiento respectivo, el derecho a que al me
    nos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesa
    riamente otorgarse en día domingo.
    Como es dable apreciar, la ley sólo concede dos días de descanso en domingo

    en cada mes calendario


    aquellos dependientes que se encuentran comprendidos
    a

    en el N° 2 o N° 7 del artículo 38 del Código del


    Trabajo, circunstancia ésta que, a
    su vez, permite sostener que respecto de los trabajadores a
    que se refieren los otros
    numerandos de dicho precepto, no les asiste el derecho a impetrar tal beneficio.
    El fundamento que tuvo el legislador para establecer esta obligación es de
    carácter social, toda vez que el día domingo es, por esencia, la oportunidad para

    compartir con toda la familia. En efecto, antes de dictarse esta norma, existía un
    amplio sector de nuestros trabajadores que se encontraban marginados de la
    posibilidad de compartir con su grupo familiar de manera periódica, cuestión
    que se ha venido a paliar con el beneficio en comento.
    El otorgamiento de este día de descanso, sin
    embargo, debe entenderse en su
    contexto, esto es. como parte integrante del sistema de distribución de la jornada
    detrabajo y los descansos, de forma tal que estos días no pueden entenderse
    como un descanso de carácter adicional
    para el trabajador.
    Esto que parece evidente, no lo es tanto, ya
    que si se relaciona la norma en
    comento con el inciso primero del artículo 28, del
    Código del Trabajo, que esta-
    blece el máximo semanal de distribución de la jornada de
    trabajo en 6 días, hace
    que en la práctica muchas sobre todo
    empresas, aquellas que tienen sistema de
    turnos y laboran en forma continua los 7 días a la semana
    y que tienen trabaja
    dores de difícil reemplazo (como el sector industrial), no
    puedan cumplir con
    ambas normas, transformándose en los hechos el descanso en día
    domingo en
    adicional.
    •
    Ord. N° 2.602/119, 23.06.04
    "Los trabajadores que actualmente laboran en la
    Empresa Nacional de Minería,
    Establecimiento Las Ventanas, exceptuados del descanso
    dominical en virtud del
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 387

    N° 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, tienen derecho a exigir que esa empre-
    sa les conceda forma retroactiva los días de descanso en domingo no otorgados
    en

    en su oportunidad, no procediendo en tal caso la compensación en dinero de di


    chos días".
    •
    Ord. N° 2.397/108, 08.06.04
    "Elpersonal de vigilancia de la Empresa de Vigilancia y Aseo Industrial FU-DÜ
    Ltda., de Rancagua, que desempeña turnos diurnos, interactuando con el público,
    controlando y registrando sus datos, entre otras tareas anexas, se encuentra excep
    tuado del descanso dominical y en días festivos acorde al N° 2 del artículo 38 del
    Código del Trabajo, correspondiéndole a lo menos dos domingo de descanso al
    mes. En cambio, el mismo personal, de tumo nocturno, que se limita a actuar
    por
    sola presencia, custodiando recintos y lugares cerrados, se halla comprendido en
    el N° 4 del mismo artículo 38, no rigiendo para ellos el descanso de a lo menos dos
    domingo al mes".
    •
    Ord. N° 2.219/126, 11.07.02

    "Si el feriado legal o licencia médica otorgada a un trabajador abarca un período

    inferior a un mes, éste sólo tendrá derecho a gozar de descanso en día domingo en
    los términos establecidos en el inciso 4o del artículo 38 del Código del Trabajo, en
    la medida en que durante el período posterior a su reintegro haya prestado servi
    cios efectivos en domingo o festivos y exista la posibilidad de conceder uno o am
    bos en lo que resta del respectivo mes calendario. ".
    •
    Ord. N* 2.397/108, 08.06.04
    legalmente que las partes del contrato de trabajo, o la Dirección del
    "No procede
    Trabajo, puedan pactar o autorizar un sistema de distribución del otorgamiento
    del descanso semanal de a lo menos dos domingo al mes al personal que le corres
    ponda en un período distinto del mes en que tales descansos se han devengado".
    •
    Ord. N° 2.138/148, 14.05.98

    "El ha licencia médica o feriado legal de dura


    trabajador que se acogido a una

    ción inferior a un mes tiene derecho al domingo de descanso mensual establecido


    en el artículo 38 inciso 4o del Código del Trabajo. El trabajador que por licencia
    médica ha laborado durante un mes calendario no tiene derecho
    o feriado legal no

    a que le conceda en el
    se siguiente mes preceptúa el
    el descanso dominical que
    inciso 4o del artículo 38 del
    Código del Trabajo. Los descansos dominicales que de
    del Trabajo, se ha acordado otor
    conformidad al artículo 38 inciso 5o del Código
    derecho
    gar acumulados en la forma que esa norma preceptúa, constituyen
    un

    de sus seni
    adquirido del trabajador cuya causa radica en la efectiva prestación
    cios durante los meses en que no se disfrutó del descanso dominical, razón por la
    del
    cual el haberse hecho uso de una licencia médica o de feriado legal por parte
    impe
    trabajador antes de su otorgamiento no constituyen razones suficientes para
    dir su cumplimiento ",
    el día de descan
    -

    Posibilidad de hacer coincidir convencionalmente


    en domingo
    so compensatorio con el día de descanso que debe otorgarse

    Trabajo ha señalado que resulta plenamente ajustado


    a
    La Dirección del
    derecho que el empleador pacte con sus trabajadores exceptuados del descanso
    dominical una compensación de los días festivos efectivamente laborados por
    388 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carljer

    tales y que excedan de uno en la respectiva semana laboral, de tal


    trabajadores
    forma que se les otorgue el día de descanso compensatorio en un día domingo
    del mismo mes calendario o de otro mes distinto dentro del mismo año calenda
    rio, de forma tal que, en definitiva, ambos días coincidan y el trabajador goce de
    su descanso dominical.
    De esta forma, al pactar las partes que se otorga el día de descanso compen
    satorio que excede de uno semanal haciéndolo coincidir con los días de descan
    so que deben ser otorgados en domingo, se cumple plenamente con las reglas
    establecidas tanto para el descanso dominical como las que se refieren a la com
    pensación de los días festivos.
    Esta regla ha sido reconocida expresamente por la doctrina de la Dirección
    del Trabajo, que ha estimado que este pacto resulta ajustado a derecho. El fun
    damento de este servicio está en el hecho que los días de descanso que deben ser

    gozados en domingo, dentro del respectivo mes calendario, no constituyen días


    de descanso adicional para el trabajador.
    •
    Ord. N° 542/30, 02.02.04

    "A partir de la entrada en vigor de la citada ley, esto es, a contar del Ia de diciem
    bre de 2001, los trabajadores comprendidos en los N°s. 2 y 7 del artículo 38 del
    Código del
    Trabajo, tienen derecho a que en el respectivo mes calendario, a lo
    menos, dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar

    por los días domingo y festivos laborados en dicho período, se otorguen en día
    domingo. Como se aprecia, el tenor literal del precepto en análisis se limita sola
    mente a establecer que dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario

    debe otorgarse en día domingo, sin modificar la regla general que regula la mate
    ria, lo que a la vez, autoriza para sostener, que se mantiene inalterable el número
    de descansos compensatorios que corresponden por los días domingo y festivos
    laborados en el respectivo mes. Por consiguiente, posible es convenir que el otor
    gamiento de dos de los días de descanso compensatorio que deben impetrar en
    domingo los trabajadores que se desempeñan en las explotaciones, labores o servi
    cios a que se refiere el N° 2 del artículo 38 del Código del Trabajo y aquellos que
    prestan senicios en los establecimientos de comercio y servicios a que alude el
    N° 7 del mismo precepto legal, no confiere a los mismos el derecho a dos días
    adicionales de descanso semanal Por otra parte, necesario es hacer
    presente que,
    tal como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de este Servicio, la modi
    ficación introducida a la norma en análisis no puedesignificar alterar las normas
    generales sobre duración y distribución de la jornada de trabajo, manteniéndose
    de esta forma los topes máximos de la jomada ordinaria de 48 horas semanales y
    de 10 horas diarias y su distribución semanal en no menos de cinco ni en más de
    seis días. ".
    •
    Ord. N° 2.219/126, 11.07.02

    "La modificación introducida al inciso 4° del artículo 38 del Código del Trabajo
    por la Ley N°19. 759. no altera las normas generales sobre duración y distribución
    de la jomada de trabajo de los respectivos
    dependientes, manteniéndose, de esta
    forma, los topes máximos de 10 horas ordinarias diarias y de 48 horas semanales,
    distribuidas en no menos de cinco ni en más de seis días.
    Asimismo, la referida
    modificación no varía el número de días de descansos
    compensatorios por los días
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 389

    domingo y festivos trabajados en el correspondiente mes calendario y, por ende, no


    confiere a los respectivos trabajadores el derecho a dos días de descanso adicio
    nal. Para los efectos de dar cumplimiento a la obligación
    que se consigna en el
    precepto señalado en el N° 1, precedente, el empleador podrá efectuar las corres
    pondientes adecuaciones en la distribución de la jornada de trabajo, (as cuales
    deberán necesariamente contar con el acuerdo o consentimiento de los involucra
    dos cuando dicha distribución se encuentre convenida en los
    respectivos contratos
    individuales o instrumentos colectivos
    a que se encuentren
    afectos. Por el contrario,
    si la jomada de trabajo existente
    cumple a través de un sistema de tumos, cuya
    se

    duración y distribución se encuentra consignada únicamente en el reglamento inter


    no de orden, higiene y seguridad de la empresa, el empleador se encontraría
    facultado
    para modificar la referida jomada, debiendo para tales efectos dar cumplimiento a
    las exigencias contempladas en el articulo 156 del Código del Trabajo. Con igual
    propósito, el empleador podrá acordar con los respectivos dependientes compen
    sar los días festivos laborados, otorgándoles descansos en día
    domingo del mismo
    mes calendario o de otro distinto dentro del mismo año calendario".
    ■
    Ord. N° 1.981/80, 28.03.96
    "Para los efectos de la aplicación del inciso 4o del artículo 38 del Código del
    Trabajo, ajustada a derecho pactar, empleador y trabajadores, com
    se encuentra

    pensar los días festivos efectivamente laborados por tales dependientes y que exce
    dan de uno en la respectiva semana laboral otorgándoles un día de descanso com
    pensatorio en un domingo, del mismo mes calendario o en otro mes distinto, dentro
    del mismo año calendario. Deforma que dicho descanso compensatorio de festivo
    trabajado, otorgado en domingo, sirva para cumplir, a su vez, con la obligación del
    inciso 4o del artículo 38 del Código del Trabajo".

    6.2.3. Acumulación de más de un día de descanso en la semana

    El inciso quinto, del artículo 38, del Código del Trabajo, dispone lo siguiente:
    "Cuando se un día de descanso en la semana por aplicación de lo
    acumule más de
    dispuesto los
    en incisos tercero y cuarto, las partes podrán acordar una especial
    forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de
    uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la pre

    vista en el artículo 32".

    Como podemos apreciar, nuestralegislación laboral, sólo en el evento que


    se acumule en la semana más de un día de descanso, permite que las partes

    acuerden una forma especial de distribución o de remuneración de los días de


    descanso que excedan de uno semanal17.
    De esta forma, la regla general que dispone la exigibilidad de otorgar el día
    de descanso compensatorio dentro del séptimo día no se aplica respecto de los
    días compensatorios del o los días festivos que hubieren incidido en el respecti
    el
    vo período semanal; toda vez que estos días, de conformidad a lo dispuesto en
    artículo 38 inciso quinto del Código del Trabajo, siguen una regla especial, que
    autoriza a las partes a negociar la distribución o la compensación en dinero del
    mismo.
    los descan
    En efecto, el Código del Trabajo posibilita a las partes negociar
    en la
    sos
    compensatorios que excedan de uno semanal, lo que determina que
    390 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    práctica éstos pueden ser otorgados en la oportunidad que convengan las partes.
    incluso acumularse con el feriado anual, o laborarse previa compensación en

    dinero al trabajador.
    El convenio que suscriban las partes al efecto debe ser suscrito con anterio
    ridad a la época en que se debieron otorgar los respectivos días de descanso.
    En consecuencia, esta norma sólo será aplicable cuando en la semana exista
    a lo menos un día festivo, toda vez que no resulta conforme a derecho que se
    puedan acumular los días de descanso compensatorio por los días domingo tra
    bajados; los cuales, al ser derecho irrenunciable al tenor de lo dispuesto en el
    artículo 5o del Código del Trabajo, siempre deben otorgarse dentro del lapso de
    siete días que comprende la semana laboral.
    •
    Ord. N0 2.219/126, 11.07.02
    "El
    empleador podrá acordar con los respectivos dependientes compensar los días
    festivos laborados, otorgándoles descansos en día domingo del mismo mes calen
    dario o de otro distinto dentro del mismo año calendario. La señalada obligación
    podrá también ser cumplida conviniendo la concesión del descanso semanal en
    una oportunidad distinta al séptimo día, en la medida que con ello no se alteren las
    normas sobre distribución de jomada que prevé el ordenamiento jurídico laboral

    vigente ".

    •Ord. N" 3.874/60, 1.06.89

    "Es posible negociar los descansos compensatorios que excedan de uno semanal,
    lo que determina que ellos pueden ser otorgados en la oportunidad que convengan
    las partes e, incluso, acumularse o laborarse".
    •
    Ord. N° 5.801/193, 28.08.91

    "No procede la acumulación de los días de descanso compensatorio de los domin


    go trabajados, aun con acuerdo de los propios trabajadores que opten por este
    sistema ".

    Forma de remunerar el día de descanso compensatorio


    que excede
    de uno semanal cuando es laborado

    Tal señalamos, cuando los días de descanso exceden de uno en la


    como

    semana, surge para las partes la alternativa de hacer efectivo el descanso o de


    laborarlo, en este último caso el empleador deberá además remunerarlo.
    En este último el día de descanso compensatorio
    caso
    que excede de uno
    semanal deberá pagarse con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido.
    De esta suerte, el día de descanso
    compensatorio que excede de uno sema
    nal laborado deberá remunerarse en base al sueldo convenido
    más un recargo
    del 50%, es decir, a un valor equivalente al 150% del
    habitual, cifra que se
    compone de un 100% de la remuneración diaria más el recargo del 50% que fija
    la ley, adicionalmente, a esta suma hay
    que agregarle la remuneración que tiene
    derecho de percibir el dependiente sin
    trabajar y que corresponde al 1 00% de su
    remuneración devengada durante su descanso.
    En consecuencia, la remuneración del día laborado
    durante el descanso com
    pensatorio que excede de uno semanal asciende al 250% de la remuneración
    diaria.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    •
    Ord. N° 4.697/271, 08.09.1999

    "No puede entenderse cumplida por parte del empleador la obligación de compen
    sar con descanso
    efectivo el día festivo laborado por sus dependientes, circunstan
    cia que, a su vez. permite concluir que éste se encuentra
    obligado a remunerar
    como extraordinarias las horas correspondientes al día de descanso
    compensato
    rio del cual éstos no hicieron uso en su oportunidad. La conclusión anterior en
    cuentra su fundamento en el análisis armónico de las normas
    previstas en el artícu
    lo 38, inciso 6o del
    Código del
    Trabajo, y en el artículo 30 del mismo cuerpo legal.
    disposición esta última de la cual se infiere que el tiempo trabajado en exceso sobre
    la jornada máxima legal la convenida, si fuere inferior, se considera jomada ex
    traordinaria. En efecto, dicho análisis permite afirmar que si los dependientes
    que
    laboran en faenas exceptuadas del descanso dominical y de días festivos se en
    cuentran liberados de la obligación de prestar senicios en sus días de descanso

    compensatorio correspondientes a los festivos laborados, la jornada semanal res


    pectiva, esto es, aquella en que les habría correspondido hacer uso del menciona
    do beneficio debe entenderse rebajada por el solo ministerio de la ley, en el número
    de horas que comprenderían tales días. Ello trae como necesaria consecuencia la
    circunstancia de que para los efectos de calcular el sobretiempo, será preciso de
    ducir de la jornada ordinaria pactada las horas de trabajo que corresponderían a
    los días de descanso compensatorio aludidos, considerándose, por tanto en tal
    caso, como horas extraordinarias, las laboradas en exceso sobre la jornada ordi

    naria pactada, reducida en la forma indicada".


    •
    Ord. N" 3.711/144, 7.07.92

    "El día de descanso compensatorio laborado que excede de uno semanal deberá
    pagarse recargo del 50% sobre el sueldo convenido, independientemente
    con un

    del derecho del trabajador a que dicho día le sea también pagado en virtud de lo
    dispuesto en el artículo 45 del Código del Trabajo ".
    7. Efectos de la coincidencia de un día festivo con el día de descanso

    Del análisis conjuntodisposiciones legales relativas al descanso se


    de las
    manal hemos concluido que los días domingo como los festivos son de descanso

    obligatorio, salvo para las empresas exceptuadas de dicho descanso, las cuales
    de manera
    se encuentran facultadas
    para distribuir la jornada normal de trabajo
    que incluya los domingo y festivos, de esta forma las horas trabajadas durante
    dichos días no dan derecho a sobresueldo, sino en el caso de que con ellas se

    exceda la jornada ordinaria semanal convenida.


    Anteriormente, también concluimos que el descanso previsto en el inciso
    tercero del artículo 38 del
    Código del Trabajo, tiene un carácter compensatorio,
    toda vez que se otorga en razón del trabajo efectivo desarrollado por los trabaja
    señalado
    dores en un
    domingo o festivo. En otros términos, el derecho al
    día
    descanso sólo se origina cuando el dependiente hubiere laborado efectivamente
    durante tales días.
    De esta suerte, y tal como Trabajo, si un día
    lo ha sostenido la Dirección del
    festivo, coincide con un domingo, el dependiente habrá trabajado efectivamente
    con
    un solo día
    inhábil, circunstancia ésta que, al tenor de lo señalado, permite
    cluir que solamente
    procederá compensarlo con un día de descanso.
    392 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    •
    Ord. N° 4.985/218, 20.11.03

    "Los trabajadores de la Empresa Minera Los Pelambres, afectos al sistema excep


    cional de jomadas y de descansos autorizado por la Resolución N°0251, de 02.08. 99,
    de la Directora del Trabajo, no tienen derecho a que se les compense con un día de
    descanso adicional o a que se les remuneren las horasrespectivas como extraordi
    narias por el trabajo desarrollado en un día domingo que coincide con un festivo".
    •
    Ord. N° 4.890/212, 13.11.03
    Los trabajadores de la Empresa Central de Restaurantes Ltda. afectos al sistema
    excepcional de jornadas y de descansos autorizado por la Resolución N° 127, de
    24.04.98, de la Directora del Trabajo, no tienen derecho a que se les compense con
    un día de descanso adicional o a que se les remuneren las horas respectivas como

    extraordinarias, por el trabajo desarrollado en un día domingo que coincide con


    un
    festivo.
    •
    Ord. N° 400/26, 20.01.99

    Los trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días festivos, que labo
    raron el Io de mayo pasado, el cual coincidió con un día domingo, no tienen dere
    cho a un descanso compensatorio adicional por el trabajo desarrollado en dicho
    día, como tampoco a que las horas respectivas les sean pagadas como extraordina
    rias, salvo que con ellas se hubiere excedido la jornada ordinaria semanal conve
    nida,
    •
    Ord. N° 4.460/207, 1.08.94

    "Los trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días festivos, que la


    boraron el Io de mayo pasado, el cual coincidió con un día domingo, no tienen
    derecho a un descanso compensatorio adicional por el trabajo desarrollado en
    dicho día, como tampoco a que las horas respectivas les sean pagadas como ex
    traordinarias, salvo que con ellas se hubiere excedido la jornada ordinaria sema

    nal convenida ".


    Capítulo III
    El feriado o descanso anual

    Guido Macchiavello define el feriado como "el período durante la


    vigencia
    del contrato, en que el
    trabajador, luego de un año de servicios, tiene derecho a
    que se suspendan sus obligaciones laborativas subordinadas a fin de que se
    desligue de tales deberes, goce de su libertad personal y de su propia capacidad
    de trabajo, recibiendo en el intertanto su renumeración habitual, como si hubie
    [
    ra estado en funciones".

    Tal como lo señala Macchiavello, durante el feriado se suspende la obliga


    ción de prestar los servicios que le impone el contrato de trabajo al dependiente,
    manteniéndose la obligación de pagar la remuneración íntegra por parte del
    empleador.
    Los objetivos que persigue el feriado son eminentemente protectores, tanto
    de la salud física como psíquica del trabajador y su familia, y se fundamentan en
    la necesidad de contar, a lo menos una vez al año, con período prolongado de

    tiempo en el cual el dependiente pueda reponer sus energías y contar con la


    libertad de dedicarse a sus asuntos privados.

    Clasificación del feriado

    Bajo la denominación de "feriado", en nuestra legislación laboral se pueden


    distinguir cuatro instituciones diferentes pero íntimamente relacionadas entre
    sí, a saber:

    legal o básico, es el período anual de 15 días en que se suspende


    Feriado
    -

    la obligación del trabajador de prestar sus servicios manteniendo su derecho a

    percibirla remuneración íntegra.


    -

    Feriado progresivo, consiste en los días adicionales de feriado a que tie


    nen derecho los trabajadores por cada tres nuevos años de trabajo, después de
    haber cumplido 10 años de labores.
    -

    Feriado colectivo, consiste la facultad que le asiste al empleador para


    en
    de
    cerrar por quince días al año la empresa y declarar en ese lapso el feriado
    todos los trabajadores.

    1
    Guido Macchiavello, op. cit.. p. 341.
    394 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Feriado proporcional, es el derecho que tiene el trabajador, a quien se le


    -

    puso término a su contrato de trabajo antes de gozar del feriado, a percibir una

    indemnización equivalente al goce de este beneficio en proporción al tiempo de


    labores.

    I. EL FERIADO LEGAL O BÁSICO

    El feriado legal o básico está regulado en el artículo 67 del Código del Tra
    bajo, norma que dispone:
    "Los
    trabajadores con más de un año de senicio tendrán derecho a un feriado
    anual de quince días hábiles, con derecho a remuneración íntegra que se otorgará
    de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento.
    Los trabajadores que presten servicios en la Duodécima Región de Magallanes y
    de la Antartica Chilena, en la Undécima Región de Aysén del General Carlos Ibáñez
    del Campo, y en la Provincia de Palena, tendrán derecho a un feriado anual de
    veinte días hábiles.
    El feriado se concederá de preferencia en primavera o verano, considerando las
    necesidades del senicio ".

    1 Procedencia
    . del feriado

    El feriado
    siempre debe ser gozado por el trabajador, toda vez que, en pri
    mer lugar, su fuente legal está en una norma de orden
    público, constituyendo su
    goce derecho de carácter irrenunciable para las partes, de conformidad a lo
    un

    dispuesto por el artículo 5o del Código del Trabajo, en segundo término y, en


    perfecta coincidencia con lo anterior, el legislador en el artículo 73 del Código,
    dispuso la prohibición de compensar el feriado en dinero.
    Sin perjuicio de lo anterior, para que el
    trabajador tenga derecho a gozar del
    feriado, se requiere que se cumplan cou los requisitos de procedencia del mismo:
    -

    Tener la calidad de dependiente, y


    -

    Que haya transcurrido un "año de servicio".


    En lo que dice relación con este último
    requisito, el derecho a feriado de los
    trabajadores está condicionado al hecho que éstos
    no
    hayan trabajado efectiva
    mente durante un año, sino que se refiere a durante dicho estado
    que lapso haya
    subsistente el vínculo jurídico que nace del respectivo contrato de
    trabajo.
    De esta forma, la expresión "año de servicio" a
    que hace referencia la ley, no
    debe ser entendida como "prestación efectiva de los servicios", sino
    que la mis
    ma debe ser analizada desde un contexto más
    en este amplio se con
    y, sentido,
    funde con el vínculo de relación laboral.
    En consecuencia, para que trabajador tenga derecho a gozar del feriado
    un

    básico bastará con quehaya estado vigente de manera ininterrumpida su vínculo


    laboral durante un año, aun cuando el trabajador no haya
    podido prestar efecti
    vamente sus servicios de modo
    ininterrumpido durante ese lapso.
    Sinperjuicio que las consideraciones efectuadas nos llevan a establecer que
    la existencia del derecho al feriado legal es
    independiente de la prestación efec
    tiva de los servicios, de todos modos se
    requiere de un análisis en concreto, caso
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección del Trabajo 395

    a caso, con el
    objeto de determinar las causas por las cuales el trabajador no ha
    prestado sus servicios. De la
    posibilidad de imputar esta inactividad al hecho o
    culpa del empleador dependerá la factibilidad del ejercicio de este
    beneficio así
    como la exigibilidad del mismo.

    •
    Ord. N° 2.474/57, 30.06.03

    "Todo trabajador con más de un año de servicios


    que cuente para un empleador
    tiene derecho que éste
    a le conceda un feriado anual de
    quince días hábiles con
    remuneración íntegra, el cual deberá ser otorgado, de preferencia en o primavera
    verano, según las necesidades del servicio. Se infiere asimismo, que no obstante
    que dicho beneficio debe ser continuo, el legislador faculta a las partes para esti
    pular, de común acuerdo, el fraccionamiento del exceso sobre diez días hábiles. En
    relación con el citado beneficio, la jurisprudencia administrativa de este Servicio
    ha sostenido que el mismo constituye un derecho cuyo otorgamiento no está
    sujeto
    a condición alguna, bastando por lo tanto
    para impetrarlo, que el trabajador cum
    pla el requisito de antigüedad que para tal efecto exige la lev".
    *
    Ord. N° 3.400/194, 05.07.99

    "El feriado pendiente por el cual se consulta corresponde al feriado básico que

    regula el artículo 67 del Código del Trabajo, antes transcrito y comentado, benefi
    cio éste que a diferencia de lo que ocurre con el feriado progresivo previsto por el
    artículo 68 del mismo cuerpo legal, no es susceptible de compensarse en dinero,
    salvo en las situaciones de excepción contempladas en los incisos 2o y 3o del artícu
    lo 73 del referido Código, esto es, respecto del trabajador que cumpliendo con los
    requisitos para hacer uso de feriado deja de prestar servicios en la empresa o de
    aquél cuyo contrato termina antes de completar el año de servicios que lo habilita
    para hacer uso de feriado. De ello se sigue que las aludidas compensaciones nacen
    al momento de ponerse término a la respectiva relación laboral, situación ésta que,
    de acuerdo a los antecedentes recopilados, no ha acontecido en la especie ya que
    los trabajadores han continuado laborando en dicha Notaría, sin solución de con
    tinuidad, habiéndoseles reconocido su antigüedad en la misma. Ahora bien, si ana

    lizamos la situación que nos ocupa a la luz de la doctrina sustentada en relación al


    artículo 4o del Código del Trabajo e párrafos precedentes, preciso es
    invocada en

    convenir que la misma no resulta aplicable en la especie atendido que el beneficio


    de que se trata no corresponde ser impetrado respecto del antiguo empleador toda
    "

    en los términos allí señalados. En efecto, como ya


    se
    vez que no constituye "deuda

    el individualizan en la presen
    dijera, feriado pendiente de los trabajadores que se

    tación en comento corresponde al feriado básico regulado en el artículo 67 el cual,


    como ya se viera, no es susceptible de compensarse en dinero salvo en los casos

    excepcionales ya analizados, lo que se traduce en que los afectados, por imperati


    los
    vo de la ley. deben hacer correspondientes días de descanso anual,
    uso de los
    que, evidentemente, sólo podrán impetrarlo de su actual empleadora por ser esta
    necesario
    con quien mantienen vigente la respectiva relación laboral, presupuesto
    En consecuencia, sobre la base de las
    normas
    para hacer efectivo dicho descanso.
    legales citadas y consideraciones formuladas cúmpleme informar a Ud. que los
    tienen
    trabajadores de la Notaría de Ancud a quienes se refiere el presente informe,
    derecho a impetrar de la actual Notario y Consenador de Bienes Raíces de esa
    su
    ciudad, el otorgamiento de los días de feriado básico de que no hicieron uso con
    anterior empleador".
    396 Christian Melis Valencia -

    Felipe SaezCarlier

    •
    Ord. N° 3.951/220, 08.07.97

    "No resulta procedente considerar el tiempo trabajado para otro empleador a ob


    jeto de completar el período básico de un año de servicios que da derecho a feriado
    legal. En cambio, para efectos del feriado progresivo resulta procedente conside
    rar los años trabajados para otro empleador, sea éste del sector privado o público,
    "
    con un límite de diez años
    •
    Ord. N° 4.199/192, 19.07.94

    "El derecho a feriado de los trabajadores no ha sido condicionado a la circunstan


    cia de que éstos hayan trabajado efectivamente un determinado número de días en
    el año, sino al hecho de que durante dicho lapso haya estado subsistente el vínculo
    jurídico que nace del contrato de trabajo. De ello se sigue que para hacer uso de
    este beneficio bastará con que durante el período indicado, haya permanecido

    vigente la respectiva relación laboral".


    •
    Ord. N° 2.804/147, 5.05.95

    "Del análisis conjunto de las disposiciones legales precedentemente transcritas.


    cabe colegir trabajador, al cumplir doce meses de servicios adquiere el
    que todo
    derecho a que les sean otorgados quince días por concepto de feriado básico, los
    cuales deben ser remunerados en forma íntegra por su empleador".
    -
    Situación que se produce cuando no se han prestado servicios du

    rante un lapso superior a un año

    La conclusión la que llegamos anteriormente, esto es, que el trabajador


    a

    tiene derecho a gozar del feriado aun cuando no haya podido prestar efectiva
    mente sus servicios, mantiene toda su fuerza y coherencia cuando las paraliza

    ciones de la empresa son de corta duración y, en todo caso, menores a un año,


    período que corresponde al lapso que origina el derecho al feriado.
    Sin embargo, la situación cambia en
    los casos que los trabajadores han esta
    do sin prestar servicios durante más de un año. puesto que abarca más de un
    lapso completo durante el cual debió otorgarse el feriado. Lo anterior sea que la
    paralización haya tenido su fundamento en razones imputables al empleador,
    como sería una paralización de las actividades por razones económicas o por la
    clausura de la empresa por parte de la autoridad, o por causas imputables a los
    trabajadores, como sería el caso de una huelga.
    Como la ley no resuelve el caso en análisis, es menester recurrir a los prin
    cipios generales del Derecho, particularmente a la equidad natural, generalmen
    te definida como "el sentimiento espontáneo de lo justo
    y lo injusto que deriva
    de la sola naturaleza humana, y cuya aplicación debe guardar armonía con el
    espíritu general de la legislación ".
    En estas circunstancias, para arribar a una solución
    justa de este caso con
    creto, es necesario tener presente que si se entiende por feriado aquel período
    durante el cual un trabajador se encuentra liberado de la
    obligación de prestar
    los servicios, con el fin de descansar y recuperar sus
    energías, no es posible
    concebir, sin incurrir en una injusticia, que este beneficio sea
    exigible o proceda
    otorgarse durante un lapso superior a un año de paralización de funciones de la
    empresa, por cuanto, si el trabajador ya está inactivo, el mismo carecería abso
    lutamente de sentido.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    Por otra parte, tampoco resultaría lógico sostener


    que deba esperarse el
    reinicio de actividades de la empresa para hacer valer tal derecho,
    por cuanto
    igualmente el feriado carecería de todo significado si, durante un previamente y
    período superior a un año ha
    trabajado; circunstancia que, además, lleva
    no se

    ría al absurdo de mantener al trabajador inactivo y percibiendo


    remuneración, lo
    cual, evidentemente, no es concordante con el espíritu de la ley.
    A similar conclusión es posible arribar aplicando el aforismo
    jurídico que
    señala que "a lo imposible nadie está obligado", citando a don Luis Claro Solar
    "No hay obligación de cosas imposibles. Desde que el ejercicio de la
    obliga
    ción se ha hecho imposible en sí misma, física o legalmente, no se puede exigir
    al deudor que la efectúe. Este principio es general. Se aplica a toda clase de
    obligaciones, no únicamente a las obligaciones de dar una cosa, sino también a
    las obligaciones de hacer o no hacer".
    *
    Ord. N° 62/8, 6.01.88

    "No es jurídicamente exigible el feriado legal si la empresa ha estado paralizada


    durante el año que da derecho a este beneficio, no procediendo tampoco la acumu

    lación del mismo, por no darse los requisitos que exige la ley ".
    -

    Feriado Básico en la zona del extremo sur del país

    Ley N° 20.058, publicada en el Diario Oficial de 26.09.05, introdujo al


    La

    Código del Trabajo una regla de carácter territorial respecto del feriado legal
    básico, que aumentó a veinte días hábiles anuales el feriado de los trabajadores
    que prestan servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la Antartica
    Chilena, en la Undécima Región de Aisén del General Carlos Ibáñez del Cam
    po, y en la Provincia de Palena.
    El hecho que hoy día se hayan eliminado las referencias a la numeración de
    las regiones en nada afecta a la aplicación de este artículo a las localidades a que
    se refiere la norma.

    •
    Ord. NQ 5.081/125, 09.11.05

    "El legislador ha establecido en favor de los trabajadores que laboran o prestan


    servicios en las localidades allí establecidas, vale decir, en las regiones undécima,
    duodécima y en la provincia de Palena un feriado especial equivalente a 20 días
    hábiles. Como es dable apreciar, la normativa que nos ocupa sólo exige que el
    tal cir
    trabajador preste servicios en las localidades señaladas, por lo que basta
    cunstancia para que éstos tengan derecho al beneficio que ella regula. En relación
    67 en comento se
    a lo
    expuesto, es necesario precisar que del inciso Io del artículo
    al cum
    desprende que el trabajador devenga el derecho a gozar de feriado anual
    acuerdo lo allí
    plir un año de servicios para su empleador, beneficio que de
    a

    le da
    establecido será en la
    otorgado que establece el reglamento y que
    forma
    derecho percibir remuneración íntegra durante el respectivo período
    .

    2. Cómputo del feriado

    del Trabajo, se
    De conformidad dispuesto en el artículo 67 del Código
    a lo
    de un ano
    desprende que el feriado anual básico de los trabajadores con más
    de servicios está constituido
    por quince días
    hábiles, a los cuales deben
    39 S Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    agregarse los días domingo y festivos que eventualmente incidan en el respec


    tivo período.
    •
    Ord. N° 2.257/100, 14.04.94

    trabajadores que han sido contratados para laborar


    "El cálculo del feriado de los
    domingo debe efectuarse conforme a las reglas generales, esto es,
    sólo los días

    agregando a los 15 días hábiles que les corresponde por tal concepto, los días
    sábado, domingo y festivos que incidan en el respectivo período".
    •
    Ord. N° 1.499/39, 8.03.90

    "Para el cálculo del feriado ...debe ajustarse dispuesto en el art. 67 del Código
    a lo
    del Trabajo, agregando a los quince días hábiles de feriado anual básico, los do
    mingo y festivos que eventualmente incidan en éste, más el día sábado no trabaja
    do".

    La Dirección del Trabajo ha señalado que cuando el feriado expira en día


    viernes y el trabajador tiene distribuida su jornada de trabajo de lunes a sábado,
    debe reintegrarse a sus labores el día sábado.
    •
    Ord. N° 813/34, 06.03.01

    "Los trabajadores que tienen distribuida su jornada de trabajo de lunes a sábado


    y cuyo feriado expira un día viernes, ya sea que se trate de feriado continuo o
    parcial, están obligados a reintegrarse a sus labores el día sábado".
    2.1. Cómputo del día sábado en el feriado
    El artículo 69 del Código del Trabajo dispone lo siguiente:
    "Para los efectos del feriado, el día sábado se considerará siempre inhábil".

    En nuestra legislación laboral el día sábado siempre debe ser considerado


    inhábil para los efectos del cómputo de los días de feriado legal, aun en el even

    to que las partes pacten un número de días, por


    concepto de feriado, superior al
    establecido en la ley.
    De esta forma los
    quince días hábiles de feriado anual básico a que tiene
    a

    derecho todo trabajador, deben agregarse tanto los domingo, los festivos y los
    días sábado que incidan en el respectivo período, aun cuando los
    trabajadores
    tengan incluidos los días sábado en la distribución de la jornada de trabajo con
    venida.
    La razón de lo dispuesto en esta norma está en la corrección de la
    injusticia
    que se producía respecto de los trabajadores que tenían distribuida su jornada
    semanal de trabajo en seis días, toda vez que al considerarse el día sábado como
    hábil para los efectos del cómputo del feriado, se
    producía lainiquidad que estos
    dependientes laboraban un día más en la semana y tenían menos días de feriado
    legal, en relación al común de los trabajadores que tienen distribuida su jornada
    de lunes a viernes.
    Al considerarse el día sábado como
    "siempre inhábil" para los efectos de
    calcular el feriado corrige esta iniquidad, toda vez que aun en el evento que el
    se

    trabajador tenga distribuida su jomada en seis días hábiles y por tanto incluya al
    día sábado dentro de ésta, su feriado de todas formas será el mismo al
    que tienen
    derecho los trabajadores que tienen una jornada distribuida en cinco días hábiles.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 399

    La razón obvia, por cuanto, antes que este artículo entrara en


    es
    vigencia, el
    trabajador que laboraba seis días a la semana debía contar los
    quince días de
    feriado de lunes a sábado, lo que le daba tres días menos que los
    que laboraban
    cinco días a la semana y que cuentan sus quince días de feriado sólo de lunes a
    viernes.
    El Sr. Ministro del Trabajo y Previsión Social de la época en que se introdu
    jo reforma, don Rene Cortázar, al explicar, las innovaciones fundamentales
    esta

    del proyecto en materia de feriado, específicamente, en lo referente al


    cómputo
    del mismo, señaló: "En una nueva aplicación del criterio de no-discriminación,
    que aparece en varios aspectos del proyecto, se iguala el feriado de los trabaja
    dores que tienen distribuida su jornada en cinco y en seis días. Los primeros
    toman ahora tres semanas calendario; en cambio, para quienes su jornada es

    de seis días, su feriado, en realidad es de dos semanas y media. Se propone para


    los efectos de cálculo del feriado, darles a estos últimos trabajadores el trata
    miento que tendrían si su jornada se distribuyera en cinco días. De esta manera

    independientemente de la forma en que se encuentre distribuida su jornada de


    trabajo, el trabajador tendrá tres semanas calendario de feriado".
    El ex ministro de Estado, Sr. Cortázar, describe
    con gran precisión el objeti

    vo que persiguió el
    legislador al establecer el precepto que se contiene en el
    artículo 69 del Código del Trabajo, que fue, tal como lo señaláramos, el de

    igualar el feriado básico o mínimo de aquellos trabajadores que tienen distribui


    da su jornada de trabajo en seis días, en términos tales que dicho beneficio deba
    calcularse en la misma forma en que se computa el feriado de los dependientes

    cuya jornada se distribuye en cinco días.


    En otros términos, la norma en estudio se estableció en función de aquellos

    trabajadores que por tener distribuida su jornada de trabajo en seis días, gozaban
    de un número de días por concepto de feriado básico legal inferior a aquel que

    correspondía impetrar por igual concepto a los dependientes afectos a una jor
    nada de trabajo de cinco días.
    •
    Ord. N° 3.858/137, 16.09.03

    Empresa HQI Transelec Chile S.A. que se desempeñan


    en
    "Los trabajadores de la
    la III contrato vigente al 14 de agosto de 1981 y que han laborado
    Región, con

    para la misma sin solución de continuidad con posterioridad a esa fecha, tienen
    adicionarse
    derecho a un feriado básico de 25 días hábiles, a los cuales deberán
    ".
    los sábado, domingo y festivos que incidan en el respectivo período
    •
    Ord. N° 615/30, 30.01.95
    del Trabajo para
    "Resulta aplicable la regla contenida en el artículo 69 del Código
    los efectos de calcular el feriado legal especial de 25 días hábiles que conservaron
    Para
    los trabajadores en virtud del artículo 2o transitorio del Código del Trabajo.
    determinar la duración de dicho feriado especial, el día sábado debe considerarse
    inhábil ".
    •
    Ord. N° 5.636/257, 1.09.95
    a contar del l°de
    "Para los efectos de determinar la duración del feriado pactado
    el día
    noviembre de 1993, debe calcularse sobre la base de considerar siempre
    400 Christian Melis Valencia -
    Felipe SaezCarlier

    sábado como inhábil cualquiera sea el número de días en que se distribuya la

    jornada ordinaria de trabajo".


    -

    Situación del día sábado respecto del feriado convencional

    El feriado convencional es aquel que pactan las partes de modo individual o


    colectivo para superar los quince días de feriado básico establecidos en la ley.

    Surge entonces la interrogante respecto de la factibilidad de considerar el día


    sábado como inhábil respecto de los trabajadores que tienen una jornada distri
    buida en más de cinco días, no obstante el hecho que las partes hayan acordado

    que dependientes de todas formas van a gozar de un feriado superior a los


    estos

    quince días que establece como mínimo la ley.


    La Dirección del Trabajo respecto de esta materia sostuvo que de todos modos
    es aplicable la norma contenida en el artículo 69 del Código del Trabajo, confor
    me a la cual el día sábado debe considerase como inhábil aun para los efectos
    del feriado convencional.
    De esta forma equipara, respecto del feriado convencional, la situación
    se

    de los trabajadores que mantienen una jornada de trabajo distribuida en cinco


    días y los que la tienen distribuida en seis días.
    La única excepción que existe al respecto dice relación con el feriado con
    vencional superior al legal a que tenían derecho los trabajadores que así lo ha
    bían pactado con la empresa en instrumentos celebrados con anterioridad al Io
    de noviembre de 1993, esto es, en una fecha anterior a aquella que entrara en

    vigencia la norma relativa al cómputo del feriado prevista en el actual artículo


    69 del Código del Trabajo.
    Sin embargo, esta es una excepción que dice relación con la vigencia de la
    ley en el tiempo, cuestión que no le resta fuerza a la obligación de considerar al
    día sábado como siempre inhábil para calcular el feriado en todos aquellos pac
    tos celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia del actual artículo 69

    del Código.
    •
    Ord. Nft 4.821/206, 11.11.03

    "A partir del 1 de noviembre de 1993, fecha en que comenzó a regir la norma
    sobrecómputo de feriado actualmente contenida en el artículo 69 del Código del
    Trabajo, no resulta jurídicamente procedente convenir un feriado superior al le
    gal, considerando el día sábado como hábil para los efectos de determinar su

    duración ".
    •
    Ord. N" 1.760/84, 20.03.95

    "Laaplicación del artículo 69 del Código del Trabajo se excluye respecto delferia
    do convencional de 21 días de que disfrutaban los
    dependientes de CODELCO
    Chile, División Andina, afectos a una jomada bisemanal, contratados a
    partir del
    14 de agosto de 1981".
    •
    Ord. N° 484/32, 23.01.98

    "Para los efectos de calcular el feriado convencional a


    que tienen derecho los
    trabajadores el día sábado debe considerarse inhábil, para determinar la duración
    de dicho beneficio ".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 401

    2.2. Situación de los días festivos el


    en
    cómputo del feriado
    Tal como vimos, el artículo 67 del Código del Trabajo dispone que para los
    efectos de computar el feriado legal deben considerarse únicamente los días
    hábiles.
    Sobre el cabe tener presente que el feriado es un derecho
    particular, que
    debe hacerse efectivo en un período determinado, vale decir, dentro de un
    plazo,
    de suerte tal que para poder determinar cuáles son los días hábiles
    que éste
    comprende se hace necesario recurrir a las reglas generales de derecho, que en
    esta materia están contenidas en el título preliminar del
    Código Civil, que en su
    artículo 50, relativo a los plazos, establece: "En los plazos que se señalare en
    las leyes o en los decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o

    juzgados, se comprenderán aun los días feriados; a menos que el plazo señala
    do sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los
    "

    feriados
    De la disposición legal debemos desprender que cuando la ley señala expre
    samente que un plazo es de días útiles, no han de considerarse para su cómputo
    los días festivos.
    En relación con el hecho de si los días útiles y los días hábiles pueden ser
    considerados como sinónimos, se hace necesario fijar el alcance de la expresión
    "días útiles", para lo cual debemos aplicar las normas de hermenéutica legal
    contenidas en los artículos 19 y 20 del Código Civil, que respectivamente esta
    blecen "Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal a
    pretexto de consultar su espíritu y que el sentido natural y obvio en que deben
    entenderse las palabras es aquel que les otorga el uso general de las mismas ",
    debiendo recurrirse, materia, al Diccionario de la Lengua Española, se
    en esta

    gún lo han señalado reiteradamente los Tribunales de Justicia.


    Siguiendo estas reglas, nos encontramos con que el vocablo "mí/7" involucra
    "El tiempo o días hábiles de un término señalado por la ley o la costumbre, no

    contándose en que no se puede actuar".


    aquellos
    Conforme lo anterior días útiles y días hábiles tienen un mismo significa
    a

    do, de forma tal que, aplicando la regla contenida en el artículo 50 del Código
    Civil, resulta que en el cómputo de un plazo de días hábiles no deben conside
    rarse aquellos días
    que tienen el carácter de feriados.
    De consiguiente, para los efectos de calcular el feriado legal deben conside
    indica
    rarse dentro de los días hábiles todos
    aquellos que no incidan en los días
    dos anteriormente, vale decir, todos los que no tienen el carácter de día festivo

    asignado por la ley.


    La conclusión anterior reconoce una sola excepción, que está constituida
    existe
    por el carácter inhábil del día sábado, cuestión que, como ya analizamos,
    por expreso mandato del legislador.
    •
    Ord. N° 3.858/137, 16.09.03

    trabajadores de la Empresa HQI Transelec Chile S.A. que desempeñan


    se en
    "Los
    la lll Región, con contrato vigente al 14 de agosto de 1 981 y que han laborado para
    la misma sin solución de continuidad con posterioridad a esa fecha, tienen
    derecho
    402 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    a un feriado básico de 25 días hábiles, a los cuales deberán adicionarse los sába
    do, domingo y festivos que incidan en el respectivo período ".

    2.3. Feriado especial de 25 días hábiles en regiones extremas

    El artículo 2o transitorio, del Código del Trabajo, prescribe:


    "Los trabajadores con contrato vigente al 15 de junio de 1978 o al 14 de agosto de
    1981, que a esas fechas tenían derecho a un feriado superior al que establecieron
    el Título Vil del Decreto Lev N° 2. 200, de 1 978 antes de su modificación por la Ley
    Na 18.018, y el artículo 11 transitorio del primero de estos cuerpos legales, conser
    varán ese derecho, limitado al número de días a esas fechas les corresponderían de
    acuerdo a las normas por las cuales se rigieron ".

    Por su parte, el inciso 3o del artículo 72 del D.L. N° 2.200 de 1 978, derogado
    por la Ley N° 18.018 de 14.08.81, establecía:
    "El feriado será de veinticinco días hábiles dentro de cada año para los trabajado
    res que residan en la I, II, III XI y XII regiones del país o en la provincia de Chiloé

    y para los que se desempeñan en yacimientos mineros o plantas de beneficio ".


    Como es dable apreciar, el artículo 2o transitorio establece que para conser
    var el beneficio de 25 días hábiles por concepto de feriado, los respectivos tra
    bajadores al 14 de agosto de 1981 debían residir en determinadas regiones o
    provincias o laborar en yacimientos mineros o plantas de beneficio, tener con
    trato vigente a dicha fecha y haber cumplido a su respecto otro requisito que

    dicho precepto señala expresamente, cual es, tener "derecho" a feriado a la


    fecha antes indicada.
    Tanto el inciso Io del artículo 72 del D.L. N° 2.200, como el inciso Io del
    artículo 67 del Código del
    Trabajo, establecen que para tener derecho al benefi
    cio del feriado, el dependiente debe haber cumplido más de un año de servicio
    en la empresa.
    Por lo cual si concordamos lasdisposiciones antes citadas, con la contenida
    en el artículo 2o transitorio del
    Código del Trabajo, sólo cabe sostener que úni
    camente aquellos trabajadores que all 4 de agosto de 1 98 1 residían en las
    regio
    nes o provincia que el inciso 3o del artículo 72 del D.L. N° 2.200 señalaba, o bien

    se desempeñaban en yacimientos mineros o


    plantas de beneficio y que a dicha
    fecha tenían un contrato vigente por más de un año, han
    podido conservar el
    feriado especial de 25 días hábiles.
    •
    Ord. N° 2.212/151, 18.05.98

    "Los trabajadores que habiendo prestado servicios en las regiones o provincia o


    actividades a que serefería el inciso 3o del artículo 72 del D.L. N° 2.200, de 1978,
    tenían un contrato vigente por menos de un año, sólo tienen derecho a un feriado
    anual de 15 días hábiles ".

    Ord. N° 615/30, 30/01/1995

    Si el
    legislador de la Ley N° 19.250 hubiese querido limitar el efecto del artículo Io
    N°25 (actual artículo 69), para quienes gozaban de
    feriados especiales, tendría
    que haberlo señalado expresamente en una norma transitoria, como en su oportu
    nidad lo hicieron el Decreto Ley N° 2.200, la Ley N° 18.018 y la Lev N° 18.620. Y
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 403

    como lo hizo la propia Ley 19.250, respecto del feriado progresivo. En consecuen
    cia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas
    cumplo con informara Ud. (que) no resulta jurídicamente procedente excluir de la
    aplicación de las reglas de base de cálculo del artículo 69 del Código del Trabajo,
    al feriado legal especial a que se refiere el artículo segundo transitorio del
    Código
    del Trabajo y, por lo tanto, los feriados especiales de 25 días hábiles
    ya señalados
    deben computarse sobre la base de considerar inhábil el día sábado, como lo dis
    pone el artículo 69 del D.FL, N° 1.

    3. Fraccionamiento del feriado

    El inciso primero, del artículo 70, del Código del Trabajo, establece lo si
    guiente:
    "El feriado deberá ser continuo, pero el exceso sobre diez días hábiles podrá
    fraccionarse de común acuerdo".
    La regla general establecida por expresa disposición del legislador es que el
    feriado debe ser continuo, es decir, que enprincipio el trabajador debe gozar de
    sus quince días de feriado de manera
    ininterrumpida.
    Por excepción y de común acuerdo, las partes pueden fraccionar el feriado,
    pero sólo en el exceso sobre diez días hábiles.
    Para determinar el exacto sentido y alcance del inciso primero del artículo

    70 del Código, es necesario aclarar el significado de los términos "exceso" y


    "fraccionar" a que hace referencia. Al respecto, aplicando las normas de herme
    néutica legal contenidas en los artículos 19 y 20 del Código Civil, debemos
    decir que de conformidad a lo preceptuado en el Diccionario de la Lengua Espa
    " "

    ñola, "exceso es la "parte que excede y pasa más allá de la medida o regla y
    "fraccionar", a su vez, es "dividir una cosa en partes o fracciones".
    Al disponer el legislador que el feriado puede fraccionarse sólo en el exceso
    sobre diez días hábiles ha prescrito que sólo el número de días de feriado que
    superan este lapso puede dividirse en distintas partes, de forma tal que los traba
    jadores puedan hacer un uso parcial del beneficio.
    De esta forma, del total de quince días de feriado legal, un total de diez días
    necesariamente debe ser gozado de manera continua por el trabajador; los cinco
    días restantes pueden ser fraccionados de común acuerdo entre las partes sin
    restricción alguna, por lo cual el trabajador los podrá gozar de uno en uno, de
    dos en dos o del modo que las partes estimen conveniente.

    Debemos agregar que el fraccionamiento del feriado sólo podrá operar


    cuando exista un acuerdo previo de las partes, sin que sea procedente que el
    tiene
    empleador, de manera unilateral, se lo imponga al trabajador. Esta regla
    es una situación
    su fundamento en el hecho
    que el fraccionamiento del feriado
    excepcional y, más aún, por el hecho de existir un mandato expreso de la ley
    en este sentido.
    fe
    -

    Oportunidad en que se debe gozar del período fraccionado del


    riado
    del
    legislador no reguló la oportunidad en que el trabajador debe gozar
    El
    el
    período continuo y el fraccionado del feriado, de esta forma se presenta pro-
    404 Christian Melis Valencia -

    Felípe Sáez Carljer

    blema de determinar si las partes pueden acordar que el trabajador haga uso de
    feriado fraccionado antes del período continuo o, por el contrario, si solamente

    puede ser gozado con posterioridad al otorgamiento del período continuo de


    diez días hábiles.
    Al respecto, debemos decir que en esta materia el principio de autonomía de
    la voluntad, en virtud del cual las partes pueden convenir libremente la oportu
    nidad en que el trabajador hará uso de las fracciones de feriado.
    En estas circunstancias, siendo lícito que las partes convengan libremente la
    oportunidad en que el trabajador hará uso del feriado en forma fraccionada,
    podrán pactar que éste se goce antes o después del lapso de diez días que debe
    ser otorgado de manera continua.

    •
    Ord. N° 2.474/57, 30.06.03

    "No resulta jurídicamente procedente que el empleador obligue a un dependiente a


    hacer uso de su descanso anual en aquél determine, como tampoco,
    el período que

    disponer forma
    en unilateral, el otorgamiento de sólo diez días continuos por tal
    concepto, toda vez que para que opere el fraccionamiento del beneficio es necesa
    rio el mutuo acuerdo de los contratantes. Igualmente no resulta jurídicamente pro
    cedente que el empleador obligue al trabajador a hacer uso de un mayor número
    de días de feriado que aquel que establece la ley, máxime si éstos son descontados
    en el correspondiente finiquito. Por el contrario, no existe impedimento legal algu

    no para que las partes de la relación laboral, de común acuerdo,


    pacten anticipar
    la concesión del beneficio de feriado anual o el otorgamiento de un lapso superior
    a los 15 días hábiles
    que, por tal concepto, señala la ley, toda vez que en tal caso el
    respectivo acuerdo implica un mejoramiento del beneficio legal".
    •Ord. N° 260/10, 19.01.00

    "El trabajador tiene derecho a exigir que su empleador le otorgue, en forma conti
    nua, la totalidad de los días que comprende el beneficio legal de feriado, salvo que
    existiere un acuerdo en orden a fraccionar el exceso sobre diez días hábiles, en los
    términos del artículo 70, inciso Io del Código del Trabajo".
    •
    Ord. N° 5.884/250, 25.10.96
    "Resulta jurídicamente procedente que los trabajadores que se
    desempeñan en la
    empresa Codelco Chile División El Teniente, y que se encuentran afectos a un sis
    tema excepcional de distribución de jornada de
    trabajo y descansos, hagan uso del
    beneficio de feriado en forma fraccionada en días viernes y lunes".
    •
    Ord. N° 2.249/89, 16.04.96

    "Por expresa disposición del legislador el feriado debe ser continuo, como asimis
    mo que, por excepción y de común acuerdo, las partes pueden fraccionar el bene
    ficio enel exceso sobre diez días hábiles. En la especie, en la situación
    por la cual
    se consulta, el hecho de suspenderse el feriado legal de un trabajador por la pre
    sentación de una licencia médica, si bien implica un
    fraccionamiento de dicho
    beneficio, sin cumplir con los requisitos exigidos
    por el citado artículo 70, no es
    menos cierto que, en este caso, no procede
    exigir el cumplimiento de tales condi
    ciones, toda vez que nos encontramos en presencia de una situación de hecho dis
    tinta de la prevista en el citado inciso primero del artículo 70. En en el caso efecto,
    en consulta, el fraccionamiento del feriado se ha producido por una causa ajena a
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 405

    la voluntad deltrabajador, cual es la ocurrencia de una enfermedad que le confiere


    derecho a licencia médica, razón por la cual, mal podría requerirse acuerdo de las
    partes para procedencia; por la misma razón, tampoco es posible exigir que el
    su

    fraccionamiento deje a salvo 10 días continuos de feriado puesto que la interrup


    ción del descanso se origina, como se dijera, en el medio de sobrevenir una
    enfer
    medad lo que hace imposible asignarle una duración determinada".
    •
    Ord. N° 4.497/105, 28.06.90
    "Al disponer el legislador que elferiado puede fraccionarse sólo en el exceso sobre
    diez días hábiles ha querido señalar exclusivamente que sólo el número de días de
    feriado que superan este período puede dividirse en distintas partes para los efec
    tos de hacer uso parcial del beneficio ".

    •
    Ord. N° 4.497/105, 28.06.90

    "...por expresa disposición del legislador el feriado debe ser continuo, como asi
    mismo que, por excepción y de común acuerdo, las partes pueden fraccionar el

    beneficio en el exceso sobre diez días hábiles ".


    •
    Ord. N° 3.741/230, 28.07.93

    "No resulta jurídicamente procedente que el empleadorfraccione en forma unila


    teral el
    feriado anual del personal gente de mar. Por su parte, la
    embarcado o

    del trabajador o su desacuerdo respecto a la decisión unilateral del em


    negativa
    pleador de fraccionar tanto el feriado anual como los descansos compensatorios
    no constituyen falta al trabajo o abandono del mismo".

    4. Acumulación del feriado

    Los incisos segundo y tercero, del artículo 70 del Código del Trabajo, pres
    criben:
    "El feriado también podrá acumularse por acuerdo de las partes, pero sólo hasta

    por dos períodos consecutivos.


    debe
    El empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos períodos consecutivos,
    rá en todo caso otorgar el primero de éstos, antes de completar el año que le da
    derecho a completar un nuevo período".
    de
    ley permite la acumulación de hasta dos períodos consecutivos
    La
    feriado siempre y cuando se den los supuestos que lo originan, a saber: el
    del
    acuerdo de las partes y el hecho que no haya procedido el otorgamiento
    es obvio, no
    período de feriado inmediatamente anterior, toda vez que, como
    a otro que no
    se podría considerar la acumulación de un período de feriado

    existe.
    Asimismo, conviene reiterar que siendo un requisito indispensable para que
    así lo convengan, no
    opere la acumulación del feriado el hecho que las partes
    asi lo
    será procedente, en consecuencia que el empleador en forma unilateral

    disponga.
    •
    Ord. N° 6.017/310, 09.10.97
    hasta por dos pe
    "El feriado podrá acumularse, habiendo acuerdo de las partes, et em
    ríodos consecutivos, y si el trabajador va tiene acumulados dos periodos,
    año que da derecho a
    pleador está obligado a otorgar el primero de ellos antes del
    la obliga-
    período. De este modo, la ley hace recaer sobre empleador
    un nuevo
    el
    406 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    ción de otorgar el feriado como descanso cuando ya se han acumulado dos perío
    dos, lo que debe hacer antes de completarse un nuevo período para feriado ".
    •
    Ord. N° 2.802/145, 05.05.95

    "Por expresa disposición del legislador el feriado puede ser acumulado hasta por
    dos períodos consecutivos en el evento que exista acuerdo entre empleador y traba
    jador. De ello sigue que es requisito indispensable para que opere la acumula
    se

    ción del beneficio referido el que las partes asilo convengan, no resultando jurídi
    camente procedente, en consecuencia, que el empleador en forma unilateral lo

    disponga. En armonía con lo anteriormente expresado, la norma en comento agre


    ga que si un dependiente acumula dos períodos consecutivos de feriado, debe usar
    al menos el primero de ellos antes de completar el año que le daría derecho a un
    tercer feriado".

    •
    Ord. N° 2.446/113, 25.04.94

    "La acumulación del feriado hasta por dos períodos consecutivos resulta jurídica
    mente procedente sólo en el evento de que las partes asilo convengan ".

    •
    Ord. N° 62/8, 6.01.88

    "No es jurídicamente exigible el feriado legal si la Empresa ha estado paralizada


    durante el año que da derecho a este beneficio, no procediendo tampoco la acumu
    lación del mismo, por no darse los requisitos que exige la ley".

    •Ord. N° 6.017/310, 9.10.97

    "Procede indemnizar la totalidad de períodos de feriado acumulados en caso de


    término de contrato, aun cuando se exceda el máximo de dos
    períodos de acumula
    ción que permite la ley ".

    •Ord. N 78, 12.01.82


    "La acumulación excesiva de períodos constituiría sólo una
    infracción a la legisla
    ción laboral, que en ningún caso puede traer como consecuencia la
    privación del
    derecho al descanso, procediendo únicamente sancionarla administrativamente

    respecto del empleador con multa a beneficio fiscal '.


    '"

    Períodos acumulados superiores a los permitidos por la ley

    Tal como sabemos, la ley permite que las partes acumulen hasta dos
    perío
    dos consecutivos de feriado, de forma tal que si el trabajador ya tiene acumula
    dos dos períodos, el empleador está obligado a
    otorgar el primero de ellos antes
    del año que da derecho a un nuevo período.
    De este modo, la ley hace recaer sobre el
    empleador la obligación de otorgar
    el feriado como descanso cuando ya se han acumulado dos períodos, lo que
    debe hacer antes que el trabajador complete un nuevo
    período de feriado.
    En consecuencia, la acumulación excesiva de
    períodos de feriado constitu
    ye una infracción a la legislación laboral, que se sanciona con una multa admi
    nistrativa a beneficio fiscal.
    Esta infracción ningún caso puede traer como consecuencia la privación
    en

    del derecho al descanso del trabajador. De esta forma, si por cualquier circuns
    tancia, y a pesar de la prohibición legal, se acumulan más
    de dos períodos de
    feriado, el trabajador de todos modos tiene derecho a
    impetrar la totalidad de los
    días que comprende la acumulación.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección del Trabajo 407

    La conclusión anterior encuentra su fundamento en el artículo 5o del


    Código
    del Trabajo, que prohibe la renuncia de derechos al
    norma
    dependiente mientras
    se encuentra vigente la relación laboral.

    •
    Ord. Nü 6.017/310, 09.10.97

    Si por cualquier circunstancia, y a pesar de la prohibición antedicha, se hubiere


    acumulado más de dos períodos, la doctrina reiterada de esta Dirección,
    (...) ha
    señalado que el trabajador tiene derecho a impetrar la totalidad de los días
    que
    comprende la acumulación, y sostener que se pierda alguno de los períodos
    involucraría imponer una renuncia de derechos al dependiente, lo que se encuen
    tra prohibido por el artículo 5o del Código del Trabajo.
    Agrega que la acumulación
    excesiva de períodos constituiría sólo una infracción a la legislación laboral,
    que
    en ningún caso puede traer como consecuencia la
    privación del derecho al descan
    so, procediendo únicamente sancionarla administrativamente respecto del
    emplea
    dor con multa a beneficio fiscal.

    5. Remuneración del feriado

    El artículo 71 del Código del Trabajo dispone lo siguiente:


    "Durante el feriado la remuneración íntegra estará constituida por el sueldo en el
    caso de los
    trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija.
    En el caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra
    será el promedio de lo ganado en los tres últimos meses trabajados.
    Se entenderá por remuneración variable los tratos, comisiones, primas y otras que
    con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado

    mensual no sea constante entre uno y otro mes.

    trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios variables, la remu


    Si el
    neración íntegra estará constituida por la suma de aquél y el promedio de las res
    tantes.

    Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, durante el feriado deberá

    pagarse toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efec


    tuardurante el mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la remu
    neración íntegra".

    para los efectos de


    determinar la re
    De esta forma, en nuestra ley laboral,
    debe distinguirse entre
    muneración íntegra que debe pagarse durante el feriado,
    tres categorías de trabajadores, según el sistema remuneracional al cual se en
    cuentran afectos, a saber:

    Trabajadores sujetos
    -

    a remuneración fija, en este caso la remuneración


    íntegra de los dependientes durante el feriado estará constituida por el sueldo;

    sistema de remuneraciones exclusivamente


    va
    -

    Trabajadores afectos a un
    el
    riables, en este caso la remuneración íntegra de los dependientes durante
    en los últimos tres me
    feriado estará constituida el de lo
    por promedio ganado
    ses
    trabajados, y
    que esto es,
    Trabajadores sujetos a un sistema de remuneración mixta,
    -

    caso la remu
    además del sueldo, perciben contraprestaciones variables, en este
    el
    neración íntegra de los dependientes durante el feriado estará constituida por
    408 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    sueldo más el de las remuneraciones variables percibidas en los últi


    promedio
    mos tres meses laborados.
    De esta forma, el legislador estableció la forma de pago de la remuneración
    durante el feriado atendiendo a si los trabajadores están sujetos a un sistema
    remunerativo fijo o variable.
    En el caso de los trabajadores sujetos a un sistema remunerativo
    fijo, proce
    de pagar el sueldo por concepto de feriado anual; de no ser así habrá que distin
    guir si el trabajador recibe una remuneración exclusivamente variable o mixta,
    en el primer caso el trabajador recibirá el promedio de lo ganado en los últimos

    tres meses laborados y en el segundo estará constituida por el sueldo al cual


    habrá que adicionar el promedio de las remuneraciones variables percibidas en
    los últimos tres meses laborados.
    Lo importante es que el trabajador siempre debe recibir de manera íntegra
    su remuneración durante el feriado, toda vez que el espíritu que inspiró al legis
    lador al establecer este principio fue el de impedir que el dependiente viera
    disminuidos ingresos y deteriorada su situación por el hecho de hacer uso de
    sus

    su manera el trabajador debe percibir durante el feriado


    descanso anual. De esta
    la misma remuneración que habitualmente le correspondería en el caso de estar
    prestando servicios.
    ¿Qué es lo que determina la variabilidad de la remuneración para estos efec
    tos?
    De conformidad con el concepto contenido en el inciso final del artículo 71,
    un estipendio podrá ser considerado remuneración variable si cumple los si

    guientes requisitos:
    -

    Revestir el carácter de remuneración al tenor de lo dispuesto en el artículo


    40 del Código del Trabajo.
    -

    Que su monto varíe de un mes a otro.


    -

    Que sea pagado mes a mes, requisito este último que es indispensable para
    verificar las fluctuaciones a
    que alude el concepto legal citado.
    •
    Ord. N" 4.004/201, 02.12.02

    "El pago efectuado durante el feriado legal es remuneración, por ¡o tanto es

    inembargable, en las condiciones del artículo 57 del Código del Trabajo, en cam
    bio, el pago por feriado proporcional es jurídicamente indemnización, por lo que
    es embargable, si no le resulta aplicable esta
    disposición que rige para las remune
    raciones".
    •
    Ord. N° 2.212/151, 18.05.98

    "De los antecedentes tenidos a la vista, en especial de las liquidaciones de sueldo


    acompañadas, aparece que los trabajadores de que se trata se encuentran remune
    rados mensualmente con un sueldo base más tratos un incentivo
    y general de pro
    ductividad, que es variable, se paga mensualmente y calcula base
    se en fórmulas
    a

    que consideran la determinación de un rendimiento, expresado en kilogramos por


    hombre contratado. Cabe señalar que este último
    beneficio se encuentra pactado
    en la cláusula segunda del colectivo vigente en la empresa, también teni
    contrato

    do a la vista. De ello se sigue que dichos dependientes tienen un régimen de remu


    neración mixta, lo que significa, en
    conformidad a lo expresado precedentemente
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    que durante el feriado su remuneración íntegra estaría constituida por el sueldo y


    el promedio de las remuneraciones variables percibidas en los tres últimos meses
    laborados (...) Ahora bien, analizado el estipendio en comento a la luz de los con

    ceptos antes señalados, posible es sostener que el mismo no puede ser calificado de
    sueldo, por cuanto no reúne el requisito signado con el número I) del referido
    concepto, al tratarse de un estipendio de monto variable. La característica mencio
    nada permite sostener, además, que tal beneficio puede ser calificado de remunera
    ción variable para los efectos de considerarlo en el cálculo del feriado de los tra
    bajadores de que se trata, puesto que se cumple en tal caso el de variabi requisito
    lidad precedentemente mencionado al tratarse de un pago que permite establecer
    fluctuaciones de dicha remuneración entre un mes y otro. De esta suerte, no cabe
    sino concluir que para los efectos de calcular la remuneración íntegra que
    por
    concepto de feriado legal debe pagarse a los trabajadores que laboran en la em
    presa Carvile S.A. afectos a un sistema de remuneración mixta, procede considerar
    el beneficio denominado "incentivo general de productividad".
    •
    Ord. N* 5.472/295, 12.09.97

    "Los trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto conformado por un


    sueldo base mensual y comisiones tienen derecho a que los 15 días hábiles que
    comprende su feriado anual les sea pagado en la forma prevista en el inciso 4o
    del artículo 71 del Código del Trabajo, esto es, sumando al sueldo convenido el
    promedio de lo percibido por concepto de comisiones en los tres últimos meses
    trabajados".
    •
    Ord. N° 5.945/273, 15.10.92

    "Para losefectos de calcular la remuneración íntegra que tiene derecho a percibir


    eltrabajador durante su feriado legal, debe considerarse, además del sueldo base
    mensual más la participación anual, calculada sobre la facturación anual del De

    partamento de Ventas, y respecto de la cual se otorgan anticipos mensuales".


    *
    Ord. N° 8.951/203, 6.12.90
    "Si bien de acuerdo estipulado en la cláusula cuarta del respectivo contrato de
    a lo
    un sis
    trabajo, podría, principio, considerarse que el dependiente está sujeto a
    en

    tema de remuneración fija, esto es, a un sueldo base mensual, puesto que la "par
    "
    el hecho de el empleador
    ticipación sería de carácter anual, no lo es menos que
    en forma reiterada en el tiempo, por más de seis años, ha pagado dicha "participa
    el
    ción" forma mensual, con lo cual ha pasado a ser una remuneración que
    en
    entre
    trabajador percibe mes a mes de manera tal que permite hacer la comparación
    variación la suma total
    pago y otro, para determinar si ha existido
    un período de en

    obtenida. De esta suerte, cabe concluir que debe ser considerado un trabajador con
    remuneración variable, por cuanto además del sueldo percibe otra contrapresta
    como conse
    ción mensual en dinero, a causa del contrato de trabajo, y que trae
    otro
    cuencia que el resultado mensual total no sea constante entre uno y
    .

    En el caso de los trabajadores que perciben una remuneración mixta la regla


    del contra
    es la misma, por lo cual será necesario establecer si percibe, a causa
    en dinero o adicionales
    to, además del sueldo mensual, otras contraprestaciones
    fluc
    como consecuencia una
    en
    pero avaluables en dinero, que traigan
    especie, la
    tuación en la suma total que recibe cada mes, es decir, que la misma implique
    un mes a otro.
    posibilidad de que el resultado mensual total sea desigual de
    410 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    La Dirección del Trabajo se ha pronunciado por una serie de prestaciones en


    relación al pago del feriado:
    -

    Comisiones diferidas

    En primer término, en el caso de los pagos de comisiones diferidas, ha seña


    lado la Dirección que el pago de las mismas se debe practicar en conjunto con el

    pago del feriado.


    •
    Ord. N° 5.472/295, 12.09.97
    "Los trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto conformado por un
    sueldo base mensual y comisiones tienen derecho a que los 15 días hábiles que
    comprende su feriado anual les sea pagado en la forma prevista en el inciso 4o
    del artículo 71 del Código del Trabajo, esto es, sumando al sueldo convenido el
    promedio de lo percibido por concepto de comisiones en los tres últimos meses
    trabajados".
    •
    Ord. N° 4.751/209, 22.08.96
    "El feriado de los Agentes Vendedores de
    Seguros de Vida que perciben comisiones
    y otros estipendios variables, debe ser remunerado en base al promedio de lo gana
    do en los últimos tres meses trabajados, sin perjuicio del pago de aquellas comisio
    nes diferidas que no se han considerado
    para el cálculo del aludido promedio ",
    •
    Ord. N" 3.419/95, 7.05.91

    "El feriado de los agentes de seguro cuya remuneración mensual es variable, debe
    ser remunerado en base al
    promedio de lo ganado en los últimos tres meses traba
    jados, sin perjuicio del pago de aquellas comisiones diferidas que no se han consi
    derado para el cálculo del aludido promedio ".
    -

    Asignación de pérdida de caja, colación y movilización

    Evidentemente, las asignaciones convencionales de pérdida de caja, movili


    zación y colación no deben tomarse para los efectos de calcular el feriado, toda
    vez que las mismas no constituyen remuneración
    y su pago está supeditado al
    hecho de que los trabajadores presten servicios efectivamente.
    •
    Ord. \° 3.402/196, 05.07.99
    "
    "La "remuneración íntegra a que se refiere el inciso segundo del artículo 67 del
    Código del Trabajo, no comprende las asignaciones de pérdida de caja, colación y
    movilización y, por ende, resulta procedente que la Empresa Falabella S.A.CL
    durante el feriado legal de sus trabajadores, no
    pague a éstos los montos corres
    pondientes a dichos beneficios"'.
    •
    Ord. N" 3.034/230, 9.07.98

    "Resulta procedente que la empresa Metro S.A., durante el feriado legal de sus
    trabajadores no pague a éstos, las cantidades correspondientes a asignaciones de
    colación y de movilización. Para que los citados
    beneficios pactados entre emplea
    dor y trabajador, sean pagados durante el feriado
    legal del sedependiente, requie
    re que las partes haciendo del principio de autonomía de
    uso
    voluntad, convengan
    expresamente su pago a todo evento, mediante estipulación precisa al
    respecto.
    Por el contrario, no acordándose entre las
    partes, que igualmente se pagarán du
    rante el feriado legal, procede suspender su
    pago durante el lapso que duren las
    vacaciones, por cuanto en éste, el trabajador se encuentra
    liberado de su obliga-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    ción de prestar servicios, no incurriendo en


    gastos de alimentación y movilización,
    los que constituyen la causa que genera estos beneficios y el empleador, por ende,
    deja de estar obligado a pagarlos ".

    5.1. Efectos de los reajustes de remuneración producidos durante el feriado

    El artículo 72 del Código del Trabajo dispone lo siguiente:


    "Si durante el feriado produce
    se reajuste legal, convencional o voluntario de
    un

    remuneraciones, reajuste afectará también a la remuneración íntegra que co


    este

    rresponde pagar durante el feriado, a partir de la fecha de entrada en vigencia del


    correspondiente reajuste".
    Esta norma complementa el principio que informa el pago de la remunera

    ción durante el feriado que, como sabemos, asegura el pago de la "remunera


    ción íntegra" al trabajador.
    En efecto, al proteger la remuneración de la inflación, podemos decir que el

    principio es del pago de la "remuneración íntegra real" durante el feriado.


    5.2. Imposibilidad de compensar el feriado en dinero

    El inciso primero del artículo 73, del Código del Trabajo, prescribe:
    "El feriado establecido en el artículo 67 no podrá compensarse en dinero ".

    Los días de feriado básico que no hayan sido gozados por el trabajador no

    pueden ser compensados en dinero ni de ninguna otra forma, toda vez que el
    ejercicio de este beneficio es irrenunciable mientras se mantenga vigente la re

    lación laboral. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero


    del artículo 5o del Código del Trabajo.
    El fundamento de la conclusión anterior está en el carácter eminentemente

    protector que inspira la regulación de esta institución, de forma tal que el traba
    jador está obligado a gozar efectivamente de los días de descanso a que le da
    derecho su feriado.
    En efecto, la Dirección del Trabajo ha señalado que la prohibición de com

    en dinero el feriado básico reconoce su causa en la finalidad que éste


    pensar
    sus ener
    persigue, cual es la de permitir al trabajador recuperar biológicamente
    gías gastadas o deterioradas durante el año de trabajo.
    De esta forma este servicio ha señalado que si se tiene en consideración este

    de la salud del
    objetivo del feriado que apunta, indudablemente, a la protección
    trabajador, la circunstancia de impedirse su compensación en dinero justifica
    se

    vulnerado el
    plenamente pues, de permitirse, podría, por esta vía, ser fácilmente
    espíritu de la norma.
    la com
    No obstante lo anterior, existen excepciones que permiten efectuar
    a la
    pensación en dinero del feriado cuando el trabajador deja de pertenecer
    los requisitos para
    empresa, cualquiera sea la causa o circunstancia, teniendo
    el traba
    hacer uso de feriado; cuando el contrato de trabajo termina antes de que
    cuando se
    jador entere los requisitos para tener derecho a feriado, y también
    hábiles, en el caso de los
    compense lo que exceda del feriado básico de 1 5 días
    dependientes que gozan de feriado progresivo.
    412 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    •
    Ord. N° 5.863/141, 28.12.05

    "De los preceptos transcritos precedentemente es posible inferir que el legislador


    en forma imperativa ha establecido que no puede compensarse en dinero elferiado
    básico, vale decir, aquel de 15 días hábiles que corresponde a todo trabajador con
    más de un año de senicio. Asimismo, deduce de ellas que, excepcionalmente
    se

    este beneficio puede compensarse en dinero, en los siguientes casos: a) cuando el


    trabajador deja de pertenecer a la empresa, cualquiera sea la causa o circunstan
    cia, teniendo los requisitos para hacer uso de feriado; b) cuando el contrato de
    trabajo termina antes de que el trabajador entere los requisitos para tener derecho
    a feriado, y; c) cuando se compense lo que exceda del feriado básico de 15 días
    hábiles, en el caso de los dependientes que gozan de feriado progresivo. En otros
    términos, el feriado, por regla general, constituye un beneficio que no puede com
    pensarse en dinero, a menos que se configure alguno de los casos de excepción refe
    ridos precedentemente. Cabe señalar que la prohibición de compensar en dinero el

    feriado básico reconoce su causa en la finalidad que persigue el beneficio en análi


    sis, cual es la de permitir al trabajador recuperar biológicamente sus energías gasta
    das o deterioradas durante el año de trabajo. En efecto, si se tiene en consideración
    este objetivo del feriado que apunta, indudablemente, a la protección de la salud del

    trabajador, la circunstancia de impedirse su compensación en dinero se justifica ple


    namente pues, de permitirse, podría, por esta vía, serfácilmente vulnerado el espíritu

    de la norma. Ahora bien, considerando, por una parte, que la prohibición de que se
    trata dice relación sólo con el número de días correspondientes al feriado básico de

    15 días hábiles, y, por otra, que el legislador ha previsto la posibilidad de compensar


    el exceso del mismo, respecto de aquellos dependientes que gozan de feriado progre
    sivo, posible resulta sostener, en opinión del suscrito, que en el caso de un feriado
    convencional que contempla un beneficio superior al legal, los días que exceden a
    dicho período básico, son susceptibles de ser compensados de común acuerdo
    por
    las partes, ya sea a través de una negociación individual o colectiva. Con todo, es
    necesario señalar, que la compensación a que se alude precedentemente, a
    juicio del
    infrascrito, debe realizarse en las mismas condiciones previstas para el feriado pro
    gresivo, conforme lo dispone el inciso final del artículo 73 del Código del Trabajo,
    vale decir, que las sumas que se paguen por estas causas al
    trabajador
    no sean infe
    riores a las que resulten de aplicar lo dispuesto en el artículo 71 del mismo
    cuerpo
    legal, acorde con el aforismo jurídico que señala que "donde existe la misma razón,
    debe existiría misma disposición". En otros términos, la compensación en estudio
    debe realizarse sobre la base de la remuneración íntegra a que se refiere la aludida
    norma legal. La conclusión
    precedente resulta plenamente aplicable en el evento de
    que existan dos períodos de feriado acumulado, de manera que los días que por
    concepto de feriado convencional, exceden de los 30 básicos, son también suscepti
    bles de ser compensados por las partes en la forma
    consignada en los acápites que
    anteceden. En consecuencia, sobre la base de las
    disposiciones legales citadas y
    consideraciones formuladas, cumplo con informara Ud
    que resulta jurídicamente
    procedente compensar en dinero el feriado convencional superior al legal, por los
    días que exceden al período básico de 15 días, debiendo
    efectuarse dicha compensa
    ción en la forma consignada en el
    cuerpo del presente informe
    "

    •
    Ord. N° 5.863/141, 28.12.05

    "Resulta jurídicamente procedente compensar en dinero el feriado convencional


    superior al legal, por los días que exceden al período básico de 15 días, debiendo
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    efectuarse dicha compensación en la misma forma prevista en el inciso


    final del
    artículo 73 del Código del Trabajo, para el caso de dependientes que
    gozan de
    feriado progresivo",
    5,3. Trabajadores sin derecho a feriado
    El artículo 74 del Código del Trabajo prescribe lo siguiente:
    "No tendrán derecho a feriado los trabajadores de las
    empresas o establecimientos
    que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de du funcionar
    rante ciertos
    períodos del año, siempre que el tiempo de la interrupción no sea
    al
    inferior feriado que les corresponda de acuerdo a las disposiciones de este Códi
    go y que durante dicho período hayan disfrutado normalmente de la remuneración
    establecida en el contrato ".

    En este caso, el legislador asimila al feriado el hecho


    que el establecimiento
    en que labora el dependiente suspenda sus actividades durante uno o más perío
    dos en el año, siempre que dichas suspensiones
    signifiquen para el personal un
    descanso similar al establecido en el artículo 67 del Código, es decir, a lo menos
    15 días hábiles con derecho a remuneración íntegra.
    En esta norma el legislador, reconociendo que las particularidades de los
    procesos productivos de ciertas empresas los obligan a permanecer cerrados
    durante períodos prolongados de tiempo durante el año, flexibiliza las reglas
    generales sobre el ejercicio del feriado, manteniendo prineso sí incólumes los
    cipios protectores que inspiran esta institución, a saber: el goce del período de
    descanso y la percepción de la remuneración íntegra durante este lapso.
    •
    Ord. N° 2.910/174, 14.06.93
    "Cabe advertir que dicha norma, más que una excepción al feriado, es una forma
    especial y distinta de dar legalmente por cumplido el pago de este beneficio en el
    caso de aquellas empresas
    que, por la naturaleza de sus actividades las suspenden
    durante cierto tiempo, durante el cual continúan pagando remuneraciones al per
    sonal, como sucede, precisamente, en el caso de los establecimientos de educación
    superior que, eventualmente, suspenden actividades durante los meses de enero,
    febrero y otras oportunidades. En otros términos, excepcionálmente el legislador
    entiende como si hubiese sido realmente concedido el feriado respecto de un traba
    jador, por el hecho de que el establecimiento en que él labora suspenda sus activi
    dades durante uno o más períodos en el año y siempre que dichas suspensiones le
    hayan significado un descanso similar al establecido en el artículo 65 del Código,
    es decir, a lo menos, 15 días hábiles y percibiendo remuneración íntegra ".
    II. El feriado progresivo

    de descanso
    La institución del feriadoprogresivo consiste en adicionar días
    de servicios, en
    al feriado básico de los
    trabajadores que han cumplido diez años
    razón de día feriado por cada tres nuevos años de servicios.
    un

    El feriado progresivo está regulado en el artículo 68 del Código del Trabajo,


    norma que prescribe:
    conti
    "Todo trabajador, diez años de trabajo, para uno o más empleadores,
    con
    cada tres nuevos
    nuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por
    414 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carljer

    años trabajados, y este exceso será susceptible de negociación individual o co

    lectiva.
    Con todo, sólo podrán hacerse valer hasta diez años de trabajo prestados a em

    pleadores anteriores ".

    1 . Elementos

    Del análisis del artículo 68 del Código del Trabajo, se extraen los elementos
    que determinan la existencia del feriado progresivo, a saber:
    -

    Que el trabajador cumpla con los requisitos que dan derecho a gozar del
    feriado básico;
    Que el trabajador haya cumplido 10 años de servicios continuos o discon
    -

    tinuos, con uno o más empleadores;


    Que el trabajador haya cumplido 3 nuevos años de servicios por sobre los
    -

    primeros diez años de labor.

    2. Procedencia del feriado progresivo

    La exigencia de cumplir con los requisitos que dan origen al feriado básico
    esevidente y encuentra su fundamento en el hecho que el feriado progresivo es
    un beneficio de carácter accesorio que no puede subsistir por sí solo; muy por el

    contrario, el feriado progresivo tiene por finalidad adicionar días al feriado bási
    co, de forma tal que su existencia no se justifica sin éste.
    En lo que se refiere al segundo elemento del feriado progresivo, esto es, que
    el trabajador cumpla 1 0 años de servicio, la
    ley ha dispuesto que en su cómputo
    seconsideren los servicios que el dependiente haya prestado a uno o más emplea
    dores, sea que lo haya hecho en períodos continuos o discontinuos de trabajo.
    En consecuencia, para gozar del beneficio de feriado progresivo, el depen
    diente se encuentra facultado para invocar de manera amplia todos los años que
    ha prestado servicios, sea que haya trabajado para uno o para varios empleado
    res distintos, sea que haya trabajado de manera continua o de manera discontinua.

    En la práctica, el cómputo de los 10 años que dan origen al feriado progresi


    vo operará de manera amplísima respecto de todas las personas que hayan pres

    tado servicios bajo subordinación y dependencia, incluidos aquellos que duran


    te este lapso hayan mantenido intervalos sin trabajar.

    El único límite que reconoce la regla del cómputo de los años está en el
    hecho que la ley ha restringido sólo a 10 el número de años de servicio que se
    pueden hacer valer para los efectos del feriado progresivo.
    Concordante con las normas de aplicación general que hemos analizado, el

    Código del Trabajo en el artículo 13 transitorio, letra c), dispone que:


    "Los nuevosdías de feriado a que dé lugar la acreditación de años de
    trabajo con
    otros empleadores diversos del actual se agregarán a razón de un día por cada año
    calendario, a partir del inicio de 1993 ".
    •
    Ord. N° 4.551/222, 21.07.95

    "Para tener derecho a feriado progresivo el


    dependiente debe enterar un determi
    nado número de años de servicio; así para acceder al
    primer día de feriado progre
    sivo, el trabajador deberá haber cumplido 10 años de servicio
    y luego 3 años más
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    sobre los primeros diez, incrementándose posteriormente el


    beneficio en un día
    más cada vez que cumpla 3 nuevos años de labor".
    •
    Ord. N° 5.270/246, 5.09.94

    "El feriado progresivo ha sido concebido por el legislador como un


    beneficio cuyo
    objetivo es aumentar el feriado básico en razón de la antigüedad o los años de
    senicio".
    •
    Ord. N° 3.968/183, 8.07.94

    "Los invocar hasta 10 años de servicio prestados a otros em


    trabajadores pueden
    pleadores para impetrar días adicionales de feriado, careciendo de incidencia para
    estos efectos la fecha de prestación de dichos senicios".

    •
    Ord. N° 2.802/145, 5.05.95

    "Para tener derecho feriado progresivo, el trabajador debe haber laborado diez
    a

    años, para uno o más


    empleadores, sean éstos continuos o no, devengando un día
    adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados. Asimismo, para los
    efectos de computar este beneficio, el trabajador puede hacer valer ante su actual
    empleador sólo hasta diez años de trabajo efectuado para otros empleadores".
    2.1. Límite de 10 años en la acreditación del

    tiempo trabajado para los efectos del feriado progresivo


    Cada día es más común que los trabajadores se cambien de trabajo, inclu
    so más de una vez, durante su vida laboral. La acreditación de años de servicio
    tiene su fundamento en permitiéndole al trabajador, para los
    esta realidad,
    efectos de computar el feriado progresivo, sumar al lapso trabajado en la nue
    va empresa, hasta un máximo de diez años trabajados con anteriores emplea

    dores.
    De esta forma, para que proceda este beneficio va a ser necesario que el
    trabajador acredite en la empresa en que empieza a trabajar, los años de servi
    cios prestados con anterioridad, sea que los haya servido para uno o para distin
    tosempleadores. Sólo una vez efectuada esta acreditación procederá sumar este
    lapso a los años de servicios que esté prestando a su actual empleador.
    •
    Ord. N° 5.496/260, 15.09.94

    trabajador puede invocar hasta un máximo de 10 años de servicios prestados


    a
    "El
    otros empleadores para los efectos del beneficio de feriado progresivo, los que
    día
    los años laborados para la empresa le dan derecho para gozar de
    un
    sumados a

    adicional por tal concepto ".


    •
    Ord. N° 2.616/125, 2.05.94
    del
    "El feriado progresivo ha sido establecido en función de los años de servicio
    trabajador, no obstante lo cual éste sólo puede hacer valer ante su actual emplea
    dor sólo hasta 10 años a anteriores empleadores ".
    trabajados
    2.2. Cómputo del tiempo laborado bajo regímenes jurídicos diferentes
    de descanso a que da
    cómputo de los días adicionales
    Para los efectos del
    derecho el feriado progresivo resulta procedente considerar los años de
    servi

    cios prestados bajo un régimen jurídico distinto al del Código del Trabajo.
    416 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    De esta forma, para los efectos de acreditan los años de servicio que dan
    origen al feriado progresivo, resulta absolutamente indiferente si el dependiente
    de que se trata laboró siempre en el sector privado o, por el contrario, si también
    realizó parte de su vida laboral en el Sector Público.
    •
    Ord. N° 2.803/146, 5.05.95
    "Los funcionarios de Corporación Privada de Desarrollo Social pueden reco
    una

    nocer para los efectos del feriado progresivo hasta 10 años de servicios prestados

    en calidad de funcionarios públicos ".

    •
    Ord. N° 10.525, 31.01.66

    "Los años trabajados en calidades y regímenes jurídicos diferentes son computa-


    bles para los efectos del feriado progresivo" .

    2.3. Servicios prestados fuera del territorio de la República


    En esta materia la Dirección deltrabajo ha reformulado su doctrina, soste
    niendo en la actualidad que resulta procedente imputar el tiempo laborado en un
    país extranjero para los efectos del cómputo del feriado progresivo.
    En la edición anterior de este libro llamamos la atención respecto a que esta
    doctrina debería ser cambiada, toda vez que, según señalamos, esta doctrina
    atentaba contra el que tuvo a la vista el legislador al regular la institu
    objetivo
    ción del feriado progresivo, cual es aumentar el feriado básico en razón de los
    años de servicio del dependiente, sin que sea relevante el lugar en que éste pres
    tó los servicios.
    ♦
    Ord, Nft 3.617/101, 22.08.05

    "El propósito del legislador al establecer beneficio del feriado progresivo, ha


    el
    sido reconocer más días de descanso anual al trabajador que reuniere mayor can
    tidad de años laborados, lo que adquiere sentido si se piensa que en la medida que
    aumentan los años de trabajo la persona del trabajador va requiriendo más días de

    descanso anual para una mejor recuperación de sus energías. La doctrina así lo
    reconoce al señalar: "El aumento del feriado en relación con los años de trabajo

    {feriado progresivo) es el caso más frecuente y usual de prolongación del feriado


    básico y a lo cual ya se refirieron los Convenios 52 y 132. Es, también, el más
    generalizado ante la legislación comparada, y responde a la necesidad de que el
    feriado sea superior mientras mayor ha sido el número de años trabajados por el
    "

    dependiente. (Manual de Derecho del Trabajo. Tomo III William Thayer Arteaga
    y Patricio Novoa Fuenzalida, pág. 232.). De este modo, el aumento de días de
    feriado en razón de más años de trabajo es un beneficio que persigue la protección
    de la persona del trabajador, independientemente del lugar o ámbito territorial
    donde tales trabajos se hayan prestado, sea en el país o en el extranjero, si la
    institución o figura legal tiene por base la persona del
    trabajador y no el espacio
    territorial donde reunió los años de senicio. Desde esta
    perspectiva, años trabaja
    dos efectivamente en el extranjero son años de trabajo, único
    requisito que exige la
    norma legal en estudio y. por consiguiente,
    computable para el beneficio en análi
    sis. Por otro lado, el legislador en el artículo 68 citado, no
    distingue si los trabajos
    computables para el feriado progresivo que se hacen valer han debido serlo en el
    país, por lo que si el legislador no distingue no es lícito al intérprete hacerlo, lo que
    lleva a que jurídicamente sería pertinente considerar
    para tales efectos, de reunir
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 417

    losrequisitos legales, años de trabajo prestados fuera del territorio nacional, en la


    medida que puedan ser acreditados en forma fehaciente, y por las vías de legaliza
    ción correspondientes. De este modo, si la disposición legal del
    feriado progresivo.
    requiere para su aplicación sólo del cumplimiento de años de trabajo, con emplea
    dores actuales o anteriores, forzoso resulta derivar que ellos han
    podido configu
    rarse dentro o fuera del territorio nacional, no obstante
    que para hacer valer el
    beneficio deba seguirse los procedimientos y mecanismos vigentes en el país para
    acreditar satisfactoriamente tales años de trabajo prestados en el extranjero ".

    2.4. Efectos de la quiebra en el cómputo del feriado progresivo


    quiebra es la simple declaración judicial del estado de insolvencia en que
    La
    se encuentra el empleador y, en consecuencia, para los efectos del cálculo del

    beneficio de feriado progresivo se debe considerar todo el tiempo efectivamente


    servido, independientemente que con posterioridad se produzca el despido ori
    ginado por la declaratoria de quiebra.
    Por otra parte, en relación con los efectos de la quiebra, reviste importancia
    determinar cómo afecta el decreto de "continuidad del giro" de la empresa, en el

    cómputo de los años que dan origen al feriado progresivo.


    Las reglas generales analizadas anteriormente nos llevan a la conclusión

    que debe considerarse que los trabajadores han prestado servicios para un mis
    mo empleador si con posterioridad a la declaración de la quiebra han sido con

    tratados por la continuadora del giro de la empresa.


    En consecuencia, si se quiebra de la empresa y se decreta la con
    declara la
    tinuidad del giro, el trabajador podrá computar el 100% de los años laborados
    antes de la quiebra, sin que esté sujeto al tope de diez años que rige respecto de

    la acreditación de años de servicio prestados en empresas distintas.


    •
    Ord. N° 4,919/264, 19.08.97

    "Ajuicio de esta Dirección, que, en el caso en estudio, el empleador de los traba


    jadores a que se refiere la presente consulta es la Fábrica de Papeles Carrascal
    S.A. por ser ésta la persona jurídica que ha utilizado y utiliza los senicios intelec
    tuales o materiales de los mismos en virtud de una relación jurídica en la que

    concurren todos los elementos de un contrato de


    trabajo, sin que tenga incidencia
    la cir
    alguna para los efectos previstos en el artículo 68 del Código del Trabajo
    cunstancia de que ésta haya sido declarada en Quiebra y posteriormente haya
    continuado provisional o efectivamente el giro del fallido. En efecto, la Quiebra es
    la simple declaración judicial del estado de insolvencia en que se encuentra el
    no puede
    empleador y de consiguiente hay que concluir que su sola declaración
    alterar la fisonomía jurídica del mismo. Lo anterior lo confirma la opinión de los
    tratadistas, entre ellos, don Alvaro Puelma Accorsi, quien define la Quiebra como
    "el estado excepcional, en el orden jurídico, de una persona, producido por la falta
    declarado
    o imposibilidad de
    cumplimiento igualitario de todas sus obligaciones,
    otra parte cabe
    judicialmente". r Curso de Derecho de Quiebras", pág 7). Por
    124 de la Ley
    señalar que conforme al inciso 2o del artículo 111 y artículos 112 y
    18.175, aprobatoria del texto vigente de la Ley de Quiebras, el Síndico podra pro
    ésta acordar, la conti
    ponera la junta de acreedores, si lo estimare conveniente, y
    del todo o
    nuación efectiva del giro del fallido, sea total o parcial, o la enajenación
    418 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    parte del activo como un conjunto, o ambas, situaciones estas que, como es dable
    apreciar, sólo dicen relación con el eventual funcionamiento de la empresa y con la
    forma que se enajenarán
    en los bienes del fallido y no pueden, por ende, producir
    alteración alguna en la fisonomía jurídica del empleador. En estas circunstancias,
    resulta lícito concluir que los servicios prestados por los trabajadores despedidos
    con ocasión de la quiebra de la Fábrica de Papeles Carrascal S.A. y contratados

    posteriormente por Fábrica de Papeles Carrascal S.A. Continuidad de Giro han de


    entenderse prestados a un mismo empleador para los efectos del cálculo del bene
    ficio de feriado progresivo establecido en el artículo 68 del Código del Trabajo. En
    consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones
    formuladas, cúmpleme informar a Uds. que para los efectos del cálculo del benefi
    cio de feriado progresivo de los trabajadores de la empresa Fábrica de Papeles
    Carrascal S.A. procede considerar todo el tiempo servido efectivamente para ésta
    independientemente del despido originado por la declaratoria de quiebra de la
    misma ".
    •
    Ord. N° 309/18, 23.01.86
    "Los senicios prestados por los trabajadores despedidos con ocasión de la quie
    bra y contratados posteriormente por la Unidad Económico-Continuidad de Giro
    han de entenderse prestados a un mismo empleador para los efectos del feriado

    progresivo" .

    2.5. Efectos de la
    transformación de la
    razón social de la empresa en el feriado progresivo

    En el caso que la sociedad propietaria de una empresa experimente transfor


    maciones en el dominio o mera tenencia de la misma, los años de servicios de
    los dependientes deben ser considerados como prestados para un mismo em
    pleador.
    La regla anterior es coincidente con lo dispuesto en el inciso
    segundo del
    artículo 4o del Código del Trabajo, norma
    que dispone que "las modificaciones
    totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la
    empresa
    no alterarán los derechos
    y obligaciones de los trabajadores, emanados de sus
    contratos individuales o de los instrumentos colectivos de
    trabajo, que manten
    drán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores".
    •
    Ord. N° 813/34, 06.03.01

    "En el consulta, los trabajadores de que se trata, se desempeñaron para la


    caso en

    Empresa de Ferrocarriles del Estado, establecimiento "Ferrocarril A rica-La Paz ",


    hasta el año 1997, época en que mediante la celebración de un convenio de térmi
    no defunciones dejaron de
    prestar senicios. Posteriormente, el año 1997, se hace
    cargo, por el plazo de veinticinco años, de la explotación y administración de la
    Sección Chilena del Ferrocarril de Arica a La Paz, la empresa "Administradora
    del Ferrocarril de Arica a La Paz S.A. ", quien contrata, el año 1999, para este fin
    a los extrabajadores de la Empresa de Ferrocarriles del
    Estado, que laboraban en
    el citado establecimiento. Ahora bien, como consecuencia de
    una presentación he
    cha por la empresa Administradora del Ferrocarril de Arica a
    La Paz S.A., esta
    Dirección del Trabajo debió analizar sus antecedentes
    en el
    jurídicos, especial
    contrato de arrendamiento celebrado la
    con
    Empresa de Ferrocarriles del Estado,
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    de fecha 27 de julio de 1997, resolviendo, en definitiva, mediante ordinario


    N° 3,463, de 18 de agosto de 2000, que la empresa
    Administradora del Ferrocarril
    de Arica a La Paz S.A. es la continuadora en la administración
    y explotación de la
    Sección Chilena del Ferrocarril de Arica a La Paz, con todas las
    obligaciones y
    derechos que esto implica. Lo anteriormente
    expresado permite sostener, en opi
    nión de este Senicio, que, en la especie, en lo
    que dice relación con el feriado
    progresivo de los trabajadores, por los cuales se consulta, debe reconocérseles
    todo el tiempo que han laborado, tanto para la empresa de Ferrocarriles
    del Esta
    do como el tiempo que han trabajado para su actual
    empleadora, la que para todos
    los efectos legales debe considerarse continuadora de esta última. Lo anterior
    tie
    ne su fundamento en el artículo 66 del
    Código del Trabajo, precepto que contempla
    el beneficio para los trabajadores que han enterado diez años de
    trabajo, conti
    nuos o no, para un mismo empleador".

    2.6. Servicios prestados de manera discontinua para la misma empresa

    En el caso de los servicios prestados de manera discontinua


    para la misma
    empresa, de conformidad a las reglas analizadas con anticipación, para los efec
    tos del cómputo del feriado progresivo sólo
    podrán hacerse valer un máximo de
    diez años de servicios prestados.
    De esta forma, para los efectos de la acreditación de los años que hacen
    nacer el feriado progresivo, cada vez que se produzca el término del contrato de
    trabajo los servicios que preste el dependiente bajo una nueva relación laboral
    se deben considerar como prestados para una empresa distinta, sin importar que
    la nueva relación laboral sea contratada con el mismo empleador.
    •
    Ord. N° 3.858/137, 16.09.03

    "Los trabajadores de la Empresa HQl Transelec Chile S.A. que se desempeñan en


    la III Región, con contrato vigente al 14 de agosto de 1981 y que han laborado
    para la misma sin solución de continuidad con posterioridad a esa fecha, tienen
    derecho a un feriado básico de 25 días hábiles, a los cuales deberán adicionarse
    los sábado, domingo y festivos que incidan en el respectivo período. Igualmente
    tienen derecho a impetrar los días de feriado progresivo que les pudieren corres

    ponder en conformidad a la ley ".


    •
    Ord. N° 5.170/159, 26.07.91

    "El trabajador tenía 21 años de servicio al renunciara la empresa y fue recontratado


    completaría el período que le da derecho feriado, beneficio que alcanzaría a un
    a

    total de 19 días, 4 de los cuales corresponderían a feriado, devengados por el


    hecho de haber prestado servicios discontinuos durante 22 años para la misma
    empresa ".

    2.7. Prueba de los años de senicio que dan origen al feriado progresivo

    De conformidad a las reglas generales, le corresponderá probar al trabaja


    dor los años de servicios del cómputo del benefi
    que hará valer para los efectos
    cio del feriado progresivo.
    Coincidente con lo anterior, el trabajador está obligado a efectuar esta acre
    ditación con anterioridad a la fecha en que va a gozar de su feriado básico, en
    feriado progresivo
    caso contrario no sólo no va a
    poder gozar del beneficio del
    420 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    en esa sino que tampoco podrá adicionar esos días a los feriados
    oportunidad,
    básicos a que tiene derecho en el futuro en esa empresa.
    Contrario sensu, si el trabajador acredita los años de servicio que le dan
    derecho a gozar del beneficio del feriado progresivo y, no obstante esto, el em
    pleador no se los otorga, el dependiente conserva su derecho a hacerlos valer de

    modo retroactivo.
    -

    Medios de prueba para acreditar el feriado progresivo

    El artículo 10 del Decreto reglamentario N° 586, publicado en el Diario


    Oficial de 19.04.65 regula los medios mediante los cuales se debe efectuar la
    acreditación de los años de servicio que van a ser considerados en el cómputo
    del feriado progresivo.
    •
    Ord. N° 3.838/192, 18.11.02

    "La
    comprobación de los años trabajados con empleadores anteriores, para los
    efectos del feriado progresivo, debe efectuarse a través de alguno de los medios de
    prueba que se indican en el artículo 10 del Decreto reglamentario N° 586, de 1964,
    del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial de
    1 9.04.64. cuyas normas han de estimarse vigentes en conformidad a lo previsto en
    el artículo 3o transitorio de la Ley 18. 620, y artículo 3° transitorio del actual Códi
    go del Trabajo, y que son: a) Certificación otorgada por las Inspecciones del Tra
    bajo, de acuerdo a los antecedentes de que dispongan; b) Cualquier instrumento
    público en el cual conste la prestación de servicios de modo fidedigno, como sen
    tencias judiciales, convenios o fallos arbitrales, escrituras públicas, o
    certificados
    otorgados por las respectivas instituciones de previsión, y c) Como último medio y
    a falta de cualquiera otro anterior, con
    información para perpetua memoria, de los
    artículos 909 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, debidamente
    apro
    bada por tribunal competente. De este modo, a través de
    cualquiera de los medios
    antes señalados podrá probarse los años
    trabajados con distintos empleadores para
    efectos del reconocimiento del feriado progresivo".
    Siguiendo estos criterios, la Dirección del Trabajo ha establecido como me
    canismos adecuados para acreditar los años
    trabajados, los siguientes:
    -

    Trabajadores que sólo hubieren laborado para un empleador

    Se estará al reconocimiento que deberá hacer este último, de acuerdo al


    contrato de trabajo y demás documentación
    probatoria, de la fecha de ingreso
    del dependiente.
    -Trabajadores que hubieren prestado servicios a distintos empleadores

    Sepodrán comprobar los años de servicio ante su actual empleador por al


    guno de los siguientes medios:
    Certificación otorgada por las
    Inspecciones del Trabajo, de acuerdo a los
    antecedentes que dispongan estos Servicios;
    Mediante cualquier instrumento
    público en el cual conste la prestación de
    los servicios de modo fidedigno, como sentencias
    judiciales, convenios o fallos
    arbitrales, escrituras públicas, o certificados
    otorgados por las respectivas insti
    tuciones de previsión a que el interesado
    que lo requiera pertenezca o haya per
    tenecido.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 421

    -
    ÚLTIMO MEDIO, SE APLICA A FALTA DE CUALQUIER OTRO DE LOS
    ANTERIORES
    Se pueden acreditar los años através de informaciones para
    perpetua me
    moria, en conformidad a lo preceptuado en los artículos 909 y siguientes del
    Código de Procedimiento Civil, debidamente aprobada por el Tribunal compe
    tente.

    3. Pago de la remuneración durante el feriado progresivo

    En lo que se refiere a la remuneración, el feriado progresivo sigue exacta


    mente las mismas reglas del feriado básico al que accede; de esta forma, el

    dependiente que está gozando de este beneficio tiene derecho a percibir su re

    muneración íntegra.
    •
    Ord. Nü 1.481/48, 12.04.05

    "El feriado progresivo de los trabajadores de la Pontificia Universidad Católica


    de Chile, afectos al convenio colectivo vigente en la misma, debe calcularse consi
    derando los preceptos que sobre dicho descanso establece el artículo 68 del Códi
    go del Trabajo, debiendo otorgarse este beneficio conforme a las normas conveni
    das enlas partes, sólo si representa un número de días adicionales igual o superior
    a aquellos que les correspondería impetrar aplicando las reglas que sobre feriado
    progresivo establece la ley ".

    5.7. Embargabilidad del pago del feriado progresivo


    La Dirección del Trabajo ha señalado que al ser el feriado progresivo un
    derecho que emana de la ley, el pago que resulta de su compensación en dinero
    puede objeto de retención por entidad pública, puede ser objeto de retención
    ser

    por entidad privada, puede ser objeto de retención por parte del tribunal.
    •
    Ord. N° 3.838/192, 18.11.02

    "Los días de feriado progresivo que corresponda considerar, por reunirse tres nue
    vos años de servicios por sobre diez años trabajados a uno o más empleadores,

    serían susceptibles de negociación individual o colectiva, lo que significa que las


    estando vigente
    partes podrían negociar su compensación en dinero, y en tal caso,
    el contrato, su pago constituiría remuneración, y en esta calidad quedarían afectos
    a las disposiciones legales obligatorios, permitidos y prohibidos
    sobre descuentos
    de remuneraciones del artículo 58 del Código del Trabajo, como igualmente,
    a

    salvo lo que excedan 56


    inembargabilidad del artículo 57 del mismo Código, en

    unidades de fomento, o por pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas


    contra del em
    judicialmente, o por defraudación hurto o robo del trabajador en
    pleador en ejercicio de sus funciones, o remuneraciones adeudadas por el trabaja
    dor a las personas que a su vez hayan estado a su senicio como trabajadoras,
    casos todos en los cuales podrá embargarse hasta el 50% de la remuneración por

    los conceptos indicados".

    3.2, Compensación del feriado progresivo


    con
    Los días adicionales de descanso que le corresponden al trabajador por
    dinero, de esta forma
    cepto de feriado progresivo pueden ser compensados en
    el
    las partes se encuentran facultadas para pactar individual o colectivamente
    422 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Caruer

    pago de una suma que compense los días de feriado progresivo en que el traba
    jador va a prestar servicios.
    Coincidente con compensatorio del pago que va a recibir el tra
    el carácter
    bajador, por aplicación del artículo 71 del
    Código del Trabajo, esta suma no
    podrá ser inferior a la remuneración íntegra que le corresponde percibir al traba
    jador durante su feriado básico.
    •
    Ord. NQ 5.863/141, 28.12.05
    "Resulta jurídicamente procedente compensar en dinero el feriado convencional
    superior legal, por los días que exceden al período básico de 15 días, debiendo
    al

    efectuarse dicha compensación en la misma forma prevista en el inciso final del


    artículo 73 del Código del Trabajo, para el caso de dependientes que gozan de
    feriado progresivo ".

    4. Incidencia del feriado básico convencional en el feriado progresivo

    En virtud de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad las

    partes se encuentran facultadas para pactar que el feriado básico se va a exten


    der por sobre los 15 días que el Código del Trabajo en su artículo 67 ha estable
    cido como mínimo. Esta situación en nada se opone a que los trabajadores go
    cen de los días adicionales que les corresponden por concepto de feriado pro

    gresivo cuando se cumplan los requisitos que dan origen a este beneficio.
    El fundamento de la conclusión anterior se encuentra en el hecho que el

    feriadoprogresivo tiene por objeto adicionar días al feriado básico por causa de
    los años que el trabajador ha prestado servicios, de forma tal que no resulta

    lógico que un pacto que tiene por objeto aumentar los días de descanso a que
    tiene derecho el trabajador por concepto de feriado básico tenga como conse
    cuencia extinguir el derecho a gozar del feriado progresivo.
    La conclusión contraria ajustaría a derecho, toda vez
    no se
    que al imputar al
    feriado progresivo los días convenidos por concepto de feriado básico que exce
    dan de 15 días hábiles, se estaría privando al trabajador de un derecho irrenun
    ciable conforme al artículo 5o del Código del Trabajo.
    •
    Ord. N° 532/29, 02.02.04

    "Los días de feriado progresivoa que tienen derecho de


    conformidad al artículo 68
    del Código del Trabajo los dependientes de la empresa Envases Técnicos Ltda.,
    han pasado a incrementar su feriado básico y deberán
    otorgárseles a continuación
    del mismo, ya sea que hagan uso de éste en su totalidad o lo
    hayan fraccionado de
    común acuerdo sobre el exceso de diez días hábiles, no resultando jurídicamente
    procedente que se
    otorguen separadamente del feriado básico".
    •
    Ord. N° 2.802/145, 5.05.95

    "El feriado progresivo ha sido concebido en nuestra legislación como un beneficio


    cuyo objetivo es aumentar el feriado básico en razón de la antigüedad o los años de
    senicio, de suerte tal que la circunstancia de
    que un dependiente
    tenga derecho,
    por así haberlo convenido con su empleador, a un número
    superior de días por
    concepto de feriado básico, no puede significar excluirlo de las normas relativas al
    feriado progresivo ",
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 423

    4.1. Incidencia del feriado progresivo


    convencional en el feriado progresivo legal
    Las partes tienen absoluta libertad para superar los mínimos de orden
    públi
    co que el legislador ha impuesto en esta materia, ya sea en lo que se refiere a
    aumentar el número máximo de años que puede acreditar el trabajador, mejorar
    la remuneración, incrementar el número de días de feriado progresivo a que se
    tendrá derecho después de cada tres nuevos años, etc.
    El único límite que deben observar las partes al establecer las reglas aplica
    bles al feriado progresivo convencional consiste en que los pactos de las partes
    no pueden afectar los derechos irrenunciables contenidos en las normas de or

    den público laboral aplicables a esta materia.


    •
    Ord. N° 1.481/48, 12.04.05
    "El feriado progresivo de los trabajadores de la Pontificia Universidad Católica
    de Chile, afectos al convenio colectivo vigente en la misma, debe calcularse consi
    derando los preceptos que sobre dicho descanso establece el artículo 68 del Códi
    go del Trabajo, debiendo otorgarse este beneficio conforme a las normas conveni
    das enlas partes, sólo si representa un número de días adicionales igual o superior
    a aquellos que les correspondería impetrar aplicando las reglas que sobre feriado
    progresivo establece la ley".
    •
    Ord. N* 4.551/222, 21.07.95

    "En el propuesto, debe calcularse el feriado progresivo que correspondería al


    caso

    dependiente aplicando las reglas contenidas en el Código del Trabajo y el número


    de días que resulte de operación debe compararse con el número de días de
    esta

    feriado progresivo que tendría


    a derecho en conformidad a la cláusula respectiva,
    debiendo otorgarse el feriado progresivo convencional en el evento que para los
    un número de días superior a aquel que resulte de aplicar
    trabajadores represente
    las normas legales aludidas".

    4.2. Incidencia del feriado colectivo en el feriado progresivo

    El feriado colectivo es una institución distinta al feriado progresivo, tanto en

    su fundamento que está en la facultad de administrar la empresa y en el derecho


    si se
    de propiedad, como en el beneficiario que en este caso es el empleador y
    quiere la empresa misma.
    Consecuente con lo señalado anteriormente, el ejercicio del feriado colecti
    menoscabo o detri
    vopor parte del empleador no podrá importar una lesión,
    mento del derecho a gozar el feriado proporcional por parte de los trabajadores
    beneficiados con el mismo.
    •
    Ord. N° 4.551/222, 21.07.95
    o me
    "Elejercicio del derecho a implantar feriado colectivo no puede transgredir
    noscabar el feriado progresivo que pudiere corresponder a los trabajadores
    .

    5. Prescripción del feriado progresivo

    derechos como con


    prescripción es un medio de extinguir las acciones y
    La
    secuencia del transcurso del tiempo y de la inactividad del titular del derecho.
    424 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Su fundamento está en la estabilidad y en la certeza que deben tener las relacio


    nes jurídicas.
    Tal como Código del Trabajo establece las re
    sabemos, el artículo 480 del
    glas generales de prescripción que son aplicables al feriado progresivo, dispo
    niendo al efecto que los derechos laborales prescriben en el plazo de dos años
    contados desde que se hicieron exigibles y que las acciones prescriben en seis
    meses contados desde la terminación de los servicios.
    De esta forma, el derecho gozar del feriado progresivo prescribirá en el
    a

    plazo de dos años contados desde que se cumplieron los requisitos que lo hacen

    exigible, que la relación laboral esté vigente o extinguida.


    sea

    Ahora bien, una vez que se ha extinguido la relación laboral, el dependiente


    sólo tendrá seis meses para ejercer las acciones legales tendientes a reclamar
    este beneficio; contrario sensu, mientras la relación laboral se encuentre vigente
    estas acciones no prescribirán.
    •
    Ord. N° 4.551/222, 21.07.95

    "El trabajador podrá ejercer la acción para hacer uso del feriado progresivo en
    cualquier tiempo desde el momento en que el derecho se hace exigible, sin perjui
    cio de que sólo podrá exigir días de descanso por concepto de feriado progresivo
    hasta 2 años hacia atrás, contados desde la misma fecha ".
    •
    Ord. N° 4.551/222, 21.07.95

    "La acción para obtener la compensación del feriado progresivo prescribirá en el

    plazo de seis meses, contado desde que dichos servicios terminaron, encontrándo
    se, en todo caso, la demanda del actor sujeta al límite previsto en el inciso Io de la

    norma en comento; en otros términos, no obstante el


    plazo de seis meses, el traba
    la
    jador podrá exigir compensación de los días de descanso por concepto de feria
    do progresivo hasta dos años, contados desde que se hicieron exigibles ".

    III. El feriado proporcional

    Los incisos segundo y tercero, del artículo 73 del Código del Trabajo, pres
    criben:

    "Con todo, el trabajador cuyo contrato termine antes de completar el año de seni
    cio que da derecho ajeriado,percibirá una indemnización por ese beneficio, equiva
    lente a la remuneración íntegra calculada en forma
    proporcional al tiempo que
    medie entre su contratación o la fecha en que enteró la última anualidad el térmi
    y
    no de sus funciones.

    En los casos a se refieren los incisos anteriores,


    que y en la compensación del
    exceso a que alude el artículo 68, las sumas que se
    paguen por estas causas al
    trabajador no podrán ser inferiores a las que resulten de aplicar lo dispuesto en el
    artículo 71 ".

    En este artículo nuestra ley laboral reconoce el derecho del


    trabajador que
    por cualquier deja
    causa de pertenecer a la
    empresa, a demandar de su
    antiguo
    empleador una indemnización por concepto de feriado equivalente a la propor
    ción de tiempo que le hubiere correspondido
    por este concepto si hubiera conti
    nuado prestando servicios.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trab 425

    •
    Ord. Nü 799/67, 01.03.00

    "Del precepto legal precedentemente transcrito se desprende que solamente por


    excepción puede compensarse el feriado en dinero y, además, que entre las excep
    ciones previstas precisamente por el propio legislador existen dos casos de com
    pensación de dicho beneficio por terminación del contrato de trabajo, y que son, a
    saber:
    1) Cuando el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del
    feriado, deja de pertenecer a la empresa por cualquier circunstancia, y
    2) En el caso que el contrato de trabajo termine antes de completar el trabajador el
    año de servicio que le da derecho a feriado".
    •
    Ord. N° 1.533/87, 23/03/1999
    "Las indemnizaciones que por concepto de feriado proporcional corresponde per
    cibir al trabajador a cuyo contrato se ha puesto término antes de completar el año
    de servicio que da derecho a feriado, deben comprender además de los días hábi
    les, los días sábados, domingos y festivos que hubieren incidido en todo el período
    que abarque el descanso indemnizado ".

    1 Feriado proporcional cuando


    . se han

    acumulado más de dos períodos con infracción a la ley

    Debemos resolver cuál es el alcance de la


    obligación del empleador de in
    demnizar en dinero el feriado cuando por cualquier causa se ha acumulado más
    de dos períodos de feriado con infracción a la ley.
    La regla entregada por la Dirección del Trabajo en esta materia dispone que
    el trabajador tiene derecho a impetrar el pago de la totalidad de los días que

    comprende la acumulación, aun cuando ésta haya excedido el máximo permiti


    do por la ley.
    La conclusión contraria, esto es, estimar que se pierden automáticamente
    los períodos acumulados, especialmente los que exceden el margen legal, im
    portaría que una vez extinguida la relación laboral se estaría forzando al trabaja
    dor a renunciar a sus derechos laborales devengados mientras el contrato estuvo
    vigente, cuestión que es abiertamente ilegal.
    Otro argumento a favor de la doctrina de la Dirección del Trabajo está en el
    principio general del derecho que castiga el enriquecimiento sin causa. En efec
    to, cuando se impone la obligación de indemnizar la totalidad de los períodos de
    feriado acumulados se evita el enriquecimiento sin causa del empleador, o al me
    estaría obteniendo un
    nos sin causa
    legítima, toda vez que si no lo indemniza,
    aprovechamiento ilícito del no uso del descanso que la ley confiere al trabajador.

    •
    Ord. N° 1.654, 18.03.96
    diasque los
    trabajador tiene derecho a impetrar el pago de la totalidad de
    "El

    comprende la acumulación, aun cuando ésta haya excedido el máximo permitido


    por la ley".

    2. Procedimiento de cálculo
    los
    El procedimiento de cálculo del feriado proporcional está compuesto por
    siguientes pasos:
    426 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    a) Se divide el N° de días de feriado a que tendría derecho el trabajador,


    incluidos los días de feriado progresivo, si los hubiere, por el número de meses
    que comprende el año.
    N° días de feriado
    = Factor
    N° Meses del año

    b) El Factor debe multiplicarse por el N° de meses que el trabajador haya


    acumulado entre la fecha de su contrataciónla fecha que haya enterado
    o entre

    su última anualidad y la terminación del contrato, según sea el caso.

    N° meses trabajados x Factor = Días hábiles del feriado

    c) El total de días hábiles determinado debe calcularse a partir del día si


    guiente a la fecha del término del contrato, debiendo agregarse los días sábado,
    domingo y festivos.
    El producto de la operación precedente es el total de días que deben com

    pensarse por concepto de feriado.


    •Ord. N° 799/67, 01.03.00

    "Ahora bien, armonizando los preceptos legales que regulan el feriado, especial
    mente con el artículo 67 del Código del Trabajo que se refiere, al feriado básico
    esta Dirección ha estimado mediante Dictamen N° 8.413/143. de 30.10.89, que
    para determinar la compensación que por concepto de feriado debe
    percibir el
    trabajador debe observarse el siguiente procedimiento:
    a) Deberá primeramente dividirse el número de días de feriado a que el trabajador
    tendría derecho por el número de meses que comprende el año.
    El producto de dicha operación será el número de días hábiles de feriado
    que al
    trabajador debe compensarse por cada mes trabajado.
    b) El resultado anterior deberá multiplicarse por el número de meses, y fracción de
    meses de servicio que el
    dependiente hubiere acumulado entre la fecha de su con
    tratación y la de término de sus funciones, o entre la fecha que haya enterado su
    última anualidad y la de terminación del contrato, según
    corresponda.
    La cifra resultante de tal operación será el número total de días hábiles de
    feriado
    que al trabajador debe compensarse por concepto de feriado, v
    c) El total de días y fracciones de días así determinado deberá calcularse a partir
    desde el día siguiente a la fecha de terminación del contrato
    y, deberá comprender,
    además de los días hábiles, los domingo, festivos, como asimismo, los días sábado

    por aplicación del artículo 69 del Código del Trabajo, que señala que para los
    efectos del feriado, el día sábado se considerará siempre inhábil".

    3. Base de cálculo a considerar


    CUANDO EXISTE UNA FRACCIÓN DE DÍA A COMPENSAR

    La Dirección del Trabajo ha señalado que en la hipótesis que el período a


    compensar incluya sábado, domingo y festivos, agotado o trascurrido el último
    día hábil anterior a éstos y de quedar aún días o fracción
    de día a compensar,
    parece ordenador y razonable, primero agregar a esta indemnización las sumas
    correspondientes a los sábado, domingo y festivos, y luego, transcurridos éstos,
    computar los días y fracción de día que resten en los hábiles siguientes.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 417

    •
    Ord. Nü 0826/013, 05.03.07

    ".... Así se infiere (...) del ordenamiento establecido en la letra c) del pronuncia
    miento trascrito: "c) El total de días y fracciones de días así determinado
    deberá
    calcularse a partir desde el día siguiente a la fecha de terminación del contrato
    y,... ". En esta secuencia de días que se inicia con la terminación del contrato de
    trabajo: ¿dónde situamos la fracción de día pendiente? Esa es la a interrogante
    responder.
    Aparentemente, no parece existir razón
    alguna para que -en el ejemplo inicial- el
    sábado sirva de base para hacer efectiva la fracción de día pendiente,
    que por ley
    es siempre inhábil para este efecto y, por ende, no cuenta
    para la contabilización
    de los días hábiles de feriado.
    De lo anterior es dable
    inferir, que por ínfima que sea la fracción de día de feriado
    compensatorio pendiente, debe obsenarse el orden en que deben computarse ios
    días. Así, primero deberán compensarse en dinero los sábado, domingo y festivos,

    y luego, en el hábil inmediatamente siguiente, subsumir la fracción de día pendien


    te -y se reitera- por ínfima que ella sea.

    Debe tenerse presente, que lo legal y normal es que en condiciones ordinarias el


    goce de vacaciones no se interrumpe los sábado, domingo y festivos que se sitúan
    entre dos días hábiles de feriado, y además se pagan. Y como se sabe, "donde

    existe la misma razón, debe existir la misma disposición ", por ello y con similar

    predicamento, razonablemente debe inferirse que estos días intermedios también


    deben senir de base para liquidar el feriado compensatorio, porque la fracción de
    día pendiente -como se ha dicho- se traslada al último día hábil que cierra el
    período de feriado.
    En fin, como se ha visto, por excepción se puede compensar el feriado en dinero.

    pero configurada una de estas excepciones, lo razonable es que la liquidación de la


    suma respectiva siga de cerca la forma y el criterio para determinar los días de

    descanso, única forma en que el goce real del feriado y el goce compensatorio del
    mismo, tengan similitud y armonía.
    Absurdo resultaría, que en la situación que se examina, al liquidar el feriado pro
    porcional no se incluyeran los sábado, domingo y festivos, en circunstancias que
    días ha dicho- no
    durante el goce real y efectivo de este derecho, en estos -como se

    se interrumpe el descanso y se pagan.


    En consecuencia... para determinar el monto del feriado proporcional, la fracción
    de día -por ínfima que ella sea- que no alcanza hacerse valer en el último día hábil
    anterior a un sábado, domingo o festivo, pasa al día hábil siguiente, de tal forma
    que estos días intermedios deben servir de base para liquidar
    el beneficio ".

    IV. El feriado colectivo

    El artículo 76 del lo siguiente:


    Código del Trabajo dispone
    o en
    empleadores podrán determinar que sus empresas o establecimientos,
    "Los
    mínimo de quince
    parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un
    colec
    días hábiles para que el personal respectivo haga uso del feriado en forma
    tiva.
    En este caso, deberá concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva
    empresa o sección, aun cuando individualmente no cumplan con tos requisitos para
    tener derecho a él, entendiéndose que a éstos se les anticipa '.
    428 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    1 . Concepto de feriado colectivo

    El feriado colectivo aquel que el empleador concede de manera unilateral


    es

    y obligatoria a sus trabajadores, pudiendo adoptar esta


    decisión respecto de to
    dos los trabajadores que se desempeñan en la empresa, o limitarlo a los depen
    dientes que se desempeñen en un establecimiento o sección de ella.
    Para los efectos de hacer efectiva esta facultad es indiferente que haya trans
    currido o no el tiempo necesario para que los trabajadores tengan derecho a
    gozar del feriado, de forma tal que respecto de los trabajadores que
    aún no tienen
    derecho, existe una anticipación unilateral del empleador de este beneficio.
    En todos los casos, el feriado colectivo no puede tener una duración menor
    de quince días hábiles.
    •
    Ord. N° 4.408/086, 06.10.06

    "Así entonces, las disposiciones legales transcritas confieren -excepcionalmente-


    facultades al empleador para que unilateralmente cierre su empresa, estableci
    miento o parte de ellos, por un mínimo de quince días y con el objeto que su perso
    nal goce de feriado anual en forma colectiva. Se autoriza incluso, para que todos
    los dependientes de la empresa o sección disfruten de este beneficio, aun cuando no
    reúnan los requisitos para gozar de éste, anticipándosele ".
    •
    Ord. N" 300/3, 20.01.03

    "Del precepto legal transcrito se infiere que la ley otorga al empleador la facultad
    de determinar anualmente, en forma unilateral, que todo o parte del personal de su

    empresa o establecimiento haga uso del feriado en forma colectiva por un período
    no inferior a 15 días hábiles.
    Se deduce asimismo que, en caso que el
    empleador otorgue anualmente vacaciones
    colectivas, elferiado debe concederse a todos los trabajadores que laboran en la
    empresa o sección afectada con la medida, incluso a aquellos que no cumplan con los
    requisitos necesarios para Ixacer uso de él, vale decir, que durante el período de un
    año haya estado subsistente el vínculo jurídico que nace del respectivo contrato de

    trabajo T'.
    •
    Ord. N° 1.771/88, 20.03.95

    "Se entiende por feriado colectivo aquel que se concede a todos los trabajadores
    de una empresa o establecimiento o de una sección de ellos".

    2. Trabajadores que
    deben gozar del feriado colectivo

    A diferencia del feriado


    legal, que es gozado por los trabajadores de manera
    individual, tratándose de feriado colectivo, es obligatorio que éste seagozado
    conjuntamente por todos los dependientes que laboran en la empresa o sección
    correspondiente, independiente del número de trabajadores de que se trate y aun
    cuando alguno o algunos del ellos ya estén haciendo uso de feriado individual e
    incluso sí no cumplen con los requisitos para gozarlo.
    •
    Ord. N° 1.771/88, 20.03.95

    "Macen uso del feriado colectivo, todos los


    trabajadores que laboran en la empre
    sa o sección correspondiente. También resulta jurídicamente procedente otorgar
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección del Trabajo 429

    feriado colectivo en una empresa aun cuando en ella exista


    un
    grupo de trabajado
    res que ya está haciendo uso de feriado individual".

    3. Oportunidad en que debe otorgarse el feriado colectivo

    La ley otorga al empleador la facultad de determinar, anualmente en forma


    y
    unilateral, que todo o parte del personal de su empresa o establecimiento
    haga
    uso del feriado forma colectiva por un período no inferior a 15 días hábiles.
    en

    Cabe destacar que el empleador está facultado para otorgar feriado colecti
    solamente una vez al año, de forma tal que no podrá
    vo
    ejercer el derecho de
    cerrar sus establecimientos con el objeto de conceder unilateralmente un nuevo

    período de feriado colectivo.


    Esta facultad renace y, consecuentemente, podrá ser ejercida en
    cualquier
    época, durante el siguiente año.
    •
    Ord. N° 1.771/88, 20.03.95

    "El empleador puede determinar unilateralmente la oportunidad en que los traba


    jadores deben hacer uso del feriado en forma colectiva".
    *
    Ord. N° 6.95/55, 16.02.93
    "

    El otorgamiento del feriado colectivo es una facultad propia del empleador y, por
    ende, éste puede determinar unilateralmente la oportunidad en que desea conce
    derlo ",

    4. Remuneración durante el feriado colectivo

    De conformidad reglas generales estudiadas a propósito del feriado le


    a las
    gal, todos los trabajadores que están gozando del feriado colectivo tienen derecho
    a percibir su remuneración íntegra por todo el período que éste se extiende.

    5. Extensión de la facultad del empleador de anticipar el feriado

    empleador, de conformidad a lo analizado anteriormente, está facultado


    El

    para decidir si otorgará feriado colectivo a todos sus trabajadores en forma


    co

    lectiva o si los trabajadores lo gozarán en forma individual de preferencia en


    primavera o verano, según sean las necesidades del servicio, de conformidad a
    la regla general contenida en el artículo 67 del Código del Trabajo.
    Sabemos también que si opta por el feriado colectivo, los trabajadores de la
    respectiva empresa o sección que individualmente no cumplen con los requisi
    del beneficio en forma
    tos necesarios para tener derecho a feriado, hacen uso

    anticipada.
    La facultad que le confiere la ley al empleador para anticipar el feriado es de
    carácter excepcional, por lo cual sólo será procedente que el empleador haga
    uso de esta facultad en el caso del feriado colectivo.
    •
    Ord. N° 474, 28.02.83
    de
    "No resulta procedente que un empleador unilateralmente determine la fecha
    salida a feriado de sus trabajadores y tampoco que pueda adelantar dicho benefi
    hacer uso
    cio a algún dependiente que aún no reúna la antigüedad necesaria para
    de él si no cuenta con el consentimiento de éste ".
    430 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    •
    Ord. N° 4.425, 20.11.79

    empleador no puede determinar en forma unilateral volver al sistema de vaca


    "El
    ciones individuales, existiendo un acuerdo firmado por las partes en el sentido de

    implantar en la empresa el sistema de feriado colectivo".

    6. Feriado colectivo otorgado antes de cumplirse un año de servicios

    Habida consideración que el trabajador al que se le anticipó su feriado está


    ejerciendo este beneficio sin cumplir con los requisitos que lo originan, cabe
    preguntarse ¿qué ocurre si su contrato de trabajo termina antes de cumplirse un
    año?
    Sobre esta materia la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Tra
    bajo se ha inclinado por considerar procedentes los descuentos de remuneración
    percibidos como anticipo durante el feriado colectivo.
    De esta forma será procedente que el empleador le descuente a estos traba

    jadores, en el finiquito respectivo, la suma pagada durante su feriado colectivo


    que corresponda al período que le faltó para completar el año que le daba dere
    cho gozar de este beneficio.
    a

    Este descuento se explica en atención al carácter de "anticipo" que tiene el


    feriado colectivo respecto de los trabajadores que no han laborado un año en la
    empresa.
    •
    Ord. N* 6.826/224, 17.10.91

    "Procede descontarse proporcionalmente en el respectivo finiquito la remunera


    ciónpagada durante el feriado colectivo cuando el trabajador se retire de la em
    presa antes de enterar el año de servicios que da derecho a este beneficio".
    -

    Aviso de término del contrato del trabajador durante el feriado

    colectivo

    La Dirección del Trabajo ha dictaminado que el otorgamiento del beneficio


    del feriado colectivo suspende el plazo de preaviso de término de contrato por la
    causal prevista en el inciso Io del artículo 161 del Código del
    Trabajo, esto es,
    necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.
    •
    Ord. N° 300/03, 20.01.03

    "Precisado que el otorgamiento del feriado colectivo es una


    facultad propia del
    empleador, cabe determinar qué incidencia tiene el mismo en el caso de aquellos
    trabajadores que a la época de su otorgamiento les esté corriendo el plazo de
    preaviso de término de contrato de trabajo por necesidades de la empresa, estable
    cimiento o senicio.
    Al respecto, cabe hacer presente que el
    feriado colectivo así como el preaviso de
    término de contrato de trabajo, son beneficios de distinta
    naturaleza, de manera tal
    que pueden superponerse, ni aún por el derecho del empleador de imponer a sus
    no

    dependientes el feriado colectivo.


    De esta manera, entonces, preciso es concluir que, si el plazo de aviso de término
    de contrato de trabajo se encontraba pendiente al inicio del período de feriado
    colectivo, dicho plazo ha de entenderse suspendido durante
    todo el tiempo que
    dure el feriado colectivo, plazo que seguirá corriendo
    una vez ha cesado la que
    causa que dio origen a la suspensión.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección del Trabajo

    Al tenor de lo expuesto, en la especie, de los antecedentes


    que obran poder de
    en
    esta Dirección aparece que los trabajadores de que se trata, fueron notificados de
    término de sus contratos de trabajo basado en la causal prevista en el inciso Io del
    artículo 161 del Código del Trabajo, el día 20 de diciembre de 2002, iniciándose el
    feriado colectivo en la citada Empresa el 23 de diciembre de 2002, debiendo pro
    ducirse en consecuencia a su respecto la
    suspensión del plazo de preaviso desde la
    última de las fechas citadas y hasta la conclusión del
    feriado colectivo.
    A la luz de lo expuesto, en el caso en análisis, durante el
    colectivo feriado se sus

    pende el plazo de preaviso de término de contrato de


    trabajo, haciéndose uso ínte
    gro del citado beneficio, de suerte tal que a los
    trabajadores les asiste el derecho a
    percibir remuneración por el período que media entre el 23 de diciembre de 2002 v
    el 14 de enero de 2003 por concepto de feriado colectivo y
    entre el 15 de enero de
    2003 y el 11 de febrero del mismo año por concepto de plazo de
    preaviso de término
    de contrato de trabajo por la causal prevista en el inciso Io del artículo 161 del

    Código del Trabajo, período este último en


    que los trabajadores deben continuar
    prestando servicios.
    En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideracio
    nes formuladas, cumplo en informar a Uds. que el otorgamiento del beneficio del
    feriado colectivo, suspende el plazo de preaviso de término de contrato por la cau
    sal prevista en el inciso 1° del artículo 161 del Código del Trabajo".

    1. Incidencia del feriado colectivo

    7.1. Incidencia en el feriado legal


    Tal como hemos señalado anteriormente, el feriado colectivo no puede tener
    una duración inferior quince días, adicionalmente, por aplicación de las reglas
    a

    generales, no existe inconveniente legal alguno o para que el empleador otorgue


    el feriado colectivo por un lapso superior a los referidos quince días.

    Surge entonces la interrogante de determinar ¿qué ocurre con los días de


    feriado colectivo que exceden de quince, cuando al año siguiente el empleador
    no ejerció esta facultad?

    La Dirección delTrabajo se ha pronunciado sobre esta materia disponiendo


    que resulta procedente imputar este exceso al feriado que le corresponde
    no

    gozar a los trabajadores en los años siguientes, consecuentemente, el empleador


    no podrá descontar estos días dados en exceso.
    •
    Ord. N° 8.932/450, 30.12.86

    que ha determinado
    el
    "No resulta jurídicamente procedente que el empleador
    cierre de establecimiento por un período superior quince días hábiles, para
    un a

    que el personal haga uso de feriado en forma colectiva, impute los


    días que exce
    dan de dicho período al feriado que corresponde a sus trabajadores en los años
    siguientes".

    7.2. Incidencia en la huelga


    el feriado
    La Dirección del Trabajo ha dictaminado que por regla general
    se desa
    colectivo no suspende el procedimiento de negociación colectiva que
    rrolla en la empresa.
    Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier
    432

    el feriado colec
    excepción a esta regla está dada por la circunstancia que
    La
    tivo coincida con el día en que los trabajadores deben hacer efectiva la huelga,
    de este be
    oportunidad en que el procedimiento es suspendido por el ejercicio
    neficio.
    -

    Ord. N° 801/69, 01.03.00


    "El feriado colectivo concedido por el empleador prevalece sobre el procedimiento
    de negociación colectiva en caso que coincida con el día en que los trabajadores
    deben hacer efectiva la huelga".
    •
    Ord. N° 557/190, 21.07.87

    procedimiento de negociación colectiva debe entenderse suspendido durante


    "El
    el período en que el empleador concede feriado colectivo a los trabajadores invo
    lucrados en el mismo, únicamente en el evento que éste coincida con el día en que
    ellos deban hacer efectiva la huelga".

    7.3. Incidencia en el permiso con o sin goce de remuneraciones

    La Dirección del Trabajo ha dictaminado que el


    trabajador que se encontra
    ba gozando de un permiso con o sin goce de remuneraciones en la época en que
    el empleador concede el feriado colectivo, conserva el derecho a impetrar el
    derecho a su feriado legal una vez que vuelve a prestar sus servicios.
    -
    Ord. N° 4.408/086, 06.10.06

    dependientes que a la época que el conjunto del personal de ese Instituto


    "Los
    gozada de feriado colectivo, no pudieron hacer uso de éste por encontrarse con
    permiso con o sin goce de remuneraciones, tienen derecho a hacer uso de su feria
    do legal anual pendiente conforme a las reglas generales que prescribe el Código
    del Trabajo".

    V. Efectos de la licencia médica y el descanso maternal en el feriado

    1. La licencia médica

    Tal como sabemos, para los efectos del derecho a feriado, la ley no exige
    trabajo efectivo sino solamente la vigencia del contrato de trabajo durante un
    año. Por su parte, la licencia médica sólo suspende los efectos de la relación
    laboral en cuanto libera al
    trabajador de su obligación de prestar servicios y al
    empleador obligación de pagar la remuneración convenida, manteniéndo
    de su

    se subsistente, durante el período que ella cubre, el vínculo contractual, lo cual

    permite sostener que no tiene incidencia alguna en el derecho a feriado.


    /./. Derecho a gozar del feriado
    una vez que el trabajador se reintegra a labores

    Teniendo presente lo señalado anteriormente, los trabajadores que en uno o


    más años han estado acogidos a licencia médica, conservan su derecho al feria
    do anual, cualquiera que sea el número de días efectivamente
    trabajados durante
    cada año.
    cierto que durante el lapso
    Si bien es
    que el trabajador está gozando de
    licencia médica se conserva el derecho al feriado legal, no lo es menos tal que
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 433

    beneficio sólo se podrá hacer exigible


    que el trabajador se reincorpore a
    una vez

    sus labores, atendido que como ya se


    expresara, durante la licencia médica el
    dependiente se ha encontrado liberado de concurrir a sus labores, resultando
    improcedente superponer a tal licencia el beneficio del feriado el que, igualmen
    te, libera al trabajador de su
    obligación de prestar servicios, máxime si se consi
    dera que se trata de beneficios de distinta naturaleza e irrenunciables.
    Como consecuencia que el feriado sólo se hace
    exigible una vez
    expirada la
    licencia médica, la duración de esta última no afectará al feriado pudiendo
    impetrarse por todo el período acumulado, una vez reincorporado el dependien
    te a sus labores.

    Ord. N° 2.249/89, 16.04.96

    "El feriado debe reanudarse una vez terminada la respectiva licencia médica o,
    posteriormente, en la oportunidad que convengan las partes".

    1.2. Licencias médicas que se

    prolongan por un período superior a los dos años

    Se presenta la interrogante de si las reglas analizadas con anterioridad se


    mantienen en el caso de las licencias médicas
    que se prolongan por un período
    superior a los dos años, que como sabemos es el plazo máximo acu que puede
    mularse el feriado.
    La respuesta interrogante es que el lapso máximo de acumulación del
    a esta

    feriado establecido en la
    ley, en nada altera el derecho del trabajador a gozar de
    todo el feriado acumulado durante la licencia médica una vez reintegrado a labo
    res, por cuanto tal acumulación opera por acuerdo de las partes, lo que no aconte
    ce en el de la licencia médica que encuentra su causa directamente en la ley.
    caso

    Despejado lo anterior debemos hacer presente que el derecho del trabajador


    a gozar de todo el feriado acumulado debe entenderse sin perjuicio de la pres
    cripción del
    ejercicio del mismo. Al respecto debemos señalar lo siguiente:
    -

    El plazo de prescripción de que dispone el trabajador para impetrar el


    beneficio del feriado sólo comienza a correr desde que el mismo se ha hecho
    exigible, esto es, una vez que el trabajador se reintegra a sus labores.
    -

    No existiendo un plazo especial de prescripción se debe recurrir a las

    reglas generales sobre la materia, para lo cual se hace necesario aplicar el artícu
    lo 480 del Código del Trabajo, que al efecto dispone:
    "Los derechos regidos por este Código prescribirán en el plazo de dos años conta
    dos desde la fecha en que se hicieron exigibles".
    •
    Ord. N° 4.962/152, 17.07.91
    "El trabajador acogido a lapso de cuatro años podrá exigir
    licencia médica por un
    retroactivamente, una vez reincorporado a la Empresa, el otorgamiento del feriado
    por todo el período acumulado, siempre que tal beneficio lo impetre dentro
    del

    plazo de dos años contados desde su reincorporación".


    •
    Ord. N° 6.256/279, 9.10.95
    médica o,
    "El feriado debe reanudarse una vez terminada la respectiva licencia
    posteriormente, en la oportunidad que convengan las partes".
    434 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    Compensación de los
    1.3. día de feriado
    no gozados por efecto de la licencia médica

    De conformidad dispuesto en el inciso 2o del artículo 73 del Código del


    a lo
    Trabajo, trabajador deja de pertenecer por cualquier circunstancia a la
    sólo si el
    empresa, el empleador deberá compensar el tiempo que le habría correspondido
    por concepto de feriado; por lo cual sólo por excepción, en caso que el trabaja
    dor, teniendo derecho al feriado básico de 1 5 días hábiles establecido en el artículo
    67 del Código del Trabajo, deje de pertenecer a la empresa por cualquier causa,
    el empleador está obligado a compensarle en dinero el descanso anual del que
    no alcanzó a hacer uso.

    Analizando lo anterior en relación con el hecho que el trabajador acogido a

    licencia médica no pierde su derecho a feriado, debemos concordar que en el


    evento que se ponga término al contrato de trabajo, el dependiente igualmente
    tiene derecho a que se le compense en dinero el total de días correspondientes a
    los períodos acumulados por tal concepto sin límite alguno.
    Lo anterior sin perjuicio del derecho del empleador de alegar la prescripción
    de la acción si tal beneficio no se hiciere exigible dentro del
    plazo de seis meses
    contados desde la terminación de los servicios.
    •
    Ord. N° 4.962/152, 17.07.91

    "Al dependiente que con posterioridad a una licencia médica de cuatro años se le
    pone término a su contrato de trabajo, se le deberá compensar el beneficio del
    feriado sin límite alguno, sin perjuicio del derecho del empleador de alegar la
    prescripción de la acción, si tal beneficio no se impetra dentro del plazo de seis
    meses contados desde la terminación de los servicios ".

    1.4. Efectos de la licencia médica en el feriado proporcional

    El
    Código del Trabajo en el artículo 73 dispone que el trabajador cuyo con
    trato termine antesde completar el año de servicio que le da derecho a feriado,
    percibirá una indemnización equivalente a la remuneración
    íntegra calculada en
    forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha en
    que
    entera laúltima anualidad y el término de sus funciones.
    Atendido que el feriado proporcional es un beneficio de carácter
    indemnizatorio, derivado del derecho a feriado que la
    ley regula en el artículo
    67 del Código del Trabajo, deben aplicársele las mismas
    reglas que a éste.
    Por esta razón, debemos concordar en
    que el feriado proporcional tampoco
    está subordinado a la
    prestación efectiva de servicios sino a la simple vigencia
    del contrato de trabajo durante el año respectivo, de suerte
    que el mismo no se
    extingue que el trabajador haya hecho uso de licencia médica, toda vez
    en caso

    que durante ésta la relación jurídico laboral se mantiene vidente.


    Concordante con lo anterior, cabe señalar
    que si el dependiente está perci
    biendo un subsidio por estar acogido a licencia
    médica, el pago del feriado pro
    porcional es de cargo del empleador y no de la entidad que le paga el subsidio,
    puesto que es una indemnización que debe pagarle aquél
    porque el contrato de
    trabajo termina antes del año que le da derecho a feriado.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes dl la
    Dirección del Trabajo 435

    •
    Ord. N° 3.792/231, 30.07.93

    "El derecho a percibir el feriado


    proporcional, al no estar subordinado a la presta
    ción efectiva de servicios, sino a la simple vigencia del contrato de trabajo durante
    el año respectivo, no se extingue en caso que el trabajador haya hecho uso de
    licencia médica ".

    1.5. Efectos de la licencia médica en et fraccionamiento del feriado

    De conformidad a lo dispuesto en el inciso Io del artículo 70 del


    Código del
    Trabajo, el feriado debe ser continuo, pudiendo fraccionarse de común acuerdo
    el exceso sobre diez días hábiles.
    Ahora bien, el hecho de suspenderse el feriado
    trabajador por la legal de un

    presentación de una licencia médica, si bien


    implica un fracciona
    es cierto que
    miento de dicho beneficio sin cumplir con los requisitos exigidos por el citado
    artículo 70, no es menos cierto que, en este caso, no procede exigir el cumpli
    miento de tales condiciones, toda vez que nos encontramos en presencia de una

    situación de hecho distinta de la prevista en el Código.


    En efecto, en este caso el fraccionamiento del feriado se ha producido por
    una causa ajena a la voluntad del trabajador, cual es la ocurrencia de una enfer
    medad que le confiere derecho a licencia médica, razón por la cual mal podría
    requerirse acuerdo de las partes para su procedencia.
    Por la misma razón, tampoco es posible exigir que el fraccionamiento deje a
    salvo 10 días continuos de feriado puesto que la interrupción del descanso se
    origina como consecuencia de sobrevenir una enfermedad, lo que hace imposi
    ble asignarle una duración determinada.
    •
    Ord. N° 2.249/89, 16.04.96

    "No resulta procedente exigirlos requisitos previstos en el inciso Io del artículo 70


    del Código del Trabajo para el fraccionamiento del feriado, en el evento de que
    dicho beneficio se suspenda por la presentación de una licencia médica ".

    1.6, Efectos de la licencia médica en el feriado colectivo


    facul
    Tal sabemos, el Código del Trabajo otorga a los empleadores la
    como

    tad de determinar, anualmente y en forma unilateral, que todo o parte del perso
    nal de su empresa o establecimiento haga uso del feriado en forma colectiva por
    un período no inferior a 15 días hábiles.
    todos los
    empleador ejerce esta facultad, el feriado debe concederse
    a
    Si el
    no cumplen con el
    trabajadores de la empresa o sección, incluso a aquellos que
    período exigido para hacer uso del beneficio.
    difie
    Ahora bien, independientemente del hecho de que el feriado colectivo
    en definiti
    ra del feriado individual en cuanto a su modalidad de otorgamiento,
    va, elfundamento de ambos beneficios es el mismo, esto es, permitir al trabaja
    de las
    dor reponerse del desgaste ocasionado por un año de labor, sin perjuicio
    también
    finalidades de distracción, recreación y fomento de la vida familiar que
    conlleva.
    debi
    Así, si el trabajador está enfermo, su estado de salud le impedirá gozar
    de
    damente del descanso y esparcimiento que se persigue con el otorgamiento
    CHRisnAN Melis Valencia
    -
    Felipe SaezCarlier
    436

    feriado, sea éste individual o colectivo, ya que en tal caso el tiempo destinado al
    con lo que en
    de la salud,
    descanso anual será empleado para la recuperación
    definitiva se estaría privando a aquel de un beneficio que le corresponde y que le
    fue reconocido expresamente por la ley.
    Lo expuesto anteriormente nos permite sostener que en el evento que en
    una empresa se haya otorgado feriado colectivo y durante
    el transcurso del

    mismo un trabajador se enferme y presente licencia médica, dicho beneficio

    deberá suspenderse respecto de ese dependiente, mientras dure la respectiva


    licencia.
    Asimismo, dadas las especiales características del feriado colectivo, si una
    vez vencida la licencia médica, aún la Empresa permanece cerrada, el trabaja
    dor de que se trata debe seguir gozando del beneficio del feriado, adeudándole
    el empleador, por concepto de descanso anual, sólo los días que dentro del pe
    ríodo del cierre del establecimiento, estuvo con licencia.
    •
    Ord. N° 2.249/89, 16.04.96

    "En el evento que Empresa se haya otorgado feriado colectivo y durante el


    en una

    transcurso del mismotrabajador se enferme y presente licencia médica, dicho


    un

    beneficio deberá suspenderse respecto de ese dependiente, mientras dure la res


    pectiva licencia ".
    •
    Ord. N° 6.242, 27.12.83

    "Resulta jurídicamenteprocedente, por el contrario, otorgar feriado legal en for


    ma independiente a aquellos trabajadores que se encuentren gozando de licencias

    por maternidad o enfermedad a la fecha en que la empresa otorga las vacaciones


    colectivas".

    2. Efectos del descanso maternal en el feriado

    Tal como sabemos, toda trabajadora tiene el derecho irrenunciable a un des


    canso maternal de seis semanas antes del parto y de doce semanas después de
    éste, período durante el cual no podrá realizar trabajo alguno.
    El fundamento tenido consideración para otorgar el beneficio de feriado
    en

    legal y el descanso de maternidad es absolutamente diferente en cuanto a su


    naturaleza y finalidad, lo que, a la vez, permite sostener que tales beneficios no
    pueden ser superpuestos.
    En efecto, de aceptarse que el período de feriado pueda coincidir o ser co
    etáneo con el descanso de maternidad de que está haciendo uso una trabajadora.
    ello implicaría la privación del derecho a feriado anual que le corresponde y que
    le es reconocido por ley.

    2.L Dependientes que no tienen derecho al feriado

    Tratándose del
    personal que se rige en materia de feriado por las normas del
    artículo 74 delCódigo del Trabajo, es decir, aquellos dependientes que no tienen
    derecho a feriado por desempeñarse en empresas o establecimientos que, por la
    naturaleza de las actividades que desarrollan, dejan de funcionar durante cienos
    períodos del año, cumpliéndose que el tiempo de la interrupción no sea inferior
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 437

    al feriado que les corresponde y que durante dicho


    período disfruten normal
    mente de la remuneración establecida en el contrato.
    En este caso, el legislador entiende concedido el feriado
    por el hecho de que
    el establecimiento en que labora el dependiente suspenda sus actividades
    duran
    te uno o más períodos en el año, siempre que dichas
    suspensiones signifiquen
    para el personal un descanso similar al establecido en el artículo 67 del Código,
    es decir, a lo menos 15 días hábiles con derecho a remuneración íntegra.
    Se presenta la interrogante sobre la regla que se deberá aplicar en caso que
    el descanso maternal coincida con el lapso que la empresa suspende sus activi
    dades por aplicación de la situación descrita en el artículo 74 del
    Código del
    Trabajo.
    Al respecto, debemos decir que la trabajadora no tendrá derecho a
    exigir el
    goce del feriado si ese período coincidió con su descanso de maternidad, toda
    vez que estas trabajadoras por aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 no
    tienen derecho a gozar del feriado anual.
    Sin perjuicio de lo anterior, por excepción podrán gozar del descanso mater
    nal y del feriado cuando existan diferencias entre el lapso de suspensión de
    actividades que no se superpuso a la licencia maternal y el número de días
    que
    por concepto de feriado anual les correspondería normalmente.
    •
    Ord. N° 7.269/242, 6.11.91

    "Las dependientes del establecimiento educacional que han estado haciendo uso
    de descanso maternal en la época en que el citado establecimiento concede vaca

    ciones a su personal, tienen derecho a impetrar el beneficio de feriado anual en las


    condiciones previstas en el artículo 74 del Código del Trabajo, sólo si existieren
    diferencias entre el lapso de suspensión de actividades que no coincidió con el
    referido descanso y el número de días de feriado anual que legalmente les corres
    pondía".

    VI. LOS PERMISOS

    La naturaleza jurídicapermisos que contempla nuestra legislación


    de los
    laboral es
    suspensión legal de la obligación de prestar los servicios
    la de una

    convenidos en el contrato de trabajo por un lapso determinado, definido o inde


    finido (como es el caso de la huelga legal) y que puede tener como contrapartida
    la suspensión recíproca de alguna o todas las obligaciones que le impone el
    contrato de trabajo al empleador, según se establece en la regulación de cada

    permiso.
    Como consecuencia de lo anterior, durante el lapso que se extiende el per
    miso se mantiene vigente la relación laboral y son exigibles todos los derechos
    y obligaciones laborales que no son expresamente suspendidos.
    1 Permisos establecidos
    .
    en la ley

    aplicables a la relación individual de trabajo

    en favor
    Nuestralegislación laboral reconoce una serie de permisos legales
    de los trabajadores, cada uno de los cuales tiene una causa que lo justifica y una
    determinada modalidad de regulación.
    438 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    A continuación, trataremos los distintos permisos, agrupados de la siguiente


    forma:
    -

    Permisos por muerte de parientes cercanos;


    -

    Permisos en el marco de la protección de la maternidad, y


    -

    Permisos día hábil entre dos feriados

    1.1. Permisos por muerte de parientes cercanos

    legislador ha contemplado diversos permisos a que tiene derecho el tra


    El
    bajador ante la muerte de familiares cercanos. Dispone el artículo 66, del Códi
    go del Trabajo2:
    "En el caso de muerte de un hijo así como en el de muerte del cónyuge, todo traba
    jador tendrá derecho a siete días corridos de permiso pagado, adicional al feriado
    anual, independientemente del tiempo de servicio.
    Igual permiso se aplicará por tres días hábiles en el caso de muerte de un hijo en

    período de gestación así como en el de muerte del padre o de la madre del trabajador.
    Estos permisos deberán hacerse efectivos a partir del día del respectivo falleci
    miento. No obstante, tratándose de una defunción fetal, el permiso se hará efectivo
    desde el momento de acreditarse la muerte, con el respectivo certificado de defun
    ción fetal.
    Et trabajador al refiere el inciso primero gozará de fuero laboral por un
    que se

    mes, a contar respectivo fallecimiento. Sin embargo, tratándose de trabajado


    del
    res cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicie? determinado,

    el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato si éste fuera
    menor a un mes, sin que se requiera solicitar su
    desafuero al término de cada uno
    de ellos.
    Los días de permiso consagrados en este artículo no podrán ser compensados en

    dinero ".
    -

    Ord. N° 1.638/032, 02.05.07


    "De la legal precitada se infiere primeramente, que el legislador ha estable
    norma

    cido a favor de todos los


    trabajadores (as) el derecho a gozar de siete días corridos
    de permiso pagado, adicional al feriado anual, en caso de muerte de un hijo o de su
    cónyuge, sea cual fuere el tiempo de prestación de servicios.
    Del mismo precepto se infiere además que dicho permiso será de tres días hábiles
    en caso de muerte de un hijo en período de
    gestación o del padre o la madre del
    trabajador (a)".
    •
    Ord. N° 0886/019, 08.03.07

    "Como es dable apreciar, dándose los supuestos previstos en la norma, la sola


    calidad de dependiente da derecho al trabajador a acceder al beneficio de que se
    trata, sin que sea necesario el cumplimiento de requisitos de antigüedad u otras
    exigencias para tal efecto.
    Ahora bien, de la normativa en comento aparece
    que el legislador ha establecido
    reglas diferentes para el goce de los permisos consagrados en los incisos Io y 2o de
    la misma, estableciendo expresamente que en caso de de
    muerte un hijo o cónyuge
    del trabajador (a), el permiso será de días corridos, en tanto que el previsto en el

    1
    Texto actual fijado por la Ley N° 20.137, publicada en el Diario Oficial de fecha 16.12.06.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 439

    inciso 2o, esto es. el que procede por muerte del hijo en gestación o del padre o
    madre del trabajador (a), será de días hábiles ".

    a) Permisos en caso de muerte de un hijo en período de gestación

    En el caso de muerte dehijo en período de gestación, el trabajador tiene


    un

    derecho a tres días hábiles de


    permiso pagado, que se hacen efectivos desde el
    momento de acreditarse la muerte, con el respectivo certificado de defunción
    fetal. Estos días de permiso no pueden ser compensados en dinero.

    b) Permisos en caso de muerte de un hijo


    En el caso de muerte de un hijo el trabajador tiene derecho a siete días corri
    dos depermiso pagado.
    Estos días de
    permiso son adicionales al feriado anual y operan de manera
    independientemente del tiempo de servicio del trabajador en la empresa y ade
    más no pueden ser compensados en dinero.
    •
    Ord. N° 0886/019, 08.03.07

    "Acorde a dispuesto por el artículo 66 del Código del Trabajo, el primero de


    lo
    ellos, esto es, aquel a que tiene derecho el trabajador o trabajadora a causa de la
    muerte de un hijo o de su cónyuge debe utilizarse en forma continua, esto es, sin

    interrupciones a partir del día de ocurrido el fallecimiento y el segundo, a partir de


    la fecha en que se haya producido la muerte del padre o madre del trabajador (a) o
    desde el momento en que se acredite la defunción fetal a través del correspondiente
    certificado de defunción, excluyendo los días feriado que incidan en el período.
    Así. v a vía de ejemplo, si la acreditación de la muerte del hijo en gestación o la
    muerte del padre o madre del beneficiario, se produce un día jueves, el permiso

    correspondiente deberá terminar el día lunes siguiente, toda vez que, como ya se
    señalara precedentemente, no deben considerarse para el cómputo del beneficio
    de lo
    los días festivos o feriados que inciden en el período, carácter que al tenor

    prevenido en la ley precitada, reviste el día domingo".


    un hijo goza de
    El trabajador con contrato indefinidoque sufre la muerte de
    fuero laboral por un mes, a contar de la fecha del fallecimiento. Los trabajadores
    con contratos de trabajo a plazo fijo o por obra o servicio determinado,
    también
    una extensión limitada y
    gozan del fuero laboral, pero en este caso el fuero tiene
    la
    sólo los amparará durante el tiempo de vigencia del contrato y siempre que
    duración del mismo sea inferior a un mes.
    o servicio determi
    Al término del contrato de trabajo a plazo fijo o por obra
    solicitar el des
    nado el fuero se extingue de pleno derecho, sin que se requiera
    afuero.
    •
    Ord. N° 0886/019, 08.03.07
    cabe señalar que
    "Respecto al fuero laboral que establece la señalada normativa,
    inciso Io. vale decir,
    éste sólo corresponde a los trabajadores comprendidos en el
    beneficio que se
    aquellos que sufrieren la pérdida de un hijo o de su cónyuge,
    tenor de lo previsto
    extiende por un mes, a contar del respectivo fallecimiento. Al
    implica que
    por el artículo 174 del Código del Trabajo, la señalada prerrogativa
    de traü
    -

    contratos
    durante dicho lapso el empleador no podrá poner término a sus
    440 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    la autorización previa del juez competente, el que sólo podrá concederla si se


    jo sin
    invocan las causales de término de contrato establecidas en los N°s. 4 ó 5 del
    artículo 159, vale decir, vencimiento del plazo convenido o conclusión del trabajo
    o servicio que dio origen al contrato, respectivamente, como también, cualquiera
    de aquellas que prevé el artículo 160 del mencionado Código. De acuerdo a la
    misma norma legal, tratándose de trabajadores afectos a contratos de plazo fijo o
    por obra o senicio determinado, cuya duración fuere inferior a un mes, la prerro
    gativa de fuero laboral sólo los amparará durante la vigencia del respectivo con
    trato, circunstancia ésta que determina que no será necesario solicitar su desafue
    ro, al término de ellos ".

    c) Permisos en caso de muerte del cónyuge del trabajador


    En el caso de muerte del cónyuge, el trabajador tiene derecho a siete días
    corridos de permiso pagado.
    permiso son adicionales al feriado anual y operan de manera
    Estos días de

    independientemente del tiempo de servicio del trabajador en la empresa y ade


    más no pueden ser compensados en dinero.
    El trabajador con contrato indefinido que sufre la muerte del cónyuge goza
    de fuero laboral por un mes, a contar de la fecha del fallecimiento. Los trabaja
    dores con contratos de trabajo a plazo fijo o por obra o servicio determinado,
    también gozan del fuero laboral, pero en este caso el fuero tiene una extensión
    limitada y sólo los amparará durante el tiempo de vigencia del contrato y siem

    pre que la duración del mismo sea inferior a un mes.


    Al término del contrato de trabajo a plazo fijo o por obra o servicio determi
    nado el fuero se extingue de pleno derecho, sin que se requiera solicitar el des
    afuero.

    1.2. Permisos en el marco de las


    normas sobre protección de la maternidad

    La
    ley contempla diversos tipos de permisos, los que fueron tratados en
    profundidad en el capítulo sobre protección de la maternidad:
    Permisos en caso de muerte de la cónyuge del trabajador durante el
    -

    parto
    o durante el período de permiso maternal;

    Permiso al padre en caso de nacimiento de un hijo;


    -

    Permiso a la trabajadora o el trabajador que tiene la tuición o el cuidado


    -

    persona] de un menor de edad inferior a seis meses;


    -
    Permiso en caso de enfermedad grave de un niño menor de un año,
    -

    Permiso a la madre trabajadora en caso de enfermedad grave de un niño


    menor de 1 8 años

    1.3. Permiso de un día hábil entre dos días feriados

    Como señalamos al tratar el descanso semanal, el artículo 35 bis del


    Código
    del Trabajo establece que las partes podrán pactar que la jornada de trabajo
    correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un
    día sábado o domingo, según el caso, sea de descanso, con
    goce de remunera-
    El contrato individual dé trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 441

    ciones, acordando la compensación de las horas trabajadas mediante la pres


    no

    tación de servicios con anterioridad o


    posterioridad a dicha fecha.
    2. Permisos convencionales

    Nuestra legislación laboral no regula los permisos otorgados convencional-


    mente por un empleador a un trabajador, aun cuando no existe
    impedimento
    para que éstos se pacten con o sin derecho a percibir remuneración.

    2.1. Naturaleza jurídica y obligaciones que afecta el permiso

    La jurisprudencia de la Dirección del Trabajo ha establecido que el permiso


    sin goce de remuneración es jurídicamente una suspensión de la relación labo
    ral, cuyo efecto es un cese parcial de los efectos de las obligaciones que genera
    el contrato de trabajo durante un lapso determinado, que no afecta la vigencia
    del mismo, sino que solamente interrumpe la exigibilidad de algunos de los
    derechos y obligaciones que genera para las partes.
    El hecho que el trabajador esté gozando de un permiso no afecta el naci
    miento ni la exigibilidad del derecho a feriado legal (vacaciones), cuya
    exigibilidad está ligada a la vigencia del contrato de trabajo y no a la ejecución
    de los servicios pactados.
    •
    Ord. N° 1.638/032, 02.05.07

    "Los trabajadores de la empresa de Correos de Chile afectos al contrato colectivo


    de 21.08.06, tienen derecho a impetrar los permisos por muerte de un hijo, del

    cónyuge o del padre o madre del trabajador(a) en la forma establecida en el artícu


    lo 66 delCódigo del Trabajo, por ser éstos de nivel superior a aquellos que por la
    misma causa se estipulan en la cláusula N° 35 del mencionado instrumento, sin que
    resulte jurídicamente viable adicionar éstos a aquéllos. El resto de los permisos

    contemplados en la citada estipulación, vale decir, por muerte de los suegros


    o

    hermanos del trabajado rio l deben continuar otorgándose en la forma pactada en

    la norma convencional".
    •
    Ord. N° 4.408/086, 06.10.06
    de ese Instituto
    "Los dependientes que a la época que el conjunto del personal
    de éste encontrarse con
    gozada de feriado colectivo, no pudieron hacer uso por
    hacer de feria
    permiso con o sin goce de remuneraciones, tienen derecho a uso su

    el Código
    do legal anual pendiente conforme a las reglas generales que prescribe
    del Trabajo ".
    •
    Ord. N° 3.222/158, 22.08.01
    a sus dependientes permisos
    "Elempleador no se encuentra obligado a conceder
    mutuo acuer
    especiales para concurrir a consultas médicas, sin prejuicio que por
    términos, condicio
    do de trabajador y empleador puedan concordarse éstos, sus

    nes y formas de compensación ".

    •
    Ord. N° 2.028/98, 07.05.98
    de
    "El feriado legal no está condicionado a efectiva e ininterrumpida
    la prestación
    de este beneficio ai trabajador
    los servicios, sino que, por el contrario, para gozar
    de un ano
    le basta la subsistencia de la relación laboral durante el lapso
    .
    442 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Cahlier

    La misma regla se aplica respecto del derecho


    a la indemnización
    por años
    de servicio, en el evento de que
    ponga setérmino al contrato de trabajo por
    alguna causal que dé tal derecho durante el lapso de goce del permiso, por cuan
    to para los efectos de la base de cálculo de las indemnizaciones debe considerar
    se todo el tiempo que el contrato ha estado vigente.
    Capítulo IV
    Las remuneraciones

    I. Conceptualización de la remuneración

    El Diccionario de la Lengua Española al definir la remuneración (de remu

    nerar), nos señala "dícese de lo que se hace o da en premio de un beneficio u

    obsequio recibidos". Esta definición nos acerca de manera importante al con

    cepto "laborar' de remuneración al vincularla con la idea de retribución, sin


    embargo, aleja mucho en lo que se refiere a la causa de esa retribución, toda
    se

    vez que la liga a un beneficio o premio que obtiene el empleador y se substrae de

    su causa directa, que es la obligación contractual que le da origen.

    En efecto, tal como analizamos en capítulos anteriores, el contrato de traba

    jo tiene la característica de ser bilateral, es decir, que genera obligaciones recí


    procas para las partes contratantes y, desde este punto de vista, la remuneración
    tiene por causa la obligación que contrae el empleador en el contrato de trabajo
    de pagarla, siendo a su vez la causa de esta última, la obligación recíproca que
    contrae el trabajador de prestar los servicios convenidos en el mismo contrato.
    En igual sentido, Thayer y Novoa definen la remuneración como "Ha

    contraprestación, cuyo contenido mínimo se encuentra establecido, por la ley o


    el convenio colectivo, y que tiene por objeto retribuir al trabajador por los
    servicios prestados y por ponerse a disposición del empleador" .

    1 El concepto de remuneración
    . en la legislación chilena

    La fuentelegal de la remuneración debe buscarse en el artículo 4 1 inciso Io,


    ,

    del Código del Trabajo, en el cual se dispone que:


    "Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales
    en especie avaluables en dinero que deba percibir el trabajador del empleador por

    causa del contrato de trabajo.

    "No constituyenremuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de


    caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones fami
    liares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios
    establecida el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la
    en

    relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra


    por causa del trabajo".

    1
    William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida, op. cit.. p. 250.
    444 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    Para nuestra entonces, basta que se configuren los elementos que defi
    ley,
    nen la remuneración para que, por este solo hecho, el estipendio de que se trata

    pase a revestir este carácter. De esta forma, podemos afirmar que el Código le da
    un carácter extensivo a los
    conceptos remuneratorios, en consecuencia, la regla
    general será que todo lo que el trabajador reciba como contrapartida a los servi
    cios prestados será parte de su remuneración.

    7.7. Elementos de la remuneración

    legal se desprende que tendrán el carácter de remunerato


    De la definición
    rios todos los
    estipendios que reúnan los siguientes elementos:
    Que constituyan una contraprestación del empleador al trabajador;
    -

    Que tengan como causa el contrato de trabajo, y


    -

    Que se paguen en dinero o especies avaluables en dinero, es decir, que


    -

    tengan una naturaleza pecuniaria.


    A continuación, analizaremos cada uno de estos elementos.

    a) Que el estipendio constituya


    una contraprestación del empleador al trabajador

    Que una remuneración sea recibida por la prestación de los servicios signi
    fica que reconozca como causa inmediata de
    su pago la ejecución del trabajo

    convenido; en otras palabras, está constituido por todas aquellas prestaciones en


    dinero que son el fundamento o, si se quiere, la razón por la cual el trabajador se

    obligó a prestar los servicios.


    Este elemento encuentra su fundamento en el carácter bilateral oneroso del
    contrato de trabajo, esto es, en el hecho que ambas partes se obligan recíproca

    mente una a favor de la otra, de forma tal que el contrato cede en beneficio de
    ambas partes.
    Debemos tener en consideración que la ley no exige que ambas prestaciones
    sean matemáticamente equivalentes.

    •
    Ord. N° 4.808/226, 17.08.94

    "Es posible estimar que cumplen esta condición todos aquellos beneficios que
    digan relación con las particularidades de la respectiva prestación, pudiendo
    citarse, a vía de ejemplo, los que son "establecidos en razón de la preparación
    técnica que exige el desempeño del cargo, el lugar en que se encuentra ubicada
    la faena, las condiciones físicas, climáticas o ambientales en que deba realizarse
    la labor, etc. ",

    b) Que el estipendio tenga su causa en el contrato de trabajo


    Para que las contraprestaciones puedan ser consideradas como
    parte de la
    remuneración del trabajador, es necesario que tengan su causa en el contrato de
    trabajo, esto es, que tengan su fundamento u origen en el contrato de trabajo.
    Consecuentemente, podrán no ser considerados como parte de la misma ios
    estipendios percibidos por el trabajador por un motivo distinto a la relación con
    tractual que lo liga con su empleador, como sería por el de un
    ejemplo caso
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 445

    préstamo o la constitución de una fianza que el empleador hiciera a favor del


    trabajador, cuestión que se regirá por las reglas generales del Derecho Civil y
    Comercial, sin que se puedan considerar como parte de la remuneración del
    trabajador.
    La jurisprudencia administrativa al calificar las causas que puede tener la
    remuneración ha aplicado un "criterio extensivo" y, en la práctica, ha conside
    rado que por regla general todas las contraprestaciones que percibe el trabajador
    de parte de su empleador tienen su causa en el contrato de trabajo. La excepción
    está dada por las prestaciones no remuneratorias contenidas en el inciso segun
    do del artículo 41 del Código del Trabajo.
    Consistente con lo anterior, la Dirección del Trabajo ha calificado como
    remuneratorios una serie de bonos y asignaciones que han sido creados por las
    partes en los contratos individuales y colectivos de trabajo y que no están expre
    samente regulados en el Código del Trabajo. Para estos efectos, ese Servicio se
    ha pronunciado respecto de la concurrencia de los elementos que definen y ca
    racterizan la remuneración.
    -

    Bono de reemplazo de trabajadores en huelga

    La Dirección del Trabajo calificó como remuneratorio el bono de reemplazo


    a que tienen derecho los trabajadores involucrados en la huelga durante el desa
    rrollo del proceso de negociación colectiva, cuando el empleador contrata traba

    jadores reemplazantes, toda vez que es un beneficio en dinero que perciben los

    trabajadores por causa del contrato de trabajo y que no se encuentra excluido

    por la ley.
    •Ord. N° 261/20, 24.01.02
    "El bono de reemplazo de que se trata es un estipendio en dinero que perciben los

    trabajadores involucrados proceso de negociación colectiva en el evento que


    en un

    el empleador, cumpliendo los requisitos que en el mismo se indican, contrate perso


    nal de reemplazo de los trabajadores que han hecho uso de la instancia de huelga
    en el proceso de negociación colectiva.
    Asimismo, se deduce que el derecho a percibir el beneficio de que se trata, en la
    situación descrita, tiene como causa el vínculo jurídico laboral existente entre el

    empleador y cada uno de los trabajadores involucrados en la negociación colec


    tiva.
    De esta manera, entonces, si considera que el bono de reemplazo es un beneficio
    se

    en dinero, que perciben trabajadores por causa del contrato de trabajo y que no
    los
    41 del Código del
    se encuentra incluido
    expresamente en el inciso 2o del artículo
    Trabajo, como beneficio no constitutivos de remuneración, preciso es sostener que
    el mismo debe ser como remuneración y por ende ser
    im
    calificado jurídicamente
    ponible".
    -

    Bono de escolaridad y beca de estudios

    La Dirección del
    Trabajo calificó como remuneratorio el bono de escolari
    dad y beca de estudio colectivos de
    que son de pacto habitual en los contratos
    trabajo, toda vez que son beneficios en dinero que perciben los trabajadores por
    causa del contrato de trabajo y que no se encuentran excluidos por la ley.
    446 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    •
    Ord. N° 1.199/38, 28.03.05

    "La empresa otorgará anualmente a los trabajadores, en el mes de enero, un bono


    denominado de escolaridad, consistente órdenes de compra para uniformes y/o
    en

    útiles escolares por cada hijo, en una equivalencia en unidades de fomento y según
    los niveles de enseñanza que precisa. Por otra parte, la cláusula décimo novena del
    mismo contrato, señala: "Beca Hotel Termas Puyehue. La empresa otorgará, para
    los gastos del alumno que haya primer lugar de su curso en el año
    obtenido el
    anterior, una beca Enseñanza básica, equivalente a 10 Unidades de Eomento; En
    señanza media, 13 Unidades de Eomento, y Enseñanza superior, 15 Unidades de
    Fomento. La empresa otorgará este beneficio en el mes de marzo, mediante la aper
    tura de una libreta de ahorro a nombre del alumno beneficiado. De la estipulación

    anterior se deriva que la empresa otorgará en el mes de marzo de cada año, un


    beneficio en dinero o beca consistente en montos distintos expresados en unidades
    de fomento, según el nivel de enseñanza, depositados en una libreta de ahorro a
    nombre al alumno que haya obtenido el primer lugar de su curso. De lo expuesto es
    posible concluir que el beneficio "bono de escolaridad" como la "beca escolar
    Hotel Termas de Puyehue" son estipendios el primero, avaluable en dinero, si se
    concreta en órdenes de compra de uniformes y útiles escolares, y el segundo, en

    dinero, establecidos ambos a causa del contrato de trabajo, y a la vez no se encuen


    tran excluidos expresamente como remuneración por el propio precepto legal en

    comento, por lo que al tenor de la misma norma es pertinente concluir que los dos

    son remuneración, y como tal estarían afectos a cotizaciones previsionales, al te

    nor de la doctrina de la Superintendencia de Seguridad Social",

    Asignación de zona

    La Dirección del Trabajo ha calificado reiteradamente a esta asignación como


    remuneratoria, toda vez que a su respecto concurren todos y cada uno de los

    elementos que caracterizan la remuneración y no se encuentra expresamente


    excluida por la ley.
    •
    Ord. N° 1.762/86, 20.03.95
    "La asignación de zona no se encuentra comprendida entre los beneficios que la
    norma en excluye del concepto de remuneración y se considera que la
    análisis
    misma reúne todas las características que el artículo 41 señala como propias de
    aquélla, forzoso es
    estipendio debe ser considerado como tal.
    convenir que dicho
    En relación con la
    imponibilidad estipendio, cabe consignar que la
    del señalado
    Superintendencia de Seguridad Social, organismo competente para pronunciarse
    al respecto, ha sostenido, que la asignación de zona reviste el carácter de remune
    ración y como tal es imponible, esto es, se encuentra afecta a cotizaciones previsio
    nales".
    -
    Bono extraordinario
    •
    Ord. N° 3.874/235, 4.08.93

    trabajadores de que se trata perciben una remuneración mensual de un mon


    "Los
    to fijo, la cual corresponde, normalmente, a la prestación de servicios por el cuida

    do de uno o dos caballos. Asimismo, del referido informe aparece que, ocasional
    mente, los referidos trabajadores, a petición del preparador o el capataz cuidan un
    tercer caballo durante un período muy corto, evento en el cual se les
    paga un bono
    extraordinario cuyo monto varía según el empleador de que se trate, beneficio éste
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 447

    que no aparece convenido en el contrato de trabajo ni en ningún otro documento,


    como tampoco, consignado en las respectivas liquidaciones de remuneraciones.
    En estas circunstancias, si consideramos que el aludido bono extraordinario es
    una contraprestación en dinero que perciben los cuidadores de caballos de sus
    respectivos empleadores, esto es, de los preparadores de caballos y tenemos pre
    sente que éste no se encuentra excluido expresamente como remuneración en el
    inciso 2o del artículo 40 del Código del Trabajo, forzoso es concluir que el estipen
    dio en referencia es constitutivo de remuneración y se encuentra, por ende, afecto a
    cotizaciones previsionales ".
    -

    Bonificación por feriado

    •
    Ord. N° 3.298/254/ 20.07.98

    "La bonificación por feriado pactada en la cláusula undécima del contrato colec
    tivo celebrado entre la Empresa y su Sindicato de Trabajadores, constituye remu
    neración y, por ende, si la misma fue pagada durante el período que debe conside
    rarse como promedio para la base de cálculo de la indemnización por años de

    senicio pactada en el mismo contrato, debe ser incluida para tal efecto ".
    -

    Los AGUINALDOS

    En lo que se refiere aguinaldos hay que distinguir respecto del origen


    a los
    de éstos, a saber: si son legales o si son contractuales.
    Los aguinaldos entregados por ley, esto es, los que otorga el Estado a sus
    dependientes, no tienen el carácter de remuneración imponible. Por el contrario,
    los aguinaldos convencionales, es decir, los que tienen su origen en el contrato
    individual o colectivo forman parte de la remuneración imponible del trabajador.
    Existe, sin embargo, la dificultad de determinar la naturaleza de los aguinal
    dos otorgados convencionalmente, cuando a la vez se pacta que el mismo es
    compatible con el que otorga el Estado (ocurre, por ejemplo, en los estableci
    mientos educacionales subvencionados), sobre el particular la Dirección del
    Trabajo ha señalado que la circunstancia que sean asimilables o compatibles no
    significa que el aguinaldo convencional pierda su naturaleza y, consecuente
    mente, siempre el aguinaldo convencional debe ser considerado como parte de
    la remuneración imponible del trabajador.
    •
    Ord. N° 321/27, 19.01.93

    "El al 45% del sueldo base, estipulado en el


    aguinaldo de Navidad equivalente
    convenio colectivo constituye remuneración imponible.
    el
    La Superintendencia de Seguridad Social ha manifestado reiteradamente que
    esta
    aguinaldo de Navidad constituye remuneración imponible, toda
    no
    vez que
    incluido expresamente en el inciso 2o del artículo 40 del Código del Trabajo que
    En nada obsta a la conclu
    señala los estipendios que no constituyen remuneración.
    sión anterior la circunstancia de queen el artículo 7o del referido convenio
    colectivo

    establecido Navidad concede la Empresa será com


    sehaya que el aguinaldo de que
    patible con el que otorgue el Estado al personal de los Colegios Subvencionados,
    se
    beneficio este último que no es imponible, por cuanto la compatibilidad que
    a

    refiere dicha cláusula dice relación exclusivamente con el derecho de los respectivos
    dependientes a percibir ambos aguinaldos, no implicando de ninguna manera que
    el beneficio convencional se asimile a la naturaleza no imponible del legal .
    448 Christian Melis Valencia -

    Felipe SáezCarlier

    LOS BIENIOS

    El bienio consiste en un recargo que se aplica cada dos años sobre el valor de
    la hora que se ha pactado, razón por la cual la Dirección del Trabajo ha señalado

    que los mismos deben ser considerados dentro del concepto de remuneración, al
    reunirse a su respecto todos los elementos que la caracterizan como tal.
    •
    Ord. N° 6.871/228, 21.10.91
    "

    "Los beneficios denominados "asignación especial" y "bienios a los que alude la


    consulta constituyen, según se desprende de los antecedentes aportados, estipen
    dios en dinero de carácter periódico, que consisten, respectivamente, en un porcen

    taje aplicado sobre el valor de las horas efectivamente trabajadas y en un recargo


    que se otorga cada dos años sobre el valor de la hora efectivamente laborada. En
    tales circunstancias, esto es considerando que estamos en presencia de contrapres
    taciones en dinero establecidas en el contrato de trabajo, y teniendo presente ade
    más que ellas no se encuentran excluidas expresamente como remuneraciones, for
    zoso resulta concluir que los estipendios en referencia son constitutivos de remune

    ración y se encuentran, por ende, afectos a cotizaciones previsionales ".


    -

    Asignaciones pagadas durante el reposo maternal

    Como sabemos, durante el descanso maternal la trabajadora percibe el sub


    sidio maternal, de forma tal que la empresa no tiene la obligación de pagar la
    remuneración pactada en el contrato. Sin perjuicio de lo anterior, algunas em
    presas tienen la práctica de pagar algunas asignaciones a las trabajadoras duran
    te este período que se encuentran suspendidas las obligaciones que emanan
    en

    del contrato de trabajo y, consecuentemente, se ha presentado la dificultad de

    determinar si las mismas parte de la remuneración. Sobre el particular,


    son o no

    la Dirección del señalado que estos pagos tienen su causa en la auto


    Trabajo ha
    nomía de la voluntad y deben ser considerados como parte de la remuneración
    para todos los efectos legales, sin que sea relevante el hecho que la dependiente
    no haya prestado los servicios por encontrarse acogida a su período de descanso
    puerperal.
    •Ord. N° 1.115/30, 4.02.91
    "Los emolumentos pagados a la dependiente por los meses de octubre, noviembre
    y diciembre de 1989, período durante el cual esta persona estuvo haciendo uso de
    descanso por reposo maternal, sin derecho a subsidio, constituyen remuneración
    "

    El legislador ha fijado un amplio margen que "causa a la remuneración, limitán


    dose a exigir al respecto sólo la existencia de una relación laboral,
    designándola
    claramente de la prestación efectiva de servicios, condición esta última que restrin
    gió exclusivamente al concepto de sueldo, de acuerdo al tenor del art. 41 letra a)
    del Código del Trabajo. En el caso que nos ocupa, la trabajadora estuvo acogida a
    licencia médica por reposo maternal prenatal desde el 28 de agosto de 1989 hasta
    el 18 de octubre del mismo año, y a licencia de reposo post natal desde el 20 de
    septiembre hasta el 21 de diciembre de 1989, durante ese período la empresa em
    pleadora efectivamente le pagó a la dependiente. Asimismo, se constató que se
    efectuaron las debidas cotizaciones previsionales debiendo precisarse que el pago
    correspondiente al mes de septiembre, se hizo por concepto de aguinaldo. Si bien
    esta persona estaba impedida legalmente de laborar, su
    empleadora convino y pro-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 449

    cedió al pago de la remuneración durante los meses de octubre, noviembre y di


    ciembre de 1989, y también de un aguinaldo el mes de septiembre. De lo expresado
    en que anteceden, es posible concluir, en la especie, que, existiendo un
    párrafos
    vínculo contractual entre la Sociedad y la trabajadora y un pago de determinados
    beneficios a la dependiente, acordados en base al principio de la autonomía de la
    voluntad consagrado en el artículo 5o del Código del Trabajo, tal beneficio tiene,
    sin lugar a dudas, la naturaleza de remuneración para todos los efectos legales,
    toda vez que las partes pueden, válidamente, convenir obligaciones que trascien
    dan a los términos garantizados por la ley".
    -
    Para qué un estipendio sea considerado como parte de la remunera

    ción no es indispensable que se hayan prestado efectivamente los servicios

    Consecuente con el hecho que la remuneración debe tener su causa en el


    contrato de trabajo, la jurisprudencia administrativa ha dictaminado que no es

    indispensable que se hayan prestado efectivamente los servicios para que un


    estipendio pase a ser parte de la remuneración.
    Es común que las partes pacten asignaciones y bonos cuya existencia no
    esté subordinada a la prestación material y efectiva de los servicios por parte del
    trabajador, sino que se devengan por otras causas, como por ejemplo la perma
    nencia en un determinado puesto o la exposición a un riesgo, etc.
    En todos estos casos el dependiente tendrá derecho a percibir esta asigna
    ción aun cuando no preste los servicios pactados y, en este caso, lo percibido por
    este concepto de todas formas formará parte de su remuneración imponible.

    Sobre el particular, la Dirección del Trabajo ha señalado lo siguiente:

    -Asignación de cargo de responsabilidad

    •
    Ord. N° 2.783/169, 4.06.93

    "La asignación de cargo de responsabilidad que percibe la trabajadora constituye


    una remuneración de carácter mensual, cuya concesión ha sido subordinada a la
    permanencia en su cargo y no a la efectiva prestación de sus senicios.
    "El contrato detrabajo,establece: I.- Además de sus funciones habituales el tra
    bajador deberá ejecutar las labores de colaboración en el establecimiento, coordi
    nación Servicio Maternal 2.- Por la función antes señalada la Corporación cance

    lará al trabajador un bono ascendente a la suma de $ 7.080 (siete mil ochenta

    pesos) brutos mensuales. Ahora bien, analizado, posible es afirmar que el mismo es
    constitutivo de remuneración, atendido que estamos en presencia de una contra
    prestación en dinero que responde al contrato de trabajo y además que
    no se en

    cuentra excluido expresamente como tal. Cabe agregar, por otro lado, que confor
    me a las liquidaciones de remuneración tenidas a la vista, dicho beneficio
    es perci

    bido mes a mes, teniendo, por ende, el carácter mensual. Finalmente, y en lo que
    de los senicios,
    respecta a si su pago está condicionado a la efectiva prestación
    El
    cabe tener presente que la cláusula 3a del anexo del contrato, prescribe: 3.-
    seña
    presente beneficio regirá mientras dure el ejercicio de la labor anteriormente
    lada y se cancelará conjuntamente con la remuneración del trabajador. Del tenor

    literal de la cláusula preinserta se colige que el beneficio de que se trata debe ser

    de coordinadora,
    percibido por la trabajadora mientras se desempeñe en el cargo
    no
    estando por tanto subordinada su concesión a la permanencia en dicho cargo y
    de cargo
    a la efectiva
    prestación de los senicios. En consecuencia, la asignación
    450 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    de responsabilidad que percibe la trabajadora constituye una remuneración de


    carácter mensual, cuya concesión ha sido subordinada a la permanencia en su
    de sus senicios".
    cargo de coordinadora del Servicio y no a la efectiva prestación

    c) Que se pague en dinero o en especie avaluable en dinero

    La naturaleza pecuniariaestipendio remuneratorio, de conformidad a


    de un

    su acepción etimológica2, se refiere a algo "perteneciente al dinero efectivo",

    cuestión que refuerza la regla general de que la remuneración debe ser pagada en
    dinero efectivo y sólo de un modo accesorio y complementario la misma podrá
    estar integrada por asignaciones entregadas en especie avaluables en dinero.

    AI respecto, Thayer y Novoa3 nos señala que "la situación normal será la
    remuneración pagada en dinero, lo que es enfatizado por el artículo 53 [actual
    artículo 54 del Código del Trabajo inserto en el título de la protección de las
    remuneraciones] que ordena que las remuneraciones se estipularán y pagarán
    en moneda de curso legal, las remuneraciones en especie sólo pueden tener un

    carácter adicional o complementar io"\

    1.2. Beneficios y prestaciones que fio constituyen remuneración

    Laregla general en nuestra ley es que las contraprestaciones que recibe el


    trabajador forman parte de la remuneración y sólo por excepción existirán pa
    gos que no tengan este carácter. El mismo Código en el inciso segundo del
    artículo 4 1 nos señala las contrapartidas en dinero que recibirá el trabajador por
    ,

    la prestación de los servicios y que, sin embargo, no revisten el carácter de


    remuneración.
    De acuerdo al inciso segundo, del artículo 41 , del Código del Trabajo, los

    siguientes beneficios o prestaciones no revisten el carácter de remuneración.


    Asignación
    -

    de movilización o locomoción.
    -Asignación por pérdida de caja.
    Asignación por desgaste de herramientas.
    -

    Asignación
    -

    de colación.
    -

    Prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley.


    -

    Viáticos.
    Indemnización por años de servicio y las demás indemnizaciones que pro
    -

    cedan por término del contrato de trabajo.


    -

    Devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.


    A continuación, las analizaremos a la luz de la jurisprudencia administrativa:

    a) Asignación de movilización o locomoción

    Estaasignación que no constituye remuneración, tal como su nombre lo


    señala, tiene por objeto compensar los gastos en que incurra el trabajador con
    motivo de su traslado desde su domicilio a su lugar de trabajo y viceversa.

    2
    Diccionario de la Lengua Española.
    3
    William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida,
    op. cit.. p. 267.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 451

    También se debe considerar la


    compensación de los gastos de movilización
    en que incurra el trabajador con motivo de los traslados
    que deba efectuar den
    tro de la jornada de trabajo con ocasión de la prestación de los servicios conve
    nida en el contrato de trabajo.
    El monto que se pague por esta asignación debe estar limitado al valor
    que
    alcance el costo de mercado del transporte y en atención a la
    jerarquía del cargo
    y al nivel de las remuneraciones del dependiente que percibe dicha prestación.
    La determinación del costo real y efectivo del traslado va a ser
    siempre una
    situación de hecho que se analizará teniendo en consideración entre otras cosas
    la jerarquía del trabajador en la empresa, el medio de transporte de que se trate,
    etc., teniendo en esta materia plena aplicación la regla de la razonabilidad
    que
    analizaremos en detalle más adelante.
    •
    Ord. N° 2648/203, 29.06.00

    "Los bonos de movilización que la empresa Plásticos Warda S.A. paga a sus traba

    jadores en virtud del contrato colectivo celebrado entre éstos no constituyen remu
    neración y por ende no son imponibles. De conformidad a la reiterada jurispruden
    cia de este Servicio acerca de lo dispuesto en el artículo 41 del Código del Trabajo,

    que contiene el concepto de remuneración, y precisa los estipendios que no tienen


    tal carácter, tanto ia asignación de movilización como la de colación y, en general,
    todos que tienen por objeto restituir al trabajador los gastos
    aquellos estipendios
    enque deba incurrir con ocasión del trabajo, se encuentran expresamente exclui
    dos del concepto de remuneración y por ende no son imponibles. No obstante lo
    anterior, preciso resulta señalar que, en opinión de esta Dirección, tal conclusión
    sólo es teniendo presente el carácter compensatorio de los beneficios en
    posible,
    análisis, cuando su monto sea razonable en relación a la finalidad para la que han
    sido establecidos, esto es, cuando se entrega al dependiente una suma equivalente

    al real del gasto que para él implique trasladarse


    costo a su lugar de trabajo mien
    tras desempeña los servicios convenidos".

    •
    Ord. N° 2.231/157, 19.05.98

    "La asignación de movilización no debe ser considerada remuneración para nin


    gún efecto, toda vez que por mandato expreso del legislador, carece de tal carácter,
    siendo, además contraprestación de carácter compensatorio el valor de los gastos
    de movilización en que deba incurrir el dependiente para trasladarse de su domici
    lio allugar de trabajo y viceversa.
    Sin perjuicio de lo anterior, es preciso hacer presente que la conclusión anotada
    resulta plenamente aplicable respecto de una asignación convencional cuyo monto
    sea razonable en relación conla finalidad para la que ha sido establecida, esto es,
    entregar al trabajador una suma equivalente al costo del gasto que para él impli

    que movilizarse entre su residencia y el lugar de trabajo".


    •
    Ord. N° 9.757, 13.09.95 de la Superintendencia de Seguridad Social
    "Para que desembolso de movilización) mantenga esa condición,
    ese
    (asignación
    es menester
    que tenga, de hecho, las características propias de
    cada pago que no
    razonable en relación
    sea remuneración, es decir,
    que sea de un monto prudente y
    a la finalidad debe considerar su
    para la cual han sido establecidas. Para ello se

    monto en relación al valor a los trabajadores por


    el
    que normalmente se paga
    rubro destinado a ser cubierto a su naturaleza, su
    por la respectiva prestación,
    452 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    jerarquía y al nivel de las remuneraciones que se pagan a quien percibe dicha


    prestación ".
    Ord. N° 2.879, de 12 de agosto de 1983, de la Superintendencia de Seguridad
    *

    Social

    "Aun cuando las asignaciones de que se trata puedan ser excluidas del concepto
    de remuneración, conforme al citado inciso 2o del artículo 41 del Código del Tra
    bajo, adquirirán sin embargo tal carácter, en la medida que las sumas otorgadas
    por esos conceptos excedan el gasto razonable en que debe incurrir el dependiente
    por consumo de alimentos durante el desempeño de sus funciones y de traslado al
    lugar de su trabajo, correspondiendo al Inspector del Trabajo respectivo calificar
    estas circunstancias en cada caso particular.

    b) Asignación por pérdida de caja

    asignación de carácter meramente indemnizatorio tiene por objeto com


    Esta

    pensar los faltantes y los extravíos de poca monta que tengan los cajeros y en
    general los dependientes que en razón de sus funciones deban manipular dinero
    de modo habitual y frecuente.
    Esta asignación se basa en el supuesto que resulta razonable la existencia de
    faltantes menores en las cuentas de los trabajadores que en razón de su trabajo
    deben manipular dinero»sea que éstos se produzcan por extravíos o por diferen

    cias al enterar los pagos o los vueltos.


    menores

    La finalidad del legislador al excluir esta asignación de la remuneración está


    en evitar que los
    trabajadores asuman con su propio patrimonio los faltantes de
    poca envergadura que ordinariamente se puedan producir por efecto de un error
    excusable.
    Los faltantes mayores de dinero o aquellos que tengan su origen en una

    negligencia grave del trabajador, así como los faltantes que tengan su causa en
    un acto doloso del
    dependiente (hurto o robo) no se encuentran considerados en
    esta asignación y a su respecto procede la aplicación de todas las sanciones
    laborales y criminales contempladas en la ley. En consecuencia, no pasa a ser

    "justificado" un faltante de dinero de esta naturaleza por el hecho de estar pac


    tada en la empresa la "asignación por pérdida de caja".
    •
    Ord. N° 2.902/78, 06.07.05

    "Acorde a la reiterada doctrina de este Senicio, en relación a lo dispuesto en el


    artículo 41 del Código del Trabajo, que contiene el concepto de remuneración, y a
    la vez precisa los estipendios pagados al trabajador que no tienen tal carácter
    excluyéndolos de concepto, entre los cuales considera a la asignación por
    este

    pérdida de caja, y otros que tienen por objeto restituir los gastos en que incurra el
    trabajador con motivo de sus labores, se deriva que tal estipendio no sería imponi
    ble para efectos de cotizaciones previsionales.
    por no ser remuneración. No obs
    tante lo anterior, preciso resulta señalar
    que, acorde a la misma doctrina, esta
    Dirección estima que ia conclusión anotada sólo sería
    posible teniendo presente el
    carácter
    compensatorio del beneficio en análisis, cuando su monto sea razonable y
    prudente en relación con la finalidad para la cual fue establecido, en este caso.
    para precaver eventuales pérdidas de caja, que el trabajador debiera estar obliga-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 453

    do a solucionar de su costa. De esta manera, en el caso en consulta, es posible


    concluir, a juicio de estaDirección, que una asignación de pérdida de caja de
    $ 157.000 para un volumen de dinero en caja de $ 13.000.000, respecto de un

    trabajador que obtiene


    remuneración bruta por las sumas ya señaladas, sería
    una

    de razonable y prudente, por lo que no sería remuneración y, por ende,


    monto

    imponible. En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, disposición legal y


    doctrina citada, cúmpleme informar a Ud. que la asignación mensual de pérdida
    de caja de $ 157.000 pagada por la empresa Bayer S.A. al dependiente responsable
    de caja, no sería remuneración, y por ende, imponible para efectos de cotizaciones
    previsionales ".

    c) Descuento de remuneración por pérdida de caja

    En nuestra legislación laboral la asignación por pérdida de caja está conce


    bida como un beneficio de carácter convencional, es decir, que su otorgamiento
    no es obligatorio si no ha sido convenido entre empleador y trabajador.
    Teniendo presente esta circunstancia, la Dirección del Trabajo al pronun
    ciarse sobre la facultad del empleador de descontar los montos por pérdida de
    caja no ha tenido una posición unívoca, sino que ha distinguido respecto del
    motivo de cada pérdida, de forma tal que es posible apreciar cómo ha prohibido
    los descuentos por las pérdidas de caja correspondientes a documentos que, por
    falta de fondos o disconformidad de firmas, son devueltos por las instituciones
    financieras.
    Por el contrario, la Dirección delTrabajo se ha pronunciado positivamente
    respecto de la facultad del empleador de descontar los montos por pérdida de
    caja correspondientes a pérdidas, hurtos o extravíos de dinero, sin que sea nece
    sario el consentimiento del trabajador.
    Podemos apreciar cómo lo relevante en el caso de los descuentos de remu
    neración está en el "grado de reproche" que se pueda imputar al trabajador, es
    decir, hasta qué punto el cumplimiento de sus obligaciones contractuales dili
    gentemente pudo precaver el faltante de caja.
    •
    Ord. N° 4.671/192, 05.11.03
    "No sería procedente que la empresa Transportes Cmz del Sur Ltda, aplicare cláu
    sula de contrato colectivo de asignación por pérdida de caja, mercaderías, herra
    mientas, materiales o útiles de aseo, para efectuar con cargo a ella descuentos
    en

    las remuneraciones, en caso de rotura de foco de camión de la empresa .

    •
    Ord. N° 3.494/266, 30.07.98

    "De consiguiente, considerando el objetivo que cumple la asignación pérdida de


    des
    de caja, a juicio de este Servicio, el empleador se encontraría facultado para
    contar del monto del aludido beneficio, las sumas correspondientes
    a pérdidas,
    hurtos o extravíos de dinero, no siendo necesario para tales efectos el consenti
    miento delrespectivo trabajador.
    Por el contrario,en opinión de esta Repartición no resulta jurídicamente
    proce
    dente que el empleador descuente de la aludida asignación, montos correspon
    de firmas, son
    dientes documentos que por falta de fondos o disconformidad
    a
    de
    devueltos por las instituciones financieras respectivas, si tenemos presente, que
    454 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    acuerdo a lo informado por los recurrentes, tales documentos han tenido el visto
    bueno del encargado de verificarlos ".

    d) Asignación por desgaste de herramientas

    Laasignación por desgaste de las herramientas del trabajador tiene un carác


    ter eminentemente compensatorio del gasto en que incurre el dependiente al pres

    tar los servicios con su propia indumentaria, de forma tal que en principio no

    tendrá una naturaleza remuneratoria. Esto último encuentra su excepción respecto


    de los montos excesivos, imprudentes y que no guardan relación con el costo real
    o aproximado del reemplazo o reparación de la herramienta del trabajador.

    De conformidad a lo preceptuado por nuestra jurisprudencia administrativa,


    la calificación de lo prudente o excesivo del monto de esta asignación es una
    cuestión de hecho que le corresponde calificar al inspector del trabajo o al juez
    en cada caso en particular.

    •
    Ord. N° 1.367/080, 30.03.98

    "La asignación por desgaste de motosierra no debe ser considerada como parte de
    la remuneración, toda que por expreso mandato del
    vez legislador, la asignación
    de desgaste de herramientas no reviste tal carácter".

    e) Asignación de colación o alimentación

    La palabra colación en sus usó para denominar "a los dulces,


    orígenes se

    cascajo, frutas y otros alimentos que ¡os patrones entregaban a los criados para
    ser ingeridos en la nochebuena ".

    En la actualidad, la asignación que tiene por objeto


    de colación es aquella
    compensar los gastos de alimentación que deba incurrir
    en el dependiente du
    rante las horas de trabajo. En otras palabras, por medio de esta asignación el

    empleador costea la alimentación que el dependiente necesita para reponer las


    energías gastadas por el dependiente durante la jornada de trabajo.
    La asignación de colación no debe ser considerada como parte de la remu
    neración del trabajador, por cuanto el legislador de manera expresa la privó de
    ese carácter. Esta regla, sin embargo, no es absoluta y puede darse el caso que lo

    pagado por concepto de asignación de colación llegue a constituir remunera


    ción, cuestión que ocurrirá cuando lo pagado sea desproporcionado, de forma
    tal que no guarde relación con los fines para los cuales fue establecida.
    Teniendo presente lo anteriormente señalado, es necesario determinar las
    reglas en virtud de las cuales se va a calificar si el valor asignado a la colación es

    o no desproporcionado, al respecto la Dirección del Trabajo ha manifestado que

    se debe tener en consideración: a) el precio de mercado de una comida; b) el

    lugar en que se presten los servicios, y c) la jerarquía que ocupe en la empresa el


    trabajador de que se trate.
    En consecuencia, lo que debamos entender por razonable o proporcionado
    al calificar el valor
    asignado a la colación no va a ser una cantidad sino que fija,

    4
    Diccionario de la Lengua Española.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 455

    va a variar de del
    país, también en atención al tipo de trabajo que
    una zona a otra

    realice el dependiente jerarquía al interior de la empresa.


    y a su

    Visto desde otro punto de vista, podemos apreciar que el legislador tolera la
    existencia de diferencias en el tipo de colación que otorga una empresa y, conse
    cuentemente, también van a existir diferencias en el valor asignado a la misma.
    En otras palabras, el producto que buscamos no es uno, sino que varía de

    pendiendo del trabajador que se trata y del lugar en que lo consuma. Por lo cual,
    sólo una vez que hayamos identificado el tipo de colación otorgada por la em
    presa debemos proceder a verificar el precio de mercado de la misma y, sobre
    esa base, recién vamos a poder calificar si la asignación de colación es o no es

    desproporcionada.
    •
    Ord. N° 2,648/203, 29.06.00

    "Los bonos de colación que la empresa Plásticos Warda S.A. paga a sus trabajado
    res envirtud del contrato colectivo celebrado entre éstos no constituyen remunera
    ción y por ende no son imponibles. De conformidad a la reiterada jurisprudencia
    de este Senicio acerca de lo dispuesto en el artículo 41 del Código del Trabajo,
    que contiene el concepto de remuneración, y precisa tos estipendios que no tienen
    tal carácter, tanto la asignación de movilización como la de colación y. en general,
    todos que tienen por objeto restituir al trabajador los gastos
    aquellos estipendios
    en que deba incurrir con ocasión del trabajo, se encuentran expresamente exclui
    dos del concepto de remuneración y por ende no son imponibles. No obstante lo
    anterior, preciso resulta señalar que, en opinión de esta Dirección, tal conclusión
    sólo posible, teniendo presente el carácter compensatorio de los beneficios en
    es

    análisis, cuando su monto sea razonable en relación a la finalidad para la que han
    sido establecidos, esto es, cuando seentrega al dependiente una suma equivalente
    al costo real del gasto que para él implique alimentarse mientras desempeña Ios-
    servicios convenidos ".
    •
    Ord. N° 3.148/125, 31.05.96

    "La asignación de colación no debe ser considerada como remuneración, toda vez

    tal carácter:
    que, por expreso mandato del legislador, dicho estipendio no reviste
    Sin perjuicio de lo anterior cabe señalar que tal conclusión sólo resulta válida,
    teniendo presente el carácter compensatorio del beneficio señalado, cuando su

    monto sea razonable y prudente con relaciónla finalidad para la cual ha sido
    a

    establecido lo que acontecerá cuando los valores que se entreguen por tal concepto
    guarden relación con el costo real o aproximado que, según el caso y dependiente
    de que se trate, signifiquen los gastos de alimentación durante las horas que traba
    jó, cuestión de hecho que corresponde calificar".
    •
    Ord. N° 1.538/100, 6.04.93

    "La asignación de colación no debe ser considerada como remuneración, toda vez

    reviste tal carácter:


    que, por expreso mandato del legislador, dicho estipendio
    no

    Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que de acuerdo a la misma doctrina, tal
    del
    conclusión sólo resulta válida, teniendo presente el carácter compensatorio
    en relación con la
    beneficio señalado, cuando su monto sea razonable y prudente
    los valores
    finalidad para la cual ha sido establecido, lo que acontecerá cuando
    que se entreguen por tal concepto guarden relación con el costo aproximado real o

    los gastos de alimenta-


    que, según el caso
    y dependiente que se trate, signifiquen
    456 Christian Melis Valencia -
    Felipe SaezCarlier

    ción durante las horas de trabajo, cuestión de hecho que corresponde calificar al
    respectivo Inspector del Trabajo en cada caso particular. Dicho precepto, se en
    cuentra destinado solventar los gastos de alimentación en que deben incurrir los
    a

    referidos dependientes durante el desempeño de sus labores, atendida la naturale


    za de los servicios prestados y el lugar de los mismos ".

    f) El cheque restaurante

    Elcheque restaurante consiste en vales foliados representativos de un valor


    fijo, en virtud de los cuales los trabajadores tienen derecho a concurrir a los
    restaurantes adheridos al convenio respectivo y canjear el vale por un servicio

    de alimentación.
    La finalidad de este vale es en todo asimilable a la perseguida por la asigna
    ción de colación, siendo la única diferencia entre ambas que en esta última el
    empleador entrega una cantidad de dinero para que el dependiente adquiera di
    rectamente sus alimentos y por medio del cheque restaurante el empleador le
    entrega un vale al dependiente con el propósito que éste lo canjee por su cola
    ción.
    •
    Ord. N" 4.517/278, 1.09.93

    "El concepto de remuneración involucra todas aquellas contraprestaciones en di


    nero o en especies apreciables en dinero, y que tienen por causa el contrato de

    trabajo, la regla antes señalada contiene una serie de excepciones, entre las cuales
    hay que distinguir una de carácter general, en cuya virtud no constituye remunera

    ción la devolución de gastos en dependiente por causa de trabajo, y


    que incurra el
    otras específicas que disponen que igualmente no revisten dicho carácter. En la

    especie, para determinar si el beneficio denominado 'Cheque Restaurant' por el .

    cual consulta, constituye o no remuneración, es necesario tener presente que, de


    se

    acuerdo a ios antecedentes acompañados, el mismo se materializa en la entrega


    que hace un determinado empleador a sus trabajadores de talonarios con vales

    foliados, representativos de valor fijo, emitidos por Cheque Restaurant Chile


    un

    S.A. y en virtud del cual éstos tienen derecho a concurrir a diversos restaurantes,
    adheridos convenio previo, en donde canjean su vale por un senicio de ali
    a un

    mentación completa, no siendo posible cambiarlo por dinero efectivo. Ahora bien,
    entre las excepciones expresamente enumeradas en el inciso 2o del artículo 40 del

    Código del Trabajo, ya transcrito y comentado, se encuentra la denominada 'asig


    nación de colación \ cuyo objeto y características son similares a los del beneficio
    en estudio, con la única diferencia que en el caso de la
    primera el empleador otor
    ga al trabajador una cantidad de dinero a fin de que éste costee la alimentación
    que precisa ingerir para reponer las energías gastadas durante la jornada de tra
    bajo, y en cambio, en este caso se otorga un vale cuya finalidad específica es ser
    canjeado por dicha alimentación. Por lo tanto, por participar et beneficio llamado
    'Cheque Restaurant' de tas características y finalidades de la 'asignación de cola
    ción', debe entenderse que estamos en presencia de un beneficio cuya naturaleza
    jurídica corresponde a la de esta última asignación. De consiguiente, si el benefi
    '
    cio denominado 'Cheque Restaurant' es asimilable a la
    'asignación de colación a
    se refiere el citado inciso 2o del artículo 40 del
    que Código del Trabajo, no cabe
    sino concluir que éste no constituye remuneración,
    por haberlo así dispuesto ex
    presamente el legislador".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 457

    g) Los viáticos
    El Diccionario de la Lengua Española define los viáticos como: "La preven
    ción, en especie o en dinero, de lo necesario para el sustento del que hace un

    viaje".
    Podemos decir entonces que los viáticos constituyen las sumas de dinero

    que la empresa paga a sus trabajadores para que éstos solventen los gastos de
    alimentación, alojamiento y traslado en que deban incurrir con motivo del
    cumplimiento de sus obligaciones laborales, siempre que para el cumplimiento
    de las mismas sea necesario que se ausenten de su lugar de residencia habi
    tual.
    El viático tiene una finalidad eminentemente compensatoria y su monto no

    podrá exceder de la suma razonable que sea necesaria para que el trabajador
    haga frente a los gastos de alimentación, alojamiento y movilización que le im
    pone el traslado de su residencia habitual para prestar los servicios convenidos
    en el contrato de trabajo.

    En este mismo sentido, la Dirección del Trabajo se ha pronunciado, entre

    otros, en los dictámenes que a continuación se señalan:


    •
    Ord. Nü 4.002/163, 31.08.04

    "El viático de faenas contemplado en el artículo 44 del contrato colectivo vigente


    es un beneficio que se encuentra ligado directamente al traslado diario del trabaja

    dor, a un lugar determinado, el Aeropuerto Internacional de Santiago calificado


    como alejado de centro urbano, que se devenga por el solo hecho de cumplirse

    tales presupuestos y que reviste un carácter netamente compensatorio. Por tanto, si


    bien el referido beneficio no tiene el carácter de viático en los términos contempla
    dos en la jurisprudencia administrativa analizada en párrafos que anteceden, no

    cabe sino concluir que el denominado "viático de faenas" es de aquellos estipen


    dios que corresponden a devolución de gastos en que incurra el trabajador por
    causa del trabajo y, por ende, no constituye remuneración en los términos del artículo
    41 del Código del Trabajo".
    •
    Ord. N° 4.537/211, 5.08.94

    "Ahora bien, en relación al beneficio de viático a que alude el citado precepto,


    cabe señalar que conforme a la doctrina de este Senicio, en el ámbito del sector
    a los
    privado revisten tal calidad, las sumas en dinero que los empleadores pagan
    trabajadores afín de queéstos solventen los gastos de alimentación, alojamiento o
    traslado en que incurran con motivo del desempeño de sus labores, siempre que
    para dicho efecto deban ausentarse del lugar de su residencia
    habitual.
    tener
    perjuicio de lo anterior, la naturaleza compensatoria del viático obliga
    a
    Sin
    en vista aspectos para resolver en definitiva si las
    otros sumas que pagan para se

    los fines y las condiciones ya señaladas, pueden o no ser excluidas del concepto
    en
    de un
    de remuneración, precisando que para tal efecto el viático debe, además, ser
    se entreguen
    monto razonable y prudente, lo que sucederá cuando los montos que
    el caso y el dependiente
    guarden relación con el costo real aproximado que, según
    de que se trate, signifiquen los gastos de alimentación, alojamiento o traslado,
    del Trabajo
    cuestión de hecho que corresponderá calificar al respectivo Inspector
    en cada caso
    particular".
    458 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    •
    Ord. Ntt 7.271/244, 6.11.91

    "Las sumas pagadas en la especie por concepto de viático bono no revisten el


    carácter de viático y no pueden ser excluidas del concepto de remuneración por
    cuanto los trabajadores no han incurrido en gastos de alimentación, alojamiento o

    traslado que sea necesario compensar a través de dichas sumas y además, porque
    lo pagado por tales conceptos no constituyen un monto razonable y prudente en
    relación con el total de la respectiva remuneración imponible y el costo que impor
    tarían dichos gastos".

    h) Prestaciones familiares otorgadas de conformidad a la ley


    Las asignaciones familiares están regidas por el sistema único creado por el
    D.L. N° 97 de 1973 y actualmente se encuentra regulado por el D.F.L. N° 150 de
    1982.
    Los beneficiarios deasignaciones familiares, de conformidad a lo dispuesto
    en el artículo 2o del D.F.L. N° 150, son los siguientes:

    -Todos los trabajadores dependientes de los sectores público y privado;


    Los trabajadores independientes afiliados a un régimen de previsión que
    -

    al Io de enero de 1974 contemplara en su favor y entre sus beneficios el de la

    asignación familiar;
    Los señalados en las letras anteriores que se hallen en goce de subsidios de
    -

    cualquier naturaleza;
    -

    Los señalados enlas letras a) y b) que se hallen en goce de pensiones de

    cualquier régimen previsional, aun cuando en el respectivo régimen no hubieren


    tenido derecho al beneficio;
    Los beneficiarios de pensión de viudez y la madre de los
    -

    hijos naturales
    del trabajador pensionado
    o goce de la pensión especial a que se refiere el
    en

    artículo 24 de la Ley N° 15.386 o en el artículo 5o del Decreto N° 3.500, de 1980

    y aquella establecida en el artículo 45 de la Ley N° 16.744;


    -

    Las instituciones del Estado


    o reconocidas por el Supremo Gobierno que

    tengan cargo la crianza y mantención de niños huérfanos o abandonados y


    a su

    de inválidos, y
    Las personas naturales que tengan menores a su cargo
    -

    en virtud de una

    medida de protección dispuesta por sentencia judicial.

    i) Indemnización por años de servicio y demás

    que proceden al extinguirse la relación contractual

    Esta comprende tanto el pago de la indemnización legal ascendente a


    norma

    cada año de servicio y como a las demás que


    un mes por procedan pagar al
    trabajador al extinguirse la relación contractual, cuando éste hubiere estado vi
    gente por más de un año, tales como la indemnización
    por concepto de feriado
    básico y la indemnización por concepto de feriado proporcional.
    Su fundamento se encuentra en el hecho que las indemnizaciones a
    que tiene
    derecho el trabajador al término de la relación laboral, tal como su nombre lo dice,
    tienen un carácter indemnizatorio y no corresponden a una de los
    contraprestación
    servicios en los términos establecidos en el artículo 41 del Código del Trabajo.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 459

    j) Indemnización de perjuicios pactada contractualmente


    Por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, puede obligar a
    indemnizar los daños y perjuicios que sufra el trabajador con ocasión de la pres
    tación de los servicios. Esta indemnización convencional no se encuentra com
    prendida dentro de los excepcionales a la remuneración que contempla el Códi
    go del Trabajo, de forma tal que esta indemnización debe ser considerada dentro
    de la remuneración del trabajador y, consecuencialmente, las sumas pagadas
    por tal concepto están afectas a cotizaciones previsionales.
    •
    Ord. N° 538/14, 25.01.90

    "Las contraprestaciones pagadas por un empleador a un trabajador derivadas de


    un contrato reciben el nombre genérico de remuneraciones y sólo están exceptua
    das de este concepto las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de des
    gaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otor
    gadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de senicios establecida
    en los artículos 159 y 160 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación

    contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa
    del trabajo. En consecuencia, al no estar comprendida en la excepción antes
    transcrita la indemnización de perjuicios por daño emergente, debe entenderse que

    constituye remuneración al tenor de lo preceptuado en el inciso primero del referi


    do artículo 40. Por lo demás, el concepto de indemnización de perjuicios por daño

    emergente es propio de las relaciones reguladas por el Código Civil y no de las


    especiales comprendidas en el Código del Trabajo. Ahora bien, la definición de
    remuneración del artículo 40 del Código del Trabajo es aplicable en materias pre
    visionales, según lo dispone el artículo primero transitorio de la Ley N° 18.620 y,
    por consiguiente, toda contraprestación que reciben los trabajadores,
    no excep

    tuada expresamente, constituye remuneración para los efectos de las cotizaciones


    previsionales".

    k) Devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo

    no remune
    Tal como podemos apreciar, la enumeración de los estipendios
    el
    ratorios agota con los conceptos expresamente señalados por legislador,
    no se

    referencia todas las devoluciones


    toda que al
    vezfinal se realiza una genérica a

    de gastos en que incurra el trabajador por causa del contrato de trabajo.


    Estos gastos, como es obvio, pueden tener los más variados orígenes y de
    nominaciones. Sin embargo, al ser este inciso una excepción a la regla general,
    le corresponderá a la parte que lo alega probar que determinado estipendio
    un

    reviste el carácter de "devolución de gasto", en caso contrario deberá ser consi


    derado como
    parte de la remuneración del trabajador.
    -

    Situación excepcionalísima de un estipendio no remuneratorio con

    vencional

    sido bastan
    Tal como señalamos anteriormente, la Dirección del Trabajo ha
    te reticente en contraprestaciones no remuneratorias por
    aceptar la existencia de
    del
    sobre los casos de excepción señalados por el legislador en el inciso segundo
    ha sido
    Sin embargo, debemos decir que
    no
    artículo 41 del Código el Trabajo.
    uniforme en este criterio.
    460 Christian Melis Valencia -
    Felipe SaezCarlier

    En efecto, el año 1995, ese Servicio señaló en uno de


    dictámenes que el
    sus

    empleador se encuentra facultado para establecer el pago de premios en dinero


    a sus
    trabajadores y que las sumas obtenidas por los dependientes en virtud de
    estos premios tendrían el carácter de remuneración; de forma tal que ese
    no

    Servicio las calificó como una emanación de las facultades de administración y


    dirección de la empresa, radicándolas en el ámbito de las decisiones unilaterales
    del empleador. En el fondo, en virtud de esta doctrina, si las asignaciones tienen
    su origen en las facultades de administración del empleador no tiene su causa en
    el contratode trabajo y no pueden ser considerados estipendios remuneratorios.
    Pensamos que el criterio contenido en el dictamen de la Dirección del Tra
    bajo que a continuación transcribimos, ha atenuado al punto de hacer desapare
    cer el carácter extensivo de la remuneración, limitándolo en la práctica a la
    decisión unilateral del empleador de establecer premios o dádivas a que tendrán
    derecho los dependientes en razón de las facultades de dirigir y administrar la
    empresa que les corresponden de manera privativa e indelegable.
    •
    Ord. N° 1.118/44, 13.02.95

    "Las sumaspagadas por concepto de premios en un concurso para incentivar la


    creatividad y participación de los trabajadores de la Empresa no deben necesaria
    mente guardar una proporción dada con las remuneraciones de los acreedores a

    dichos premios.
    La jurisprudencia de este Senicio ha sido reiterativa y uniforme en el sentido de
    considerar como elemento sine qua non para atribuir a una suma pagada a un

    trabajador el carácter de remuneración, el que ella, como se señalara, tenga como


    causa inmediata, el respectivo contrato de
    trabajo. La instauración dentro de la
    Empresa de un concurso, como el mecanismo de determinación de los premios
    que ella adopte, son circunstancias de hecho que no guardan relación causal
    alguna con el contrato de trabajo, siendo, por el contrario, asuntos que inciden
    derechamente en las facultades de administración de la empresa v por ende, ob
    jeto de la decisión unilateral del empleador, aun cuando los premios los fije este
    último, sea en dinero o en especie. Se sigue de lo señalado, que no existe obliga
    ción alguna para que las sumas fijadas como premios de un concurso para incentivar
    la creatividad y participación en la Empresa, al ser independientes de las remune
    raciones del trabajador, deban, obligadamente, guardar
    proporción alguna con
    estas últimas ",

    -
    Incidencia de la licencia médica en los estipendios no constitutivos

    de remuneración

    El artículo Io del de Autorización de Licencias Médicas,


    Reglamento apro
    bado por el D.S. N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, define la licencia médi
    ca como:

    "El derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su


    jomada de trabajo,
    durante un determinado lapso de
    tiempo, en cumplimiento de una indicación profe
    sional certificada por un médico-cirujano, cirujano-dentista o matrona, reconoci
    da por su empleador en su caso, y autorizada por un Servicio de Salud o Institución
    de Salud Previsional según corresponda, durante
    cuya vigencia podrá gozar de
    subsidio especial con cargo a la entidad de
    previsión, institución o fondo especial
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 461

    respectivo, o de la remuneración regular de su trabajo o de ambas en la proporción


    que corresponda".

    De esta forma, durante la vigencia de la licencia médica, el trabajador puede


    gozar de subsidio por incapacidad temporal o de la remuneración regular de su
    trabajo o de ambas, en la proporción correspondiente.
    Como consecuencia de lo anterior, los trabajadores acogidos a licencia mé
    dica que se encuentran en su domicilio no pueden
    impetrar durante la duración
    de aquélla el pago de las asignaciones no remuneratorias que se hubieren conve
    nido, toda vez que durante este lapso los trabajadores no van a incurrir en los
    gastos de alimentación, alojamiento, traslado, etc., y, en general, en ninguno de
    los gastos que sea necesario compensar con el pago de la asignación que corres
    ponda.
    La regla precedente, embargo, no obsta a que las partes acuerden pagar
    sin
    los de todas formas durante el lapso de la licencia médica, caso en el cual, según
    nuestra opinión, van a perder el carácter de no remuneratorios y, consecuente

    mente, deberán ser objeto de todos los descuentos legales que corresponde efec
    tuar a la remuneración.
    •
    Ord. N° 1.235/46, 24.02.92
    "Los trabajadores que por encontrarse acogidos a licencia médica permanecen en

    su domicilio, no tienen derecho a impetrar viático de su empleador durante dicho


    período".

    1.3.Reglas que se deben tener presente


    al calificar si un estipendio no definido expresamente
    por la lev reviste el carácter de remuneratorio

    Determinar si un estipendio reviste o no el carácter de remune


    determinado
    ración es un asunto que reviste importancia para los efectos de verificar el cum
    plimiento de las normas sobre cálculo de las cotizaciones previsionales.
    Más allá de las reglas que hemos estudiado, de todas formas pueden existir
    dudas respecto del carácter remuneratorio de alguno de los conceptos percibidos
    cuál será la autoridad
    por un trabajador, caso en el cual debemos determinar
    llamada a resolver el asunto de manera obligatoria.
    La jurisprudencia administrativa ha señalado que la Dirección del Trabajo
    es el órgano competente en esta materia y, en consecuencia, al
    Director de este
    es remu
    Servicio le corresponderá decidir en definitiva si un estipendio es o no
    neratorio.
    Sobre el ha el siguiente dictamen.
    particular, se pronunciado
    •
    Ord. N° 9.354/215, 26.12.90
    materia de índole
    "La calificación por la cual se consulta dice relación con una

    laboral, como es la determinación del carácter remuneracional de (un) beneficio,


    a la Dirección del
    Traba
    correspondiendo, por ende, su conocimiento y resolución
    del Trabajo, en relación
    jo conforme con lo dispuesto en el artículo 450 del Código
    con el D.EL. N°2, Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo".
    462 Christian Melis Valencia -

    Felipe SáezCarlier

    La razonabilidad

    En una Principio Protector del Derecho del Trabajo,


    clara manifestación del
    el legislador señala que sólo en los casos de excepción previsional vamos a

    aceptar que el trabajador perciba estipendios que no revistan el carácter de re


    muneración.
    Sin embargo, también pueden producirse fraudes respecto de los conceptos
    que el propio legislador define como no remuneratorios, por ejemplo la colación
    o los viáticos, cuestión
    que va a ocurrir cuando las sumas pagadas en razón de
    estosconceptos aparezcan como desproporcionadas o no razonables, al punto
    de constituir remuneraciones simuladas.
    En efecto, nosotros debemos tener en consideración que el legislador al apar
    tarse de la regla general y establecer la existencia de conceptos no remunerato
    rios nos ha la
    obligación de interpretarlos restrictivamente, razón por
    impuesto
    la cual debemos considerar siempre la finalidad para la que han sido estableci
    dos, verificando asimismo que las sumas pagadas por tales conceptos guarden
    relación con el costo real de los mismos en atención al precio de mercado.
    De esta forma, cuando lo pagado constituya una suma excesiva,
    despropor
    cionada y esté por tanto fuera de lo razonable, debemos considerar que todo el
    exceso constituye remuneración
    para todos los efectos legales, aun cuando se
    pague en razón de un concepto definido expresamente por el legislador como no
    remuneratorio.
    Igual cosa ocurrirá cuando se realice un pago simulado por un estipendio no
    remuneratorio que en realidad no existe, esto ocurrirá, por
    ejemplo, cuando se
    pagan viáticos a un trabajador que no tiene este tipo de gastos.
    En consecuencia, la regla de la razonabilidad de los estipendios no remune
    ratorios dice relación con el hecho que toda suma
    pagada por estos conceptos:
    -

    No puede resultar excesiva en atención a sucosto de mercado;


    -

    No puede resultar excesiva en atención a la jerarquía que ocupa el trabaja


    dor en la empresa;
    -

    No puede resultar desproporcionada en relación al ingreso del trabajador;


    -
    No puede tener un objeto distinto a la finalidad con que se estableció en la ley.
    •
    Ord. N° 3.148/125, 31.05.96

    "El valor de la colación, no puede ni debe considerada


    ser una cantidad excesiva
    y menos no razonable para la finalidad que se estipuló, atendido que si se la divide
    por sólo veinte días de trabajo en un mes, arroja como resultado diario, un monto
    por colación que no supera et valor que tiene una comida rápida ".
    II. Clasificación de las remuneraciones

    El artículo 42 del Código del Trabajo realiza una enumeración que en nin
    gún caso alcanza a ser exhaustiva, de las remuneraciones más
    y de comunes
    mayor frecuencia en las relaciones laborales, al respecto éstas al
    distingue entre
    sueldo, el sobresueldo, la comisión, la
    participación y la gratificación.
    Esta enumeración no impide la existencia de
    remuneraciones distintas las a
    señaladas por el legislador, sino que, muy por el
    contrario, contempla de manera
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trab 463

    expresa esta posibilidad al señalar que son remuneraciones "entre otras" las que
    se definen a continuación en el Código.

    Las clases de remuneración, que no fueron contempladas


    nuevas
    por el Có
    digo, deben ser creadas por las partes en los contratos individuales y o colecti
    vos de trabajo, materia en la cual cuentan con la más absoluta de las libertades

    para pactar el tipo de remuneración que sea más acorde con sus necesidades y
    particularidades.
    El único límite que la ley reconoce en esta materia está en que las caracterís
    ticas que las partes les den a las nuevas remuneraciones que pactan no coincida
    con las que el legislador le ha impuesto al definirlas en el artículo 42 del
    Código,
    toda vez que primará la naturaleza legal de éstas.
    en este caso

    La Dirección del Trabajo ha señalado que el Código del Trabajo ha estable


    cido distintas clases de remuneración, cada una de las cuales tiene sus propias
    características y modalidades que la distinguen. De esta forma, no va a existir
    inconveniente alguno en que la remuneración de un dependiente esté compuesta
    al mismo tiempo por distintas clases de estipendios remuneratorios.
    •
    Ord. N° 4.442-247, 28.07.97

    conjunto de las normas legales citadas se desprende que el legislador


    "Del análisis
    ha distinguido varios tipos de remuneración, entre ellos, sueldo y gratificación,
    cada uno de los cuales presenta características y modalidades diversas que permi
    ten diferenciarlos entre sí. Lo anterior, permite también sostener que el sueldo y la

    gratificación son especies de remuneración, de suerte tal que esta última puede
    involucrar ambos estipendios. En efecto, el concepto de remuneración puede com
    prender tanto el sueldo como la gratificación y cualquier otro de los estipendios
    establecidos en el artículo 42 del Código del Trabajo. Ahora bien, aplicando las
    normas legales citadas en párrafos anteriores al caso por el cual se consulta, posi
    ble resulta sostener que no existe inconveniente alguno en establecer que el monto
    total a pagar por concepto de remuneración se encuentra conformado por sueldo y
    gratificación ".

    Estipendios remuneratorios típicos

    Código del Trabajo en su artículo 42 tipifica, es decir, caracteriza y define


    El
    los estipendios remuneratorios más importantes y frecuentes. El alcance de la

    tipificación de estos estipendios está en el carácter forzoso que adquiere el


    con

    tenido de los mismos.


    De esta forma, en el caso del sueldo, al haberse tipificado su contenido.
    la
    cualquier bono o asignación que se pacte y que contenga los elementos que
    las
    ley definió para el sueldo, tendrá esta naturaleza, sin importar el nombre que
    del
    partes le hayan puesto. Así, si la liquidación mensual de remuneraciones
    "bono
    trabajador contiene sueldo y además una asignación mensual denominada
    la
    XX" que reviste los caracteres legales del sueldo, ambos estipendios tendrán
    misma naturaleza, de forma tal que, por ejemplo, los dos deberán ser incluidos
    en el cálculo de las horas extraordinarias de trabajo. Esta regla se aplica
    también

    respecto de los demás estipendios remuneratorios definidos por


    el legislador en
    el artículo 42 del Código del Trabajo.
    464 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    I . Sueldo

    E legislador define lo que se entiende por sueldo o sueldo base, en la letra a),
    del artículo 42, del Código del Trabajo:

    "a) sueldo, o sueldo base, que es el dinero, pagado


    estipendio obligatorio y fijo, en

    determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la


    por períodos iguales,
    prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo
    señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un
    ingreso mínimo mensual... ".
    Esta conceptualización legal fue objeto de una reciente y sustantiva modifi
    cación con la Ley N° 20.281 (conocida como ley de semana corrida), publicada

    en el Diario Oficial de fecha 21.07.08.


    La Dirección del Trabajo mediante Dictamen N° 3.152/063, de 25.07.08,

    fijó el sentido y alcance de las disposiciones contenidas en el artículo único y


    transitorio de la referida Ley N° 20.28 1 que modifica el artículo 42 letra a), del
    ,

    Código del Trabajo, estableciendo un nuevo concepto de sueldo.


    El sueldo base en su concepto está homologado a la definición de sueldo y
    debemos entender que reviste su misma naturaleza y comparte sus mismas ca
    racterísticas esenciales.
    Por su parte, se señala en la norma que el sueldo, o sueldo base entendemos,
    para una jornada ordinaria de trabajo debe ser igual o superior al Ingreso Míni
    mo Mensual.

    Sueldo o sueldo base, de conformidad a la


    legal, es el estipendio norma

    obligatorio, de carácter fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determina


    dos en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios.
    Para que un estipendio remuneratorio revista el carácter de sueldo, debe
    reunir los siguientes elementos:
    Que esté constituido por un monto fijo, igual o superior al ingreso mínimo
    -

    mensual;
    Que se pague en dinero;
    -

    Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato, y


    -

    Que sea la consecuencia de la prestación de los servicios efectuada por el


    -

    trabajador en la jornada ordinaria de trabajo.


    De esta forma, toda remuneración que pacten las partes en el contrato de

    trabajo va a revestir necesariamente el carácter de sueldo, cuando se configuren


    todos y cada uno de los elementos que califican su existencia, sin importar que
    las partes lo hayan denominado de una manera diversa.
    Lo que caracteriza entonces la existencia del sueldo es la posibilidad cier
    ta que tiene el trabajador de percibir esta remuneración en
    períodos iguales
    no excedan de un mes, por causa de haber de
    que cumplido con su obligación
    prestar sus servicios en la jornada ordinaria de trabajo, al hecho que su base de
    cálculo le entregue estabilidad, de forma tal que éste se
    mantenga constante en
    el tiempo; en cuanto a su monto el sueldo debe ser igual o
    superior al ingreso
    mínimo mensual fijado por ley y en cuanto a su forma de
    pago, debe ser en
    dinero.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    -
    Ord. Nü 3.152/063, 25.07.08

    "Del análisis conjunto de los preceptos legales citados se infiere, en


    primer térmi
    no, que el legislador ha establecido un nuevo concepto de sueldo, asimilándolo al
    sueldo base, precisando que tal estipendio es de carácter obligatorio y no
    podrá
    ser inferior al valor fijado para un ingreso mínimo mensual, cuando se ha
    conveni
    do la jornada ordinaria máxima
    legal prevista en el inciso Io del artículo 22 del
    Código del Trabajo, vale decir, 45 horas semanales.
    LL Nuevo concepto de sueldo:
    Lo expresado en el acápite anterior, autoriza para sostener que el nuevo
    concepto
    de sueldo base establecido por el legislador constituye un piso remuneracional
    para el trabajador por el cumplimiento de una jornada ordinaria de trabajo, sea
    ésta la máxima legal o una inferior, estipendio éste que, como ya se ha expresado,
    no puede ser inferior al monto de
    ingreso mínimo mensual o a la proporción de
    un

    éste, tratándose de jomadas parciales de trabajo.


    La afirmación anterior, se corrobora plenamente con el estudio de la historia fide

    digna del establecimiento de la Ley N° 20.281 en la cual se deja constancia expresa


    que la modificación a la norma contenida en la letra a) del artículo 42 del Código
    del Trabajo tuvo por objeto "delimitar y diferenciar en el concepto de remunera
    ción, aquellos componentes fijos de los variables, entendiendo que estos últimos di
    cen relación inequívoca con la productividad del trabajador, en tanto que aquellos,

    compensan el tiempo o jornada de trabajo en que el trabajador se pone a disposición


    del empleador para los servicios que se pacten en el contrato de trabajo ".

    Según lo manifestado por el Ejecutivo, "los elementos de la prestación de servi


    cios, desde la perspectiva de las remuneraciones son dos: el cumplimiento de la
    jomada y la productividad del trabajador ", agregando que "el sueldo o estipendio
    fijo que percibe el trabajador, corresponde al tiempo de prestación de sus senicios
    en la empresa, es decir, a la remuneración que tiene como correspondencia la pres

    tación de los senicios en una jornada ordinaria pactada, dejando a otros elemen
    tos la compensación por la productividad del trabajador, dicho preliminarmente, si

    el sobresueldo es la compensación por una mayor jornada que la ordinaria -jorna


    da extraordinaria-, forzoso es concluir que el sueldo es la contraprestación de los
    senicios prestados dentro de la jomada ordinaria de trabajo. Expresado de otra
    forma, enfatiza el Ejecutivo, el sobresueldo hace sentido a la jomada extraordina
    ria, tanto como el sueldo hace sentido a la jornada ordinaria".
    En el mismo orden de ideas se expresa que el cambio legal propuesto apunta a
    determinar que el sueldo base que percibe el trabajador por sus servicios no puede
    perjuicio de que el resto de la remuneración
    se
    ser inferior al mínimo legal, "sin
    una
    componga de elementos variables, que. en forma de incentivo recompensen
    mayor productividad mayores ventas o bien,
    o un mejor aporte del trabador al
    crecimiento de las utilidades de la empresa ".
    De los señalados antecedentes, como definición contenida en la
    asimismo, de la
    remu
    nueva letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, se desprende que una
    de reunir las
    puede ser calificada como sueldo o sueldo base, en
    neración caso

    siguientes condiciones copulativas:


    a) Que se trate de un estipendio fijo;
    2o del articu
    b) Que se pague en dinero, sin perjuicio de lo establecido en el inciso
    lo 10.
    el contrato.
    c) Que se pague en períodos iguales determinados en
    466 Christian Melis Valencia -
    Felipe SáezCarlier

    d) Que responda prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo.


    a la
    De esta suerte, posible afirmar que todos los estipendios que reúnan las condi
    es

    ciones antes anotadas, que sean percibidos por la prestación de servicios en una

    jornada ordinaria de trabajo y en virtud de normas convencionales, sean éstas,


    individuales o colectivas, pueden ser calificados como sueldo o sueldo base, cir
    cunstancia que, a la vez, permite sostener que todos ellos pueden ser considerados

    para enterar el monto mínimo fijado por tal concepto, vale decir, una suma no

    inferior al ingreso mínimo mensual.


    Refuerza dicha conclusión, la historia fidedigna del establecimiento de la Ley
    N° 20.281. En efecto, consta en dicho texto que en el curso de la discusión en el
    Senado del respectivo proyecto, se introdujo una indicación a la letra a) del artículo
    "

    42 en el sentido de reemplazar la frase "es el estipendio por "es todo estipendio" ".

    En lo que se refiere al carácter imperativo que reviste la tipificación legal


    del sueldo, la Dirección del Trabajo ha calificado como tal las siguientes asigna
    ciones contractuales:
    -

    Asignación de representación
    •
    Ord. N° 1.674/92, 4.04.97

    "La asignación de representación que el banco paga a sus dependientes constituye


    remuneración en los términos establecidos en el artículo 41 del Código del Traba

    jo, revistiendo además el carácter de sueldo".


    -

    Asignación de estímulo
    •
    Ord. N° 2.508/130, 25.04.97
    "...la asignación de estímulo es un beneficio en dinero de monto fijo que se paga
    mensualmente a los trabajadores y que tiene
    prestación de seni
    su origen en la
    cios. En estas circunstancias, habida consideración que respecto de la asignación
    en referencia concurren todos
    y cada uno de los requisitos señalados, forzoso re
    sulta concluir que reviste el carácter de sueldo ".
    -

    Bono de asistencia, puntualidad y nocturno

    •
    Ord. N° 0129/002, 12.01.09

    "De acuerdo a lo expuesto anteriormente y conforme a los antecedentes acompa


    ñados, en el caso en consulta pueden considerarse como sueldo el bono de asisten
    cia y el de puntualidad,... ".
    •
    Ord. N" 3.152/063, 25.07.08
    "De este modo, y a vía ejemplar, un trabajador que está
    afecto a un sueldo equiva
    lente a $ 100.000 y que además percibe mensualmente un bono nocturno de fijo
    $ 30.000 y otro de $ 29.000 por puntualidad, con los cuales se
    completa el monto
    de $ 159.000, equivalente al valor del ingreso mínimo mensual, actualmente
    vigen
    te, no tiene derecho a exigir que el sueldo pactado, ascendente a $ 100.000, se

    incremente en $ 59.000, toda vez,


    que como ya se expresara, con los bonos fijos que
    percibe mensualmente se entera el valor de dicho mínimo.
    ingreso
    No obstante lo anterior, es necesario
    consignar que enel evento de que en una
    determinada mensualidad el respectivo no trabajador perciba los referidos emolu
    mentos por no haber laborado de noche en el primer caso o por no haber
    cumplido
    las condiciones que determinan su otorgamiento tratándose del
    bono de puntuali
    dad, el empleador estará obligado a pagarle un sueldo o sueldo base a equivalente
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    $ 159.000, -que constituye el piso remuneracional mínimo- si el


    trabajador hubie
    re laborado la totalidad de los días que
    legalmente le hubiere correspondido den
    tro de dicho período mensual ".

    1.1, Sueldo base y "ajuste"

    Como ya se señaló, una de la


    principales novedades de la Ley N° 20.281, es
    que, por una parte, asimila el sueldo al sueldo base y, por otra, establece como
    obligatoria la existencia de un sueldo o sueldo base equivalente al ingreso míni
    mo mensual, de forma tal que podría afirmarse que en la práctica ya no existirán
    remuneraciones exclusivamente variables.
    •
    Ord. Nü 3.152/063, 25.07.08

    "Ahora bien, no obstante que la disposición en análisis sólo regula la situación de


    aquellos empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de la ley hubieren
    pactado sueldos base inferiores al valor del ingreso mínimo mensual, en opinión de
    esta Dirección, ella resulta también aplicable respecto de aquellos que a esa
    fecha
    hubieren convenido remuneraciones exclusivamente variables.
    La señalada conclusión encuentra un primer fundamento en el carácter obligato
    rio que tras la
    modificación análisis reviste el sueldo base, lo cual implica que
    en

    los empleadores que se encuentren en tal situación deberán pactar necesariamente


    dicho estipendio -que no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual- y efec
    tuar el ajuste correspondiente con cargo a las remuneraciones variables.
    Corrobora lo anterior, el estudio de la historia fidedigna de la Ley N° 20.281, de la
    cual aparece que el establecimiento del plazo de seis meses a que se refiere la
    norma en comento, tuvo por objeto otorgar un período suficiente que permita al
    empleador adecuar las remuneraciones de su personal a la nueva normativa, si
    tuación que afecta de igual forma a los empleadores que hubieren pactado un sis
    tema remuneracional exclusivamente variable.

    A igual conclusión se llega principio de interpretación de la ley


    si recurrimos al
    denominado de analogía o "a pari", que se expresa en el aforismo jurídico que
    señala "donde existe la misma razón debe existir la misma disposición". En efecto
    si el legislador estableció un plazo de seis meses desde la vigencia de la ley para
    míni
    que los empleadores ajusten los sueldos base de un monto inferior al ingreso
    mo, no existe inconveniente jurídico para sostener que el plazo de que se trata
    suel
    resulta también aplicable a aquellos empleadores que no hubieren convenido
    do base alguno.
    De esta manera, resulta dable concluir, que la norma prevista en el artículo transi
    torio de la Ley N° 20.181, rige tanto respecto de los empleadores que hubieren
    convenido sueldos base inferiores al ingreso mínimo mensual, como a aquellos.
    que no hubieren convenido tal estipendio".
    Igualmente, para que opere la necesidad de un ajuste o, dicho de otra forma,
    a lo
    para que exista obligación de tener un sueldo o sueldo base equivalente,
    afec
    menos, al Ingreso Mínimo Mensual, se requiere estar frente a trabajadores
    tos a una jornada ordinaria de
    trabajo.5

    5
    Al respecto, vid. el
    Capítulo sobre jornada ordinaria de trabajo y los trabajadores exceptua
    dos de la limitación de jornada de
    trabajo.
    468 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    •
    Ord. N° 3.152/063, 25.07.08

    "Del análisis del nuevo concepto de sueldo, es dable inferir que la obligación a que
    serefiere el punto 1.1., anterior, sólo resulta aplicable a los trabajadores (as) afec
    tos a una jornada ordinaria de trabajo, sea ésta la máxima legal o la inferior pac
    tada por las partes.
    De ello se sigue que la norma en comento no rige para aquellos trabajadores ex
    cluidos de la limitación de jomada en conformidad al inciso 2o del artículo 22 del
    Código del Trabajo. Sin perjuicio de ello es necesario señalar que la remuneración
    total percibida por dichosdependientes no puede ser inferior al valor asignado al
    ingreso mínimo mensual".
    Por su parte, la situación que puede darse ante trabajadores que antes de
    ante

    la entrada en vigencia de la Ley N° 20.281 estaban afectos a un sistema


    remuneracional exclusivamente variable o tuvieran pactado un sueldo o sueldo

    base inferior alIngreso Mínimo Legal, la ley prevé la necesidad de realizar


    por parte del empleador un ajuste" de forma tal de cumplir con la obligación
    de contemplar un sueldo o sueldo base igual o superior al
    Ingreso Mínimo Men
    sual6.
    Este ajuste descansa sobre una idea matriz: no puede
    suponer una disminu
    ción ni tampoco un aumento de remuneraciones del
    trabajador, esto es, que la
    suma total de la remuneración
    líquida percibida por el trabajador es de igual
    monto, antes y después de efectuarse el
    que alude el mencionado pre
    ajuste a

    cepto legal. De otra forma, habría supuesto para este grupo de trabajadores un
    reajuste legal de remuneraciones.
    El ajuste a que se ha hecho referencia fue dispuesto en el artículo transitorio
    de la Ley N° 20.281, que al efecto prescribe:
    "Losempleadores que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren pac
    tado sueldos base inferiores a un ingreso mínimo mensual en los contratos de tra
    bajo, sean éstos individuales o producto de
    negociaciones colectivas, deberán, dentro
    de seis meses desde la entrada en vigencia de la
    presente ley, ajustar la diferencia
    entre el sueldo base convenido
    y el ingreso mínimo con cargo a los emolumentos
    variables, lo que deberá reflejarse en las respectivas liquidaciones de remunera
    ciones".
    "Este ajuste no podrá
    significar una disminución de las remuneraciones. Para es
    tosefectos, se entenderá que hay una disminución de la remuneración cuando, una
    vez efectuado et ajuste, el trabajador
    percibiere una menor remuneración que la
    que habría percibido en las mismas condiciones, antes del
    ajuste ".
    De esta forma, y según lo ha sistematizado la
    Dirección del Trabajo, el ajus
    te le correspondía al empleador de manera unilateral; debía efectuarse en el
    plazo de 6 meses, esto es, al día 21 ,01 .09; tiene que reflejarse permanentemente
    en las liquidaciones de sueldo; la diferencia
    sólo puede efectuarse con
    cargo a
    las remuneraciones variables.

    posible, quizá más razonable y menos


    controvertida, hubiese sido la de
    evos contratos celebradosa contar de la
    fecha de entrada en vigencia de la
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trab 469

    •
    Ord. N° 3.152/063, 25.07.08
    "De la disposición legal precitada
    se infiere que et
    legislador ha establecido un
    plazo de seis contado
    mesesdesde la fecha de entrada en vigencia de la ley, para
    que los empleadores que a esta última fecha hubieren pactado, sea individual o
    colectivamente, sueldos base de monto inferior a un ingreso mínimo
    mensual, pro
    cedan a ajusfar la diferencia existente
    el sueldo convenido el
    entre
    y ingreso míni
    mo, con cargo a las remuneraciones variables que perciba el
    trabajador, ajuste que
    deberá consignarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones.
    De la misma norma fluye que el señalado ajuste no puede significar en caso alguno
    una disminución de remuneraciones, entendiendo que existe tal disminución si una
    vez producido el ajuste el trabajador percibiera una remuneración menor a que
    aquella que le hubiere correspondido percibir en las mismas condiciones, antes de
    aquél
    En otros términos, el ajuste de remuneraciones que se encuentran
    obligados a efec
    tuar los empleadores respecto de aquellos trabajadores
    que a la fecha de entrada
    en vigencia de la presente ley estaban afectos a un sistema remuneracional inte
    grado por un sueldo o sueldo base inferior al monto asignado al ingreso mínimo y
    remuneraciones variables, presenta las características y debe reunir las condicio
    nesque se indican a continuación:
    a) Corresponde efectuarlo al empleador en forma unilateral, esto es, sin que sea

    necesario para ello el acuerdo de los respectivos trabajadores.


    b) Debe efectuarse en el plazo fatal de seis meses contado desde el día 21 de julio
    de 2008, fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 20.281.
    c) Debe reflejarse expresamente en la liquidación de remuneraciones.
    d) La diferencia del monto entre et sueldo base convenido y el valor asignado al
    ingreso mínimo mensual, sólo puede efectuarse con cargo a las remuneraciones
    variables.
    e) El referido ajuste puede importar una disminución de las remuneraciones, lo
    no

    que se traduce que en efectuada dicha operación, el trabajador no puede


    una vez

    percibir una remuneración inferior a la que le habría correspondido en las mismas


    condiciones, con anterioridad al ajuste.
    En relación a la forma de efectuar el señalado ajuste sin que ello se traduzca en
    una contravención a la nueva normativa, se estima necesario señalar que, basán
    dose el el Segundo Informe de la
    en ejemplo que sobre el particular aparece en

    se compara una
    Comisión de Trabajo y Previsión Social del H. Senado en que
    de sueldo la de la normativa vigente a la fecha.
    liquidación efectuada bajo vigencia
    otra, elaborada a que se refiere el artículo Ia tran
    con una vez efectuado el ajuste
    sitorio de la Ley 20.281, esta Dirección estima que la modalidad aplicable sería la
    siguiente: Del ejemplo antes señalado se desprende que el sueldo base pactado, de
    $ 120.000, era de inferior ingreso
    un monto vigente
    al mínimo ($ 159.000) y que el
    ajuste necesario para alcanzar dicha suma, ascendente a $ 39.000. se efectuó
    con

    lo de remuneraciones variables
    cargo a
    percibido por el trabajador por concepto
    que, en el caso propuesto, corresponde a comisiones por ventas ($ 438.992).
    refleja en el ítem
    Aparece igualmente que la suma que representa dicho ajuste se

    lo establecido en el
    "ajuste ley sueldo base", -con lo cual se da cumplimiento a
    citado artículo transitorio- y que la suma total de la remuneración líquida percibida
    por el trabajador es de igual monto, antes y después de efectuarse el ajuste a que

    alude el mencionado precepto legal".


    470 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    •
    Ord. N° 0129/002, 12.01.09

    "Por consiguiente, en el caso en efectos de realizar el ajuste que


    consulta para los
    esta disposición contempla, afirmar que la diferencia entre el suel
    resulta posible
    do base pactado (al que se debe adicionar los bonos de asistencia y puntualidad),
    y el valor asignado al ingreso mínimo mensual, se debe efectuar con cargo a las
    remuneraciones variables que percibe cada dependiente".

    INCÍDENCIA EN "AJUSTE" DE VALORES FUTUROS DEL INGRESO MÍNIMO MEN


    SUAL

    Una de las de que recientemente se hace cargo la Dirección


    problemáticas
    del Trabajo, la incidencia
    es que los nuevos valores del Ingreso Mínimo Men
    sual tengan la obligación de contemplar un sueldo base equivalente a dicho
    monto. Ello, en atención a la posibilidad de "ajuste" del sueldo base al Ingreso
    Mínimo Mensual cargo a las remuneraciones variables establecido por el
    con

    artículo transitorio de la Ley N° 20.281 .

    luego, la Dirección aclara que la problemática se plantea sólo respec


    Desde
    to de aquellos trabajadores a los que les resulta aplicable el referido artículo

    transitorio de la Ley N° 20.281, esto es, los que se encontraban vigentes a la


    fecha de entrada vigencia de dicho cuerpo legal (al 2 1 .07.08). De esta forma,
    en

    a los trabajadores contratados con posterioridad a dicha fecha, respecto de los

    cuales no opera el referido ajuste, no existe duda sobre la plena aplicación del
    nuevo valor del Ingreso Mínimo Mensual que se fije en el futuro.

    En lo relacionado con el colectivo de trabajadores respecto de los que debe


    hacerse un ajuste del sueldo base al ingreso mínimo con cargo a las remuneracio
    nes variables, la Dirección del Trabajo dispone que para dichos efectos, el valor

    del Ingreso Mínimo Mensual a considerar, es el vigente a la fecha de entrada en


    vigencia de la Ley N° 20.28 1 (2 1 .07.08), esto es, $ 1 59.000. Por consiguiente, en
    caso de que se fije un valor mayor por la ley, el referido
    ajuste con cargo a las
    remuneraciones variables sólo puede efectuarse teniendo como referencia los
    signados $ 159.000, siendo la diferencia resultante con cargo enteramente del
    empleador, no siendo lícito en consecuencia que la diferencia resultante entre este
    valor y el nuevo fijado se ajuste con cargo a las remuneraciones variables.
    •
    Ord, N° 1.588/027, 27.04.09

    "Ello permite sostener, por lo tanto, que el ejercicio de la facultad excepcional


    conferida al empleador en orden a efectuar el ajuste de que se trata con cargo a las
    remuneraciones variables de los trabajadores, sólo procede
    respecto del ingreso
    mínimo mensual que regía a la fecha de vigencia de la N° 20.281, vale decir,
    Ley
    $ 159,000, constituyendo, por lo tanto, dicho valor el único
    parámetro que debe
    considerarse para aplicar tal ajuste.
    En otros términos, las condiciones en que debe
    operar el ajuste de remuneraciones
    de que se trata, únicamente las establecidas en el marco normativo
    son
    que lo
    regula, vale decir, el artículo transitorio en comento, norma ésta que por su carác
    ter temporal y excepcional impide extender su ámbito
    de aplicación a situaciones
    no previstas en dicha normativa, como
    ocurriría, porsi se estableciera
    ejemplo,
    que para tales efectos puede considerarse un ingreso mínimo mensual de monto
    distinto al existente a esa época, vale decir, $ 159,000.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 471

    Acorde a todo lo expuesto, cúmpleme


    informar a Ud. que el ajuste de remuneraciones
    de que se trata debe seguir efectuándose sobre el valor mencionado
    anteriormente,
    vale decir, sobre $ 159.000, pero no así, sobre la diferencia
    que se produzca entre
    dicho valor y el nuevo monto del
    mínimo mensual que la ley establezca.
    ingreso
    De esta suerte, preciso resulta concluir que la diferencia resultante entre
    los
    $ 159.000 correspondientes al monto del ingreso mínimo mensual que debe consi
    derarse para los efectos del señalado ajuste de remuneraciones y el nuevo monto

    que por tal concepto fije la ley, debe ser asumido por el empleador, no correspon
    diendo, por las razones ya anotadas, que ésta se entere con
    cargo a las remunera
    ciones variables de los trabajadores.
    La conclusión anterior se ve reforzada si se considera que, como ya se
    expresara,
    por expreso mandato del legislador, el sueldo o sueldo base debe ser equivalente al
    valor del ingreso mínimo mensual, de suerte tal que cada vez que se produzca una
    alteración de este último, el
    empleador estará obligado a garantizar que el aludido
    sueldo base se ajuste al fijado por tal concepto, lo que implica que
    nuevo monto

    éste deberá ser incrementado cada vez que se produzca un aumento de dicho esti
    "

    pendio,
    1.2. Extensión máxima del período de pago del sueldo

    La definición de sueldo hace referencia a que su pago debe ser por los
    perío
    dos iguales de tiempo determinados en el contrato de trabajo, sin señalar la
    extensión máxima que pueden reunir los mismos. Sin embargo, de modo unifor
    me se ha interpretado que ésta deba ser pagada en períodos mensuales, teniendo

    presente las reglas generales de protección de las remuneraciones, derivadas de


    su carácter alimenticio.
    De esta forma, para que un bono o asignación en dinero que hayan pactado
    las partes tenga el carácter de sueldo, será siempre necesario que se devengue
    mes a mes.

    Esta característica del sueldo presenta dificultades interpretativas respecto


    de ciertos bonos pactados con una periodicidad anual y que sin embargo se
    pagan mes a mes en la fracción correspondiente. Al respecto, la Dirección del

    Trabajo sentó jurisprudencia en uno de sus dictámenes señalando que había que
    estarse a la oportunidad en que sea devengado más que a lo literal del pacto.

    Esta doctrina se sentó a propósito de un bono pactado con carácter anual y


    fueron pa
    que, sin embargo, en la aplicación práctica del mismo, las partes lo
    gando en base a que fuera devengándose de forma mensual, de forma tal que en
    el dictamen que a continuación extractamos se lo consideró como sueldo en una
    clara aplicación del "principio de primacía de la realidad" que inspira al Dere
    cho del Trabajo.
    •
    Ord. N° 3.935/287, 24.08.98
    de
    de único y anual, de monto global, fin
    a
    "Se ha convenido un bono calificado
    tanto en el cum
    retribuir la responsabilidad que le cabe al trabajador beneficiado
    la
    plimiento de la gestión, el resultado del ejercicio y las metas planteadas por
    administración superior de la empresa, y siempre que se cumplan en un periodo
    anual determinadas condiciones a nivel de empresa. El bono se liquidará y pagara
    obstante, por ex-
    en la
    segunda quincena del mes de diciembre, entendiéndose no
    Christian Melis Valencia
    -
    Felipe Sáez Carlier
    472

    devengó en 1/12 durante cada uno de los


    presa estipulación de las partes, que se

    meses de enero a diciembre del año correspondiente. El beneficio denominado bono


    único anual, es una contraprestación en dinero que perciben los trabajadores del
    empleador por causa trabajo, razón por la cual forzoso resulta
    del contrato de
    concluir que de partida posible calificarlo de remuneración. Por otro lado, si el
    es

    mencionado bono se ha pagado desde el año 1985 a la fecha, en forma ininterrum


    pida, en los términos antes expuestos, como se asevera en la presentación, es posi
    ble afirmar que ha adquirido el carácter de beneficio constante a través del tiempo,
    con una estabilidad de varios años sin solución de continuidad, por lo que proce
    dería calificarlo como remuneración permanente. En efecto, el término permanen
    te, según acepción del Diccionario de la Real Academia Española
    de la Lengua es

    lo que tiene duración firme, constante, que persevera, tiene estabilidad e


    inmutabilidad. Asimismo, si dicho bono se ha pagado con la frecuencia anual con
    venida, en forma regular, entregándose en todas las oportunidades acordadas, es
    de remuneración no sólo permanente sino ade
    pertinente estimar que se trata una

    que su pago no ha sido infrecuente, excepcional


    más ordinaria, toda vez o extraor

    dinario, sino que como se ha dicho se habría cumplido regularmente en la totali

    dad de las ocasiones previstas. Pues bien, el bono por el cual se consulta se podría
    asimilar a un concepto de sueldo, si específicamente ha adquirido fijeza, y por otra
    se paga en un mes del año y por períodos iguales
    parte, si bien materialmente
    anuales precisados en el contrato, las partes expresamente han estipulado que se
    ha devengado en forma mensual, e incluso en el mismo documento en que se con
    viene dicho bono, se faculta al empleador para efectuar reliquidaciones de las
    remuneraciones v las retenciones correspondientes, como si efectivamente dicho
    bono se hubiere pagado mes a mes conjuntamente con la remuneración mensual.
    De este modo, la voluntad e intención de las partes aparece clara en orden a con

    siderar el bono como sueldo1'.

    2. SOBRESUELDO

    El sobresueldo es la remuneración que perciben los dependientes en pago de


    las horas extraordinarias de trabajo, las cuales de conformidad a lo establecido
    en Código, son aquellas que exceden del máximo legal de 45
    el artículo 30 del
    horas semanales o de la jornada pactada contractualmente si ésta fuese menor.
    De conformidad a lo prescrito en el artículo 32 inciso tercero del Código del

    Trabajo, el sobresueldo u "horas extraordinarias" como se lo denomina común


    mente, debe ser remunerado sobre la base del sueldo convenido para la jornada
    ordinaria de trabajo más un recargo del 50% y como señalamos anteriormente la
    base de cálculo del sobresueldo no puede ser inferior al ingreso mínimo men
    sual.
    Adicionalmente, en el mismo artículo se dispone
    que el sobresueldo debe
    liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del res

    pectivo período.
    De esta forma, la ley es categórica al señalar que sólo se debe considerar al
    sueldo la base de cálculo del sobresueldo, sin que sea
    en
    procedente incluir otros
    conceptos remuneratorios.
    Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que los bonos y asigna
    ciones que revisten la naturaleza de "sueldo", no obstante el hecho de haber sido
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    denominados de un modo diferente por las partes, de todas maneras deben ser
    incluidos en la base de cálculo del sobresueldo, en razón del principio de la
    realidad que ya hemos analizado.
    •
    Ord. N° 1.299/58, 03.04.01

    "De la norma convencional transcrita se sigue que el denominado beneficio bono


    de responsabilidad, corresponde al pago de una remuneración de carácter men

    sual, de monto fijo, de acuerdo al


    mismo contrato individual, que determina de
    manera permanente la cantidad que por concepto de este beneficio va a recibir

    cada trabajador y que tiene como causa directa la prestación de sus senicios, en
    tanto dicho dependiente de cumplimiento a los requisitos que las mismas cláusulas
    contractuales establecen para otorgamiento, cláusulas por lo demás que en caso
    su

    alguno implican el cumplimiento de otras obligaciones que no sean aquellas de la


    naturaleza de todo contrato de trabajo.
    Cabe agregar que el análisis anterior resulta concordante con la conclusión a que
    arriba el informe de fiscalización evacuado por el fiscalizador Sr. Gerardo Cancino
    Domínguez, de fecha 27.12.2000. en el sentido de que correspondería incluir el
    denominado bono de responsabilidad en la base de cálculo de las horas extraordi
    narias.
    Por otra parte y, en lo que respecta al denominado bono de instalación, cabe seña
    lar que del estudio de los antecedentes tenidos a la vista se colige que dicho bene
    las
    ficio es pagado a los trabajadores que deban desempeñarse en empresas con
    cuales la ha suscrito contratos de prestación de senicios.
    empleadora
    De los mismos antecedentes fluye que el personal de la empresa Segel Ltda. que
    desarrolla durante un lapso en esas empresas o instituciones, percibe
    funciones
    durante el tiempo que allí se desempeña un bono denominado de instalación que le
    es pagado mensualmente, y de un monto fijo determinado para
    cada empresa en
    se le ubicado, lo cual implica que su valor resultará diverso entre una y
    que haya
    otra destinación.
    en los
    Cabe agregar que si bien no aparece estipulado el beneficio de instalación
    cierto la cláusula décima
    diversos contratos tenidos a la vista, no es menos que
    de los mismos ya transcrita y comentada condiciona ei pago del bono
    de respon

    sabilidad del trabajador al cumplimiento de las normas de instalación fijadas


    la del dependiente, lo cual da cuenta de la
    por la empresa conforme a función
    el goce
    estrecha relación existente entre ambos beneficios, es decir hace depender
    el
    del beneficio de uno de ellos, del cumplimiento de los requisitos exigidos para
    otro.
    de la totalidad de las
    De esta forma, lo anterior sumado a la circunstancia que
    del bono de
    liquidaciones de sueldo tenidas a la vista dan cuenta del pago mensual
    Ltda. en empresas,
    Instalación a los diversos trabajadores colocados por SEGEL
    en ellas, como también el cua
    durante el tiempo en que desarrollan sus funciones
    el Sr. Gerente de
    dro demostrativo de variación de bonos mensuales redactado por
    documento delant. I)
    y que se contiene
    en
    Recursos Humanos de la empleadora
    de instalación debe in
    obligan concluir forzosamente que el denominado bono
    a
    de los trabajadores ae
    cluirse en la base de cálculo de las horas extraordinarias
    es de carácter
    que se trata por cuanto el pago del citado beneficio
    al trabajador, y tiene
    como causa
    ™nsualJe
    monto fijo según la empresa a la que se destine
    directa la prestación de sus servicios ".
    474 Christian Melis Valencia -
    Felipe SaezCarlier

    •
    Ord. N° 1.659/56,4.03.91
    "En lo que refiere específicamente a la procedencia de considerar la gratifica
    se

    ción legal anticipada en la base de cálculo del valor de la hora extraordinaria de


    trabajo, es preciso consignar que este Servicio, se ha pronunciado negativamente,
    sosteniendo que la gratificación no constituye sueldo por carecer de los elementos
    de fijeza, de ser pagada en períodos iguales determinados en el contrato y de res
    ponder a una prestación de senicios, agregando que responde a un hecho ajeno,
    como son las eventuales utilidades de la empresa, aun cuando tenga la particulari

    dad de ser garantizada ".


    •
    Ord. N° 7.350/379, 1.12.97

    "El aludido beneficio consiste en una suma que se le paga al trabajador los meses
    de septiembre y diciembre de cada año, cuyo monto asciende a un 30% del sueldo
    base de cada trabajador, con un mínimo garantizado de $ 40.000, monto éste que
    se paga cuando el porcentaje del sueldo es inferior a la señalada cantidad. Anali

    zado el estipendio en comento, posible es convenir que el mismo no puede ser cali
    ficado de sueldo por cuanto el mismo, no se paga en forma periódica y regular, sino
    sólo en los meses de septiembre y diciembre y no reconoce como causa directa la
    prestación de los senicios. De consiguiente, forzoso es concluir que la Gratifica
    ción Extraordinaria no puede ser tomada en consideración para los efectos del
    cálculo de sobretiempo".

    2.1. Base de cálculo del sobresueldo

    La base de cálculo del sobresueldo, o si


    prefiere del pago de las horas
    se

    extraordinarias de trabajo, lo constituye únicamente el sueldo del trabaja


    dor. Por lo cual deben incluirse en su cálculo todas aquellas prestaciones
    que aun cuando han sido denominadas de un modo distinto, revisten el ca
    rácter de sueldo, de conformidad a las reglas que ya analizamos precedente
    mente.

    De conformidad a lo dispuesto en el inciso tercero, del artículo 32, del Códi

    go del Trabajo, la base de cálculo para el pago de las horas extraordinarias está
    constituida por el sueldo. Dispone la referida norma legal:

    "Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta


    por ciento
    sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán
    liquidarse y pagar
    se conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del En
    respectivo período.
    caso de que no exista sueldo convenido, o éste inferior al ingreso mínimo men
    sea

    sual que determina la ley. éste constituirá la base de cálculo para el respectivo
    recargo".
    La última parte de la norma fue incorporada por la
    Ley N° 19.988, publi
    cada en el Diario Oficial de fecha 18.12.04, la que solucionó definitivamente
    un problema de larga data relacionado
    la base de cálculo de la jornada
    con

    extraordinaria y que básicamente consistía en que se daban


    por una parte si
    tuaciones de fraude al encubrir sueldo como remuneraciones variables
    y, por
    otra, que para los trabajadores remunerados exclusivamente en forma variable
    el valor de una hora extraordinaria era inferior al de los
    trabajadores
    con re-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 475

    muneración fija. Para esto, el legislador estableció como base obligatoria mí


    nima el Ingreso Mínimo Mensual.7
    •
    Ord. N° 244/3, 18.01.05
    "Como es dable apreciar, la nueva normativa que regula la materia
    amplía el dere
    cho a percibir el pago de horas extraordinarias o sobresueldo, toda vez que incluye
    a los trabajadores perciben remuneraciones exclusivamente variables, quie
    que
    nes, hasta antes de la modificación introducida por la mencionada lev, no
    gozaban
    de dicho beneficio.
    De igual manera, la aludida modificación establece la base de cálculo del
    recargo
    correspondiente, señalando que ésta no podrá ser inferior al valor asignado al
    ingreso mínimo mensual, cuando no se ha convenido un sueldo o el pactado por las
    partes sea inferior al monto de dicho ingreso mínimo.
    En relación con lo anterior es necesario tener presente que el
    concepto de sueldo se
    encuentra definido en el artículo 42, letra a) del Código del Trabajo como "el
    estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales determinados por el contra
    to, que recibe el trabajador por la prestación de sus senicios. ".
    Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Senicio ha sostenido que res
    ponden a dicho concepto, no sólo los estipendios a que las partes hayan asignado
    expresamente tal carácter, sino que cualquier otro emolumento que, aunque tenga
    otra denominación, reúna las características consignadas en la letra a) del artículo

    42, antes citado, de suerte tal, que todos ellos deberán ser considerados como "suel
    do" para los efectos de que se trata, sea que estén convenidos expresa o tácitamente.
    Por otra parte, debe precisarse que conforme a la reiterada jurisprudencia admi
    nistrativa de este Senicio el ingreso mínimo mensual que debe considerarse para
    la aplicación de la nueva normativa en análisis, es aquel jijado por la ley para
    fines remuneracionales.
    Efectuadas las precisiones que anteceden, cabe señalar que para los efectos de
    aplicar la modificación introducida al inciso 3o del artículo 32 del Código del Tra
    bajo por la Ley N° 19.988, cabe distinguir las siguientes situaciones:
    a) Trabajadores remunerados con un sueldo de monto superior al ingreso mínimo
    mensual.
    Tratándose de dependientes que se encuentren en esta situación, las horas extraor
    dinarias deberán continuar calculándose sobre el monto que, por concepto de sueldo,
    perciba el trabajador,
    b) Trabajadores cuyo sistema remuneracional está conformado por un sueldo de
    monto inferior al ingreso mínimo mensual y estipendios variables.

    En este et valor de las horas extraordinarias laboradas por tales dependientes


    caso

    deberá calcularse considerando el valor asignado al ingreso mínimo mensual.


    c) Trabajadores afectos a remuneraciones exclusivamente variables.
    Al igual que en la situación analizada en la letra b) precedente, el valor del sobre
    el
    sueldo de dichos trabajadores deberá ser calculado considerando como base
    valor del ingreso mínimo mensual ".

    los
    Resulta interesante señalar que esta fórmula utilizada quizá pudiera haberse usado para
    7

    efectos de la base de cálculo de la semana corrida, lo que probablemente hubiere sido


    menos

    controvertida.
    en día se
    Por otra parte, se da una situación compleja, en tanto para la semana corrida, hoy
    el de las horas e*traordi'
    calcula sobre el total de la remuneración percibida, en cambio para pago
    al Ingreso Mínimo Mensua
    .

    nanas sólo se calcula en base al


    sueldo, a lo menos debe ser igual
    que
    476 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    A este respecto, cabe mencionar que el texto legal obedece a la doctrina que

    por muchos años sostuvo la Dirección del Trabajo.


    •
    Ord. N° 4.812/230, 17.08.94

    "Las horas extraordinarias laboradas por los trabajadores cuyo sistema


    conformado por un sueldo base mensual inferior al ingreso
    remuneracional está
    mínimo y por tratos sea que estos últimos se imputen o no a dichos sueldos, deben
    calcularse solamente en relación al monto correspondiente al sueldo base, exclu
    yéndose por ende, las sumas correspondientes a los tratos, no siendo jurídicamente
    procedente considerar para estos efectos un sueldo base mensual de monto inferior
    al ingreso mínimo ".
    •
    Ord. N° 3.917/180, 5.07.94

    "O las horas extraordinarias deben calcularse en relación al sueldo convenido


    para la jornada ordinaria, siendo
    jurídicamente procedente considerar para
    no

    estos efectos un sueldo inferior ingreso mínimo ".


    al
    Sin embargo, debemos decir que está materia está lejos de ser pacífica, por el contra
    rio, una parte de la doctrina, así como una parte de la Jurisprudencia Judicial, sostie
    nen que el sobresueldo debe ser calculado únicamente sobre la base del monto pactado
    por las partes para el sueldo, aun cuando éste sea inferior al ingreso mínimo legal".
    Cabe también hacer presente que de conformidad a lo dispuesto en el inciso
    tercero, del artículo
    45, debe incluirse en la base de cálculo de las horas extraordi
    narias aquello que se hubiere pagado por semana corrida. Dispone la norma legal:
    "Para los efectos de lodispuesto el inciso tercero del artículo 32, el sueldo
    en

    diario de los trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este
    título en tos días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden
    las horas extraordinarias, cuya base de cálculo en ningún caso
    podrá ser inferior al
    ingreso mínimo mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita ".
    Por último, debemos concluir que, a decir verdad, en la actualidad, con la
    dictación de la Ley N° 20.281, que como se señaló equiparó el sueldo base al
    Ingreso Mínimo Mensual, la norma en análisis de utilizar
    -obligatoriedad una

    base de cálculo para el pago de las horas extraordinarias, a lo


    menos, igual al
    Ingreso Mínimo Mensual- ha perdido eficacia, pues ya no se dará el supuesto de
    aplicación de la norma, esto es, que existan sueldos inferiores al Ingreso Míni
    mo Mensual o sistemas remuneracionales exclusivamente
    variables.

    2,2. Procedimiento de cálculo del sobresueldo

    De conformidad a lo
    dispuesto en el Reglamento 969, de 1 8 de diciembre de
    1933. el valor de la hora extraordinaria de
    trabajo debe calcularse dividiendo el
    total ganado
    por el dependiente por
    concepto de sueldo en las últimas cuatro
    semanas por el número de horas mensuales
    que represente la jornada semanal
    convenida en el respectivo contrato de
    trabajo.
    a) Tratándose de trabajadores remunerados con sueldo mensual el valor de
    la hora extraordinaria de trabajo
    debe calcular de la se
    siguiente manera:
    Se divide el sueldo mensual
    -

    treinta
    por para determinar la remuneración
    que percibe diariamente el trabajador.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 477

    Esta remuneración diaria que resulte se multiplica por 28 para obtener lo


    -

    ganado por el trabajador en las últimas cuatro semanas.


    -
    El producto de la multiplicación anterior se divide por 1 80.
    -

    Finalmente, este valor se incrementa en un 50%, lo que determina el mon

    to que debe pagar el empleador por cada hora extraordinaria de trabajo.


    b) En cambio, en el caso de trabajadores remunerados con sueldo diario,
    el valor de la hora extraordinaria de trabajo se debe calcular en la forma si

    guiente:
    -

    Se suma exclusivamente el total ganado por el trabajador por concepto de


    sueldo durante las últimas cuatro semanas.

    El producto de la suma anteriorse divide


    por el número de horas
    mensuales que el dependiente labora de conformidad con su contrato de

    trabajo; así, por ejemplo, si cumple una jornada de 45 horas, deberá divi

    dirse por 180.


    -

    Finalmente, el valor que resulte se incrementa en un 50%, lo que determina


    el monto que debe pagar el empleador por cada hora extraordinaria de trabajo.
    •
    Ord. N° 3.281/94, 12.08.03

    "El análisis de las normas legales precedentemente anotadas autorizan para soste
    ner que respecto del D.S. 969 los dos requisitos que ellos prevén y cuyo
    concurren

    cumplimiento produce el efecto de mantener la vigencia de las normas reglamenta


    rias compatibles con las establecidas en Código del Trabajo, toda vez que, por
    el
    una parte, se encontraba
    vigente a la fecha de entrada en vigor de los respectivos
    cuerpos aplicación de los artículos 12 transitorio del D.L. 2.200 y 3o
    legales por
    transitorio de la Ley 18.620, respectivamente, y, por otra, fue dictado en virtud de
    un cuerpo legal expresamente derogado por el artículo
    2o de la citada ley cual es,

    como ya se dijera, el Decreto con Fuerza de Ley N° 178, de 1931, denominado

    Código del Trabajo".


    •
    Ord. N° 480/38, 29.01.93

    "La forma en que se debe determinar el valor de la hora de trabajo


    proceder para
    actualmente en el Reglamento 969, de 18
    extraordinaria se encuentra establecida
    con sueldo
    de diciembre de 1933, ya sea que se trate de trabajadores remunerados
    mensual o con sueldo diario ".

    3. Comisión

    o sobre el monto de
    porcentaje sobre el precio de las ventas o compras,
    Es el
    otras operaciones que el empleador efectúa con la colaboración
    del trabajador.
    de servicios cuya
    Según Deveali, "la comisión es una forma de retribución
    unidad de cómputo es el negocio".8
    el
    En efecto, la esencia de la comisión está en la cantidad de negocios que
    considerar
    trabajador efectúa a cuenta y riesgo de su empleador, sin que se deba la
    el resultado económico de los mismos, o como señalan Thayer y Novoa,

    Buenos Aires, 1965,


    Mario Deveali, Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo I, La Ley.
    *

    op. cit., p. -/W-


    p. 408 (cit. por William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida,
    478 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Caruer

    comisión diferencia de la participación en que ella atiende únicamente al


    se

    número de operaciones que el empleador realiza con la colaboración del traba

    jador, sin que importe si en definitiva haya o no utilidades".


    La comisión es típicamente una remuneración de naturaleza variable, esto

    significa que su monto no permanece fijo y constante en el tiempo, sino que por
    el contrario, el mismo sufre alteraciones mes a mes, pudiendo bajar o subir su
    monto.
    En atención a la naturaleza variable de la comisión y en una clara aplicación
    del principio protector el Derecho del Trabajo, la ley ha determinado que siem

    pre se debe pagar a lo menos el ingreso mínimo al dependiente remunerado


    exclusivamente en base a comisión (remuneración variable) y al trabajador re
    munerado en base a comisión y un sueldo base inferior al mínimo (remunera
    ción compuesta o mixta). Lo anterior constituye una garantía de la remunera

    ción del dependiente.


    •
    Ord. N° 351/ 23, 22.01.04

    "De la disposición legal antes transcrita infiere que dentro de las distintas espe
    se

    cies de remuneración que ordenamiento jurídico laboral se en


    reconoce nuestro

    cuentra la comisión, estipendio de carácter variable cuya esencia es hacer partíci

    pe al trabajador de un porcentaje sobre el precio de las ventas o compras o sobre el


    monto de otras operaciones que realice el empleador con la colaboración del tra

    bajador ".
    -

    Nacimiento de la comisión en las ventas a crédito

    Toda remuneración sedevenga cuando se prestan los servicios convenidos


    en el contrato de trabajo, siguiendo esta regla, la comisión se origina cuando el
    trabajador efectúa la venta, de esta forma, para que el trabajador tenga derecho
    a
    percibir la comisión pactada basta con que preste los servicios para los cuales
    fue contratado.
    La comisión, en consecuencia,
    devenga, o lo que es lo mismo, nace como
    se

    una obligación en el momento mismo en


    que el trabajador efectúa la prestación
    convenida, en este caso la venta, sin que sea lícito, por tanto, que el empleador la
    supedite al efectivo pago de los productos vendidos.
    Es muy común que en el comercio se pacte que las ventas a crédito sólo se

    van a considerar en la base de cálculo de la comisión del mes en que el cliente


    entere las cuotas delrespectivo crédito, lo cual en la práctica implica condicio
    nar el pago de las comisiones o, lo que es lo mismo,
    supeditar el pago de una
    parte de la remuneración del trabajador al hecho de un tercero a la relación
    ajeno
    laboral, cuestión que obviamente es a todas luces improcedente.
    •
    Ord. N° 6.468, 18.08.89

    "El trabajador tiene derecho a percibir de su


    empleador una retribución en la
    medida que preste los servicios para los cuales
    fue contratado, agregando, que el
    derecho al pago de la retribución nace a la vida
    jurídica en el momento mismo en

    9
    William Thayer Arteaga y Patricio Novoa
    Fuenzalida. op. cit.. p. 276.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 479

    que se efectúa la prestación, como una obligación pura y simple, sin que le afecte
    limitación alguna, no siendo viable, por tanto, que el empleador la supedite al
    cumplimiento de una modalidad como sería el caso de una condición suspensiva,
    esto es, a un hecho futuro e incierto, el cual, mientras no se produzca, suspende la
    adquisición del derecho ".
    •
    Ord. N° 143/006, 11.01.07

    "De la disposición legal precedentemente transcrita se infiere que la remuneración


    puede ser calificada de comisión cuando consiste en una suma
    porcentual calcula
    da sobre el precio de las ventas, compras u otras operaciones del empleador reali
    zadas con la colaboración del trabajador.
    A la luz de lo expresado
    es posible afirmar que efectuada
    por el trabajador la
    venta, compra u operación convenida, le nace el derecho al pago de la retribu
    otra

    ción o comisión correspondiente.


    En otros términos, y tal como se ha pronunciado reiterada y uniformemente esta
    Dirección, entre otros, en Dictamen N° 4.516/277, de Io de septiembre de 1993 y
    Oficio N° 6.468, de 18 de agosto de 1989, el trabajador tiene derecho a percibir de
    su empleador retribución por la labor realizada en la medida que preste el servicio

    para el cual fue contratado, agregándose que el derecho al pago de la remunera


    ción nace a la vida jurídica en el momento mismo en que se efectúa la prestación,
    como obligación pura y simple, sin que pueda afectarle limitación o condición

    alguna, no siendo viable, por tanto, que el empleador la supedite al cumplimiento


    de una modalidad ajena a la prestación misma, como podría ser el caso de una
    condición suspensiva, esto es, un hecho futuro e incierto, el cual mientras no se

    produzca suspende la adquisición de un derecho, o bien resolutoria, por la cual


    producido el hecho, se extingue el derecho.
    En la especie, los casos por los cuales se consulta, de devolución del producto pal
    de
    parte del cliente, cambio del mismo u otra modificación de la venta en su forma
    resolutoria del derecho la
    pago, etc., constituirían imponer una condición a remu

    neración, aún más, dependiente del hecho o conducta de un tercero, ajeno comple
    tamente a ia relación laboral y prestación de los senicios, que una vez cumplida

    haría que se extinguiera el derecho al pago de la comisión, lo que no es posible

    conforme a Derecho, si la venta ya está efectuada.


    Tobalaba
    De esta manera, no resulta procedente que la empresa Servicios Generales
    en las que
    Limitada deje sin efecto el pago de comisiones a vendedores por ventas
    con posterioridad a la operación el cliente devuelve o cambia el artículo comprado
    o se modifica su forma de pago ".

    •
    Ord. N° 5.479/261, 19.12.03
    el bono
    estipulaciones anteriormente citadas se desprende que
    "Pues bien, de las
    denominado de formalización y permanencia se paga por única vez al trabajador
    a

    la fecha de pago de la primera prima por el asegurado, y que si es anticipado por


    de ser-
    et empleador se origina una cuenta corriente con el trabajador cuyo saldo
    así sucesivamente, y de
    negativo se traspasa a la liquidación del mes siguiente y
    mantenerse el saldo y terminar el contrato de trabajo el trabajador
    autonza para
    haber que resulte a su
    que el empleador lo descuente del finiquito, de cualquier
    en su contra
    favor, otorgándole además mandato para constituir título ejecutivo
    letras de cambio y/o
    por el saldo de persistir, y para aceptar en su representación
    suscribir pagarés por tales saldos.
    480 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    Ahora bien, de las estipulaciones antes citadas es posible concluir que ellas no se
    ajustan a derecho, si porparte condicionan el pago del bono de formalización
    una

    y permanencia al pago por el asegurado de la primera cuota o prima del seguro, lo


    que de acuerdo a lo expresado en la respuesta anterior no es procedente jurídica
    mente, si se está condicionando la remuneración al hecho de asumir el riesgo del

    pago del seguro, que compete a la empresa, y a la actuación o conducta de un

    tercero ajeno a la relación laboral.

    Tampoco lo por otro lado, la circunstancia que el trabajador renuncie anticipa


    es,

    damente, durante la vigencia del contrato, a cualquier haber que te corresponda


    percibir en el finiquito, autorizando descuentos del mismo, como asimismo, otor

    gue mandato al empleador también en el contrato para formalizar título ejecutivo


    o suscribir pagaré en su contra, por saldos de anticipos del bono mencionado que

    adeudaría igualmente terminado el contrato de trabajo.


    En efecto, la doctrina uniforme y reiterada de este Servicio, manifestada, entre

    otros, en dictamen Ord. N° 4670/191. de 05.11.2003, señala que encontrándose


    vigente el contrato de trabajo "en la legislación laboral impera el principio de la
    irrenunciabilidad de derechos para el trabajador, en virtud del cual según el artículo
    5o, inciso 2°, del Código del Trabajo, "Los derechos establecidos por las leyes
    "

    laborales son irrenunciables, mientras subsista et contrato de trabajo, lo que apli


    cado en la especie
    significa que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a
    recibir la remuneración completa por la prestación de sus servicios, como asimis
    mo los demás haberes que le correspondan durante el contrato o a su término a

    menos que por disposición expresa de la ley se contemple por excepción algún

    descuento, bajo las condiciones expresas en que se ordena, irrenunciabilidad de


    orden público que mientras esté vigente el contrato no permite disponibilidad o
    acuerdo de las partes de la relación laboral, como ocurriría si ello se pacta en el
    contrato como en et caso en estudio ".

    •
    Ord. Nfl 4.680/205, 20.08.96

    "No resulta jurídicamente procedente convenir una remuneración consistente en

    una comisión sobre las ventas a crédito que efectúe trabajador, pactando que el
    el
    monto de dichas ventas sólo pasará a
    integrar la base de cálculo sobre la cual se
    determina la comisión, en el mes que el cliente entere las cuotas del respectivo
    crédito ".
    •
    Ord. N° 3.291/247, 20.07.98

    "La remuneración contemplada dicha cláusula


    en no se
    ajusta al concepto de co
    misión que señala el artículo 42 del Código del Trabajo al por
    que corresponde
    centaje sobre el precio de ventas o compras o sobre el monto de otras operaciones,
    que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador. El beneficio ya seña
    lado no es un porcentaje por una operación efectuada
    por el trabajador con la
    colaboración del empleador, sino, en cambio, un
    porcentaje por un hecho de un
    tercero como es el pago de las cotizaciones previsionales de la recaudación a
    y que
    resulta de dicho pago reciba la empresa ".

    Comisiones indirectas

    El artículo 11, inciso segundo, del Decreto N° 811, de 1967,


    Supremo
    del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, el Diario Oficial
    publicado en
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo
    481

    del 14.12.67, que fijó el texto refundido de la Ley N° 9.588, que creó el
    Registro Nacional de Viajantes, disponía:
    "El viajante tendrá derecho a la comisión convenida, tanto en las ventas que reali
    ce el comerciante o industrial colaboración directa como en las que
    con su
    efectúe
    sin ella, pero que se refieren a clientes de la zona o región que se les hubiere
    asig
    nado y a quienes hubiere vendido en el transcurso de los doce meses anteriores a la
    fecha de la venta hecha directamente por dicho comerciante o industrial".
    El vendedor viajante tenía derecho a comisión por las denominadas ventas

    indirectas, esto es, aquellas realizadas por el empleador sin su colaboración,


    siempre que se refirieran a clientes de la zona o región que se le hubiere asigna-
    do y a quienes les hubiere hecho ventas en los doce meses anteriores a la venta

    del comerciante o industrial.


    De este modo, si el empleador hubiere efectuado ventas a clientes de la
    cartera asignada al vendedor comisionista, mientras éste se encontró acogido a
    licencia médica, habiendo este último realizado ventas dentro de los doce meses

    anteriores a tales ventas del


    empleador, le habría asistido el derecho al pago de
    comisión aplicación de la disposición en comento.
    en

    Sin embargo, la Ley N° 9.588, cuyo texto refundido estaba contenido en el


    D.S.N°811, fue derogada porel artículo 2o letrac)de la Ley N° 18.018, de 14.08.81,
    de suerte que, a partir de esta fecha, los trabajadores vendedores viajantes a comi
    sión han quedado afectos, única y exclusivamente, a la legislación laboral común,
    en cuyas disposiciones no se contempla norma alguna que se refiera a la materia

    en análisis, que confiera derecho comisión por las ventas indirectas, a menos
    a

    que, como lo ha sostenido la doctrina de la Dirección del Trabajo, tales comisio


    nes hayan sido convenidas en el respectivo contrato de trabajo.
    •
    Ord. N° 4.225/173, 24.07.96
    "Al vendedor comisionista no le asiste derecho al pago de comisión por las ventas
    que ha efectuado directamente el empleador a los clientes de su cartera, durante el
    período en que ha estado en goce de licencia médica, a menos que así se hubiere
    convenido en el correspondiente contrato de trabajo".
    -

    Comisiones por venta de contrato de salud

    virtud de la
    Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional
    en
    La
    estableció que:
    competencia que le otorga el artículo 3o de la Ley Nc 1 8.933,
    el mismo mo
    "El contrato de salud previsional se entiende perfeccionado desde
    condicionado a ningún hecho
    mento en que es firmado por las partes, no quedando

    o circunstancia posterior".
    en
    Teniendo presente que la comisión en general nace para los dependientes
    contrato de
    el momento mismo en que efectúan la operación convenida en su

    trabajo, de igual forma la comisión de estos dependientes


    se devenga al momen

    to mismo de suscribir el respectivo contrato de salud.

    •
    Ord. N° 2.213/141, 6.05.93
    los contratos de
    "Las comisiones que corresponden a los agentes de venta por
    se devengan en
    el mo
    salud celebrados por las Instituciones de Salud Previsional
    mento de suscripción de los referidos contratos".
    482 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    Comisiones por afiliaciones y traspaso de A.F.P.

    De conformidad a las reglas generales, la comisión se genera para el traba


    jador cuando éste hubiere efectuado la venta, compra u otra operación estableci
    da en su contrato de trabajo, cuestión que no obsta a que, sin transformarse en
    una obligación condicional, la
    prestación del trabajador constituya un acto com
    plejo, esto es, una operación cuyo perfeccionamiento se logra a través de la
    realización de diversas etapas o del cumplimiento de procedimientos reglados
    por el legislador o por la autoridad administrativa.
    La Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, mediante
    ordinario N° 8.987, de 9 de noviembre de 1992, dispuso que:
    "Los actos de afiliación de los trabajadores dependientes y traspaso, no se perfec
    cionan administrativamente por la sola suscripción por el afiliado de la solicihtd
    de incorporación en una administradora o de la orden de traspaso a otra adminis
    tradora, según corresponda, sino que conllevan la obligación para la administra
    dora de dar cumplimiento a los procedimientos a que se ha hecho referencia".
    Por otra parte, si bien la
    obligación de afiliar o traspasar de administradora
    de fondos de pensiones obligación pura y simple, no es menos cierto que
    es una

    ella no se cumple con la ejecución de un solo acto, sino que supone una multipli
    cidad de trámites cuya culminación determina el perfeccionamiento de dichas
    operaciones y, por ende, el momento en que el trabajador devenga la respectiva
    comisión.

    •Ord. N° 477/36, 01.02.00

    "Ahora, en el específico de la afiliación y traspaso a una A.F.P, este Senicio,


    caso

    en la mismaoportunidad, señaló que "es posible concluir que la afiliación o tras


    paso a una Administradora de Fondos de Pensiones se reputa perfecta desde el
    momento en que se dé íntegro cumplimiento a toda
    y cada una de las etapas que
    comprende el procedimiento de afiliación y traspaso contenido en las Circulares
    N°s. 271, 527 y 466 de la Superintendencia de Administración de Fondos de Pen
    siones que se detallan en el oficio de antecedente 1)".
    Como es fácil de advertir, la comisión en los casos de
    afiliación y traspaso se debe
    entender devengada cuando el acto respectivo, de acuerdo con la normativa
    regla
    mentaria vigente, se entienda perfeccionado, y no, como lo
    pretende la modifica
    ción convencional en comento, con el pago de la
    primera cotización parparte del
    afiliado o traspasado, cuestión que importaría, transformar la obligación de remu
    nerar, pura y simple en nuestra legislación laboral, en condicional
    suspensiva.
    De este modo, del análisis de la cláusula contractual
    séptima, letra a) que estable
    ce la remuneración denominada comisión, se
    sigue que no sujeta el nacimiento del
    derecho del trabajador a su cobro a
    ningún supuesto
    distinto de la de operación
    afiliación o traspaso, ajustándose en dicho aspecto a derecho, según los criterios
    interpretativos recién expuestos.
    Cabe señalar sin embargo, que dicha cláusula señala que la remuneración se pagará
    "al messiguiente de la suscripción de una afiliación o
    traspaso ". lo
    que importaría
    en los hechos la infracción del artículo 55 del
    Código del Trabajo, que estipula que la
    periodicidad máxima para el pago de las remuneraciones es el
    tiempo de un mes,
    atendido que si la afiliación o el
    traspaso se produce en un mes determinado, la
    comisión se pagará, tal como lo señalara la cláusula
    en análisis, al mes
    siguiente".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 483

    •
    Ord. N° 3.954/223, 08.07.97
    "La cláusula séptima N° 1 letras B), a) de los contratos de trabajo suscritos entre la
    AFP Qualitas S.A. y sus ejecutivos de ventas, en lo relativo a que no existe derecho
    a comisión en los casos de afiliados cuya cotización se rezague o
    cuyos empleado
    resdeclaren y no paguen las cotizaciones, no se encuentre ajustada a derecho, en
    cuanto hace partícipe al dependiente del riesgo de la
    empresa ".
    •
    Ord. N° 311/21, 19.01.93

    "El derecho de los ejecutivos de ventas de una Administradora de Fondos de Pen


    siones percibir
    a las comisiones por concepto de
    afiliaciones y traspasos de traba
    jadores dependientes e independientes, se devenga en el momento que se cumpla
    con los procedimientos establecidos al efecto en la circular N° 271,
    complementa
    da por la circular N° 527 y en la circular N° 466, de la Superintendencia de Admi
    nistradoras de Fondos de Pensiones, según corresponda ".

    4. La participación

    Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una em

    presa o sólo de una o más secciones o sucursales de la misma.


    De esta forma, para que surja el derecho a percibir la participación, es abso
    lutamente necesario que existan utilidades en el respectivo ejercicio comercial,
    sean líquidas o brutas de conformidad a lo acordado por las partes, de otro
    éstas
    modo el trabajador no tiene derecho a percibirlas.
    La participación constituye un beneficio sujeto a una condición suspensiva,
    esta condición consiste en que la empresa obtenga utilidades en el ejercicio

    comercial respectivo, de suerte tal que si este requisito no concurre, la condición


    resulta fallida, desapareciendo, en consecuencia, la obligación de otorgarla.
    El efecto jurídico fundamental de la condición suspensiva fallida se tradu
    todo o
    ce en
    que no se genera la obligación, de modo que, si no obstante esto,
    parte de la participación ya se hubiere pagado debe ser restituido, toda vez que
    este pago carece de causa y, consecuentemente, se ha producido un pago inde

    bido.
    En consecuencia, las empresas que no hubieren obtenido utilidades en su

    giro o si éstas fueren inferiores a los anticipos otorgados por concepto de parti
    cipación, tienensiempre el derecho a la restitución de lo indebidamente
    pedir
    pagado por tal concepto.
    Ernesto Krotoschin10 nos señala en relación a la que "..., son
    participación
    ganancias adicionales del trabajador, prescinden del rendimiento personal, u
    otros méritos personales, y estriban, en cuanto a su cómputo, únicamente
    de las

    utilidades de la empresa. Ciertamente, la participación en las utilidades tiene


    de la
    también por fin despertar el interés del trabajador en la buena marcha
    no depen
    empresa y, de este modo, incitarle al mayor rendimiento posible, pero
    de de éste".

    Buenos Aires,
    10
    Ernesto Krotoschin, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Depalma,
    1978. p. 273.
    484 Christian Melis Valencia
    -
    Felipe Sáez Carlier

    relación tipo de
    parte, la Dirección del Trabajo ha señalado
    Por su en a este

    remuneración:
    •
    Ord. N° 164/7, 11.01.01

    "...latrabajadora se encuentra afecta a un régimen de remuneraciones de comisio


    nes, además de sueldo base y gratificaciones, lo que fuerza
    concluir que el benefi
    cio participación de utilidades que le corresponde se debe determinar atendiendo
    al sueldo base, las gratificaciones y las comisiones percibidas en los meses de oc
    tubre, noviembre y diciembre de la dependiente.
    Atendido lo antes expresado, en la especie, no se ajustaría a los términos del con
    trato de la trabajadora que la participación de utilidades que se te pagara por el

    ejercicio comercial año 1 999, se hubiere calculado considerando lo percibido por


    los días del último subsidio por incapacidad laboral del año, amplificados por 30,
    toda vez que ello no guarda relación alguna con las cláusulas contractuales co
    mentadas que le rigen ".
    •
    Ord. N° 515/21 de 25.01.95

    "La participación se vincula con las utilidades que arroje un negocio, sección o
    le
    empresa, sin otra exigencia legal adicional, como podría ser la intervención que
    cupo a los trabajadores en el logro de tales utilidades".

    FACTIBILIDAD DE IMPUTAR LOS ANTICIPOS DE LA PARTICIPACIÓN A LA INDEM

    NIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIO

    Habida consideración del hecho que la indemnización por años de servicios


    no constituye remuneración, las reglas sobre limitación a las deducciones de las

    remuneraciones consignadas en el artículo 58 son inaplicables a la restitución


    de los anticipos por concepto de participación, en la medida que ella se haga
    efectiva en la indemnización por años de servicios, toda vez que esta última no

    puede calificarse como remuneración, en conformidad a lo dispuesto en el inci


    so segundo del artículo 41 del Código
    Trabajo. del
    De este modo, no legal para hacer efectiva la restitu
    existe inconveniente
    ción de los anticipos otorgados a cuenta de participación en la indemnización

    por años de servicios que se pague al trabajador con ocasión de la terminación


    de su contrato de trabajo.
    •
    Ord. N° 3.032/228, 9.07.98

    "Resulta jurídicamente procedente deducir de la indemnización por años de seni


    cios parte de los anticipos por concepto de participación percibidos por los traba
    jadores. ".

    •Ord. ^515/21,25.01.95

    "La mencionada Universidad, se obliga a destinar, a participación de sus trabajado


    res,la cantidad que resulte mayor entre un 10% de sus excedentes netos anuales,
    según balances contables de cada ejercicio, y el 5% de incremento respecto del año
    anterior, por venta de dosis, más un 0,5% del valor neto de venta de animales. De este
    modo, para el beneficio antes indicado se deberá optar entre dos alternativas posi
    bles, una que exige sólo la existencia de excedentes anuales según contabilidad, y otra
    relacionada conproductividad por incremento en las ventas de productos propios de la
    actividad. De conformidad a lo anterior resulta factible desprender que si bien se en-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección del Trabajo

    cuentra prevista en la cláusula en estudio la consideración de la productividad en la


    cual los trabajadores tienen obviamente intervención ello ocurre en forma evidente
    sólo respecto de la segunda de las alternativas, pero no
    respecto de la primera, en la
    cual sólo se exige excedentes en el ejercicio sin especificar causas del mismo.
    A ma
    yor abundamiento, a fin de precisar en mejor forma la naturaleza del beneficio de
    participación pactado en el contrato colectivo, cabe recurrirá su concepto legal, del
    artículo 42, letra d), del Código del Trabajo toda vez que las partes no lo
    definieron. De
    la disposición se deriva que la participación se vincula con las utilidades
    que arroje un
    negocio, sección o empresa, sin otra exigencia legal adicional, como podría ser la
    intervención que les cupo a los trabajadores en el logro de tales utilidades. ".

    5. Gratificación

    De conformidad a lo dispuesto en la letra e) del artículo 42, del


    Código del
    Trabajo: "Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador bene
    ficia el sueldo del trabajador".
    La gratificación puede ser
    legal o convencional

    La gratificación legal está representada por el régimen de orden público míni


    mo establecido por el legislador de conformidad a dos modalidades diferentes.
    La primera modalidad de gratificación legal está regulada en el artículo 47
    del Código y rige respecto de toda empresa en que existan utilidades líquidas al
    término del ejercicio comercial anual. Este sistema representa el régimen de
    derecho y se aplica cuando el empleador no ha optado por el régimen alternativo
    establecido en la ley o cuando las partes no han acordado un régimen conven
    cional de gratificaciones.
    La segunda modalidad de gratificación legal está regulada en el artículo 50
    del Código del Trabajo y consiste en la facultad del empleador de reemplazar el
    sistema de reparto de utilidades líquidas por el pago de un porcentaje de las
    remuneraciones devengadas en el ejercicio comercial anual por el trabajador.
    Las gratificaciones convencionales, en cambio, son aquellas acordadas por
    las partes en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y de la
    libertad contractual que rige al derecho privado en general y al derecho del
    trabajo en particular, este pacto en ningún casopuede representar un pago de
    gratificaciones inferior al régimen de gratificaciones legales.
    del artículo 47
    5. /. Primera modalidad de gratificación legal o gratificación
    la
    La primera modalidad de gratificaciones legales establecida en ley surge
    de la aplicación del artículo 47 del Código del Trabajo, norma que dispone:

    "Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y


    estén obli
    cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que
    excedentes líqui
    gados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o
    dos en sus giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores
    o excedentes. La
    en
    proporción no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades
    en forma
    gratificación de cada trabajador con derecho a ella será determinada
    anual,
    proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo periodo
    incluidos los que no tengan derecho ".
    486 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    legal constituye entonces un beneficio sujeto al cumplimiento


    La gratificación
    de diversos requisitos copulativos, de suerte tal que si éstos no concurren en su
    totalidad desaparece la obligación del empleador de pagarla. Los requisitos de los
    cuales depende la obligación de pagar gratificaciones son los siguientes:
    -

    Que de establecimientos, ya
    se trate sea mineros, industriales, comerciales
    o agrícolas, empresas o de cooperativas;
    establecimientos con excepción de las cooperati
    -

    Que estos o empresas,


    vas, persigan fines de lucro;
    -

    Que estén obligados a llevar libros de contabilidad, y


    -

    Que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros.


    A continuación, analizaremos brevemente cada uno de estos requisitos, que
    deben presentarse copulativamente para que exista gratificación legal:

    a) Que se trate de establecimientos, ya sea mineros, industriales,


    comerciales o agrícolas, empresas o cualesquiera otro, o de cooperativas

    Cabe destacar que la intención del legislador fue la de hacer extensiva la


    obligación de gratificar a todas las empresas y a todas las áreas de la actividad
    productiva en que éstos se desarrollen, incluyendo incluso a las Cooperativas.
    b) Que persigan fines de lucro

    El lucro está definido por el Diccionario de la Lengua Española como "la

    ganancia o utilidad que se saca de una cosa ", con lo cual aparece de manifiesto
    legislador de excluir de la obligación de gratificar a las organiza
    el interés del
    ciones que sólo persiguen fines de beneficencia.
    Excepcionalmente, y no obstante el hecho de no perseguir fines de lucro, las
    '
    Cooperativas tienen la obligación de pagar las gratificaciones.1
    c) Que estén obligados a llevar libros de contabilidad

    La obligación de llevar libros de contabilidad, contrariamente lo que po a

    dría pensarse, no es universal. En efecto, existen áreas de la actividad económi


    ca cuyas empresas están facultadas para tributar sobre la base de renta presunta
    y, consecuentemente, se encuentran exceptuadas de la obligación de mantener
    libros de contabilidad, toda vez que esta obligación sólo tiene sentido respecto
    de las empresas obligadas a tributar sobre la base de "renta efectiva", modalidad

    que supone el sistema de contabilidad completa en la empresa.


    Entre las actividades que se encuentran exceptuadas de la obligación de
    llevar contabilidad completa encontramos a las empresas del sector transportes,
    las empresas agrícolas y la pequeña minería.
    Sin embargo, la excepción anterior no es de carácter absoluta, toda vez que
    existen contraexcepciones que cumpliéndose ciertos requisitos, obligan a estas
    empresas a volver a la regla general que, como sabemos, le impone a todo con
    tribuyente llevar libros de contabilidad.

    1 '
    Las cooperativas son instituciones que sólo persiguen el bienestar colectivo de sus afiliados.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección del Trabajo 487

    d) Que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus


    giros comerciales
    El artículo 48 del Código del Trabajo, conceptualiza la utilidad, establecien
    do que:
    "Para estos efectos se considerará utilidad la que resulte de la
    liquidación que
    practique el Senicio de Impuestos Internos para la determinación del
    impuesto a
    la renta, sin deducir laspérdidas de ejercicios anteriores; y por utilidad líquida se
    entenderá la que arroje dicha liquidación deducido el diez por ciento del valor del
    capital propio del empleador, por interés de dicho capital.
    Respecto de los empleadores exceptuados del impuesto a la renta, el Senicio de
    Impuestos Internos practicará, también, la liquidación a que se refiere este artículo
    para los efectos del otorgamiento de gratificaciones.
    Los empleadores estarán obligados a pagar las gratificaciones al personal con el
    carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación presentada al Senicio
    de Impuestos Internos, en tanto se practica la liquidación definitiva".

    En consecuencia, la utilidad líquida considerar para el cálculo de la grati


    a

    ficación se determina tomando base la utilidad de la empresa que sirve


    como

    para fijar el impuesto a la renta de Primera Categoría, menos el 10% por con

    cepto de capital propio.


    -

    El capital propio

    El monto que representa el "capital propio" del empleador invertido en la


    empresa lo determina el Servicio de Impuestos Internos, de conformidad a las

    reglas que sobre el particular establece el artículo 41 de la Ley de la Renta.


    •
    Ord. N° 2.221/128, 11.07.02

    "En el caso de empresas diferentes e independientes unas de otras, con personali


    dad jurídica y razón social propias, los elementos o parámetros a que se refieren
    los artículos 48 y 49 del Código del Trabajo, esto es, la utilidad líquida y el capital
    propio invertido en la empresa, deben determinarse en forma separada o cada una
    de ellas debe determinar sus propios elementos para los fines a que aluden las

    citadas normas, de acuerdo con sus antecedentes contables y tributarios e instruc


    ciones impartidas por el Senicio de Impuestos Internos sobre el particular".
    Por su parte, en el artículo 49, del Código del Trabajo, se establece que el
    capital propio y la respectiva utilidad líquida serán determinados por el Servicio
    de Impuestos Internos:

    "Para los del pago de gratificaciones, el Senicio de Impuestos Internos


    efectos
    determinará, en la liquidación, el capital propio del empleador invertido en la
    empresa y calculará el monto de la utilidad líquida que deberá
    senir de base para
    el pago de gratificaciones... ".

    50
    5.2. La gratificación legal del artículo
    La alternativa del
    segunda modalidad de gratificación legal surge como una
    50 del
    empleador al primer sistema de gratificación legal. En efecto, el artículo
    Código del Trabajo dispone:
    ciento de lo
    "Elempleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por
    remuneraciones
    devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de
    488 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el artículo 47, sea cual


    fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de cada trabaja
    dor no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales. Para
    determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarán tas remuneraciones men
    suales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de va
    riación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo".

    El empleador al aplicar esta modalidad de gratificación se exceptúa de efec


    tuar un pago sobre la base de las utilidades de la empresa, toda vez que esta
    alternativa se obtiene con una base de cálculo distinta, como es lo devengado

    por el trabajador por concepto de remuneraciones mensuales en el respectivo


    ejercicio comercial.
    La jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo ha establecido
    que para estos efectos el empleador debe considerar el valor que tiene el ingreso
    mínimo al 31 de diciembre del año que se trata, cuestión que es de la mayor
    importancia cuando se han otorgado anticipos calculados sobre la base de un
    ingreso mínimo de inferior valor.
    •
    Ord. N° 2.093/88, 18.05.04
    "Las partes nopueden modificar el contenido imperativo de la norma legal previs
    ta en et artículo 50 del
    Código del Trabajo, que señala claramente la base sobre la
    cual se calculará la gratificación legal respectiva, que estará constituida por las
    remuneraciones mensuales del trabajador, y no el sueldo base como señala la cláu
    sula cuarta del contrato de trabajo revisado".
    •
    Ord. N° 5.401/370, 26.12.00
    "El empleador que ha optado por pagar las gratificaciones legales de sus trabaja
    dores conforme al sistema establecido en el artículo 50 del Código del Trabajo,
    está obligado a reliquidar las diferencias que se produzcan por concepto de reajus
    te del Ingreso Mínimo Mensual en el
    período correspondiente ".
    •
    Ord. N° 3.182/049, 24.04.89
    "Para los efectos de determinar el tope máximo de gratificación, procede conside
    rar el ingreso mínimo vigente al 31 de diciembre de cada año".

    5.3. Gratificación convencional

    El del Trabajo en aplicación del principio de la libertad contractual


    Código
    faculta las panes para que pacten un sistema de
    a
    gratificaciones con reglas
    diferentes al sistema legal, con la limitación que los derechos en el originados
    sistema convencional no pueden ser inferiores la
    a
    gratificación legal.
    En efecto, el artículo 46 del Código del Trabajo, prescribe:
    "Si las partes convinieren un sistema de gratificaciones, éstas no podrán ser infe
    riores a las que resulten de la
    aplicación de... ".
    De esta forma, nuestra legislación laboral le entrega un amplio margen de
    libertad las partes para regular en el contrato individual o colectivo de
    a
    trabajo
    el sistema de gratificaciones que más se
    ajuste a la realidad económica de la
    empresa y a las particularidades del sector de la actividad económica en se
    que
    desenvuelve, al tiempo que ampara a los trabajadores en sus derechos laborales
    mínimos.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 489

    •
    Ord. N° 2.538/59, 02.07.03

    "La gratificación legal reviste el carácter de un


    beneficio mínimo e irrenunciable
    de suerte que las partes sólo pueden convenir una sistema de
    gratificación en cuan
    to éste no sea inferior a la gratificación
    legal impuesta por los artículos 47 y si
    guientes del Código del Trabajo".
    •
    Ord. N° 4.916/232, 8.08.95
    "De este modo, y acorde con lo
    dispuesto en el articulo 1560 del Código Civil, en
    orden a que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a
    ella más que lo literal de las palabras, forzoso resulta concluir
    a
    que si las mismas
    partes precisaron la base de cálculo de la gratificación garantizada, al señalar que
    para tales efectos se consideraría el salario o sueldo base anual del trabajador; el
    que ha sido regulado y tratado en el mismo contrato colectivo, no procede incluir
    para la determinación de dicha gratificación los demás estipendios
    por los cuales
    se consulta, que no correspondan al sueldo o salario base que perciben los traba
    jadores afectos al contrato, aun cuando pudieren constituir sueldo desde el
    punto
    de vista jurídico atendidas sus características. Con todo, cabe agregar que si
    paga
    da la gratificación convencional garantizada de acuerdo a la forma
    estipulada en
    el contrato, resulta ser de monto inferior a la gratificación legal contemplada en
    los artículos 47 y siguientes del Código del Trabajo, deberá completarse la diferen
    cia a fin de dar cumplimiento a lo exigido en la ley, según se desprende de lo

    dispuesto en el artículo 46 del mismo Código".

    5.4. Anticipos de gratificación


    Como ya dijimos, la gratificación constituye un beneficio sujeto a una con

    dición suspensiva, esto es, que su existencia está sujeta al hecho futuro e incier
    to que consiste en que en la empresa se reúnan los requisitos que dan origen a la
    obligación de pagar la gratificación, de modo tal que si los requisitos no concu
    rren, la condición resulta fallida, desapareciendo, en consecuencia, la obliga
    ción del empleador de otorgarla.
    Ahora bien, el efecto jurídico fundamental de la condición suspensiva falli
    da traduce que la de que
    extingue
    se trata se antes de nacer, de
    se en obligación
    modo tal que al no cumplirse los requisitos que dan origen a las
    en este caso

    gratificaciones vamos a tener que distinguir entre dos situaciones diferentes, a


    saber, si el empleador había o no efectuado anticipos.
    Si el empleador no hubiera efectuado anticipos, simplemente se extingue la
    obligación de pagar las gratificaciones durante ese ejercicio comercial.
    Por el contrario, si el empleador ya hubiere pagado el todo o parte de las
    gratificaciones a título de anticipos, se produce la consecuencia que el trabaja
    dor debe restituir lo que ha recibido por este concepto, toda vez que las gratifi
    caciones pagadas obedecerían a una obligación sin causa y, consecuentemente,
    se habría producido un pago indebido.
    Lo expresado anteriormente hay que entenderlo sin perjuicio de la circuns
    tancia que en la empresa pueda existir un sistema de gratificación garantizado,
    caso en el cual el
    trabajador siempre tendrá derecho a percibir su gratificación,
    los demás
    hayan o no utilidades, sin importar tampoco si se han cumplido o no
    requisitos que dan origen a la gratificación.
    490 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    En el que se hubieren otorgado anticipos y posteriormente la empresa


    caso

    se encuentre en la obligación de pagar gratificación, las sumas que se hubieren

    pagado por concepto de anticipos deben ser reajustadas de conformidad a la


    variación que experimente el índice de Precios al Consumidor que fija el Insti
    tuto Nacional de Estadísticas.

    •
    Ord. N° 1.717/77, 27.04.04
    "Sin el consentimiento de los trabajadores, la empresa ARTEL S. A. I. C. está impe
    dida de descontar de la remuneración de sus trabajadores afectos a los contratos
    colectivos vigentes, el anticipo de las gratificaciones ".
    •
    Ord. N° 838/76, 03.03.00

    "...por derivar la modalidad de pago del beneficio en comento, de un pacto expreso


    de las partes en tal sentido no resulta procedente al empleador sin el acuerdo de los
    respectivos trabajadores, dejar de dar cumplimiento a la respectiva estipulación en
    los términos convenidos, agregando el último de los dictámenes precitados que en
    el evento de que et empleador dejara de pagar a sus trabajadores los anticipos de
    gratificación legal a que se encuentra obligado en virtud de un convenio colectivo,
    ello implicaría el incumplimiento de una estipulación contenida en un instrumento
    colectivo, por lo que procedería ser sancionado con multa a beneficio fiscal.
    Por último, y en atención a que según informe de fiscalización de fecha 14.01.00,
    del funcionario Sr. Leopoldo González Kusanovic, la empresa empleadora funda
    menta su negativa a cancelar dicho anticipo, argumentando tener pérdidas a la

    fecha de noviembre de 1 999, las que acredita mediante presentación de balance de


    pérdida registrada a igualfecha, expedido por el contador Sr. Luis Ramos Gutiérrez
    se hace necesario aclarar que conforme a la reiterada doctrina de este Servicio

    contenida entre otros en Ord. N° 1.111/47. de 18.02.88, cuya fotocopia se acompa


    ña, el empleador sólo puede efectuar descuentos por conceptos de anticipos de
    gratificación otorgados indebidamente, sólo desde el momento en que este derecho
    se haga exigible, esto es, una vez practicada la liquidación definitiva por el Seni

    cio de Impuestos Internos".

    5.5. Oportunidad de pago de las gratificaciones


    Tal como lo habíamos señalado, la
    gratificación es un derecho sujeto a con
    dición suspensiva, de forma tal que el ejercicio de este mismo queda suspendido
    hasta que se verifica el cumplimiento de los requisitos que lo originan. Como
    consecuencia de lo anterior, el empleador sólo está obligado a pagar la gratifica
    ción desde el momento en que se verifica la existencia de utilidades tributarias,
    esto es, a partir de la presentación de la declaración del impuesto a la renta ante
    el Servicio de Impuestos Internos, cuestión que se realiza durante el mes de abril
    de cada año.

    5.6. Derecho de opción del sistema de


    gratificación legal
    La determinación de la
    oportunidad en que el empleador debe optar por uno
    de los sistemas legales de
    gratificación sigue las mismas reglas analizadas a
    propósito de la oportunidad del pago de la gratificación.
    En consecuencia, en el instante mismo en la del
    que nace obligación em

    pleador de pagar la gratificación, queda firme su derecho de opción por cual-


    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 491

    quiera de las dos modalidades de gratificación legal, que establecen los artículos
    47 y 50 del Código del Trabajo.
    Debemos agregar que el ejercicio de este derecho está
    sujeto a la carga de
    efectuar la opción de manera oportuna, toda vez que de lo contrario se
    aplica de
    manera supletoria el sistema de gratificación
    legal establecido en el artículo 47
    del Código del Trabajo.
    •
    Ord. N° 1.079/60, 12.03.04

    "De los antecedentes reunidos en torno a este caso,


    especialmente el informe del
    fiscalizador Sr. Betilde CoñueNahuelquín se ha determinado que la empresa en los
    últimos años ha optado por pagar el beneficio de que se trata, en
    conformidad al
    artículo 50 del Código del Trabajo, otorgando anticipos a sus
    trabajadores en los
    meses en que éstos incurren en más gastos
    -septiembre y diciembre- y el saldo, una
    vez presentado el balance,
    el tope de 4, 75 I.M.M.
    con

    Del mismo informe aparece que en el ejercicio comercial 1998 la empresa tuvo

    pérdidas, de manera que sólo pagó los anticipos, sin descontarlos posteriormente.
    Asimismo, en el ejercicio comercial del año 2002, período por el cual reclaman los
    trabajadores, como la empresa tampoco obtuvo utilidades, sólo pagó los anticipos
    y no la tercera cuota o saldo del beneficio.
    A la vez, entre los antecedentes señalados se ha tenido a la vista la respuesta al

    proyecto de contrato colectivo presentado por los trabajadores, quienes proponían


    en materia de
    gratificaciones que este beneficio fuera pagado conforme al artículo
    47, o forma garantizada, a lo cual, la empresa contestó que no aceptaba
    bien, en

    esta fórmula, Código regulaba este emolumento en una perspectiva de


    dado que el
    alternativas y opciones para el empleador, de modo que la empresa no renunciaría
    a tal prerrogativa y en esta materia se regiría por lo dispuesto en los artículos 46 y

    siguientes del Código del Trabajo.


    Lo expuesto precedentemente permite afirmar, en opinión de la suscrita, que la
    intención de las partes al pactar la cláusula relativa a gratificaciones fue la de
    mantener para el empleador el derecho de opción en cuanto a la elección de uno u

    otro sistema, el cual, como ya se ha señalado, se genera cada año y. además, que el
    beneficiode que se trata, no tendría el carácter de garantizado.
    La conclusión referida no se ve desvirtuada por la circunstancia de que la empresa

    haya otorgado anticipos a cuenta de eventuales gratificaciones, toda vez que según
    lo ha establecido la doctrina de Senicio, aludida en párrafos que anteceden,
    este

    ello implica
    no haber
    optado por el sistema de pago de dicho beneficio previsto en
    el artículo 50 del Código del Trabajo.
    Asimismo, el hecho de que la empresa por el ejercicio comercial 1998, en que
    no

    obtuvo utilidades, descontado a sus los anticipos de gratifi


    trabajadores
    no haya
    cación necesariamente que la aplicación práctica que las
    otorgados, no significa
    sea la de considerar
    partes le han dado a la cláusula convencional que nos ocupa,
    arribar a tal conclusión el
    dicho beneficio como garantizado, toda vez que para
    cuestión y haber
    empleador tendría que haber completado el pago del beneficio en
    reiterada en el tiempo, lo que no ha
    adoptado las partes dicha práctica, en forma
    sucedido en la especie ",
    •
    Ord. N° 1.224/65, 23.03.98
    el derecho
    "En lo referido a si es lícito que el empleador, luego de haber ejercido
    dea-
    de opción del artículo 50 del Código del Trabajo sobre pago de gratificación,
    492 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    da cancelar dichas remuneraciones por la modalidad contemplada en el artículo


    47 de dicho texto legal, por razones de conveniencia económica, procediendo a

    efectuar los descuentos correspondientes. Este Servicio ha señalado como disposi


    ciones fundamentales referidas al derecho de opción en la siguiente materia de

    gratificación, lo siguiente: a) El derecho de opción para el pago de la gratificación


    legal se encuentra contemplado en el artículo 50 del Código del Trabajo, siendo su
    titular exclusivo el empleador. Dicho derecho nace en el momento en que se presen
    ta al Senicio de Impuestos Internos el balance o liquidación correspondientes, y

    consecuencialmente, a partir de ese momento el empleador se encuentra en condi


    ciones de determinar qué sistema de pago elegirá de conformidad a la opción que
    le confiere la ley. una vez que sólo entonces conocerá el resultado económico del
    ejercicio, b) Relacionado con lo anterior, este Senicio ha señalado reiteradamente
    que, la sola circunstancia que un empleador anticipe a sus trabajadores sumas de
    dinero por concepto de eventuales gratificaciones no implica que ha optado por el
    sistema legal de pago del referido beneficio previsto en el artículo 50 del Código
    del Trabajo, c) Por último, y determinando en los puntos anteriores el momento en

    que nace, y desde cuandopuede ejercerse el derecho de


    opción, cabe
    referirse al
    problema de hasta cuándoes posible la opción legal para el pago de las gratifica

    ciones por parte del empleador. Este Servicio ha señalado, que el empleador se
    encuentra legalmente facultado para optar por uno de los sistemas de gratificación

    contemplados en el Código del Trabajo, aun cuando verifique el pago del aludido
    beneficio en forma extemporánea. De este modo, de todo lo señalado anteriormen
    te, es posible destacar que el derecho de opción nace con la liquidación presentada

    por el empleador al Servicio de Impuestos Internos, pudiéndose desde ese momen


    to en adelante hacer ejercicio del mismo, hasta incluido el momento del
    pago, aun
    cuando éste se verifique de manera extemporánea. De tal modo, que una vez
    que el
    empleador ha ejercido, en el tiempo señalado en la consideración anterior, el alu
    dido derecho de opción, dicha facultad se extingue para su titular, quien debe en
    dicho caso, mantener el sistema o modalidad escogido por el ejercicio
    que corres
    ponda, sin perjuicio, de tener en cuenta, como ya se señaló, que el solo pago de
    anticipos de gratificaciones no importa el ejercicio de dicho derecho de opción. En
    consecuencia, no resulta lícito que el empleador una vez ejercido el derecho de
    opción pretenda modificar o alterar el sistema o modalidad escogida para el pago
    de las gratificaciones, siendo por tanto los descuentos hechos en base a dicho cam
    bio, en caso de verificarse, ilegales e improcedentes".

    5.7. Gratificación y derecho de información de los trabajadores


    Nuestra
    legislación laboral no contempla ninguna norma en que de manera
    expresa se establezca el derecho de los trabajadores a informarse sobre el resul
    tado del ejercicio tributario anual de la
    empresa con el de verificar la
    objeto
    existencia de la obligación de pagar gratificaciones.
    Sin perjuicio de lo anterior, existe la posibilidad
    que los sindicatos directa
    mente o los trabajadores a través de la Dirección del
    Trabajo o de los Tribunales
    de Justicia se informen del resultado del ejercicio comercial de la
    empresa. Al
    respecto, dispone el artículo 49, del Código del Trabajo:
    ".... El referido Servicio [de
    Impuestos Internos] comunicará este antecedente al
    Juzgado de Letras del Trabajo o a la Dirección del Trabajo, cuando éstos lo soiici-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    ten.Asimismo, deberá otorgar certificaciones en igual sentido a los


    empleadores,
    sindicatos de trabajadores o delegados del personal cuando ellos lo requieran,
    dentro del plazo de treinta días hábiles, contado desde el momento en
    que el em
    pleador haya entregado todos los antecedentes necesarios y suficientes para la
    determinación de la utilidad conforme al artículo precedente".
    •
    Ord. N° 802/33, 5.01.88

    "Tanto los empleadores como los sindicatos de trabajadores, pueden solicitar al


    Senicio deImpuestos Internos la certificación de las utilidades líquidas obtenidas
    por la empresa pertinente, a objeto de determinar el pago de las gratificaciones
    correspondientes. Ahora bien, determinado el monto de las utilidades, si las hubie

    ra, procede que la empresa pague lo


    correspondiente por tal concepto; de lo con
    trario, la Dirección del Trabajo, a través de su personalfiscalizador,
    podrá requerirlo
    en caso de que la relación laboral se encuentre vigente, pues, de no ser así, serán

    los tribunales de justicia quienes deberán pronunciarse al respecto".

    5.8. Gratificación proporcional


    La aquella a que tienen derecho los trabajado
    gratificación proporcional
    es

    resque terminan su relación laboral antes de completar el año de servicios en la

    empresa, de forma tal que va a tener derecho al pago de las gratificaciones en

    proporción al tiempo que hubieren prestado servicios.


    Al respecto, el artículo 52 del Código del Trabajo, dispone lo siguiente:
    tendrán de
    "Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de senicios
    recho a la gratificación en proporción a los meses trabajados".

    objeto de mantener la posibilidad de impetrar el cobro de la gratifica


    Con el
    ción proporcional, en el evento que se firme un finiquito, el trabajador debe
    efectuar una reserva expresa de su derecho a percibir la gratificación.
    De conformidad a las reglas generales, la reserva de derechos debe ser es
    el mismo docu
    tampada por el trabajador ante la presencia de ministro de fe, en
    mento en que conste el finiquito de su contrato de trabajo.

    5.9. Gratificaciones. Contratos de trabajo inferior a 30 días

    Tal como sabemos, en la remuneración convenida con un trabajador que ha


    celebrado contrato de de duración no superior a los 30 días, se
    un trabajo una

    entiende incluido todo lo que debe ser pagado por concepto de feriado incluyen
    servido.
    do los demás derechos que se devengan en proporción al tiempo
    de duración igual
    El tratamiento de excepción que se otorga a los contratos
    o inferior a 30 días, se hace extensivo a aquellas prórrogas
    de éstos, que suma

    excedan de 60 días. En la remuneración estipulada


    en
    das al período inicial, no
    se devenguen
    esta situación deben entenderse incluidos todos los beneficios que
    en proporción al tiempo servido. el
    .

    generar no se va a
    De esta forma, en los contratos de trabajo a plazo fijo
    derecho a percibir gratificación legal. La misma regla se debe aplicar respecto
    el caso que se
    de los contratos a plazo fijo con una duración de 30 días,
    en

    una obra o faena que suma


    prorroguen, con posterioridad a su vencimiento, por
    da al período inicial no excede de 60 días
    494 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    •
    Ord. 5.198/163, 30.07.91

    "...no procede considerar los días que no alcanzan a completar un mes para los

    efectos de determinar la proporción de los meses trabajados, para calcular la gra


    tificación legal".
    •
    Ord, N° 1.230/70, 23.03.98

    "Estaremos
    en presencia de un contrato de duración determinada, cuando un
    perío
    do de tiempo ha sido previamente fijado por las partes contratantes, en tanto que el
    contrato será de duración indeterminada cuando su extensión en el tiempo está dado

    por la ejecución de la obra para la cual fue celebrado, como ocurre precisamente en
    el caso de los contratos suscritos para una faena determinada. En estas circunstan
    cias que las partes convengan en un contrato de duración determinada como en uno
    una obra o faena, que no exceda de 30 días, debe entenderse incluida la
    para grati
    ficación y demás derechos que se devenguen en proporción al tiempo senido ".
    -

    Efectos de la licencia médica en el pago de las gratificaciones

    Tal como hemos señalado anteriormente la licencia médica produce el efec


    to de
    suspender las
    obligaciones del contrato de
    trabajo, de forma tal que todo el
    lapso que se prolongue se considerará como efectivamente trabajado y en con
    secuencia se mantiene el derecho a percibir las gratificaciones de conformidad a
    las reglas generales.
    •
    Ord. N° 2.538/59, 02.07.03

    "Los trabajadores acogidos a licencia médica, sea por enfermedad o descanso


    maternal, tienen derecho a percibir
    gratificación por ese período, cuando este be
    neficio es anual, correspondiendo efectuar su pago al empleador".

    III. La semana corrida: pago del séptimo día

    La semana corrida está regulada en el artículo 45, del del


    Código Trabajo,
    que dispone al efecto:
    "El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remunera
    ción en dinero por los días
    domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo
    devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la
    suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que
    legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá
    el trabajador remu
    nerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o
    tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la
    parte
    variable de sus remuneraciones.
    No se considerarán para los
    efectos indicados en el inciso anterior las remunera
    ciones que tengan carácter accesorio o
    extraordinario, tales como gratificaciones,
    aguinaldos, bonificaciones u otras.
    Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del
    artículo 32, el sueldo diario
    de los trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo
    pagado por este título
    en los días domingo y festivos
    comprendidos en el período en que se liquiden las
    horas extraordinarias, cuya base de cálculo en
    ningún caso podrá ser inferior al
    ingreso mínimo mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá
    por no escrita.
    Lo dispuesto en los incisos precedentes se
    aplicará, en cuanto corresponda, a los
    días de descanso que tienen los
    trabajadores exceptuados del descanso a que se
    refiere el artículo 35. ".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 495

    La semana corrida es
    un beneficio remuneratorio
    legal en virtud del cual los
    trabajadores que sólo perciben remuneración por su jornada diaria tienen dere
    cho a percibir el pago de la remuneración
    correspondiente a los días domingo y
    festivos. Igual derecho tienen hoy los
    trabajadores remunerados con sueldo
    mensual y remuneraciones variables, en relación a la
    parte variable de sus remu
    neraciones.
    La institución de lasemana corrida recientemente fue
    objeto de una sustantiva
    modificación, introducida por la Ley N° 20,281, publicada en el Diario Oficial
    de fecha 2 1 .07.08 12, conocida como la ley de semana corrida. En lo
    esencial, en
    virtud de dicho cuerpo legal se amplió el beneficio del
    pago del séptimo día, que
    antes sólo alcanzaba a los trabajadores remunerados con
    sueldo a diario, los
    trabajadores remunerados con sueldo y remuneraciones variables.
    •
    Ord. N° 3.152/063, 25.07.08
    "...el legislador, a través de la modificación introducida
    por la Ley N° 20.281, ha
    ampliado el ámbito de aplicación de dicha norma, haciéndola extensiva a trabaja
    dores afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual
    y
    remuneraciones variables, precisando que en este caso el cálculo de los
    respecti
    vos días de descanso deberá
    efectuarse considerando exclusivamente el promedio
    de lo percibido por concepto de remuneraciones variables en el
    correspondiente
    período de pago ".
    De esta forma, el
    legislador se hace cargo de un problema de larga data
    respecto de las remuneraciones mixtas y su exclusión de la institución de la
    semana corrida, lo que en
    algunos casos llegó a situaciones aberrantes de fraude
    laboral consistente en establecer sueldos base exiguos de forma tal de excluir a

    ese trabajador del pago del beneficio en comento.


    De esta forma, la intención del legislador al establecer el beneficio de la
    semana corrida ha sido el de nivelar la remuneración de los que al trabajadores
    ser remunerados exclusivamente por día quedaban excluidos del pago de los
    días domingo y festivos, cuestión que los menoscaba en sus ingresos en relación
    al resto de los trabajadores. En lo que respecta al derecho a percibir el pago de la
    semana corrida en relación a la parte variable de las remuneraciones los trabaja
    dores remunerados con sueldo mensual y remuneraciones variables, debemos
    señalar que el fundamento está en aumentar los derechos remuneratorios de los

    trabajadores beneficiarios.

    12 de entrada
    En relación
    a la situación de los
    trabajadores que estaban contratados a la fecha
    de aclaró el plazo de 6 meses para
    en vigencia la Ley N° 20.281, la Dirección del Trabajo que
    realizar el ajuste de! sueldo base al ingreso mínimo, contemplado en el artículo transitorio de la
    Ley N° 20.28 1 se aplicaba también a las nuevas normas sobre semana corrida:
    .

    •N° 3.152/063, 25.07.08


    "Conforme a todo lo expuesto, no cabe sino concluir que las nuevas normas sobre
    semana

    corrida incorporadas al artículo 45 del Código del Trabajo por la Ley N° 20. 281 deben comenzar
    del
    a
    regir en el plazo de seis meses contado desde el 21 de julio de 2008, fecha de ¡a publicación
    el ajuste del
    señalado cuerpo legal o en el plazo menor en que el empleador hubiere efectuado
    sueldo base al ingreso mínimo mensual".
    496 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    El beneficio de la semana corrida tiene una naturaleza eminentemente re

    muneratoria, cuestión que ha sido reconocida por la Dirección del Trabajo.


    •
    Ord. N° 4.377/101, 25.06.90
    "El denominado beneficio de semana corrida que establece el citado artículo 45
    del Código del Trabajo, debe ser considerado como una remuneración especial
    impuesta por el legislador que se devenga por los días de descanso, en tos términos
    no resulta viable a las partes
    que en el mismo se consignan, razón por la cual
    incluirlo en la remuneración que debe pagarse por la ejecución de los senicios
    convenidos".
    •
    Ord. N° 3.527/137, 1.07.92

    "El beneficio de semana corrida reviste el carácter de un derecho laboral mínimo


    en la medida que se cumplan los requisitos exigidos por la ley para adquirirlo y.
    por ende, irrenunciable en tanto se mantenga vigente la relación laboral, acorde a
    °
    lo preceptuado por el inciso 1 del artículo 5o del Código del Trabajo ".
    A partir de la dictación de la Ley N° 20.281, la Dirección del Trabajo ha
    emitido diversos dictámenes, sobresaliendo el Dictamen N° 3.152/063, de 25,
    07.08, por medio del cual el órgano fiscalizador fijó el sentido y alcance de la
    modificación introducida al artículo 45, del Código del Trabajo y al Dictamen
    N0 3.262/066, de 05.08.08, en donde se aclara la base de cálculo y los estipen
    dios que deben considerarse para el pago de la semana corrida conforme a la
    nueva normativa.

    1. Requisitos de procedencia de la semana corrida

    Para que proceda el pago de la semana corrida es menester que concurran

    los siguientes requisitos:


    a) Que el trabajador esté remunerado por día, o por sueldo mensual y
    remuneraciones variables, en relación a la parte variable de sus remunera*
    ciones, y
    Para que proceda el pago de la semana corrida, en primer lugar es necesario
    que el trabajador reciba remuneración diaria o que esté remunerado por sueldo
    mensual y remuneraciones variables, caso en cual tiene derecho a semana corri
    da por la parte variable de sus remuneraciones.
    Los trabajadores remunerados exclusivamente en forma mensual están ex
    cluidos del pago de la semana corrida, la razón histórica de esta exclusión es que
    su remuneración comprende el
    pago de los días domingo y festivos, toda vez
    cuando el sueldo mensual no se pagan sólo los días
    que se paga trabajados sino
    también los que han sido de descanso.
    •
    Ord. N° 2.499/117, 27.04.94
    "Los dependientes que tienen efectivamente convenida una remuneración de ca
    rácter mensual, los cuales no tienen derecho a percibir el
    beneficio de semana
    corrida, sin perjuicio de lo cual sus días de descanso son igualmente toda
    pagados,
    vez que su remuneración, al cubrir un período mensual, comprende tanto el pago
    de los días hábiles como el de los días domingo
    y festivos que inciden en el respec
    tivo período".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 497

    Choferes de vehículos de carta terrestre


    interurbana
    La Dirección delTrabajo se pronunció sobre la aplicabilidad de las normas
    sobre corrida al sector del transporte de
    semana
    carga interurbana, argumentan
    do que no obstante que se trata de un sector afecto a una jornada mensual de 1
    80
    horas y con un mínimo de distribución de dicha jornada en 21 días,
    igualmente
    les resultan aplicables las normas sobre semana corrida, en tanto se trate de
    trabajadores con remuneración mixta integrado por sueldo mensual y porcenta
    je o comisión por flete.
    •
    Ord. N° 3.953/077, 16/09/2008

    "Resulta
    aplicable a los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana afec
    tos a un sistema remuneracional mixto
    integrado por sueldo mensual y porcentaje
    o comisión porfíete las nuevas normas sobre semana corrida
    incorporadas al artícu
    lo 45 del Código del Trabajo por la Ley N° 20,281.
    Por lo tanto, posible resulta afirmar que en el caso de trabajadores remunerados

    por sueldo base mensual y remuneraciones variables, por cuya situación se consul
    ta, éstos tendrían derecho al pago de la semana corrida, en la medida que su remu
    neración variable se devengue cada día
    trabajado. Conclusión que no se vería
    alterada por el hecho de que se les liquide y pague en forma mensual, ya que ello
    sólo constituye, la periodicidad con que se efectúa el pago.
    De igual manera, la
    afirmación anterior no puede verse desvirtuada por el hecho
    de que los en comento estén sujetos a una jornada de 180 horas men
    dependientes
    suales, como sostiene la recurrente, puesto que, de acuerdo a la uniforme jurispru
    dencia de este Servicio contenida en el Dictamen N° 72/5. de 05.01. de 1999, dicho
    parámetro sine únicamente para computar la duración de la jornada de trabajo.
    Lo mismo sucede con el actual
    parámetro incorporado por el legislador
    -21 días-
    en el nuevo artículo 25 bis el cual dice relación directa con la jornada de trabajo,
    vale decir, con el límite mínimo en el cual las 180 horas mensuales pueden ser

    divididas repartidas, encontrándose, por ende, afectos


    o en cuanto a su distribu
    ción, al igual que los demás trabajadores, a la norma prevista en el inciso Ia del
    artículo 28 del Código del Trabajo, que dispone que tal distribución no puede ex
    ceder de 6 días de trabajo para descansar al séptimo, circunstancia esta última que

    permite aplicar plenamente la norma contenida en el artículo 45 del Código del


    Trabajo respecto de los dependientes de que se trata.
    en el
    se sigue, que la duración de la jornada de trabajo no tiene incidencia
    De ello
    derecho a percibir el beneficio de semana corrida puesto que para calcular dicho
    beneficio, al tener necesariamente los dependientes en referencia distribuida
    se-

    valor del mismo será el promedio de las


    manalmente su jornada de trabajo, el
    remuneraciones variables devengadas en la semana que se determinará dividiendo
    lo que el dependiente percibió en la respectiva semana por el número de días en
    de los domingo,
    que en ella debió legalmente laborar, sin perjuicio de que el pago
    el mes se efectué
    festivos o días de descanso compensatorio que hayan incidido en

    mensualmente, conjuntamente con el resto de la remuneración".


    no menos de cinco días.
    b) Que la jornada del trabajador esté distribuida en
    de por data,
    Trabajo, en una interpretación que viene larga
    La Dirección del
    el
    supuesto, anterior a la Ley N° 20.281, ha interpretado que para que proceda
    beneficio de la semana corrida debe tratarse de una jornada de trabajo distribuí-
    498 Christian Melis Valencia
    -
    Felipe Sáez Carlier

    da en a lo 5 días, que es el mínimo de días en que puede distribuirse una


    menos

    jomada ordinaria de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero, del artícu


    lo 28, del Código del Trabajo.
    •
    Ord. N° 3.262/066, 05.08.08
    "En relación con la materia, es necesario señalarfinalmente que la jurisprudencia
    administrativa de esta Dirección, en forma reiterada y uniforme ha sostenido, entre

    otros, dictámenes N°s. 1 .036/50 de 8.02.96, 1.715/65, de 18.03.96 y 339/27 de


    en

    30.01,02, que "Los trabajadores remunerados exclusivamente por día, contrata


    dos para prestar senicios en una jornada ordinaria de trabajo distribuida en me
    nos de cinco días a la semana no tienen derecho a percibir remuneración por los

    días domingo y festivos en los términos previstos en el artículo 45 del Código del
    Trabajo. ".
    La doctrina antes enunciada no se ve alterada trasmodificación introducida al
    la
    inciso Io del artículo 45 del Código del Trabajo por la Ley N° 20.281, lo cual
    permite concluir que los trabajadores que se encuentran en la situación que allí se
    analiza no han tenido ni tienen derecho a impetrar el beneficio de semana corrida
    en los términos previstos en la citada legal. La misma conclusión resulta
    norma

    aplicable a los descansos compensatorios de los trabajadores, afectos a una jorna


    da distribuida en menos de cinco días, exceptuados del descanso dominical y de
    días festivos ".

    Así, pues, para que se aplique el beneficio de la semana corrida es necesario

    que los trabajadores remunerados por día tengan pactada una jornada de trabajo
    distribuida en, a lo menos, cinco días, sin que sea procedente su pago respecto
    de los trabajadores que sólo prestan sus servicios en un total de cuatro días o
    menos en la respectiva semana laboral.
    La regla anterior, si bien es cierto no se encuentra expresamente señalada en
    la ley, encuentra su fundamento en una interpretación finalista del artículo 45
    del Código del Trabajo, toda vez que esta norma desde siempre ha tenido por
    objeto beneficiar al trabajador contratado para cumplir una jornada de trabajo
    distribuida en no más de seis ni en menos de cinco días en la respectiva semana.
    Concluir lo contrario se opondría a la equidad, cuestión que sería notable
    mente lesionada si los trabajadores contratados por menos de cinco días sema
    nales tuvieran derecho a impetrar un beneficio de igual magnitud al que tiene
    derecho el trabajador que labora durante cinco o seis semanales.
    ♦
    Ord. N° 1.983/82, 28.03.96

    "Sin perjuicio de lo expuesto


    precedentemente, cabe señalar que este Senicio,
    en Dictamen N° 1.036-50, de 08.02,96,interpretando el artículo 45 en análisis
    ha resuelto que "Los "trabajadores remunerados exclusivamente por día contra
    tados "para prestar senicios en una jomada ordinaria de "trabajo distribuida
    en menos de cinco días a la semana no "tienen derecho al
    pago del beneficio de
    la corrida, "en los términos
    semana previstos por el artículo 45 del Código del
    "Trabajo".
    Dicha conclusión se fundamenta, entre otras consideraciones, en
    que la disposi
    ciónlegal en comento, ha estado, desde su origen, orientada a beneficiar al traba
    jador a jornada completa, vale decir, a aquellos trabajadores afectos a una distri
    bución semanal de jornada no inferior a cinco días ni superior a seis días.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 499

    Acorde lo anterior, el citado pronunciamiento jurídico sostiene


    a
    que si la norma de
    descanso semanal retribuido se entendiera también aplicable a los
    trabajadores a

    tiempo parcial, aquellos que laboran una jornada ordinaria distribuida en


    esto es, a

    menos de 5 días, con la excepción prevista en el inciso final del artículo 38 del
    Códi
    go del Trabajo, se llegaría a un absurdo, pues aquel contratado por uno o dos días a
    la semana estaría siendo beneficiado como uno que dedica su tiempo completo sema
    nal a sus obligaciones laborales, y aún más, la retribución de dicho trabajador sería
    mayor que aquella a que tendría derecho el trabajador a tiempo completo, señalán
    dose que si el trabajador tuviere dos o tres empleadores, tendría entonces derecho a
    dos o tres días de descanso retribuido. La regla de reducción al absurdo dispone que
    debe rechazarse toda interpretación de la ley que sea contraria a la lógica. (Alessandri,
    Somarriva, Vodanovic. Curso de Derecho Civil, Tomo 1, pág. 212).
    Por otra parte, el referido dictamen agrega que sería por lo demás contrario a la

    equidad, entendida esta como el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y de lo

    injusto que deriva de la sola naturaleza humana, que un trabajador contratado por
    uno o dos días a la semana, accediera en términos proporcionales, a un
    beneficio
    mayor que un trabajador contratado por cinco o seis días en igual período ".

    2. Base de cálculo de la semana corrida

    La reforma introducida por la referida Ley N° 20.281 ha modificado el ám


    bito de aplicación de la semana corrida, considerando ahora a trabajadores afec
    tos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y remunera

    ciones variables, precisando que en este caso respectivos días de


    el cálculo de los
    descanso deberá efectuarse considerando únicamente el promedio de lo percibido
    de pago.
    por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente periodo
    Al efecto, preciso recurrir al Dictamen N° 3.262/066, de 05.08.08, que
    es

    establece los criterios jurídicos para determinar los estipendios fijos o variables
    que deben considerarse en la base de cálculo del
    beneficio de la semana corrida.
    En dicho pronunciamiento se establece que para que un determinado esti

    pendio integrela base de cálculo de la semana corrida es necesario que revista el


    carácter de remuneración.
    Al respecto, la doctrina de la Dirección del Trabajo ha señalado que para
    determinar la base de cálculo de la semana corrida sólo procede considerar aque
    llos emolumentos que pueden ser calificados como remuneración en los térmi
    nos del inciso primero, del artículo 41 .

    •
    Ord. N" 3.262 / 066, 05.08.2008
    procede sólo conside
    "...para determinar la base de cálculo de la semana corrida
    remuneración en los
    rar aquellos emolumentos que pueden ser calificados como
    de
    términos del inciso Io del artículo 41, debiendo excluirse todos aquellos que
    a los cuales se ha
    acuerdo al inciso 2o del mismo no revisten tal carácter y
    precepto
    hecho referencia en las letras precedentes".
    el referido Dictamen
    Igualmente, la Dirección del Trabajo precisó en
    del benefi
    N° 3.262/066 qué remuneraciones deben integrar la base de cálculo
    cio, distinguiendo al efecto si se trata de remuneraciones de carácter fijo o re
    muneraciones de carácter variable.
    500 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    a) Remuneraciones de carácter fijo

    En relación primer requisito, la jurisprudencia administrativa de la


    con el
    Dirección del Trabajo ha precisado que debe entenderse que cumple tal condi
    ción aquel estipendio remuneratorio que el trabajador incorpora a su patrimonio
    día a día, en función del trabajo diario, esto es, la remuneración que tiene dere
    cho a percibir por cada día laborado, sin perjuicio de que su pago se realice en
    forma mensual. Asimismo, señala que debe tratarse de un estipendio principal y
    ordinario.
    •
    Ord. N° 3.262 / 066, 05.08.2008

    "Conforme a la reiterada jurisprudencia de este Servicio, se considera remunera

    ción fija tanto


    aquella cuyo monto se encuentra de
    preestablecido en el contrato

    trabajo, aquella
    como en que éste puede ser determinado de acuerdo a las bases
    numéricas consignadas en el mismo instrumento.
    Ahora bien, conforme a lo prescrito por el citado artículo 45, una remuneración de
    tal naturaleza deberá considerarse para determinar la base de cálculo de la sema

    na corrida cuando reúna los siguientes requisitos:


    1-1 Que sea devengada diariamente, y
    "

    1-2 Que sea principal y ordinaria


    De esta forma, concluye que no deben incluirse en la base de cálculo de la
    se

    semana corrida aquellos estipendios que, no obstante ser de carácter fijo, no se


    devengan diariamente, sino en forma mensual, como ocurre con el sueldo o
    sueldo base previsto en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo y que ya
    analizamos.
    En lo que respecta al requisito de revestir el carácter de principal y ordina
    rias, cabe manifestar que la doctrina de la Dirección del Trabajo ha precisado,
    en forma reiterada y uniforme, lo que debe entenderse por remuneraciones prin
    cipales y ordinarias, señalando que pueden ser calificadas como tales aquellas
    que subsisten por sí mismas, independientemente de otra remuneración.
    •
    Ord. N° 3.262 / 066, 05.08.2008

    "...forzoso es convenir que sólo corresponde incluir en la base de cálculo del bene
    ficio de que se trata las remuneraciones fijas que revistan el carácter de principales
    y ordinarias, de acuerdo al concepto ya señalado, no procediendo considerar para
    tales efectos aquellas que la ley las de carácter-
    expresamente excluye, esto es,
    accesorio, las que de acuerdo a la jurisprudencia administrativa de este Servicio
    son aquellas incapaces de subsistir por sí mismas,
    que van unidas a la remunera
    ción principal, que dependen de ella y que son anexas o secundarias. Tampoco
    procede incluir las remuneraciones de carácter extraordinario, definidas por este
    Servicio corno aquellas excepcionales o infrecuentes ".
    La determinación de si un estipendio reúne los señalados requisitos debe ha
    cerse en concreto, caso a caso, previo análisis de la respectiva estipulación con
    tractual y/o la forma como éste ha sido otorgado, si no existiere pacto escrito.
    •
    Ord. N° 3.262/066, 05.08.2008

    "Corresponderá considerar et sueldo base diario en ia base de cálculo de la sema


    na corrida, por ser éste un estipendio que se
    devenga en forma diaria y constituir
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 501

    una remuneración principal, toda


    vez que subsiste
    por sí mismo, en forma indepen
    diente de toda remuneración. En la misma situación se
    otra
    encontraría un bono
    fijo por turno nocturno, en la medida que el trabajo nocturno se realice en
    forma
    permanente, porque se labore siempre
    sea en dicho horario o bien, a través de
    turnos nocturnos rotativos preestablecidos.

    Por el contrario, procedería considerar para determinar la aludida base de


    no

    cálculo, un bono de
    antigüedad de carácter mensual pactado como un porcentaje
    del sueldo base, atendido que no cumple ninguno de los requisitos
    precedentemen
    te analizados, toda vez que no se
    devenga diariamente y no es un estipendio princi
    pal, sino accesorio.
    Tampoco procedería considerar para los señalados efectos, los
    aguinaldos de navidad y fiestas patrias, puesto que dichos emolumentos son excep
    cionales e infrecuentes ".

    b) Remuneraciones de carácter variable

    La Dirección del Trabajo ha precisado el concepto de remuneración varia


    ble en función de la posibilidad que el resultado mensual sea diferente de un

    mes a otro.

    •
    Ord. N° 3.262/066, 05.08.2008

    "En relación con este tipo de remuneraciones, es preciso señalar que la doctrina

    uniforme y reiterada de este Servicio ha establecido que debe entenderse por remu
    neración variable todo estipendio que, de acuerdo al contrato de trabajo y respon
    diendo al concepto de remuneración, implique la posibilidad de que el resultado
    mensual total sea desigual de un mes a otro.
    La doctrina precitada encuentra su fundamento en la disposición contenida en el
    artículo 71, inciso 2o, del Código del Trabajo, el cual establece:
    "Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras
    que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado
    mensual total no sea constante entre uno y otro mes ".
    Como es dable por el legislador en la norma
    apreciar, los ejemplos propuestos
    antes transcrita, autorizan para sostener que lo que caracteriza a una remunera
    ción variable es que su pago queda subordinado al acaecimiento de determinados

    supuestos condicionantes que pueden ocurrir o no, o cuya magnitud es imprevisi


    ble, lo que en definitiva implica que et monto mensual total no sea constante entre
    un mes y otro".

    Por su parte, al igual que en el caso de las remuneraciones de carácter fijo, la


    misma doctrina administrativa señala que las remuneraciones variables que pro
    cede considerar determinar la base de cálculo de la semana corrida son
    para
    aquellas que se
    devengan diariamente, y que revisten el carácter de principal y
    ordinarias.
    •
    Ord. N° 3.262/066, 05.08.2008
    la base
    "...las remuneraciones variables que procede considerar para determinar
    de cálculo de la semana corrida, deberán reunir los siguientes requisitos:
    2,1, Que sea devengada diariamente, y
    2.2. Que sea principal y ordinaria.
    lo
    Por lo que concierne al
    requisito establecido en el punto 2. 1., preciso es reiterar
    a deberá
    ya expresado al analizar el mismo requisito en el punto Lien cuanto que
    502 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    estimarse que una remuneración se devenga diariamente si el trabajador la incor


    pora a su patrimonio día a día, esto es, aquella que el trabajador tiene derecho a
    "

    impetrar por cada día trabajado


    -

    Bonos por rendimiento colectivo: los "pozos"

    A este respecto, conviene hacer presente que la Dirección del Trabajo


    establece que no corresponde considerar en la base de cálculo de la sema
    na corrida remuneraciones que se determinan en base al rendi
    aquellos
    miento colectivo de un grupo o la totalidad de los trabajadores, de forma
    tal que no es posible desagregar el aporte de cada cual o en que el valor
    asignado no se corresponde con su aporte. Tal seria el caso de los denomi
    nados "pozos".
    •
    Ord. N° 3.262/066, 05.08.2008

    "Lo anteriormente expuesto determina que no deberán considerarse para esta


    blecer la base de cálculo del beneficio en comento, aquellas remuneraciones
    que aun cuando revisten la condición de variables, no se devengan diariamente
    en los términos antes expresados, como ocurriría, si ésta se determina men

    sualmente sobre la base de los montos generados por el rendimiento colectivo


    de todos los trabajadores, como sucedería por ejemplo, en el caso de una remu
    neración pactada mensualmente en base a un porcentaje o comisión calculada
    sobre la totalidad de los ingresos brutos de una empresa o establecimiento de
    ésta.
    Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, entre otros,
    en dictámenes N°s. 8.695/445, de 16.12.86, 6.124/139, de 24.08.90,
    y 2.372/11 1, de
    12.04.95 ha resuelto que no tienen derecho al beneficio de semana corrida,
    por no
    cumplirse el requisito en análisis, aquellos trabajadores que tienen pactadas comi
    siones mensuales en base a un
    porcentaje de la venta neta efectuada por el estable
    cimiento en un determinado mes, las cuales se reparten proporcionalmente entre
    todos los vendedores" .

    •
    Ord. N° 2.372/111, 12.04.95

    ".... de los antecedentes tenidos a la vista, especialmente de ios contratos de traba


    jo acompañados, aparece que las trabajadoras por las que se consulta, tienen pac
    tada una remuneración mensual consistente en un porcentaje o comisión sobre la
    totalidad de los ingresos brutos de la Notaría, excluidos los
    correspondientes a

    fotocopias.
    En otros términos, los dependientes de que se trata se encuentran remunerados
    mensualmente base al sistema de "pozo ", esto es, reciben un
    en
    porcentaje del total
    de los ingresos brutos de la Notaría, excluidos los
    correspondientes a fotocopias, lo
    cual autoriza para sostener que el pago de los días
    domingo y festivos se encuentra
    incluido en la contraprestación convenida, por lo que carecen del derecho a
    perci
    bir remuneración por dichos días en los términos
    previstos en el artículo 45 del
    Código del Trabajo ".
    -
    Tiempos de espera: choferes de vehículos de transporte de carga
    terrestre interurbana

    Con la dictación de la Ley N° 20.28 1 se planteó la interrogante si debían


    ,

    incorporarse en la base de cálculo de la semana corrida el


    pago de los tiem-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección del Trabajo 503

    pos de espera contemplado en el inciso primero, del nuevo artículo 25 bis


    del Código del Trabajo13.
    Al respecto, la Dirección del Trabajo señaló
    que el pago de los referidos
    tiempos de espera no debe considerarse en la base de cálculo de la semana corri
    da a que están afectos estos trabajadores.
    •
    Ord. N° 3.953/077, 16.09.08

    "De esta manera, entonces, es posible afirmar que las remuneraciones


    variables
    que procede considerar para determinar la base de cálculo de la semana corrida a
    que tiene derecho el personal que nos ocupa debe ajustarse a lo dispuesto en la
    doctrina reseñada en párrafos que anteceden, esto es, que se
    devenguen diaria
    mente y que principales y ordinarias.
    sean

    Pues bien, la aplicación de la doctrina expuesta en párrafos precedentes a la situa


    ción concreta de los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana
    que moti-
    van la presentación de la Confederación Nacional de Dueños de Camiones de Chi

    le, permite afirmar, en primer término, que, en general, tales trabajadores desem
    peñan sus labores bajo un sistema de remuneraciones que comprende tanto un
    sueldo base como un porcentaje o comisión porfíete y, por tanto, teniendo derecho
    alpaga del beneficio de semana corrida su cálculo debe comprender sólo aquellas
    que tengan el carácter de variables, esto es, aquel porcentaje por comisión o flete.
    La conclusión anterior se encuentra en armonía con la doctrina de esta Dirección
    contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 4.444/245 de 28.07.97 y 218/14 de
    12.01.99.
    Respecto de la conclusión anterior, es del caso precisar, en relación a los tiempos
    de espera, que si bien la compensación por esos tiempos tiene el carácter de remu
    neración, en opinión de esta Dirección, la misma no forma parte de la base cálculo
    del beneficio objeto del presente informe, toda vez que no cumple con el requisito
    de ser una remuneración de carácter ordinaria en los términos definidos por la
    doctrina de este Senicio, indicada precedentemente ".
    -

    Efectos de la licencia médica en el pago de la semana corrida

    Tal como sabemos, la licencia médica suspende las obligaciones que ema

    nan
    trabajo, de forma tal que exime al trabajador de prestar los
    del contrato de
    servicios y al empleador de pagar la remuneración durante el lapso que ésta se

    prolongue.
    De esta forma, no obstante el hecho que el trabajador haya gozado de
    licencia médica durante la respectiva semana, de todas formas tendrá derecho
    incidió en la semana de que
    a percibir semana corrida por el día domingo que
    se trate.

    13 de vehículos
    Dispone la citada norma legal: "La jornada ordinaria de trabajo de choferes
    de carga terrestre interurbana, no excederá de ciento ochenta horas mensuales, la que no podra
    las
    distribuirse en menos de veintiún días. El tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de
    jomada,la y su
    lugar de trabajo que les corresponda no será imputable
    a
    esperas a bordo o en el
    retribución compensación se ajustará al acuerdo de
    o las partes. La base de cálculo para el pago
    de los tiempos de de i, 5 ingresos mínimos
    espera, no podrá ser inferior a la proporción respectiva
    mensuales. Con todo, los tiempos de espera no podrán exceder de un límite máximo de ochenta y
    ocho horas mensuales ".
    504 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    •
    Ord. N° 3.763/173, 17.06.94

    "El trabajador que no prestó servicios durante ninguno de los días en que se en

    distribuida laboral de licencia médica que abarcó


    una
    cuentra su jornada a causa

    exclusivamente dicho lapso, tendrá derecho a percibir remuneración por el día


    incidió en el respectivo período semanal".
    domingo que
    •
    Ord. N° 1.983/82, 28.03.96

    ".... cabe señalar que mediante Dictamen N° 3.763/173, de 17.06.94, esta Direc
    ción, pronunciándose sobre el caso de un trabajador que no prestó servicios du
    rante ninguno de los días en que se encuentra distribuida su jornada laboral a
    causa de licencia médica que abarcó exclusivamente dicho lapso, resolvió que
    una

    el citado trabajador tuvo derecho a percibir remuneración por el día domingo que
    incidió en respectivo período semanal.
    el
    La conclusión anterior se fundamenta en que la licencia médica constituye una

    causa legal que exime al respectivo dependiente de prestar servicios durante todo

    el período que ésta abarca.


    El mismo pronunciamiento jurídico agrega que, en tal caso, el cálculo del benefi
    cio deberá efectuarse considerando el monto diario que por concepto de subsidio
    hubiere percibido el trabajador, puesto que éste reemplazó la remuneración que

    por dichos días le habría correspondido percibir.


    Sobre dicha base concluye que en tal caso la remuneración correspondiente al día

    domingo estará constituida por una cantidad equivalente al monto diario asignado
    al subsidio".

    Efectos de los atrasos y ausencias injustificadas

    De conformidad a la norma legal en estudio,


    para los efectos de calcular la
    semana corrida se deben considerar el número de días en que legalmente el

    trabajador debió laborar. De esta forma, las inasistencias no hacen perder el


    derecho pero sí disminuyen su valor.
    •
    Ord. N° 6.254/349, 11.11.93

    "Los atrasos y las ausencias injustificadas al trabajo no hacen perder et derecho a


    impetrar el pago del beneficio de semana corrida, no obstante lo cual tales inasis
    tencias tendrán incidencia directa en la determinación del monto que corresponde
    rá percibir por tal concepto ".

    3. Período de pago

    El periodo de pago de la semana corrida está constituido por un período


    semanal.
    •
    Ord. N° 1.983/82, 28.03.96

    "Sobre el particular, el Dictamen N° 1.117/59, de 25.02.94


    que versa sobre la ma
    teria, señala que el análisis del inciso Io del artículo 45 permite sostener
    que el
    legislador al establecer el procedimiento de cálculo de la remuneración de los días
    domingo, festivoso de descanso
    compensatorio que corresponde a tos trabajado
    res remunerados por día, vinculó directamente la
    expresión "período de pago" al
    término "semana" que seguidamente emplea, puesto
    que expresamente prescribe
    que el promedio a que alude se determinará dividiendo lo que el dependiente de
    vengó en la semana por el número de días que en ella debió legalmente laborar.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 505

    Lo anterior se corrobora si se considera que la semana corrida, tal como su


    nombre lo indica, por su naturaleza misma, es un
    beneficio que se
    devenga
    semana a semana independientemente una de la otra, y cuyo valor depende de
    lo que el trabajador haya devengado en la semana
    según su asistencia de tra
    bajo".
    Del mismo modo, nada tiene que ver para la procedencia de la semana corri
    da el hecho que la remuneración se liquide mensualmente, ya
    que, por ese solo
    hecho no pierde su calidad de diaria, siendo lo importante el periodo en
    que se
    devenga la remuneración y no la época de pago.
    •
    Ord. N° 211/3, 11.01.95

    "Los trabajadores remunerados exclusivamente en base a comisión tendrán dere


    cho al pago de la semana corrida, toda vez que su remuneración se
    devenga por
    cada día efectivamente trabajado, conclusión que no se ve alterada por el hecho de
    que tales remuneraciones sean liquidadas y pagadas mensualmente, ya que esto
    sólo constituye la periodicidad de pago de las mismas".
    4. Procedimiento de cálculo de la semana corrida

    De conformidad a lo previsto en el inciso primero, del artículo 45, del Códi


    go del Trabajo, el pago de la semana corrida equivaldrá al promedio de lo de

    vengado en el respectivo período de pago, lo que deberá determinarse mediante


    el siguiente procedimiento de cálculo: dividiendo la suma total de las remunera
    ciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió labo
    rar en la semana.

    •
    Ord. N" 110/001, 08.01.09

    "..., el procedimiento para determinar el promedio a que alude el citado precepto,


    es el siguiente:

    a) Deben sumarse fijas o variables, según co


    todas las remuneraciones diarias,
    rresponda, devengadas por el trabajador en la respectiva semana, y
    b) El resultado de dicha suma debe dividirse por el número de días que el trabaja
    dorlegalmente debió laborar en el referido período semanal.
    Conforme a lo precisado en forma reiterada y uniforme por la jurisprudencia
    administrativa de este Servicio, para determinar el número de días por
    el cual

    corresponde dividir el resultado obtenido en virtud de lo señalado en la letra a)


    encuentre
    precedente, deberá atenderse, no sólo al número de ellos en que se
    sino además, a los días que. de
    distribuida la respectiva jornada semanal, que,
    acuerdo a dicha distribución, el dependiente haya estado legalmente obligado
    a

    prestar servicios ".


    de
    Por su parte, en relación al período en que se verifica el procedimiento
    la propia Direc
    cálculo de la semana corrida, es necesario hacer presente que
    ción del Trabajo, flexibilizando su posición anterior14, ha señalado que resulta
    beneficio de
    perfectamente posible mensualizar el procedimiento de cálculo del
    semana corrida.

    14
    Contenida en Dictamen N° 1 .983/82. 28.03.96.
    506 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    •
    Ord. N° 110/ 001, 08.01.09

    "..., obstante que del tenor literal del inciso Io del artículo 45 del Código del
    no

    Trabajo aparece que el promedio a que alude debe determinarse dividiendo los
    montos que por concepto de remuneraciones fijas o variables de carácter diario
    que el dependiente devengó en la semana por el número de días que en ella debió
    legalmente laborar, este Servicio, tanto a través de sus propios procesos de fiscali
    zación, como de la información proporcionada por sus usuarios, ha podido esta

    blecer la existencia de diversos tipos y múltiples fórmulas de cálculo y pago de las


    remuneraciones variables convenidas, que impiden que, en tales casos, el beneficio
    de semana corrida se calcule conforme al promedio de remuneraciones devenga
    das semanalmente.
    Las circunstancias antes anotadas que, como se señalara, dificultan seriamente
    realizar un cálculo semanal del promedio aludido, como también, la necesidad de
    garantizar a todos los trabajadores el pago íntegro y correcto del beneficio que nos
    ocupa, han llevado a esta Dirección a considerar admisible un parámetro distinto
    del semanal para los efectos de realizar dicho cálculo.
    En ese orden de ideas, este Senicio procedió a efectuar diversos estudios y a reali
    zar distintos cálculos de remuneraciones variables pactadas, a través de los cuales
    se logró establecer que el cálculo mensual del señalado promedio, dividido por el
    número de días que el trabajador debió legalmente prestar servicios en el mismo
    en

    período, arroja un resultado igual que el efectuado semanalmente, de suerte tal,


    que el valor que debe pagarse por los días domingo, festivos o descansos compen
    satorios,según corresponda, es el mismo, en ambos casos, no existiendo detrimen
    to operjuicio alguno para los trabajadores.
    De esta suerte, en opinión de esta Dirección, no existe inconveniente para efectuar
    el cálculo del promedio a que alude el inciso Io del artículo 45 del Código del

    Trabajo en forma mensual, en el evento de que éste no pudiere realizarse semanal


    mente por las circunstancias ya anotadas.

    Ahora bien, en tal caso, el procedimiento de cálculo del promedio en análisis, sería
    el siguiente:
    a) Deben sumarse todas las remuneraciones variables, de carácter diario
    devenga
    das por el trabajador en el mes correspondiente, y
    b) El resultado de dicha suma debe dividirse por el número de días que el trabaja
    dor legalmente debió laborar en dicho periodo mensual.
    A vía de ejemplo, si el trabajador estuviere afecto a una jornada distribuida en
    cinco días, de lunes viernes, y en el respectivo periodo mensual no hubieren
    a

    incidido festivos, y hubiere laborado todos los días


    que le correspondía de acuer
    do a la jornada convenida, el promedio correspondiente deberá obtenerse su
    mando todas las remuneraciones variables diarias
    devengadas en el periodo
    mensual y dividir el resultado de dicha suma
    por 20, 21, 22 ó 23, según el caso,
    los cuales corresponden al número de días que laboró en el
    respectivo mes. El
    valor resultante será el que corresponda pagar por los días
    domingo comprendi
    dos en dicho lapso.

    El mismo procedimiento resulta aplicable a un


    trabajador cuya jornada se distri
    buye en seis días, de lunes
    sábado, que laboró en las mismas condiciones señala
    a

    das en el ejemplo anterior, con la salvedad


    que en este caso la división del resulta
    do de la suma a que allí se alude deberá
    efectuarse por 24. 25, 26 ó 27, según
    corresponda ",
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    Ajuste diferencia entre sueldo base e IMM:


    incidencia en base de
    CÁLCULO DE LA SEMANA CORRIDA

    Una de la cuestiones más controvertidas en relación a la


    implementación de
    la Ley N° 20.28 1 era si, tratándose de trabajadores contratados antes de la entra
    da en vigencia de la referida ley, cuyo sueldo base era inferior al ingreso mínimo
    o teniendo exclusivamente remuneración variable, el cálculo de la semana co
    rrida se efectuaba antes o después de ajustar, de conformidad a lo
    dispuesto en el
    artículo transitorio, la diferencia entre el
    sueldo base convenido y el
    ingreso
    mínimo cargo a
    con los emolumentos variables.
    Es decir, dado que el referido
    ajuste se verifica con cargo a las remuneracio
    nes variables y que la base de cálculo de la semana corrida está conformada
    por
    dichas remuneraciones variables, la cuestión controvertida era si el cálculo se
    efectuaba sobre las remuneraciones variables antes de hacer o después de hacer
    el ajuste. En el primer caso, se calcula la semana corrida sobre la totalidad de la
    remuneración variable; en el segundo, sobre el saldo restante.
    Al respecto, la Dirección del Trabajo señaló que el cálculo de la semana
    corrida, tratándose de los trabajadores a los que se hiciese necesario realizar el
    ajustede la diferencia entre el sueldo base y el ingreso mínimo, se verificaba
    sobre el saldo restante de las remuneraciones variables luego de hacer dicho

    ajuste.
    •
    Ord. N° 110/001, 08.01.09
    "Al respecto, cabe señalar, en primer término, que la circunstancia de que por

    expreso mandato del legislador el mencionado ajuste deba efectuarse con cargo a
    las remuneraciones variables, implica que parte de éstas pasará a integrar el
    una

    respectivo sueldo base del trabajador, debiendo consignarse el monto correspon


    "

    diente como "ajuste del sueldo base en las respectivas liquidaciones de remune

    raciones.
    Como dable apreciar, ello importa una alteración de la naturaleza jurídica de
    es

    aquella parte de las remuneraciones variables que se destina a completar un suel


    do base equivalente al mínimo, la que, por lo tanto, deja de tener tal carác
    ingreso
    ter, pasando a revestir el carácter de sueldo para todos los efectos legales y con

    tractuales.
    En otrostérminos, el ajuste de remuneraciones que establece el artículo transitorio
    de la Ley N° 20.281, produce el efecto de asignar la calidad de sueldo base a
    aquella parte de las remuneraciones variables del trabajador necesaria para
    cu

    brir la diferencia entre el sueldo base convenido y el ingreso mínimo mensual,


    valor que, como ya se expresara, adquiere la calidad jurídica de sueldo conforme
    al concepto que sobre dicha remuneración establece el artículo 42 letra a) del
    Código del Trabajo.
    Conforme a todo lo expuesto y teniendo presente que tratándose de trabajadores
    de monto infe
    afectos a una remuneración mixta compuesta por estipendios fijos
    riora un ingreso mínimo mensual y variables, o a una exclusivamente variable, el
    en base a dichas
    cálculo del beneficio de corrida debe hacerse únicamente
    semana
    deberá consi
    remuneraciones variables, forzoso es concluir que para tales efectos
    base equi
    derarse el monto que reste de éstas una vez enterado el valor del sueldo
    valente a un
    ingreso mínimo mensual.
    Christian Melis Valencia
    -
    Felipe Sáez Carlíer
    508

    De ello se sigue efectos de calcular el beneficio de semana corrida


    que para los
    corresponde considerar el monto devengado por el respectivo trabajador por
    con

    de proceder al ajuste de remuneracio


    cepto de remuneraciones variables, después
    nes a que se refiere ei artículo transitorio del cuerpo legal
    citado.

    No obstante lo anterior, se debe advertir que en virtud de lo dispuesto en el inciso


    "este ajuste no podrá
    segundo del artículo transitorio citado, en el sentido de que
    en el caso del trabajador que
    significar una disminución de las remuneraciones ",
    derecho corrida con anterioridad a la entrada en vigencia de la
    tenía a semana
    "una menor
    lew por estar remunerado exclusivamente por día, no podrá percibir
    remuneración que la que habría percibido en tas mismas condiciones, antes del

    ajuste ".
    el que
    propio dictamen aclara la doctrina esbozada mediante ejemplo,
    El
    a continuación:
    para efectos pedagógicos sistematizamos
    •
    Ord. N° 110/001, 08.01.09
    "Al efecto, se consigna un ejemplo relativo a un trabajador afecto a una remunera
    ción fija ascendente a $ 120.000, más remuneraciones variables- comisiones por
    venta- equivalente estas últimas a $ 438.992.
    Conforme a dicho ejemplo, el ajuste necesario para alcanzar el monto a que as

    ciende actualmente el ingreso mínimo -$ 159.000- esto es, $ 39.000, debe efec
    tuarse exclusivamente con cargo a lo percibido por concepto de comisiones, vale
    decir, a la suma de $ 438. 992.
    el mismo ejemplo consignado en párrafos anteriores, los $ 39.000
    Siguiendo con

    utilizados para el sueldo base de $ 159.000, pasan a adquirir tal carácter,


    enterar

    por lo cual las remuneraciones variables afectas al beneficio de semana corrida


    ascienden a la suma de $ 399.992, monto este último, sobre cuya base deberá efec
    tuarse el cálculo del beneficio que nos ocupa ".

    IV. Protección de las remuneraciones

    Las protección de las remuneraciones "tienden a proteger el pago


    normas de
    de las remuneraciones, a garantizar su efectividad y representan, en cierto sen
    tido, un estatuto mejorado para efectuar el pago de la remuneración atendido
    I5
    su carácter predominantemente alimenticio".
    La doctrina nacional está conteste
    en que las normas en análisis constituyen

    una garantía del pago íntegro y oportuno de los distintos conceptos que engloba
    la remuneración del trabajador.
    Siguiendo la clasificación que frecuentemente propone la dogmática labo
    ral, vamos a clasificar la protección de las remuneraciones en relación a la ga
    rantía que representan.

    1 . Garantías con relación al pago

    Esta garantía se refiere a la forma, la oportunidad y el lugar en que debe ser

    pagada la remuneración.

    William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida,


    op. cit., p. 296.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    1.1. El pago de las remuneraciones

    De conformidad a lo establecido en el artículo 54 del del


    Código Trabajo:
    "Las remuneraciones pagarán
    se en moneda de
    legal, sin perjuicio de lo
    curso

    establecido en el inciso
    segundo del artículo 10 y de lo preceptuado para los traba
    jadores agrícolas y los de casa particular".
    A solicitud del trabajador, podrá pagarse con cheque o vate vista bancario a su
    nombre.
    Junto con el pago, el empleador deberá
    entregar al trabajador un comprobante
    con indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las deduc
    ciones efectuadas".
    De esta forma, las garantías en relación al pago de la remuneración son las
    siguientes:
    -

    Deben pagarse en moneda de curso legal


    -A solicitud del trabajador se pueden pagar con cheque o vale vista banca-
    rio a su nombre
    •
    Ord. N° 1.416/66, 16.04.01

    "No existe inconveniente jurídico para que el empleador pacte las remuneraciones
    en algún tipo de medida reajustable, como serían las indicadas precedentemente,

    toda vezque no obstante el aludido pacto, las remuneraciones en definitiva se pa


    garán en moneda de curso legal.

    Lo anterior, dado que no existe posibilidad de pagarlas a través de las referidas


    medidas monetarias reajustables, razón por la que cabe considerar, ajuicio de la
    suscrita, que dicho pacto se encuentra ajustado a derecho.
    En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada y consideraciones
    expuestas, cumplo con informar a Ud. que no existe inconveniente jurídico para
    pactar remuneraciones expresadas en algún tipo de medida reajustable,
    como se

    rían, la Unidad de Fomento o la Unidad Tributaria Mensual".


    -

    Se debe entregar un comprobante de pago

    El que debe entregar el empleador al trabajador conjuntamen


    comprobante
    a conti
    te con el pago de las remuneraciones debe contener las menciones que

    nuación se indican:
    -

    Monto de la remuneración pagada.


    -

    Forma como se determinó la misma.


    -
    Descuentos practicados a las remuneraciones.
    anteriormente, el le
    Sinperjuicio de las menciones obligatorias señaladas
    ni la emisión
    gislador no ha impuesto formalidad alguna para la confección para
    del comprobante de pago de remuneraciones. En consecuencia, no es proceden
    de instrumento a una solem
    te que las partes acuerden supeditar la validez este
    del trabajador.
    nidad no prevista en la ley, como sería, por ejemplo, la firma
    a la conclu
    De esta forma, contrariamente lo que se cree, debemos llegar
    a
    de remu
    sión que para los efectos de la validez del comprobante o liquidación
    neración no es obligatorio que se encuentre estampada la
    firma del trabajador.
    de la facultad que
    Obviamente que lo anterior debe entenderse sin perjuicio
    facultad de adminis-
    tiene el empleador de imponer esta formalidad en uso de la
    510 Christian Melis Valencia -

    Felipe SaezCarlier

    trar su empresa, cuestión que le interesaría efectuar con el fin de acreditar feha
    cientemente el pago de las remuneraciones de sus trabajadores.
    En lo que se refiere a este último aspecto, el hecho que la firma de la
    liquida
    ción sirva comprobante del pago de las remuneraciones debe entenderse
    como

    sin perjuicio de la obligación que pesa sobre el empleador de acreditar efectiva


    mente el pago de la remuneración por algún medio tendiente a hacer constar tal
    circunstancia16. De esta forma, si no se acredita dicho pago ha de entenderse
    que no se encuentran pagadas.
    -

    Ord. N° 4.794/325, 10.11.2000

    "La firma del trabajador en señal de aceptación en los comprobantes o liquidacio


    nes de remuneraciones, no es una exigencia legal sino que constituye un hecho
    por
    vía de prueba del pago de la remuneración, su monto y deducciones para el evento

    de existir discrepancias sobre su efectividad.


    •
    Ord. N° 7.301/341, 12.12.94

    "No procede exigir al empleador que en los comprobantes o liquidaciones de re

    muneraciones se encuentre estampada la firma del trabajador en señal de acepta


    ción ".
    •
    Ord. N° 2.500/186, 1.06.98

    "Los sostenedores de los establecimientos particulares subvencionados, tienen la

    obligación de desglosar las remuneraciones de tos profesionales de la educación.


    en la liquidación respectiva consignando en forma detallada, cómo han enterado

    la remuneración total mínima, indicando separadamente la remuneración básica


    mínima nacional y cada una de las asignaciones legales, reglamentarias y conven
    cionales que correspondan ".
    •
    Ord. N° 8.003/321, 11.12.95

    "Cabe tener presente que el propio comprobante a que se refiere el inciso 3o del
    artículo 54 senirá de medio suficiente para acreditar el pago de la remuneración
    en el evento que estuviere firmado por el dependiente, formalidad ésta que en caso

    alguno puede ser exigida para entender cumplida la obligación que se consigna en
    el aludido precepto legal.
    Procede que los fiscalizadores de la Dirección del Trabajo en virtud de las funcio
    nes que les confiere la ley exijan al empleador a través de "Oficio Requerimiento
    " "

    Documentación y "Oficio Infracciones que acredite el pago de la remunera


    ción ".

    Del mismo modo, ellapso durante el cual un empleador debe conservar un


    comprobante de remuneración dependerá en cada caso particular de los dere
    chos laborales y previsionales que se hagan valer; así por ejemplo, tratándose del
    beneficio de semana corrida y del descanso semanal, dicho período será de dos
    años, en tanto que en el caso de las horas extraordinarias sólo será de seis meses.

    En consecuencia, el empleador debe conservar los registros de asistencia

    por un período de seis meses en el evento que se trate de horas extraordinarias.

    16
    Por ejemplo, podría recurrirse al libro auxiliar de remuneraciones si en él apareciere estam
    pada la firma del trabajador en señal de haber recibido el pago de la remuneración.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 51 1

    atendido que al tenor de lo previsto en el inciso 3o del


    artículo 480 del Código
    delTrabajo, el derecho al cobro de las mismas prescribe en seis meses desde
    la
    fecha en que debieron ser pagadas. Asimismo, el el cual el período por emplea
    dor debe conservar el registro de asistencia es de, a lo menos, dos años.
    •
    Ord. N° 7.053/160, 28.09.90

    "El lapso durante el cual


    empleador debe conservar la documentación laboral,
    un

    tributaria y contable es, a lo menos, el


    suficiente para respaldar debidamente las
    obligaciones laborales y contables de la empresa frente al eventual ejercicio de
    acciones laborales, previsionales, civiles, penales o tributarias,
    según los casos,
    espacio de tiempo que por lo tanto no podría ser inferior a los plazos de cada uno
    de los diversos derechos y acciones ".

    1.2. Forma de pago de la remuneración

    Las remuneraciones de los deben pagarse en moneda de curso


    trabajadores
    legal o bien, mediante cheque o vale vista bancario a nombre del dependiente,
    requiriéndose, en estos dos últimos casos, petición expresa del trabajador.
    No existe inconveniente para que el empleador pague las remuneraciones, a
    solicitud de los trabajadores, por los cajeros automáticos del Banco, de Red-
    Banc o de cualquier otra empresa que en el futuro opere cajeros automáticos,

    por cuanto la utilización de dicho sistema no es sino una modalidad del pago en
    dinero efectivo o en cheque y, como tal, está inserta y responde a la alternativa
    de pagar aquéllas dentro del sistema bancario en los términos que prevé el inci
    so 2o del artículo 54.

    Es necesario hacer presente, sin embargo, que para dar cabal cumplimiento
    a la obligación de pagar las remuneraciones, resulta indispensable que el depó
    sito, vía el referido sistema, otorgue al trabajador la misma certeza que el pago

    efectuado directamente en dinero efectivo


    cheque que puede
    o en en cuanto a

    disponer oportunamente de su remuneración, requisito que no se cumpliría, por


    ejemplo, si se deposita un cheque girado en otra plaza o cuando no sea posible
    acceder al cajero automático en el mismo lugar o ciudad en que se prestan los
    servicios.
    Asimismo, si las remuneraciones de los trabajadores se pagan a través del
    sistema de cajeros automáticos, el empleador no queda eximido del cumpli
    miento de las disposiciones legales sobre protección de las remuneraciones que
    regulan los
    requisitos
    otros que debe observarse al pagarlas. Por lo tanto, el

    empleador debe entregar un comprobante con indicaciones del monto pagado,


    forma y determinación de éste y deducciones efectuadas, liquidación que podrá
    ser firmada
    por los interesados.
    Del mismo modo, el empleador debe asumir el pago directo de las remune
    raciones en el caso de fallar el sistema, toda vez que legal y contractualmente es
    el obligado a ello.
    -

    Ord. N° 1.177/60, 11.04.02

    La utilización del sistema bancario para el pago de las remuneraciones debe con

    tar con la petición expresa del todo caso, con su autorización.


    trabajador y, en
    512 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    De ello se sigue que en esta parte de la consulta, los trabajadores que residen fuera
    del lugar donde se prestan los servicios, están facultados para exigir el pago de sus
    remuneraciones en dinero
    efectivo, si el sistema de pago a través de la red de
    en

    cajeros automáticos no les permite cobrar su remuneración oportunamente, por


    que en los lugares donde residen no se han habilitado las máquinas proveedoras
    del dinero.
    •
    Ord. N° 1.101/70, 15.03.93
    "No existe inconveniente jurídico para que la Sociedad, a solicitud de sus trabaja
    dores, les pague sus remuneraciones a través del sistema "Cuenta Fácil" conveni
    do con el Banco siempre que tos dependientes puedan disponer oportunamente del
    monto depositado ".

    1.3, Periodicidad para el pago de las remuneraciones

    Las remuneraciones deben pagarse con la periodicidad establecida en el


    contrato, la que en ningún caso podrá exceder de un mes.
    El al
    prohibir que las partes pacten períodos de pago de las remu
    legislador
    neraciones superiores a un mes, está garantizando el derecho del trabajador a
    percibir sus estipendios en un plazo que le permita asumir sus gastos y proveer
    lo necesario para el mantenimiento de su familia.
    Profundizando lo anterior, debemos decir que la expresión "mes" a que
    alude el Código del Trabajo ha sido definida por la jurisprudencia administrati
    va en los siguientes términos:
    •
    Ord. N° 4.678/203, 20.08.96

    "En relación con la materia, cabe consignar que la jurisprudencia administrativa


    de Servicio, interpretando el sentido y alcance de la disposición contenida
    este

    actualmente en el artículo 55 del Código del Trabajo, ha precisado, entre otros, en


    "
    Dictamen N° 1351, de 13.03.86, que la expresión "mes a que en el mismo alude no

    tiene por qué coincidir, necesariamente, con el mes calendario.


    El mismo pronunciamiento jurídico sostiene que para los
    efectos previstos en
    dicho precepto la expresión "mes" aquella unidad de tiempo que dura un
    es

    período continuo que se cuenta desde un día señalado hasta otro de igual fecha
    en el mes siguiente, sin que sea necesario
    que se extienda del día primero al 28,
    29, 30 ó 31, de suerte que resulta posible considerar como tal, también, a vía de
    ejemplo, el que va del día 20 de enero al 20 de febrero, o del 15 de enero al 15 de
    febrero, etc. ".
    Por su parte, el órgano inspectivo se pronuncia en diversos dictámenes so

    bre la obligación de periodicidad en el pago de las remuneraciones.


    •
    Ord. N° 1.177/60, 11.04.02

    "La ley ha dejado a las partes determinar la oportunidad del pago de la remunera
    ción, sin embargo la misma disposición precisa que el período de pago convenido
    en todo caso, no puede exceder de un
    mes, afirmación que debe complementarse
    con lo dispuesto por el artículo 56 del mismo
    Código, en cuya virtud las remunera
    ciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes viernes, en el
    y tugaren que
    el trabajador preste sus senicios y dentro de la hora
    siguiente a la terminación de
    la jornada, no obstante lo cual las partes pueden acordar otros días u horas de
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes déla Dirección del Trabajo 513

    pago. En consideración a este preciso marco normativo (...) el calendario de pago


    aplicado por la empresa ocurrente no se ajusta a la regulación en estudio, legal
    porque el periodode pago propuesto para los meses de mayo,
    agosto y octubre,
    respectivamente, exceden la periodicidad mensual que exige la ley".
    •
    Ord. N° 4.678/203, 20.08.96
    "Resulta jurídicamente procedente establecer un sistema de pago de las remunera
    ciones por períodos de un mes, comprendiéndose en él 5 ó 6 días del mes anterior

    y 25 días del mes en el cual se verifica el pago de las mismas".


    •
    Ord. N° 5.618/298, 22.09.97

    "De conformidad a lo dispuesto en los incisos Io y 2o del artículo 44, del Código
    delTrabajo y el inciso Io del artículo 55 del mismo cuerpo legal, el pago de las
    remuneraciones debe hacerse en los períodos que las partes libremente lian acor
    dado, períodos éstos que en caso alguno pueden exceder de un mes ".

    1.4. Lugar y oportunidad para el pago de las remuneraciones

    Las reglas aplicables a la determinación del lugar y la hora en que debe


    pagarse la remuneración, son las siguientes:
    -
    Deben pagarse en día de trabajo;
    -Deben pagarse entre lunes y viernes;
    -

    Deben pagarse en el lugar de la prestación de los servicios, y


    -

    Deben pagarse dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada.


    Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, las partes pueden convenir otros
    días horas de pago en los contratos individuales o colectivos de
    u trabajo.
    El legislador ha establecido que las remuneraciones se paguen siempre en el

    lugar en trabajador presta sus servicios, pudiendo efectuarse este pago


    que el
    durante algún específicamente, entre los días lunes y viernes, dentro
    día laboral,
    de la hora siguiente a la terminación de la jornada de trabajo; o en los días u
    horas que acuerden las partes.
    De esta forma podemos decir que existe un mandato imperativo que obliga
    a
    pagar las remuneraciones invariablemente en el lugar en que el trabajador
    presta sus servicios.

    En lo que respecta a los días y horas en que deberán pagarse las remunera
    ciones, es necesario distinguir previamente si existe o no acuerdo entre emplea
    dor y trabajador para la fijación de los días y horas en que deberán pagarse las
    remuneraciones, por cuanto de existir acuerdo entre empleador y trabajador para
    se estará a
    fijar los días y horas en
    que deberán pagarse las remuneraciones,
    dicho acuerdo para efectuar tal pago.
    Por el contrario, si no existe acuerdo entre las partes para fijar los días y
    horas en la
    cuestión, le al
    ley otorgala facultad de disponer el día y
    empleador
    hora en verificará dicho pago. Para estos efectos el
    que se empleador deberá
    respetar siempre que éste se efectúe entre lunes y viernes, en un día de trabajo y
    dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada.

    Lengua Española dispone que la voz "dentro", signifi


    El Diccionario de la
    "

    "hora
    ca "en ¡aparte interior de un
    espacio o término real o imaginario, y
    ,

    significa "cada una de las 24 partes en que se divide el día solar ". Por parte,
    su
    514 Christian Melis Valencia -

    Felipe SáezCarlier

    la acepción "minuto", significa, "cada una de las iguales en que


    sesenta partes

    se divide una hora". Por último "siguiente", significa: "Que sigue, ulterior,
    posterior".
    Ellegislador al emplear la frase "dentro de la hora siguiente al término de
    la jornada '*, ha querido significar que los pagos se realicen precisamente duran
    te el transcurso de la unidad de tiempo por él empleada; la cual, conforme a la

    norma ya citada, debe empezar a contabilizarse para los efectos que precisa la

    ley, en el momento en que acaba la jornada laboral, cesando dicho cómputo una
    vez completada tal medida de tiempo, esto es, transcurrido el lapso que la com

    pone, y que corresponde a sesenta minutos.


    De forma tal que en el evento de no existir acuerdo entre empleador y traba

    jadores para fijar el día y hora del pago de las remuneraciones, dicho pago debe
    rá efectuarse dentro del espacio de tiempo correspondiente a una hora o sesenta
    minutos contados desde el momento en que termina la jornada laboral.
    •
    Ord. N° 1.177/60, 11.04.02
    "...la utilización del sistema de red de cajeros automáticos para pagar las remune
    raciones del personal, constituye una práctica empresarial que igualmente otorga
    certeza al trabajador para percibir su remuneración en la oportunidad acordada
    con su empleador y. en este contexto, debe entenderse que infringe el artículo 56

    del Código del Trabajo aquel hecho como el depósito efectuado por la empresa en
    día viernes, a las 14:00 horas porque posterga con ello la disponibilidad de los
    fondos para el día sábado, de manera que no se está cumpliendo ei pago entre
    lunes y viernes como lo exige la ley... ",
    •
    Ord. N° 2.501/187, 1.06.98
    "La expresión "dentro de la hora siguiente al término de la jornada", empleada
    por el legislador en el artículo 56 del Código del Trabajo, resulta obligatoria, a
    falta de acuerdo entre empleador y trabajador, para fijar el día y hora del pago de
    remuneraciones, por las razones expuestas en ei cuerpo de este informe".

    2. Garantías frente al empleador

    2.1. Descuentos de remuneración

    Estas garantías tienen por objeto asegurar la integridad del pago de la remu

    neración, de forma tal que le prohiben al empleador efectuar descuentos indebi


    dos o excederse en su monto respecto de los descuentos autorizados, lo que en
    definitiva apunta a concretizar, como señala la Dirección del Trabajo, el princi
    pio de certeza de la remuneración.
    •
    Ord. N° 4.676/116, 25.10.05

    "Pues bien, efectuado un análisis


    conjunto y armónico de las disposiciones ante
    riores legales transcritaspárrafos anteriores, es posible sostener, a juicio de
    en

    esta Dirección, que ellas consagran el principio de la certeza de la remuneración,

    propósito que el legislador persigue con el establecimiento de normas que llevan a


    garantizar certidumbre al trabajador en cuanto a la remuneración que recibirá por
    la prestación de sus servicios, elemento que, como se sabe, es de la esencia del
    contrato de trabajo, no pudiendo faltar en él
    y que el legislador ha establecido
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    explícitamente en el citado artículo 10 N°4. del Código del Trabajo, con el propó
    sito de que el dependiente tenga cabal conocimiento de la retribución a la cual
    tiene derecho por la prestación de los senicios convenidos ".

    a) Descuentos obligatorios

    La remuneración del trabajador está afecta a descuentos que deben ser efec
    tuados de obligatoria por el empleador. De esta forma, el empleador está
    manera

    obligado a descontar, retener y pagar a la entidad que corresponda a nombre y


    cuenta del trabajador.
    El fundamento de esta obligación está en el resguardo de las leyes tributa
    rias y de previsión social.
    Al respecto, señala el inciso primero, del artículo 58, del Código del Trabajo:
    "El empleador deberá deducir de las remuneraciones los impuestos que las gra
    ven, las cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales en conformidad a la
    legislación respectiva y las obligaciones con instituciones de previsión o con orga
    nismos públicos".

    De esta forma, de conformidad a la norma legal transcrita, los descuentos


    que de obligatoria
    manera debe efectuar el empleador de la remuneración del
    trabajador son los siguientes:
    -

    Los impuestos que las gravan


    -

    Las cotizaciones de seguridad social


    -

    Las cuotas sindicales


    -

    Las obligaciones con instituciones de previsión y con organismos públicos


    -

    Créditos sociales con las Cajas de Compensación


    Se nos presenta la interrogante de determinar si los créditos sociales otorga
    dos por lasCajas de Compensación son parte o no de los descuentos obligato
    rios que elempleador debe efectuar de la remuneración del trabajador; al res
    pecto, la Ley N° 18.833, publicada en el Diario Oficial de 26.09.89, que estable
    ce el nuevo estatuto
    general para las Cajas de Compensación de Asignación
    Familiar (C.C.A.F.), en su artículo 22, prescribe:

    "Lo adeudado por prestaciones de crédito social a una Caja de Compensación por
    untrabajador afiliado, deberá serdeducido de la remuneración por la entidad
    empleadora afiliada, retenido y remesado a la Caja acreedora, y se regirá por las
    mismas normas de pago y de cobro que las cotizaciones previsionales ".

    De esta forma, el empleador se obligado a deducir de las remune


    encuentra
    raciones de los trabajadores afiliados a una Caja de Compensación de Asigna
    ción Familiar, las cantidades que éstos hayan percibido por concepto de créditos
    sociales con el fin de remitirlas a la Caja respectiva, deducciones éstas que de
    berán regirse por las normas aplicables a los descuentos de las cotizaciones
    previsionales. Por lo tanto, el empleador se encuentra obligado a efectuar este
    descuento en los términos establecidos en el inciso primero, del artículo 58 del
    Código del Trabajo.
    En conclusión, debemos decir que las deducciones a las remuneraciones por
    no que-
    concepto de créditos sociales otorgados por las Cajas de Compensación
    516 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    dan comprendidas en el inciso segundo, del artículo 58 del Código del Trabajo.
    de suerte tal que no están afectas al límite del 1 5% a que alude dichadisposición
    legal.
    •
    Ord. N° 4.681/206 de 20.08.96

    "Los créditos sociales otorgados a susafiliados por las Cajas de Compensación


    deben descontarse de las remuneraciones del trabajador deudor en los términos
    °

    previstos en el inciso 1 del artículo 58 del Código del Trabajo ".

    b) Descuentos establecidos como obligatorios a solicitud del trabajador


    El Código del Trabajo, en el inciso primero, del artículo 58, dispone:
    "...Igualmente, a solicitud escrita del trabajador, el
    empleador deberá descontar
    de las remuneraciones las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por
    adquisición de viviendas y las cantidades que el trabajador haya indicado para
    que sean depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda abierta a su nom
    bre en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda. Estas últimas
    no podrán exceder de un monto equivalente al 30% de la remuneración total del

    trabajador".
    De esta forma, los descuentos que a solicitud del trabajador debe efectuar de
    manera obligatoria el empleador son:
    -

    Las cuotas de los dividendos hipotecarios por adquisición de vivienda,


    -
    Las de dinero que el
    sumas trabajador indica para ser depositadas en la
    cuenta de ahorro para la vivienda.

    c) Descuentos efectuados por acuerdo de las partes

    El Código del Trabajo, en el inciso segundo del artículo 58, dispone que:
    "Sólo con acuerdo del
    empleador y del trabajador, que debería constar por escrito
    podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados desti
    nados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a que
    se refiere este inciso no podrán exceder del quince
    por ciento de la remuneración
    total del trabajador".

    De esta forma, nuestra ley laboral autoriza las partes para pactar deter
    a

    minados descuentos a la remuneración del trabajador, cumpliéndose los si


    guientes requisitos: requieren el acuerdo escrito de las partes; admiten pagos
    de cualquier naturaleza; y el tope es de un 15% de la remuneración total del
    trabajador.
    -

    Sumas adeudadas por el trabajador al empleador

    Conforme la definición que el Diccionario de la


    a da al
    Lengua Española
    término deuda que es la "obligación que uno hace de o a otro
    pagar entregar
    una cosa, por lo común dinero ".
    Las sumas adeudadas por el dependiente al tener diver
    empleador pueden
    sas causas, tales como un préstamo,
    pago erróneo, etc. un

    El descuento de estos montos está sujeto a las


    reglas generales establecidas
    a propósito de los descuentos de remuneración
    permitidos por el legislador, que
    disponen el límite del \59c de la remuneración del trabajador.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 517

    •
    Ord. N° 3.516/113, 28.08.03

    "No resulta jurídicamente procedente que la empresa Falabella S.A.C.I., des


    cuente primeramente de las remuneraciones de sus trabajadores los préstamos
    que ha hecho a éstos antes de efectuar los descuentos a que le
    obliga el inciso Io
    del artículo 58 del Código del Trabajo, pudiendo en todo caso efectuar los des
    cuentos por tales préstamos de las remuneraciones de sus
    trabajadores, sólo con
    arreglo a lo dispuesto en el inciso 2o de la misma norma legal, esto es, previo
    acuerdo con sus dependientes y con el límite máximo del 15% establecido en dicha
    norma ".

    •
    Ord. N° 4.004/201, 02.12.02

    "Los descuentos sobre remuneraciones para hacer pagos a un banco por préstamo
    dereprogramación de deudas no hipotecarias de vivienda concedido al trabajador,
    seencontrarían afectos al tope del 15% de la remuneración total, ya sea que se

    materialicen durante la vigencia del contrato o a su término ".


    •
    Ord. N° 5.392/356, 04.11.98
    El porcentaje de ahorro voluntario del 4% que se deduce del sueldo base de tos
    trabajadores afiliados a los sindicatos constituidos en la empresa Tres Montes para
    ingresarlo en una cuenta del Banco del Estado de Chile no constituye descuento de
    remuneraciones en los términos del artículo 58, inciso 2o del Código del Trabajo y,

    por tanto, la suma que el mismo representa no está sujeta al tope máximo del 15%
    de dicha norma legal establece.
    •
    Ord. N° 2.232/158, 19.05.98
    "

    legislador no ha incluido los conceptos de


    Visto lo anterior, y considerando que el

    que se la
    trata en
    especie dentro de aquellos descuentos que permiten realizar los
    incisos 1 °y 3o del artículo 58 del Código del Trabajo, cabe concluir que la forma de

    efectuar los descuentos destinados al pago de las sumas adeudadas por la trabaja
    dora a esa Empresa por concepto de indemnización por años de servicio, desahu

    cio y feriado proporcional será la establecida en el inciso 2o del artículo 58 del

    Código del Trabajo, no pudiendo entonces, dicho descuento exceder en caso algu
    no, del 15% de la remuneración total del dependiente".

    •
    Ord, N° 4.681/206, 20.08.96

    "Los préstamos personales empresa, como también, los


    concedi
    otorgados por la
    dos a tos trabajadores por el Servicio de Bienestar existente
    en la misma pueden
    deducirse de las respectivas remuneraciones de a lo prescrito por el
    conformidad
    inciso 2o del citado artículo 58 del Código del Trabajo ".
    •
    Ord. N° 7.051/332, 19.12.96
    58 del
    "Para los efectos del cálculo del 15% a que se refiere el inciso 2° del artículo
    Código del Trabajo debe considerarse el monto bruto total de tas remuneraciones
    de los descuentos
    a que
    tenga derecho el trabajador, esto es, sin previa deducción
    obligatorios establecidos en el inciso Io del mismo precepto ".

    •
    Ord. N° 2.047/137, 7.05.98
    de sus
    "El empleador no se obligado a descontar de las remuneraciones
    encuentra
    sindi
    trabajadores el valor de las cuotas que éstos deben pagar a la organización
    cal por concepto de cuota mortuoria, gastos por enfermedad de los afiliados y
    518 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    paquete familiar por cuanto no se ha acreditado que los referidos descuentos co


    rrespondan a cuotas extraordinarias acordadas en conformidad al artículo 260 del
    Código del Trabajo, o a deducciones convenidas entre el empleador y los trabaja
    dores, de acuerdo al artículo 58 inciso 2o del mismo cuerpo legal ".

    d) Descuentos prohibidos
    El Código del Trabajo, en el inciso tercero del artículo 58, dispone que:
    "El empleador no podrá deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el
    monto de tas remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso
    de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en
    especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento inter
    no de la empresa ".

    De esta forma, nuestra ley laboral le prohibe al empleador ordenar a las


    partes pactar descuentos en la remuneración del trabajador que tengan su ori
    a

    gen en deducciones por los siguientes conceptos: arriendo de habitación; luz;


    agua; uso de herramientas; medicinas; atención médica; otras prestaciones en
    especies; y por multas no autorizadas en el reglamento interno.
    A continuación trataremos una serie de tópicos jurisprudenciales relativos a

    los descuentos de remuneraciones:


    -

    Anticipación de indemnizaciones

    La Dirección del Trabajo ha señalado que estando vigente el contrato de


    trabajo improcedente que las partes convengan descuentos contra los futuros
    es

    valores del finiquito, con cargo a la indemnización por años de servicio, y otras
    sumas a pagar al término del contrato, por
    implicar renuncia anticipada de dere
    chos laborales, prohibida por el artículo 5o, inciso 2o del Código del
    Trabajo.
    •
    Ord. N° 4.004/201, 02.12.02

    "No ajustaría a la legislación laboral mandato conferido por los trabajadores a


    se

    empresa empleadora El Mercurio S.A.P., para prepagar al banco BBVA Banco


    BHIF, préstamo otorgado a ellos con cargo a la indemnización por años de servicio
    sumas a pagar al término del contrato,
    y otras por implicar renuncia anticipada de
    derechos laborales" .

    Equipos e implementos de seguridad

    La Dirección del Trabajo ha señalado que estos implementos no pueden ser


    descontados al trabajador al término de la relación laboral.
    •
    Ord. N° 2.780/130, 23.07.01

    "No procede al término de una obra descontar en el finiquito porcentajes del valor
    del calzado de seguridad y de otros elementos de protección personal entregados al
    trabajador... ".

    •
    Ord. N° 5.063/291, 04.10.99
    "Son de propiedad de
    la empleadora los elementos de
    seguridad entregados por
    ésta al trabajador para el cumplimiento de sus funciones. (...)No resulta proceden
    te el descuento de estos elementos de seguridad al momento de la cesación de los
    servicios del trabajador".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 5 19

    Destrozos de los materiales de la empresa

    La jurisprudencia administrativa ha señalado que no resulta


    procedente que el
    empleador descuente los destrozos fortuitos efectuados a los materiales de propie
    dad de la empresa, excepción hecha respecto de los casos en que existe acuerdo
    de las partes y siempre que la facultad para calificar las circunstancias
    que gene
    ran la responsabilidad para el trabajador y el valor de los descuentos
    correspon
    dientes no quede entregada unilateralmente a la voluntad del empleador.
    En todo caso, tanto la del
    grado de los daños como el valor de la
    fijación
    reposición de los materiales de la empresa, constituye una materia cuyo conoci
    miento y resolución corresponde en definitiva a los Tribunales de Justicia.
    •
    Ord. N° 4.676/116, 25.10.05

    "No procede que el empleadorfundado en una cláusula contractual, ya sea en un


    contratoindividual o colectivo de trabajo, unilateralmente efectúe descuentos a las
    remuneraciones de sus trabajadores choferes por concepto de daños y deterioros a
    los camiones, elementos de trabajo y bienes de su propiedad".
    ■
    Ord. N° 3.494/266, 30.07.98
    "Esta Repartición ha sostenido
    en forma reiterada y uniforme que no resulta
    jurí
    dicamente procedente que el empleador descuente de las remuneraciones sumas
    correspondientes a destrozos de materiales de la empresa, tales como quebrazón
    de loza, salvo acuerdo de las partes con arreglo al inciso 2o del artículo 58 del
    Código del Trabajo, y siempre que la facultad de calificar las circunstancias que
    generan responsabilidad para el trabajador y el valor de los descuentos corres
    pondientes quede entregada unilateralmente al empleador".
    -

    Descuento de remuneración por imposibilidad de prestar los servicios

    Tal como sabemos, del artículo T del Código del Trabajo, que define el
    contrato de
    trabajo, se infiere que dicho contrato es un contrato bilateral que

    genera obligaciones para ambas partes.


    Tratándose del empleador, estas obligaciones consisten fundamentalmente
    en proporcionar al
    trabajador el trabajo convenido y en pagar por ese trabajo la
    remuneración estipulada, y tratándose del trabajador su principal obligación
    consiste en ejecutar la labor o servicio para el cual fue contratado.
    •
    Ord. N° 4.676/116, 25.10.05

    "...cabe señalar que el artículo T del Código del Trabajo, dispone:


    "Contrato individual de convención por la cual el empleador y el
    trabajo es una

    trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo de


    pendencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una
    remuneración determinada".
    Por otra parte, cabe recordar que el artículo 1545 del Código Civil prescribe:
    "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
    ".
    ser invalidado sino
    por su consentimiento mutuo o por causas legales
    el contrato
    De las disposiciones legales
    precedentemente transcritas se infiere que
    o
    de trabajo es un contrato bilateral, genera obligaciones recíprocas
    en cuanto
    correlativas para las partes contratantes, y que debe ser cumplido en su integridad
    en tanto éstas no acuerden causa legal que lo
    dejarlo sin efecto o concurra una
    invalide.
    520 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    Ahora bien, en el caso empleador, sus principales obligaciones consisten en


    del

    proporcionar al dependiente el trabajo estipulado y en pagar por estos senicios la


    remuneración que hubiere convenido, y en el del trabajador, en prestar los seni
    cios para los cuales fue contratado".

    Porconsiguiente, el hecho de que el empleador impida al trabajador la en


    trada al trabajo por la circunstancia, por ejemplo, de llegar atrasado, constituye
    un incumplimiento de parte de aquél, de la obligación que le asiste de propor

    cionar el trabajo convenido y no será procedente que le descuente la remunera


    ción correspondiente a este lapso, pasando a constituir otro caso de descuento
    prohibido.
    Por el contrario, en base al referido carácter bilateral del contrato de trabajo,
    si el dependiente llega atrasado a su trabajo, no cumple con su obligación de

    prestar los servicios estipulados, trayendo como consecuencia la extinción de la


    obligación de pagar remuneración por dicho lapso.
    •
    Ord. N° 4.676/116, 25.10.05

    "De ello se sigue que si el trabajador se encuentra impedido para dar cumplimien
    to a su obligación básica de prestar servicios por causas imputables a él y no al
    empleador, éste último se libera de dar cumplimiento a las obligaciones correlati
    vas que le impone el contrato de trabajo, esto es, la de proporcionar ei trabajo
    convenido y la de pagar la remuneración acordada.
    Conforme a lo expresado, cabe concluir que, en la especie, el empleador no estaría
    obligado al pago de las remuneraciones correspondientes al período en que el
    chofer se hubiere ausentado del trabajo o encontrándose prestando los servicio
    abandona el trabajo respectivo".

    2.2. Publicidad

    El artículo 62, del Código del Trabajo, dispone lo siguiente:


    "Todo empleador con cinco o más trabajadores deberá llevar un libro auxiliar de
    remuneraciones que deberá ser timbrado por el Servicio de Impuestos Internos.
    Las remuneraciones que figuren en el libro a que se refiere el inciso anterior serán
    las únicas que podrán considerarse como gastos por remuneraciones en la conta
    bilidad de la empresa ".

    Esta regla debe ser objeto de


    interpretación amplia, toda vez que no
    una

    establece otro requisito para el nacimiento de la


    obligación que impone que la
    circunstancia de que el empleador ocupe a cinco o más trabajadores.
    De esta forma, no es procedente efectuar distinción
    alguna en cuanto a la
    duración del contrato de trabajo que vincula al
    trabajador con la empresa de
    que se trata, de suerte tal que aplicando el aforismo jurídico de la no distin
    ción, según el cual, "donde la ley no distingue no es lícito al
    intérprete dis
    tinguir", debemos concluir que basta la concurrencia de cinco o más traba
    jadores para que nazca la obligación del empleador de llevar el libro auxiliar
    de remuneraciones, sin que tenga incidencia en ello la circunstancia de
    que
    los dependientes se desempeñen mediante contratos a indefini
    plazo fijo o
    do.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 50 1

    Por otra parte, la


    obligación que afecta al empleadores condicional, por cuan
    to su nacimiento o extinción
    depende de una condición, esto es, de un hecho futu
    ro e incierto que puede o no suceder, evento
    que está constituido por la circunstan
    cia que exista o no el número mínimo de trabajadores que requiere la norma.
    De esta forma, el hecho de disminuir a menos de 5 el número de
    trabajado
    res que ocupa el empleador extingue la obligación de llevar libro auxiliar de
    remuneraciones, toda vez que ya no se encontraría en la situación prevista por la
    ley.
    Debemos agregar que la Dirección del Trabajo puede autorizar la centrali
    zación de este libro.
    •
    Ord. N° 5.751/93, 28.07.89

    'El empleador se encuentra en la obligación de dar


    cumplimiento a lo dispuesto por
    el artículo 61 del Código del Trabajo, cada vez que ocupe a cinco o más trabajado
    res, cualquiera sea la duración del contrato de trabajo que vincule a las partes ".

    2.3. Reajustabilidad de las prestaciones adeudadas

    El artículo 63 del Código del Trabajo, prescribe en relación a la reajustabili


    dad:

    "Las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de
    remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la

    prestación de los servicios, se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje que


    haya variado el índice de precios al consumidor, determinado por el instituto Na
    cional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el
    pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice.
    Idéntico reajuste experimentarán los anticipos, abonos o pagos parciales que hu
    biera hecho el empleador.
    Las sumas a que se refiere el inciso primero de este artículo, reajustadas en la
    forma allí indicada, devengarán el máximo interés permitido para operaciones
    reajustables a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación ".
    De esta forma, toda empleador no cumpla con su obligación de
    vez que el
    pagar alguna o todas las contraprestaciones a que se obligó en el contrato de
    trabajo, respecto de las sumas adeudadas se cumplirán las siguientes reglas:
    Deben pagarse reajustadas conforme al I.P.C., y
    -

    -Devengan el interés máximo permitido para operaciones reajustables.


    Por el contrario, los anticipos, abonos o pagos que por cualquier motivo
    deba efectuar el trabajador al empleador, sólo se reajustan conforme a la varia
    ción del índice de Precios al Consumidor y no devengan interés.
    El contenido protector de esta garantía es evidente, toda vez que le asegura
    al trabajador la mantención del
    poder adquisitivo de todas las prestaciones que
    le adeude el
    empleador.
    aplicación de esta regla el trabajador se encuentra debidamente ampa
    Por la
    rado de los perjuicios en el cumplimiento
    que ocasiona el retardo del empleador
    de sus obligaciones, las cuales al el interés máximo
    pagarse reajustadas y devengar
    convencional, todo aspecto a las que se deberían haber
    van a ser equivalentes en

    pagado en
    tiempo y forma.
    522 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    •
    Ord. N" 2.395/106, 08.06.04

    "Resulta jurídicamente procedente considerar los I. P. C. negativos al darse aplica


    ción a la cláusula N° 35 sobre reajustabilidad pactada en el contrato colectivo
    vigente Empresa Vulco S.A. y su sindicato N° 1 de trabajadores,
    suscrito entre la
    Resulta jurídicamente improcedente rebajar el monto nominal de los sueldos y be
    neficios expresados en dinero pactados en el contrato colectivo individualizado
    anteriormente, por aplicación de la misma cláusula cuando la variación del I. PC.
    del periodo comprendido en ella ha resultado negativa".
    •
    Ord. N° 3.539/102, 13.05.91

    "La única condición que el legislador ha establecido para que operen el reajuste e
    "

    interés se reduce a que el empleador "adeude sumas determinadas, es decir, que

    no las haya pagado en el momento que se hicieron exigibles, y como consecuencia


    de ello se encuentre en "mora "; en otros términos, la reajustabilidad e interés en

    comento operan enla medida que el empleador se halle en una situación de inob-
    sen>ancia o incumplimiento de normas legales o convencionales que le impongan
    laobligación de pagar a sus dependientes ciertas remuneraciones, indemnizacio
    nes u otros estipendios derivados de la prestación de los servicios ".

    Incidencia de la licencia médica en el pago de los reajustes e intereses

    Habida consideración que el objetivo de la obligación de pagar las presta


    ciones laborales y previsionales adeudadas con el reajuste y los intereses legales
    es, por una parte, sancionar el retardo en que ha incurrido el empleador desde el
    momento en que se hizo exigible la
    respectiva obligación y, por otra, compensar al
    trabajador, procurando resarcirle el detrimento económico que ha experimenta
    do su patrimonio al no habérsele efectuado el pago oportuno de algún beneficio.
    De esta forma, resulta evidente que el lapso durante el cual el trabajador está
    gozando de licencia médica debe ser considerado para los efectos de calcular
    los reajustes e intereses que devengan las prestaciones laborales impagas.
    •
    Ord. N° 2.036/94, 7.04.94

    "Et organismo competente, esto es, la Superintendencia de


    Seguridad Social ha
    resuelto que el empleador, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley
    N° 19.070, debía pagar a las docentes de que se trata, durante el
    período en que
    permanecieron con licencia médica, el total de
    sus remuneraciones, tal como si se

    encontraren en actividad,
    cabe sino concluir que al haber éste pagado sólo una
    no

    parte de aquéllas, se encuentra en una situación de inobservancia o incumplimien


    to de la norma legal que le impone dicha
    obligación, de manera tal que correspon
    de aplicar a las sumas adeudadas por ese concepto, los
    reajustes e intereses con
    templados en el artículo 63 del Código del Trabajo".
    3. Garantías en relación con los acreedores del empleador

    El artículo 61 del Código del Trabajo, dispone lo siguiente:


    "Gozan del privilegio del artículo 2472 del
    Código Civil las remuneraciones adeu
    dadas a los trabajadores y
    asignaciones familiares, las imposiciones o cotiza
    sus

    ciones y demás aportes que corresponda percibir a los


    organismos o entidades de
    previsión o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retención o
    recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que co-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 523

    rresponda a los trabajadores: todo ello conforme al artículo 2473 y demás perti
    nentes del mismo Código.
    Estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al
    respectivo crédito.
    Para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 2472 del
    Código Civil,
    se entiende por remuneraciones, además de las señaladas en el inciso primero del
    artículo 41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajado
    respor feriado anual o descansos no otorgados.
    El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales el nú
    previsto en

    mero 8 del artículo 2472 del Código Civil, no excederá, respecto de cada beneficia
    rio, de igual a
    un monto tres ingresos mínimos mensuales
    por cada año de servicio
    y fracción superior a seis meses, con un límite de diez años; el saldo, si lo hubiere,
    será considerado crédito valista. Si hubiere pagos parciales, éstos se
    imputarán al
    máximo referido.
    Sólo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén devengados
    a la fecha en que se hagan valer.

    Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los cré
    ditos privilegiados a que se refiere el presente artículo ",
    Por su parte, el artículo 2472 del Código Civil, en su N° 8, establece:

    "La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que ensegui
    da se enumeran.

    N° 8 Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les co


    rrespondan trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan
    a los
    valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de senicio
    y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años.
    Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas ".

    De conformidad a esta garantía los trabajadores gozan de preferencia en el


    pago de las obligaciones laborales y previsionales impagas en el concurso de
    acreedores del empleador.
    Cuando se dé la circunstancia que el empleador no puede hacer frente a sus
    deudas, los trabajadores tienen el derecho a pagarse con preferencia del resto de
    los acreedores lo que se les adeude por concepto de remuneraciones, asignacio
    nes familiares, imposiciones e indemnizaciones, sean éstas legales o convencio

    nales.
    •
    Ord. Nfl 5.103/196, 09.12.04

    "Para los efectos de determinar el tope para el privilegio por las indemnizaciones
    legales y convencionales previsto en el número 8 del artículo 2472 del Código Civil
    que contempla el artículo 61 del Código del Trabajo debe considerarse
    el ingreso
    mínimo fijado para fines no remuneracionales" .

    •
    Ord. N° 5.649/369, 16.11.98
    "No resulta procedente legalmente que la empresa Chilesat S.A., que ha presenta
    do convenio judicial preventivo de quiebra, pague las indemnizaciones por térmi
    servicio solo
    no de contrato de sustitutiva del aviso
    trabajo y por años de
    previo
    hasta los topes del privilegio de primera clase del artículo 2472 N° 8 del Código
    Civil, y artículo 61, inciso 4o del Código del Trabajo, ni aun una vez aprobado
    524 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    dicho convenio, y los topes de privilegio de pago de las indemnizaciones por térmi
    no de contrato del artículo 2472 N° 8 del Código Civil y artículo 61, inciso 4o del

    Código del Trabajo, no serían aplicables en todo caso a la indemnización sustitutiva


    del aviso previo, del inciso 4o del artículo 162 del Código del Trabajo, la que goza
    de dicho privilegio por el total de su monto ".
    •
    Ord. N° 5.056/241, 30.08.94

    "La indemnización sustitutiva del aviso previo a que pueden tener derecho los tra
    bajadores en virtud de lo dispuesto en los artículos 161 y 162 del Código del Tra

    bajo, goza del privilegio previsto en el artículo 2472 del Código Civil".
    4. Garantías frente a terceros

    garantía del pago de las remuneraciones frente a terceros consiste en la


    La
    condición de inembargabilidad de que gozan las remuneraciones y las cotiza
    ciones de seguridad social del trabajador.
    El artículo 57, del Código del Trabajo, prescribe lo siguiente:

    "Las remuneraciones de los trabajadores y tas cotizaciones de seguridad social


    serán inembargables. No obstante,podrán ser embargadas las remuneraciones en

    la parte que excedan de cincuenta y seis unidades de fomento.


    Con todo, tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas
    judicialmente, de
    defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en
    contra del empleador en ejercicio de su cargo, o de remuneraciones adeudadas
    por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de
    trabajador, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remunera
    ciones ".

    De esta forma, aun cuando el


    trabajador tenga una deuda civil o comercial y
    se le
    siga juicio
    un ejecutivo de cobro de pesos, su remuneración no podrá ser
    objeto de embargo por parte de sus acreedores, salvo en lo que se refiere a las
    siguientes excepciones:
    -

    Las remuneraciones por sobre 56 U.F.


    -
    Las remuneraciones hasta en un 50%, cuando se trate de los siguientes
    eventos:
    Pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas
    judicialmente.
    -

    Defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del em

    pleador en ejercicio
    cargo. de su

    Remuneraciones adeudadas por el trabajador


    -

    o las personas que hayan


    estado a su servicio en calidad de trabajador.
    Por su parte, el artículo 170 del Código Tributario, que trata "Del Cobro
    Ejecutivo de las
    Obligaciones Tributarias", incisos
    en sus
    primero, segundo y
    tercero, dispone:

    "El Tesorero Comunal respectivo, actuando en el carácter de juez sustanciados


    despachará el mandamiento de ejecución y embargo, mediante una providencia
    que estampará en la propia nómina de deudores morosos,
    que hará de auto cabeza
    del proceso.
    El mandamiento de ejecución y embargo podrá dirigirse contra todos los deudores
    a la vez y no será susceptible de recurso alguno.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trab 525

    El embargo podrá recaer en la parte de las remuneraciones


    que perciba el ejecuta
    do que excedan de cinco unidades tributarias mensuales del
    departamento respec
    tivo ".

    En el
    procedimiento ejecutivo de cobro de obligaciones tributarias de dinero
    podrán embargarse las remuneraciones que perciba el ejecutado, pero sólo en la
    parte que excedan de 5 unidades tributarias mensuales del departamento respec
    tivo.
    Si bien cierto que las disposiciones transcritas y comentadas se encuen
    es

    tran insertas en dos ramas especiales del derecho como lo son el laboral y el
    tributario, no lo es menos que ambas protegen un mismo bien jurídico, cual es,
    lainembargabilidad de las remuneraciones de los trabajadores.
    De ello se sigue que estamos frente a dos normas especiales que regulan, de
    manera diferente, el monto embargable de las remuneraciones de los trabajado

    res, es decir, se trata de dos leyes contradictorias en su contenido. Para salvar

    esta contradicción se hace necesario verificar la época de entrada en vigor de las

    mismas.
    Al respecto, cabe advertir que el monto embargable de las remuneraciones
    que se consigna en el artículo 170 del Código Tributario, publicado en el Diario
    Oficial de 31 de diciembre de 1974, con vigencia a contar del Io de enero de
    1975, en tanto que el monto embargable de las remuneraciones que contempla
    el artículo 57 del Código del Trabajo, fue fijado por la Ley N° 1 8.01 8, publicado
    en el Diario Oficial de 1 4 de agosto del año 1 98 1 que modificó el texto primiti
    .

    vo del D.L. N° 2.200, rigiendo a partir de la fecha de publicación señalada, esto

    es, 14 de agosto de 1981.


    Conforme con lo expuesto, posible es afirmar que se trata de dos disposicio
    nes especiales sobre una misma materia que han iniciado su vigencia en épocas
    diferentes, de tal que para evacuar el pronunciamiento requerido, debe
    manera

    recurrirse a las normas que sobre derogación de las leyes se contienen en el

    Código Civil. Acorde con el artículo 52 de este Código la derogación de la ley


    puede ser expresa o tácita; estamos frente a la primera cuando la nueva ley
    suprime formalmente la anterior, y a la segunda cuando la ley nueva contiene
    disposiciones incompatibles con las de la antigua.
    De lo expuesto, se sigue que lo que caracteriza esencialmente a la deroga
    ción expresa es la mención que hace el legislador de las leyes que deroga; en
    cambio, la derogación tácita se funda en que, existiendo dos leyes contradicto
    dictada por el
    rias de diversas épocas, debe entenderse que la segunda ha sido
    legislador con el propósito de modificar o corregir la primera.
    en
    Con todo, cabe advertir que la derogación tácita, al tenor de lo prevenido
    anteriores, aun
    el artículo 53 del
    Código del Trabajo, deja vigente en las leyes
    que versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposi
    ciones de la nueva ley.
    Por consiguiente, debemos concluir que la Ley N° 18.018, de 14 de agosto
    de 1981 derogó tácitamente el artículo 1 70 del Código Tributario en lo relati
    forma tal
    vo, exclusivamente, al monto embargable de las remuneraciones, de
    526 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    que el citado artículo debe entenderse modificado en términos que el embargo


    en el cobro ejecutivo de obligaciones tributarias sólo podrá recaer en la parte

    de las remuneraciones que perciba el ejecutado que excedan de 56 unidades


    de fomento.
    •
    Ord. N° 4.004/201, 02.12.02

    "En general, las indemnizaciones que corresponda pagar con motivo del término
    del contrato de trabajo, no quedarían afectas a las normas de inembargabilidad
    del artículo 57 del Código del Trabajo, por lo que serían embargables sin restric
    ciones de tope legal".
    •
    Ord. N° 4.954/237, 24.08.94

    "Las remuneraciones de los trabajadores en un procedimiento judiciai-adminis-


    trativo de cobro de obligaciones tributarias sólo podrán ser embargadas en la par
    te que excedan de 56 Unidades de Fomento ".

    5. Garantías en relación con la familia del trabajador

    Dispone el artículo 59, del Código del Trabajo:


    "En el contrato podrá establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la
    mantención de familia.
    su

    La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la remuneración


    de su marido, declarado vicioso por el respectivo Juez de Letras del Trabajo.
    En los casos de los incisos anteriores, el empleador estará obligado a efectuar los
    descuentos respectivos y pagar las sumas al asignatario ",

    La remuneración del trabajador, tal como lo hemos señalado, tiene un carác


    alimentario de la familia, de forma tal que en este aspecto la ley ha sido más
    ter

    amplia para aceptar el monto de los descuentos permitidos, ampliándolos hasta


    el 50% cuando se refieren a las siguientes materias:
    -
    La cantidad que el trabajador asigne para la manutención de su familia, y
    -

    La mujer casada puede recibir el 50% de la remuneración en caso de inter


    dicción de sucónyuge trabajador.
    Del mismo modo, el legislador ha tenido especial preocupación del destino
    de las remuneraciones del trabajador que ha fallecido, estableciendo al efecto
    en el artículo 60, del Código del Trabajo:
    "En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se adeudaren
    serán pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales.
    hasta concurrencia del costo de los mismos.
    El saldo, si lo hubiere, y las demás prestaciones pendientes a la
    fecha del falleci
    miento se pagarán al cónyuge, a los hijos legítimos o naturales o a los
    padres
    legítimos o naturales del fallecido, unos a falta de los otros, en el orden indicado.
    bastando acreditar el estado civil respectivo.
    Lo dispuesto en el inciso precedente sólo operará tratándose de sumas no superio
    res a cinco unidades tributarias anuales".

    •
    Ord. N° 3.613/079, 07.09.07

    "Las remuneraciones adeudadas a un


    trabajadorfallecido deben pagarse a la per
    sona que se hizo cargo de sus funerales, hasta el monto del gasto en se haya
    que
    incurrido por tal concepto.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 527

    De la citada norma se infiere asimismo, que el saldo que restare, así como las
    demás prestaciones pendientes a la
    fecha del fallecimiento, debe ser pagado direc
    tamente por el empleador al cónyuge, a falta de éste, a sus
    hijos y, en ausencia de
    éstos, a sus padres, bastándoles acreditar, para estos efectos, la calidad
    exigida por
    la ley y la ausencia de los demás beneficiarios, en su caso.
    Se colige, a la vez, que este procedimiento excepcional de
    pago sólo opera hasta un
    monto equivalente a 5 unidades tributarias anuales.

    Cabe hacer presente que se ha eliminado la referencia que la disposición


    que nos
    ocupa hace a los hijos legítimos o naturales y a los padres legítimos o naturales, a
    raíz de las modificaciones que la Ley 19.585 introdujo ai Código Civil, cuyo actual
    artículo 33 establece que la ley considera iguales a todos los hijos.
    Ahora bien, el precepto legal en estudio al referirse a las "demás prestaciones
    pendientes "expresión por la cual se consulta, se está refiriendo, en opinión de la
    suscrita, a cualquier otro beneficio al que hubiera tenido derecho el trabajador
    fallecido, que se encontrara pendiente de pago a la fecha de su deceso, incluido el
    saldo de remuneración que restare una vez pagado los gastos de funerales en que
    haya incurrido la persona que se hizo cargo de ellos.
    En otros términos, la citada norma está haciendo alusión a prestaciones o benefi
    cios devengados por el trabajador, que no hubieren alcanzado a ser pagados a éste
    a la fecha de su fallecimiento.
    Cabe señalar que la doctrina vigente de este Senicio sobre la materia, contenida
    el punto 2) del Ordinario N° 15, de 03-01-2007, ha resuelto que si la
    entre otros en

    suma adeudada es superior al monto indicado en la disposición legal en estudio,


    los herederos, para obtener el pago del remanente, deberán cumplir previamente
    con la regla general sobre la materia, esto es, con el trámite de posesión efectiva de

    la herencia establecido en los artículos 877 y siguientes del Código de Procedi


    miento Civil.
    Dicho pronunciamiento agrega, que a contrario sensu, tratándose de sumas infe
    riores a cinco Unidades Tributarias Anuales, resulta improcedente la exigencia de
    tal requisito, toda vez que esta obligación excedería los términos de la citada dis
    posición legal, la que ha tenido por objeto facilitar a los herederos de un trabaja
    dor fallecido el cobro de sumas adeudadas por su empleador, que son de un monto
    relativamente bajo.
    En consecuencia, sobre la base de la disposición legal y convencional citadas y
    consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que la indemnización por
    años de senicio pactada en el Con venio Colectivo suscrito por la Empresa Evercrips
    Snack Productos de Chile S. A. y los trabajadores de la misma, que se paga a su
    sucesión legal en caso defallecimiento del trabajador, no puede considerarse como
    en el
    pendiente a la fecha de su deceso, en los términos previstos
    "
    una "prestación

    la establecida en el
    artículo 60 del del
    Código debe ser
    Trabajo y en forma
    pagado
    citado instrumento colectivo".
    Tercera parte

    Protección de los trabajadores


    Capítulo I
    El trabajo de menores

    Panorama general

    Si bien es cierto, la capacidad para contratar es un tema normado específica


    mente en nuestra legislación como un para otorgar el consentimiento
    requisito
    en materia contractual-laboral, evidentemente el tema se enmarca dentro de un
    contexto mucho más amplio, complejo y que sin duda determina el tratamiento
    de la capacidad como tal, nos referimos al "trabajo infantil o de menores".
    Ahora bien, si a lo anterior sumamos la enorme trascendencia que en el
    contexto internacional tiene y tendrá el tema del trabajo infantil, nos otorgan
    razones suficientes para dar una mirada a este tema, aunque sea somera, en su

    concepción global para luego tratar en particular el aspecto normativo.


    El trabajo infantil es un problema complejo y profundamente arraigado en

    traba
    las estructuras y tradiciones culturales, sociales y económicas. Tener que
    jar desde niño -y la mayoría de los niños que trabajan no tienen la suerte de
    poder elegir- puede incidir enormemente en el desarrollo físico e intelectual del
    niño. El trabajo infantil, tal como se define en los convenios internacionales y en
    la legislación nacional, constituye una violación de derechos humanos tan fun
    damentales que debe ser proscrito sin reservas.
    El tratamiento normativo del trabajo de menores en Chile comienza con la
    mínima
    Ley N° 4.053 de 1924 sobre contrato de trabajo que estableció la edad
    contratar con
    para contratar en 18 años; entre dicha edad y los 14 años podían
    autorización de padres o abuelos, pero en trabajos adecuados a su edad y no por
    más de 8 horas. Se prohibió el trabajo de menores de 14 años, ni aun
    como

    escolar.
    aprendices, salvo los mayores de 12 habiendo cumplido su obligación
    Antes de dicha Ley no hubo propiamente normas protectoras de menores,
    salvo la Ley N° 2.674 sobre protección de la infancia desvalida.-
    en el Ca
    En la actualidad, la regulación del trabajo de menores se contiene
    normas fueron
    pítulo II, del Título I, del Libro I, del Código del Trabajo, y cuyas

    68 (sep
    1
    José Luis Ugarte. "La situación legal del menor en materia laboral'. Boletín N°
    tiembre- 1994), p. 116.
    1 30.
    William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida. op. cit., p.
    :
    532 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    modificadas por la Ley N° 20. 1 89, publicada en el Diario Oficial de 1 2.06.2007.


    Adicionalmente, con publicó el Diario Oficial el Decreto
    fecha 1 1 .09.2007 se en

    Supremo N° 50, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que aprobó el
    Reglamento sobre actividades peligrosas para la salud y el desarrollo de los
    menores y que constituyen por tanto trabajos prohibidos para los menores de

    edad. En relación a esta nueva normativa, la Dirección del Trabajo mediante el


    Dictamen N° 77/006, 08.01.08, fijó sentido y alcance de ios artículos 13, 15, 16

    y 18 del Código del Trabajo, modificados por la Ley N° 20.189.

    La Capacidad para contratar

    El contrato de trabajo requiere, como todo acto jurídico, que la persona que
    manifiesta su voluntad en orden a dar vida al contrato tenga la capacidad nece
    saria para realizar el acto de que se trata.
    Por de pronto, podemos definir la capacidad como "la aptitud legal para

    adquirir derechos y ejercitarlos".3 De la definición precedente se desprende que


    la capacidad es de dos clases: de goce (la aptitud para ser titular de derechos y

    obligaciones, se adquiere al nacer) o de ejercicio.


    La capacidad que nos interesa a nosotros será la capacidad de ejercicio que

    puede conceptualizarse, al tenor del artículo 1445 inc. 2o del Código Civil, como
    sigue:
    "la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin
    el ministerio o autorización de otra ".

    Es decir, serán
    plenamente capaces para ejercitar sus derechos aquellos que
    están condiciones desde el punto de vista jurídico para contratar sin necesi
    en

    dad de contar con la autorización o representación de otra persona. En materia


    laboral, según el artículo 13 del Código del Trabajo, serán plenamente capaces
    los mayores de 18 años.
    A continuación, trataremos la condición del menor, en atención al rango de
    edad en que se encuentra, analizando en cada caso las formalidades habilitantes
    o las autorizaciones necesarias para poder contratar.

    1 .
    Requisitos para contratar

    1.1. Menor de 18 y mayor de 15 años

    El referido artículo 13, incisos


    primero y segundo, señala que el me
    en sus

    nor de 18 y mayor de 15 años podrá celebrar contratos de


    trabajo, siempre y
    cuando cumpla con una serie de requisitos y condiciones que la propia norma
    legal establece. Dispone la norma citada:
    "Para los efectos de las leyes laborales, se considerarán mayores de edad y pueden
    contratar libremente la prestación de sus senicios los mayores de dieciocho años.
    Los menores de dieciocho años y mayores de quince
    podrán celebrar contratos de
    trabajo sólo para realizar trabajos ligeros salud y desarro-
    que no
    perjudiquen su

    3
    Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva LL Antonio Vodanovic
    y H., op. cit.. p. 233.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección del Trabajo 533

    lio, siempre que cuenten con autorización expresa del padre o madre; a falta de
    ellos, del abuelo o abuela paterno o materno; o a falta de
    éstos, de los guardado
    res, personas o instituciones que hayan tomado a su
    cargo al menor, o a
    falta de
    todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo. Además,
    previamente,
    deberán acreditar haber culminado su Educación Media o encontrarse actualmen
    te cursando ésta o la Educación Básica. En estos casos, las labores no
    deberán
    dificultar su asistencia regular a clases y su participación en programas educati
    vos o deformación. Los menores de dieciocho años
    que se encuentren actualmente
    cursando su Enseñanza Básica o Media
    podrán desarrollar labores por más de
    no

    treinta horas semanales durante el período escolar. Enningún caso los menores de
    dieciocho años podrán trabajar más de ocho horas diarias. A petición de
    parte, la
    Dirección Provincial de Educación o la respectiva Municipalidad, deberá
    certifi
    car las condiciones geográficas y de transporte en que un menor
    trabajador debe
    acceder a su educación básica o media ".

    Al respecto, la Dirección del Trabajo sistematizó dichos requisitos en los


    siguientes: que se trate de la salud y desarrollo del
    trabajos que no perjudiquen
    menor; que se cuente con autorización expresa; acreditar el cumplimiento de la

    obligación escolar; y, por último, adecuándose a la limitación de la jornada de


    trabajo.
    ♦
    Ord. Nu 77/006, 08.01.08

    "1.1 Requisitos que deben cumplirse para la contratación de menores.


    a) Que se trate de trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo. En
    °
    relación a este primer requisito cabe señalar que el artículo 1 del D.S. N° 50, que

    aprueba el Reglamento para la aplicación del artículo 13 del Código del Trabajo,
    publicado en el Diario Oficial de 11.09.07, prohibe la contratación de menores de
    18 años en actividades que sean peligrosas, sea por su naturaleza o por las condi
    ciones en que se realizan, y que puedan resultar perjudiciales para la salud y segu
    ridad o afectar el desarro l lo físico, psicológico o moral del menor En los artículos
    2, 3 y 4 de dicho Reglamento se describen los trabajos considerados peligrosos,
    tanto por su naturaleza, como por sus condiciones, que impiden la participación de

    dichos menores.

    b) Contar con autorización expresa para tal efecto. Al respecto, cabe señalar que
    el inciso 2o del artículo 13 en análisis establece que para contratar los servicios de
    un menor de 18 años v mayor de quince años es necesario que éste cuente con la
    autorización expresa del padre o madre, a falta de ellos, del abuelo o abuela pater
    no o materno, a
    falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que
    hayan tomado a su al menor y a falta de todos los anteriores, del respectivo
    cargo
    Inspector del Trabajo.
    De conformidad a lo establecido por el inciso 4° del mismo artículo, el Inspector
    del Trabajo que hubiere otorgado la señalada autorización estará obligado a po
    ner en conocimiento del Tribunal de Familia que corresponda los antecedentes

    pertinentes, el cual sin


    podrá dejar dicha autorización si lo estimare incon
    efecto
    veniente para el menor.
    De acuerdo a lo prevenido por el inciso 5o del citado artículo 13, una vez otorgada
    la autorización de que se trata el menor será considerado mayor de edad para la
    administración de su peculio profesional o industrial y plenamente capaz para ejercer
    lo dispone el inciso 6o de la
    misma
    las acciones Asimismo,
    correspondientes. según
    534 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    norma, la autorización en comento no será exigible respecto de la mujer menor de


    18 años, casada, quien se regirá para estos efectos por lo dispuesto en el artículo
    150 del Código Civil,
    c) Acreditar haber culminado su educación media o encontrarse actualmente
    cursando ésta o la educación básica. En relación con este requisito, el artículo 6o
    del Reglamento N° 50, en su inciso 2°, impone al empleador, en forma previa a la
    contratación, la obligación de requerir al menor el correspondiente certificado de
    matrícula o de alumno regular o la licencia de egreso de la enseñanza media, se
    gún corresponda. Tratándose de menores que estén cursando la enseñanza básica
    o media, el respectivo certificado, otorgado por los correspondientes estableci

    mientos educacionales, deberá indicar la jornada escolar del menor a fin de com-

    patibilizar ésta con la jornada laboral. Además, en estos casos, las labores conve
    nidas no podrán dificultarles la asistencia regular a clases ni su participación en

    programas educativos o de formación.


    d) Ajustarse a la jornada diaria y semanal prevista en el inciso 2a del artículo 13
    del Código del Trabajo.
    Por expresa disposición del legislador, los menores de 18 y mayores de 15 años no

    podrán, en ningún caso, laborar más de ocho horas diarias.


    De conformidad a la misma norma, los menores de que se trata, que estén cursando
    su enseñanza básica o media, no podrán laborar más de treinta horas semanales

    durante el período escolar".

    Prohibición de trabajo de menores: actividades peligrosas

    De conformidad al artículo 14 del Código del


    Trabajo, los menores de 18
    años no serán admitidos
    trabajos ni en
    en faenas que requieran fuerzas excesi
    vas, ni en actividades quepuedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o
    moralidad, según lo dispone el artículo 14 del Código.
    Una de las temáticas en que la referida Ley N° 20. 1 89 innovó de forma más
    sustantiva, fue precisamente la especificación de los trabajos prohibidos, confi
    gurando la categoría de actividades consideradas como peligrosas para la salud
    y desarrollo del menor, de forma tal que en ellas no puede darse el trabajo de
    menores4. Se trata, pues, de una calificación ex ante de la actividad peligrosa,
    estableciendo de esta forma sin lugar a dudas aquellas faenas o trabajos en que
    se materializa en una condición de riesgo para el menor.

    Para estos efectos, y por mandato del inciso séptimo, del artículo 13, del

    Código del Trabajo, se dictó el citado Decreto Supremo N° 50, de 2007, que
    determinó y listó las actividades peligrosas5 para la salud y desarrollo del

    a
    En el ámbito internacional, las ocupaciones peligrosas para el las
    menor constituyen una de
    formas intolerables de trabajo infantil.
    5
    La letra d), del artículo 2o. del Decreto Supremo N° 50. define
    trabajo peligroso como:
    "Toda actividad o forma de trabajo en que las exigencias propias de tas labores
    puedan inter
    ferir o comprometer el normal desarrollo físico, psicológico o moral de tos menores, o en donde
    existan factores de riesgo, que puedan provocar daño a la integridad física y mental de ios
    menores, considerando su mayor vulnerabilidad, falta deformación, capacitación y/o expe
    riencia".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 535

    menor, en base a la clasificación de los factores de riesgo6 de la actividad:


    trabajo peligroso por su naturaleza y trabajo peligroso por sus condiciones.
    Para estos efectos, el artículo 2o define lo que ha de entenderse
    por uno y
    otro:

    "Trabajo peligroso por su naturaleza: Toda actividad o forma de trabajo que, por
    alguna característica intrínseca, representa un riesgo para la salud y desarrollo de
    los menores que la realizan; ...Trabajo peligroso por sus condiciones: Toda activi
    dad o forma de trabajo en la cual, por el contexto ambiental y/u organizacional
    en que se realiza, pueda provocar perjuicios para la salud
    y el desarrollo de los
    menores ".

    En relación a los trabajos peligrosos por su naturaleza, el artículo 3o, esta


    blece la siguiente lista:
    "1. Trabajos en establecimientos de venta de armas.
    2. Trabajos en la fabricación, almacenamiento, distribución y venta de explosivos y
    de materiales que los contengan.
    3, Trabajos en faenas forestales. Se incluyen las actividades que se desarrollan en

    aserraderos, durante la tala de bosques, entre otras.

    4. Trabajos que se realicen en alta mar. Se incluyen todas las actividades desarro
    lladas para la pesca industrial, semi-industrial y artesanal, entre otras.
    5. Trabajos que se desarrollen en terrenos en que por su conformación o topografía
    puedan presentar riesgo de derrumbes o deslizamiento de materiales.
    6. Trabajos que se desarrollen en alturas superiores a 2 metros del nivel de piso. Se
    incluyen las actividades que se realizan en la construcción de edificios en altura,
    sobre andamios o techumbres, entre otras.

    7. Trabajos que requieran para su realización, el desplazamiento a una altura geo


    gráfica sobre 2.000 metros del nivel del mar.
    8. Trabajos subterráneos. Se incluyen actividades tales como labores mineras sub
    terráneas, construcción de túneles, ejecución de excavaciones, instalación o lim
    pieza de cámaras o cañerías de distribución de: agua, energía eléctrica, teléfono,
    gas y eliminación de desechos, entre otros.
    9. Trabajos en faenas mineras.
    10.Trabajos que se desarrollen debajo del agua. Se incluyen las actividades de
    buceo profesional o artesanal, entre otras.
    11. Trabajos en condiciones extremas de temperatura. Se incluyen trabajos en cá
    maras de congelación o frigoríficas, en fundiciones, entre otros.

    12. Trabajos en que se deba manipular o trabajar con sustancias peligrosas, o que
    impliquen la exposición del menor a éstas. Para este efecto, se considerarán
    sus

    tancias peligrosas aquellas que por su naturaleza, produzcan o puedan producir-


    incluidos los agentes de
    daños momentáneos o permanentes a la salud humana,
    riesgo que figuran en el listado que establece la Norma Oficial NCh 382 Of2004y
    sus modificaciones, así como cualquier otra que la autoridad competente determi
    ne como tal.

    6 de riesgo como sigue:


    La letra d), del artículo 2<\ del Decreto Supremo N° 50, define factor
    "Todo agente físico,químico, biológico u organizacional, relacionado con el trabajo, que provo
    ca o puede provocar daños a la salud v desarrollo del menor".
    536 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    13. que conlleven riesgo ergonómico. Se incluyen actividades que impli


    Trabajos
    quen movimientos repetitivos, con apremio de tiempo, en posturas inadecuadas o
    que impliquen manejo o manipulación manual de carga que contravenga lo esta
    blecido en la legislación vigente.

    14. Trabajos que impliquen la manipulación, aplicación o almacenamiento de agro-


    químicos. Se incluyen las actividades desarrolladas en cámaras de fumigación,
    durante la aplicación o el período de carencia.
    15. Trabajos que impliquen el manejo o la utilización de material cortopunzante de
    uso clínico; la atención de animales o personas enfermas y en general, cualquier

    otra actividad que pueda exponer a los menores a riesgos biológicos tales como

    virus, bacterias, hongos o parásitos.


    16. Trabajos que se realicen con maquinarias, equipos o herramientas que requie
    ren de capacitación y experiencia para su manejo seguro y cuya operación inade

    cuada o por personas inexpertas puede provocar incapacidades permanentes o


    muerte, tales como guillotinas, esmeriles, laminadores, calderas, autoclaves, pren
    sas, sierras circulares, pistolas neumáticas, amasadoras, equipos de oxicorte, hor

    nos, entre otros.

    17. Trabajos en establecimientos, o en áreas determinadas de ellos, que sean de


    consumo y/o de venta exclusiva de alcohol. Se incluyen la atención de clientes en
    bares, cantinas y otros análogos.
    18. Trabajos en establecimientos, o en áreas determinadas de ellos, en tos que se

    permita el consumo de tabaco.


    19. Trabajos que atenten contra el normal desarrollo psicológico y moral del me
    nor, ya sea, por el lugar en que se prestan o por las labores que se deben cumplir, o

    en los que no se permite el acceso de menores. Se incluyen


    aquellos que se realizan
    en cabarets, cafés espectáculo, salas de cines y establecimientos donde se exhiba

    material con contenido altamente violento, erótico y/o sexual explícito, espectácu
    los para adultos, casas de masaje, entre otros.
    20. Trabajos que se desarrollen a bordo de vehículos de
    transporte de pasajeros o
    de carga.
    21. Trabajos que impliquen el tránsito periódico a través de las fronteras nacio
    nales.
    22. Trabajos impliquen traslado de dinero y de otros bienes de valor.
    que
    23. Trabajos donde la
    seguridad de otras personas y/o bienes sean de responsabi
    lidad del menor. Se incluye el cuidado de menores, de enfermos; actividades de
    vigilancia, guardias, entre otros".
    Por su parte, el artículo 4o, del Decreto Supremo ND 50, dispone el listado de
    los trabajos peligrosos por sus condiciones:
    "1. Trabajos que se desarrollen a la intemperie sin la debida protección.
    2. Trabajos en condiciones de aislamiento.
    3. Trabajos que impliquen poner en riesgo la salud mental del menor, tales como
    tareas repetitivas con apremio de tiempo, de alta exigencia, entre otras.
    4. Trabajos en donde no existan tas condiciones sanitarias básicas adecuadas, o
    las medidas de higiene y seguridad necesarias para
    efectuar la actividad deforma
    que no se afecte la salud del menor".

    De conformidad a lo dispuesto en el inciso del


    séptimo, del artículo 13,
    Código del Trabajo y al artículo 8o del Decreto Supremo N° 50, se deberá ac-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 537

    tualizar este listado de


    actividades peligrosas cada 2 años
    trabajos o
    por el Mi
    nisterio del y Previsión Social.
    Trabajo
    Por último, es del caso apuntar que el referido artículo 14, en su
    inciso se
    gundo, posibilita el trabajo subterráneo en minas al menor de 21 años cuando
    cuente con un examen de aptitud previo.7

    Prohibición trabajo menores: trabajo en cabarets y establecimien

    tos análogos

    De conformidad a lodispuesto en el inciso primero, del artículo 15, del


    Código del Trabajo, se prohibe el trabajo de menores en cabarets o estableci
    mientos análogos que presenten espectáculos vivos, así como también en los
    que se expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo esta
    blecimiento.
    Por su parte, el inciso segundo prescribe que tal prohibición
    rige si se da no

    cumplimiento a los requisitos previstos en el inciso 2o del artículo 13 del Código


    del Trabajo y los menores cuenten, además, con la autorización expresa de su
    representante legal, como también, del respectivo Tribunal de Familia .

    Trabajo nocturno

    El trabajo nocturno de los menores está regulado en el artículo 1 8, del Códi

    go del Trabajo, que dispone:


    "Queda prohibido a los menores de dieciocho años todo trabajo nocturno en esta

    blecimientos industriales y comerciales, que se ejecuten entre las veintidós y tas


    siete horas, con excepción de aquellos en que únicamente trabajen miembros de la

    familia, bajo la autoridad de uno de ellos.


    Exceptúase de esta prohibición a los varones mayores de dieciséis años, en las
    industrias y comercios que determine el reglamento, tratándose de trabajos que. en
    razón de su naturaleza, deban necesariamente continuarse de día y de noche.
    A los menores mencionados en este artículo les será aplicable lo dispuesto en el
    inciso segundo del artículo 13".

    trabajo de menores de 1 8 años en establecimientos industriales y comer


    El
    ciales, que se ejecute entre las 22 y las 7 horas, está prohibido, salvo en aquellos
    casos que se traten de establecimientos familiares y bajo la autoridad de uno de

    ellos.
    Con todo, la misma norma legal en el inciso segundo, establece una ex

    en las
    cepción a esta prohibición respecto de los varones mayores de 16 años,
    industrias y comercios que determine el reglamento, tratándose de trabajos
    de día y de
    que, en razón de su naturaleza, deban necesariamente continuarse

    7 ei trabajo
    La Ley N° 19.630 modificó el inciso del artículo 14. agregando que
    segundo
    desem
    subterráneo prohibido es de carácter minero y aumentó de 1 8 a 2 1 años la edad para poder
    ser interpreta
    peñarse en este tipo de labores. Con esto, se evita que el vocablo subterráneo pueda
    do respecto de tierra o la superficie, como lo
    sería por ejemplo:
    desarrollado
    cualquier trabajo bajo
    trabajar en minas
    el de cajero en el ferrocarril subterráneo (Metro). Además, se eleva la edad para
    subterráneas.
    538 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    noche. Sin embargo, la Dirección del Trabajo ha señalado que esta excepción
    es inoperante, toda vez
    que el reglamento que debe determinar cuáles son las
    industrias y comercios en que puede operar la excepción todavía no se ha dicta
    do. En efecto, las excepciones deben interpretarse restrictivamente al ser de
    derecho estricto y, por lo tanto, no correspondería permitir el trabajo nocturno
    de menores de dieciséis años por no estar definido el ámbito de aplicación de la
    norma.

    •
    Ord. N° 2.680/150, 25.05.99

    "...el reglamento al que alude la norma en comento aún no ha sido dictado por la
    autoridad competente, razón por la cual debemos concluir que la excepción conte
    nida en el inciso segundo del artículo 18 del Código del Trabajo carece de eficacia,
    toda vez que ai no existir el reglamento al que se remite, en la práctica, resulta ser

    absolutamente inaplicable".

    1.2. Menor de 15 años

    El menor de 15 años no puede contratar y por lo tanto no puede detentar la


    calidad de trabajador, salvo la excepción contemplada en el artículo
    16 del Có
    digo del Trabajo, en cuya virtud, en casos debidamente calificados, con la auto
    rización de su representante legal o del respectivo Tribunal de Familia y siempre

    que se cumpla con los requisitos generales para contratar a un menor contem
    plado en el inciso primero, del artículo 13, podrá permitirse a estos menores que
    celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine,
    radio, televisión, circo u otras actividades similares.
    Deigual modo, en virtud de lo
    dispuesto en el inciso segundo, del artículo
    13 y el inciso segundo, del artículo 15, del Código del Trabajo, se permite el
    trabajo de menores de 15 años en espectáculos en vivo, siempre y cuando se
    cumplan con los requisitos generales del inciso primero del artículo 13 y la
    autorización de su representante legal y del respectivo Tribunal de Familia. Nótese

    que en este caso la autorización del representante legal y del Tribunal de Familia
    constituye un requisito copulativo, a diferencia de lo que ocurre en el caso del
    artículo 16 ya tratado.

    1.3. Obligaciones para la empresa que contrata menores

    La nueva configuración del trabajo de menores, establecida apartir de la


    Ley N° 20.189 y del Decreto Supremo N° 50, agregó dos tipos de obligaciones
    especiales a los empleadores que contraten trabajadores menores:
    •
    Obligación de protección acentuada de la seguridad y salud de los menores
    En virtud del artículo 5o, del Decreto
    Supremo N° 50, se intensifica para el
    la
    empleador obligación de informar y manejar los riesgos laborales a los que
    está expuesto el menor. Prescribe la norma reglamentaria:

    "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 184 del Código del Trabajo, el emplea
    dor que contratare un menor deberá dar estricto
    cumplimiento a la obligación de
    informar los riesgos laborales, contenida el Título VI del D.S. N° 40, de 1969, del
    Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
    incluyendo el adiestramiento necesario y
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 539

    adecuado a su edad, para que pueda desarrollar sus labores en forma


    segura.
    Deberá asimismo, llevar un control estricto del
    cumplimiento, por parte del menor,
    del procedimiento de trabajo seguro en el que haya sido adiestrado".
    8
    -

    Obligación de registro
    Por su parte, el inciso octavo, del artículo 13, del Código del Trabajo, esta
    blece la para las empresas que contraten menores de registrar dicha
    obligación
    contratación ante la Inspección del Trabajo respectiva, la que estará encargada
    de implementar y mantener en un registro esa contratación. Dispone la norma

    legal:
    "Las empresas que contraten los servicios de de dieciocho años, deberán
    menores

    registrar dichos contratos en la respectiva Inspección Comunal del Trabajo"


    Esta obligación legal fue también regulada por el Decreto Supremo N° 50,
    que en su artículo 9o dispuso que la obligación de registro debe verificarse den
    tro del plazo de 15 días contados desde la incorporación del menor y contener
    una serie de datos:

    "Las empresas que contraten a un menor registrar los contratos indivi


    deberán
    duales que se suscriban en la Inspección del Trabajo respectiva, para lo cual con
    signarán, dentro del plazo de quince días contado desde la incorporación del menor,
    a lo menos, los siguientes antecedentes: I. Identificación completa de las partes,

    Identificación de quien autoriza que el menor trabaje, de acuerdo al artículo 13 del


    2.
    Código del Trabajo, con indicación del parentesco o relación que tenga con éste.
    3. Condición de escolaridad del menor, haber culminado la educación básica o

    media o de encontrarse cursando cualquiera de ellas, según corresponda.

    4.Identificación del lugar de trabajo en que se desempeñará, cuando su ubicación


    sea distinta a la informada conforme a lo dispuesto en el número 1 del presente

    artículo.
    5. Descripción de las labores convenidas.
    6. Descripción del puesto de trabajo y el resultado de la evaluación a que se refiere
    el inciso 2o del artículo 5o.
    menor contratado;
    7. Descripción de la jornada de trabajo semanal y diaria del
    de servicios. Para estos
    especificando el período en que se realizará la prestación
    al
    efectos, dicho periodo comprenderá; a) período escolar, correspondiente período
    de clases; b) período de suspensión, correspondiente a vacaciones de invierno y fies

    tas patrias y c) período de interrupción correspondiente a vacaciones de verano.

    8. Domicilio del establecimiento educacional donde el menor cursa sus estudios,

    cuando corresponda, y descripción de su jornada escolar. La Dirección del Traba


    jo instruirá los datos específicos a entregar y el formato a utilizar
    .

    Del mismo modo, prescribe la referida norma reglamentaria, que el emplea


    dor deberá acompañar una serie de documentos de respaldo:
    acuerdo al
    "Para efectos de verificar la veracidad de la información entregada de
    los
    presente artículo, se deberá acompañar al momento de efectuar et registro,
    siguientes documentos:

    la cual se dispone
    Ver Circular N» 92, de 25.10-2007, de la Dirección del Trabajo, mediante
    *

    menores de anos.
    la habilitación del registro manual de contratos de trabajo de trabajadores
    540 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    a) Copia del contrato de trabajo suscrito.


    b) Copia del correspondiente certificado de matrícula o de alumno regular o de

    egreso de la educación media, según corresponda.


    c) Copia de la autorización escrita de quien corresponda, de acuerdo a lo estable
    cido en el artículo 13 del Código del Trabajo, en la que se deberá especificar la
    actividad que ejecutará el menor".
    Igual obligación de registro existe en caso de término de la relación laboral,
    debiéndolo el empleador informar a la Inspección del Trabajo, acompañando
    copia del respectivo finiquito
    "Asimismo, al término de la relación laboral, la empresa deberá informar tal cir
    cunstancia a la inspección del Trabajo respectiva, adjuntando una copia del res
    pectivo finiquito, dentro del plazo de 15 días contado desde la fecha de la cesación
    de servicios del menor".

    2. Efectos del incumplimiento de los requisitos

    Como hemos puesto de manifiesto, el legislador laboral ha establecido


    una serie de requisitos y condiciones para la contratación y desarrollo del tra

    bajo de menores. Ello, naturalmente, como una forma de desincentivar la con


    tratación de menores y, por otra, para proteger al menor en caso de que dicha
    contratación se verifique. Aunque, insistimos, la
    aproximación normativa in

    equívocamente discurre sobre la idea de circunscribir y acotar al máximo el


    trabajo de menores.
    Ahora bien, el propio legislador contempló expresamente el efecto del in

    cumplimiento de los requisitos de contratación de los menores. En efecto, el


    artículo 17, del Código del Trabajo, dispone lo siguiente:
    "Si se contratare a un menorsin sujeción a lo dispuesto en los artículos preceden

    tes, elempleador estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato


    mientras se aplicare; pero el inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte,
    deberá ordenar la cesación de la relación y aplicar al empleador las sanciones que
    correspondan. ",
    De la disposición legal se que el legislador ha establecido, en primer
    colige
    lugar, ante la infracción a las normas sobre contratación de menores, la obliga
    ción para el inspector del trabajo de ordenar la cesación inmediata del contrato.
    En relación con esto último, la Dirección del Trabajo ha señalado que:
    •
    Ord. N° 4.609/268, 2.09.99

    "La cesación de la relación debe ser interpretada como suspensión de la misma" .

    Ensegundo término, y sin perjuicio de lo ya expresado, ha contemplado


    también un efecto particular tratándose de infracciones a la normativa de con
    tratación de menores, que consiste en entender que las
    obligaciones que han
    surgido del contrato para el empleador siguen vigentes y exigibles. Esto, como
    una forma de protección del menor.

    En consecuencia, aun cuando existan infracciones a las normas sobre con


    tratación de menores, el tiempo trabajado ha surtido pleno efecto y, por ende,
    el empleador se encuentra obligado a efectuar las cotizaciones previsionales
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección del Trabajo

    respectivas, a
    pagar las remuneraciones adeudadas y lo que es más
    impor
    tantepara nuestros efectos, realizar la declaración de accidente del
    trabajo,
    por cuanto a la fecha del mismo los menores detentaban la
    calidad de trabaja
    dores.
    Así, por lo demás, lo ha resuelto la Dirección del
    Trabajo al interpretar la
    frase "...el empleador estará obligado a todas las
    "
    obligaciones inherentes al
    contrato... contenida en referido artículo 17:
    •
    Ord. N° 4.609/268, 2.09.99

    "..., lasobligaciones inherentes al contrato de trabajo, a cuyo cumplimiento el


    empleador está competido según el artículo 17 del Código del Trabajo, son las
    siguientes:
    1) Remunerar la prestación de servicios,
    2) Efectuar ciertas deducciones legales de las remuneraciones.
    3) Respetar a la persona y dignidad del trabajador.
    4) Proteger al trabajador".
    Por su parte, y en relación a la obligación de proteger al trabajador, el dicta
    men señala:

    "En cuanto a la obligación general de protección... ésta admite ser desglosada en


    las siguientes;
    a) Obligación de higiene y seguridad, ...

    b) Obligación de asistencia médica inmediata, trabajador en caso de accidente del


    o de cualquieremergencia,
    otra ...

    c) Obligación de protección a la maternidad.


    d) Obligación de responder de las obligaciones de afiliación y cotización que se
    originan del seguro social obligatorio contra riesgos de accidentes del trabajo y
    enfermedades profesionales regulado por la Ley N° 16. 744,... ".
    Una interpretación distinta produciría el grave efecto de amparar el dolo o
    en
    concepto de algunos autores el enriquecimiento sin causa del empleador, y
    llevaría a la indefensión del menor, hechos que precisamente el legislador trata
    de evitar brindándole una protección especial.
    Por último, es del caso señalar que a partir del año 20059, las infracciones a
    las normas que regulan el trabajo de menores son infracciones de acción públi
    interés
    ca, esto es, denunciables
    por cualquier persona sin necesidad que tenga
    en ello. Al efecto, señala el inciso
    segundo, del artículo 17:
    "Cualquier persona podrá denunciar ante los organismo competentes las infrac
    ciones relativas al trabajo infantil de que tuviere conocimiento. ".

    3. Exclusiones

    De conformidad a lo dispuesto en el artículo 10, del Decreto Supremo


    N° 50, las
    obligaciones contenidas
    reglamento en el no son aplicables a los alum
    nos en práctica profesional, aunque existe el deber de garantizar respecto de
    ellos su
    seguridad y salud. Prescribe dicha norma:

    9
    Ley N° 20.069, publicada en el Diario Oficial de 21 1 1 2005. .
    542 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    "El presente Reglamento no será aplicable a la prestación de servicios a que se

    refiere el inciso 3o del artículo 8o del Código del Trabajo. Con todo, los menores,
    alumnos o egresados, no podrán desarrollar en su práctica profesional tas activi
    dades indicadas en este Reglamento, si no se garantiza la protección de su salud y

    seguridad, y si no existe supervisión directa de la actividad a desarrollar por parte


    de una persona de la empresa en que realiza la práctica, con experiencia en dicha
    actividad, lo que deberá ser controlado por el responsable nombrado por el res
    pectivo establecimiento técnico deformación ".
    Capítulo II
    Trabajadores extranjeros

    Panorama general

    El fenómeno de las migraciones de trabajadores trae consigo problemas y


    desafíos importantes para los países, en tanto, se deben conciliar intereses no
    siempre confluyentes, incluso a veces entendidos como contrapuestos: la debi
    da protección del trabajador nacional con la necesaria acogida al trabajador
    migrante.
    Dicho fenómeno resulta particularmente importante en países que atravie
    san por períodos de auge y desarrollo económico, al ser verdaderos polos de

    atracción de trabajadores migrantes que en busca de mejores horizontes se ven


    forzados a abandonar sus propios hogares.
    En este sentido, nuestro propio país se ha convertido en las últimas décadas
    en un centro de atracción de trabajadores extranjeros, particularmente sudame

    ricanos. Esta fuerza de trabajo se concentra en actividades de construcción o


    servicios (restaurantes), en el caso de los hombres, y de trabajadoras de casa
    particular, en el caso de las mujeres. Generalmente, se trata de personas que
    ingresan con visa de turista y luego, ya trabajando, obtienen la residencia sujeta
    a contrato.
    La globalización ha tenido un fuerte impacto en migraciones internacio
    las
    nales de mano de obra. La creciente interdependencia de los países, facilitada
    por los progresos tecnológicos, ha redundado en un
    notable incremento de las
    transacciones internacionales de bienes, capitales y servicios y ha permitido que
    esta actividad se desarrolle de manera frecuente entre los países. La mundiahza-
    del
    ción junto con el crecimiento de las redes de comunicación y el desarrollo
    cada
    transporte internacional ha tenido por efecto que una cantidad mayor
    vez

    de personas ha comenzado, y sin duda continuará, a ver en la migración interna


    cional un medio para huir de la pobreza, del desempleo y de otras presiones
    sociales, económicas o en sus países de origen.
    políticas imperantes
    I. Nacionalidad de los trabajadores

    de los trabajadores en
    La normativa chilena preocupa de la nacionalidad
    se
    chile
    una empresa, estableciendo una suerte de limitación a favor del trabajador

    no en relación a la fuente de
    trabajo.
    544 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Estas protección del trabajador nacional dicen relación con el


    normas de
    porcentaje de trabajadores chilenos y con la forma de computar este porcentaje.
    En caso de constatarse infracciones a las normas sobre nacionalidad de los
    trabajadores empresa, la Dirección del Trabajo deberá dar cuenta por
    de una

    oficio a la Intendencia Regional o Gobernación Provincial en su caso, autorida


    des llamadas a resolver sobre la materia, todo ello sin perjuicio de la infracción
    laboral.
    -

    Libertad de trabajo trabajadores extranjeros

    Tratándose de trabajadores extranjeros se aplica igualmente el principio de


    la libertad de trabajo, sin perjuicio de la limitación del porcentaje establecida
    como una medida de protección del trabajador nacional.

    •
    Ord. N° 6.308/357, 15.11.93

    "El artículo 19, N° 16, inciso 3a de la Constitución Política de la República se


    encarga de garantizar a los extranjeros la igualdad ante la ley en los
    siguientes
    términos;

    "Artículo 19. La Constitución asegura a todas tas personas.


    16°.- La libertad de trabajo y protección...su

    ... la
    competencia de la Dirección del Trabajo en su quehacer enmarcado por el
    principio de legalidad de los Poderes Públicos que ella integra, solamente se pue
    de tener presente en las normas contenidas en los artículos 2o, inc. 2o y 20 y 21 del
    Código del Trabajo, normas que textualmente prescriben:
    Artículo 2o inciso 2o: "Son contrarias a los principios de las leyes laborales tas
    discriminaciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color,
    sexo, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad u
    origen social. En con
    secuencia, ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a
    esas circunstancias.

    Artículo 20: "El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los


    trabajadores que
    sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena.
    Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de veinticinco
    trabajadores".
    Artículo 21. "Para computar la proporción a que se el artículo anterior,
    refiere se

    seguirán las reglas que a continuación se expresan:


    /.- se tomará en cuenta el número total de trabajadores
    que un empleador ocupe
    dentro del territorio nacional y no et de las distintas sucursales
    separadamente;
    2.- se excluirá al personal técnico especialista
    que no pueda ser reemplazado por
    personal nacional;
    3.~ se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus
    hijos sean chilenos o

    que sea viudo


    o viuda de
    cónyuge chileno, v
    4.- se considerará también como chilenos a los
    extranjeros residentes por más de
    cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales".
    De lasdisposiciones precedentemente transcritas se desprende que no existe un
    impedimento relacionado con la nacionalidad en sí de un individuo, sino que sola
    mente existe
    proporción, dentro del personal total de una empresa que debe ser
    una

    servida por trabajadores del país.


    De lo anterior se concluye que. asegurada la
    proporción señalada, un ciudadano
    italiano podría desempeñarse sin ninguna dificultad de orden práctico o legal en
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 545

    materia de computación, carrera que no tiene ningún tipo de exigencia legal para
    ser llevada a cabo.
    Lo anterior obsta al hecho de que el ciudadano de
    no
    cualquier país que pretenda
    ejercer actividades remuneradas
    en Chile, debe necesariamente
    cumplir con los
    trámites comunes a todo extranjero, relativos a los permisos,
    pasaportes y visas,... ".
    En un dictamen, especial dado
    origen -informe sobre posibilidad de in
    su

    troducir una reforma legal-, la Dirección del


    Trabajo se pronuncia sobre la pro
    cedencia de elaborar un proyecto de ley que restrinja la contratación de pilotos
    extranjeros para resguardar los derechos de los pilotos chilenos de las compa
    ñías aéreas nacionales.

    Ord. N° 2.071/124, 20.04.99


    "...ellegislador prohibe condicionar la contratación de trabajadores a circunstan
    cias referidas a la nacionalidad de los mismos.
    Sin perjuicio de lo anterior, nuestro legislador laboral sólo ha limitado la contrata
    ción de trabajadores extranjeros en base a la cantidad de ellos dentro de una em
    presa, para lo cual ha establecido una determinada proporción la cual ha sido
    señalada al citar las disposiciones legales que regulan dicha cantidad,
    A mayor abundamiento y concluido que el empleador está facultado legalmente
    para contratar personal de nacionalidad extranjera a fin de que él preste servicios
    en la Empresa, particularmente en calidad de tripulantes de cabina en vuelos que

    se realicen hacia el exterior, y que tal contratación sólo está limitada a una deter
    minada proporcionalidad numérica, debe agregarse que tal posibilidad tiene como
    fundamento, además, la facultad de administración que legalmente compete al
    empleador, frente a la cual esta Dirección carece de competencia para entrar a

    determinar los eventuales alcances de la misma, en la medida que ella no constitu

    ya infracción a la legislación laboral vigente.


    En efecto, en opinión de este Servicio, según doctrina contenida, entre otros en

    Ord. N° 66-53 de 12.02.93. elempleador goza de la facultad inherente a su cargo


    de organizar la empresa, según se desprende del artículo 3o del Código del ramo,
    facultad que le permite ordenarla y dirigirla, sujetando sus dependientes y sus de
    pendencias a un número determinado, fijando la armonía entre las partes, dentro

    de lo cual no comprender el porcentaje de extranjeros de la dotación de


    cabe sino
    las mismas, que la ley expresamente permite.
    Ahora bien, y en cuanto a la posibilidad de introducir modificaciones a la legisla
    ción laboral relativas a la materia en consulta, y tal como lo hemos señalado pre

    cedentemente, la Constitución Política de la República establece los derechos bá


    sicos fundamentales de todos los habitantes de la República, sin distinción, entre
    gando su regulación al legislador.
    De esta suerte, reformar la Ley con el solo fin de establecer en ella un beneficio
    este caso, los Pilotos Chilenos
    específico en favor de un sector de trabajadores, en

    de trabajo, resulta por


    de Líneas Aéreas Nacionales, con miras a proteger su fuente
    en una situa
    sisóla, una medida injustificada, puesto que implicaría colocarlos
    ción deprivilegio respecto del resto de los trabajadores nacionales.
    tenemos en considera
    La conclusión anterior adquiere todavía en mayor fuerza si
    ordenamien
    ción a párrafos que anteceden, en cuanto a
    lo ya dicho en que nuestro
    con la nacionali
    to jurídico no
    ningún tipo de impedimento relacionado
    establece
    de la propor-
    dad del trabajador, sino que solamente se dispone una regla respecto
    546 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    ción, dentro del número total de trabajadores de una empresa, que debe ser servida
    por trabajadores de nacionalidad chilena.
    Sin perjuicio de lo anterior, y según lo manifiesta el Honorable Senado de la Repú
    blica, la restricción la contratación de Pilotos Extranjeros encontraría su justifi
    a

    cación en el principio de la "reciprocidad", esto es, en el debido resguardo de una


    condición mínima de equivalencia de los derechos de los Pilotos Chilenos en el
    país extranjero de que se trate.
    Pensamos que la idea de legislar en el sentido impuesto por este principio, no sólo

    se justifica, sino que resulta a todas luces conveniente y deseable; no para fomen
    tarlas barreras y los proteccionismos, sino que, por el contrario, para incentivar y
    fomentar que las legislaciones extranjeras se adecúen a los necesarios principios
    de cooperación, integración y no discriminación en materia laboral",

    1 Naturaleza
    . de la limitación

    Cabe hacer presente que estas limitaciones dicen relación sólo con los por
    centajes de trabajadores extranjeros y no con la nacionalidad de los mismos.
    Así, no podría discriminarse o impedirse el trabajo a un dependiente de una
    determinada nacionalidad.
    •
    Ord. N° 6.308/357, 15.11.93

    "No existe impedimento relacionado con la nacionalidad en sí de un individuo,


    un

    sino que solamente existe una proporción, dentro del personal total de una
    empresa
    que debe ser servida por trabajadores del país".

    2. Porcentaje

    El artículo 19 del Código del Trabajo establece que el 85% de los trabajado
    res que sirvan a un mismo empleador deberá ser de nacionalidad chilena, es
    decir, se permite una dotación de trabajadores extranjeros del 15%.
    De conformidad al inciso 2o de la misma norma, lo anterior, esto es, la limi
    tación porcentual, sólo regirá para las empresas con 25 o más
    trabajadores.
    -

    Personal de naves bajo pabellón chileno

    La norma anterior, tratándose de trabajadores de naves que navegan bajo el


    pabellón chileno, sufre una importante excepción, ya que, según la ley de nave
    gación (D.L. N° 2.222, de 1978), el 100% debe tener la nacionalidad chilena.
    Se ha concluido en este sentido que el D.L. N° 2.222 se aplica con
    preferen
    cia al
    Código del Trabajo, respecto de estos trabajadores, ello por el principio de
    especialidad.
    •
    Ord. N° 25/4, 2.01.91

    "Las disposiciones del artículo 14 del D.L. N° 2.222, de 1978,


    Ley de Navega
    ción, -que establece la obligatoriedad para tas naves
    que navegan bajo pabellón
    chileno de tener el 100% de las tripulaciones
    y oficiales de nacionalidad chile
    na- priman por sobre las del artículo 20 del
    Código del Trabajo, debiendo las
    empresas pesqueras ajustarse, en materia de integración de personal embarcado
    chileno extranjero, a las normas de operación
    que al efecto señale, mediante
    resolución fundada, la Dirección General del Territorio
    Marítimo y de Marina
    Mercante".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 547

    3. Cómputo

    Para los efectos de computar el porcentaje de trabajadores chilenos ne


    que
    cesariamente debe contratarse se seguirán las reglas que a continuación se ex

    presan (artículo 20, del Código del Trabajo):


    -
    Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador
    ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales
    separada
    mente;
    -
    Se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado
    por personal nacional;
    -
    Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chile
    nos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y
    Se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes
    por
    -

    más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.

    4. Alcance del concepto de personal técnico especialista

    La jurisprudencia administrativa ha definido por personal especialista a todo


    el personal calificado, agregándose para los efectos del artículo 20 del Código
    del Trabajo, exigencia que no pueda ser reemplazado por personal nacional.
    la
    Con todo, la imposibilidad de reemplazo ha sido entendida en un sentido
    amplio aplicando este concepto a los casos en que, aun cuando exista personal
    nacional, la contratación de los mismos le signifique a la empresa incurrir en
    demoras prolongadas o gastos excesivos que afecten su normal desarrollo aten
    didas las características del mercado.
    •
    Ord. N° 6.307/282, 14.11.96

    "Dentro del concepto de especialista" el fiscalizador deberá


    "personal técnico
    considerar incluido a todo el personal "calificado" de la empresa, es decir, a todo
    la de un
    aquel trabajador que preste servicios que sean el resultado de aplicación
    conocimiento o de una técnica que importe un nivel significativo de especializa-
    ción o estudio.
    El artículo 20 exige además que el personal técnico especialista "no pueda ser

    restringe todavía más la


    reemplazado por personal nacional"; con esta norma se

    de extranjeros a las empresas nacionales.


    incorporación trabajadores
    del número 2 del
    Si nosotros realizamos una interpretación meramente exegética
    de
    artículo 20, en la práctica, lo privamos de eficacia, toda vez que el actual nivel
    le contar con
    desarrollo tecnológico, educacional y económico del país permite
    los sectores productivos y en
    la generali
    personal técnico especializado en todos
    dad de las actividades económicas.
    la
    Ahora bien, teniendo consideración que esta norma tiene por objeto proteger
    en
    excesivas y
    competitividad del mercado de trabajo nacional frente migraciones
    a

    el legislador lia sido


    de poca calificación al país, y teniendo presente además que
    el desarrollo déla industria
    en extremo cuidadoso de no afectar negativamente
    jocoso
    nacional, excluyendo de restricción al personal técnico especialista
    esta
    deacu
    resulta concluir que debemos interpretar la "imposibilidad
    de reemplazo
    20 N 2
    do a un criterio finalista, en este caso, evitando que el artículo delLoaij>
    el desarrollo tecmco aei país,
    del Trabajo
    se en un obstáculo para
    transforme
    nacionales.
    entrabando la eficiencia y el crecimiento de las empresas
    548 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    De esta forma el fiscalizador deberá tener en consideración los siguientesfactores.

    para los efectos de calificar al personal técnico especialista que no pueda ser re
    emplazado por personal nacional:
    a) Que se trate de personal calificado, es decir, que presten servicios que sean el
    resultado de la aplicación de un conocimiento o de una técnica que importe un
    nivel significativo de especialización o estudio.
    b) Que no exista personal nacional de reemplazo o, que de existir, la contratación
    de los mismos le signifique a la empresa incurrir en demoras prolongadas o gastos
    excesivos que afecten su normal desarrollo atendidas las características del mer
    cado.
    En todo caso, la empresa deberá acreditar que arbitró los mecanismos idóneos

    para proveerse del personal nacional de reemplazo, debiendo quedar constancia


    que no obstante esto ha sido infructuoso por alguno de los factores analizados".

    II. Contratación de trabajadores extranjeros

    En el plano normativo, la contratación de extranjeros se encuentra regulada


    en el D.L. N° 1 .094 de 1975, que en sus artículos 23 y 26 regulan las visaciones
    de residencia de los artistas, deportistas y otros extranjeros que viajen o se en
    cuentren en el país con el
    objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo, y
    en el D.S. N° 597, de 1984, reglamentario del primero.
    El contenido de estas normas puede sintetizarse en las siguientes materias:

    1 .
    Requisitos para dar ocupación a extranjeros en Chile

    Como ya se señalara, para que un ciudadano extranjero pueda ejercer activi


    dades remuneradas en Chile, deberá acreditar previamente su residencia o per
    manencia legal en el país y estar debidamente autorizado para trabajar y habili
    tado para ello.
    Es decir, debe necesariamente cumplir con los trámites comunes a todo ex

    tranjero, relativos a los permisos, pasaportes y visas.

    2. Responsabilidad del empleador

    El empleador o la persona bajo cuya dependencia se encuentre el extranjero


    debe comunicar por escrito a la autoridad competente que
    corresponda, en el
    término de 15 días, cualquier circunstancia que altere o su condición modifique
    de residencia.
    Si con motivo de la infracción de las normas de residencia al
    se aplicare
    extranjero la medida de expulsión del territorio nacional, la persona, empresa o

    institución empleadora deberá sufragar los gastos


    que origine su salida.
    3. Requisitos para el otorgamiento de la visación sujeta a contrato

    La empresa, institución o persona deberá tener domicilio


    legal en el país;
    El contrato de trabajo que le sirve de fundamento deberá ser firmado en
    Chile ante notario, por el patrón o empleador el
    y trabajador o quienes lo repre
    senten. Si fuese celebrado en el exterior deberá ser firmado
    por las mismas
    partes ante el agente diplomático o consular competente y debidamente legali-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 549

    zado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, según procedimiento estableci


    do en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil;
    Tratándose de profesionales o técnicos especializados deberán acreditar, con
    el título respectivo, debidamente legalizado, su condición de tales. En caso con
    trario deberán comprobar capacidad y conocimiento en la especialidad a que se
    dediquen, mediante la presentación de certificado de trabajo u otros documen
    tos probatorios;

    Que el ejercicio de la profesión, actividad o trabajo del contratado, sea in


    dispensable o necesario para el desarrollo del país, pudiendo requerirse, para tal
    efecto el informe de la Asociación o Colegio Técnico o Profesional respectivo,
    o del Organismo Oficial competente;

    Que las actividades que desempeñará el extranjero en Chile no sean consi


    deradas como peligrosas o atentatorias para la seguridad nacional. Si existiese
    duda acerca de la naturaleza del trabajo que el solicitante ha de desempeñar en
    el país, deberá consultarse previamente al Ministerio de Defensa Nacional, y
    Que, además, se verifique que la contratación y el contrato se ajusten a las
    disposiciones generales de orden laboral y previsional que sean atinentes.
    4. Menciones mínimas que debe tener el contrato de trabajo

    El contrato de trabajo de un trabajador extranjero deberá contener a lo me

    nos las siguientes menciones:


    -

    Lugar y fecha de suscripción;


    -

    Nombre, nacionalidad y domicilio de los contratantes;


    -

    Estado civil, profesión u oficio y lugar de procedencia del contratado;


    -
    Naturaleza del trabajo que desarrollará en Chile;
    -

    Jornada y lugar del mismo;


    -

    Especificación de la remuneración en moneda nacional o extranjera;


    a la renta
    -

    Obligación del empleador de responder al pago de impuesto


    correspondiente en relación a la remuneración pagada;
    -

    Duración del contrato;


    -

    Fecha de inicio de actividades,


    -

    especial que debe contener el Contrato de Trabajo.


    Cláusula
    El contrato de trabajo del residente sujeto a contrato, aparte
    de las cláusulas
    una estipulación especial
    en
    a
    que se alude en el punto anterior, deberá contener
    demás
    virtud de la cual el empleador se compromete a pagar al trabajador y
    a su país de origen
    miembros de su familia que se estipulen, el pasaje de regreso
    o al que se convenga.
    se estime conve
    Para garantizar dicho pago podrá exigirse la garantía que
    niente.
    los pasajes subsiste hasta
    obligación del empleador referente al pago de
    Esta
    el extranjero salga
    que, terminado el contrato de trabajo y suscrito el finiquito,
    del país u obtenga visación o permanencia definitiva.
    ei
    fecha convenida y
    No obstante, cuando el contrato termine antes de la
    el Ministerio del Interior
    extranjero tuviere necesidad de continuar en Chile,
    550 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    dispondrá, en casos calificados, que esta obligación del empleador subsista du


    rante un tiempo que estime prudente.

    Sin perjuicio de lo anterior, la Dirección del Trabajo ha señalado que la


    obligación del empleador de pagar el pasaje de retorno del dependiente extran
    jero, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 24 del D.L. N° 1.094, de
    1975, subsiste hasta que, terminado el respectivo contrato en el plazo contenido
    y suscrito el finiquito, el trabajador salga del país u obtenga nueva visación o
    permanencia definitiva, de manera tal que en caso de que el trabajador extranje
    ro haya obtenido visa definitiva no subsiste la obligación en comento.

    •
    Ord. N° 5.845/267, 8.10.92
    "Del análisis conjunto de ambas disposiciones -artículos 23
    y 24 del Decreto Ley
    N° 1.094-, infiere que el contrato de trabajo celebrado con un extranjero y que
    se

    deba cumplirse en Chile, habilita a éste para obtener de la autoridad nacional


    competente una visación de residente sujeto a contrato, la que puede tener una
    vigencia de hasta dos años.
    Se colige también que el contrato de trabajo habilitante debe contener; entre otras,
    una estipulación por la cual el empleador se obligue al pago del pasaje de retorno

    del trabajador y demás personas que indique el contrato.


    Sobre el particular, el artículo 38 del Decreto Supremo N° 597, publicado en el
    Diario Oficial de 24. 11. 84, del Ministerio de Hacienda, reglamento de extranjería.
    expresa:
    'La obligación del empleador o patrón referente al pago de pasajes subsistirá has
    taque, terminado el respectivo contrato y suscrito el finiquito, el extranjero salga
    del país u obtenga nueva visación permanencia definitiva.
    'No obstante, cuando el contrato termine antes de la fecha convenida y el extranje
    rotuviere necesidad de continuar en Chile, el Ministerio del Interior dispondrá, en
    casos calificados, que esta obligación del empleador subsista durante un tiempo
    que estime prudente.
    'En este caso al efecto se le podrá otorgar de oficio una visación de residente tempo
    rario por el tiempo necesario, la que no podrá ser superior a 90 días. A su término
    deberá salir del país o presentar una nueva solicitud de visación de residente \
    Del claro tenor de la reglamentaria, se deduce que la obligación de pago de
    norma

    pasaje de regreso por parte de empleador sólo subsiste, cuando el contrato de


    trabajo termina en el plazo estipulado, hasta que el extranjero salga efectivamente
    del país o se le conceda nueva visación permanencia definitiva.
    En la especie, dado que el contrato de trabajo terminó en el plazo convenido v el

    extranjero obtuvo permanencia definitiva en el país, no cabe sino concluir que la


    obligación en análisis se encuentra extinguida ".

    5. Consecuencia de la terminación
    del contrato de trabajo del extranjero

    La visación del residente sujeto a contrato puede tener una vigencia de hasta
    2 años, pudiendo ser prorrogada por períodos iguales, si no se especifica su
    plazo en el pasaporte se entiende que su vigencia es la máxima.
    Con todo, la terminación del contrato que ha servido de antecedente
    para el
    otorgamiento de la visación, es causal de caducidad de ésta
    y de la que se haya
    otorgado a los familiares del extranjero contratado, sin perjuicio del derecho de
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 551

    sus titulares de solicitar una nueva visación o la permanencia definitiva si


    proce
    diere.
    -

    Obligación del empleador a la terminación del Contrato de Trabajo


    Producida la terminación del contrato de trabajo, y suscrito el correspon
    diente finiquito, el empleador tiene la obligación de comunicarlo al Ministerio
    del Interior, en Santiago, o a las Intendencias o Gobernaciones, en las regiones o
    provincias.
    6. Permanencia definitiva

    El titular de visación de residente sujeto a contrato que completare dos años


    de residencia en tal calidad, podrá solicitar la
    permanencia definitiva en el país.
    7. Nuevo contrato de trabajo

    En caso de solicitarse una nueva visación de residente sujeto a contrato, el


    extranjero deberá acompañar a su petición el respectivo contrato de trabajo, con
    las menciones mínimas y el finiquito que haya celebrado con su anterior
    empleador o patrón.
    8. Artistas extranjeros

    extranjeros para realizar cualquier presentación en Chile, debe


    Los artistas
    rán contar con respectiva de la autoridad competente, traducida
    la autorización
    en la visación sujeta a contrato o permiso del caso, sea que fueren gratuitas, de

    beneficencia o pagadas.
    La contratación de los artistas extranjeros sólo podrá efectuarse por empre
    sas o personas que previamente hayan sido autorizados por el Ministerio del

    Interior, con excepción de aquellos que actúen gratuitamente a petición de enti


    dades públicas o situación que deberá ser calificada por el Ministerio
    privadas,
    del Interior, o Gobernadores Provinciales respectivos.

    9. Deportistas extranjeros

    igual que los artistas, los deportistas extranjeros para realizar cualquiera
    Al
    de la auto
    presentación en Chile deberán contar con la autorización respectiva
    del caso,
    ridad competente, traducida en la visación sujeta a contrato o permiso
    sea
    que fueren gratuitas, de beneficencia o pagadas.
    de lo
    Quedan exceptuados dispuesto anteriormente, los deportistas amateurs
    el
    que cualquier tipo de evento deportivo en país.
    participen en

    Para otorgar visación de residente sujeto a contrato a los deportistas extran


    el país por un plazo
    jeros que hayan convenido actuaciones remuneradas en

    del contrato por


    superior a 30 días, se podrá exigir previamente la autorización
    la Dirección General o Regional de Deportes y Recreación.
    -

    Excepción
    residentes sujetos a contra
    Excepcionalmente, puede concederse visación a
    escrito, cuanao
    tos en forma gratuita, y prescindirse de la presentación del contrato
    se
    cumplan los siguientes requisitos copulativos:
    552 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Que se trate profesores, escritores, deportistas y, en


    de artistas, científicos,
    general, personas de especial relevancia en el ámbito cultural o figuras de noto
    rio prestigio;

    Que sean patrocinados por entidades públicas o privadas de reconocida


    -

    solvencia, y
    -

    Que sus actividades las realicen con fines de beneficencia, enseñanza o

    difusión.

    10. La actuación administrativa1

    La Dirección del Trabajo ha señalado que de conformidad a la normativa


    vigente, la actuación de los fiscalizadores tratándose de infracciones a las reglas
    de contratación de extranjeros, contenidas en D.L. N° 1.094 de 1975, y en el
    D.S. N° 597, de 1984, deberá orientarse en los siguientes sentidos:
    -

    Respecto personal extranjero, ya sea que esté o no autorizado para


    del
    prestar servicios, se procederá en los mismos términos que una fiscalización
    cualquiera respecto de contrato de trabajo, registro control de asistencia, jorna
    das, remuneraciones, descansos, etc., instruyéndose lo que corresponda, sancio
    nándose todas y cada una de las infracciones que pudieran detectarse con arre

    glo a los procedimientos vigentes.


    -

    Informar a las autoridades competentes (Ministerio del Interior, Intenden


    cias Regionales o Gobernaciones Provinciales), de la
    ocupación ilegal de ex
    tranjeros.
    Con todo, conviene hacer presente que el D.S. N° 597, de 1984, establece
    como sanción al extranjero que, sin contar con la
    competente autorización, fue
    se sorprendido desarrollando actividades remuneradas, multa de 0,22 a 1 1,14
    ingresos mínimos.
    Igualmente, se estipula que el extranjero que obtuviere visación mediante
    simulación o fraude en la celebración del contrato de trabajo, será expulsado del
    territorio nacional sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponderle.
    Por otra parte, y sin perjuicio de las sanciones laborales, el
    empleador que
    incurriere en igual infracción será sancionado con la
    pena de multa de 0,22 a
    11.14 ingresos mínimos. En caso de reincidencia, la pena será de
    presidio menor
    en su grado mínimo, sin perjuicio de la multa a
    que haya lugar y de la obligación
    de pagar el pasaje de salida del extranjero.

    III. Exención de cotizaciones

    previsionales a técnicos extranjeros2

    La Ley N° 18.156, de 11.08.1982, establece el beneficio de exención de


    cotizaciones previsionales respecto de los técnicos las empresas
    extranjeros y a

    que los contratan.

    1
    Oficio Circular N° 24. 3 1 .12.84 y Circular N° 1 13, 16.07.98.
    2
    Los aspectos relativos a la fiscalización de estas materias han sido
    regulados por la Orden de
    Servicio N° 13, 15.09.88 y la Circular N° 113, de 16.07.98.
    El contrato individual de trabajo en los dictamines de la
    Dirección del Trabajo 553

    La fiscalización del
    cumplimiento de los requisitos que determinan la pro
    cedencia de la exención del pago de cotizaciones y la aplicación de las sancio
    nes por infracción a las disposiciones de la Ley N° 18.156, se
    encuentra radica
    da en la Dirección del Trabajo, facultad que debe ser ejercida por los fiscaliza-
    dores de este organismo.
    De conformidad con el artículo 3o de la
    ley, los que invocaren la exención
    que ella establece sin reunir los requisitos copulativos antes anotados, serán
    sancionadas con una multa a beneficio fiscal de hasta cinco Unidades Tributa
    rias Anuales, la que podrá aumentarse al duplo si se incurriere en más de una
    infracción dentro del período de dos años.
    Además, cabe tener presente que si por efectos de la infracción de la Ley
    N° 18.156, los trabajadores de que se trata tuvieren
    que considerarse sujetos a
    las disposiciones de la legislación laboral y previsional común, el empleador
    habrá incurrido en otras infracciones legales sancionables con arreglo a las dis
    posiciones que según el caso correspondan,
    1. Naturaleza del beneficio

    El beneficio concedido por la Ley N° 1 8. 1 56 consiste en una exención, tanto

    para las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extran
    jero como para dicho personal, de la obligación de efectuar imposiciones de

    cualquier naturaleza en organismos de previsión chilenos.

    2. Alcance de la exención de efectuar imposiciones

    ley en referencia sólo establece la exención del cumplimiento de las le


    La

    yes de previsión en organismos de previsión chilenos no quedando comprendi


    das en ella las cotizaciones por seguro de accidentes del trabajo y enfermedades
    profesionales.
    Dichas cotizaciones de cargo de las empresas que contraten técnicos
    son

    extranjeros debiendo ser enteradas en el Servicio de Seguro Social, Cajas de


    Previsión o Mutualidades a que se refiere la Ley N° 16.744.

    3. Requisitos para que opere la

    exención de efectuar cotizaciones previsionales

    La Ley N° 18.156 ha establecido requisitos copulativos para que opere la


    el
    exención de efectuar cotizaciones previsionales por parte de la empresa y
    personal técnico extranjero contratado:

    a) Que las empresas celebren contratos con personal técnico extranjero


    Para los efectos de dar a este requisito debe entenderse por
    cumplimiento
    de una ciencia o arte
    posea los conocimientos
    ,

    "técnico" todo trabajador "que


    u otros
    circunstancia que debe acreditarse por la empresa mediante certificados
    en
    documentos que comprueben esos conocimientos debidamente legalizados
    en su caso,
    conformidad al artículo 345 del Código de Procedimiento Civil y,
    Extenores.
    traducidos oficialmente al español por el Ministerio de Relaciones
    554 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    Para los mismos efectos, debe considerarse como "extranjero" aquel que no
    detenta la calidad de chileno conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Cons
    titución Política de la República de Chile, condición que podrá establecerse con

    el respectivo pasaporte o cédula de identidad extranjera.


    -

    Trabajadores extranjeros sin título

    En el mismo sentido, la Dirección del Trabajo ha señalado que el hecho de


    no poseer un título no excluye al trabajador necesariamente del acceso al bene
    ficio de la exención.
    •
    Ord. N° 3.382/154, 13.06.94

    "En todo caso, y en requisito señalado en la tetra a), cabe advertir


    relación con el

    que la sola circunstancia del trabajador extranjero de que se trata no tenga un


    título determinado que pruebe su calidad de técnico, no lo excluye, necesariamen
    te, de la referida exención, toda vez que, tal como ya se
    dijera, resulta posible
    acreditar sus conocimientos mediante certificados u otros documentos los cuales
    deben estar debidamente legalizados y, en su caso, traducidos al español".
    Con todo, es del caso aclarar que no puede utilizarse esta exención tratándo
    se de otro
    tipo de
    trabajadores, como por ejemplo las trabajadoras de casa parti
    cular,aplicándose respecto de ellas las reglas generales, estando por lo tanto

    obligadas a cotizar en Chile.


    -

    Jugadores de fútbol extranjeros

    Un interesante fue resuelto por la Dirección del Trabajo el año 1998, al


    caso

    pronunciarse en relación a la consulta efectuada por la Asociación Nacional de


    Fútbol Profesional sobre la procedencia de considerar "técnicos profesionao

    les" extranjeros a los jugadores de fútbol extranjeros que desempeñan en los


    se

    campeonatos locales, todo ello a fin de acogerse a la exención previsional con


    templada en la Ley N° 18.156.
    •
    Ord. N° 3.011/218, 08.07.98

    "...resulta
    procedente que un trabajador extranjero se acoja a la franquicia previ
    sional previstaen la Ley 18.156. en et evento
    que se reúnan a su respecto todas las
    condiciones establecidas en dicha ley".

    De la lectura del dictamen, si bien la Dirección del Trabajo evita un pronun


    ciamiento directo, al parecer por falta de antecedentes más concretos, al mismo
    tiempo deja abierta la puerta a que la exención pueda aplicarse, ya que no cues
    tiona la categoría de personal técnico de los jugadores.

    b) Que el extranjero se encuentre afiliado a un régimen de previsión o


    seguridad social fuera de Chile cualquiera sea su naturaleza jurídica
    En relación con este requisito cabe precisar que la ley en referencia no sólo
    exige que el técnico extranjero se encuentre afiliado a un régimen de previsión
    fuera del país, sino también que dicho sistema le lo
    otorgue a menos prestacio
    nes por enfermedad, invalidez,
    vejez y muerte.
    La afiliación antes indicada debe acreditarse
    por parte de la empresa me
    diante certificación de la institución de seguridad social del de del
    país origen
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección 555

    técnico,legalizada en la forma exigida para comprobar la calidad de técnico a


    que
    se ha hecho referencia con ocasión del
    requisito a), indicado anteriormente, y en
    la que conste, expresamente, que cubre las prestaciones
    prescritas por la ley.
    Del mismo modo, la jurisprudencia administrativa ha señalado
    que el cum
    plimiento de este requisito no implica la cotización actual.
    •
    Ord. N° 3.382/154, 13.06.94

    "Por su parte, en relación con el requisito indicado en la letra


    b), cabe hacer
    presente que el solo hecho que el trabajador de que se trata no se encuentre ente
    rando cotizaciones previsionales en la actualidad, tampoco lo excluiría, necesaria
    mente, de la exención previsional en análisis, en la medida que permanezca
    afilia
    do a un régimen de previsión fuera del país que, de requerirlo, le
    otorgue, a lo
    menos, prestaciones por enfermedad, invalidez, vejez y muerte".

    c) Que el de
    trabajo contenga una cláusula
    contrato

    relativa a la mantención de la
    afiliación, por parte del trabajador,
    a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile
    Para dar cumplimiento requisito el contrato individual de trabajo que
    a este

    celebre el técnico debe contener, además de las estipulaciones obli


    extranjero
    gatorias a que se refiere el artículo 10 del Código del Trabajo, una que exprese
    inequívocamente la voluntad de dicho trabajador de mantener su afiliación al
    régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile, a que se refiere el requi
    sito b) antes indicado.

    •
    Ord. N° 3.387/191, 5.07.99

    "La cláusula inserta trabajo celebrado con un trabajador ex


    en un contrato de

    tranjero, conforme a la cual éste manifiesta su voluntad de efectuar cotizaciones en


    su
    país de origen, sólo resulta jurídicamente procedente, en la medida que concu
    rran a su respecto la totalidad de los requisitos previstos en la Ley N° 18.156 ...

    de no cumplirse con alguno de los requisitos antes expresados, los trabajadores


    ...,

    extranjeros regidos por un contrato de trabajo quedarán afectos al régimen previ


    sional chileno, no procediendo, por ende, en tal caso, la señalada estipulación".
    De esta corresponde que respecto de un trabajador extranjero que
    forma, no

    no
    personal técnico (ejemplo, trabajadora de casa particular
    tenga la calidad de
    estar
    extranjera), estipule que no se efectuarán cotizaciones previsionales por
    se

    afecto a un sistema previsional en su país.


    en
    -

    Situación de técnicos extranjeros que registraren cotizaciones


    una Administradora de Fondos de Pensiones
    una Ad
    En el de que trabajadores extranjeros registraren cotizaciones en
    caso
    los fondos
    ministradora de Fondos de Pensiones, podrán solicitar la devolución de
    ellos se cumplan
    previsionales que hubieren depositado, siempre que respecto de
    los requisitos para que opere la exención de efectuar cotizaciones previsionales.
    en cor
    -

    Situación de profesionales extranjeros que se desempeñan


    poraciones municipales de atención primaria de salud

    La Dirección del Trabajo ha señalado que en


    relación a los profesionales
    de atención pri-
    extranjeros que se
    desempeñan en corporaciones municipales
    556 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    maria de salud, le aplicable la Ley N° 1 8. 156 y, por lo tanto, corresponde que


    es

    dichos profesionales hagan uso del beneficio de exención previsional en ella


    contemplada.
    •
    Ord. N° 2.164/94, 25.05.04

    "De acuerdo con la norma especial en estudio, el trabajador extranjero quedará


    comprendido en la exención previsional a que se refiere la Ley 18. 156, si en su caso

    concurren los requisitos copulativos exigidos para ello por esa normativa, benefi
    cio que en tales circunstancias pueden gozar igualmente los profesionales extran
    jeros que laboran corporaciones municipales de derecho privado sinfines de
    en las
    lucro, que operan y administran la atención primaria de salud municipal, a quie
    nes por consiguiente, también les es aplicable la citada Ley 18.156. ".

    IV. Aplicabilidad de normas laborales

    chilenas a empresas y trabajadores extranjeros

    En relación a la línea aérea United Airlines, la Dirección del


    Trabajo, me
    diante Dictamen N° 1.217/59, 24.10.95, pronunció aplicabilidad de
    se sobre la
    las leyes laborales chilenas a empresas y trabajadores extranjeros.
    Al respecto, se señala que cualquier empresa extranjera que desarrolla acti
    vidades en Chile debe someterse a la legislación nacional laboral respecto de los

    trabajadores por ella contratados, sean éstos nacionales o extranjeros.


    •Ord. Nü 1.217/59, 24.10,95
    "...United Air Lines debe acogerse al cumplimiento de las leyes laborales Chile
    nas.

    El fundamento de la respuesta reconoce su origen en el principio de la territoriali

    dad de la ley,
    fuente legal se encuentra en el artículo 14 del Código Civil
    cuya
    Chileno que, a letra, dispone:
    "La ley es obligatoria para todos los habitantes de la "República, incluso los ex
    tranjeros ".
    Con arreglo a esta disposición, comenta el tratadista don Luis Claro Solar "Dere
    {
    cho Civil Chileno y Comparado", de las Personas, Tomo Primero,
    Pág. 90, Edito
    rial Jurídica de Chile, 1978, Santiago), todas las personas
    que habitan el territorio
    de la República, cualquiera que sea su nacionalidad o
    domicilio, están sometidas a
    la ley chilena bajo la triple dimensión de sus personas, sus bienes y sus actos.
    En efecto, la ley chilena determina en Chile la capacidad y el estado civil de los
    extranjeros, lo mismo que los nacionales; la ley chilena reglamenta del mismo modo
    la adquisición, uso, goce y disposición de los bienes situados en
    Chile, cualquiera
    que sea la nacionalidad del propietario; la ley chilena, en fin, establece las condi
    ciones de validez de los actos que ejecuten en
    Chile, tanto los chilenos como los
    extranjeros,
    Al respecto, concluye don Luis Claro Solar:
    "No hay, por consiguiente, que distinguir entre
    leyes "personales, reales y relati
    vas a los actos: todas las leyes "dictadas en Chile, cualquiera que sea su naturale
    za, afectan "a la universalidad de las personas, cosas y actos
    que se "encuentran o
    se lleven a cabo dentro del territorio de la
    "República. El
    legislador no ha querido
    dejar duda alguna a "este respecto, puesto que al referirse a todos los habitantes
    "de la República, ha agregado, incluso los
    extranjeros, "rechazando en absoluto.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección del Trabajo 557

    por lo tanto, la aplicación a los "extranjeros de su estatuto personal dentro del


    territorio" (op. cit. Pág. 90)".
    ... ei Código del Trabajo le concede al personal de vuelo de United Air Lines desti
    nado en Santiago, nacional o
    extranjero, en el evento de estar vinculados
    laboralmente a ella, los mismos derechos que a
    cualquier otro trabajador, puesto
    que no hace ninguna excepción a
    propósito de la referida empresa".
    Posteriormente, y siempre en relación a United Airlines, la Dirección del
    Trabajo ratifica su doctrina de aplicabilidad de las leyes laborales chilenas al
    personal que se desempeña en Chile.
    •
    Ord, N° 1.025/97, 17.03.00
    "De consiguiente, la doctrina contenida en los dictámenes antes citados, que se
    encuentran plenamente vigentes, serán aplicables al personal de la empresa de que
    se trata, en el evento de que concurran las circunstancias de hecho y de derecho
    analizadas en dichos pronunciamientos jurídicos".
    Por último, la Dirección delTrabajo se pronunció afirmando su propia com
    petencia para fiscalizar el régimen de trabajo del personal extranjero, tengan
    estos trabajadores regularizada o no su situación migratoria.

    "...et hecho que un trabajador no tenga la nacionalidad chilena no autoriza para


    que se violen las normas laborales y previsionales, las cuales rigen por igual para
    todos los habitantes de la República, sean chilenos o extranjeros.
    Ahondando lo anterior, debemos decir que nuestro ordenamiento jurídico excluye
    cualquier discriminación o preferencia basada en la nacionalidad del trabajador,
    salvo que así lo contemple expresamente la ley para casos determinados.
    De consiguiente, si el trabajador extranjero presta sus senicios personales, inte
    lectuales o bajo subordinación y dependencia, el empleador está obli
    materiales
    gado cumplimiento a todas las normas laborales vigentes
    a dar sin que tenga
    incidencia alguna la circunstancia de que el trabajador no reúna los requisitos de
    extranjería sobre residencia o permanencia legal.
    Siguiendo este razonamiento, la Dirección del Trabajo, mediante circular N" 113,
    de 16.07.98. ha establecido que en lo que se refiere al personal extranjero ya sea
    que esté autorizado para prestar servicios, se procede en los mismos términos
    o no

    contrato de traba
    que una fiscalización efectuada al personal chileno, respecto de
    ins-
    jo, registro control de asistencia, jornadas, remuneraciones, descansos, etc.,
    truyéndose lo que corresponda y sancionándose todas y cada una de las infraccio
    nes que pudieran detectarse con arreglo a los procedimientos vigentes.

    Respecto de la normativa previsional, los trabajadores extranjeros también


    se ri

    los mismos proce


    gen en todo por la actual normativa vigente, debiendo seguirse
    dimientos administrativos que se utilizan en una fiscalización de rutina.
    labo
    Por lo tanto, ante cualquier situación de incumplimiento de las obligaciones
    rales o previsionales que afecte a los trabajadores extranjeros, que estos cuen
    sea

    se debe realizar la denuncia o el


    ten o no con autorización para trabajar en el país,
    los procedimientos
    reclamo correspondiente ante lainspección del Trabajo, según
    generales".

    CORTE
    SUPRCiVIA

    BJBÜOTECA
    CHILE
    Capítulo III
    La protección de la maternidad en el trabajo

    La protección de la maternidad en Chile

    El tratamiento normativo de la Protección de la Maternidad se remonta a la


    Ley N° 3.185 de 1917, una de las primeras leyes sociales, que trataba sobre el
    derecho a salas y establecía la
    cuna obligación para los establecimientos o em
    presas con más de 50 obreras.

    Luego con la Ley N° 4.053 de 1 924, se prohibió el trabajo de la mujer emba


    razada durante los 4o días anteriores al parto y los 20 días siguientes.1
    Otras normas, como la Ley N° 4.054 y el D.L. N° 442, este último de 1925,
    establecieron también normas protectoras de la maternidad.
    El Código del Trabajo, del año 1931, contempló un título especial denomi
    nado "La Protección de las Madres Obreras", esta legislación con posteriores
    modificaciones sirven de antecedente a nuestro actual ordenamiento.
    En este capítulo se analizarán en detalle las normas sobre "Protección de la
    Maternidad", contenidas en el Título II, del Libro II del Código del Trabajo.
    Del propio nombre dado por el legislador a la institución en comento, se

    aprecia cuál es el espíritu que inspira su tratamiento, netamente protector y tute


    lar. Quizá sea ésta una de las materias en con mayor claridad se vislumbra el
    que
    carácter tutelar del Derecho del Trabajo.
    ha
    En cuanto al bien jurídico protegido por estas normas, la jurisprudencia
    señalado que ellas tienen como fin último el cuidado y bienestar del menor o, en
    su caso, de la criatura
    que se encuentra en el vientre materno.
    de
    Del análisis doctrinario y de las normas legales referidas a la protección
    la maternidad, se desprende que la ley ha establecido los siguientes derechos
    relacionados con la maternidad:
    -

    Sala cuna.

    -Alimentación.
    -Fuero maternal.
    -

    Descanso pre y posnatal.


    -

    Prohibición de realización de trabajos perjudiciales.


    -

    Permisos.

    William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida. op. cit.. p.


    1
    560 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    Subsidio maternal.
    -

    Derecho a la no discriminación en razón del estado de embarazo.


    Por último, y antes de entrar al análisis detallado de cada uno de los dere
    chos, cabe señalar que el artículo 207 entrega la fiscalización del cumplimiento
    de estas normas, así como del Título completo, a la Dirección del Trabajo y a la
    Junta Nacional de Jardines Infantiles.
    Acorde con el artículo 208, las infracciones a las normas de este Título II
    serán sancionadas con multas a beneficio de la Junta Nacional de Jardines In

    fantiles, de 14 a 70 UTM.

    I. Beneficio de sala cuna

    El
    legislador ha establecido la obligación de mantener salas cuna con el
    objeto de dar protección a la maternidad y facilitar a la madre trabajadora el
    cuidado y mantenimiento del hijo menor. En la práctica se busca que la madre
    trabajadora tenga un lugar donde dejar a su hijo mientras desarrolla sus funcio
    nes y donde pueda también alimentarlo adecuadamente.

    El artículo 203 del Código del Trabajo dispone lo siguiente:

    "Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil,
    deberán tener salas independientes del local de trabajo, en donde las mujeres
    anexas e

    puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el
    trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e indus
    triales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidadjurídi
    ca, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor

    gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los
    establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter.
    Las salas cuna deberán reunir las condiciones de
    higiene y seguridad que el regla
    mento determine.
    Con todo, los establecimientos de las empresas a que se refiere el inciso
    primero, y que
    se encuentren en una misma área
    geográfica, podrán, previo informe favorable de la
    Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir o habilitar mantener servicios comu
    y
    nes de salas cuna para la atención de los niños de las
    trabajadoras de todos ellos.
    En los períodos de vacaciones determinados por el Ministerio de Educación, los
    establecimientos educaciones podrán ser facilitados para ejercer las funciones de
    salas cuna. Para estos efectos, la Junta Nacional de Jardines Infantiles podrá cele
    brar convenios con el Senicio Nacional de la Mujer, las municipalidades u otras
    entidades públicas privadas.
    o

    Se entenderá que el empleador cumple con la


    obligación señalada en este artículo
    si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer
    trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.
    El empleador designará la sala cuna a
    que se refiere el inciso anterior, de entre
    aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.
    El empleador pagará el valor de los
    pasajes por el transporte que deba emplearse
    para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento ".

    1 .
    Requisitos
    A partir de la norma legal transcrita precedentemente, se desprenden tres posibles
    situaciones en las que se encuentran las
    empresas en relación al beneficio de sala cuna:
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 561

    •
    Ord. N° 1.814/150, 04.05.00
    "Cabe hacer presente que la disposición
    legal en comento distingue tres situacio
    nesclaramente diferenciadas:
    1) La de las empresas, que individualmente consideradas, ocupan veinte o más
    trabajadoras de cualquier edad o estado civil, tas que deberán tener salas anexas
    e independientes del local de trabajo, en donde las
    mujeres puedan dar alimento a
    sus hijos menores de dos años y
    dejarlos mientras estén en el trabajo.
    2) La de los centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón
    social o personalidadjurídica cuyos establecimientos
    ocupen, entre todos, veinte o
    más trabajadoras, que tendrán la misma obligación
    consignada en el N° I que
    antecede. En este caso, el mayor gasto que signifique la sala cuna se
    entenderá
    común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción
    de tos demás gastos de ese carácter.
    3) La de los establecimientos de las empresas que individualmente consideradas,
    ocupan veinte o más
    trabajadoras de cualquier edad o estado civil, que se encuen
    tren ubicados en una misma área geográfica y cuenten con
    previo informe favora
    ble de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, las que podrán construir o habilitar
    y mantener senicios comunes de salas cuna para la atención de los niños de los
    trabajadores de todos ellos".
    Por su parte, en relación a los requisitos necesarios para que el empleador se
    encuentre en la obligación de otorgar el beneficio de sala cuna, se coligen los
    siguientes: a) debe tratarse de una empresa o centros o complejos comerciales e
    industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o perso
    nalidad jurídica, y b) los establecimientos que conforman la respectiva empresa
    o el respectivo centro o complejo deben ocupar entre todos ellos veinte o más

    trabajadoras (Ord. N° 1.814/150, 04.05.00).

    a) Debe tratarse de empresa o centros o complejos


    una

    comerciales e industriales y de senicios administrados bajo


    una misma razón social o personalidad jurídica

    legislador, a diferencia de lo que ocurría anteriormente en que se ligaba


    El
    la obligación de mantener sala cuna con el establecimiento, ha supeditado la
    obligación del empleador al concepto de empresa1, de manera tal que para los
    efectos de verificar si existe o no la obligación de otorgar el beneficio en
    análisis, contemplado en el artículo 203 del Código del Trabajo, deberá
    atenderse a la empresa como tal, debiendo en consecuencia buscarse el requi
    sito del número de 20 trabajadoras en la totalidad de ésta y no por estableci
    miento.
    De esta forma, las cuestiones que en el pasado han ocupado a la Dirección
    del Trabajo en relación a este tema, tanto operativa como jurisprudencialmente,
    tales como las empresas que prestan servicios en dependencias
    las sucursales o
    el
    de terceros, quedaron zanjadas desde el punto de vista legislativo, por cuanto
    la
    referente para establecer la existencia de la obligación está ahora dado por

    2
    Ley N° 19.591, publicada en el Diario Oficial de 9.11.1998.
    Christian Melis Valencia
    -
    Felipe Sáez Carlier
    562

    empresa como unidad económica básica, resultando indiferente, entonces, si


    estamos frente a las situaciones descritas o no.

    •
    Ord. N° 4.196/095, 08.10.07

    "El inciso Io del artículo 203 del Código del Trabajo, modificado por la Ley
    N° 19.591, publicada en el Diario Oficial de 9 de noviembre de 1998, dispone:
    "Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado
    civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde
    las dar alimento hijos menores de dos años y dejarlos mien
    mujeres puedan a sus

    tras estén en el trabajo ".


    se infiere que la obligación de otor
    Del contexto de la disposición legal preinserta
    gar el beneficio de sala cuna supone la concurrencia copulativa de los siguientes
    dos requisitos, a partir de la modificación introducida por la Ley N° 19.591, a
    saber:
    a) Que se trate de una empresa, y no de un establecimiento de ella como ocurría

    con anterioridad a la modificación legal, y

    más mujeres trabajadoras, cualquiera sea el


    b) Que esta empresa ocupe veinte o

    número de trabajadoras por establecimiento.


    Lo anterior, permite sostener que obligación de
    que se trata no se encuentra
    la
    actualmente vinculada al establecimiento sino respecto de la empresa, de suerte tal
    aun cuando en cada estable
    que si ella tiene como un todo 20 o más trabajadoras,
    cimiento no alcance este cupo mínimo, deberá cumplir con la obligación de otor

    gamiento de sala cuna.

    Ahora bien, especie, de tos antecedentes aportados, aparece que la persona


    en la
    natural jurídica dueña
    o de los mismos constituye, para todos los efectos legales, la
    empresa en términos tales que si ocupa a veinte trabajadoras, se encuentra obliga
    da a proporcionar sala cuna, independientemente que en cada colegio preste seni
    "

    cios una o más sin enterar un total de veinte

    Por su parte, la Dirección del Trabajo, mediante Dictamen N° 2.225/86, de


    15.04.96, el sentido y alcance de los vocablos "centros o complejos'' -que
    fijó
    aunque por la fecha se refería al comercio, resulta igualmente aplicable para
    nuestros efectos-, delimitando así el alcance de la norma legal, estableciendo al

    respecto:
    •
    Ord. N° 2.225/86, 15.04.96

    *'..., la jurisprudencia ha sostenido invariablemente que el "sentido natural y ob


    "

    vio es aquel que a las palabras da el Diccionario de la Lengua Española, editado

    por la Real Academia Española, conforme al cual el vocablo "complejo" es "4.


    Conjunto de establecimientos "fabriles de industrias básicas, derivadas o comple
    mentarias, "generalmente próximos unos a otros y bajo una dirección "técnica y
    financiera común ".

    ♦
    Ord. N° 4.473/173, 28.10.04

    "En lo que dice relación con el requisito a que se refiere la letra a) cabe señalar

    que conforme a la doctrina de este Servicio que se contiene, entre otros, en Dicta
    men N° 2.225/86, de 15.04.96, que fijó el
    concepto de centros o complejos comer
    ciales para los efectos previstos en el artículo 203 del Código del Trabajo, precepto
    que utiliza la misma expresión, debe entenderse por tales "el conjunto de locales o
    establecimientos comerciales, generalmente próximos unos a otros y ordenados
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 563

    bajo una dirección técnica o financiera común, donde se venden artículos de co


    mercio al por menor".

    Como se adelantó, es necesario hacer presente que la


    legal vigente, norma
    en lo referido a la denominación de "centros
    complejos" como sujetos obliga
    o

    dos a disponer de sala cuna para sus trabajadores, originalmente sólo se refería
    al comercio, surgiendo mucha problemáticas sobre su aplicación a centros o
    complejos no comerciales (industriales o de servicios). Un ejemplo de esta pro
    blemática fue el caso de la Zona Franca de lquique en donde los establecimien
    tos o empresas se encuentran dentro de un mismo recinto, centro o
    complejo
    denominado Zona Franca, pero agrupados por sectores (sector administración;
    sector plaza de servicios; sector módulo de ventas; sector minimarket; sector

    galpones, sector almacenes públicos; sector barrio industrial; y sector barrio


    automotriz), y respecto del cual la Dirección del Trabajo señaló que sólo corres
    pondía la obligación de otorgar sala cuna tratándose de los sectores comerciales
    (sectores módulos de ventas y minimarket).
    •
    Ord. N" 2.225/86, 15.04.96

    "Por su parte, "comercial" significa "Perteneciente al comercio y a los comer


    ciantes", y a su vez, "comercio" está definido como "I. Negociación que se hace
    "

    comprando y vendiendo o "permutando géneros o mercaderías significando tam


    bién en su acepción 5 "Tienda, almacén, establecimiento comercial".
    "Tienda ". a su vez. está definida como "casa, puerto o paraje "donde se venden al
    público artículos de comercio por menor", y el vocablo "almacén" por su parte,
    significa, respectivamente, en sus acepciones 3 y 4 "Establecimiento comercial
    donde se venden géneros al por menor" y "Tienda de comestibles y objetos de uso
    doméstico ".
    Armonizando los conceptos que anteceden, es dable sostener que por "centros o
    debe
    complejos comerciales" a que alude el artículo 203 del Código del Trabajo,
    entenderse el conjunto de locales o establecimientos comerciales, generalmente
    próximos unos a otros y ordenados bajo una dirección técnica y financiera común,
    donde se venden al público artículos de comercio al por menor.
    Al de lo expuesto, posible es sostener que aquellos conjuntos de locales adya
    tenor

    centes entre sí y ordenados bajo una dirección técnica y financiera


    común, que no
    de comercio al no se encuentran compren
    venden al público artículos por menor,
    se refiere el
    "

    didos dentro del concepto de "centros o complejos comerciales a que


    les asiste la obligación de
    artículo 203 del del
    Código ende,
    Trabajo no
    y, por
    en dicho precepto, sin
    otorgar el beneficio de sala cuna en los términos previstos
    veinte o más trabajado
    perjuicio de que si individualmente considerados ocupen
    ras, deberán proporcionar tal beneficio en forma individual
    En igual situación a la antes descrita, se encuentran aquellos centros o comple
    jos industriales, a quienes tampoco no le resulta aplicable la norma introducida
    los mismos no
    en el artículo único de la Ley N° 19.408. de 1995, puesto que
    dicho
    cumplen con el de revestir el carácter de comerciales exigido por
    requisito
    precepto ".
    fecha 30.09.02, extendió
    La Ley N° 19.824,publicada en el Diario Oficial de in
    la noción de "centros o complejos" a las agrupaciones de establecimientos
    con salas cuna
    dustriales o de senicio, de forma tal que la obligación de contar
    564 Christian Melis Valencia -
    Felipe SáezCarlier

    se amplió en definitiva a todo centro o complejo administrados bajo una misma


    razón social o personalidad jurídica.
    En relación a complejo, ésta debe ser efectua
    la administración del centro o

    da bajo una misma razón social


    personalidad jurídica, este requisito produce
    o

    una serie de problemas de índole práctico, toda vez que, eventualmente dentro

    del concepto de centro o complejo, podríamos comprender no solamente a los


    malls sino que también a los caracoles, mercados, vegas, etc. Más aún, este
    mismo concepto se ha utilizado abarcando también a las galerías comerciales,
    ubicadas al interior de edificios.
    Este tema es de suyo complejo, ya que una sana interpretación no debería en
    caso alguno ser tan extensiva, debiendo, a nuestro juicio limitarse sólo a las

    sociedades y a las demás figuras jurídicas administradoras de locales comercia


    les, pero en todo caso excluyendo a las comunidades (que por lo demás no tie
    nen personalidad jurídica) y a los locatarios de una galería.
    En lo referente al mayor gasto en que se incurra con la sala cuna, es de
    costo del centro ocomplejo comercial, debiendo para ello aportar los estableci
    mientos que lo integran las sumas correspondientes, en la misma proporción

    que los gastos comunes (probablemente en este caso será en proporción al nú


    mero de trabajadores), incluso aunque dichos locales sólo tengan trabajadores
    varones.

    •
    Ord. N° 8.086/326, 18.12.95

    "..., si bien es cierto, que los gastos que irrogue la obligación de mantener seni
    cios de sala cuna son de costo del centro comercial o complejo comercial..., no lo
    es menos, que los establecimientos que lo integran deben aportar a él tas sumas

    correspondientes, en la misma proporción de los demás gastos comunes ".

    En este punto surge el problema a dilucidar si los locales que mantengan


    individualmente salas cuna deben o no aportar monetariamente al mantenimien
    to de la sala cuna del centro
    complejo. Recuérdese que sí se les considera para
    o

    los efectos de contabilizar el número mínimo de trabajadoras.


    Por último, la Dirección del Trabajo ha señalado que la obligación de contar
    con sala cuna es del centro o complejo comercial o industrial o de senicios
    y no
    de la empresa considerada individualmente.
    •
    Ord. N° 1.814/150, 08.03.00

    'De lo expresado en los párrafos precedentes se desprende que la obligación de


    proporcionar el beneficio de sala cuna corresponde a los centros o complejos co
    merciales y no a las empresas individualmente consideradas, en el evento de con
    currir copulativamente dos requisitos, a saber:
    a) Que se trate de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma
    razón social o personalidad jurídica, y
    b) Que tos establecimientos que conforman el respectivo centro o complejo comer
    cial ocupen entre todos ellos, veinte o más trabajadores.
    Sin perjuicio de lo expuesto, cabe hacer presente,...
    que si se tratare de estableci
    mientos que forman parte de un centro comercial
    y que individualmente conside
    rados ocupan veinte o más trabajadoras, dichos establecimientos
    podrán optar por
    conceder el beneficio de sala cuna en forma individual ".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    b) Mínimo de 20 trabajadoras

    El establecimiento debe ocupar por sí solo un mínimo de 20


    trabajadoras en
    el caso de los centros y complejos comerciales, este mínimo se debe
    contabili
    zar entre todos los establecimientos
    que forman parte de los mismos.
    -

    Tipos de contratos

    Para los efectos de contabilizar el número mínimo, no es relevante la


    natura
    leza de sus contratos de trabajo, es decir, serán contabilizadas de
    forma igual
    tanto las trabajadoras contratadas a plazo fijo como las contratadas indefinida
    mente.

    •
    Ord. N° 3.158/114, 28.04.87

    colige de la disposición en comento -actual artículo 203 del Código del Traba
    "Se

    jo- que la misma no ha establecido distinción alguna en cuanto a la duración del


    contrato de trabajo que vincule a la trabajadora con la
    empresa de que se trata, de
    suerte tal, que aplicando el aforismo jurídico de la
    no distinción,
    según el cual,
    "donde ia ley no distingue lícito al
    intérprete distinguir", es dable manifestar
    no es

    basta la concurrencia de 20 o más mujeres..., para que nazca la obligación del


    empleador de otorgar el beneficio de sala cuna... sin que tenga incidencia en ello,
    .

    la circunstancia de que las dependientes se desempeñen mediante contratos a


    plazo fijo o indefinidos".
    -

    Edad o estado civil de las trabajadoras

    A su vez, para los efectos de este cómputo, también resulta indiferente la


    edad o el estado civil de las mismas, de tal forma que van a ser consideradas no
    obstante que solteras, casadas, incluso viudas o, aún más, pueden
    sean ser hasta

    religiosas, octogenarias o infértiles, la ley no distingue.


    •
    Ord. N° 546/34, 02.02.04

    "...las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras, sin importar edad o estado
    civil, debentener salas anexas e independientes del local de trabajo con el objeto
    de que las mujeres puedan alimentar a sus hijos menores de dos años y dejarlos
    mientras están en el trabajo".
    •Ord. Np 633/51, 11.02.93
    de las depen
    "Del mismo modo resulta dable sostener que la edad o estado civil
    dientes carece de relevancia en la generación de la referida obligación ".

    Centros o complejos comerciales e industríales o de servicios


    -

    En lo que se refiere a los centros o complejos comerciales [hoy también


    industriales o de servicios], la Dirección del Trabajo ha establecido que para los
    efectos de calcular el mínimo de 20 exigido por la ley, deberán
    trabajadoras
    considerarse a todas las trabajadoras que se desempeñen en el respectivo centro
    del
    o
    complejo, incluyendo a las dependientes de los locales o establecimientos,
    centro o complejo, que de manera individual otorguen el beneficio de
    sala cuna.

    •
    Ord. N° 8.086/326, 18.12.95
    et número de 20 tra
    "...necesario esprecisar que para los efectos de contabilizar
    todas las trabajado-
    bajadoras a que la norma... se refiere, deben considerarse
    566 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    ras..., incluidas aquellas que laboran en establecimientos -centros o complejos


    comerciales- cuyo empleador les está otorgando el beneficio de sala cuna".
    -
    Disminución del número de mujeres contratadas

    Por último, en relación a este requisito se ha establecido que la disminución


    del número de mujeres contratadas a menos de veinte no altera la existencia de
    la obligación respecto de aquellas mujeres que se encuentran haciendo uso del
    beneficio.
    •
    Ord. N° 4.430/192, 7.08.96

    "Disminuyendo la contratación de trabajadoras a menos de veinte, la empresa está


    obligada a mantener el beneficio de sala cuna a las dependientes que están hacien
    do uso del mismo y no así a las que no lo han requerido por no cumplir con tos

    supuestos legales ".

    c) Hijos menores de dos años

    No debemos olvidar que como contrapartida a la obligación del empleador


    de mantener la sala cuna,
    está el derecho de la madre a utilizarla; este derecho,
    sin embargo, está limitado en cuanto a la edad del menor beneficiario, en térmi
    nos tales que sólo puede ser ejercido respecto de los hijos menores de dos años.

    2. Formas de cumplir obligación de mantener sala cuna

    La Dirección del
    Trabajo ha señalado que la aludida obligación de sala cuna
    puede ser cumplida por el empleador de las siguientes formas:
    Creando y manteniendo salas cuna anexas al local de trabajo:
    -

    Creando y manteniendo salas cuna en común con otros establecimientos


    de empresas obligadas o con otros centros comerciales, según sea el caso, de la
    misma área geográfica.

    Pagando directamente los gastos de sala cuna a los establecimientos a los


    -

    que las mujeres trabajadoras lleven a sus hijos menores de dos años, forma que
    a nuestro juicio
    puede revestir dos modalidades: suscripción de convenios con
    salas cuna o pago directo a la trabajadora contra boleta de la sala cuna
    que ella
    ha escogido, ello naturalmente con el acuerdo del
    empleador.
    Es pertinente señalar que en la actualidad la tendencia es
    optar por la tercera
    alternativa, esto es, pagar directamente los gastos de sala cuna.

    •
    Ord. N" 733/44, 12.02.04

    "En este mismo orden de ideas, cabe hacer presente que, de acuerdo a la reiterada
    jurisprudencia de este Servicio, contenida, entre otros, en dictámenes números 1.399/
    76, de 8 de mayo de 2002; 5.952/374, de 9 de diciembre de 1999 135/6, de 8 de
    y
    enero de 1 996, que del artículo 203 del
    Código del Trabajo, modificado por la Ley
    N° 19.824, se infiere que "la obligación de
    disponer de salas cuna ser cum puede
    plida por el empleador a través de tres alternativas:
    "a) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e
    independiente de los lugares de
    trabajo.
    "b) Construyendo habilitando y manteniendo senecios
    o
    comunes de sala cuna
    con otros establecimientos de la misma área
    geográfica, v
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 567

    "c) Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al


    que la
    trabajadora lleve sus hijos menores de dos años ".
    -

    Elección

    Cabe hacer presente que por regla general la elección del medio
    por el cual
    se va acumplir la obligación le corresponde con exclusividad al empleador. Con
    todo, nos parece que en el evento de que la elección del empleador sea la de
    optar por pagar directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que
    las mujeres trabajadoras lleven
    hijos a sus menores de dos años, la elección de la
    sala cuna corresponde en este caso a la trabajadora, pudiendo el empleador con
    dicionar o limitar el monto del pago.

    -
    Ubicación

    La ley, además, no ha impuesto ninguna limitante


    especial para efectuar la
    elección de la sala cuna con la cual suscribirá el convenio de atención, salvo el

    que ésta sea de aquellas autorizadas por la Junta Nacional de Jardines Infantiles,
    en el caso contrario, cuando ha optado por el sistema de mantenimiento de una

    sala cuna común con los demás establecimientos la ley le ha impuesto la obliga
    ción que ésta se ubique en una "misma área geográfica".
    El hecho que la ley haya entregado la elección de la sala cuna al empleador,
    sin más limitación que la ya anotada, ha traído consecuencia, en el como terreno

    de los hechos, problemas que son de frecuente ocurrencia, ya que nada impide
    el afán de ahorrar dinero, designe una sala cuna que se
    que el empleador, en

    encuentre distante, trabajo


    tanto del lugar de hogar trabajadora,
    como del de la
    desincentivo
    el a las madres para lle
    lo cual obviamente produce consiguiente
    var a sus hijos al lugar designado.

    Para aclarar lo anterior baste pensar en la época de invierno y lo que implica


    llevarlo en loco
    para la trabajadora levantar a su hijo en horas tempranas, para
    moción colectiva, en trayectos largos y fríos a la sala cuna designada.
    Sin embargo, tal decisión no aparece tan acertada, desde la óptica empresa
    en
    rial, toda vez que serán de cargo del empleador el tiempo y mayores gastos
    decide a del beneficio, cir
    que incurra la trabajadora, ello por cierto si se
    usar

    más cer
    cunstancias que debieran inducir al empleador a designar la sala cuna
    sean otras.
    cana a la empresa, a menos, claro está, que las motivaciones
    •
    Ord. N° 476/36, 29.01.96

    designar la sala cuna sólo de entre aquellas


    "La ley no obliga al empleador a
    se trata.
    establecimiento de que
    próximas al área geográfica de la empresa o
    vincula única
    geográfica" está referida y
    se
    .... la
    expresión "una misma área
    no siendo
    mente a la primera de las alternativas precedentemente señaladas,
    los gastos de la sala cuna por et
    aplicable tal exigencia cuando el empleador paga
    designada. ¡
    al valor de
    ...el Código hace de su cargo el pago correspondiente losPa^espor'
    transporte empleado para la ida v regreso
    del menor al respectivo
    durante el permiso que tiene para
    » ^ab¡e"^e"t0
    v el de los que deba utilizar la madre
    la sala cuna mas
    al hijo, circunstancias que deben inducir al empleador designar
    a

    del trasiaao .

    cercana a la empresa o establecimiento para


    evitar el mayor costo
    568 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    Compensación en dinero

    Siempre dentro del contexto de la forma de


    cumplir la obligación de sala
    cuna, la Dirección ha señalado que jurídicamente procedente que el em
    no es

    pleador compense en dinero, directamente a la trabajadora, la obligación que


    tiene de darle el beneficio de sala cuna, cuando éste proceda. Esta hipótesis no
    puede confundirse con aquella situación en que el empleador paga los gastos de
    la sala cuna directamente a la trabajadora contra boleta o factura,
    figura que
    como ya dijéramos, se enmarca en la tercera forma de la obliga
    cumplir con

    ción, esto es, el pago directo de los gastos de sala cuna.

    •
    Ord. N° 3.282795, 12.08,03
    "Ahora bien, como resulta dable apreciar, el tenor de la norma transcrita y comen
    tada precedentemente es categórico en establecer modalidades
    específicas para
    dar cumplimiento a la obligación de tener salas independientes del
    cuna anexas e

    local de trabajo, de manera que no resulta jurídicamente procedente otorgar el


    beneficio aludido en términos distintos a los señalados.
    En conformidad lo expuesto, es forzoso concluir, en armonía con la conclusión
    a

    contenida en el punto 2) del Dictamen N° 8.365/252. de 17 de noviembre de 1987,


    que el empleador no puede dar por satisfecha la obligación en comento mediante
    la entrega de una suma de dinero a la madre
    trabajadora, cantidad supuestamente
    equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención del menor en
    una sala cuna.

    Lo expresado en el párrafo anterior se corroborasi se tiene presente que el benefi


    cio consagrado en el artículo 203 del Código del Trabajo es irrenunciable al
    tenor de lo dispuesto en los artículos 5o, inciso 2o
    y J 95, inciso 4o del Código del
    Trabajo ".
    •
    Ord. N(> 1.814/150, 04.05.00

    "Como es dable apreciar, no resulta jurídicamente


    procedente que los centros o
    complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad
    jurídica, cumplan con esta obligación pagando directamente a las respectivas tra
    bajadoras la suma de dinero acordada con cada una de ellas para solventar los
    gastos de sala cuna ".

    A
    igual conclusión ha llegado la Dirección del Trabajo cuando la empresa
    alega imposibilidad para otorgar el beneficio, por ejemplo, cuando no existen
    salas cuna habilitadas o autorizadas para funcionar como tal.
    •
    Ord. N° 546/34, 02.02.04
    "1) El beneficio de sala cuna, al igual que todos aquellos derechos establecidos
    por las leyes laborales son, por aplicación del inciso 2o del artículo 5o del
    Código
    del Trabajo, de carácter irrenunciable,
    por lo que no resulta jurídicamente proce
    dente que la Dirección del Trabajo exima a un
    de empleador
    con la cumplir obliga
    ción que le impone el artículo 203 del mismo
    cuerpo legal.
    2) El empleador, en ningún caso, se encuentra liberado de otorgar el beneficio de
    sala cuna, sino que atendido que tiene la
    opción de escoger ia modalidad para
    cumplir su obligación, si una de ellas se torna imposible, subsistirá la posibilidad
    de solucionarla de acuerdo a otra,
    persistiendo, por tanto, la obligación de otorgar
    el beneficio precisamente en la forma
    que resulte factible ".
    El contrato individual de trabajo en los
    dictámenes de la Dirección del Trabajo 569

    •
    Ord. N° 1.399/76, 08.05.02
    "Pues bien, ai respecto cabe hacer presente
    que el beneficio de sala cuna al igual
    que todos aquellos derechos establecidos en leyes laborales son,
    por aplicación del
    articulo 5o del Código del Trabajo, de carácter
    irrenunciable, por consiguiente no
    puede ser objeto de desistimiento por parte de la mujertrabajadora ni ser cambia
    do por otro.
    Por su parte, el empleador, en ningún caso se encuentra liberado de
    otorgar el
    beneficio sino que, atendido que tiene la opción de escoger, cuando las circunstan
    cias lo permiten, la manera para cumplir su
    obligación, lógico es sostener si que
    una de esas modalidades se torna
    imposible, como en el caso en
    que no estudio en
    existía en la ciudad de Puerto Varas una sala cuna autorizada
    por la Junta Nacio
    nal de Jardines Infantiles, subsistirá la posibilidad de solucionarla de
    acuerdo a
    otras modalidades, persistiendo, por tanto, la obligación de entregar el beneficio
    en Informa que resulte factible.
    En el caso, en comento, como se señala en el párrafo precedente, atendido que no
    existía en la ciudad de Puerto Varas una sala
    autorizada por la Junta de
    cuna

    Jardines Infantiles, en donde el empleador hubiese


    podido pagar directamente el
    beneficio, debió, de acuerdo con la regla general establecida en el inciso Io del
    artículo 203 del Código del Trabajo, habilitar una sala cuna que reuniera las con
    diciones de higiene y seguridad de acuerdo con el reglamento respectivo, en donde
    la trabajadora alimentara a su hijo menor y pudiera dejarlo mientras estuvo en el
    trabajo ".
    La jurisprudencia administrativa citada se ha amparado en la norma del artícu
    lo 5o del Código del Trabajo que, tal como sabemos, consagra la irrenunciabili
    dad de los derechos laborales, ya que tal compensación importaría una renuncia
    al derecho de sala cuna.
    Con todo, no obstante los
    pronunciamientos citados, parece ser que en algu
    nas circunstancias imposibilidad de otorgamiento del beneficio,
    concretas de

    sea por la carencia de entidades habilitadas o


    por la ubicación geográfica de las
    faenas (por ejemplo: faenas mineras) o cuando se trate de trabajo nocturno o por
    las características particulares del menor, la Dirección del Trabajo se abre a la
    compensación en dinero del beneficio directamente a la madre trabajadora.
    •
    Ord. N° 3.282/95, 12.08.03

    "'..., es del caso hacer presente que esta Dirección ha emitido pronunciamientos
    anteriores que aceptan, atendidas las especiales características de la prestación de
    servicios, la compensación monetaria del beneficio de sala cuna. Ello por cuanto
    ha estimado que el ejercicio de los principios de autonomía de la voluntad y liber
    tad de contratación insertos el Derecho Moderno y consagrados en nuestro
    en

    ordenamiento jurídico en los artículos 12, 1545 y 1560 del Código Civil, entre
    otros y en el inciso 3o del artículo 5o del Código del Trabajo, dejan abierta
    la
    a las par
    posibilidad de que las personas puedan decidir libremente, permitiendo
    consi
    tes celebrar los actos o acuerdos que estimen conveniente y facultan, por
    determinadas condiciones
    guiente, a la madre trabajadora que labora en ciertas y
    un
    para pactar con su el
    empleador otorgamiento de un bono compensatorio por
    cuna cuando ella no
    monto que apropiado para financiar el servicio de sala
    resulte
    alternativas a que nos hemos
    está haciendo uso del beneficio a través de una de las
    referido precedentemente.
    570 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    En armonía con lo expresado, et Senicio ha concluido, por medio de oficios números

    2.587, de 4 de julio de 2003 y 3. 717; 2.069 y 1.971, de 11 de noviembre, 4 de julio y


    26 de junio de 2002, respectivamente, que no existe inconveniente jurídico para que
    en las circunstancias antediclias, se otorgue un bono compensatorio por concepto de
    sala cuna, tratándose de trabajadoras que laboran en una localidad en que no existe

    ningún establecimiento que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jar


    dines Infantiles; que se desempeñan en faenas mineras ubicadas en lugares aparta
    dos de centros urbanos, quienes viven, durante la duración de éstas, separadas de sus

    hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos; que prestan
    servicios en horario nocturno o cuando las condiciones de salud y los problemas
    médicos que el niño padece aconsejen no enviarlo a una sala cuna".
    •
    Ord. N° 0642/41, 05.02.04
    "De las precedentes se infiere, que en la medida que la trabajadora se
    normas

    encuentre afecta a labores en horario nocturno, podrá pactar con su empleador un


    bono compensatorio en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia admi
    nistrativa de esta Dirección, sin que ello implique, por el carácter de tos derechos
    laborales, renunciar al derecho a sala cuna ".

    A modo de conclusión, debemos decir que si bien la jurisprudencia en co


    mento tiene por objeto dar protección a la trabajadora, la práctica y la realidad
    de las relaciones laborales nos dice que, en no pocos casos, a ésta le va a conve

    nir la referida compensación en dinero, ya que con ella podrá contratar o solven
    tarlos gastos de cuidado del menor en su hogar y no tendrá que sacarlo de su
    casa, cuestión que evidentemente muchas madres trabajadores preferirían. Si a
    lo anterior sumamos que muchas veces la mujer trabajadora no está dispuesta a
    llevar a su hijo a la sala cuna designada por el empleador, ya sea porque no le da
    confianza las personas, la alimentación, o porque la misma queda muy apartada,
    la verdad es que la compensación directa del beneficio en estos casos
    constituye
    una realidad.

    -
    Gastos de mantención y manutención

    Serán de cargo del empleador los gastos de mantenimiento de la sala cuna


    y
    de alimentación y cuidado del menor: lo mismo acontecerá en el evento el
    que
    empleador opte por pagar directamente los gastos de sala cuna al establecimien
    to que la trabajadora lleve a sus hijos.

    •
    Ord. N" 3.126/85, 21.07.05

    "En la especie, se solicita que se determine qué debe entenderse comprendido en el


    beneficio de sala cuna, es decir, si el empleador está obligado a entregar en la
    atención de los menores los pañales, la alimentación como leche o comida, útiles
    de trabajo, útiles de aseo, etc.

    Sobre el particular, cabe consignar que el artículo 205 del Código Laboral,
    prevé:
    "El mantenimiento de las salas cuna será de costo exclusivo del
    empleador, quien
    deberá tener una
    cargo de la atención y cuidado de los ni
    persona competente a

    ños, la que deberá estar, preferentemente, en posesión del


    certificado de auxiliar de
    enfermería otorgado por la autoridad competente ".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes
    de la Dirección del Trabajo

    De la norma citada se deriva que el mantenimiento de las salas


    cuna es de costo
    exclusivo delempleador, sea que cumpla esa obligación manteniendo sala anexa e
    independiente del local de trabajo o cuando paga directamente los de sala gastos
    cuna, en el establecimiento donde la mujer lleva sus hijos menores de dos años
    De los preceptos transcritos es posible
    colegir que el legislador no ha precisado el
    "

    concepto de "mantenimiento de la sala cuna y, por ende, del contenido preciso de


    estaobligación del empleador, para cuyos efectos y como se ha resuelto por la
    Dirección del Trabajo en Dictamen N° L825/110, de 20.04.2005, ha sido
    necesario
    recurrir a las reglas de interpretación previstas por el artículo 19 y 20 del Código
    Civil, en cuya virtud cuando el sentido de la
    ley es claro no se desatenderá su tenor
    literal a pretexto de consultar su espíritu, y que las palabras de la
    ley se entenderán
    en su sentido natural y obvio según el uso general de las mismas
    "
    palabras.
    En ese contexto, la expresión "mantenimiento utilizada
    por el legislador está de
    finida por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como "el
    efecto de mantener, mantenerse" y la expresión "mantener" se define como "pro
    veer a uno del alimento necesario" y como "conservar una cosa en su ser, darle

    vigor y permanencia ".


    Lo anterior implica que la expresión "mantenimiento" utilizada por el legislador,

    comprende la de cuidar y conservar salas cuna en condiciones que permitan la


    permanencia, cuidado y atención de los menores como, asimismo, la de suminis
    trar, o proveer la alimentación que tales menores requieren durante el periodo en

    que permanecen en dichos establecimientos.


    Pero el mismo Servicio complementa el alcance de la expresión en cuestión, en

    Dictamen N° 1.900/108, de 09.04.99, resolviendo que cuando el empleador opta

    por pagar directamente a la sala cuna a la que la mujer trabajadora lleva sus hijos
    menores de dos años, también está obligado a pagar lo que corresponda por con
    cepto de matrícula en dicho establecimiento, porque sólo en este evento et emplea
    dor estaría proporcionando íntegramente el beneficio de sala cuna.
    Sin embargo, a juicio del suscrito, los útiles de trabajo y los útiles de aseo que
    requieren los menores durante su permanencia en la sala cuna, no comprenden el
    concepto de mantenimiento ya analizado v, por ende, el empleador no estaría obli
    gado a sufragar el gasto que ello importa, porque dichos elementos no forman
    la
    parte de la idea de cuidar y conservar salas cuna, ni la de proveer ni suministrar
    alimentación que los menores requieren durante su permanencia en dichos estable
    cimientos.
    En consecuencia, con el mérito de lo expuesto y citas legales y administrativas,

    cúmpleme informar siguiente:lo


    1) La obligación que tiene el empleador para el mantenimiento de la sala cuna,
    la
    comprende la de cuidar y consejar salas cuna en condiciones que permitan
    de dos años como, asimismo, la
    permanencia, cuidado y atención de los menores
    de suministrar o proveer la alimentación que requieren los menores mientras per

    manecen en esos establecimientos.


    de útiles de
    2) Por el contrario, el empleador no está obligado a pagar los gastos
    trabajo y de útiles de aseo, de los menores que son llevados por la madre trabajadora
    a la sala cuna, salvo que las partes así lo hayan pactado expresa o tácitamente .

    •
    Ord. N° 1.825/110, 20.04,93

    comprende la de cuidar y
    con
    "La expresión "mantenimiento de las salas cuna "...
    servar las salas cuna en condiciones que permitan la permanencia,
    cuidado y aten-
    572 Christian Melis Valencia -

    Felipe SáezCarlier

    ción de los menores, como asimismo, la de suministrar o proveer la alimentación


    que tales menores requieren durante el período en que permanecen en dichos esta

    blecimientos.
    De igual manera si tenemos presente que se entiende cumplida la obligación de
    disponer de servicios de sala cuna, cuando se pagan los gastos por este concepto al
    establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años,
    forzoso resulta afirmar que en dicho evento los gastos que correspondan al otorga
    miento del beneficio en análisis, incluyen también aquellos relativos a los alimen
    tos que consumen los menores de que se trata, y por ende, son de costo exclusivo
    del empleador
    Forzoso resultasostener que no resulta jurídicamente procedente que las madres

    trabajadoras reembolsen al empleador el valor correspondiente a la alimentación


    que este proporciona a sus hijos menores que permanecen en la sala cuna de pro
    piedad de la empresa ",

    3. Tópicos jurisprudenciales

    A continuación trataremos una serie de tópicos que en relación al tema de la

    sala cuna, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.


    -

    Gastos de traslado

    En relación los gastos de traslado a la sala cuna, tanto del menor como de
    a

    la madre trabajadora cuando ejerce el derecho de alimentación del menor, la ley


    ha establecido que son de cargo del empleador.
    "Elempleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse
    "

    para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento. (inciso final, del
    artículo 203, del Código del Trabajo)
    "En este [derecho
    caso de alimentación del
    menor], el empleador pagará el valor
    de tos pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la
    "

    madre. (inciso final, del artículo 2006, del Código del Trabajo)

    La Dirección ha indicado como requisitos de procedencia de dicha obliga


    ción los siguientes:
    -

    Que la trabajadora incurra


    en gastos de movilización,
    y
    -

    Que exista locomoción que cubra el referido trayecto.


    Es decir, de no cumplirse los requisitos antes enunciados,
    que por lo demás
    son los
    propios de toda
    asignación de movilización,
    existirá obligación para
    no

    el empleador de costear la movilización desde y hacia la sala cuna.


    •
    Ord. N° 1.900/108, 09.04.99

    "De los preceptos transcritos se infiere que... debiendo el


    empleador, además, pa
    gar, tanto el valor de los pasajes correspondientes al transporte que deba usarse

    para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento, como el que debe
    utilizar la madre para ir a alimentar a su hijo.
    Ahora bien, en relación con la última obligación
    del empleador de pagar el valor
    de los pasajes por el transporte ya indicado, cabe tener
    presente la reiterada juris
    prudencia de este Senicio en materia de pago de asignaciones de movilización.
    como es el caso de aquella
    que establece el artículo 20 del D.L. N° 97, de 1973,
    respecto de la cual, habida consideración del carácter compensatorio del benefi-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 573

    cío. se exigen para su procedencia, la concurrencia copulativa de los


    siguientes
    requisitos:
    a) Que el dependiente deba incurrir en gastos de movilización
    para trasladarse de
    su domicilio al lugar de las faenas, y

    b) Que exista un servicio de locomoción colectiva que cubra el


    trayecto que debe
    hacer el trabajador para llegar al sitio del trabajo.
    De lo expuesto precedentemente y atendida la igual naturaleza del
    beneficio en
    comento cabe concluir que los requisitos anteriores son
    aplicables, ajuicio de este
    Servicio, a la obligación que recae sobre el empleador contenida en la disposición
    anteriormente citada, de lo cual resulta que, si la trabajadora debe incurrir en
    gastos de movilización para trasladarse con su hijo a la sala cuna o para concurrir
    a darte alimento y además existe unservicio de locomoción colectiva
    que una el
    trayecto que deba hacer para cumplir las funciones anotadas, el empleador está
    obligado al pago del gasto consiguiente.
    •
    Ord. N° 6.754/392, 10.12,93

    "En relación con la obligación del empleador de pagar el valor de los pasajes por
    el transporte ya indicado, cabe tener presente la reiterada jurisprudencia de este
    servicio en materia de pago de asignaciones de movilización... respecto de la cual
    habida consideración del carácter compensatorio del beneficio, se exigía para su

    procedencia, la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:


    l)que el dependiente deba incurrir en los gastos de movilización para trasladarse
    de su domicilio al lugar de faenas, y

    2) que existiera unservicio de locomoción colectiva que cubriera el trayecto que


    debía hacer el trabajador para llegar al sitio de trabajo.
    A tendida la igual naturaleza del beneficio en comento los requisitos anteriores son
    aplicables si la trabajadora debe incurrir gastos de movilización para trasla
    en

    concurrir a darle alimento ...el empleador


    darse hijo a la sala cuna o
    con su para
    estará obligado al pago del gasto consiguiente.
    Cabe agregar que, atendido que la ley no precisa la distancia que existir entre la sala
    cuna y el lugar de trabajo de la dependiente que la utiliza para establecer la obliga

    ción del pago del gasto del traslado, ni elmediode locomoción que exista, limitándo
    se... a hacer mención al "transporte que deba emplearse para la ida y regreso",
    lo

    cual situación de hecho que debe ser ponderada y analizada en cada caso.
    es una

    Se encuentra acreditado, con el mérito de los antecedentes acompañados, que la


    sala cuna en cuestión dista de aproximadamente 500 mis., asi
    (del lugar trabajo),
    mismo, que no existe un servicio de locomoción colectiva que cubra directamente
    tal trayecto.
    los requisitos que
    En estas circunstancias, posible concluir que, no se reúnen
    es

    acceder al beneficio...
    hemos señalados precedentemente como necesarios para
    utilizan la sala cuna ,

    siendo por tanto improcedente su pago a las trabajadoras que

    Tuición

    Es interesante destacar que la Dirección del Trabajo ha hecho


    extensible el
    a su
    beneficio de la sala cuna a la trabajadora y también al trabajador que tenga
    ello bajo el su
    cuidado un menor de dos años -generalmente por adopción-,
    relación con el cuidado
    puesto que el objetivo del beneficio de la sala cuna dice
    lo tenga a su
    y alimentación del menor durante el lapso de tiempo que quien
    cargo se encuentre laborando.
    574 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    En nuestro concepto, dicha línea interpretativa se encuadra plenamente den


    tro del contexto de las normas sobre protección de la maternidad y fundamental

    mente en la protección consecuencia, si el fin último de la ley es


    del menor; en

    el cuidado y alimentación del menor, resulta irrelevante si es la madre biológica


    o la madre adoptiva o incluso el padre, quien lo tenga a su cuidado. Lo que en

    verdad interesa es que esa persona, cualquiera sea desde el punto de vista legal,

    tenga la posibilidad de gozar del beneficio de sala cuna, para así dar protección
    yun adecuado cuidado al permitiendo además que esa persona que tomó
    menor,

    a su cargo el cuidado del menor pueda desarrollar su trabajo y así genere los

    ingresos necesarios para la mantención del mismo.


    En consecuencia, podemos afirmar que la jurisprudencia de la Dirección del

    Trabajo ha elaborado un acertado criterio sobre la base de la tuición, la cual


    como sabemos le puede corresponder a un hombre o a una mujer indistintamen
    te, haciendo aplicables, tanto a la madre adoptiva como al padre trabajador, el
    beneficio de sala cuna.

    En este sentido, parece correcto ligar el otorgamiento del beneficio de la


    sala cuna con la obligación de cuidado y crianza de un menor de dos años, más
    que con la circunstancia de la maternidad o con el hecho de ser mujer trabaja
    dora.
    •
    Ord. N° 3.280/183, 30.06.99

    "En estas circunstancias, y toda vez que, según ya se expresó, si fallece uno de los

    padres corresponde al otro la totalidad de los derechos que tienden al cuidado


    personal y la crianza de sus hijos, es posible afirmar, en opinión de este Servicio,
    que el trabajador cuya cónyuge ha fallecido en el parto, está facultado para usar la
    sala cuna de que dispone la empresa para la cual presta servicios, para la atención
    del menor nacido.
    En consecuencia, sobre la base de lasdisposiciones legales citadas y consideracio
    nes formuladas, cúmpleme informar que no existe inconveniente jurídico para que
    el trabajador cuya cónyuge ha fallecido en el parto, utilice los servicios de la sala
    cuna que mantiene la empresa para la cual presta servicios, para la atención del
    menor nacido, al tenor de lo prevenido en el artículo 203 del Código del Trabajo ".
    •
    Ord. N° 6.125/140, 24.08.90

    "Debe entenderse por tuición el conjunto de deberes y derechos que corresponden


    a ciertas personas señaladas por la ley o por el juez, respecto al cuidado personal
    v educación de un menor de edad.
    No corresponde exclusivamente al padre o madre, sino que puede ser asignada.
    también, ascendientes o colaterales e, incluso, a terceros a quienes no liga paren
    tesco alguno con el menor.

    La crianza refiere a todo lo que le es necesario en la vida material, todo lo que es


    se

    necesario y pertinente a su desarrollo moral e intelectual.


    Si una resolución judicial ha radicado en un tercero ajeno, el deber de criar al
    menor, preciso es convenir que también se han radicado en él los derechos
    que la
    ley otorga a la madre trabajadora y que propenden a facilitarte el cumplimiento
    del aludido deber.
    En esta forma, a la luz de lo expuesto, es posible afirmar, en
    opinión de este servi
    cio, que a la trabajadora a quien se le ha concedido la tuición de un niño menor de
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 575

    dos años durante ei proceso de adopción plena... debe otorgársele el beneficio de


    sala cuna".
    •
    Ord. N° 7.738/132, 6.10.89

    "Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, ei cuidado perso


    nal de la crianza y educación de sus hijos legítimos.
    Si una resolución judicial ha radicado en el padre trabajador el deber de criar al
    hijo, preciso es convenir que también se han radicado en él los derechos que la ley
    otorga a la madre trabajadora y que propenden a facilitarle el cumplimiento del
    aludido deber.
    Dentro de este contexto resulta viable estimar que el beneficio de la sala cuna se

    encuentra íntimamente ligado a la crianza del menor, toda vez que su objetivo es

    proporcionar a éste atención y cuidados de diversa índole mientras su madre se

    encuentra laborando.
    En esta forma, a la luz de lo expresado, es opinión de este servicio, que al trabaja
    dor varón quien a se le ha concedido la tuición de su hijo menor de dos años, debe
    otorgársele el beneficio de sala cuna ".

    Suspensión de la relación laboral de la madre

    La Dirección del Trabajo ha establecido que la procedencia del beneficio de


    sala cuna está condicionado al hecho que las trabajadoras concurran al respecti
    vo lugar de trabajo para realizar sus labores, debiendo separarse de sus hijos por

    este motivo.
    De este modo, a la doctrina en comento, el derecho que les
    en atención
    asiste las llevar a sus hijos menores de dos años a la sala
    trabajadoras para
    a

    cuna, sólo puede exigirse mientras éstas concurren a la empresa a prestar sus

    servicios. De tal suerte, que en casos de feriados o licencias médicas el emplea


    dor no se encontraría obligado a proporcionar el beneficio en comento.
    •
    Ord. N° 3.278/91, 12.08.03

    "...en caso que las trabajadoras beneficiarlas del servicio se encuentren en


    situa

    ción de feriado legal, descanso de maternidad o licencia médica, en conformidad


    a

    las cláusulas cuarta del anexo del nuevo contrato, el


    lo prevenido por tercera y
    beneficio de sala cuna se pagará al respectivo establecimiento forma proporcio
    en

    mensualidad matrícula del menor,


    nal al monto tope asignado por concepto de y

    según sean los días trabajados por dependiente.


    efectivamente la

    Analizada la modificación propuestala luz del ordenamiento jurídico laboral


    a
    el artículo 203 del
    vigente, este Servicio la estima ajustada a Derecho toda vez que
    admi
    Código del Trabajo, según lo ha señalado reiteradamente jurisprudencia
    la
    a que ella se
    nistrativa, vincula el derecho a sala cuna de la madre trabajadora
    en caso de feriado, des
    encuentre prestando servicios efectivos, lo que no sucede

    canso de maternidad o licencia médica.


    *
    Ord. N° 4.502/197, 14.08.92

    "La procedencia del beneficio por el que se consulta (sala cuna) está condicionada
    sus labores.
    a que las trabajadoras concurran v desempeñen efectivamente al estableci
    deben presentarse
    De consiguiente toda vez que las trabajadoras no delJeni
    -

    que hacen
    en uso
    miento para el cual prestan servicios durante el período
    en la situación
    do o, permiso por enfermedad u otra causa, es preciso concluir que
    576 Christian Melis Valencia -

    Felipe Saez Carlier

    en análisis requisito básico enunciado anteriormente, cual es asistir


    no concurre el
    y realizar efectivamente trabajo, encontrándose, por tanto, et empleador libera
    su

    do de cumplir la obligación en comento (sala cuna), cualquiera que sea la forma

    que dicho cumplimiento revista.


    En consecuencia... el empleador no se encuentra jurídicamente obligado a pagar
    los gastos de sala cuna durante los períodos en que las trabajadoras que tienen un
    hijo menor de dos años, se encuentran haciendo uso del feriado o de permiso por
    enfermedad u otra causa".
    •
    Ord. N° 4337/105, 14.06.88

    "Et objetivo que tuvo en vista el legislador al imponer a los establecimientos la


    obligación de tener salas anexas... donde las trabajadoras puedan dar alimento a
    sus hijos menores de dos años... fue solamente permitir a las trabajadoras
    disponer
    de un lugar donde dejar a sus hijos menores mientras concurren a la empresa a
    prestar sus servicios, lo cual autoriza para sostener que la procedencia del benefi
    cio está condicionada a que las trabajadoras desempeñen efectivamente sus labo
    res y concurran al
    respectivo lugar de trabajo, separándose, por ende, de sus hijos.
    De consiguiente, como en la especie la trabajadora no debe presentarse al local de

    trabajo durante el período de descanso de maternidad (a que tiene derecho por


    otro hijo), es preciso convenir que no concurre el requisito básico enunciado, cual

    es la existencia y realización efectiva del trabajo, encontrándose por tanto liberado

    el empleador de cumplir con la obligación en comento, cualquiera que sea Infor


    ma que dicho cumplimiento revista ".

    Por otra parte, en un dictamen del año 2000, la Dirección del Trabajo aclara

    que si bien esta doctrina es correcta, ella no puede aplicarse en términos que
    implicará el descuento de remuneraciones de la madre trabajadora cuando hace
    uso de licencia médica y no lleva a su hijo a la sala cuna que el
    empleador paga.
    Ello, en tanto lo que procede a la luz de la doctrina ya citada es que el empleador
    -obligado al
    otorgamiento del beneficio- se entienda directamente con la sala
    cuna, y de ser aceptado por ambos, descontar del pago el valor de los días de
    inasistencia del menor. El problema para el empleador será,
    probablemente, que la
    sala cuna le exigirá el pago por el cupo, independiente de si el menor asiste o no.
    •
    Ord. N° 2.613 / 198, 27.06.00

    "Precisado que de acuerdo a la ley es el empleador el que debe soportar el costo de


    mantenimiento o pago de la sala cuna,
    corresponde concluir que en ningún caso
    tal costo podría trasladarse y hacerlo recaer sobre la trabajadora, aun cuando se
    trate de
    aquellos lapsos durante los cuales no lleve al menor a tal establecimiento
    por impedimentos tales como enfermedad, si la ley no hace excepción alguna al
    respecto, y con mayor razón, si ello ocurre por causas ajenas a su voluntad, como
    sería el caso de no encontrarse trabajando por estar
    acogida a licencia médica.
    Si bien la doctrina uniforme y reiterada de esta Dirección,
    manifestada, entre otros,
    en dictamen Ord. N° 4,502/197, de 14.08.92,
    expresa que el empleador no está
    obligado a pagar los gastos de sala cuna en los períodos en que la trabajadora no
    concurre al trabajo por razones de
    feriado legal, permisos o licencias médicas ello
    dice relación más bien con la justificación del
    beneficio o con el derecho a sala
    cuna mientras la trabajadora se encuentra
    laborando, por lo que corresponde agre
    gar que la suspensión de dicho pago durante estos lapsos debiera
    regirse por la
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes dé la Dirección del Trabajo 577

    convención el
    empleador, contratante de la sala cuna, y la administración del
    entre

    respectivo establecimiento, a fin de lograr el descuento de tales períodos, o lo que


    las partes acuerden, pero no aparece procedente que el costo
    por tales periodos
    deba trasladarse y soportarlo la trabajadora, si ella no es el sujeto
    obligado por la
    ley a proporcionar el beneficio, y aún más, si su impedimento para llevar al menor
    a sala cuna tales días se debería a un caso fortuito o
    fuerza mayor, como es la
    enfermedad acogida a reposo ordenado por licencia médica.
    De esta manera, en la especie, cabe concluir que no procede hacer de
    cargo de la
    trabajadora el gasto de sala cuna de los períodos durante los cuales no lleva al hijo
    menor, por encontrarse enferma, por lo que no se ajusta a derecho que el emplea

    dor efectúe descuento alguno en su remuneración por tal concepto.


    En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, y disposiciones legales citadas,

    cúmpleme informar a Ud. que


    no se ajusta a derecho que el empleador descuente

    de la remuneración de la trabajadora los días que no lleva al hijo menor a sala


    cuna que paga la empresa, por encontrarse enferma acogida a licencia médica ".

    -Asignación familiar y obligación de sala cuna

    La obligación del empleador de mantener sala cuna es independíenle y nace


    directamente de los artículos 203 y siguientes del Código. De tal forma que,

    para que ésta proceda, sólo se requiere que se cumplan copulativamente los
    requisitos establecidos en el Código, sin que tenga relevancia alguna el hecho
    de estar gozando o no de asignación familiar por el menor de que se trata.
    En el caso de la trabajadora, ésta sólo requerirá tener bajo su cuidado un
    menor de dos años y mantener una relación laboral con su empleador.

    •
    Ord. N° 6.374/368, 17.11.93

    "Las dependientes gozan del beneficio de sala cuna respecto de sus hijos menores
    de dos años por el solo hecho de poseer tal calidad, esto es, por la existencia de un

    contrato de trabajo vigente con el empleador... y mientras él subsista.

    Mientras el hijo respecto del cual se invoca sea menor de dos años, basta que la

    madre permanezca vinculada al empleador obligado a otorgarlo por medio de un


    contrato de trabajo, por lo cual resulta inocua a su respecto la circunstancia que
    la
    el del cual lo
    dependiente deje de asignación familiar por hijo
    percibir respecto
    invoca.
    sala
    En consecuencia, irrelevante para los
    es efectos de conservar el beneficio de
    cuna, la circunstancia de que la madre trabajadora deje de percibir asignación
    familiar por el hijo respecto del cual lo invoca ".

    Sala cuna en jornada de tiempo parcial


    de la
    jurisprudencia administrativa ya ha contemplado procedencia
    La la

    obligación de mantener sala cuna respecto de las trabajadoras que desempe


    se

    tienen derecho a gozar de este


    ñan bajo régimen part time, disponiendo que
    beneficio de manera proporcional a la duración de su jornada.
    el nacimiento
    En efecto, la jurisprudencia discurre sobre la base que para
    así para
    su ejer
    del derecho resulta irrelevante la duración del contrato, pero no
    durante el tiempo
    cicio, en cuyo caso corresponde que se otorgue el beneficio
    el empleador,
    que las trabajadoras permanezcan trabajando efectivamente para
    cuna mas alia de
    toda vez que prolongar la atención del menor en una sala
    578 Christian Melis Valencia -
    Felipe SaezCarlier

    tiempo laborado por la trabajadora significaría desvirtuar la intención del legis


    lador, quien consagró este beneficio precisamente con el objeto de permitir a las
    madres dedicarse a su trabajo.
    •
    Ord. N° 1.718/66, 18.03.96

    "El beneficio (de sala cuna) tiene por objeto proporcionarte (a la trabajadora) un

    lugar adecuado donde dejar y alimentar a su hijo mientras realiza sus labores.
    Como es apreciar la ley no ha efectuado distinción alguna en relación con
    dable
    las condiciones en que la mujer preste sus senicios para que proceda el derecho a
    sala cuna.

    La obligación proporcionar sala cuna existe cualquiera que sea la duración y


    de
    distribución de la jornada de trabajo a que se encuentra afecta (la trabajadora).
    Ajuicio de esta repartición, empleador que reuniendo los requisitos previstos en
    el
    el... Código del Trabajo ocupe trabajadoras contratadas a tiempo parcial debe

    otorgar el beneficio de sala cuna durante el tiempo que dichas permanezcan labo
    rando efectivamente para éste.
    Resulta jurídicamente procedente que, en el caso de las trabajadoras contratadas
    por una jornada de tiempo parcial, el empleador otorgue el beneficio de sala en
    proporción a dicha jornada parcial ".

    II. Derecho a dar alimentos a menores

    Corresponde ahora abocarnos al estudio del derecho a dar alimentos a los


    menores, consagrado por el legislador en beneficio de la madre trabajadora;
    derecho que como veremos no se agota simplemente en la necesidad alimenticia
    sino más bien de contribución y participación en el desarrollo del menor.
    Este beneficio, que se encuentra establecido en el artículo 206, del Código
    del Trabajo, fue modificado sustantivamente por la Ley N° 20. 1 66, publicada en
    el Diario Oficial de 12.02.2007. Dispone la norma legal:

    "Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día,


    para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de
    alguna de tas siguientes formas a acordar con el empleador:
    a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.
    b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.
    c)Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término
    de la jornada de trabajo.
    Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en
    que se encuentre el menor.

    Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.
    El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado
    en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora
    que tenga hijos menores de
    dos años, cuando goce del derecho
    aun no a sala cuna, según lo preceptuado en el
    artículo 203.
    Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el

    período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para


    el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus En este caso, el hijos.
    empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse
    para la ida y regreso de la madre. ".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 579

    Según la norma transcrita, la mujer dispondrá, para los efectos de alimentar


    a sus hijos menores de dos años, de un espacio de
    tiempo de, a lo menos, una
    hora al día. Además, el tiempo que la trabajadora demore
    para cumplir con lo
    anterior, se considerará efectivamente laborado.
    como

    Como es dable colegir, a partir de la entrada en vigencia de la


    ya citada
    norma legal que modificó el régimen del beneficio en
    estudio, la Dirección del
    Trabajo ha emitido una serie de dictámenes en donde se fija el sentido alcance y
    de las nuevas disposiciones legales, partiendo con el Ord. N°'2.248/047, 19.06.07.
    A este respecto, resulta interesante la descripción de los objetivos perseguidos
    por la norma en comento:

    •
    Ord. N° 2.248/047, 19.06.07
    "...resulta pertinente tener presente para los efectos
    que nos ocupan, la Con
    vención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Chile y publicada en el Diario
    Oficial de 27-09-90, la que en su artículo 3o N° 1, establece: "En todas las medidas
    concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienes
    tar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
    una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño ".
    Por su parte, el N° 2 del mismo artículo dispone: "Los Estados Partes se compro
    meten a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
    para su
    bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras

    personas responsables de él ante la ley, y, con ese fin, tomarán todas las medidas

    legislativas y administrativas adecuadas".


    De todo lo expuesto en los acápites que anteceden, fluye entonces que el derecho

    que nos ocupa, ha sido concebido por el legislador para que sea ejercido en forma
    universal por todas las madres trabajadoras con hijos menores de dos años, cons

    tituyéndose de esta forma en otro derecho protector de la maternidad. Asimismo, se

    tuvo en consideración para establecimiento, todos los beneficios que reporta,


    su

    tanto para la madre como para el hijo, el hecho de que este último pueda ser ali
    Para
    mentado por un período más prolongado de tiempo directamente por aquélla.
    tal fin, facilitó
    se cumplimiento estableciendo las alternativas que anteriormente
    su

    se han enunciado, dando así la posibilidad de que se acuerde aquella que sea más

    beneficiosa para la madre, titular de este derecho irrenunciable, la que siempre


    velará por lo que considere más beneficioso para su hijo ".
    A continuación trataremos sistemáticamente la doctrina de la Dirección del
    Trabajo.
    -Alcance del concepto "alimentar"
    los conceptos ama
    La Dirección nos recuerda cómo el legislador amplió
    mantar por alimentar, produciendo con ello una mayor
    extensión de las situa
    ciones cubiertas por el derecho en comento. Así, en definitiva el derecho de dar
    no
    alimentos no se limita al lactante. Por otro lado, el concepto de alimentar, ya
    de
    sólo involucra la acción de dar comida, sino que también existe una suerte
    acompañamiento de la madre con el menor.

    •
    Ord. N° 7,486/171, 19.10.90
    "Alcance de los vocablos 'dar alimento '... .

    37 de la Ley N 1 7.3V1
    puntualizar que el artículo
    .

    Sobre el particular, es necesario


    en el inciso I del
    publicada en el Diario Oficial de 22 de abril de 1 970, reemplazó
    580 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    artículo 315 del antiguo Código del Trabajo, de 1931, la palabra "amamantar",
    claramente restrictiva, por los vocablos "dar alimento", con lo cual se amplió

    el derecho de que se trata a la posibilidad de que la madre trabajadora suministre


    a su hijo cualquier alimento..., no se limita al amamantamiento y leche materna ".

    Período de subsistencia del tiempo de permiso

    En relación al período por el cual se extiende el derecho en análisis, éste no

    ha sufrido modificación alguna, por lo que se mantiene hasta los dos años del
    menor.

    •
    Ord. N° 7.486/171, 19.10.90

    "..., es concluir que la madre trabajadora tiene derecho a exigir el tiempo


    posible
    de permiso a que alude el artículo... -206- del Código del Trabajo hasta que su

    hijo cumpla dos años, dado que hasta esta edad puede dejarlo y darle alimento en
    la sala cuna,... ".

    Forma de ejercer el derecho: alternativas

    Esta es una de la materias modificada por la Ley N° 20.166. Antes de la


    citada norma legal, el derecho debía ejercerse perentoriamente en dos porciones
    de tiempo, que en su conjunto tenían una duración de una hora al día, no siendo
    lícito en concepto de la Dirección del Trabajo alterar el número de porciones
    que la ley señalaba, por ejemplo, para juntarlas. Sólo se podía determinar la
    oportunidad para hacer uso de ellas y su duración. A partir de la modificación, el
    legislador flexibiliza el uso del derecho abriendo el abanico de modalidades,
    ello sobre la base de que se elimina la obligación que sean dos porciones de

    tiempo.
    •
    Ord. N° 2.248/047, 19.06.07

    "En cuanto a la forma en que puede ser ejercido el mismo, cabe consignar que
    acorde a lo previsto en el inciso Io de la norma en análisis, puede ser ejercido de
    alguna de las tres modalidades que ella establece, las que deben ser acordadas con
    el empleador, a saber:
    a) en cualquier momento dentro de la jornada; b) puede dividírsele, a solicitud de
    la interesada, en dos porciones de tiempo, o bien, c)puede postergarse o adelantar
    se el inicio o el término de la jornada de trabajo, en una o en media hora".

    La Dirección delTrabajo también se pronuncia sobre la hipótesis de que no


    exista acuerdo entre el empleador y la madre trabajadora sobre la forma de ejer
    cer el derecho. Eso sí, partiendo de la base de que al ser la madre
    trabajadora la
    titular del derecho le corresponde ella la elección, dentro de las alternativas
    a

    posibles, de la modalidad para ejercerlo.


    •
    Ord. N° 2.248/047, 19.06.07

    "Ahora bien, como el precepto en estudio establece que cualesquiera de las alter
    nativas que existen para que la trabajadora ejerza el derecho de
    que se trata, debe
    ser acordado con el empleador, cabe preguntarse sucedería en el caso de no
    qué
    existir tal acuerdo.
    El análisis de la historia fidedigna del establecimiento de la
    Ley N° 20. 166, norma
    de interpretación legal prevista en el inciso 2o del artículo 19 del Código Civil
    permite determinar que este derecho a dar alimento fue concebido para que pudie-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección del Trabajo

    ra llevarse la
    práctica mediante alternativas, como una forma de establecer un
    a

    margen flexible de negociación entre el empleador y la madre


    trabajadora, tenien
    do en consideracióntan sólo la protección de los derechos
    no
    de la maternidad en
    sí, sino que también los derechos del hijo.
    en este mismo trámite constitucional, cabe destacar la
    ...

    intervención del Ministro


    delTrabajo y Previsión Social. Sr. Osvaldo Andrade Lara, quien respondiendo a
    consultas efectuadas por la H. Diputada señora Adriana Muñoz,
    que había plan
    teado que "el empleador bien podría no admitir los procedimientos de acuerdo o
    bien condicionarlos a una compensación económica", deseaba saber si se
    y que
    contemplaban "algunas medidas para fiscalizar el cumplimiento del
    ejercicio del
    derecho que se consagra para las madres trabajadoras", expresó lo siguiente:
    "En primer lugar, estamos hablando de un derecho que es irrenunciable. En conse

    cuencia, posible entregar ningún tipo de compensación que permita un cum


    no es

    plimiento distinto que no sea, en rigor, el cumplimiento de la ley. Este proyecto no


    es más que la reiteración de una norma contenida en el
    Código del Trabajo".
    "En segundo lugar, respecto de la fiscalización, la alternativa es que la trabajado
    ra y el empleador convengan alguna de las tres alternativas
    que entrega la propia
    ley. De no producirse acuerdo, es decir, de no establecerse de mutuo acuerdo el
    método más adecuado, la trabajadora podrá recurrir a la agencia pública que se
    encarga de este problema, es decir, la Dirección del Trabajo, para que, constatan
    do el incumplimiento, ésta aplique la multa correspondiente y. sin perjuicio de ello,
    ratifique el régimen que la trabajadora haya elegido porque, al fin y al cabo, es
    "

    ella la titular del derecho en ". Lo que hace esta iniciativa es estable
    cuestión
    cer métodos para hacer realidad una norma que resultaba difícil cum
    concretos
    "

    plir. ". Lo que hace este proyecto.., es explicitar un método para que la norma

    y en consecuencia, el derecho que tiene la mujer, pueda materializarse, con una


    idea central: que dicho método apunte esencialmente a que la fórmula que se em
    plee sea más satisfactoria para la mujer y por lo mismo, debe ser elegida por ella ".
    De esta suerte, teniendo en vista lo que se ha pretendido proteger con la dictación
    de esta norma, no cabe sino concluir, en opinión de esta Dirección, que siendo la

    trabajadora la titular del beneficio, a ella le corresponde la elección de la fórmula

    que le resulte más adecuada, de manera que en el evento de que no existiera acuer

    do con el empleador en cuanto a la alternativa propuesta por ésta, se configuraría,

    lógicamente, el incumplimiento de dicho precepto por parte de este último, facti


    ble, de acuerdo a las reglas generales, de ser sancionado por nuestro Servicio, en
    virtud de las facultades que le son propias, sin perjuicio de ratificar el régimen
    que la trabajadora haya elegido".

    niega la posibilidad que el empleador


    acuer
    Por último, el ente administrativo
    análisis,
    trabajadora la acumulación semanal del beneficio
    de con la madre en

    toda vez que ello importaría una trasgresión al carácter irrenunciable del derecho.
    •
    Ord. N° 421/006, 28.01.09
    sostener que el derecho
    "Ahora bien, el contexto de la norma en análisis permite
    través de de las tres alternativas
    que ella contempla puede ser ejercido a alguna
    se ejerza diariamen
    que la misma establece, todas encaminadas que el beneficio
    a
    a él, razón por
    te por la trabajadora, sin que exista otra forma de dar cumplimiento
    las partes acuerden
    la cual, en opinión de la suscrita, no resulta procedente
    que
    una alternativa distinta como la propuesta por el recurrente.
    582 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    Suscribir et acuerdo planteado en la presentación, significaría una renuncia por


    parte de la trabajadora al derecho en comento, el que acorde a lo señalado en
    párrafos anteriores, no puede ser renunciado en forma alguna.
    Teniendo en consideración lo señalado anteriormente es posible concluir que los

    fundamentos que tuvo en vista el legislador para el establecimiento del beneficio


    en estudio, se verían desvirtuados si la trabajadora en vez de hacer uso de él en
    "

    forma diaria, lo hiciera en forma acumulada una vez a la semana


    -

    Eliminación del beneficio de sala cuna como requisito de existencia

    Quizá si la más relevante modificación de la Ley N° 20.166, dice relación


    con la doctrina que hasta ese momento sustentaba la Dirección del Trabajo, en
    virtud de la cual el derecho para alimentar al hijo menor de dos años estaba
    indisolublemente ligado por parte de la madre trabajadora del
    con el ejercicio
    derecho a sala cuna, de forma tal que si no se utilizaba ésta no existía aquel

    derecho. En este sentido, la Dirección del Trabajo argumentaba:


    •
    Ord. Nft 4.864/211, 12.11.03

    "1) El derecho al permiso maternal en favor de la trabajadora establecido en el


    artículo 206 del Código del Trabajo, para dar alimento, mientras se encuentra en

    eltrabajo, al menor de hasta dos años, procede legalmente exigirlo en cuanto exis
    ta obligación de mantener o disponer de sala cuna por parte de la empresa emplea
    dora, para tal objeto.
    2) Sólo corresponde exigir el permiso maternal del artículo 206 del Código del
    Trabajo, en favor de la mujer trabajadora, mientras se encuentra en el trabajo,
    para dar alimento al hijo menor de hasta dos años, si éste se halla en sala cuna, y
    no así en otro lugar ",
    La norma legal en comento desligó definitivamente el derecho de alimenta
    ción del de la sala cuna, de lo que se sigue que la madre trabajadora puede
    uso

    ejercer este derecho para alimentar al menor aunque no tenga derecho a la sala
    cuna por no reunirse los requisitos para ello o teniéndolo tenga al menor en su

    casa.

    •
    Ord. N" 2.248/047, 19.06.07

    "Respecto a quienes son beneficiarías de este derecho, cabe señalar que él resulta
    aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no
    goce del derecho a sala cuna, que se encuentra contemplado en el artículo 203 del
    mismo cuerpo legal.
    En otros términos, la norma legal en comento ha hecho extensivo el derecho
    que
    antes estaba previsto sólo para aquellas madres que laboraban en
    empresas que se
    encontraban obligadas a tener sala cuna, a todas las trabajadoras que tengan
    hijos menores de dos años, aun cuando no gocen del derecho a dicho estableci
    miento".
    •
    Ord. N* 4.135/088, 08.10.07

    "En relación la consulta signada


    con con este número, cabe
    manifestar que el
    derecho de que se trata, de acuerdo lo previsto en el inciso 2o del señalado pre
    a

    cepto, puede ser ejercido en forma


    preferente en la sala cuna o en el lugar en que se
    encuentre el menor, de manera que gozan de él aquellas trabajadoras que deciden
    dejar a sus hijos en su domicilio".
    El contrato individual de trabajo en los
    dictámenes de la Dirección del Trabajo 583

    A modo de conclusión, menester hacer presente


    es
    que la modificación ana
    lizada parece del todo conveniente y acertada, ya que, tal como lo
    nos
    y señalá
    ramos en su oportunidad, el
    argumento interpretativo de la Dirección del Traba
    jo nos parecía poco apropiado, en tanto, entendíamos que el legislador había
    establecido el derecho en comento de manera
    independiente de cualquier otra
    circunstancia, en consecuencia supeditarla al derecho de sala cuna, no parecía lo
    más ajustado. A ello se agregaban razones de índole práctica y, por sobre todo,
    de conveniencia para la madre trabajadora y el menor.
    -

    Gastos de traslado

    Del mismo modo,en el evento que la


    trabajadora no lleve a su hijo a sala
    cunasino que lo mantenga en el hogar y concurra a él a darle
    alimento, que
    como ya hemos visto es
    perfectamente posible a de la modificación
    partir legal,
    no existiría
    obligación para el empleador de pagar los gastos de traslado en que
    incurra la madre trabajadora. Ello, toda vez
    que dicha obligación, de conformi
    dad a lo sostenido históricamente por la Dirección del
    Trabajo y a los términos
    expresos de la norma legal modificada -nuevo inciso final, del artículo 2006-,
    está asociado a que ejerza el derecho de alimentación del menor de dos años en
    sala cuna. En este caso -obligación de pagar los gastos de traslado
    para dar
    alimento- sí corresponde que esté asociado al beneficio de sala cuna.
    •
    Ord. N° 4.135/088, 08,10.07
    "En lo que respecta a la segunda consulta, cabe tener presente que el inciso final
    del artículo 206 del Código del Trabajo, estipula:
    "Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203,
    elperíodo de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario
    para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este
    caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba em
    plearse para la ida y regreso de la madre ".
    Del precepto en colige que, tratándose de las empresas que están obliga
    estudio se

    das a mantener cunas, el período de tiempo de que tienen derecho a disponer


    salas
    las trabajadoras para efectos de dar alimento a sus hijos, se ampliará al necesario
    para el viaje de ida y vuelta de la madre, estando el empleador obligado a pagar el
    valor de los pasajes por el transporte que ésta deba emplear para el viaje de ida y
    vuelta.
    De la referida norma es posible colegir, a la vez, en opinión de este Senicio, que
    estando obligadas a conceder la ampliación de este permiso y a pagar el valor de
    los pasajes de que se trata, sólo aquellas empresas que deben mantener sala cuna,
    únicamente podría exigir ambos beneficios la madre trabajadora que presta seni
    cios para una de tales empresas y en la medida que efectivamente lleve al hijo al
    establecimiento, pero no aquella que lo deja en su hogar o en otro sitio.
    Lo expuesto anteriormente encuentra su fundamento en la circunstancia de que
    203, referi
    estos consagrados en iguales términos en el artículo
    derechos estaban
    do salas el número 1 del artículo único de la Ley
    a cunas, el que fue
    modificado por
    elimi
    20. 166, publicada en el Diario Oficial del día 12 de febrero del presente año,
    nándose el inciso 7o que consagraba la ampliación del permiso y suprimiéndose
    la madre
    del inciso 8° la frase referida al valor de los pasajes que debía utilizar
    584 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Caruer

    para ir a dar alimento a sus hijos, trasladando ambos beneficios al inciso final del
    artículo 206, texto, transcrito y comentado en párrafos que anteceden.
    en su nuevo

    Ahora bien, atendido el hecho que los beneficios de que se trata cambiaron su
    ubicación en el Código, en una primera apreciación de esta modificación, ella
    podría ser interpretada en el sentido de que ambos derechos corresponderían a la
    madre independientemente de si la empresa está obligada o no a tener sala cuna.
    no obstante, el tenor literal de la norma en análisis permite sostener lo contrario,

    toda vez que al referirse a ellos los circunscribe expresamente a aquellas "empre
    sas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203", lo que permite
    afir
    mar, consecuencialmente. que la intención del legislador ha sido siempre la de

    subordinar los mismos, tanto a que el empleador se encuentre obligado a mantener


    sala cuna, como a la circunstancia de que la madre trabajadora lleve a su hijo (s)
    al antedicho establecimiento.
    Por consiguiente, no cabe sino concluir que los beneficios previstos en el inciso
    final del artículo 206 del Código del Trabajo, para aquellas madres trabajadoras
    que laboran en empresas obligadas a tener sala cuna, rigen sólo cuando ésta hace
    uso de la respectiva que le proporciona la empresa empleadora, en cual
    sala cuna

    quiera de las tres modalidades que señala el artículo 203 del mismo cuerpo legal:
    a) Salas anexas e independientes del local de trabajo;
    b) Salas cunas compartidas por empresas de una misma área geográfica;
    c) Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la mujer
    lleve a sus hijos".
    -

    Existencia de varios hijos

    Hasta el año 2003, la doctrina de la Dirección del Trabajo, fijada entre otros
    en el Dictamen N° 5 .7 1 2/330, 20. 1 0.93, establecía que sea cuál fuere la cantidad
    de hijos, la duración del permiso era el mismo.3
    Mediante Dictamen N° 3.362/102, 20.08.03, la Dirección del Trabajo
    reconsideró la doctrina establecida en el referido Dictamen N° 5.712/330, de
    20. 1 0.93, en el sentido de establecer que el tiempo dispuesto por la ley para dar
    alimento al hijo menor de dos años, es por cada hijo que se encuentre en tal
    condición.
    •
    Ord. N° 3.362/102, 20.08.03

    "En ese contexto, es posible afirmar


    que et tiempo de una hora, en dos porciones,
    que ia ley laboral reconoce a la trabajadora para alimentar al hijo, no puede con
    siderarse suficiente cuando la madre trabajadora debe alimentar a de una hijos
    misma edad o nacidos en parto múltiple o de distinta edad menores de dos años,
    toda vez que en tales circunstancias se advierte la evidente existente
    desventaja
    entre dicha madre aquella que sólo tiene que alimentara hijos de distinta edad,
    con

    e impide que aquellos hijos puedan tener el cuidado especial que supone el naci-

    3
    Señalaba el referido pronunciamienio: 'Considerando
    que el tenor literal de la lev emplea
    lo expresión plural "sus hijos", al delimitar el tiempo máximo de que dispone la madre para
    darles alimento, forzoso resulta concluir que dicho
    tiempo legal se aplica a la madre, sea que
    tenga uno o más hijos menores de dos años. Luego, un eventual aumento de tal tiempo sólo podría
    provenir de un acuerdo de tas partes.
    En consecuencia,... no procede aumentar el tiempo destinado
    para dar alimento.... en el
    evento de que la madre trabajadora tenga más de un "

    hijo menor de dos años ".


    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 585

    miento múltiple, fomentando de esa manera una discriminación por la sola condi
    ción del nacimiento.
    Por ello, posible imponer a la madre trabajadora de hijos de una misma edad
    no es

    o nacidos parto múltiple o de distinta edad menores de dos años, el mismo tiem
    en

    po establecido por el artículo 206 del Código del Trabajo, para alimentar a sus
    hijos, como ocurre en la especie con el nacimiento de trillizos, porque en tales
    circunstancias resulta evidente que el tiempo de una hora señalado en dicha dispo
    sición, debe entenderse otorgado por cada hijo menor de dos años que tenga que
    alimentar la madre trabajadora.
    Lo anterior no puede verse desvirtuado por et hecho de utilizar el legislador la
    expresión literal "sus hijos", al delimitar el tiempo en cuestión, porque dicha ex
    presión plural igualmente se utiliza respecto de la madre, lo que entonces permite
    sostener que la utilización de la expresión plural en los términos señalados, se

    ajusta a la redacción correcta de la norma para referirse al reconocimiento del


    derecho que tienen todas las madres trabajadoras para alimentar a sus hijos, y no
    para vincular la pluralidad de hijos al tiempo de una hora como tiempo máximo
    que disponen las madres para tales efectos.
    En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, y citas constitucionales, legales y
    administrativas, cúmpleme informar que el tiempo máximo de una hora que
    tiene derecho la madre trabajadora para alimentar a sus hijos, establecido por el
    artículo 206 del Código del Trabajo, es por cada hijo menor de dos años.
    Reconsidérase el Dictamen N° 5. 712/330, de 20. 10.93, y cualesquiera otra doctri
    na contraria e incompatible con la expuesta en el presente informe".

    Trabajadoras con jornada parcial

    En relación a las jornada parcial o "part-time", la Direc


    trabajadoras con

    ción del Trabajo ha concluido que no procede otorgar el permiso para alimentar
    en forma proporcional, es decir, sea cual fuere la jornada
    debe otorgarse en

    forma íntegra.
    •
    Ord. N° 2.248/047, 19.06.07
    en el caso de trabajadoras
    "Respecto a si el derecho que nos ocupa corresponde
    sujetas a jornada parcial, y si procedería otorgarlo en forma proporcional, cabe
    la nueva normativa, la doctrina vi
    manifestar que resulta plenamente aplicable a

    Servicio sobre la materia, contenida el Ordinario N° 2.797/140, de


    en
    gente de este

    05-05-95, conforme al cual "no procede otorgar proporciónaseme el tiempo para


    del Trabajo, res
    alimentar a hijos contemplado en el artículo 206 del Código
    los
    pecto de las trabajadoras con jomada parcial".
    Para ello, se tuvo en fundamentos, "que el otorgamiento
    consideración, entre otros
    de trabajo es una moda
    del beneficio en proporción con la duración de la jomada
    lidad que no puede sostenerse sin expresa disposición de la ley que lo concede .

    Asimismo, se afirmó en dicho pronunciamiento que


    "la interpretación anterior
    se
    sentido y alcance de la norma, y
    aparece también como ajustada al genuino
    a genérale
    argumento
    refuerza, con la aplicación del aforismo jurídico denominado
    donde la ley no™n"gue \
    sensu, según el cual no es lícito al intérprete distinguir
    40 bis B, del Código
    A mayor abundamiento, cabe tener presente que el artículo

    Trabajo, en su inciso Io, dispone:


    demás derechos que con
    "Los trabajadores tiempo parcial
    a gozarán de todos los
    templa este Código para los trabajadores a tiempo completo .
    586 Christian Melis Valencia -

    Felipe SáezCarliea

    De la norma precedentemente es posible inferir que el legislador ha


    transcrita
    hecho aplicable expresamente a los trabajadores de que se trata, todos los dere
    chos de que gozan los trabajadores a tiempo completo.
    En otros términos, a estos dependientes les son aplicables todas las reglas genera
    les que contempla el Código, excepto en aquellas materias que se encuentran espe
    cialmente reguladas por el Párrafo 5o, que fuera agregado por la Ley 19.759, al
    Capítulo IV, del Título 1, del Libro 1 de dicho cuerpo legal.
    Cabe agregar finalmente, que como el actual artículo 206 en estudio, establece
    diversas alternativas para dar cumplimiento al derecho que el mismo contempla,
    ello permite a la madre realizar esta tarea en la forma más apropiada, según las
    circunstancias del caso.

    Por consiguiente, en relación a este punto, no cabe sino afirmar que las trabaja
    doras contratadas a tiempo parcial, tienen derecho al permiso para alimentar a
    sus hijos que se establece en el artículo 206 del Código del Trabajo y que el
    tiempo que abarca el mismo, no corresponde otorgarlo en forma proporcional a
    su jornada".

    •
    Ord. N° 2.797/140, 5.05.95

    procede otorgar proporcionalmente el tiempo para alimentar a los hijos con


    "No
    templado en et artículo 206 del Código del Trabajo, respecto de las trabajadoras
    con jornada parcial ".

    Con todo, esta a nuestro juicio, presenta defectos graves, toda vez
    doctrina,
    que se podría llegar al absurdo que una trabajadora que labore una hora al día,
    disponga de una hora para dar alimentos a sus
    hijos. Incluso más, si se trabaja para
    distintos empleadores podría disponerse al día de varias porciones de tiempo.
    De esta manera, pareciera ser que la doctrina en comento requeriría de una

    revisión para evitar inconsistencias como las descritas.


    -

    Existencia de dos empleadores

    En este caso, la Dirección del Trabajo ha señalado la procedencia de la obli


    gación respecto de ambos empleadores.
    *
    Ord. N° 2.248/047, 19.06.07

    "Finalmente, cabe manifestar que también resulta aplicable a la nueva normativa


    enanálisis, la doctrina contenida en el Ordinario N° 4.412/250, de 26-0R-1999, de
    esta Dirección, conforme al cual "a la madre trabajadora, que presta servicios
    para dos empleadores distintos, le asiste el derecho de exigir a ambos el permiso
    para dar alimento a sus hijos ".
    En efecto, el fundamento básico analizado dicho pronunciamiento,
    en
    plenamente
    aplicable al texto actual del artículo 206 tantas veces enunciado, fue que en tal
    existían dos relaciones laborales, que al tenor de lo
    caso
    dispuesto por el artículo
    7o del Código del Trabajo,
    genera respecto de cada una de ellas todos los derechos
    y obligaciones propias del contrato de trabajo, encontrándose dentro de éstos el
    derecho de la trabajadora y la correlativa obligación del del
    empleador, respecto
    beneficio de que se trata, pudiendo, por lo tanto, exigírselo a ambos".
    •
    Ord. N° 4.412/250, 26.08,99
    "A la madre trabajadora que presta servicios para dos empleadores distintos, le
    asiste el derecho de exigir a ambos el permiso para dar alimentos a sus hijos ".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes dé la Dirección del Trabajo 587

    III. Fuero maternal

    El fuero maternal es uno de los derechos más importantes y de mayor tras


    cendencia en materia de normas sobre protección de la maternidad.
    Se busca otorgar a la trabajadora embarazada una
    especial protección en

    relación a la conservación del empleo. El fundamento del fuero maternal es


    mantener el empleo de la mujer con el objeto de asegurar sus ingresos para la
    mantención y crianza de los hijos.
    •
    Ord. N° 795/63, 01.03.00

    "...el fuero de la mujer embarazada ha sido establecido por el legislador en razón


    de la maternidad, independientemente de toda otra consideración, siendo el bien
    jurídico protegido, la maternidad, lo que resulta valedero ante cualquier emplea
    dor".
    •
    Ord. N° 4.535/209, 5.08.94
    "...tratándose delfuero maternal el bien jurídico protegido es la "maternidad",
    que se traducela imposibilidad de poner término al contrato de trabajo de la
    en

    mujer trabajadora que tiene derecho a esta prerrogativa, asegurando de esta for
    ma, su fuente de ingresos que le permiten resguardar el normal desarrollo de su
    estado de embarazo y posteriormente, solventar los gastos de alimentación y crian
    za de su hijo durante el lapso que comprende el referido fuero" .

    Es importante para el análisis que viene tener siempre presente este objetivo
    perseguido por esta especial protección, ya que ello nos dará luces para diluci
    dar lo acertado o desacertado de algunas doctrinas.
    En el plano normativo, el artículo 201, del Código del Trabajo, prescribe lo

    siguiente en relación al fuero maternal:


    "Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso
    de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en et artículo 174.
    Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal
    su voluntad de adoptar a un hijo en conformidad a las disposiciones
    de la Ley de
    el inciso precedente se contará desde
    Adopción, el plazo de un año establecido en
    al traba
    la fecha en que el juez, mediante resolución dictada efecto, confíe a estos

    19 de la Ley de
    jadores el cuidado personal del menor de conformidad al artículo
    del artículo
    Adopción o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero
    24 de la misma ley.
    Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno derecho el fuero establecido
    en

    resolución del juez que


    el inciso precedente desde que se encuentre ejecutoriada la
    decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue
    la solicitud de adopción. Cesará también el fuero en el caso de que la sentencia que
    resolución judicial.
    acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra
    o tuición de un
    Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal
    se hubiere dis
    menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso precedente,
    en el artículo 1 74. la
    puesto el término del contrato en contravención a lo dispuesto
    lo cual
    medida quedará sin efecto, y la trabajadora volverá a su trabajo, para
    o de matrona,
    bastará la sola presentación 'del correspondiente certificado médico
    o bien de una copia autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la
    sea el caso.
    tuición o cuidado del menor, en los términos del inciso segundo, según
    588 Christian Melis Valencia -

    Felipe SáezCarlier

    sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido
    indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho ai subsi
    dio. La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días
    hábiles contados desde el despido.
    No obstante lo dispuesto en el inciso primero, si el desafuero se produjere mientras
    la mujer estuviere gozando del descanso maternal a que aluden los artículos 195 y
    196, aquélla continuará percibiendo el subsidio del artículo 198 hasta la conclu
    sión del período de descanso. Para los efectos del subsidio de cesantía, si hubiere

    lugar a él, se entenderá que el contrato de trabajo expira en el momento en que


    dejó de percibir el subsidio maternal. ".
    Por su parte, el inciso primero, del artículo 174, del Código del Trabajo,
    dispone lo siguiente:
    "En el de los a fuero laboral, el empleador no podrá
    caso trabajadores sujetos
    poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien
    podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del
    artículo 159 y en las del artículo 160".

    De conformidad a las normas legales transcritas, las mujeres trabajadoras


    gozan de fuero hasta un año de terminado el descanso posnatal, lo que significa
    que el empleador para proceder a poner término al contrato de trabajo de una
    trabajadora amparada por el fuero maternal debe obtener, previamente, la auto
    rización de un juez (desafuero).
    •
    Ord. N" 3.354/072, 30.08.07

    "Del análisis armónico de las normas legales citadas precedentemente se infiere


    que, desde la concepción y hasta un año después de terminado el descanso post
    natal salvo que acaezca alguno de los eventos señalados por la ley. las mujeres
    gozan del fuero maternal, en cuya virtud el empleador está impedido de poner
    término al contrato de trabajo de la trabajadora que posea tal condición, a menos

    que el juez competente lo autorice en los casos que se expresan ".


    -

    Extensión del beneficio: cuidadores y padres adoptivos

    De conformidad a lo señalado en los incisos segundo y tercero, del artículo


    201, del Código del Trabajo, corresponde el beneficio del fuero maternal al
    trabajador, hombre o mujer, al que se le hubiere confiado el cuidado personal de
    un menor u otorgado la tuición.
    Esta extensión del beneficio del fuero maternal trabajado
    a
    trabajadoras o

    res distintos de la madre biológica, contemplado en los incisos citados, fue in


    troducida por la Ley N° 19.670, publicada en el Diario Oficial de 15.04.2000.
    •
    Ord. N° 2.563/208, 29.06.00

    "Se infiere asimismo, que el inciso 2° del citado artículo 201, introducido por la
    Ley 19.670, hace extensiva la aludida prerrogativa a tas mujeres trabajadoras y a
    los hombres solteros o viudos que sean sujetos de una relación laboral que mani
    fiesten al tribunal competente su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a la
    normativa contenida en la Ley 19.670, sobre Adopción de Menores,
    disponiendo
    que en tal caso el aludido fuero abarcará el período de un año contado desde la
    fecha de la resolución judicial que haya confiado a los mencionados dependientes
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección del Trabajo 589

    el cuidado personal del menor o la tuición de éste, en


    los términos del artículo 19 ó
    24, inciso 3o, de la Ley de Adopción, respectivamente.
    Analizada la situación en consulta a la luz de las normas
    legales antes transcritas
    y comentadas forzoso resulta concluir que la trabajadora que haya iniciado un
    proceso de adopción, de acuerdo a la Ley 19.670, goza de fuero laboral
    por el
    período de un año contado desde la fecha de la resolución
    judicial que le otorgó la
    tuición del menor o su cuidado personal como medida de
    protección. ".
    El nuevo régimen legal precisa de mejor forma el ámbito de aplicación del
    beneficio. De esta forma, perdía vigencia la doctrina de la Dirección del Trabajo
    sobre esta materia, que operaba sobre la base de negar el beneficio en comento
    a personas distintas a la madre biológica4.
    -

    Extensión del beneficio: padre trabajador

    El inciso tercero y cuarto, del artículo 195, del del


    Código Trabajo, referido
    al descanso maternal (pre
    y posnatal), señala que de que la madre murie
    en caso

    ra en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, el padre gozará


    tanto del permiso como del fuero que correspondía a la madre.
    •
    Ord. N° 1.455/45, 11.04.05

    "Si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a éste,


    dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo, corresponderá
    al padre, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código
    y
    tendrá derecho al subsidio aque se refiere et artículo 198".
    "El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor,

    perderá el derecho afuero establecido en el inciso anterior".

    Período de protección

    El período de duración de la protección legal -fuero laboral- va desde el


    momento de la concepción, la que debe acreditarse con certificado médico, has
    ta un año después del descanso posnatal.
    Evidentemente, tratándose de la hipótesis enque goza de fuero una persona
    distinta a la madre
    biológica, el período de protección varía: a) si se trata de
    cuidadores padres adoptivos, el período de protección (fuero) abarca 1 año
    o

    contado desde que se dicte por el juez la sentencia que otorga el cuidado perso
    nal del menor o la tuición, según corresponda; y b) si se trata del padre, cuando
    fallece la madre, el fuero corresponde por todo el período que dure el descanso
    termina éste.
    de maternidad a que tiene derecho y hasta I año contado desde que
    •
    Ord. N° 3.846/104, 05.09.05

    "Del señalado precepto se colige igualmente que dándose la situación precedente


    todo el
    mente transcrita, el padre beneficiario gozará de fuero laboral durante

    se vincula
    Señalaba, entre otros, el Dictamen N° 6.4 1 1 /296, 5.11 .92: "...el fuero maternal
    4

    la
    directamente a dos hechos fisiológicos como lo son el "embarazo" y el parto"; en cambio,
    entre
    adopción es una ficción jurídica en virtud de la cual se establecen derechos y obligaciones
    adoptante y adoptado ...

    a su cuidado
    En consecuencia,... No goza de fuero maternal la mujer trabajadora que tenga
    a un menor de edad... y que ha logrado su adopción plena o iniciado el juicio respectivo. .
    590 Christian Melis Valencia -

    Felipe Saez Carlier

    período de descanso que le correspondiere de acuerdo a éste y hasta un año después


    de expirado et descanso de maternidad, como asimismo, que tendrá derecho a subsi
    dio en los términos del artículo 198 del Código del Trabajo, en cuanto corresponda ".

    -Autorización judicial previa

    De conformidad a la normativa vigente sobre fuero laboral, no puede


    procederse despido al trabajadora aforada sin obtener previamente la
    de la auto

    rización judicial, lo que ocurre a través del procedimiento de desafuero.


    •
    Ord. N° 1.373/65, 10.04.01

    "De la disposición legal citada [inciso primero, artículo 174, del Código del Traba
    jo] desprende que el empleador no podrá poner término a los contratos de traba
    se

    jo de los dependientes con fuero laboral, a menos que el juez lo autorice, quien
    podrá hacerlo respecto de las causales de los números 4 y 5 del artículo 159, ven
    cimiento del plazo del contrato y conclusión del trabajo o servicio que dio origen al
    contrato, o del artículo 160, o causales de caducidad o subjetivas imputables a la
    conducta del trabajador, tratadas en los siete numerandos de este artículo.
    De este modo, el empleador de por sí se encuentra impedido legalmente de poner
    término a los contratos de trabajo del personal aforado, y quien puede autorizarlo
    es el juez competente, a través de juicio previo de desafuero, deducido por el em

    pleador, basado en que se habría configurado alguna de las causales legales de


    término ya indicadas".

    -
    Fuero maternal y nueva relación laboral

    La jurisprudencia administrativa ha precisado que no tiene incidencia en la


    existencia del fuero maternal el hecho que el contrato de trabajo se celebre por
    primera vez o la nueva relación laboral que se inicie se produzca cuando haya
    transcurrido parte delplazo que abarca el referido fuero. La mujer trabajadora
    se encuentra amparada por fuero maternal por el solo hecho de encontrarse pres

    tando servicios dentro del período que comprende dicho beneficio.


    •
    Ord. N° 4.535/209, 5.08.94

    mujer trabajadora se encuentra amparada por fuero maternal por el solo


    "...la
    hecho de encontrarse prestando servicios dentro del período que comprende dicho

    beneficio, careciendo de incidencia para estos efectos que el contrato de trabajo


    que celebre por primera vez o la nueva relación laboral se inicie, se produzca
    cuando haya transcurrido parte del plazo que abarca el referido fuero.
    En estas circunstancias, posible es convenir que la mujer en estado de ingravidez o

    aquella que es madre de un recién nacido o que se encuentra en el período puerperal


    o dentro del año siguiente a la expiración de dicho período,
    ingresa a una empresa
    suscribiendo por primera vez un contrato de trabajo, adquiere el derecho a gozar
    del fuero maternal... ".

    De esta manera, y tomando en cuenta los argumentos precedentemente enun


    ciados, podemos concluir que el beneficio del fuero maternal es un beneficio, en
    cieña manera, oponible a todo empleador, la al empleo
    que va con
    trabajadora
    que ella asuma5.

    ?
    En el dictamen citado, la Dirección del Trabajo, en forma
    expresa, reconsideró la doctrina
    vigente hasta esa fecha, contenida entre otros en el Dictamen N° 5.545/1 74 de 1 3.08.91. en el cual
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 591

    Efectos del despido de una trabajadora aforada: reincorporación


    De conformidad lo
    dispuesto en el inciso primero del artículo 174 y al
    a

    inciso cuarto, del artículo 201 del Código del Trabajo, producido el despido o la
    ,

    separación ilegal de una trabajadora amparada por el fuero maternal, esto es, sin
    la previa autorización judicial, el efecto propio de dicha
    separación es la man
    tención de la relación laboral y, por ende, de las obligaciones emanadas del
    contrato, tanto para el empleador como para la trabajadora, mientras no medie
    sentencia judicial en contrario o que exista una medida prejudicial
    que ordene la
    separación.
    En el mismo sentido, de producirse en los hechos un
    despido sin contar con
    la autorización judicial, dicho acto quedará sin efecto y la aforada deberá rein
    corporarse a sus funciones, incluso existiendo finiquito de por medio, ello siem
    pre y cuando la trabajadora ignorase su estado de embarazo.
    •
    Ord. N° 311/08, 11.01.89

    "...la mujer embarazada que ha sido separada indebidamente de su cargo por el


    empleador y luego reincorporada a susfunciones, no ha defado de pertenecer a la
    empresa, conservando, por ende, todos los derechos inherentes a la relación la
    boral
    ..., a la luz de lo expuesto posible es afirmar que la trabajadora.... no ha perdido su
    calidad de dependiente, consejando así, su afiliación al sindicato a que pertene

    cía ...

    De consiguiente, no cabe sino concluir, que dicha trabajadora se encuentra involu


    crada en el proceso de negociación colectiva... ".
    •
    Ord. N° 4.630/199, 20.08.92

    ".... al despido sin contar con la correspondiente autorización, no


    efectuarse un

    solamente existe transgresión de las normas de orden público que protegen al


    una

    trabajador sujeto afuero, sino que, por la circunstancia de que el contrato perma
    nece vigente mientras no medie una sentencia definitiva sobre la materia o un acuer

    do de voluntades, además el empleador debe dar cabal cumplimiento a todas y


    cada una de las obligaciones que le impone el contrato de trabajo,..., dando ori
    gen su incumplimiento a infracciones laborales que deben ser
    sancionadas por el
    de
    personal fisc atizadores del Servicio ".

    Por último, es del caso apuntar que la Ley N° 1 9.250, de 1 993, introdujo una
    innovación lo que respecta al plazo para reclamar del despido sin previa
    en

    autorización judicial, ello en el sentido de establecer el plazo de 60 días hábiles,


    contados desde el despido, para la interposición del correspondiente reclamo.

    5
    Continuación nota
    se sostenía que el fuero maternal terminaba conjuntamente con el contrato de trabajo, en el caso de
    benefi
    trabajadora, ya que el beneficio en cuestión constituye
    ™
    mediar renuncia voluntaria de la
    cio anexo al contrato de trabajo, no pudiendo subsistir sin él, ello fundamentado en el
    artículo 5

    del Código del Trabajo, según el cual los derechos laborales tienen el carácter de irrenunciables
    dicha relación, el
    mientras subsista la relación laboral, en consecuencia habiéndose extinguido
    no era mas que
    fuero maternal corría la misma suerte, más aún. se decía que el nuevo empleador
    un tercero ajeno a la relación jurídica que dio origen al fuero, razón por la cual ninguna obligación
    asumía con respecto al fuero.
    592 Christian Melis Valencia -

    Felipe SáE2 Carlier

    Lo anterior vino a enmendar una situación muchas


    que sucedía al veces injusta
    no existir plazo,
    ya que se daban casos, y no pocos, en que habían transcurrido 4
    ó 5 meses de embarazo, a veces con finiquito firmado, las trabajadoras concu
    rrían aInspección a solicitar su reincorporación, aduciendo ignorancia, de
    la
    biendo el empleador no sólo reincorporar a la trabajadora a sus labores después
    de todo ese tiempo transcurrido, sino que además pagar las remuneraciones por
    dicho período y las correspondientes cotizaciones previsionales, las que al estar
    fuera de plazo para su declaración debían sancionarse por no declaración opor
    tuna, es decir, ocurrían situaciones de enorme injusticia.
    -

    Contrato a plazo fijo o por obra o temporada

    Otro interesante, y por cierto enormemente recurrente,


    tema es el determi
    nar si la trabajadora afecta a un contrato a plazo fijo o por obra o temporada, es

    amparada por el fuero maternal.


    Desde luego, el problema surge del texto de la por cuanto la propia ley,
    existencia de un contrato de plazo fijo o por obra ha sido contemplada por el
    legislador como una de las causales respecto de las cuales el juez podrá otorgar
    el desafuero.
    La cuestión agravada, particularmente, para el empresario pequeño
    se ve

    que vislumbra como un procedimiento engorroso el juicio de desafuero, cuando


    ha contratado a una trabajadora, por ejemplo, para hacer un reemplazo por un
    mes y en definitiva fuero que dura dos años.
    se encuentra con un

    Ahora bien, la respuesta al problema planteado debe encontrarse también en


    la propia ley, en su interpretación. En efecto, la norma legal utiliza el vocablo

    "podrá", lo que denota que el juez no está obligado a conceder el desafuero


    tratándose de este tipo de contratos, dependerá de las circunstancias del caso si
    lo acepta o no.

    •
    Ord. N° 3.545/210, 16.07.93

    "..., la causal contenida en el N° 4 de la Ley 19.010, trata de la terminación del


    contrato por el vencimiento del
    plazo convenido, de lo cual es posible derivar que
    la llegada del plazo de un contrato de plazo fijo no produce la terminación del
    mismo respecto de una trabajadora acogida afuero maternal a menos que el juez lo
    autorice, por las causales que específicamente hacen posible dicha autorización ".

    De lo anterior, se desprende que el tipo de contrato, indefinido, plazo fijo o


    por obra, no tiene incidencia para que nazca el fuero, eventualmente, como ya se

    señaló, podrá incidir en la posibilidad de que el juez acceda o no al desafuero


    que se intente.
    De este modo, resulta claro que el legislador ha establecido
    que tratándose
    de contratos a plazo fijo o por obra o faena corresponde igualmente la
    petición
    de desafuero para proceder a poner término a dicho contrato, aun cuando sea

    atendible el argumento de que en tal caso no el


    es
    empleador quien pone fin al
    contrato, sino que han sido las partes, incluyendo al trabajador, que de antemano
    han señalado hasta cuándo se extiende la relación laboral.

    Igualmente, seestablece la tesis de que el desafuero no necesariamente debe


    solicitarse antes del vencimiento del plazo, toda vez del
    que si existe ignorancia
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo

    empleador, evidentemente no podría solicitar dicha autorización, sin perjuicio


    de que le corresponde hacerlo cuando reincorpore a la trabajadora.
    También se concluye claramente que por efectos de la
    reincorporación el
    contrato de plazo fijo no se transforma en indefinido, por el hecho de
    prolon
    garse más allá del plazo, ello en razón de que dicha prolongación no cuenta
    con el consentimiento o la voluntad del empleador, más bien es una
    imposi
    ción de la ley.
    -

    Personal de exclusiva confianza

    La Dirección del Trabajo ha precisado que la madre trabajadora catalogada


    como personal de exclusiva confianza se encuentra amparada por el fuero ma

    ternal.
    •
    Ord, N° 3.149/126, 31.05.96

    "De consiguiente, la mujer trabajadora amparada por el fuero laboral por la


    es

    sola circunstancia de encontrarse prestando servicios bajo subordinación y depen


    dencia dentro del período que comprende tal beneficio, de modo que resulta irrele
    vante para estos efectos atender a la naturaleza de las labores determinadas en el
    contrato de trabajo.
    En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideracio
    nes expuestas, cumplo con informar a Ud. que las dependientes que ejercen cargos

    de exclusiva confianza están amparadas por el fuero maternal, y el empleador no


    puede poner término a su contrato de trabajo sin autorización previa del juez com
    petente, en los casos previstos por la ley ".
    -

    Interrupción del embarazo o muerte del hijo

    La Dirección del Trabajo ha señalado, en una doctrina antigua, que tomando


    en consideración que el fuero maternal busca proteger la fuente laboral de la

    trabajadora y con eso proveer lo necesario para la mantención y cuidado del


    menor, nacido o por nacer, no existiendo menor a quien proteger, sea por
    aborto

    o por muerte del hijo recién nacido, no existe fundamento para


    mantener el

    fuero.
    •
    Ord, N° 3.143, 27.05.85

    "Tratándose de fuero maternal el bien jurídico protegido es la maternidad;..,, tiene


    el
    por objeto mantener el
    empleo mujer para que ésta tenga asegurado origen
    de la
    De lo anterior, se sigue que la
    de sus ingresos y pueda alimentar y criar a su hijo...
    un aborto, espontáneo o
    trabajadora que interrumpe su estado de embarazo por
    muerto,
    sufre la pérdida de su hijo recién nacido o cuyo hijo
    nace
    provocado, o que
    no tiene derecho a gozar del fuero maternal..., habida
    consideración de que, en
    hace
    tales circunstancias, no existe un hijo a quien cuidar, presupuesto jurídico que
    materia de en el
    a la mujer acreedora de una especial protección en permanencia
    empleo ".
    resultan co
    Estas conclusiones, por duras que parezcan, en nuestra opinión
    causa del fuero, esto es, un
    rrectas, toda vez que efectivamente no existiendo la
    menor a quien proteger, no existe razón para mantener
    dicho beneficio. Ello, sin
    debido al
    perjuicio de las licencias médicas a que tenga derecho trabajadora
    la

    sufrimiento que causa la pérdida de un hijo.


    594 Christian Melis Valencia -

    Felipe Saez Carlier

    Finiquito
    suscripción formal del correspondiente finiquito, habiendo existido des
    La

    pido con ignorancia del estado de embarazo, no es obstáculo para la reincorpo


    ración de la trabajadora a su empleo.
    Tal ha sido la conclusión a que ha llegado la Dirección del Trabajo, luego
    del análisis de la normativa legal.
    •
    Ord. N° 3.849/155, 15.07.92

    "De las disposiciones legales anotadas se infiere que el empleador no puede poner
    término al contrato... de la mujer embarazada... hasta un año después de expirado

    el descanso de maternidad, salvo con previa autorización judicial,..


    En la especie,..., se ha podido determinar que al momento del despido de la traba

    jadora... y de la suscripción del correspondientefiniquito, se ignoraba su estado de


    embarazo, de manera que al tomar conocimiento de dicha circunstancia, el em
    pleador debía no tan sóloreincorporar a la trabajadora a sus labores habituales,
    sino que además se encontraba obligado a pagarle las remuneraciones correspon
    dientes al período en que ella nolaboró con anterioridad a su reincorporación ".
    •
    Ord. N° 3.160, 22.06.84

    es convenir que la suscripción de un finiquito no obsta a la reincorpo


    "..., forzoso
    ración altrabajo de la dependiente a cuyo contrato se haya puesto término por
    ignorancia del estado de ingravidez,... ".
    En sea que exista o no finiquito suscrito y, en este último caso,
    consecuencia,
    aunque esté ratificado debidamente ante ministro de fe o incluso aunque se hayan

    pagado los haberes en él consignados, procede la reincorporación cuando se ha


    procedido al despido con ignorancia del estado de embarazo de la trabajadora.
    Evidentemente, no existiendo ignorancia igualmente procede la reincorpo
    ración, ya que tal despido, en verdad, resulta nulo y no produce sus efectos pro
    pios. Simplemente, lo que ha querido manifestar el legislador es que el empleador
    de buena fe, es decir, aquel que ignora su imposibilidad para despedir, tiene la

    oportunidad de permanecer en esa buena fe reincorporando a la trabajadora.


    Incluso más, aunque se actuara a sabiendas por las partes, la aceptación del
    despido efectuado en contravención a la ley por la trabajadora al firmar el fini
    quito, carece de valor por cuanto estamos frente a derechos irrenunciables a los
    que no es posible disponer.
    -
    Restitución de sumas adeudadas

    La restitución de las pagadas en razón del despido ilegal deben ser


    sumas

    restituidas una vez que se ha


    procedido a la reincorporación, cuestión que resul
    ta de toda justicia, por cuanto, sino existiría un enriquecimiento sin causa
    para el
    trabajador.
    •
    Ord. N° 3.849/155, 15.07.92

    "Finalmente, y en lo que dice relación con las sumas percibidas por la dependiente
    con ocasión de su despido, cabe hacer presente que de acuerdo a la doctrina vigen
    te del Senicio producido el regreso al trabajo, la dependiente debe restituir la
    indemnización... y demás beneficios que hubiere percibido con ocasión del término
    de la relación laboral que ha quedado sin efecto ".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección del Trab 595

    •
    Ord. N° 3.160, de 22.06.84
    "Cabe hacer presente que, en el evento, producido el
    regreso al trabajo, la depen
    diente deberá restituir el desahucio, la indemnización
    por años de servicios y de
    más beneficios que hubiere percibido con ocasión del término de la
    relación labo
    ral que queda sin efecto ".
    -

    Renuncia voluntaria

    En relación a la renuncia voluntaria de la trabajadora amparada por el fuero


    maternal, la Dirección del Trabajo señala que las Inspecciones del Trabajo no se

    encuentran facultadas para ordenar la reincorporación de una mujer embaraza


    da..., el evento de que ésta,
    en ignorando o no su estado de embarazo, se haya

    retirado voluntariamente de su trabajo.


    •
    Ord. N° 2.027/132, 7.05.98
    "..., que la reincorporación que en el inciso 2a del artículo 203 se previene sólo
    puede requerirse respecto de dependientes embarazadas cuyo contrato de trabajo
    elempleador ha puesto término contraviniendo lo dispuesto en el artículo 174 del
    Código del Trabajo, por haber ignorado el estado de embarazo en que ésta se
    encontraba.
    Por ei contrario, el inciso 2° [hoy inciso cuarto] del artículo 201 del Código del
    Trabajo, no resulta
    aplicable y, por ende, no procede ordenar la reincorporación
    tratándose de trabajadores que han puesto término al contrato de trabajo al cual
    se encuentran afectas por su propia iniciativa como acontece cuando renuncian

    voluntariamente a su trabajo en conformidad al N° 2 del artículo 159 del Código


    del Trabajo, o bien cuando la relación laboral que las une con el empleador termi
    na por mutuo acuerdo de las partes contratantes invocando en dicho evento la
    causal prevista en el Na 1 del citado artículo 159.
    Por otra parte, en el caso que nos ocupa, carece de incidencia el hecho que la

    mujer trabajadora al momento de renunciar voluntariamente ignore o no su estado


    de embarazo.
    En efecto, en ambas situaciones estamos frente a una terminación del contrato de
    trabajo que no se ha producido por una aplicación de una causal invocada por el
    empleador, lo cual hace inaplicable la norma contenida en el inciso 2o del artículo
    203 del Código del Trabajo, y. por ende, impide a la respectiva trabajadora invo
    car dicho precepto para hacer efectivo el derecho que en el aludido precepto
    se

    otorga, cual es, solicitar la reincorporación al trabajo.


    A mayor abundamiento, cabe agregar que el requisito de ignorar el estado de em
    barazo exigido por et legislador para que opere la norma en análisis, sólo se
    en

    la
    que sólo sobre él
    recae
    cuentra previsto en relación con el empleador, puesto
    limitación de poner término al contrato de trabajo de una dependiente sujeta
    a

    fuero laboral, siendo, precisamente, tal desconocimiento el fundamento que per


    la obligación de reincor
    mite que la medida del despido quede sin efecto y nazca
    porar".
    La doctrina anterior se ve corroborada por el hecho de que según el artículo
    5o del Código del Trabajo, los derechos laborales son irrenunciables mientras
    subsista el contrato de en consecuencia si el mismo
    termina por renun
    trabajo,
    cia voluntaria, nada obsta a que se pierda el fuero.
    596 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    Trabajadoras de casa particular

    En la actualidad,partir del año 19986, el fuero maternal alcanza


    a a toda

    trabajadora7, incluyendo a las trabajadoras de casa particular.


    •
    Ord. N° 5.631/343, 16.11.99

    "La trabajadora es titular de todos los derechos asociados a la maternidad, consa


    grados en el título de la protección de la misma del Código del Trabajo, situación
    que, en rigor, existía desde antes de la dictación de la Ley N° 19.591. En efecto,
    como previa a dicho cuerpo legal, la única excepción en materia de protección a la

    maternidad estaba constituida por lo dispuesto en el inciso final del artículo 201,
    que excluía de la titularidad a dichas trabajadoras del derecho al fuero.
    Finalmente, en este punto, cabe agregar que la trabajadora de casa particular
    adquiere, como ya es obvio, el derecho denominado fuero laboral por maternidad,
    cuestión que significa que la trabajadora de casa particular, en razón de su estado
    de mujer embarazada o puérpera, recibe la protección de la ley, consistente en la
    prohibición al empleador de poner término al contrato de trabajo, sin autorización
    previa del Tribunal competente, durante el período comprendido desde la concep
    ción y hasta un año después de expirado el descanso maternal".

    En este mismo ámbito, la Dirección del Trabajo ha señalado respecto al

    período de
    prueba contemplado en el artículo 147, del Código del Trabajo,
    que
    rige plenamente el fuero maternal, de lo que se sigue que el derecho contempla
    do a favor del empleador de resolver el contrato dentro de dicho período sin

    expresión de causa, no tendría aplicación.


    •
    Ord. N° 5.631/343, 16.11.99

    "Respecto de la posibilidad de poner término al contrato de trabajo de las trabaja


    doras de casa particular, conforme a la norma del artículo 147 del Código del

    Trabajo, cabe señalar que dicho artículo señala expresamente que:


    "Las dos primeras semanas de trabajo se estimarán como período de prueba y
    durante ese lapso podrá resolverse el contrato a voluntad de cualquiera de las

    partes siempre que se dé un aviso con tres días de anticipación, a lo menos, y se


    pague el tiempo servido ".
    Este precepto establece una institución única en nuestro derecho laboral, que co
    rresponde a la posibilidad que dentro de las dos primeras semanas de celebrado el
    contrato, las partes pueden poner término al contrato de trabajo sin expresión de
    causa, atendido que se considera dicho lapso como un período de prueba.
    Esta figura del lapso de prueba en nuestro país, a diferencia de muchos países del
    derecho comparado, es peculiarisima de este contrato especial de trabajo, y plan
    tea de inmediato la interrogante de qué ocurrirá si dentro de dicho período la
    mujer queda embarazada.

    6
    La Ley 19.591, publicada en el Diario Oficial de 09.11.98, suprimió el inciso final del
    artículo 20 1 del ,
    Código del Trabajo, que excluía del beneficio del fuero maternal a las trabajado
    ras de casa particular.
    7
    excepción relativa, en tanto sólo gozan de fuero maternal por el tiempo que dure la
    La única
    la constituye hoy en día el caso de las
    puesta disposición,
    a
    trabajadoras que laboran bajo el
    régimen de empresas de servicios transitorios (EST). Ello, según lo establecido en el inciso prime
    ro del artículo 183-AE.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 597

    La solución al consultado pasa por el carácter imperativo de las normas


    caso
    que
    regulan la protección a la maternidad, derivado de la naturaleza de orden público
    de las mismas, y específicamente el fuero maternal, las que sólo permiten el
    despi
    do, sin distinción ni excepción alguna, previa autorización
    judicial.
    De este modo, durante el período de prueba de la trabajadora el fuero opera con
    plenitud de efectos, debiendo el empleador contar con autorización judicial para
    despedir, pero aún en dicho caso, tampoco la terminación de la relación laboral
    puede producirse por la sola voluntad que contempla el artículo citado, sino que,
    como operan las normas del fuero laboral, sólo podrá producirse con
    arreglo al
    artículo 174 del Código del Trabajo, que no contempla el desafuero por la sola
    voluntad de una de las partes ".

    Igualmente, en el mismo dictamen, el ente administrativo se pronunció so

    bre la incidencia del fuero maternal en la


    especialísima, y no por ello menos
    controvertida, causal de término del contrato, propia del contrato de trabajadora
    de casa particular, consistente en la enfermedad contagiosa. La conclusión fue
    la preeminencia del fuero maternal.
    •
    Ord. N° 5.631/343, 16.11.99
    "2) Respecto de la posibilidad que el empleador ponga término al contrato de
    trabajo en la eventualidad a que se refiere el inciso final del artículo ¡52 del Códi
    go del Trabajo, cabe señalar lo siguiente:
    El citado artículo dispone, textualmente, que:
    "Toda enfermedad contagiosa, clínicamente calificada, de una de las partes o de
    las personas que habiten la casa, da derecho a la otra parte para poner término al
    contrato ",
    Como es fácil de advertir, este artículo otorga a tas partes la facultad recíproca de

    poner término al contrato de trabajo, en caso de que una de ellas o una de tas

    personas que habiten la casa, estén afectadas por "una enfermedad contagiosa,
    clínicamente calificada".
    Sin perjuicio de lo problemático de atendido la extremada amplitud del
    esta norma,
    a las trabaja
    concepto de enfermedad contagiosa, la extensión del fuero maternal
    una importante interrogante: ¿Si durante el perio
    doras de particular genera
    casa

    do del fuero la trabajadora adquiere enfermedad contagiosa, puede el emplea


    una

    dor poner término al contrato sin autorización judicial?


    estricta délas
    La respuesta, al igual que en el caso anterior, va por la aplicación
    normas del fuero laboral, que no contempla la posibilidad
    de despedir sin autoriza

    ción judicial por razón alguna, ni tampoco, en caso de solicitar el desafuero, preveen
    como causal para ello a la enfermedad contagiosa de algunas de las partes".

    IV. El descanso de maternidad

    un descanso
    Con motivo de la maternidad, se otorga a la mujer trabajadora
    de él, conocido
    de seis del parto y de doce semanas después
    semanas antes

    como descanso pre y posnatal. Este derecho debe entenderse conjuntamente

    con el descanso prenatal suplementario y prorrogado y posnatal prolongado.

    El artículo 195 del del dispone al efecto:


    Código Trabajo
    maternidad de seis semanas
    "Las tendrán derecho a un descanso de
    trabajadoras
    antes del parto y doce semanas después de él
    598 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento


    de un hijo, el que podrá utilizara su elección desde el momento del parto, y en este
    caso será de días corridos, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del
    nacimiento. Este permiso también otorgará al padre que se le conceda la adop
    se

    ción de un hijo, contado desde la respectiva sentencia definitiva. Este derecho es


    irrenunciable.
    Si la madre muriera en el parto o durante el período del permiso posterior a éste,
    dicho permiso o el resto de él que seadestinado al cuidado del hijo, corresponderá
    al padre, quiengozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código,
    no

    pero tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198.

    El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado del menor, perderá el
    derecho afuero establecido en el inciso anterior.
    Los derechos referidos en el inciso primero no podrán renunciarse y durante los
    períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y
    puérperas.
    Asimismo, no obstante cualquier estipulación en contrario, deberán conservárseles
    sus empleos o puestos durante dichos períodos".

    Por su parte, el artículo 196 del mismo cuerpo legal establece lo siguiente:
    "Si durante el embarazo produjere enfermedad como consecuencia de éste, com
    se

    probada certificado médico, la trabajadora tendrá derecho a un descanso pre


    con

    natal suplementario cuya duración será fijada, en su caso, por los servicios que

    tengan a su cargo las atenciones médicas preventivas o curativas.


    Si el parto se produjere después de las seis semanas siguientes a la fecha en que la

    mujer hubiere comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se en


    tenderá prorrogado hasta el alumbramiento y desde la fecha de éste se contará el
    descanso puerperal, lo que deberá ser comprobado, antes de expirar el plazo, con
    el correspondiente certificado médico o de la matrona.
    Si como consecuencia del alumbramiento se produjere enfermedad comprobada
    con certificado médico, que impidiere regresar al
    trabajo por un plazo superior
    al descanso post-natal, el descanso puerperal será prolongado por el tiempo
    que fije, en su caso, el senicio encargado de la atención médica preventiva o
    curativa.
    Los certificados a que se refiere este artículo serán expendidos gratuitamente, cuando
    sean solicitados a médicos o matronas que por cualquier concepto perciban remu
    neración del Estado ".

    De las normas que se ha hecho referencia, es posible sistematizar


    legales a

    los siguientes tipos de descansos consagrados por el legislador, los que al tenor
    del artículo 198 pueden clasificarse en descansos de maternidad normales, des
    cansos suplementarios y de plazo extendido;

    a) Un descanso de 6 semanas antes del parto (prenatal), cuyo objetivo es


    permitir a la madre el adecuado descanso y reposo antes del parto, preparándose
    de esa forma para la llegada del hijo.
    b) Un descanso suplementario del descanso antes del parto, que tiene su

    origen enfermedad de la madre y cuya duración es establecida en considera


    en

    ción al número de días de reposo médico a que tenga derecho,


    según prescrip
    ción del facultativo.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 599

    c) Un descanso prorrogado una vez concluidas las 6 semanas de


    prenatal,
    tiene como antecedente el que el parto no se
    que produce en la fecha estableci
    da, fecha esta última utilizada para calcular el inicio del descanso, prorrogándose
    hasta el día del nacimiento.

    d) Un descanso posterior al alumbramiento (posnatal), de 12 semanas de


    duración, contadas a partir de la fecha del parto y cuyo objetivo es permitir, por
    una parte, la recuperación de la madre y, por otra, el contacto, cercanía, alimen
    tación y afectividad con el menor, tan necesarios en las primeras semanas de

    vida.

    e) Un descanso prolongado por sobre las 12 semanas del posnatal, y que


    tiene antecedente la enfermedad de la madre provocada por el parto y
    como

    cuya duración está establecida en función de los días de reposo que el facultati
    vo fije.
    f) Un descanso de 12 el resto que quede, concedido al padre en
    semanas o

    caso de muerte de la madre el parto o el período de descanso posterior al


    en

    parto respectivamente y que evidentemente busca permitir que el padre se haga


    cargo del hijo recién nacido en ausencia de la madre.
    -

    Muerte del hijo recién nacido e interrupción del embarazo

    La Dirección del Trabajo ha señalado que en caso de haberse interrumpido


    el embarazo, sea en espontánea o provocada, la trabajadora no tiene dere
    forma
    cho al descanso posnatah ya que para que nazca ese derecho es condición nece
    saria que haya existido parto.
    Por el contrario, en concordancia con la doctrina administrativa, en caso de

    muerte del hijo recién nacido el derecho a descanso persiste.


    •
    Ord. N° 2.974/85, 25.07.03

    hijo tiene derecho al


    "En la especie, se consulta si una mujer que ha dado a luz un

    descanso de maternidad cuando el ha fallecido dentro de este


    postnatal, menor

    período y dos días después del parto.


    de ma
    Sobre et particular, cabe señalar que el derecho irrenunciable al descanso
    11. Título ti "De la
    ternidad que tiene la madre trabajadora, está inserto en el Libro
    un bien
    Protección a la Maternidad", lo que indica que este beneficio constituye
    toda
    jurídico protegido en de la maternidad, independientemente de
    razón directa
    Dictamen
    consideración, y así lo ha señalado la Dirección del Trabajo en
    otra

    N° 3.143, de 27.05.85.
    se configure el
    pronunciamiento se encarga de precisar que para que
    El mismo
    derecho al descanso puerperal o postnatal, sólo es requisito indispensable que
    haya
    de ese derecho a la ar™"s'
    habido parto, va que la ley no condiciona el ejercicio
    con posterioridad, y
    tanda de que la creatura resulte viva ni exige que sobreviva
    en relación con el
    que la maternidad como bien jurídico protegido, particularmente
    descanso postnatal, se refiere y comprende el cuidado, protección,
    salud y vida de las
    han tenido un parto.
    mujeres puérperas, esto de es, aquellas trabajadoras
    que
    de su hijo recién
    De ello se deriva que, si la mujer trabajadora sufre la pérdida
    ha ocurrido un parto que
    nacido o nace muerto, en tales circunstancias igualmente
    sea titular de la
    es el presupuesto jurídico necesario para que la mujer trabajadora
    600 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    protección legal en materia de descanso postnatal, máxime si la ley no exige que


    para ejercer ese derecho, el producto del parto tenga que ser necesariamente una
    criatura viva ".

    •Ord. N° 3.143, 27.05.85

    "Para que se configure el derecho al descanso puerperal o post-natal, sólo es re

    quisito indispensable que haya habido parto, ya que la ley no lo condiciona a la


    circunstancia de que la criatura resulte viva ni exige que sobreviva con posteriori
    dad. En cambio, si la trabajadora ha interrumpido su estado de embarazo por un
    aborto, espontáneo o provocado, deja de ser beneficiario del derecho a descanso
    post-natal, en razón de que a su respecto no se da el referido presupuesto jurídico,
    esto es, que haya habido parto. Distinto es el caso, por consiguiente, de la trabaja

    dora que sufre la pérdida de su hijo recién nacido o cuyo hijo nace muerto, puesto
    que en tales eventos ha existido un parto, supuesto que, como se ha señalado, hace
    a la mujer acreedora a una especial protección legal en materia de descanso post
    natal, toda vez que, para gozar del referido beneficio, el legislador no ha exigido
    que el producto del parto deba ser, necesariamente, una criatura viva".

    No obstante que la conclusión anterior se encuadra con el tenor literal de la


    ley, cabe hacer presente que en honor a la verdad no se vislumbra la diferencia,
    en relación ala salud física y psíquica de la madre, entre un aborto espontáneo.

    producido por ejemplo, estando avanzado el embarazo, con la muerte al nacer


    del En el contexto antes señalado, ya no interesa la salud del menor, toda
    menor.

    vez que, o no llegó a nacer o nació muerto, en consecuencia lo que debiera

    tenerse en cuenta debiera ser la salud de la madre. Por de pronto, si de lo que se

    tratase no fuese la salud de la madre, debería negarse en forma absoluta el des


    canso posnatal de la madre, tanto en caso de aborto o de muerte al nacer. En
    cambio, lo que se hace
    simplemente
    es atenerse al tenor de la letra de la ley, sin
    mirar en losobjetivos perseguidos por la norma y, en el caso
    que ocupa, es
    nos

    evidente que no puede ser la protección del menor, sino que debería ser la de la
    madre.
    -

    Descanso posnatal del padre

    De conformidad a lo sostenido por la Dirección del Trabajo, para que el


    padre haga uso del descanso
    posnatal en caso de fallecimiento de la madre,
    beneficio contemplado en el inciso tercero, del artículo 195, del Código del
    Trabajo, se requiere que ésta haya tenido una relación laboral vigente.
    •
    Ord. N° 1.455/45, 11,04,05
    "El padre trabajador, cuya cónyuge hubiere fallecido en el parto o con posteriori
    dad a éste, tiene derecho gozar del
    permiso de maternidad post natal a que se
    a

    refiere el artículo 195 del Código del Trabajo o al resto de él, en su caso, siempre
    que a esa fecha aquélla hubiere estado afecta a un vínculo contractual de carácter
    laboral. De darse tal circunstancia, tendrá derecho, igualmente, a
    gozar de fuero
    laboral y del subsidio que establece el artículo 198 del mismo
    Código".
    Por el
    de que la madre sufra una enfermedad
    grave que le
    su parte, en caso

    impida hacerse cargo del menor, se señala por la Dirección del Trabajo que no
    corresponde que el padre haga uso del descanso posnatal, ya que éste sólo co-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 601

    rresponde cuando la madre fallezca en el parto o mientras dure el descanso


    posnatal.
    •
    Ord. N° 3.846/104, 05.09.05

    "El derecho del padre a gozar del permiso de maternidad postnatal o del resto de él
    que sea destinado al cuidado del
    hijo en conformidad al artículo 195 del Código
    del Trabajo, sólo procede en el evento de que la madre muriera en el parto o duran
    te el lapso que comprende dicho permiso, no correspondiéndole, en consecuencia,

    hacer uso de dicho beneficio en caso de sobrevivencia de la madre, aun cuando


    ésta estuviere aquejada de una enfermedad grave que le impida atender al cuidado
    del menor. Sin perjuicio de ello, el padre trabajador, cuyo es el caso del recurrente,
    podrá en tal caso impetrar el permiso y subsidio a que se refiere el artículo 199 del
    Código del Trabajo, en el evento de que la salud del menor requiera de atención en
    el hogar a causa de enfermedad grave, debiendo para ello acreditar el cumpli
    miento de las exigencias previstas en dicha norma, analizadas en el cuerpo del

    presente informe".
    -
    Feriado y licencias médicas

    Al que al tratar el efecto de la licencia médica y el feriado, en materia


    igual
    de descanso de maternidad no pueden superponerse, de manera que resultan

    incompatibles uno con el otro.


    •
    Ord, N° 7.269/242, 6.11.91

    "Del análisis armónico de las disposiciones legales... se colige que el fundamento


    tenido consideración para otorgar el beneficio de feriado legal y el descanso de
    en

    maternidad es absolutamente diferente en cuanto a su naturaleza y finalidad, lo


    no pueden ser superpuestos.
    que, a la vez. permite sostener que tales beneficios
    En efecto, de aceptarse que el período de feriado pueda coincidir o ser coetáneo
    una trabajadora, ello
    con el descanso de maternidad de que está haciendo uso

    la del derecho a feriado anual


    implicaría, en opinión de este Servicio, privación
    que le corresponde y que le es reconocido por ley".
    •
    Ord. N° 4.590/261, 04.08.97
    "El feriado legal, derecho irrenunciable de los trabajadores, y su
    entonces, es un

    del trabajador, pro


    finalidad consiste en permitir la recuperación síquica y física
    William, "Manual
    ducto del agotamiento que el trabajo genera en él. (V Thayer:
    de Chile). "Asi, si
    del Derecho del Trabajo ", Tomo lll Pág. 277, Editorial Jurídica
    se considera que el objetivo principal del feriado
    anual es permitir al trabajador
    año de labor, sin perjuicio de las finali
    reponerse del desgaste ocasionado por un
    también conlle
    dades de distracción, recreación y fomento de la vida familiar que
    nos ocupa debe efectuarse
    va, posible resulta afirmar que el goce del beneficio que

    en condiciones que permitan el logro efectivo de los fines perseguidos


    por el legis
    Ord. 6.256-279, de
    lador al establecer las normas sobre descanso anual" (V
    el derecho
    09.10.95); cual es un objetivo completamente distinto perseguido por
    al
    o reestablecimiento
    de la salud.
    a las licencias médicas, cuyo fin es la reparación

    1984, del Ministerio de Salud.


    según lo dispone el artículo Io del D.S. N° 3, de derechos, no
    Por consiguiente, cabe concluir el de uno de los referidos
    que goce
    siendo sus fines diferentes
    puede perturbar, ni menos impedir el goce del otro, pues
    la posibilidad legal para
    dado los distintos bienes jurídicos que protegen, no existe
    que se intercepten en sus efectos.
    602 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    A similar conclusión comparativa debe arribarse respecto de los derechos regula


    dos por los artículos 195, 196, 199 y 200 del Código del Trabajo, en relación al
    derecho del feriado legal anual, pues los fines que aquellas normas persiguen, en
    cuanto a otorgar descansos y permisos, son distintos a los de aquél. Y, sabido es.

    que donde existe la misma razón debe haber igual disposición.


    En efecto, debe tenerse presente respecto de los casos de licencias médicas y

    permisos laborales con derecho a subsidio que, si bien es cierto que en sus res
    pectivos casos aparentemente la salud del trabajador o la trabajadora no se ve

    rían afectados directamente, en tanto supuesto de hecho de los derechos otorga


    dos, no puede soslayarse la urgente circunstancia de que l os fundamentosfácticos
    inmediato de ellos-enfermedad grave del hijo menos de 1 año. Adopción Plena,
    etc.-son constitutivos de un acontecimiento dentro de la vida familiar lo suficien
    temente extraordinario como para perturbar la normalidad del modus vivendi
    del trabajador.
    Es decir, aunque trabajador o la trabajadora la afectada por un problema
    no es el
    de salud, la circunstancia de tener enfermo grave a su hijo menor de J año o la

    circunstancia del pre o post natal, por ejemplo, son acontecimientos extraordina
    rios que objetivamente no permiten gozar debidamente del beneficio del feriado
    anual, pues éste debe efectuarse en condiciones que permitan el logro efectivo de
    los fines perseguidos por el legislador al establecer las normas sobre descanso
    anual".

    V. Permiso del padre por nacimiento de hijo

    El inciso segundo, del artículo 195 del Código del Trabajo, prescribe:
    "El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimien
    to de hijo,
    un podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en
    el que
    este caso será de días corridos, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha

    del nacimiento. Este permiso también seotorgará al padre que se le conceda la


    adopción de un hijo, contado desde la respectiva sentencia definitiva. Este derecho
    es irrenunciable.

    De la norma legal transcrita se desprende que el legislador estableció en


    beneficio del padre un permiso pagado de cinco días por nacimiento de un hijo,
    el que podrá utilizarlo a su elección desde el momento del parto, y que puede ser
    de días corridos si los utiliza a partir de este último evento o distribuirlos dentro
    del mes siguiente a dicha fecha.
    Este permiso fue introducido
    por la Ley N° 20.047, publicada en el Diario
    Oficial de fecha 02.09.05, el que originalmente se extendía por 4 días. Fue la
    Ley N° 20.137, publicada en el Diario Oficial de fecha 16.12.06, la que lo am
    plió en su texto actual a 5 días.8

    *
    Ley N° 20. 137, se regulaba en el artículo 66 también el permiso por nacimiento
    Antes de la
    de un pero sólo con 1 día de permiso, el que sumado a los 4 que se agregaron en el artículo
    hijo,
    1 95, por la Ley 20. 1 47, daba un total de 5 días de permiso. De allí, la
    regla actual. También, con la
    Ley N° 20. 137 se iguala la situación los padres adoptivos que sólo tenían derecho a los 4 días de
    permiso del artículo 195.
    Por otra parte, con la referida norma legal se ordenó la
    regulación de los permisos, quedando
    regulado el permiso por nacimiento de hijo en el artículo 195 y el de muerte en el artícuto 66.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 603

    La Dirección delTrabajo, mediante Dictamen N° 3.827/103, 02.09.05, fijó


    el sentido y alcance de la modificación introducida por el artículo único de la
    Ley N° 20.047, analizando diversos tópicos.
    -

    Oportunidad para hacer efectivo el permiso

    La Dirección delTrabajo, a partir del significado del vocablo "permiso",


    establece que el permiso por nacimiento de un hijo de que goza el padre
    trabaja
    dor, debe hacerse efectivo solamente en los días en que se encuentra distribuida
    la jornada de trabajo, de forma tal que no procede distribuirlos en los días de
    descanso.
    •
    Ord. N° 3.827/103, 02.09.05

    "Efectuadas las precisiones anteriores, cabe referirse a la forma y oportunidad en


    que debe hacerse efectivo ei derecho que consagra la normativa contenida en el
    actual inciso 2o del artículo 195 del referido Código, para lo cual se hace necesa
    rio, determinar, en primer término, el alcance de la expresión
    "permiso" utilizado
    por el legislador, para luego referirse a las opciones que puede utilizar el padre
    trabajador para hacer efectivo este derecho ante el nacimiento de un hijo o su
    adopción.
    Ahora bien, de acuerdo a la doctrina, el sentido natural y obvio de las palabras es
    aquel que establece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
    De acuerdo a dicho texto, lasegunda acepción de la expresión "permiso" aparece
    definida como el "período durante el cual
    alguien está autorizado para dejar su
    trabajo u otras obligaciones ".
    Conforme a lo anterior, posible es sostener, en opinión de este Senicio, que el
    legislador, al emplear en el precepto en análisis la expresión "permiso" está refe
    rido a la autorización que debe otorgar el empleador para que el dependiente se
    exima de prestar servicios en aquellos días en que se encuentra obligado a cumplir
    sus funciones en conformidad al contrato que los une.

    Al tenor de lo expuesto, forzoso es concluir que el permiso que por la causa


    señalada debe otorgar el empleador al padre trabajador debe hacerse efectivo
    exclusivamente en aquellos días en que se encuentra distribuida la respectiva
    jornada laboral, no procediendo, por ende, considerar para estos efectos los días
    en que le corresponde hacer uso de su descanso semanal, sea éste, legal o
    con

    vencional.
    Así, y a vía de ejemplo, si el trabajador está afecto a una jornada laboral distribui
    da de lunes a viernes y el parto ocurre un día jueves, no podrán computarse como
    días de permiso el sábado y domingo siguientes, por cuanto, conforme a ia distri
    bución de la jomada semanal a que se encuentra afecto, en tales días se encuentra
    liberado de la obligación de prestar servicios.
    Tratándose de trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días festivos
    vale decir, el permiso de que
    en conformidad al artículo 38 del Código del Trabajo,
    toda vez que
    trata deberá computarse considerando los días domingo y festivos
    se

    para ellos, por regla general, éstos constituyen días laborables, pero excluyendo
    de dicho cómputo tos días de descanso compensatorio que les corresponda en con

    et naci
    formidad a dicha norma. De este modo, si como en el ejemplo propuesto
    encuentra dis
    miento ocurre un día jueves la jornada semanal del trabajador se
    y
    este último no podra
    tribuida de martes a domingo, descansando un día lunes,
    considerarse día de permiso para los señalados efectos
    .

    como
    604 Christian Melis Valencia -
    Felipe SáezCarlier

    Por su parte, en lo referido al momento en que se hacen efectivos estos días


    de permiso, la elección le corresponde al padre, pudiendo darse dos alternativas:
    a) desde el parto, en cuyo caso los días de permiso han de ser corridos; o b)
    dentro del primer mes contado desde la fecha del nacimiento, pudiendo en este
    caso ser la distribución en forma continua o fraccionada.
    •
    Ord. N° 3.827/103, 02.09.05

    "1.1) El aludido permiso, a elección del padre, podrá utilizarse desde el momento

    del parto, y en este evento, por expreso mandato del legislador, los cinco días que
    éste comprende deberán impetrarse en forma continua, esto es, sin interrupciones,
    salvo las que derivan de la existencia de días de descanso semanal, que pudieran
    incidir en el período.
    1.2) Si el padre no opta por la alternativa señalada en el punto precedente, podrá

    hacer uso de los cinco días de permiso dentro del primer mes desde la fecha de
    nacimiento, estando facultado para distribuirlos como estime conveniente, sea en

    forma continua o fraccionada" .

    Siempre en lo referido al momento en permiso por


    que se hace efectivo el
    nacimiento de un hijo, Trabajo señala que en el evento de que a
    la Dirección del
    la fecha del nacimiento y durante todo el primer mes siguiente el trabajador
    hubiese estado con licencia médica, no procede el otorgamiento del referido

    permiso una vez que el trabajador regrese a sus labores, si ello acontece con
    posterioridad a dicho período.
    •
    Ord. N° 0597/009, 03.02.06

    "...el legislador estableció en forma precisa, tanto el período dentro del cual debe
    hacerse uso del permiso que nos ocupa, como la forma de hacerlo efectivo.

    Así. respecte} del período u oportunidad en que corresponde ejercerlo, la ley seña
    la expresamente que éste deberá materializarse dentro del primer mes desde la

    fecha de nacimiento del hijo, sin establecer al respecto excepciones de ninguna


    naturaleza.
    De ello se sigue que, por imperativo legal, el permiso anotado debe utilizarse nece
    sariamente dentro del señalado período. Tal circunstancia obliga a concluir que si
    el trabajador beneficiario, desde la fecha de nacimiento y durante todo el periodo
    mensual que lo precede, no se encontraba prestando servicios a causa de una li
    cencia médica, no tiene derecho a impetrar, con posterioridad, el aludido benefi
    cio, puesto que, como ya se dijera, el mismo debe necesariamente hacerse efectivo
    dentro del primer mes de nacimiento del hijo.
    La conclusión anterior se corrobora aún más, si se tiene presente la finalidad que
    tuvo en vista el legislador al consagrar este derecho, cual es, el de
    permitir al padre
    acompañar a su mujer al momento del parto y compartir con ésta los primeros días
    de nacimiento del hijo, objetivo que evidentemente no se lograría si se sostuviera

    que el mismo pudiere hacerse efectivo en una época distinta a la definida por el
    legislador".
    -

    Contrato a plazo fijo

    En caso de que un trabajador esté haciendo uso del permiso por nacimiento
    de un hijo y en dicho periodo termine el contrato de trabajo por llegada del
    plazo, no transforma a dicha relación laboral en una indefinida, razón por la
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 605

    cual, en este caso, el permiso concluye el día del plazo fijado para el término del
    contrato.
    •
    Ord. N° 0597/009, 03.02.06
    permiso de paternidad que nos ocupa, en caso alguno puede producir el efec
    "... el
    to de mantenervigente la relación laboral más allá del plazo expresamente conve
    nido por los contratantes, como tampoco es un impedimento para el empleador
    para poner término al respectivo vínculo contractual, ya que, a diferencia del des
    canso maternal que contempla nuestro Código del Trabajo, en el
    lapso que el mis
    mo comprende el trabajador beneficiario no goza de fuero laboral.

    Acorde a lo antes señalado y lo manifestado en el punto anterior en relación al


    objetivo del citado permiso, cúmpleme informara Ud. que el trabajador sujeto a un
    contrato de plazo fijo, cuya vigencia se extingue durante el periodo que comprende

    el beneficio, no tiene derecho a que se le compensen los días que se encontraban

    pendientes por tal concepto, a la fecha de término de su relación laboral por tal
    causa ".

    -
    Nacimientos o partos múltiples

    En el mismo pronunciamiento, la Dirección del Trabajo señala que en el


    evento de estar frente a nacimientos o partos múltiples no se aumenta el permiso

    por nacimiento de un hijo, teniendo de esta forma el padre sólo 5 días de permi
    so, cualquiera sea el número de hijos que nazcan.

    •
    Ord. N° 3.827/103, 02.09.05

    disposición en comento aparece que el legislador al consa


    "..., del análisis de la
    "

    indeterminado "un en su for


    grar el beneficio de que se trata empleó el artículo
    ma singular, estableciendo que el padre trabajador "tendrá derecho
    a un permiso

    pagado de cuatro días en caso de nacimiento de un hijo".


    Aun cuando esta forma singular permite sostener que el padre trabajador tendría
    derecho sólo a un permiso por el hecho del nacimiento, la circunstancia de que
    "
    tal pre
    posteriormente se refiera a "un hijo podría dar tugar argumentar que
    a

    rrogativa podría extenderse en caso de nacimientos múltiples.


    la
    Tal conclusión, en opinión de este Servicio, no resulta válida, si se considera que
    de
    utilización en ambos casos del vocablo "un" deriva de la correcta aplicación
    por resultando viable, ello,
    reglas gramaticales en la redacción de la norma,
    no
    las
    de nacimientos múltiples el
    base la tesis caso
    fundamentar sólo sobre dicha que en

    cada uno de los hijos productos


    padre tendría derecho a un permiso pagado por
    del embarazo.
    de
    Atendido lo anterior, y para los efectos señalados, cabe recurrir a la norma
    va

    el inciso 2o del artículo 1 9 del Código Civil, que


    interpretación de la ley prevista en
    establece:
    obscura de la ley. recurrir a su
    "Pero bien puede para interpretar una expresión
    se
    la historia fidedig
    intención y espíritu claramente manifestados en ella misma
    o en

    na de su establecimiento ".
    las actas délas sesiones,
    Al respecto debe manifestarse que efectuado un estudio de
    del establee i-
    boletines v demás documentos que conforman la historia fidedigna
    en ellos no consta antece
    miento de la Lev N° 20.047, se ha podido verificar que
    en la moción que
    dio origen al
    dente alguno relativo a la materia. Es así, como ni
    de la Comisión de Trabajo y Segundad
    proyecto, como tampoco en los informes
    606 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    Social, tanto de la Cámara deDiputados como del Senado, en la discusión parla


    mentaria, ni en respectivas indicaciones, se abordó la situación de los partos
    las
    múltiples ni la incidencia de éstos en el permiso de que se trata.
    Tal circunstancia permite sostener que nunca estuvo en la intención del legislador
    aumentar dicho permiso en caso de partos múltiples, lo que a la vez autoriza para

    afirmar que en tal evento el padre trabajador sólo tiene derecho a los cinco días
    que por tal concepto le otorga la ley.
    La conclusión anterior se corrobora si se tiene presente que la disposición contem

    plada en el actual inciso 2o del artículo 1 95 del Código del Trabajo constituye una
    normativa de excepción -toda vez que la regla general es que el descanso posnatal

    beneficie a la madre trabajadora- que como tal, debe interpretarse restrictivamen


    te, no siendo posible, por consiguiente, asignarle efectos que la ley no previo ni en
    su letra ni en su espíritu.
    A mayor abundamiento cabe señalar que este Servicio, pronunciándose respecto a
    la incidencia de los partos múltiples en la duración del descanso postnatal, previs
    to actualmente en el inciso Io del citado artículo 195, en Dictamen N° 5.552, de
    8.08.86, concluye que no resulta procedente aumentar la duración del aludido des
    canso en el evento deproducirse un parto múltiple, quedando, por ende, la traba
    jadora afecta a tas reglas generales sobre la materia".
    •
    Ord. N° 0597/009, 03.02.06

    *'£/ permiso que establece la Ley N° 20. 047 no se aumenta en caso de nacimientos
    o partos múltiples, lo que implica que el padre sólo tendrá derecho a cinco días por
    tal causa, cualquiera que sea el número de hijos producto del embarazo".

    -
    Imputabilidad de días de permisos legales a días de permiso conven
    cionales

    De conformidad a lo
    interpretado por la Dirección del Trabajo, el permiso
    por nacimiento de un hijo puede imputarse a los días de permiso convencional
    que se hubieren pactado en instrumentos colectivos, siempre que resulten ser
    superiores a aquéllos. Ello, salvo que en la cláusula contractual se establezca
    fehacientemente que los permisos por nacimiento de un hijo se otorgan de for
    ma adicional a los legales.

    •
    Ord. N° 5.781/133, 21.12.05

    "1.- Los permisos que establecen los artículos... 195, inciso 2o, del Código del

    Trabajo, pueden imputarse a aquellos pactados en instrumentos colectivos de tra


    bajo, en la medida que éstos representen para los respectivos trabajadores benefi
    cios superiores a aquellos previstos en la ley.
    3.- La interpretación general establecida en el cuerpo del presente informe, no
    resulta aplicable en el evento que las partes hubieren convenido expresamente que
    el beneficio de descanso paternal contenido en la cláusula contractual respectiva
    sería entregado independientemente de los beneficios legales establecidos sobre la
    materia ".

    -
    Carácter irrenunciable del permiso y necesidad de solicitarlo

    El permiso que nos ocupa, por una parte, constituye, por expresa disposi
    ción de la ley, un beneficio de carácter irrenunciable y no negociable, aunque
    su carácter de permiso, debe solicitarse su uso al
    por empleador por razones de
    buen funcionamiento de la empresa, no siéndole lícito éste
    a negarlo.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 607

    •
    Ord. N° 0597/009, 03.02.06

    "...si bien cierto el


    beneficio que nos ocupa constituye un derecho de carácter
    es

    irrenunciable para el padre trabajador, no lo es menos que el carácter de "permi


    "
    so que éste representa implica que su ejercicio no puede significar desconocer las
    obligaciones que le impone el contrato de trabajo y los deberes que le asisten para
    con el empleador. De esta suerte, el trabajador debe solicitarlo, sea a éste o a
    quien
    lo represente, no pudiendo éstos condicionar o negar tal petición ".
    -

    Carácter pagado del permiso

    Elpermiso por nacimiento de un hijo no puede implicar para el trabajador


    detrimento alguno en sus remuneraciones.
    •
    Ord. N° 0597/009, 03.02.06

    "El uso de tal derecho


    no puede implicar para el trabajador, en caso
    alguno, la
    pérdida beneficios de
    o la disminución de sus remuneraciones, por cuanto, la cir
    cunstancia de que el legislador haya establecido expresamente que se trata de un

    permiso pagado importa que aquél deberá percibir durante los días que éste com
    prende, los mismos estipendios que si estuviere laborando".
    -

    Jornada a tiempo parcial: procedencia de permiso

    La Dirección del Trabajo ha señalado que resulta plenamente -los 5 días-

    aplicable el permiso en estudio a los trabajadores con jornada parcial

    •
    Ord. N° 4.680/086, 25.11.2008

    "La norma contenida en el inciso 2o del artículo 195 del Código del Trabajo, sobre
    descanso paternal, es aplicable a los trabajadores contratados con jornada a tiem

    po parcial, de manera que los mismos, al igual que aquellos contratados


    con jorna

    da completa, tienen derecho a cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento

    de un los que deben hacerse efectivos


    hijo, en aquellos días en que se encuentra

    distribuida su respectiva jornada laboral".

    VI. Trabajos perjudiciales

    El embarazo, el parto y el período puerperal son tres fases de la vida


    su salud
    procreadora de una mujer en las que existen peligros especiales para
    que requieren una protección especial en el lugar de trabajo. La supervisión
    médica regular y, cuando convenga, la adaptación de las actividades de la mujer
    mucho los peligros
    para ponerlas en armonía con su condición pueden reducir
    de un feliz resultado del
    específicos para su salud, aumentar las probabilidades
    embarazo y poner las bases de un crecimiento saludable del niño.
    de la
    En el plano normativo, el legislador, como una forma de protección
    embaraza
    maternidad, ha establecido la prohibición de ocupar a la trabajadora
    da en labores que puedan resultar perjudiciales para su salud.
    El artículo 202, del Código del Trabajo, establece que:
    habitualmente
    "Durante el período de embarazo, la trabajadora que esté ocupada
    su salud, debe
    en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para no sea
    rá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que

    perjudicial para su estado.


    608 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    Para efectos se entenderá, especialmente, como perjudicial para la salud


    estos

    todo trabajo que:


    a) obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos;
    b) exija un esfuerzo físico incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo;
    c) se ejecute en horario nocturno;
    d) se realice en horas extraordinarias de trabajo, y
    e) la autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez".
    A esta norma, hoy se debe agregar el artículo 211-1, del Código del Trabajo,
    introducido por la Ley 20.001, publicada en el Diario Oficial de 05.02.05, que

    regula el peso máximo de carga humana (conocida como "ley del saco"):
    "Se prohibe las operaciones de carga y descarga manual para la mujer embaraza-
    dd\

    En conviene aclarar que la protección alcanza sólo a la traba


    primer lugar,
    jadora embarazada, por lo tanto la trabajadora cuyo hijo ya nació no está ampa
    rada por este beneficio.
    A modo, meramente enunciativo, la norma legal enumera situaciones consi
    deradas como perjudicial para el estado de embarazo de la trabajadora, de ma

    nera tal que evidentemente cuando se está frente a ellas no cabe duda del carác
    ter perjudicial de las mismas. En cambio, tratándose de otras situaciones será

    necesario dilucidar si ellas resultan perjudiciales, aunque evidentemente la


    o no

    calificación se simplifica al quedar entregada en definitiva a la autoridad.


    -

    Mantención de remuneraciones

    La protección legal no sólo se extiende al tipo de ocupación de la trabajado


    ra,sino que también a las remuneraciones, en términos tales que el cambio no

    podrá significar un menoscabo económico.


    •
    Ord. N° 2.447/114, 25.04.94

    "El empleador está obligado a trasladar


    trabajo que no sea perjudicial para
    a otro

    su estado, las
    mujeres embarazadas que se ocupen habitualmente en labores
    a

    consideradas por la autoridad como perjudiciales para la salud, ...

    ....
    preciso es concluir que el procedimiento utilizado por el empleador de no pagar
    a las afectadas el bono en comento no se encuentra
    ajustado a derecho, toda vez,
    que si bien es cierto éstas dejan de laborar turnos nocturnos que originan et bene
    ficio, no lo es menos que tal situación deriva del cambio que aquél está obligado a
    realizar en cumplimiento del citado precepto legal, el cual, como ya se dijera, no
    puede significar una disminución de su remuneración ".
    •
    Ord. N° 7.631, de 12.12.85

    "Si bien el empleador se


    encuentra obligado a trasladar a otro trabajo que no sea

    perjudicial para el estado de embarazo de una dependiente, en ningún caso el


    cambio de labor puede producir una rebaja en la remuneración de la misma".
    -
    Competencia para determinar un trabajo como perjudicial para sa

    lud DE EMBARAZADA

    Evidentemente, para la operatividad de la norma se


    requiere señalar si un
    determinado trabajo corresponde a
    alguno de los supuestos contemplados por la
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección del Trabajo

    norma que hacen de dicha labor o función un


    trabajo perjudicial para la salud de
    la trabajadora embarazada.
    En este sentido, la Dirección del Trabajo señala que puede pedirse para es
    tos efectos una evaluación del puesto de trabajo por el
    Organismo administrador
    del Seguro respectivo o por la Unidad de Salud Ocupacional del Servicio de
    Salud correspondiente.
    •
    Ord. N° 1.867/78, 04.05.04

    "Sin embargo, y como se señala en informe de 12.04.2004, de la Unidad de Condi


    ciones y Medio Ambiente de Trabajo, la matrona y el médico tratante deberán re
    solver si la trabajadora embarazada requiere licencia médica y si el
    trabajo que
    desempeña, puede ser causa o contribuyente perjudicial para la salud de aquélla.
    En ese caso, dicho profesional puede solicitar una evaluación del puesto de
    trabajo
    al Organismo Administrador del Seguro de Accidentes del Trabajo o Enfermedades
    Profesionales (Ley 16. 744) o a la Unidad de Salud Ocupacional (USO) del Servi
    cio de Salud correspondiente al domicilio de la empresa.
    Ello, a fin de establecer si en el trabajo existen condiciones o agentes que pongan
    en peligro la salud de la embarazada o del
    producto de su gestación como agentes
    químicos, estrés de tipo ergonómico o trabajo pesado y, de ser así, la dependiente
    puerperal debe ser cambiada a otro puesto de trabajo donde no exista tal riesgo.
    En ese contexto, las labores desempeñadas por la trabajadora embarazada en el
    Senicio de Atención Primaria de Urgencia, se entenderán como especialmente

    perjudicial para su salud, si en su desempeño laboral está obligada a levantar,


    arrastrar o empujar grandes pesos (camillas, pacientes, instrumentales médicos),

    esfuerzo físico, permanecer de pie largo tiempo, laborar en horario nocturno o


    cumplir jornada extraordinaria.
    Igualmente, se entenderá especialmente perjudicial si los organismos de salud y
    administradores del seguro ya indicados, en su caso, comprueban la existencia de
    condiciones o agentes que pongan en peligro la salud de la trabajadora embaraza
    da o del hijo en gestación ".

    Determinación del trabajo al que se traslada a la trabajadora em

    barazada

    Quien determina el trabajo al que será trasladada una trabajadora embarazada


    con el fin de
    cumplir con la norma, es el empleador, sin perjuicio de que el fiscaliza
    dor puede revisar si se trata o no de un trabajo perjudicial para la salud de aquélla.
    •
    Ord. N° 2.133/143, 14/05/1998

    "Pues bien, atendido lo expresado resulta posible también derivar que de acuerdo
    a la al empleador a quien corresponde precisar un trabajo
    norma en comento es

    alternativo a la trabajadora, que no sea perjudicial para su estado de embarazo,


    la a la
    en
    ejercicio de su facultad de administración reconocida por legislación, y
    del le verificar que las nue
    autoridad, en este caso el Inspector Trabajo, compete
    vas labores no sean riesgosas para el estado de la dependiente

    Trabajo nocturno

    cierto que la ley al enumerar las labores consideradas


    como
    Si bien es
    nocturno,
    perjudiciales para la trabajadora embarazada contempla el trabajo
    no señaló lo que debe considerarse como tal, la jurisprudencia
    ha interpretado
    610 Christian Meljs Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    que debe entenderse por trabajo nocturno el desarrollado entre las 22:00 y las
    7:00 horas.
    •
    Ord. N° 1.739/68, 20.03.96

    "Cabe advertir que a través de la norma precedente,... no se encuentra precisado


    el horario nocturno, de tal manera que para llegar a su determinación se hace
    necesario recurrir a interpretación de la ley, y, dentro de ellos, el
    los principios de
    denominado de analogía o "a pari", que se expresa en el aforismo que señala,
    "donde existe la misma razón debe existir la misma disposición ".
    Ahora bien, si aplicamos la regla de interpretación esbozada en el párrafo anterior
    al caso que nos ocupa, preciso es concluir que, si para los efectos de proteger la
    vida y salud de los menores de dieciocho años que detentan la calidad de trabaja
    dores afectos a las disposiciones del Código del Trabajo el legislador consideró

    que el trabajo nocturno es aquel que se ejecuta entre las veintidós y las siete horas,
    no existe inconveniente jurídico para que, dentro del mismo ámbito de protección a

    la mujer trabajadora no por su condición de mujer sino como madre, se determine


    en iguales términos el horario que comprende el trabajo nocturno.

    De esta manera, entonces, resulta dable concluir que el trabajo nocturno que ha de
    estimarse como perjudicial para la salud de la mujer durante el período de emba
    razo es aquel que se realiza entre las veintidós y las siete horas".

    Por último, en relación a este beneficio resulta interesante destacar que el


    empleador encuentra, para dar cumplimiento a esta norma, obligado a
    no se

    crear un puesto de trabajo, de forma tal que el cambio,


    respetando los límites de
    la propia norma, será respecto de algún puesto existente.
    -

    Carga manual

    Como se señaló, la
    Ley N° 20.001 (ley del "saco") agregó, en el nuevo
    artículo 211-1, delCódigo del Trabajo, la prohibición para la trabajadora emba
    razada de realizar operaciones de carga y descarga manual. La Dirección del

    Trabajo en Dictamen N° 520/6, 30.01 .06, fijó el sentido y alcance de la referida


    norma legal, particularmente de los
    conceptos "operaciones de carga y descarga
    manual", recurriendo para ello al Decreto Supremo N° 63, de 12.09.2005, que
    reglamenta la referida ley sobre peso máximo de carga humana.
    •Ord. ND 520/6, 30.01.06

    "La prohibición establecida por el artículo 211-1 del Código del Trabajo, respecto
    de la mujer embarazada, debe entenderse referida no sólo a la ejecución de opera
    ciones de carga y descarga manual, entendiéndose por tales tas tareas regulares o
    habituales que implique colocar o sacar carga sobre o desde un nivel, superficie,
    persona u otro, sino además, a todas aquellas labores que la obliguen a efectuar un
    esfuerzo físico, entendiéndose por tal las exigencias biomecánica o bioenergética
    que impone el manejo o manipulación manual de carga, esto es, de cualquier obje
    to cuyo peso supere los 3 kilogramos ".

    VIL LOS PERMISOS

    En materia de permisos, el Código del Trabajo contempla dos tipos: uno, en


    caso que la salud del menor requiera de atención en el
    hogar y el otro, en caso
    que la salud del menor de 1 8 años requiera de la atención
    personal de sus padres.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 611

    1 . Salud del menor requiere de atención en el hogar

    legislador ha contemplado la existencia de un permiso en caso que la


    El
    salud del menor requiera atención en el hogar.
    Dicho permiso está consagrado en el artículo 199, del
    Código del Trabajo,
    que dispone al efecto:
    "Cuando la salud de un niño menor de un año
    requiera de atención en el hogar con
    motivo de enfermedad grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante
    certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la
    atención médica de los menores, la madre trabajadora tendrá derecho al permiso
    y
    subsidio que establece el artículo anterior por el período que el respectivo servicio
    determine. En el caso que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a
    elección de la madre, podrá gozar del permiso y subsidio referidos. Con todo, go
    zará de ellos el padre, cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del
    menor por sentencia judicial.
    Tendrá también derecho a este permiso y subsidio, la trabajadora o el trabajador
    que tenga a su cuidado a un menor de edad inferior a año, respecto de quien se
    un

    lehaya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de

    protección. Este derecho se extenderá al cónyuge, en los mismos términos señala


    dos en el inciso anterior.
    beneficios precedentes fueren obtenidos en forma indebida, los trabajadores
    Si los
    involucrados serán solidariamente responsables de la restitución de las prestacio
    nes pecuniarias percibidas, sin perjuicio de las sanciones penales que por este

    hecho les pudiere corresponder".

    Esté permiso es otorgado a la madre trabajadora y tendrá la dura

    ción QUE DETERMINE EL MÉDICO TRATANTE DEL SERVICIO.

    A elección de la madre, este permiso le corresponderá al padre, cuando am


    bos sean trabajadores.
    de muerte de la madre o cuando tenga la
    Le corresponderá al padre, en caso

    tuición del menor por sentencia judicial.


    Este también lo tendrá la trabajadora que tenga a su cuidado a un
    permiso
    menor de edad inferior a un año, respecto de quien se le haya otorgado judicial
    mente la tuición o el cuidado personal como medida de protección.
    ha contemplado:
    Como para que opere la norma el legislador
    requisitos
    -

    Debe tratarse de un menor de un año.


    atención
    -

    Debe tratarse de enfermedad grave en virtud de la cual requiera


    en el hogar.
    -

    La enfermedad debe acreditarse mediante el correspondiente certificado


    médico.
    •
    Ord. N° 3.846/104, 05.09.05

    "En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, cúmpleme


    de maternidad postnatal
    informar a Ud. que el derecho del padre a gozar del permiso
    en el articulo 195
    o del resto de él que sea destinado al cuidado del hijo, previsto
    la madre muriera en el
    del Código Trabajo, sólo procede en el evento de que
    del
    en
    no correspondiéndole,
    parto o durante el lapso que comprende dicho permiso,
    de la madre, aun cuando
    consecuencia, dicho beneficio en caso de sobrevivencia
    612 Christian Melis Valencia -

    Felipe Saez Carlieií

    ésta estuviereaquejada de una enfermedad grave que le impida atender al cuidado


    del menor. trabajador, cuyo es el caso del recurrente.
    Sin perjuicio de ello, el padre
    tal el subsidio a que se refiere et artículo 199 del
    podrá en caso impetrar permiso y
    del et de la salud del menor requiera de atención en
    Código Trabajo, en evento que
    el hogar a causa de enfermedad grave, debiendo para ello acreditar el cumpli
    miento de las exigencias previstas en dicha norma, analizadas en el cuerpo del

    presente informe ".


    La Dirección del Trabajo ha señalado que el permiso en análisis correspon
    de al padre, en caso de fallecimiento de la madre, sin que sea condición para
    ello que la madre trabajadora hubiera estado laborando a la fecha del falleci
    miento.
    Del mismo modo, y en el mismo dictamen, se pronuncia sobre la califica
    ción de hogar para los efectos del permiso por enfermedad grave del hijo menor
    de un año.
    •
    Ord. N° 965/26, 13.03.03

    "1) El padre de un menor aquejado de una enfermedad grave, cuya


    de un año,
    madre ha fallecido, tiene derecho al permiso y subsidio a que se refiere el artícu
    lo 199 del Código del Trabajo, independientemente de si a la fecha en que ocu
    rrió dicho fallecimiento, ésta tenía o no la calidad de trabajadora y del hecho de

    que. debido a dicha enfermedad, el menor no pueda permanecer en el hogar


    normal de su padre, sino en un centro hospitalario o de salud. 2) Para los efectos
    de la atención de un menor de un año que padece de una enfermedad grave en los
    términos previstos en el citado artículo 199, debe entenderse que el centro hospi
    talario o de salud en que deba permanecer internado por tal causa, constituye el
    hogar transitorio de éste, de modo que tal circunstancia no es impedimento para
    que la madre o el padre, en su caso, impetren el permiso y subsidio correspon
    diente".

    Por último, y como una forma de evitar la mala utilización de este beneficio,
    el legislador ha establecido, a modo de sanción a los trabajadores involucrados
    indebidamente en la obtención de los permisos señalados, la responsabilidad
    solidaria de los mismos en la devolución de los beneficios económicos (subsi
    dios) que se hubieren pagado, todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades
    penales que pudiesen perseguirse.
    2. Salud del menor de 1 8 años
    requiere de atención personal de sus padres

    permiso en caso que la salud del menor de 18 años requiera de la atención


    El

    personal de sus padres, fue introducido al Código del Trabajo por la Ley N° 19.505,
    publicada en el Diario Oficial con fecha 25 de julio de 1997.
    Esta norma surge como una forma de privilegiar el contacto directo de los

    padres y sus hijos menores que sufren de alguna enfermedad grave, ello en el
    convencimiento que dicho contacto es altamente coadyuvante para su más pronta
    recuperación.
    Se agrega el nuevo artículo 199 Bis, del Código del Trabajo, que al efecto
    prescribe lo siguiente:
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección Trabajo
    del 613

    "Cuando la salud de un menor de 18 años


    requiera la atención personal de sus
    padres con motivo de un accidente grave
    o de una enfermedad terminal en su
    fase
    final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte, la madre traba
    jadora tendrá derecho a un permiso para ausentarse de su trabajo por el número
    de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de
    trabajo al año, distribuidas a
    elección de ella en jornadas completas, parciales o combinación de ambas, las
    que
    se considerarán como trabajadas para todos los
    efectos legales. Dichas circuns
    tancias del accidente o enfermedad deberán ser acreditadas mediante
    certificado
    otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del menor.
    Si ambos padres son trabajadores dependientes, cualquiera de ellos a elección de
    la madre, podrá gozar del referido permiso. Con todo, dicho permiso se otorgará al
    padre que tuviere la tuición del menor por sentencia judicial o cuando la madre
    hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer uso de él por cualquier causa.
    A falta de ambos, a quien acredite su tuición o cuidado.
    El tiempo no trabajado deberá ser restituido por el trabajador mediante imputación
    a su próximo feriado anual o laborando horas extraordinarias o a través de cual

    quierforma que convengan libremente las partes. Sin embargo, tratándose de traba
    jadores regidos por estatutos que contemplen la concesión de días administrativos,
    primeramente el trabajador deberá hacer uso de ellos, luego podrá imputar el tiem
    po que debe reponer a su próximo feriado anual o a días administrativos del año
    siguiente al uso del permiso a que se refiere este artículo, o a horas extraordinarias.
    En el evento de no ser posible aplicar dichos mecanismos, se podrá descontar el

    tiempo equivalente al permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del tra


    bajador, en forma de un día por mes, lo que podrá fraccionarse según sea el siste
    ma de pago, o en forma íntegra si el trabajador cesare en su trabajo por cualquier
    causa ".

    legales, las horas de duración de este permiso se con


    Para todos los efectos
    siderarán como efectivamente trabajadas.
    El permiso a que se refiere la norma puede tener su origen en:
    -

    Un accidente grave;
    -
    Una enfermedad terminal en su fase final, o

    -
    Una enfermedad grave,
    aguda y probable riesgo de muerte.
    con

    Este permiso corresponde» en primer término, a la madre trabajadora. Si

    ambos padres son trabajadores dependientes, cualquiera de ellos a elección de

    la madre.
    del
    corresponderá al padre, cuando éste tuviere la tuición
    menor
    Con todo,
    por sentencia judicial o cuando la madre hubiere
    fallecido o estuviese imposibi
    litada de hacer uso de él por cualquier causa.
    Y a falta de ambos padres, a quien acredite su tuición o cuidado.
    -

    Duración del permiso

    dura
    disposición en comento, el permiso tendrá
    una
    De conformidad a la
    ción de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año.
    al hablar de jornadas
    Aunque la norma legal no lo aclara, entendemos que
    ordinarias se está refiriendo a jornadas ordinarias diarias.
    no tiene una
    En este contexto, habida consideración que la jornada diaria
    una dura-
    duración unívoca -recuérdese que el legislador sólo ha establecido
    614 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    ción tope de 10 horas y por lo tanto ésta podría ser de 8 ó 9.36 horas, dependien
    do de si la jornada semanal se distribuye en 5 o en 6 días-, se tendrá que tomar
    la jornada diaria del dependiente que esté optando al beneficio para determinar
    la extensión del mismo.
    -

    Distribución

    A elección de la madre las horas de duración de este permiso podrán


    distribuirse de la siguiente manera en jornadas completas, jornadas parciales o
    en una combinación de las anteriores.
    -

    Restitución

    El tiempo no trabajado, en virtud de este permiso, deberá ser restituido por


    el trabajador, utilizando para ello cualquiera de las siguientes alternativas:
    -

    Mediante la imputación de las horas no trabajadas a su próximo feriado


    anual ;
    -

    Laborando horas extraordinarias, o


    -

    Cualquier forma que convengan libremente a las partes.


    De no ser posible aplicar los mecanismos anteriores, se podrá descontar el

    tiempo equivalente al permiso de las remuneraciones mensuales del trabajador en


    forma de undía por mes, lo que podrá fraccionarse según sea el sistema de pago,
    o en forma íntegra si el trabajador cesare en su trabajo por cualquier causa.
    Tratándose de trabajadores regidos por estatutos que contemplen la conce

    sión de días administrativos, la restitución deberá hacerse:


    -

    Primeramente, a los días administrativos del año


    respectivo.
    -

    En
    segundo lugar, al feriado anual o a días administrativos del año siguiente
    al uso del permiso a que se refiere este artículo, o a horas extraordinarias.
    Por último, de las remuneraciones en iguales términos que lo señalado
    -

    para los trabajadores sin estatutos especiales.

    VIII. Subsidio maternal

    El subsidio en análisis, consistente en un beneficio económico, tiene por


    objeto reemplazar el ingreso de la
    trabajadora períodos durante los en que, sea

    por descansos de maternidad o permisos, no pueda laborar.


    El artículo 198 del Código del Trabajo, dispone al efecto:

    "La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se


    refiere el artículo 195, o de descansos suplementarios y de plazo ampliado señala
    dos en el artículo 196, recibirá un subsidio equivalente a la totalidad de las remu

    neraciones y asignaciones que perciba, del cual sólo se deducirán las imposiciones
    de previsión y descuentos legales que correspondan ".
    Como ya lo anunciáramos, este subsidio, según la norma legal transcrita, es

    aplicable tanto tratándose de los descansos de maternidad, incluidos el


    prenatal
    suplementario y prorrogado y el posnatal prolongado, como de los permisos.
    Igualmente, se aplica respecto del trabajador o trabajadora que tenga a su
    cuidado de 6 meses, por tuición o como medida de
    un menor En este
    protección.
    último caso, el subsidio se extenderá hasta 12 meses.
    EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO EN LOS DICTÁMENES DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO 615

    Por expresa disposición del


    legislador, el padre que hace uso del descanso
    correspondiente a 12 semanasdespués del parto o de parte de dicho permiso, en
    el evento que la madre muriere en el parto, o durante el período de descanso

    posnatal, tiene derecho también a este subsidio.


    En relación al monto, este subsidio será equivalente a la totalidad de las
    remuneraciones que perciba la trabajadora o trabajador, según sea el caso, del
    cual sólo se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales.
    En el mismo sentido, y a propósito de la forma de cálculo de los referidos
    subsidios, el artículo Io de la Ley N° 19.299, establece que estos subsidios se
    regirán por las normas del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y
    Previsión Social, y en lo pertinente por las Leyes N°s. 18.418 y 18.469. Por lo
    tanto, tratándose de trabajadores dependientes, los mencionados subsidios se
    calcularán sobre la base de las remuneraciones, subsidios de ambos que
    o se

    hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se

    inicia la licencia; y en el caso de los trabajadores independientes, deberá consi


    derarse las rentas, subsidios o ambos, por los que hubieren cotizado en los 6
    meses anteriores al mes en que se inicia la licencia.
    N° 19.299 estableció límite los
    parte, el artículo 2o de la un a
    Por su Ley
    subsidios que se otorguen en conformidad al inciso Io del artículo 195, inciso 2o
    del artículo 1 96, ambos del Código del Trabajo y al artículo T de la Ley N° 1 8.867,

    disponiendo:
    -
    Trabajadores dependientes

    El monto diario de los subsidiospodrá exceder del equivalente a las re


    no

    muneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos devengados en los


    tres

    meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede


    al del

    inicio de la licencia, dividido por 90, aumentado en el 100% de la variación


    experimentada por el índice de Precios al Consumidor en el período comprendi
    la licencia, e
    do por los 7 meses anteriores al mes precedente al del inicio de
    incrementado en un 10%.
    -
    Trabajadores independientes

    podrá exceder del equivalente a las


    rentas
    El monto diario de los subsidios no

    imponibles deducidas las cotizaciones previsionales, los subsidios o ambos, por


    anteriores al 8o mes calendario ante
    los cuales se hubiere cotizado en los 3 meses
    el 100% de la varia
    rior al del inicio de la licencia, dividido por 90, aumentado en
    los 8 meses an
    ción experimentada por el IPC en el período comprendido por
    en un 10%.
    teriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado

    IX. Derecho a la no discriminación por estado de embarazo

    deben considerarse
    continuación analizaremos no
    Las prohibiciones que a

    la calidad de ilícita de
    como nuevas en el contexto normativo chileno, ya que
    el artículo 2o del propio
    estas figuras se podía derivar de normas tales como
    la Constitución, especif icamen-
    Código del Trabajo y de normas consagradas en
    teel artículo 19, N° 16.
    616 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    De esta forma, la modificación sólo vino a explicitar la prohibición ya exis*


    tente tratándose de la mujer embarazada y en lo específico del test de embarazo,
    ello función de la frecuencia y auge que esta forma de discriminación está
    en

    teniendo en el país.

    1 . Norma legal

    El artículo único de la Ley N° 19.591, en su numeral primero, dispuso lo


    siguiente:
    "1.-
    Agrégase en el artículo 194, el siguiente inciso final, nuevo:
    "Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su perma
    nencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la
    ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen
    alguno para verificar si se encuentra o no en estado de embarazo".
    Del mismo modo, agrega en el número tercero:

    4. Agrégase en el inciso
    segundo del artículo 208, a continuación del punto aparte
    (.) que pasa punto y coma (;), la siguiente oración:
    a ser

    "como asimismo aquellos empleadores que infrinjan lo dispuesto en et inciso final


    del artículo 194".

    2. Contenido

    La norma en análisis establece una prohibición de utilizar el estado de em

    barazo, y en particular el test de embarazo, como forma de discriminación para


    tres órdenes de cuestiones, que de otra forma conforman la relación laboral en

    su conjunto, mirado desde el punto de vista de su duración o momentos en que


    se desarrolla, a saber:
    -
    Para condicionar la contratación;
    -

    Para condicionar la
    promoción o movilidad del empleo, y
    Para condicionar la permanencia o renovación del contrato.
    -

    Es decir, el legislador laboral prohibe supeditar la decisión de contratar a


    una mujer al hecho de estar o no embarazada. Asimismo,
    prohibe durante la
    vigencia de la relación laboral utilizar el estado de embarazo como elemento
    para determinar la promoción o movilidad de la trabajadora al interior de la
    empresa. Y, por último, prohibe que el referido estado de embarazo pueda ser un
    hecho que motive la terminación del contrato, sea vía la no renovación de un

    contrato a plazo fijo o derechamente el despido de la


    dependiente.
    Capítulo IV
    El Reglamento Interno

    legislador laboral ha regulado prolijamente los alcances y los contenidos


    El
    del reglamento interno de la empresa, aunque no ha seguido el mismo criterio al
    conceptualizarlo. Por este motivo la doctrina ha intentado suplir esta omisión.
    Para Macchiavello el reglamento interno "es el conjunto de reglas que dicta
    el empresario empleador, en su establecimiento-empresa, para regular el com
    portamiento laboral y, aun, la conducta de sus trabajadores durante su perma
    nencia en aquél, dentro del marco de la organización de la empresa y de los
    ]
    derechos, obligaciones y prohibiciones del contrato de trabajo".
    Esta definición, sin duda alguna, nos acerca a la conceptualización del re
    glamento interno pero, para alcanzar mayores luces sobre su cabal alcance y
    contenido, va a ser necesario que analicemos las fuentes de las cuales emana.

    El interno mejor dicho, la reglamentación interna de la em


    reglamento o,

    presa, encuentra su origen en lo que la doctrina "poderes del


    reconoce como

    empleador", éstos constituyen uno de los elementos que especifican y caracteri


    zan la posición jerárquica que le corresponde al empleador en la relación de

    trabajo subordinado. Es en virtud de estos poderes que el empleador es titular de


    la potestad que le permite reglamentar, dirigir, administrar e imponer orden y

    disciplina al interior de la empresa.


    Los "poderes del empleador \ de acuerdo a la doctrina, pueden ser clasifica
    dos en tres, a saber;

    a) Poder directivo
    virtud de las cuales se
    Suejercicio tiene por objeto establecer las normas en
    en las si
    va a organizar la actividad productiva en la empresa. Se manifiesta

    guientes facultades del empleador:


    -

    Facultad de determinar la labor específica que le corresponde


    desarrollar
    al trabajador dentro de la empresa;
    Facultad de determinar la manera, el lugar y, en general, las circunstancias
    -

    en que el trabajador deberá desarrollar dicha labor;


    el trabaja
    Facultad de dirigir la inserción de la actividad desarrollada por
    -

    dor de manera coordinada con el trabajo de los demás trabajadores, y

    Guido Macchiavello, op. cit.. p. 245.


    618 Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier

    Facultad de adecuar la actividad desarrollada por el trabajador en el caso


    que sobrevengan circunstancias especiales, en la forma y oportunidad prevista
    en la
    ley.
    b) Poder reglamentario
    ejercicio de este poder tiene por objeto establecer las normas, en virtud de
    El
    las cuales se va a regular la interacción de los trabajadores al interior de la em
    presa.

    c) Poder disciplinario
    ejercicio de este poder tiene por objeto concretar la subordinación de que
    El
    es objeto el trabajador en la relación laboral, esto se realiza mediante la imposi
    ción de sanciones por parte del empleador.
    De esta forma, el reglamento interno, tal como está regulado en nuestra

    legislación laboral, constituye junto con las circulares, los memorándums y, en


    general, con cualquier orden, sea ésta verbal o escrita, uno de los medios de
    expresión del poder directivo del empleador.
    Reglamentos internos que reconoce la ley laboral

    Por el hecho de estar contenidos en un solo documento, comúnmente se

    piensa que sólo existe un reglamento interno, sin embargo la realidad


    que es

    nuestro ordenamiento jurídico reconoce y regula al menos dos2 diferentes regla


    mentos internos, a saber:
    -

    Reglamento Interno de Orden,


    Higiene y Seguridad (Código del Trabajo), y
    -

    Reglamento Interno de Seguridad e Higiene en el Trabajo (Ley N° 16.744


    y Decreto Supremo N° 40, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social).
    •
    Ord. N° 970/47, 06.02.96
    "De la interpretación de las normas precedentes se desprende que existen dos re

    glamentos internos, los cuales tienen distinta naturaleza, a saber, el reglamento


    regulado en la Ley 16. 744 que se refiere a la prevención de los accidentes del
    trabajo y las enfermedades profesionales y el reglamento regulado en el Código del
    Trabajo el cual se refiere a la mantención del orden, la disciplina y la seguridad
    dentro de la empresa".

    De esta manera, tendremos aplicación de un tipo de reglamento u otro en la


    medida que se cumplan los
    requisitos, siendo lo normal que toda empresa tenga
    obligaciónde reglamento interno de higiene y seguridad.

    :
    La Ley N° 19.070. que aprobó el Estatuto de los Profesionales de la Educación, en sus
    artículos 46 y 81. impone la obligación de confeccionar un reglamento interno a los siguientes
    establecimientos educacionales:
    -

    Establecimientos educacionales del sector municipal, y


    -

    Establecimientos educacionales del sector particular subvencionado.


    Por su parte, si bien el artículo 3o del Estatuto Docente excluye a ios
    colegios particulares
    pagados, obviamente les es aplicable a éstos las normas generales sobre reglamento interno, tanto
    el regulado en el Código del Trabajo como el regulado en la Ley de Accidentes del Trabajo y el
    Decreto Supremo N° 40.
    Al respecto. Vid. Ord. N° 5.237/304. 14.10.99. de la Dirección del Trabajo.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
    Dirección del Trabajo 619

    1. Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad


    (Código del Trabajo)
    El Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad se encuentra regula
    do en el artículo 153 del Código del Trabajo, que al efecto dispone:
    "Las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen nor
    malmente diez más trabajadores permanentes, contados todos los
    o
    que presten
    servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localida
    des diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de
    orden,
    higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben
    sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las
    dependencias de la respectiva empresa o establecimiento.
    Especialmente se deberán estipular las normas que se deben observar para garan
    tizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.
    Una Copia del reglamento deberá remitirse al Ministerio de Salud v a la Dirección
    del Trabajo dentro de los cinco días siguientes a la vigencia del mismo.
    El delegado de personal, cualquier trabajador o las organizaciones sindicales de
    la empresa respectiva podrán impugnar las disposiciones del reglamento interno

    que estiman ilegales, mediante presentación efectuada ante la autoridad de salud o


    ante la Dirección del Trabajo, según corresponda. De igual modo, esa autoridad o

    esa Dirección podrán, de oficio, exigir que se incorporen las disposiciones que le

    son obligatorias de conformidad al artículo siguiente".

    1 . Ámbito de aplicación o requisitos

    Como se puede apreciar, la obligación de confeccionar el reglamento inter


    no nace de la conjunción de una serie de elementos que deben concurrir de
    manera copulativa:
    Que se trate de unaempresa, establecimiento, faena o unidad económica, y
    -

    Que en ellas se ocupe normalmente diez o más trabajadores permanentes.


    -

    a) Puede tratarse de una empresa,


    establecimiento, faena o unidad económica

    A diferencia de lo que ocurría con la redacción anterior al año 200 13, en


    donde el ámbito de aplicación de la obligación de contar con un reglamento
    interno, se circunscribía a las empresas y, dentro de éstas, sólo a las industriales
    o comerciales, el texto actual amplió su ámbito de aplicación no sólo a las em

    presas, sino también a los establecimientos, faenas o unidades económicas. Ade


    más, con la nueva redacción legal su giro económico puede ser cualquiera.
    •
    Ord. N° 2.936/84, 23.07.03

    "Ahora bien, la nueva redacción del artículo 153, no restringe la aplicación de sus

    las empresas industriales o comerciales, como acontecía a la fecha


    disposiciones a
    de emitirse por esta Dirección el pronunciamiento contenido en el Ord, N° 2.680/
    0127, de 16.07.01,

    3
    La Ley 19.759, de 05. 10.01, modificó el inciso primero del artículo 153.
    620 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    De esto se sigue, que como consecuencia de las modificaciones introducidas por la


    Ley N° 1 9. 759 al Código del Trabajo, debe entenderse reconsiderada y sin efecto la
    doctrina contenida en el Dictamen N° 2.680/0127, de 16.07.01.
    En consecuencia, sobre la base de lo expuesto, de las disposiciones legales invoca
    das y jurisprudencia administrativa consultada, cumplo con informara Ud. que:
    1) Como consecuencia de las modificaciones introducidas al Código del Trabajo
    por la Ley N° 19. 759, de 05. 10.01, los edificios y condominios regidos por la Ley
    N° 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, se encuentran obligados a confeccio
    nar un reglamento interno de orden higiene y seguridad en los términos dispuestos
    por el artículo 153 del Código del Trabajo; ".

    b) Número mínimo de 10 trabajadores permanentes

    Para que el empleador se encuentre en la obligación de confeccionar este


    reglamento interno la empresa debe tener un mínimo de 104 trabajadores con

    tratados.
    La regia anterior tiene embargo una limitación, cual es que
    sin para realizar
    este cálculo sólo se contabilizan los trabajadores permanentes.

    2. Notificación y publicidad

    Para que el reglamento interno empiece a regir, el legislador ha dispuesto


    que su contenido debe ser comunicado mediante la entrega gratuita a cada traba
    jador de una copia impresa del reglamento y por medio de la publicación del
    mismo en dos sitios visibles de las faenas. Adicionalmente, debe hacerse entre
    ga de una copia del mismo a las organizaciones sindicales, al delegado del per
    sonal y a los comités paritarios que existan en la empresa.
    La mismaobligación se aplica respecto de las modificaciones, enmiendas y
    adiciones que el empleador le haga al reglamento interno una vez que éste ha
    entrado en vigencia.
    En efecto, dispone el artículo 156, del Código del Trabajo:

    "Los reglamentos internos y sus modificaciones deberán ponerse en conocimiento


    de los trabajadores treinta días antes de la fecha en que comiencen a regir, y fijar
    se, a lo menos, en dos sitios visibles del lugar de las faenas con la misma anticipa

    ción. Deberá también entregarse una copia a los sindicatos, al delegado del perso
    nal y a los Comités Paritarios existentes en la empresa.
    Además, el empleador deberá entregar gratuitamente a los trabajadores un ejem
    plar impreso que contenga el texto del reglamento interno de la empresa".
    •
    Ord. N* 3.127/86, 21.07.05

    "De la norma legal precitada


    infiere que el legislador ha establecido que los
    se

    reglamentos internos, también, las modificaciones que se les introduzcan deben


    como

    ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta días antes de la fecha en que


    comiencen a regir y que deberán fijarse en dos sitios visibles del lugar de las faenas
    con la misma anticipación, haciendo entrega de la copia respectiva a los trabaja-

    4
    Esta es otra de las materias modificadas por la N° 19.759, de 2001
    Ley .
    que disminuyó el
    número mínimo de 25 a 10.
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 621

    dores, como asimismo, a los sindicatos, delegado del personal y Comités Paritarios,
    si correspondiere ".

    2. 1. Anticipación
    Esta comunicación debe hacerse con treinta días de anticipación a la entrada
    en vigencia del reglamento o de sus modificaciones.

    2.2. Remisión

    El inciso tercero, del artículo 153, del Código del Trabajo, establece para el
    empleador la obligación de remitir una copia del reglamento interno tanto a la
    Dirección del Trabajo como al Servicio de Salud, esta remisión debe hacerse
    dentro de los cinco días siguientes a su entrada en vigencia.

    3. Objeciones

    Tanto el Servicio de Salud como la Dirección del Trabajo pueden objetar de


    oficio las disposiciones de los reglamentos internos cuando contengan normas
    ilegales, así como exigir que se agreguen las cláusulas obligatorias omitidas
    (inciso final, artículo 153).
    4. Impugnaciones

    Las impugnaciones reglamentos internos pueden formularlas las orga


    a los
    nizaciones sindicales, el delegado del personal o cualquier trabajador de la em
    vicios
    presa. Las impugnaciones pueden tener por objeto la corrección de
    las notificaciones, plazos, cuando el
    procedí mentales (no se ha cumplido con
    reglamento no se haya confeccionado, etc.), o bien, pueden tener por objeto la
    corrección de cláusulas ilegales (inciso final, artículo 153).
    La Dirección del Trabajo se pronunció negativamente sobre la obligatorie
    dad para el empleador de aceptar las opiniones o sugerencias del sindicato para

    mejorar las cláusulas de dicho reglamento interno, a menos que se trate de im


    pugnaciones de ilegalidad acogidas por la autoridad resolutora.
    •
    Ord. N° 5.586/331, 11.11.99

    "En cuanto la agregue al reglamento interno los textos de


    a procedencia que se

    de acuerdo a
    modificaciones que se proponen por el Sindicato, cabe expresar que
    la legislación laboral vigente la dictación de dicho reglamento es una atribución
    de su facultad de mando, administra
    propia del empleador,
    como manifestación
    ción y dirección de la empresa, que la legislación le reconoce, razón por la cual no

    le a su texto que
    se encuentra obligado a requerir o aceptar las modificaciones
    a menos
    propongan los trabajadores en su proceso de elaboración, posteriormente,
    o

    se trate de observaciones basadas en ilegalidad de las normas


    del reglamento.
    que
    De este modo, si en la especie trata de modificaciones al reglamento
    se proponer
    que mejorarían su texto ajuicio de los trabajadores,
    no resulta obligatorio aco

    salud o esta Dirección del


    gerlas por el empleador, careciendo la autoridad de
    se refieran a razpnes
    de
    Trabajo de atribuciones para así exigirlo, a menos que
    N° 39, de 11.11.98, del
    ilegalidad, lo que no ocurre atendido el tenor de carta
    Sindicato".
    622 Christian Melis Valencia -

    Felipe SáezCarlifr

    4.1. Organismo resolutor

    Los organismos encargados de resolver las impugnaciones son, según cuál


    sea la materia impugnada, la Inspección del Trabajo y el Servicio de Salud (in
    ciso final, artículo 153).

    4.2, Sanciones

    En cuanto a la naturaleza de las sanciones aplicables a los trabajadores por


    las infracciones a las normas del reglamento interno, ellas sólo pueden consistir
    en multas o amonestaciones verbales o escritas (N° 10, artículo 154, del Código
    del Trabajo).
    Cuando aplique multa, ésta no puede exceder del 25% de la remunera
    se

    ción diaria del trabajador y podrá reclamarse ante la Inspección del Trabajo
    competente (inciso primero, del artículo 157, del Código del Trabajo).
    A este respecto, la Dirección del Trabajo ha señalado que no corresponde
    que un fiscalizar ordene la restitución de la multa al trabajador si no es en el
    marco de una reclamación formulada por el trabajador afectado conforme lo

    indica la norma legal en comento.


    •
    Ord. N° 4.427/189, 07.08.96

    El artículo 157 del Código del Trabajo, en su inciso Io, dispone:


    "En los casos en que las infracciones por parte de los "trabajadores a las normas

    de los reglamentos internos se "sancionen con multa, ésta no podrá exceder de la


    cuartaparte "de la remuneración diaria del infractor: y de su aplicación "podrá
    reclamarse ante la Inspección del Trabajo que "corresponda ".
    De la normalegal precedentemente transcrita se infiere que las infracciones come
    tidas por los trabajadores a las normas de los reglamentos internos de una empresa
    se sancionan con multa que en ningún caso puede exceder de la cuarta
    parte de la
    remuneración diaria del infractor.
    Asimismo, de dicha disposición se colige que de la aplicación de esta sanción pe
    cuniaria se puede reclamar ante la Inspección del Trabajo que corresponda.
    Como es dable apreciar, el legislador ha previsto un procedimiento para los afectos
    de que el trabajador afectado por la aplicación de una sanción de este tipo, pueda
    reclamar de ella ante una autoridad, como es en este caso el Inspector del Trabajo

    respectivo, quien será en definitiva el que se pronuncie acerca de la procedencia o


    improcedencia de la misma.
    Lo expresado precedentemente autoriza para sostener, en opinión de la suscrita,
    que un fiscalizador que está ejerciendo sus atribuciones a través de una fiscaliza
    ción, cualquiera sea el origen de ésta y sin que medie un reclamo formal de los
    trabajadores afectados, interpuesto en conformidad al artículo 157 del Código del
    Trabajo, no está facultado para exigir la restitución de las multas aplicadas por
    infracción al reglamento interno de la empresa.
    En la especie, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista se ha
    podido deter
    minar que el fiscalizador ordenó restituir los descuentos
    por aplicación de multas
    contempladas en el Reglamento interno de la empresa, sin que haya mediado un
    reclamo formal de los mismos sobre la materia.
    Aplicando lo expuesto en párrafos que anteceden al caso que nos ocupa, preciso es
    convenir que las referidas instrucciones no se encuentran ajustadas a derecho,
    toda vez que se han impartido sin que mediaran las circunstancias que se han
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección Trabajo
    del 623

    señalado anteriormente que harían procedente el cursar tales instrucciones.


    En consecuencia, sobre la base de la disposición
    legal citada y consideraciones
    expuestas, cumplo con informara Ud. que la facultad para exigirla restitución de
    las multas aplicadas por infracción al Reglamento Interno de Orden, Higiene y
    Seguridad de una empresa, sólo se encuentra radicada en el Inspector del Trabajo
    respectivo que conozca de una reclamación formal interpuesta por los trabajado
    res afectados en conformidad al artículo 157 del
    Código del Trabajo".
    En ningún caso, las sanciones pueden significar el término de la relación
    laboral del trabajador.
    Los fondos que se recaudan por la aplicación de las multas deben ser desti
    nados a incrementar los recursos de los servicios de bienestar que la empresa

    mantenga para los trabajadores o los que para el efecto mantengan las organiza
    ciones sindicales, si en la empresa no existieren ni los unos ni los otros, los
    fondos se deben destinar al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo depen
    diente del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

    5. Contenido

    Código del Trabajo regula el contenido mínimo de este


    El artículo 154 del

    reglamento, disponiendo al efecto que debe contener a lo menos las siguientes


    menciones:
    -

    Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada tumo, si aquél
    se efectúa por equipos;
    -

    Los descansos;
    -
    Los diversos tipos de remuneraciones;
    -
    El
    lugar, día y hora de pago;
    -

    obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores;


    Las
    -La designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimien
    to ante quienes los trabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos, consul

    tas y sugerencias:

    Las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo


    -

    con la edad y sexo de los trabajadores;


    La forma de comprobación del cumplimiento de las leyes de previsión, de
    -

    servicio militar de cédula de identidad y, en el caso de menores, de


    obligatorio,
    haberse cumplido la obligación escolar;
    -

    Las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deban


    observarse en la empresa o establecimiento;

    Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que
    -

    señale ese reglamento;


    referi
    El procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones
    -

    das en el número anterior;


    san
    El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y
    -

    ciones que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual .

    de fecha
    5
    Este numeral fue incorporado por la Ley N° 20.005, publicada en el Diario Oficial
    18.03.05, sobre acoso sexual en el trabajo.
    624 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    •
    Ord. N° 1.133/36, 21.03.05

    "...la nueva normativa legal establece como una obligación de los empleadores
    contar con normas sobre acoso sexual en los reglamentos internos de orden, higie
    ne seguridad. En efecto, tal como señala expresamente el artículo 153. inciso
    y
    segundo, del Código del Trabajo, a partir de la reforma de la ley:
    "Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para
    garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajado
    res".
    A su turno, el número 12 del artículo 154 del Código del Trabajo, agregado por la
    Ley N° 20.005, señala que el reglamento interno de orden,higiene y seguridad
    deberá contener:

    "12.- El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones


    que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual".

    Tal posible apreciar, el contenido de este reglamento interno confi


    como es

    gura un verdadero estatuto de la


    organización del trabajo, constituyéndose, en la
    práctica, en el instrumento de mayor idoneidad y eficacia para que el empleador
    garantice el orden, la disciplina y la productividad dentro de la empresa. Desde
    el punto de vista del trabajador, ofrece la garantía de brindar la necesaria certeza
    respecto de los derechos, garantías, prohibiciones y obligaciones que rigen su
    vida laboral.

    6. Fiscalización

    La
    inspección de los reglamentos internos se centra, especialmente, en los
    siguientes aspectos:
    -

    Verificación de la existencia efectiva de reglamentos internos dentro de la


    empresa, así como de su aplicación;
    Verificación del cumplimiento de la
    -

    obligación de remisión del regla


    mento;
    -

    Verificación del cumplimiento de las normas de conocimiento y publici


    dad del reglamento, así
    como de la oportunidad en
    que se realizó;
    -

    Verificación de la legalidad de las cláusulas contenidas en el reglamento


    interno, y
    Resolución de la reclamación formulada por el
    -

    trabajador afectado por la


    aplicación de una multa en dinero.
    II. Reglamento interno de higiene y seguridad

    (Ley N° 16.744 y D.S. N°40, de 1969)


    Junto al
    Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad contemplado
    en el
    Código del Trabajo, la ley prescribe la existencia de un Reglamento Inter
    no de Seguridad e Higiene en el
    Trabajo, regulado por el artículo 67, de la Ley
    N° 1 6.744 y el Título V, del Decreto Supremo N° 40, del Ministerio del
    Trabajo
    y Previsión Social.
    Desde esta perspectiva, el Reglamento Interno de Seguridad
    e Higiene, jun
    to al deber de información de los riesgos laborales (Derecho a Saber), los Comi
    tés Paritarios y los Departamentos de Prevención de Riesgos, constituyen los
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 625

    instrumentos de prevención de riesgos laborales que la legislación contempla


    como medidas obligatorias de protección de la vida y seguridad de los trabaja
    dores.6

    1. Ámbito de aplicación

    De conformidad a lo
    dispuesto por el artículo 67, de la Ley N° 16.744, com
    el
    plementado por artículo 14, del Decreto Supremo N° 40 del Ministerio del
    Trabajo y Previsión Social, la confección del Reglamento Interno de Higiene y
    Seguridad les corresponde a todas las empresas, aun cuando ocupen menos de
    diez trabajadores permanentes.
    De allí que posible vislumbrar que una empresa, dependiendo del número
    es

    de trabajadores, puede estar obligada a tener ambos instrumentos o sólo el Re


    glamento Interno de Seguridad e Higiene en la medida que no cuente con 10 o
    más trabajadores.
    •
    Ord. N" 2.680/127, 16.07.017

    "De las normas transcritas


    precedentemente [inciso primero, del artículo 184, del
    Código del Trabajo: artículo 67, de la
    Ley 16.744, y artículo 14, del Decreto Supre
    mo N° 40] se infiere que en toda empresa o entidad es obligatorio establecer y

    mantener al día un reglamento interno de seguridad e higiene en el trabajo y, a la

    vez, que los trabajadores de la misma se encuentran obligados a cumplir con las

    exigencias que dichos reglamentos les impongan.


    De los mismos preceptos fluye que no existen limitantes a la referida obligación,
    tanto en relación al ente empleador: como al mínimo de trabajadores, de modo tal,

    que cualquiera sea el número de ellos, éste deberá cumplir con dicha exigencia.
    Luego, como es dable apreciar, la señalada obligación es distinta a la que prevé el
    artículo 153 del Código del Trabajo, que ordena la confección de un Reglamento
    interno de Orden, Higiene y Seguridad en todas aquellas empresas... en que labo
    ran [10] o más trabajadores... .

    De esta forma, la situación consultada a la luz del análisis conjunto de las normas
    transcritas y comentadas en los párrafos que anteceden permite concluir que la

    obligación de confeccionar un reglamento interno de higiene y seguridad alcanza


    a los edificios o condominios regidos por la Ley 19.537, de 1997. de Copropiedad

    Inmobiliaria, por cuanto dicha obligación recae sobre toda empresa o entidad, con
    prescindencia del número de trabajadores que en ella existan o de las especiales
    características del empleador de que se trate ".

    Reglamento de Orden, Seguridad e Higiene y Reglamento de Higie

    ne y Seguridad: integración de ambos reglamentos en un solo texto

    Es del señalar que si bien el Reglamento de Orden, Seguridad e Higie


    caso

    distintos, que re-


    ne y el Reglamento de Higiene y Seguridad son instrumentos

    6
    Magdalena Echeverría, 'Los instrumentos de riesgos dentro de las empre
    prevención de

    sas" Boletín Oficial Dirección del Trabajo (N° 106-noviembre 1997), pp. 1 y ss.
    7
    Este dictamen fue reconsiderado por el Ord. N°
    2.936/84. 23.07.03. el que.
    parcialmente
    como se señaló, en atención a la modificación introducida por laLey
    N° 19.759. del ano 200 1, dejo
    comunidades
    sin efecto las conclusiones de este dictamen que no consideraban a los edificios y
    626 Christian Melis Valencia -
    Felipe Sáez Carlier

    guian cada uno específicas: uno, la ordenación del trabajo y, el otro,


    cuestiones
    la normas sobre seguridad y salud en el centro de trabajo, parece razonable
    entender, como lo ha hecho la Dirección del Trabajo, que cuando exista la obli
    gación de tener ambos reglamentos, se cumple con dicha obligación al integrar
    los en un solo texto que contenga toda la regulación.
    Ello se justifica, por una parte, en virtud del numeral 9o, del artículo 154,

    que contempla como menciones del reglamento de orden las normas e instruc
    ciones de prevención, higiene y seguridad que deben observarse en la empresa o
    establecimiento; y por otra, que en otro ámbito similar, tratándose de los instru
    mentos de prevención de contemplados en la Ley N° 20.123
    riesgos de faena

    (Ley de Subcontratación) a que está obligado la empresa principal, particular


    mente el Comité Paritario de Faena y el Departamento de Prevención de Ries

    gos de Faena, la Dirección del Trabajo ha utilizado este criterio de integración.8

    2. Contenido

    De acuerdo al artículo 16 del D.S. N°40, de 1969, del Ministerio del Trabajo
    y Previsión Social, el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad deberá conte
    ner como mínimo un preámbulo y cuatro capítulos destinados, respectivamente,

    a disposiciones generales, obligaciones, prohibiciones y sanciones.

    2.1. Preámbulo (artículo Jó D.S. N°40)

    En el
    preámbulo se debe señalar el objetivo que persigue el reglamento, el
    mandato dispuesto por la Ley N° 16.744, con mención textual del artículo 67, y
    terminar con un llamado a la cooperación.
    Por su parte, el artículo 67 de la Ley N° 16.744 dispone que:

    "Las empresas o entidades estarán obligadas a mantener al día los reglamentos


    internos de higiene y seguridad en el trabajo y los trabajadores a cumplir con las

    exigencias que dichos reglamentos les impongan.


    "Los reglamentos deberán consultar la aplicación de multas a los trabajadores

    que no utilicen los elementos de protección personal que se les hayan proporciona-

    7
    Continuación nota
    dentro del ámbito de aplicación de la norma, por no consti tuir empresas industriales o comerciales
    como establecía la norma anterior, dejando vigentes aquellas referidas la del Re
    a
    aplicabilidad
    glamento Interno de Seguridad e Higiene.
    8
    La Orden de Servicio N° 8, de 05.04,07, que impane criterios de actuación e instrucciones

    para la aplicación de las normas referidas a la protección de la seguridad y salud en el trabajo de


    los trabajadores que prestan servicios bajo régimen de subcontratación, establece:
    '"Cuando la empresa principal tenga constituido un Comité Paritario de
    Higiene y Seguridad
    en la respectiva obra, faena o servicios, de conformidad a lo dispuesto en D.S. 54, corresponderá
    a éste asumir las funciones del Comité Paritario de Faena, no siendo obligatorio la constitución de
    tal Comité (artículo 18. D.S. N° 76/2006)".
    "Si la empresa principal en la obra o faena tiene constituido y funcionando un Departamento
    en Prevención de Riesgos de acuerdo a lo establecido en el D.S. 40. será este Departamento el que
    deberá asumir las funciones establecidas para los Departamentos de Prevención de de
    Riesgos
    Faena, por lo tanto no se encontraría obligada a constituir tal departamento".
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 627

    do o que no cumplan las


    obligaciones que les impongan las normas, reglamenta
    ciones o instrucciones sobre higiene y
    seguridad en el trabajo".
    La aplicación de tales multas seregirá por lo dispuesto en el párrafo I del
    Título III del Libro I del Código del Trabajo (artículos 153 y ss.).
    2.2. Disposiciones generales (artículo 17 D.S. N°40)
    En este
    capítulo se podrán contener:
    procedimientos para exámenes médicos o psicotécnicos del personal, sean
    -

    preocupaciones o posteriores;
    procedimientos de investigación de los accidentes que ocurran;
    -

    facilidades a los comités paritarios para cumplir su cometido;


    -

    instrucción básica en prevención de riesgos a los


    -

    trabajadores nuevos;
    responsabilidad de ios niveles ejecutivos intermedios,
    -

    las especificaciones de elementos de protección


    personal en relación con
    -

    tipos de faenas, etc.


    2.3. Obligaciones (artículo 18 D.S. N°40)

    En este capítulo se debe contener todas


    aquellas materias cuyas normas o
    disposiciones sean de carácter
    imperativo para el personal, tales como:
    conocimiento del cumplimiento del reglamento interno;
    -

    uso correcto
    y cuidado de los elementos de protección personal;
    -

    uso u operación de todo elemento, aparato o dispositivo destinado a la


    -

    prevención contra riesgos;


    conservación y buen trato de los elementos de trabajo entregados para el
    -

    uso del
    trabajador;
    obligatoriedad de cada cual de dar cuenta de todo síntoma de enfermedad
    -

    profesional que advierta de todo accidente personal que sufra por leve que sea;
    cooperación en la investigación de accidentes, la comunicación de todo
    -

    desperfecto en los medios de trabajo que afecten la seguridad personal;


    acatamiento de todas las normas internas sobre métodos de trabajo u ope
    -

    raciones o medidas de higiene y seguridad:


    participación en prevención de riesgos de capataces, jefes de cuadrillas,
    -

    supervisores, jefes de turno o sección y otras personas responsables.


    2.4. Prohibiciones (artículo 19 D.S. N°40)

    Estecapítulo debe contener la enumeración de aquellos actos que no se


    permitirán al personal por envolver riesgos contra sí mismos u otros o para los
    medios de trabajo. Se dejará establecido como mínimo que:
    no se permitirá introducir bebidas alcohólicas o trabajar en estado de em
    -

    briaguez;
    retirar o dejar inoperables elementos o dispositivos de seguridad e higiene
    -

    instalados por la empresa;


    -

    destruir o deteriorar material de propaganda visual o de otro tipo destinado


    a la promoción de la prevención de riesgos;
    628 Christian Melis Valencia -
    Felipe Saez Carlier

    operar o intervenir maquinaria o equipo sin autorización;


    -

    ingerir alimentos o fumar en ambientes de trabajo en que existan riesgos


    de intoxicaciones o enfermedades profesionales;
    -

    desentenderse de normas o instrucciones de ejecución o de higiene y segu


    ridad impartidas para un trabajo dado;
    En este mismo capítulo se mencionarán todos aquellos actos que sean consi
    derados como faltas graves que constituyan una negligencia inexcusable.
    2.5. Sanciones (artículo 20 D.S. N°40)

    Las sanciones consistirán en multas en dinero que serán proporcionales a la

    gravedad de la infracción, pero no podrán exceder del 25% de la remuneración


    diaria del trabajador y serán aplicadas de acuerdo con lo dispuesto en el Código
    del Trabajo.
    Estos fondos se destinarán a otorgar premios a los obreros del mismo esta
    blecimiento o faena, previo 10% para el fondo destinado a la
    el descuento de un

    rehabilitación de alcohólicos que establece la Ley N° 16.744.


    Por último, la norma en comento señala que cuando se haya comprobado
    que un accidente se debió por negligencia inexcusable de un trabajador, el Servi
    cio de Salud podrá aplicar una multa de acuerdo con el procedimiento y sanciones
    establecidos en el Código Sanitario. La condición de negligencia inexcusable será
    determinada por el comité paritario de higiene y seguridad correspondiente.
    2.6. Reclamos

    De conformidad a lo previsto en el artículo 67, de la Ley N° 16.744, se

    desprende que en esta materia deberá replicarse el procedimiento de reclamos


    establecidos en el artículo 157, del Código del Trabajo, esto es, reclamarse ante
    el Inspector del Trabajo respectivo.
    2. 7. Fiscalización

    Evidentemente, materia de fiscalización, por tratarse de un instrumento


    en

    de prevención de riesgos, su fiscalización les corresponde a diversos organis


    mos: Sernageomin, Servicios de Salud, y Dirección del Trabajo.
    •
    Ord. N° 2.701/151, 26.05.99

    "Pues bien, si tenemos presente que, por una parte, la obligación que nos ocupa se
    encuentra inserta dentro de aquellas que contempla el artículo 184 del Código del

    Trabajo, y, por otra, que la fiscalización de dichas normas compete por expreso
    mandato del legislador a la Dirección del Trabajo, forzoso es concluir, en opinión
    de la suscrita, que resulta jurídicamente procedente que los fiscal izadores de este
    Senicio exijan la confección del Reglamento Interno de Seguridad e Higiene que
    establecen los artículo 67 de la Ley 16.744 y 14 del Decreto Supremo N° 40.
    Ahora bien, precisado que la Dirección del Trabajo cuenta con facultades legales

    para ordenar la confección del reglamento de que se trata, corresponde determinar


    cual sería la sanción en caso de contravención del empleador.
    Sobre el particular, el Código del Trabajo, en el Título 1 del Libro 11, o De la Protec
    ción de los Trabajadores, no señala específicamente la sanción que procede apli-
    El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo 629

    car en caso de
    infracción a las normas contenidas en dicho título, entre las cuales
    están las comentadas precedentemente, por lo que debe concluirse que rige al res
    pecto lo que dispone el artículo 477 del mismo Código, que contiene las multas a
    aplicarse en caso de no señalarse por ley una específica ante determinada infrac
    ción laboral".

    De esta forma, por la vía de entender que el no contar con reglamento inter
    no de
    higiene y seguridad supone una infracción relacionada con el artículo 1 84,
    delCódigo del Trabajo, se concluye que la multa a aplicar es la general contem
    plada en el artículo 477.
    2.8. Vigencia (artículo 15, D.S. N°40)

    quince días de anticipación a la fecha de su entrada en vigencia el Re


    Con

    glamento Interno de Higiene y Seguridad deberá ser puesto en conocimiento del


    Comité Paritario; si no existiera este Comité, dentro del mismo lapso las dispo
    siciones del reglamento deberán ser puestas en conocimiento del personal, para
    estos efectos la empresa deberá entregar una copia gratuita a cada trabajador y

    publicar su texto íntegro en dos sitios visibles de la empresa.


    Durante el lapso de quince días a que se ha hecho referencia, el Comité Paritario
    Interno. En
    y cualquier trabajador podrá formular observaciones al Reglamento
    el caso que éstas sean aceptadas por la empresa, se deberán incorporar a su
    texto. Por el contrario, si la empresa está en desacuerdo con las observaciones,
    el Servicio de Salud se pronunciará de manera obligatoria sobre la materia.

    Una vigencia, el Reglamento Interno tendrá una duración


    vez que entra en

    de un año que se prorrogará de manera automática y sucesiva por períodos igua


    les, a menosque se le presenten observaciones o que el empleador decida alterar
    su contenido.

    CORTE
    SUPREMA
    S^UOTECA
    CHlLtE
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    CHRISTIAN MELIS VALENCIA ■

    FELIPE SÁEZ CAR.LIER

    El Contrato
    Individual de Trabajo
    en los Dictámenes de la

    Dirección del Trabajo

    En los últimos años, nuestro país ha vivido un interesante


    y profundo proceso de transformación
    de sus instituciones laborales, destacándose el nuevo sistema de justicia laboral cuya
    implementación se encuentra en curso.

    Un tratamiento omnicomprensivo de las temáticas esenciales de nuestra disciplina adquiere


    entonces enorme trascendencia tanto para los operadores jurídicos como para los económicos
    y sociales.

    El estudio propuesto pretende una aproximación dogmática de las instituciones jurídicas


    complementada aplicación concreta en la realidad de las relaciones laborales a través
    con su

    del análisis exhaustivo y sistematizado de más de 800 dictámenes de la Dirección del Trabajo,
    jurisprudencia que, como sabemos, es siempre rica y variada en sus expresiones.
    De esta forma, el lector podrá encontrar en esta obra una visión clara y precisa de la
    interpretación de las normas laborales que efectúa el órgano fiscalizador.

    En la primera parte, dedicada al estudio del contrato individual de trabajo, se comprende


    el tratamiento de aspectos generales relativos a la conceptualización, elementos, requisitos
    y formalidades en su celebración, así como de la voluntad tácita y la terminación del contrato.

    Se destaca el tratamiento de la Ley N° 20.123 sobre trabajo en régimen de subcontratación


    y empresas de servicios transitorios y el desarrollo de la teoría de los derechos fundamentales
    como límites a los
    poderes empresariales, siendo este último tema de gran importancia en
    el marco del nuevo
    procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales.

    La segunda parte se aboca al examen de las condiciones de trabajo, esto es, jornada, descanso,
    feriado y remuneraciones, incluyendo las últimas modificaciones de la Ley N° 20.281 referidas
    a las normas sobre sueldo base e IMM y semana corrida y un comentario sobre la recientemente

    promulgada Ley N° 20.348 sobre igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres a


    trabajos de igual valor.
    Por último, en la tercera parte dedicada a la protección de los trabajadores, se analizan las

    normas sobre trabajo de menores, trabajadores extranjeros, protección de la maternidad y


    reglamento interno.

    EL CONTRATO INDIVIDUAL
    DE TRABAJO EN LOS DICTÁMENES
    DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO
    Christian Melis Valencia -

    Felipe Sáez Carlier


    Formato 18,5 x 26 cm

    CORTE SUPREMA 662 págs


    LegalPublishing

    18278
    BIBLIOTECA

    LegalPuDhshing

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