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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS


DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL E PROPEDÊUTICA

Prof. Msc Paulo Leão


2016.2

DIREITO PROCESSUAL PENAL I

Roteiro de aula 06

PROVAS (ARTS. 155 A 250, CPP)

1. NOÇÕES GERAIS

Conceito:

a) Como atividade probatória: ato ou complexo de atos que tendem a


formar a convicção da entidade decidente sobre a existência ou não de uma
situação fática. São todas as atividades para tentar formar a convicção do
magistrado. As partes têm direito à prova (rigth to evidence). O direito à prova é
um desdobramento lógico do direito de ação, razão pela qual o mandado de
segurança é o remédio a ser utilizado pela parte na hipótese de indeferimento da
produção de determinada prova.

b) Como resultado: consiste na convicção da entidade decidente quanto


à existência ou não de uma situação fática, formada no processo. Ao final do
processo, ter-se-á a prova como resultado, ou seja, se conseguiu ou não formar a
convicção do magistrado.

c) Como meio: são os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz


quanto à existência ou não de uma situação fática.

Destinatário da prova: Todos aqueles que devem formar sua convicção no


processo penal. É a chamada entidade decidente (juiz ou tribunal). Quanto ao Ministério
Público, é mais correto afirmar ser o destinatário dos elementos de informação, pois
visam ao seu convencimento no momento pré-processual, isto é, a formação da sua
opinio delicti.

Sujeitos da prova: Pessoas responsáveis pela produção da prova.

Fonte de prova:

a) Tudo aquilo que indica algum fato ou afirmação que necessita de


prova (onde vai ser buscado). A peça acusatória é o melhor exemplo de fonte de
prova.

b) São as pessoas ou coisas das quais se podem conseguir as provas.

Meios de prova: São os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto


à existência ou não de uma situação fática. No processo penal vige o princípio da
liberdade das provas (numerus apertus), e não da taxatividade das provas (numerus
clausus). Porém, não se pode admitir provas ilícitas e as provas imorais. No processo
penal podem ser utilizados quaisquer meios de prova, ainda que não especificados
na lei, desde que não sejam ilegais, inconstitucionais ou imorais (ex: gravação de
conversa de advogado orientando cliente).

Provas nominadas: São aquelas previstas no CPP e na legislação


especial (interceptação telefônica).

Provas inominadas: São aquelas não previstas na legislação penal.

Prova típica: É uma prova que possui procedimento probatório específico.


Ex.: prova testemunhal que é nominada e típica.

Prova atípica: É aquela que não possui procedimento probatório específico. Ex.:
reconstituição do crime (art. 7°, CPP), que é prova nominada, mas atípica.

ATENÇÃO: Prova anômola é aquela utilizada para fins diversos daqueles que
lhes são próprios, com características de outra prova típica. Ou seja, há meio de prova
expressamente previsto para a colheita da prova. Entretanto, ignora-se este meio de
prova típica, valendo-se de outro meio de prova. Ex: prova que deveria ser testemunhal é
substituída pela juntada de declarações. Esta prova anômola consiste em uma
deformação do sistema, não devendo ser aceita, ao contrário da prova atípica, que é
admitida no processo penal.

Prova direta: É aquela que recai diretamente sobre a afirmação feita no


processo.

Prova indireta: Provada a existência de um fato, chega-se a conclusão acerca da


existência de outro, por meio de indução ou raciocínio lógico. Ex. testemunha não viu o
crime ser competido, mas vê o acusado com vestígios de ter praticado o crime. Este é o
conceito de indício.

Indício: Pode ser usada como sinônimo de prova indireta ou como sinônimo de
prova semiplena.

a) Prova indireta (art. 239, CPP): indícios contundentes autorizam um decreto


condenatório (ex. caso Nardoni).

b) Prova semiplena: significado geralmente não citado pela doutrina. É aquela


com menor valor persuasivo (ex. significado da palavra “indício” no art. 312, CPP).

Indícios x suspeita: enquanto o indício é sempre um dado objetivo, em qualquer


uma das acepções acima, a suspeita ou desconfiança não passa de um estado anímico,
um fenômeno subjetivo, que poderá até servir para desencadear as investigações, mas
de modo algum se presta a fundamentar a convicção do órgão julgador.

Fundada suspeita: expressão encontrada nos arts. 240, §2º e art. 244 do
CPP. Para Renato Brasileiro, a expressão aqui ganha contornos objetivos, pois, para a
haver busca pessoal, a autoridade deve basear-se em algum dado objetivo, e não em
mera convicção subjetiva.
Elemento de prova: são todos os dados objetivos que confirmam ou negam uma
asserção a respeito de um fato que interessa à decisão da causa. É representado por
aquilo que, introduzido no processo, pode ser utilizado pelo juiz como fundamento da sua
atividade julgadora. Ex.: declaração de uma testemunha. A análise conjunta dos
elementos de prova constante nos autos forma o convencimento do órgão julgador.

Resultado da prova: é a conclusão que se extrai da análise dos elementos de


prova constante do processo.

Finalidade da prova: é a formação da convicção do órgão julgador, mediante a


reconstrução dos fatos investigados na fase extraprocessual, buscando a maior
coincidência possível com a realidade histórica.

2. EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA LIBERDADE PROBATÓRIA

 Estado das pessoas: a prova está sujeita às restrições estabelecidas


na lei civil (art. 155, p. único, CPP; Súmula 74 do STJ);

 Certas pessoas estão proibidas de depor (advogado, padre etc),


conforme art. 207, CPP (sigilo profissional), salvo se, desobrigadas pela parte
interessada, quiserem dar seu depoimento.

 Exibição de objetos e leitura de documentos no plenário do júri. A


regra do CPP (art. 231) é que os documentos poderão ser juntados a qualquer
momento, havendo exceções. Segundo o art. 479, CPP, a juntada de documentos
no processo do júri deve se operar com três dias úteis de antecedência. Nesta
restrição não estão compreendidos livros de doutrina e a exibição de objetos que
tenham sido previamente juntados aos autos. Estão inseridos nesta restrição
vídeos ou jornais cujo conteúdo diga respeito a matéria de fato.

 Exame de corpo de delito nos crimes materiais cujos vestígios não


tenham desaparecido ( art. 158, CPP).

 Questões prejudiciais heterogêneas devolutivas absolutas: a decisão


proferida pelo juiz cível faz coisa julgado no âmbito penal (art. 92, CPP).

a) MEIOS DE INVESTIGAÇÃO/OBTENÇÃO DE PROVA

Os meios de prova referem-se a uma atividade endoprocessual, que se


desenvolve perante o juiz com a presença das partes. Caracterizam-se pelo contraditório
e a ampla defesa.

Os meios de investigação são certos procedimentos, em geral,


extraprocessuais, regulados pela lei e tem como objetivo a busca de provas materiais.
Podem ser produzidos por funcionários distintos do juiz. Tem como uma das
características a surpresa.

A busca e apreensão é colocada no CPP como meio de prova, mas é, na


verdade, um meio de investigação, ou seja, de obtenção de provas.
b) OBJETO DE PROVA

Chamado thema probandum, são os fatos que interessam à solução da


causa.

 Precisa ser provado:

1. Fato narrado na peça acusatória ou narrado pela defesa;

2. Direito consuetudinário: costume – ex.: repouso noturno;

3. Regulamentos e portarias. Se a portaria for complemento de uma norma


penal em branco, presume-se que o juiz a conheça.

4. Direito estadual, municipal e estrangeiro – art. 337, CPC.

5. Fatos não contestados e incontroversos.

OBS: Existe revelia no processo penal para quem é citado ou intimado


pessoalmente ou por hora certa. O art. 366, CPP, se aplica para aquele citado por
edital. Neste caso, se o acusado não comparece e não constitui advogado, a
conseqüência será a suspensão do processo e também da prescrição. Por seu turno, a
revelia está prevista no art. 367 do CPP, visto que este artigo se aplica àquele que foi
citado pessoalmente (aplicando-se também para citação por hora certa) e não
compareceu.

No processo penal a revelia não importa na presunção dos fatos narrados


na peça acusatória, sendo seu único efeito a desnecessidade de intimação do
acusado (salvo sentença condenatória, caso em que será intimado por edital, visto que a
legitimidade recursal é tanto do acusado como de seu advogado), lembrando que seu
advogado será intimado para os atos processuais, devido à ampla defesa.

 Não precisa ser provado:

 Fatos notórios – do conhecimento público geral. Ex. Dilma é presidente;

 Fatos axiomáticos – evidentes ou intuitivos. Ex. drogas causam


dependência;

 Fatos inúteis – não interessam a causa, cabendo ao juiz mensurar os


casos.

 Presunções legais – é a afirmação feita pela lei de que um fato é existente


ou verdadeiro, independentemente de prova.

1. Presunção absoluta - iure et de Iuri, não admitindo prova em contrário. Ex.


inimputabilidade do menor de 18 anos.

2. Presunção relativa – iuris tantum, admitindo prova em sentido contrário,


funcionando como uma causa de inversão do ônus da prova.
c) PROVA EMPRESTADA

É a utilização da prova em processo distinto daquele em que foi produzida.

Ingressa no outro processo pela via documental (extração de cópias), mas tem o
mesmo valor da prova testemunhal, ou seja, apesar do transporte ser feito pela forma
documental, seu valor é o mesmo da prova originalmente produzida.

Vem sendo aceita a utilização da prova emprestada, desde que observado o


contraditório em relação ao acusado em ambos os processos.

ATENÇÃO: É possível a utilização da intercepção telefônica, como prova


emprestada em processo administrativo ou cível/ou crimes punidos com detenção, em
que pese o disposto no art. 2º, III, Lei 9.296/96, o qual prevê a medida apenas à hipótese
de ser utilizada em processos penais relativos a crimes punidos com reclusão (STJ: MS
15787/DF).

Para a doutrina majoritária, a utilização da prova emprestada só é possível se


aquele contra quem ela for utilizada tiver participado do processo onde essa prova foi
produzida, observando-se, assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Para
Renato Brasileiro, se a prova foi produzida em processo no qual o acusado não teve
participação, não há prova emprestada, mas sim prova documental.

Há posição minoritária segundo a qual, além do contraditório e da ampla defesa,


faz-se necessária a observância do princípio do juiz natural. Ou seja: o contraditório em
relação a prova deve se desenvolver perante o mesmo juiz em ambos os processos
envolvidos. Ada Pelegrini Grinover.

Prova emprestada e nulidade declarada no processo originário: as


consequências podem variar conforme a espécie de nulidade:

1. Ilicitude da prova no processo originário: há vício de origem, portanto a


prova emprestada também é ilícita e, consequentemente, nula.

2. Anulação do feito por motivo que não tenha relação com a prova: a
ausência de alegações finais da defesa pode levar a nulidade do processo, a
partir desse momento, não atingindo a fase instrutória. Assim, a prova
produzida permanece hígida, igualmente estará válida a prova emprestada.

3. Nulidade de todo o processo ou a partir da citação: se o processo nasceu


nulo (ab initio) em razão da incompetência absoluta, por exemplo, ou se foi nulo
a partir da citação, a prova originalmente produzida é inválida, portanto se torna
também nula a prova emprestada.

No âmbito do Tribunal do Júri, há precedente do Superior Tribunal de Justiça


entendendo que cabe aos jurados a aferição da validade da prova emprestada – RHC
13664/RJ, 6ª turma. Entretanto, para Guilherme Madeira Menzem, a admissibilidade da
prova é matéria relativa ao juiz togado, e não aos jurados.
Por fim, no que tange a interceptação telefônica, a jurisprudência reiterada do
Superior Tribunal de justiça e o Supremo Tribunal Federal admite que os elementos
produzidos sejam transportados ao processo disciplinar relativos a mesma pessoa, desde
que regularmente autorizada no juízo criminal para apurar crimes punidos com reclusão e
observado o contraditório – STF, Inq. 2725QO/SP. STJ, MS 14405/DF.

d) PRINCÍPIOS

 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (NÃO CULPABILIDADE)

Previsão na CADH (art. 8°, 2.). A CF/88, em seu art. 5°, LVII, prevê a presunção
de não-culpabilidade até o trânsito em julgado.

OBS: Para o STF, apesar dos recursos extraordinários não serem dotados de
efeito suspensivo (art. 637, CPP, e art. 27, § 2º, Lei 8.038/90), em virtude do princípio de
presunção da não-culpabilidade, o indivíduo não poderá ser recolhido à prisão
enquanto não se der o trânsito em julgado de sentença condenatória, salvo se a
prisão tiver natureza cautelar.

Do princípio da presunção de inocência derivam duas regras fundamentais:

 Regra probatória ou de Juízo : aquele que acusa (parte acusatória) tem o


ônus de comprovar a prática da infração penal pelo acusado, sendo que, em caso de
dúvida, deve o juiz absolver o acusado. Esta regra probatória consagra o jargão in dúbio
pro reo.

ATENÇÃO: Como a revisão criminal tem como pressuposto o trânsito em julgado


de sentença condenatória ou absolutória imprópria, caso subsista a dúvida, deve o
tribunal julgar improcedente o pedido. É que o princípio da presunção da inocência é
aplicado somente até o trânsito em julgado da sentença, de modo que o princípio utilizado
na revisão criminal é o in dubio contra reum.

 Regra de tratamento: durante as investigações e o processo penal o


acusado deve ser tratado como inocente. A prisão durante o processo não viola o
princípio da presunção da inocência, vez que este não é incompatível com prisões
cautelares, desde que estas não percam seu caráter excepcional, sua qualidade de
instrumento para assegurar a eficácia do processo, e que se mostrem necessárias no
caso concreto.

 BUSCA DA VERDADE PELO JUIZ (VERDADE REAL/MATERIAL)

Alguns doutrinadores preferem a terminologia princípio da verdade real ou


material, sendo este diametralmente oposto ao princípio da verdade formal, sendo este
último aplicado de forma clássica no processo civil. No processo penal em virtude da
liberdade de locomoção em disputa, cabe ao juiz a busca da verdade durante o curso do
processo, devendo fazê-lo de maneira complementar, subsidiário (ex: art. 212, p.
único, CPP). O que não se pode admitir é que o juiz substitua as partes na produção
das provas, juiz inquisidor.
 CONTRADITÓRIO

Ciência bilateral que visa contrariar afirmações através da produção de provas.

OBS: Art. 479, CPP- Podem ser exibidos vídeos no Plenário do Júri desde que
juntados aos autos com três dias úteis de antecedência, dando-se ciência à parte
contrária.

6.4. NEMO TENETUR SE DETEGERE

O acusado não é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Sua origem está
ligada à defesa técnica. O direito ao silêncio é um desdobramento deste princípio. Está
previsto na CADH, art. 8°, 2., “g”.

1) Direito ao silêncio: está previsto expressamente no art. 5°, LXIII, CF/88,


sendo utilizada a expressão “o preso”. Titular do direito ao silêncio não é somente quem
está preso, mas qualquer pessoa sobre a qual recaiam suspeitas da prática de um ilícito
criminal.

OBS: Testemunha, enquanto ouvida como testemunha, tem a obrigação de dizer


a verdade, sob pena de responder por falso testemunho. Porém, se das respostas da
testemunha puder resultar auto-incriminacao, passa a ter direito ao silêncio.

OBS: Abrangência do direito ao silêncio (art. 186, CPP)

 Direito de ficar calado.

 Tolera-se a mentira defensiva (no Brasil, não há crime de perjúrio).


Ex. contar a história de um álibi qualquer.

ATENÇÃO: Se o acusado imputar a alguém a prática de um delito falsamente


(mentira agressiva), responde pelo crime de denunciação caluniosa.

OBS: O art. 198, CPP, em sua parte final, não foi recepcionado pela CF/88,
estando em rota de colisão também com o disposto no art. 186, p. único, CPP.

ATENÇÃO: No Tribunal do Júri, com a Lei 11.689/08, o julgamento poderá ser


realizado mesmo sem a presença do acusado, ainda que em relação a crime inafiançável.
Caso o acusado opte por fazer uso do direito ao silencio, isso não pode ser usado como
argumento de autoridade para convencer os jurados (art. 478, II, CPP).

OBS: Para o STF, gravações feitas pela imprensa, ou extraídas de conversa


informal do preso com policiais, sem a advertência formal e expressa quanto ao direito
ao silencio, torna ilícita a prova que contra si produza o acusado (STF: HC 80.949/RJ).

ATENÇÃO: AVISOS DE MIRANDA. Surge em um precedente da Suprema Corte


Norte Americana (“Miranda v. Arizona” de 1966). Neste julgado, foi criado a regra do
Miranda Rigths/Warnings. Nenhuma validade pode ser dada as declarações feitas pela
pessoa à polícia, sem que antes tenha sido informada de: 1) Tem o direito de não
responder; 2) Tudo o que dizer pode ser usado contra ela; 3) Tem direito à
assistência de defensor escolhido ou nomeado. Este aviso não é aplicado no Brasil,
embora o STF tenha feito menção à origem do Aviso de Miranda.

2) Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo.

a) Reconstituição do crime: estão protegidos pelo nemo tenetur se


detegere, visto que o comportamento é ativo. Assim, o acusado não é obrigado
a participar da reconstituição.

b) Fornecimento de material para exame grafotécnico: estão protegidos


pelo nemo tenetur se detegere, visto que o comportamento é ativo. Assim, o
acusado não é obrigado fornecer material para exame grafotécnico, sendo
que também pode escrever de maneira diferente.

c) Reconhecimento de pessoas: não há nenhum comportamento ativo


por parte do acusado/investigado, portanto o reconhecimento não está
acobertado pelo princípio do nemo tenetur se detegere.

ATENÇÃO: Não é possivel a condução coercitiva do acusado para


interrogatório, ante o direito ao silêncio, salvo quando haja necessidade de
reconhecimento do réu.

 Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora que envolva o seu


corpo humano.

OBS: PROVAS INVASISVAS X PROVAS NÃO INVASIVAS. As provas invasivas


são aquelas que envolvem o corpo humano, implicando na utilização ou extração de
alguma parte dele, estando condicionadas ao consentimento do acusado. As provas não
invasivas consistem numa inspeção ou verificação corporal, não implicando na extração
de nenhuma parte do corpo humano, de modo que não dependem do consentimento do
acusado. Conclui-se que somente as provas invasivas estão protegidas pelo
princípio do nemo tenetur se detegere.

OBS: Art. 306, CTB - Ao se exigir, como elementar, concentração de álcool


igual ou superior a 6 decigramas por litro de sangue, a caracterização do delito
restou condicionada à prova técnica (exame de sangue e ao teste do bafômetro),
não sendo, por outro lado, obrigado o acusado a se submeter ao exame, por força
do princípio de que ninguém será obrigado a colaborar na produção de prova para auto-
incriminação, nemo tenetur se detegere (STF: RHC 110.258/DF; STJ: REsp
1.244.600/RS).

ATENÇÃO: Não é despiciendo notar que, para a configuração da infração


ADMINISTRATIVA prevista no art. 165 c/c art. 277, §3º, CTB, não havendo exigência de
uma quantidade mínima de álcool por litro de sangue, as sanções cominadas poderão ser
aplicadas diante do mero reconhecimento do estado de embriaguez ao volante, inclusive
por meio de exame clínico.

ATENÇÃO: quanto ao delito do art. 306 do CTB, houve alteração promovida pela
Lei n. 12.760/2012, que entrou em vigor no dia 21/12/2012. Com essa modificação, além
da presença da concentração mínima de álcool no sangue, o crime também pode ficar
caracterizado pela existência de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo
CONTRAN, alteração da capacidade psicomotora. Além disso, a verificação da influência
do álcool sobre o agente pode ser feita mediante teste de alcoolemia, exame clínico,
perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios em direito admitidos, observado o
direito a contraprova (§2º). Todavia, os precedentes citados na observação acima ainda
são aplicáveis para os fatos ocorridos antes de 21/12/2012, quando somente a
concentração de 6 decigramas de álcool por litros de sangue tornava típica a conduta.

OBS: FIO DE CABELO. uma coisa é a produção forcada de prova invasiva, o que
não é permitido (arrancar o fio de cabelo); outra coisa é aquela prova produzida voluntária
ou involuntariamente para outra finalidade, a qual é permitida (cabelo encontrado caído no
chão).

OBS: O lixo dentro de casa está protegido pela inviolabilidade de domicílio,


perdendo esta proteção quando descartado na rua.

ATENÇÃO: Caso Glória Trevi. Placenta descartada pode ser usada para
realização de exame de DNA.

6.5. PROPORCIONALIDADE

A) ADEQUAÇÃO – a medida imposta deve ser idônea para atingir o fim proposto
(relação de meio e fim).

B) NECESSIDADE – entre as medida idôneas a atingir o fim proposto, deve-se


adorar a menos gravosa.

C) PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO - entre os valores em


conflito, deve o juiz dar preponderância àquele de maior relevância.

OBS: Pode se utilizar do principio da proporcionalidade para admitir provas ilícitas


no processo em favor do acusado, para demonstrar a sua inocência.

Com efeito, o devido processo legal e a segurança jurídica, valores que estão
implícitos na vedação da utilização da prova ilícita, podem entrar em conflito com o status
libertatis do réu em determinado caso concreto. Isto é, o réu apenas poderá conseguir
sua liberdade caso utilize uma prova ilícita. Nessa situação, analisando as peculiaridades
do caso, o magistrado poderá ou não admitir a prova ilícita, dependendo de qual valor ele
entender que deva prevalecer.

1.6. AUTORESPONSABILIDADE

As partes são responsáveis pelo que provam, e, sobretudo, pelo que não provam.

1.7. COMUNHÃO DAS PROVAS

Prova produzida por uma parte pode ser utilizada pela outra parte, já que a prova
é do processo, e não das partes.

2. SISTEMAS DE VALORAÇÃO DAS PROVAS

A) Sistema da certeza moral ou da íntima convicção do juiz: permite que o


magistrado avalie a prova com ampla liberdade, decidindo ao final de acordo com a sua
livre convicção, não precisando fundamentá-la. No ordenamento jurídico brasileiro, esse
sistema vigora em relação ao Tribunal do Júri, pois aí vigora o sigilo das votações,
havendo, hoje, inclusive, o terceiro quesito: “o jurado absolve o acusado?” O jurado não
precisa fundamentar.
B) Sistema da verdade legal ou tarifado/tarifário de provas: o legislador atribui
um determinado valor a cada prova, cabendo ao juiz simplesmente obedecer ao
mandamento legal. Por meio de sistema, o juiz seria simplesmente um matemático. Esse
sistema traz uma certeza, mas diante de um caso concreto seria um absurdo. Conquanto
não seja adotado no Brasil, existem alguns resquícios desse na legislação penal:
(a) Infração que deixa vestígios: é indispensável o exame de corpo de
delito (não se quer nenhum outro tipo prova), nos moldes do art. 158, CPP.
(b) Quanto ao estado das pessoas, deverão ser observadas as restrições
estabelecidas na lei civil (ex: comprovação da idade com certidão de nascimento),
a teor do art. 155, p. único, CPP.
C) Sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional do
juiz: o juiz tem ampla liberdade na valoração das provas (todas as provas têm valor
relativo), mas deve fundamentar seu convencimento. É esse o sistema adotado pelo
CPP, no art. 155, bem como pela CR/88, no art. 93, IX.
OBS: CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL

 Todas as provas são relativas. Nenhuma prova possui valor absoluto (a


confissão também não tem valor absoluto, necessita de outras provas).

 Não existe hierarquia entre as provas (não se pode falar que uma prova
material tem maior valor do que uma documental).

 O juiz julga e somente pode julgar de acordo com as provas existentes no


processo. Conhecimentos privados do juiz não podem ser invocados (o que não está nos
autos não está no mundo, não pode nem sequer argumentar).

 O juiz tem que valorar todas as provas produzidas (o juiz não pode deixar
de valorar nenhuma prova colhida dentro do processo).

 Motivação. Deve o julgador fundamentar a sua convicção (o juiz no


processo penal não é como um jurado no Tribunal do Júri, no qual o jurado não tem que
indicar a motivação).

 Ausência de limitação quanto aos meios de provas . Como já


mencionado, o CPP traz somente exemplificações dos meios de provas. Sendo as provas
licitas e legitimas, ainda que inominadas, e sem qualquer regulamentação, poderão ser
admitidas para a formação do convencimento do juiz.

OBS: Elementos Informativos X Prova

ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO PROVA

(a) Colhidos na fase investigatória (e) Em regra, é produzida na fase


(inquisitorial), sem a participação judicial, que é regida pelo sistema
dialética das partes; acusatório (acusador, acusado, juiz);
(b) Não estão sujeitos ao contraditório; (f) Observância do contraditório;

(c) Não há ampla defesa; (g) Observância da ampla defesa.

(d) Prestam-se para a fundamentação de


medidas cautelares e para a
formação da opinio delicti (opinião
do titular da ação penal).

ATENÇÃO: No CPP, atualmente, também se adota o princípio da IDENTIDADE


FÍSICA DO JUIZ, segundo o qual o magistrado que presidiu a instrução deve sentenciar
(art. 399, § 2º, CPP). Jurisprudência: o princípio não ostenta caráter absoluto,
comportando as exceções previstas no art. 132, CPC.

OBS: Provas Cautelares X Não-repetíveis X Antecipadas (art. 155, CPP)

(a) Cautelares: aqueles em que existe um risco de desaparecimento do


objeto em virtude do decurso do tempo. Neste tipo de provas o contraditório é diferido
(são provas produzidas na fase investigatória). Ex: interceptação telefônica (degravação é
juntada aos autos para que seja feito o contraditório); busca e apreensão. Não se pode
deixar para decretar essas medidas no final do processo.

(b) Não-repetíveis: aquelas colhidas na fase investigatória porque não podem


ser produzidas novamente no curso do processo, em virtude de desaparcimento,
destruição ou perecimento da fonte probatória. O contraditório será diferido. Ex: exame de
corpo de delito de um local de crime de homicídio.

(c) Antecipadas: em razão de sua urgência e relevância, são produzidas


antes de seu momento processual oportuno, e até mesmo antes de iniciado o processo,
porém com a observância do contraditório real, perante a autoridade judicial. Ex: art. 225,
CP (depoimento antecipado ou depoimento ad perpetuam rei memorium).

OBS: Art. 155, CP – “EXCLUSIVAMENTE”: Elementos informativos, de maneira


isolada, não são aptos a fundamentar uma condenação. No entanto, não devem ser
ignorados, podendo-se somar à prova produzida em juízo como mais um elemento na
formação da convicção do juiz. Assim, a condenação deve sempre se basear nas
provas colhidas em contraditório judicial, podendo apenas supletivamente, a título
de reforço argumentativo, se basear nos elementos informativos do IP (STF: RE
287.658 e REAgr 425.734).

3. ÔNUS DA PROVA

A) Conceito: é o encargo que tem a parte de provar a veracidade do fato alegado.


Não há o dever de provar, há somente um encargo.

B) Ônus da prova objetivo ≠ Ônus da prova subjetivo

1) Objetivo: é entendido como uma regra de julgamento. Se, ao final do


processo, houver dúvida, deve o juiz absolver o acusado (princípio do in dubio pro reo).

2) Subjetivo: é entendido como o encargo que recai sobre as partes na busca


pela formação da convicção do julgador.

C) Ônus da acusação (o que o MP tem que provar):

1) Existência de fato penalmente ilícito;

2) Autoria;

3) Relação de causalidade;

4) Elemento subjetivo: dolo (demonstrado a partir dos elementos do caso


concreto) ou culpa.

ATENÇÃO: Teoria da cegueira deliberada. Recentemente, foi utilizada no caso


do BACEN. Ocorre nos casos em que o sujeito prefere evitar o conhecimento. Se o
agente, deliberadamente, evita o conhecimento quanto à origem ilícita dos bens,
responde a título de dolo eventual pelo crime de lavagem de capitais.

ATENÇÃO: Teoria da ratio cognoscendi ou da indiciariedade foi adotada pelo


CP. Assim, se o fato é típico, presume-se que é ilícito (“onde há fumaça – tipicidade –,
provavelmente, mas nem sempre, haverá fogo – ilicitude”). Então, cabe ao MP somente
provar a tipicidade, pois o restante vem por consequência.

D) Ônus da defesa (o que a defesa deve provar):

a) Fatos extintivos do direito de punir, tais como prescrição e decadência;

b) Fatos impeditivos, tais como causas excludentes da culpabilidade;

c) Fatos modificativos, tais como excludente da ilicitude.

ATENÇÃO: Se, ao final do processo, houver dúvida quanto à presença de causa


excludente da ilicitude ou da culpabilidade, deve o juiz absolver o acusado (art. 386, VI,
CPP). Então, a certeza é importante na hora da condenação.

OBS: Sistema inquisitorial X Sistema acusatório:

1) Sistema inquisitório: extrema concentração de poder nas mãos do órgão


julgador; o acusado é mero objeto de investigação; não há separação entre as funções de
acusar, defender e julgar.

2) Sistema acusatório: separação entre as funções de acusar, defender e julgar,


criando-se um processo de partes; o acusado é sujeito de direitos; o Poder Judiciário tem
a função de garante das regras do jogo. Adotado pela CF/88, no art. 129, I.

ATENÇÃO: Art. 3º, Lei 9.034/95 - permitia que o juiz pessoalmente realizasse
diligências. Em relação aos sigilos bancário e financeiro, o STF entendeu que o art. 3º
teria sido revogado pelo advento da LC 105/01 (que passou a dispor sobre o sigilo). Por
outro lado, em relação aos sigilos fiscal e eleitoral, o STF declarou a inconstitucionalidade
do art. 3º por violação ao princípio da imparcialidade e ao sistema acusatório (ADI
1.570/DF).

OBS: O art. 156, I, CPP, tem sido alvo de muitas críticas principalmente no que
toca à possibilidade de o julgador, antes mesmo do início da ação penal, produzir provas
de ofício. Em verdade, o entendimento predominante na jurisprudência atual é que no
“sistema processual penal acusatório, mormente na fase pré-processual, reclama deva
ser o juiz apenas um magistrado de garantias, mercê da inércia que se exige do Judiciário
enquanto ainda não formada a opinio delicti do Ministério Público”. (Informativo 671 do
STF: Ag. Reg. no Inq. 2.913/MT). Portanto, durante o curso do inquérito, o juiz pode
determinar a produção de provas consideradas urgentes e relevantes, tais como, a
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, a BUSCA E APREENSÃO EM DOMICÍLIO, dentre
outras, porém, tais medidas pressupõem PRÉVIO REQUERIMENTO da AUTORIDADE
POLICIAL (SOMENTE PODE REQUERER DURANTE O IP) ou do MINISTÉRIO
PÚBLICO (PODE REQUERER DURANTE O IP OU DURANTE A AÇÃO PENAL).

OBS: Quanto ao art. 156, II, CPP, a orientação dominante é no sentido de que
o juiz deve ter um papel instrutório meramente complementar às partes , devendo a
atividade probatória do julgador ser cercada de cautelas, somente determinando a
realização de diligências imprescindíveis à obtenção da verdade.

Para Renato Brasileiro, “no âmbito do processo penal, o ônus da prova subjetivo é
atenuado por força da regra da comunhão da prova e dos poderes instrutórios do juiz. (...)
De fato, mesmo que uma das partes tenha deixado de produzir prova acerca de uma
afirmação de seu interesse, isso não implicará, obrigatoriamente, numa consequência que
lhe seja desfavorável. Afinal, o juiz poderá formar seu convencimento a partir de todas as
provas constantes do processo, quer tenham sido elas produzidas pela parte que se
beneficiou com tal prova, quer por iniciativa da parte contrária, quer pela própria iniciativa
probatória do juiz”.

O referido autor defende que, num processo pautado pelo sistema acusatório, o
õnus da prova seria exclusivo da acusação, visto que o princípio da presunção de
inocência e seu corolário, in dubio pro reo, implicam sempre a absolvição caso haja
dúvida acerca de algum fato relevante para a decisão.

Ainda na linha defendida pelo autor, temos que o ônus da prova em relação ao
álibi do acusado, por se tratar de uma forma de se negar indiretamente a participação no
delito, com a afirmação de que se encontrava em outro lugar, no momento em que o
crime foi cometido, enseja a aplicação do in dubio pro reo.

Inversão do ônus da prova: o ônus recai, senão exclusivamente, pelo menos


precipuamente sobre o órgão acusador, em virtude do princípio da presunção de
inocência. Todavia, Renato Brasileiro, na esteira da doutrina de Gustavo Badaró,
assevera não haver óbice constitucional para a inversão do ônus, em desfavor do
acusado, quanto às medidas destinadas a assegurar a reparação do dano causado pelo
delito. Por tal razão que, para medidas cautelares, exige-se apenas indícios do delito.
Outrossim, no que toca ao pedido de restituição durante o curso do processo, cabe ao
requerente provar que o bem não interessa ao processo ou não é instrumento do crime.

4. PROVAS ILEGAIS
Prova Ilegal (gênero): A prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracteriza
violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza
processual ou material. Esse é o gênero do qual são espécies a prova ilícita e a prova
ilegítima.

Prova Ilícita (material): É aquela obtida com violação à norma de direito


material. Em regra, é extraprocessual. Ex: confissão mediante tortura. Essas provas
devem ser desentranhadas, por manifestação do direito de exclusão (exclusionary
rule).

Prova Ilegítima (processual): É a prova obtida com violação à norma de


direito processual. Em regra, é intraprocessual/endoprocessual. Ex: juntada de
documentos com menos de 3 dias úteis do Júri.

Prova Ilícita E Ilegítima: Viola norma de direito material e processual


simultaneamente. Ex: busca e apreensão feita por um Delegado sem autorização judicial.
Essas provas também devem ser desentranhadas, por manifestação do direito de
exclusão (exclusionary rule). Prevalece a ilicitude da prova.

OBS: Art. 157, CPP – Provas ilícitas: “obtidas com violação a normas
constitucionais ou legais”. A lei acabou complicando, pois não especificou se a norma
violada - legal ou constitucional - é de direito processual ou de direito material. A lei não
restringiu. Então, pode colocar como legais, tanto normas processuais quanto materiais.
O legislador acabou mudando tudo o que a doutrina falava. Diante disso, a prova ilegítima
também deve ser objeto de desentranhamento, já que agora é espécie de prova ilícita.

OBS: PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO. Fruits of the poisonous tree (teoria
dos frutos da árvore envenenada): tem origem nos EUA, nos casos Silverthorne Lumber
Co VS US e Nardone VS US. Refere-se ao meio probatório que, não obstante produzido
validamente em momento posterior, encontra-se afetado pelo vício da ilicitude
originária, que a ele se transmite, contaminando-o por efeito de repercussão causal.
Trata-se de teoria acolhida no Brasil, inicialmente em sede jurisprudencial (STF: HC
69.912/RS e RHC 90.376/RJ), e, atualmente, positivada no art. 157, §1º, CPP.

OBS: LIMITAÇÕES (EXCEÇÕES) Á PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO

A) teoria da fonte independente: teve origem no EUA (independent source). Se o


órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente elementos de
informação a partir de uma fonte autônoma de prova que não guarde qualquer relação de
dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo
vínculo causal, tal prova será admissível no processo (art. 157, §1º, CPP).

B) teoria é a exceção da descoberta inevitável : tem origem no direito norte


americano (inevitable discovery), cujo precedente foi Nix v. Willian Willians II. Será
aplicável, caso se demonstre que a prova seria produzida de qualquer maneira,
independentemente da prova ilícita originária. Encontra-se prevista no art. 157, §2º,
CPP, dispositivo que não prima pela boa técnica ao inverter os termos (fonte
independente e descoberta inevitável).
ATENÇÃO: Para a aplicação desta teoria, não é possível se valer de meros
elementos especulativos, sendo imprescindível a existência de dados concretos que
demonstrem que a descoberta seria inevitável. Não basta, portanto, o juízo do possível,
mas sim um juízo do provável, fundado em elementos concretos de prova.

C) teoria ou exceção do nexo causal atenuado : tem origem no direito norte-


americano, cujo precedente foi Wonh Sun v. USA (purged taint). Ocorre quando um ato
posterior totalmente independente retira a ilicitude originária. O nexo causal entre a prova
primária e secundária é atenuado não em razão da circunstância da prova secundária
possuir existência independente daquela, mas sim em virtude do espaço temporal
decorrido entre uma e outra, bem como as circunstâncias intervenientes no conjunto
probatório (ex: confissão delatória). Para alguns, estaria presente no art. 157, §1º, CPP.

D) exceção da boa-fé: caso se demonstre que o agente responsável pela


obtenção da prova ilícita agiu de boa-fé, não será considerada ilícita a prova por ele
obtida, ou seja, será considerada lícita (good faith exception). Esta teoria não é admitida
no direito brasileiro, porque lá no EUA esta teoria existe para dissuadir a autoridade
policial, mas no Brasil não é admitida para proteger direitos fundamentais.

E) Teoria do encontro fortuito de provas : aplica-se esta teoria nas hipóteses em


que a autoridade policial, cumprindo uma diligência policial, casualmente encontra provas
que não estão na linha de desdobramento normal da investigação.

Requisitos:

a) A obtenção fortuita se dá a partir de diligência regularmente


autorizada para a investigação de outro crime

b) Ausência de desvio de finalidade na execução a diligência. Ex.:


policiais munidos de mandando de busca e apreensão de animais
silvestres levam computadores da residência do investigado nos
quais se encontram provas de crimes contra a ordem tributária. Como
há desvio de finalidade, não é o caso de encontro fortuito, sendo a
prova, pois, ilícita.

ATENÇÃO: Teoria do encontro fortuito de provas tem notável incidência nas


interceptações telefônicas (Lei 9.296/96).

ATENÇÃO: Busca e apreensão em escritório de advocacia. Presentes indícios de


autoria e materialidade da prática de crime por advogado, cabe a expedição de mandado
de busca e apreensão, especifico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de
represente da OAB, sendo vedada a utilização de documentos pertencentes a clientes do
advogado que não estejam sendo investigados como seus partícipes ou coautores (art.
7º, § 6º, Lei 8906/94, com redação dada pela Lei 11.777/08).

ATENÇÃO: cuidado sobre o termo serendipidade, pois vem sendo utilizado pela
jurisprudência do STJ para designar o encontro fortuito de provas. É expressão derivada
da Serendip, palavra inglesa que significa descoberta por acaso.

Nas palavras de Renato Brasileiro:


Acerca do assunto, tem sido aplicada pelos Tribunais a teoria do
encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade), a qual é utilizada nos
casos em que, no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a
autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra infração
penal, que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação.
Fala-se em encontro fortuito de provas, portanto, quando a prova de determinada
infração penal é obtida a partir de diligência regularmente autorizada para a
investigação de outro crime. Nesses casos a validade da prova inesperadamente
obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência: se houve desvio
de finalidade, a prova não deve ser considerada válida; se houve desvio de
finalidade, a prova é valida.

F) princípio da proporcionalidade: composto por três sub-princípios: adequação,


necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O exercício do poder é limitado, só
sendo justificadas restrições a direitos individuais por razoes de necessidade, adequação
e supremacia do valor a ser protegido em confronto com aquele a ser restringido. A
adoção do princípio da proporcionalidade: a) pro reo: prova ilícita em favor do réu é
admitida pelo STF. b) pro societate: o STF ainda não admite (HC 80949).

ATENÇÃO: Não é admissível carta interceptada criminosamente (art. 233, caput, do


CPP), salvo pelo próprio destinatário, para DEFESA de seu direito (art. 233, p. único,
CPP).

ATENÇÃO: ADMISSIBILIDADE DE PROVAS DO ALÉM. A questão se coloca do


seguinte modo: é juridicamente admissível, como prova judicial, mensagens
psicografadas que digam respeito à determinação de responsabilidade penal ou de
direitos e obrigações civis? Embora não haja vedação legal, a posição majoritária é pelo
não cabimento, haja vista se tratar de prova irracional, cuja autenticidade não pode ser
demonstrada. Minoria, com base na liberdade de crença religiosa (art. 5º, VI, VIII, CF/88),
defende a admissibilidade, desde que se trate de prova subsidiária e em harmonia com o
conjunto de outras provas não proibidas no Sistema Geral do Direito Positivo.

Procedimento probatório: a prova passa pelas seguintes etapas:

a) Proposição: momento do requerimento da prova para ser produzida na


instrução processual ou para realizar o lançamento aos autos das provas pré-constituídas.
O magistrado pode determinar provas de ofício, na fase judicial.

b) Admissão: é nesta etapa do procedimento que a autoridade judicial autorizará


a realização das provas requeridas ou a introdução das provas pré-constituídas.

c) Produção e contraditório: a realização propriamente dita da prova, com


participação das partes.

d) Valoração: é a apreciação da prova em cotejo com os fatos alegados pelas


partes e com as demais provas produzidas nos autos. A valoração leva ao convencimento
do magistrado, ao qual cabe o dever de indicar os motivos de sua conclusão segundo as
provas produzidas.
Atenção: trata-se de um procedimento padrão, porém nem sempre essa ordem é
seguida rigorosamente. Algumas provas, em razão da sua irrepetibilidade, são produzidas
no âmbito investigativo, sendo o contraditório diferido para a fase judicial, como é o caso
de quebras de sigilo durante a investigação e a interceptação telefônica durante a
investigação.

PROVAS EM ESPÉCIE

(a) PROVA PERICIAL

CONCEITO DE PERITO: perito é a pessoa que possui uma formação cultural


especializada e que traz os seus conhecimentos ao processo, auxiliando o juiz e as partes
na descoberta ou na valoração de elementos de prova. É um sujeito de provas.
Atualmente, para esclarecer alguns aspectos da perícia, o perito pode ser ouvido em
audiência, nos termos do art. 159, §5º, I, CPP. Pode ser:

A) perito oficial: são funcionários públicos de carreira cuja função consiste em


realizar perícias determinadas pela autoridade policial (art. 6º, VII, CPP) ou pelo juiz da
causa. Em regra, as pericias na fase policial são determinadas pela autoridade policial.
Porém, apenas o juiz pode determinar o exame de insanidade mental (art. 149, § 1º,
CPP). Perito oficial basta apenas um (art. 159, CPP).

B) perito não oficial: funcionará nas hipóteses de não haver peritos oficiais.
Deve prestar o compromisso (art. 159, §2º, CPP) de desempenhar de forma correta sua
função. Porém os tribunais superiores entendem que a ausência de compromisso é
apenas uma mera irregularidade. Para perícia não oficial, precisa-se de dois peritos
( Art. 159, §1º, CPP):

OBS: Note-se que tanto perito oficial quanto peritos não oficiais devem portar
diploma de curso superior.

ATENÇÃO: Súmula 361 do STF ficou ultrapassada em relação ao perito oficial,


após a edição da nova lei.

CONCEITO DE PERÍCIA: é o exame técnico feito em pessoa ou coisa para a


comprovação de fatos, e realizado por alguém que tenha conhecimentos técnicos ou
científicos adequados à comprovação.

OBS: Art. 159, § 7º, CPP – perícia COMPLEXA

Quesitos: Na fase policial são formulados pela autoridade policial. Em juízo, as


partes e o juiz, querendo, também poderão formular os quesitos (art. 176, CPP). Em caso
de exame por precatória, os quesitos do juiz e das partes serão transcritos na carta (art.
177, p. único, CPP).
CORPO DE DELITO: é o conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados
pela infração penal. Trabalha-se com a materialidade da infração penal.

OBRIGATORIEDADE do exame de corpo de delito: deve-se diferenciar os crimes


que deixam vestígios dos que não deixam:

1) crimes não transeuntes (delicta factus permanentis): são as infrações


penais que deixam vestígios, em relação as quais o exame de corpo de delito é
obrigatório/indispensável (art. 158, CPP). Neste caso, se não for possível
exame direto, observa-se o art. 167, CPP.

2) crimes transeuntes (delicta facti transeuntis): são as infrações penais


que não deixam vestígios, em relação as quais não é necessária a realização de
corpo de delito ou, ainda, seria impossível.

EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO: exame é feito pelos peritos


diretamente sobre o objeto da prova.

EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO: prevalece que é uma prova


testemunhal ou documental.

ATENÇÃO: Venda de produto fora do prazo de validade (art. 7º, IX, Lei 8.137/90).
Para o STF em relação a este crime, é indispensável a realização de perícia que ateste a
imprestabilidade de mercadorias ao consumo (HC 90779).

ATENÇÃO: ausência de apreensão da arma e roubo majorado (art. 157, § 2º, I,


CP): em regra, a incidência da causa de aumento de pena do art. 157, § 2º, I, CP,
depende da apreensão da arma, a fim de que seja realizada a perícia atestando sua
potencialidade lesiva. Todavia, nos casos em que não há apreensão, mas a vítima e
demais testemunhas afirmam de forma coerente que houve disparo com a arma de fogo,
entende o STJ que esse exame de corpo de delito indireto é capaz de suprir a ausência
da apreensão da arma (STJ, HC 89518). A jurisprudência já está pacífica: “a 3ª Seção
desta Corte Superior de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência n.
961/863/RS, firmou o entendimento segundo o qual é desnecessária a apreensão e a
perícia da arma de fogo utilizada no crime de roubo, para aplicação da causa especial de
aumento de pena prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, desde que comprovada a
sua utilização por outros meios de prova. A causa de aumento da pena decorrente do
emprego de arma de fogo configura-se com a posse ostensiva ou anunciada do
armamento, capaz de efetivamente causar intimidação à vítima, em razão do perigo real
que pode ser causado à sua integridade física” (HC 269754/SP, dje 10/06/2014).

ASSISTENTE TÉCNICO: é uma novidade, porque era exclusivo do processo civil.


É pessoa dotada de conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos que traz ao processo
informações especializadas relacionadas ao objeto da perícia. Diante do teor dos §§ 4º a
6º, art. 159, CPP, a intervenção do assistente somente é possível em juízo e após a
conclusão dos exames feitos pelos peritos, não se admitindo a intervenção do
assistente na fase de investigação.

OBS: Diferença com o perito: 1) o assistente é auxiliar das partes e o perito é


auxiliar do juiz (dever de imparcialidade, sujeito as causas de impedimento ou suspeição);
2) O perito - sendo oficial ou não - é considerado, no exercício de suas funções,
funcionário público (art. 327, CP), de modo que, se realizar uma perícia falsa, responde
pelo delito do art. 342, CP (falsa perícia); 3) o assistente é parcial, razão pela qual
eventuais falsidades por ele cometidas não caracterizam o crime de falsa perícia,
podendo, a depender da hipótese, tipificar o crime de falsidade ideológica.

Oferecimento da peça acusatória e exame pericial : em regra, o exame pericial


não é condição de procedibilidade da ação penal, ou seja, pode ser juntado ao longo do
processo. Exceções (no caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia
não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o
corpo de delito): art. 50, §1º, Lei 11.343/06 (laudo de constatação é indispensável); art.
525, CPP (violação de direitos autorais).

ATENÇÃO: Recentemente, o STF, por sua 1ª Turma, se manifestou no sentido de


que a juntada tardia do laudo de constatação, em momento posterior à sentença, não
acarreta, por si só a nulidade do feito, dependendo da comprovação de prejuízo por parte
do réu, o que, no caso julgado, não ocorreu, pois a materialidade delitiva já teria sido
comprovada por outros meios probatórios (Informativo 657 do STF: RHC 110.429/MG).

JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS: vige o princípio da economia processual,


razão pela qual o rigor do CPP é mitigado, sendo suficiente boletim médico (art. 77, § 1º,
Lei nº. 9.099/95).

SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DO LAUDO PERICIAL: 1) sistema vinculatório


(juiz fica vinculado ao laudo pericial); 2) sistema liberatório (juiz pode aceitar ou rejeitar o
laudo, inclusive, com determinação de nova perícia). O art. 182, CPP, adotou o sistema
liberatório.

FALTA/AUSÊNCIA do exame de corpo de delito: caso não haja exame de corpo


de delito direto ou indireto nos autos, sendo ainda possível fazê-lo, o processo estará
maculado de uma nulidade absoluta (art. 564, III, “b”, CPP). No entanto, caso ao final do
processo não haja a comprovação do corpo de delito, deve o juiz prolatar sentença
absolutória por ausência de comprovação da materialidade.

Necropsia: é o exame feito no cadáver para descobrir a causa mortis. É emitido


do LAUDO NECROSCÓPICO, que não tem qualquer relação com o EXAME
PERICOSCÓPIO (exame do local do crime). Arts. 162 a 166, CPP, tratam do exame e do
laudo cadavérico.

Exumação: é o desenterramento do cadáver do túmulo, quando ocorrer


dúvidas sobre a causa mortis. Pode ser deferido por juiz ou autoridade policial.
(arts. 163 e 166, CPP)

Laudo complementar: arts. 180 e 181, CPP.

EXAME GRAFOTÉCNICO (art. 174, CPP: merece releitura constitucional):


serve para comprovar a autenticidade de um escrito ou a veracidade de uma assinatura.
O réu NÃO é obrigado a fornecer material gráfico ( nemo tenetur se detegere). A
autoridade judicial pode mandar apreender os escritos do réu que estejam em sua
residência, desde que com mandado de busca domiciliar (reserva de jurisdição).
Escritos jogados no lixo, tornam-se públicos, não exigindo mandado.

EXAMES LABORATORIAIS (art. 170, CPP): fezes, urina, saliva, DNA.

Nos arts. 168 a 175, o CPP arrola vários tipos de exame que podem ser feitos
como perícia.

(b) INTERROGATÓRIO

CONCEITO: é um ato pelo qual o juiz ouve o acusado sobre a imputação que lhe
é feita.

NATUREZA JURÍDICA: prevalece o entendimento de que o interrogatório é meio


de defesa, podendo ser meio de prova caso haja a confissão do acusado.

AMPLA DEFESA (art. 5ª, LV, CF/88) compreende:

1) defesa técnica: realizada por advogado. A defesa técnica é irrenunciável (art.


261, CPP). Ao acusado pertence o direito de constituir seu defensor. Somente diante de
sua inércia é possível a nomeação de defensor dativo pelo juízo. Quando houver
colidência de teses defensivas entre os acusados, não poderão ser defendidos pelo
mesmo defensor.

ATENÇÃO: Súmula 523 do STF trata da defesa deficiente.

2) autodefesa: feita pelo próprio acusado no processo penal. É renunciável.

a) direito de audiência: o acusado tem o direito de ser ouvido pelo juiz,


manifestando-se por meio do interrogatório.

ATENÇÃO: De modo a se preservar a autodefesa, citação por edital só é


possível, após esgotados os meios de localização do acusado (Súmula 351 do STF)

b) direito de presença: é o direito que o acusado tem de, ao lado de seu


defensor, acompanhar os atos da instrução processual.

c) capacidade postulatória autônoma (ex: impetrar HC, interpor recursos,


provocar incidentes da execução).

ATUALMENTE, o interrogatório é o ÚLTIMO ato da instrução criminal (art.


400, CPP).

OBS: Em homenagem ao direito ao silêncio, boa parte da doutrina reputa


inadmissível a condução coercitiva do acusado prevista no art. 260, CPP.

OBS: Como regra geral, o réu é interrogado uma única vez. Em que pese o
interrogatório ser único, não há impedimento para o reinterrogatório quando for
necessário, inclusive o MP e o réu podem requerer e o juiz pode determinar de ofício (art.
196, CPP).
FORO COMPETENTE: o acusado deve ser ouvido perante o juiz da causa.

CARACTERÍSTICAS DO INTERROGATÓRIO

1) trata-se de um ato personalíssimo. EXCEÇÃO apontada por alguns


doutrinadores é a pessoa jurídica em crimes ambientais, em que se interroga o seu
representante legal;

2) é um ato privativo do juiz (art. 188, CPP). No interrogatório, as perguntas


formuladas pelos interessados passam pelo crivo judicial, cabendo unicamente ao juiz
transmiti-la ao acusado.

ATENÇÃO: Art. 212, CPP (CROSS EXAMINATION), NÃO se aplica ao


INTERROGATÓRIO, restringindo-se à inquirição de testemunhas.

3) é um ato contraditório. As partes têm direito a reperguntas (art. 188, CPP)

ATENÇÃO: Pode o corréu formular reperguntas aos demais acusados,


sobretudo nas hipóteses em que houver delação premiada (STF: HC 94016).

4) é um ato assistido tecnicamente. Dois aspectos: obrigatoriedade da


presença de advogado e entrevista previa e reservada do acusado com seu
defensor (art. 185, caput e §2º, CPP). A ausência de advogado é causa de nulidade
absoluta (STJ: RHC 17679). Para a jurisprudência do STJ (HC 47.318), a ausência do
MP é causa de mera nulidade relativa, razão pela qual deve ser comprovado o prejuízo.

5) é um ato público. O réu preso é ouvido, pelo menos de acordo com a lei,
dentro do presídio, desde que haja segurança (art. 185, § 1º, CPP).

6) é um ato oral (art. 192, CPP).

7) é um ato individual. Um acusado não presencia o interrogatório do outro (art.


191, CPP).

INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA: A lei 11.900/2009 (§ 2º art.


185 do CPP) trouxe previsão de que, excepcionalmente, o magistrado, por decisão
suficientemente motivada, possa realizar o interrogatório do réu preso por sistema
de vídeo conferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens
em tempo real. Poderá ocorrer de ofício ou por requerimento das partes. Tem por
finalidades:

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita


de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão,
possa fugir durante o deslocamento;

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja


relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade
ou outra circunstância pessoal;

III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da


vítima, desde que não seja melhor colher o depoimento destas por
videoconferência, nos termos do art. 217 do CPP;

IV - responder à gravíssima questão de ordem pública ;

ATENÇÃO: STF
(HC 90.900/SP) e STJ (HC 231.501/SP) entendem pela NULIDADE ABSOLUTA de
interrogatório por videoconferência realizado ANTES da Lei 11.900/09. Assim,
eventual previsão legal anterior existente em norma estadual não tem o condão de
legitimar o ato, haja vista que é da União a competência privativa para legislar sobre
direito processual (art. 22, I, CF/88).

LIVRE E ESPONTÂNEO: não pode haver coação, fraude ou induzimento. É


impossível o uso de qualquer subterfúgio no momento do interrogatório (detector de
mentiras, sedação).

ATENÇÃO: Quais os meios ilícitos que tornam o interrogatório totalmente


inválido? detector de mentiras, soro da verdade, hipnose, meios fraudulentos e
enganosos, programas de computador, confissões à imprensa

RÉU QUE NÃO FALA LÍNGUA NACIONAL: nomeia-se intérprete e não um


tradutor (art. 193 e 195, CPP). Mas, se o juiz entende a língua do réu, mesmo assim
nomeia-se o intérprete, porque o ato é público.

OBS: FASES DO INTERROGATÓRIO.


 Identificação (art. 187, §1º, CPP).
 Esclarecimento sobre os fatos (art. 187, §2º, CPP)
 Contraditório (arts. 188 a 190, CPP)
(c) CONFISSÃO
Admissão de culpa. Deve ser voluntária, expressa e pessoal, e diante da
autoridade competente, em um ato público e formal. A confissão deve ser livre e
espontânea.

Pode ser: JUDICIAL (perante o juiz, como todas as garantias) ou


EXTRAJUDICIAL (fora do juízo, na polícia ou no MP).

OBS: Quando tomada fora do interrogatório, a confissão se operará por termo


nos autos (art. 199, CPP)

Valor da prova: a confissão extrajudicial somente vale se for ratificada


(confirmada) em juízo. Vale destacar que a confissão, assim como as demais
provas, tem valor relativo, devendo ser cotejada com os demais elementos
constantes nos autos (art. 197, CPP)

Atenuante: a confissão espontânea é uma circunstância atenuante de pena (art.


65, III, d, CP).

ATENÇÃO: Para o STF, a agravante da reincidência prepondera sobre a


atenuante da confissão, não havendo que se falar em compensação (HC 112.830). No
STJ, entretanto, é firme o entendimento de que é possível a compensação entre a
atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência (EREsp.
1.154.752/RS).

Confissão simples: réu confessa e nada invoca em seu favor .

Confissão qualificada: réu confessa e invoca algo em seu favor (ex:


excludentes da ilicitude).

Confissão complexa: réu confessa vários fatos.

Confissão ficta ou presumida: NÃO existe no CPP (art. 198, CPP, deve ser
analisado à luz do disposto no art. 186, p. único, CPP, segundo o qual o silêncio, que não
importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa).

ATENÇÃO: Réu citado pessoalmente que não comparece: há revelia (sem


confissão ficta), e o processo segue seu curso (art. 367, CPP), nomeando o juiz um
defensor ao acusado para apresentar a resposta a acusação (art. 396-A, §2º, CPP); Se o
réu é citado por edital, e não comparece, nem constituiu advogado, processo e prescrição
são suspensos (art. 366, CPP).

Confissão delatória: Réu confessa e delata terceiras pessoas. É o que se chama


de DIREITO PENAL PREMIAL. O delator é denominado também de COLABORADOR DA
JUSTIÇA.

ATENÇÃO: DELAÇÃO PREMIADA na legislação penal.

(1) art. 4º a 7º da Lei 12.850/13 (organizações criminosas): mais correto utilizar


o termo da própria lei, “colaboração premiada”, pois a atuação do colaborador pode não
se limitar a delatar os comparsas, pois pode abranger também a prevenção de infrações
penais, revelação da estrutura hierárquica, recuperação total ou parcial do produto ou
proveito do crime ou localização da vítima com sua integridade.

(2) art. 8º, p. único, Lei 8.072/90 (crimes hediondos);

(3) art. 159, §4º, CP (extorsão mediante sequestro);

(4) arts. 13 e 14, Lei 9.807/99 (proteção a vítimas e testemunhas);


(5) art. 1º, §5º, Lei 9.613/98 (lavagem de capitais);

(6) art. 41, Lei 11.343/06 (drogas)

(7) art. 25, §2º, Lei 7.492/86 (crimes contra sistema financeiro nacional);

(8) art. 16, Lei 8.137/90 (crimes contra ordem tributária), c/c art. 87, Lei
12.529/11

(9) arts. 86 e 87, Lei 12.529/11 (defesa da concorrência).

CARACTERÍSTICAS DA CONFISSÃO

 Ato personalíssimo e livre

 Retratável: é possível confessar e retratar-se, cabendo também a


retratação da retratação.

ATENÇÃO: Incide a atenuante da confissão (art. 65, III, “ d”, CPP), ainda que haja
retratação em juízo, desde que tenha concorrido para a condenação (STJ, HC
184.559/MS; STF, HC 91.654/PR).

 Divisível: o réu pode confessar uma parte, e não o fazer em relação a outra,
ou seja, pode confessar um crime e outro não.

OBS: No processo penal, a confissão é divisível e retratável (art. 200, CPP).

ATENÇÃO: Na esfera cível, a confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se


decorreu de erro de fato ou coação (art. 214, CC).

(d) PERGUNTAS AO OFENDIDO/DECLARAÇÕES DA VÍTIMA


O ofendido NÃO é testemunha Não presta compromisso. Enquanto a
testemunha é imparcial, o ofendido é parte da relação jurídica de direito material.
NÃO É COMPUTADO NO ROL DE TESTEMUNHAS. Não pratica FALSO
TESTEMUNHO, se mentir. (pode responder por denunciação caluniosa)

Condução coercitiva: é possível que o juiz determine a sua busca. Durante o IP,
pode haver também a condução (a autoridade policial poderá determinar). Art. 201, § 1º,
do CPP: é possível, para que ela preste em juízo suas declarações.

Valor da prova: a palavra da vítima tem também valor relativo, inclusive nos
crimes sexuais, conquanto nestes conte com grande relevância (desde que a vítima
apresente versões coerentes, firmes).

ATENÇÃO: A vítima, historicamente, sempre foi marginalizada no processo penal,


sendo certo que o legislador vem buscando instrumentos para amenizar essa situação
(ex: admissão dela como assistente de acusação, a composição civil dos danos no
processo penal, seja no art. 74, Lei nº 9.099/95, seja na suspensão condicional do
processo prevista no art. 89, Lei 9.099/95). De um modo geral, entretanto, a vítima
cumpria apenas seu papel “testemunhal”, com todos os riscos inerentes. Uma das
características da reforma foi a REVALORIZAÇÃO DO PAPEL DA VÍTIMA (ex: na
sentença condenatória, o juiz deve definir um valor mínimo de indenização; alteração do
capítulo referente ao ofendido). Assim, o ofendido NÃO MAIS É MERO OBJETO DE
PROVA. Com a reforma, foram conferidas algumas prerrogativas à vítima: a) direito de
ficar em sala separada (art. 201, §4º, CPP); b) atendimento às expensas do Estado (art.
201, §5º, CPP); c) medidas para garantir a preservação da sua intimidade, vida privada,
honra e imagem (art. 201, §6º, CPP); d) intimação quanto ao ingresso e à saída do réu da
prisão, à designação de audiência de instrução e julgamento e à sentença e respectivos
acórdãos que mantenham ou modifiquem a decisão (art. 201, §2º, CPP), sendo as
comunicações enviadas ao endereço por ele indicado ou por meio eletrônico (art. 201,
§3º, CPP).

(e) PROVA TESTEMUNHAL


Testemunha é uma terceira pessoa (não é a vítima, nem o acusado) que depõe
sobre um fato. Toda pessoa pode ser testemunha, inclusive o incapaz (art. 202, CPP).
Valor probatório é relativo, como todas as provas.

CARACTERÍSTICAS:

a) judicialidade: tecnicamente, a o depoimento testemunhal que possui valor


probatório é aquele produzido em juízo, sendo que, havendo divergência entre a
inquirição na fase policial e na fase judicial, prevalecerá esta;

b) oralidade: o depoimento só deve ser prestado verbalmente, não sendo


permitido à testemunha trazê-lo por escrito, salvo consulta a apontamentos (art. 204,
caput e p. único, CPP); será reduzido a termo (art. 216, CPP), devendo o juiz, na redação
do depoimento, cingir-se, tanto quanto possível, às expressões usadas pelas
testemunhas (art. 215, CPP).

ATENÇÃO: “A produção da prova testemunhal é complexa, envolvendo não só o


fornecimento do relato, oral, mas também, o filtro de credibilidade das informações
apresentadas. Assim, não se mostra lícita a mera leitura pelo magistrado das declarações
prestadas na fase inquisitória, para que a testemunha, em seguida, ratifique-a”. (STJ, HC
183.696/ES)

OBS: arts. 221, § 1º, 223, p. único, c/c art. 192, II e III, CPP - Exceções à
oralidade: mudo, surdo-mudo, Presidente da República e outras autoridades, que
devem ou podem depor por escrito.

c) objetividade: a testemunha deve depor a respeito de fatos, sem externar


opiniões ou emitir juízos valorativos (art. 213, CPP).

d) retrospectividade: o testemunho deve versar sobre fatos passados.


Testemunha não tem que fazer previsões sobre o futuro, nem dizer o que “acha” que vai
acontecer;

e) contraditoriedade: a testemunha está sujeita a perguntas pelas partes,


sendo que no Júri é feita diretamente (artigo 467, CPP). Atualmente, também é
realizada diretamente no procedimento comum (art. 212, CPP), tendo sido aí
adotado o sistema do “CROSS EXAMINATION”.

OBS: Inversão da ordem de perguntas estabelecida no art. 212, CPP, caracteriza


nulidade relativa, a depender de comprovação do prejuízo e alegação oportuna, sob pena
de preclusão (STF: HC 103.525/PE; STJ: AgRg no HC 238.263/RS).

ATENÇÃO: No que tange ao INTERROGATÓRIO do acusado, ainda se adota o


sistema PRESIDENCIALISTA, sendo as perguntas feitas inicialmente pelo juiz, e, depois,
pelas partes, sempre passando pelo crivo judicial (art. 188, CPP).

 individualidade: cada testemunha é ouvida separadamente das demais


(art. 210, CPP).

TIPOS DE TESTEMUNHA
a) direta: testemunha depõe sobre fatos que viu, que presenciou (testemunha de
visu);
b) indireta: testemunha depõe sobre fato que ouviu dizer (testemunha de auditu);
c) própria: é a que depõe sobre os fatos, ou seja, depõe sobre o objeto principal
do litígio, sobre o thema probandum;
d) imprópria ou instrumentária ou fedatária: é a testemunha que depõe sobre a
regularidade de um ato, ou seja, são as testemunhas que confirmam a autenticidade de
um ato processual realizado. Depõem, portanto, sobre a regularidade de atos que
presenciaram, não sobre os fatos que constituem o objeto principal do julgamento. São,
por exemplo, as testemunhas instrumentárias do interrogatório extrajudicial (art.6º, V,
parte final, CPP), do auto de prisão em flagrante (art. 304, § 2º e 3º, CPP) etc.
e) numerárias ou numéricas: são as testemunhas arroladas pelas partes de
acordo com o número máximo previsto em lei e que prestam compromisso. Entram no
número legal possível e não podem ser recusadas pelo juiz, exceto nas proibições legais;
f) extranuméricas: são aquelas ouvidas por iniciativa do juiz, sem que tenham
sido arroladas pelas partes (art. 209, CPP). Podem ou não prestar compromisso,
conforme cada caso. São também denominadas testemunhas do juízo;
g) informante: é a testemunha que não presta compromisso (ex: arts. 206 e 208,
CPP);
h) referida: é a testemunha que foi mencionada, indicada ou referida por outra
testemunha em seu depoimento (art. 209, § 1º, CPP) ou por qualquer outra pessoa, e
ouvida em juízo.
i) testemunha da coroa ou infiltração (tráfico de drogas e crime organizado):
agente infiltrado que obtém informações sobre determinado crime (organização criminosa
ou sobre tráfico de entorpecentes).
j) laudadores/testemunha de beatificação/abonatórias: abonam a conduta
pretérita do infrator.
h) inócua: testemunha que nada sabe a respeito da causa (art. 209, §2º, CPP).

DEVERES DA TESTEMUNHA

A) DEVER DE DEPOR: Em regra, todas as testemunhas devem depor, sob


pena de crime de desobediência (art. 330, CP).
ATENÇÃO: Em regra, a testemunha não tem direito ao silêncio. Exceção:
quando inquirida a respeito de fato que possa lhe incriminar, a testemunha tem direito de
ficar em silêncio.

Exceções:

a) art. 207, CPP: sigilo profissional; trata-se de limite/restrição à


liberdade de provas; pessoas que, em razão de função (pública ou por encargo
judicial), ministério (religioso), ofício (atividade que exige habilidade manual) ou
profissão (atividade exercida com fim de lucro), devam guardar segredo, salvo
se desobrigadas pela parte interessada e quiserem dar o seu testemunho. Ex:
advogado, padre etc.

ATENÇÃO: Algumas dessas pessoas, mesmo quando desobrigadas, não


podem depor em razão de normas profissionais ou éticas. Ex: advogados (Estatuto
da OAB) e padres (Direito canônico).

OBS: Todos os documentos profissionais estão protegidos pelo sigilo. Ex: fichas
médicas.

OBS: Documentos em poder dos advogados podem ser apreendidos, desde que
constituam o CORPO DE DELITO (art. 243, §2º, CPP).

OBS: Os jornalistas têm direito ao sigilo da fonte de acordo com a CF/88, o


que não significa que não vão depor. Eles vão depor, mas não precisam dizer de
onde veio a informação.

OBS: Se juiz e promotor são testemunhas ficam impedidos de exercer as suas


atividades naquele processo,

OBS: Corréu não pode ser testemunha no mesmo processo, pois cabe a ele se
manifestar no interrogatório.

OBS: Policial que participou da prisão pode ser testemunha


normalmente,cabendo ao juiz a valoração da prova.

b) art. 206, CPP: parentes do RÉU (parentes da vítima vão depor


normalmente), salvo se não houver outra forma de se comprovar o fato.
Portanto, as pessoas elencadas no art. 206 podem eximir-se de depor:
ascendente, descendente, afim em linha reta, cônjuge (ou COMPANHEIRO),
irmão, pai, mãe e filho adotivo do acusado. Essas pessoas não estão impedidas
de depor, mas têm o direito de se recusarem a fazê-lo, salvo quando não for
possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas
circunstâncias. Caso optem por prestar depoimento, fá-lo-ão SEM
compromisso, devendo ser ouvidas como simples INFORMANTES DO JUÍZO.
Também não se defere o compromisso aos “doentes e deficientes mentais e aos
menores de 14 anos” (art. 208, CPP).

c) Parlamentares: não são obrigados a depor sobre fatos que


tomaram conhecimento no exercício da profissão (artigo 53. §6º, da CF de
88, também aplicável aos deputados estaduais).
d) Imunidade diplomática: os que a possuem depõem, se quiserem.

B) DEVER DE COMPARECIMENTO: A testemunha, quando regularmente


intimada, deve comparecer ao ato judicial designado para sua oitiva (art. 218 e 219, CPP).

Exceções:

a) art. 220, CPP: pessoa enferma, ou muito idosa etc; o juiz vai ouvi-la
onde ela estiver; pessoa que não pode se locomover. O juiz desloca-se até onde
está a testemunha, levando toda a estrutura para o registro do ato, e garantindo o
contraditório (presença de advogado e do MP). Transformar o local em sala de
audiência, garantindo a publicidade.

ATENÇÃO: Art. 225, CPP - possibilidade de produção de prova antecipada diante


do potencial perecimento da testemunha.

b) art. 221, CPP: Presidente da República, Vice-Presidente da República,


Governador de Estado etc.; estas autoridades se entendem com o juiz, e marcam
a hora, local e dia para serem ouvidas; o juiz vai até onde as testemunhas
solicitarem levando toda a estrutura necessária.

c) art. 222, CCP: testemunha que mora fora da comarca (“prova fora
da terra”). É ouvida por meio de Carta Precatória (delegação de competência do
juízo processante – deprecante, para o juízo onde a testemunha está domiciliada
- juízo deprecado, devendo este último colher o depoimento). Caso esteja no
estrangeiro, é ouvida por meio de Carta Rogatória (art. 222-A, CPP). Quando o
Tribunal designar a oitiva de testemunha, é ouvida por meio de Carta de Ordem.

OBS: Ë evidente que a Justiça Federal pode delegar a função de oitiva para Juiz
Estadual.

OBS: Quando se expede uma Carta Precatória, é imprescindível a intimação das


partes. Intima-se da expedição, não da data da audiência (Súmula 273 do STJ; STF,
HC 104.767/BA). Ocorre que, ainda que não haja a intimação da expedição, a
nulidade daí decorrente é meramente relativa (Súmula 155 do STF), dependendo de
comprovação do prejuízo e arguição oportuna, sob pena de preclusão.

OBS: A expedição de precatória não suspende o andamento do processo


(art. 222, §1º, CPP), mesmo que passado o prazo para o cumprimento dela. Expirado o
prazo, o processo terá seguimento normal. O juiz pode sentenciar mesmo sem a
precatória (art. 222, §2º, CPP).

OBS: Art. 222, §3º, CPP – possibilidade de oitiva de testemunha que mora fora da
jurisdição por meio de videoconferência.

OBS: Quando uma TESTEMUNHA é pessoal e regularmente intimada, e não


comparece, o juiz pode estabelecer as seguintes sanções (arts. 218 e 219, CPP):

I) mandar conduzir coercitivamente (polícia civil, polícia militar ou o oficial


de justiça);
II) aplicar multa (de 5 a 50 centavos: multa não atualizada
monetariamente; não tem valor na prática);

III) impor o pagamento das diligências a ela;

IV) mandar processar por crime de desobediência.

 DEVER DE PRESTAR COMPROMISSO: Em regra, a testemunha presta


compromisso de dizer a verdade (art. 203, CPP).

Exceções (INFORMANTES)

 art. 206: parentes do réu;

 art. 208: menor de 14 anos, deficiente mental etc.

OBS: Os informantes NÃO entram no número legal.

ATENÇÃO: O índio presta compromisso.

D) DEVER DE DIZER A VERDADE : O que interessa é a verdade real; se a


testemunha mentir ou calar, estará cometendo o delito de falso testemunho (art. 342, CP),
crime contra a administração da Justiça.

OBS: Início do processo por falso testemunho. Pode-se iniciar o processo por
falso testemunho imediatamente, mesmo antes de terminar processo no qual o réu
mentiu. Não é possível, entretanto, sentenciar o processo do crime de falso
testemunho, antes que seja sentenciado o crime do processo no qual foi prestado o
falso testemunho, por uma dependência lógica, já que o réu poderá se retratar,
extinguindo a sua punibilidade (art. 342, §2º, CPP). Enquanto o juiz aguarda, a
prescrição corre normalmente.

OBS: Prisão em flagrante no crime de falso testemunho: em tese, não há


problema; mas, na prática, isso é muito raro e difícil. O juiz, depois do depoimento, e
geralmente na sentença, extrai cópias e manda para o delegado (art. 211, CPP). Falso
testemunho no plenário do júri: o falso testemunho tem que ser objeto de quesitação.
Se a resposta for positiva, o juiz providenciará o envio de tudo para o delegado: a
testemunha será presa em flagrante e o delegado vai lavrar o flagrante. Quando a
testemunha mente em plenário, não há mais prazo para a retratação, porque o processo
já foi sentenciado. Pode ser objeto de alegação em recurso.

ATENÇÃO: Testemunha que NÃO presta compromisso pode ser processada por
falso testemunho? Há polêmica sobre isso.

1º) Testemunha, ainda que não preste compromisso, pode ser processada pelo
delito tipificado no art. 342, CP, vez que este não exige, a título de elementar, que o
agente tenha prestado compromisso de dizer a verdade.

2º) Se o próprio CPP dispensa o compromisso, fica claro que eventual falsidade
não pode ser enquadrada no art. 342 do CP. Razões familiares afastam a necessidade de
pena nesse caso.
E) DEVER DE COMUNICAR AO JUIZ EVENTUAL MUDANÇA DE ENDEREÇO
(art. 224, CPP)

MOMENTOS RELEVANTES DO DEPOIMENTO:

1) identificação da testemunha;

2) advertência (de dizer a verdade) = COMPROMISSO;

3) perguntas sobre os fatos do processo.

ORDEM DOS DEPOIMENTOS:

1º) oitiva das testemunhas da acusação;

2º) oitiva das testemunhas da defesa.

Não pode haver inversão da ordem, sob pena de nulidade relativa (há que se
provar o prejuízo). O juiz é passível de correição parcial, pois está tumultuando o
processo.

Se possível, a vítima deve ser ouvida antes das testemunhas (art. 400, CPP).

ATENÇÃO: Arts. 222 e 400, CPP – Precatória e inversão da ordem de inquirição


de testemunhas: INEXISTÊNCIA de nulidade (STJ: HC 167.900/MG).

MOMENTO DO ARROLAMENTO

- Acusação: as testemunhas devem ser arroladas na peça de acusação, sob


pena de preclusão.

- Defesa: testemunhas devem ser arroladas na defesa escrita, sob pena de


preclusão.

ATENÇÃO: PRECLUSÃO – perda de um ato processual

PEREMPÇÃO – perda do processo

OBS: Nada obsta que o juiz proceda à oitiva das testemunhas não arroladas, as
quais são chamadas de testemunhas do juízo (art. 209, §1º, CPP). São extranumerárias.
Prestam compromisso regularmente, salvo se constantes de uma das exceções (art. 208,
CPP).

OBS: Reinquirição, de ofício ou a requerimento das partes, é possível, quando


constatada a necessidade.

NÚMERO MÁXIMO DE TESTEMUNHAS que podem ser arroladas pelas partes:


(a) no procedimento comum ou ordinário (sanção máxima cominada igual ou
superior a 4 anos): admite-se até 8 testemunhas para cada uma das partes (art. 401
do CPP). Em caso de vários fatos, a acusação poderá arrolar até 8 testemunhas para
cada fato. Superando 8, o juiz pode ouvir as excedentes como testemunhas do juízo. Em
se tratando de vários réus, podem ser arroladas até 8 testemunhas em relação a cada
réu;

(b) no procedimento sumário (sanção máxima cominada inferior a 4 (quatro)


anos): até 5 testemunhas (art. 532 do CPP);

(c) no procedimento sumaríssimo da Lei 9.099/95 (infração de menor


potencial ofensivo): até 3 testemunhas;

(d) no Júri: até 8 testemunhas na 1ª fase (art. 406, §§2º e 3º, CPP), e até 5
testemunhas no plenário (art. 422, CPP);

(d) na Lei de DROGAS), até 5 testemunhas (artigo 54, III, Lei 11.343/06).

OBS: Testemunha arrolada não pode ser ARBITRARIAMENTE excluída pelo juiz.

OBS: NÃO entram no número legal:

i. testemunha que não presta compromisso: informante (art. 208, CPP);

ii. testemunha do juízo (art. 209, CPP);

iii. testemunha que nada sabe/inócua (art. 209, §2º, CPP).

INCIDENTES POSSÍVEIS NO MOMENTO DA OITIVA

ATENÇÃO: Art. 205, CPP – dúvida sobre a identidade da testemunha: juiz


procederá à verificação pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o
depoimento desde logo.

A) CONTRADITA (art. 214, CPP): Contraditar é impugnar; pretende-se com ela


excluir a testemunha impedida de depor (ex: advogado que soube dos fatos no
exercício da profissão, incidindo na vedação do art. 207, CPP). Há dupla finalidade: I)
excluir a testemunha ou II) excluir o compromisso. Procedimento: ANTES do início do
depoimento, contradita-se a testemunha, procedendo-se, então, à sua oitiva sobre a
contradita, cabendo, em seguida, ao juiz decidir se exclui ou não exclui a testemunha
(QUAL O RECURSO CABÍVEL? Deve constar nas alegações finais e depois no
recurso de apelação depois da sentença)

B) ARGUIÇÃO DE PARCIALIDADE (art. 214, CPP): se dá quando se alega


circunstância que torna a testemunha suspeita de parcialidade (testemunha que vive
mentindo, testemunha com parentesco com a vítima etc.). Ou seja, significa levantar
um MOTIVO que retira a imparcialidade da testemunha, que afasta a sua credibilidade.
Procedimento: a) argüição de parcialidade; b) oitiva da testemunha; c) o juiz sempre
ouvirá essa testemunha e dará o valor devido ao seu testemunho (necessariamente
será ouvida como testemunha do caso, NUNCA sendo excluída; o incidente serve
somente para alertar o juiz, permitindo uma correta valoração da prova ).

C) VIDEOCONFERÊNCIA E RETIRADA DO RÉU DA SALA (art. 217, CPP): dá-


se quando o réu, por sua atitude, possa influenciar no ânimo da testemunha.

ATENÇÃO: A Lei 9.807/99 instituiu o Programa Federal de Assistência a


Vítimas e Testemunhas Ameaçadas, prevendo, em seu art. 7º, uma série de medidas
aplicáveis, de forma isolada ou cumulada, sem prejuízo de outras, tais como:
segurança na residência; escolta; transferência de residência; preservação da
identidade, imagens e dados; ajuda financeira mensal para subsistência, inclusive
familiar, em havendo impossibilidade para o trabalho; suspensão das atividades
funcionais, sem prejuízo dos vencimentos, no caso de funcionários públicos civis
ou militares; apoio social, médico e psicológico; sigilo em relação aos atos
praticados em virtude da proteção; auxílio para a prática de atos civis ou
administrativos que exijam a presença da pessoa protegida.

(f) BUSCA E APREENSÃO


Apesar de ser um único meio de prova, as duas medidas (a BUSCA e a
APREENSÃO) podem ser usadas em momentos distintos ou, simplesmente, uma ou
outra.

BUSCA: movimento praticado por agentes do Estado para investigação,


descoberta e pesquisa de algo interessante para DPP, realizando-se em coisas, pessoas
ou lugares (ex: perito ir tirar foto).

APREENSÃO: medida assecuratória que toma algo de alguém ou de algum lugar


com a finalidade de preservar direitos ou produzir provas (ex: criança sendo maltratada
pelos pais na rua; não precisa da busca, basta a apreensão). Pessoas podem ser
apreendidas (ex: vítima drogada em cativeiro). Muitas vezes, são apreendidas coisas que
servem de instrumento de prova.

OBS: Pode haver apreensão sem busca? Sim, quando, por exemplo, a vítima, o
agente policial, o próprio réu (apresentação espontânea) ou a testemunha levam o objeto
ou instrumento da infração penal à Polícia Judiciária.

Funções da apreensão:

 Para restituir

 Para fazer prova

Buscar é procurar. Apreender é pegar (apoderar-se, reter). A busca e a


apreensão são possíveis tanto no inquérito policial quanto no processo.

Mandado de BA tem que ser ESPECÍFICO: o art. 243, CPP, traz vários
requisitos que devem ser preenchidos para sua validade (nome, lugar, motivo e
finalidade).
1. BUSCA DOMICILIAR (art. 240, §1º, CPP)
É feita numa casa. O conceito de casa está no art. 150, §§4º e 5º, CP. A
abrangência do conceito é corroborada pelo art. 246, CPP. É um conceito relacionado à
habitação.

OBS: Trailer pode ser casa; cabine de caminhão pode ser casa. Carro NÃO é
casa (por isso que pode ser feita a busca sem mandado judicial. Estabelecimento
comercial aberto ao público não é considerado casa. Já a sede da empresa, o seu
escritório privado, onde acham-se os documentos da empresa, é casa (STF, RE
331.303).

Busca domiciliar depende de mandado judicial (matéria sob reserva


jurisdicional, a teor do art. 5º, XI, CF/88), devendo o art. 241, CPP, ser interpretado à luz
da CF/88.

ATENÇÃO: Matérias sob reserva de jurisdição (CPI não pode determinar tais
medidas): a) prisão, salvo flagrante (art. 5º, LXI, CF/88); b) violação domiciliar (art. 5º, XI,
CF/88); c) interceptação das comunicações telefônicas (art. 5º, XII, CF/88).

IMPORTANTE: Conquanto as autoridades fazendárias possuam poderes


fiscalizatórios relacionados à administração tributária (arts. 194 a 200, CTN), não
podem, sob tal argumento, violar o domicílio do contribuinte (art. 5º, XI, CF/88),
exigindo-se para tanto a competente autorização judicial (STF: HC 82.788/RJ).

Providência deve ser executada durante o dia (art. 5º, XI, CF/88; art. 245, CPP).
Dia, para fins penais e processuais, compreende o período das 6 às 18 h; noite vai
das 18 às 6h. Pode a polícia iniciar a busca domiciliar pouco antes das 18h, e
avançar depois deste horário.

Pode ser determinada de ofício ou a requerimento (art. 242, CPP).

ATENÇÃO: Para a instalação de equipamento necessário à captação e à


interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, a circunstanciada
autorização judicial a que se refere o art. 2º, IV, Lei 9.034/95 (escuta ambiental), pode
determinar a realização da diligência no período noturno, sob pena de se frustrar a
finalidade da medida, mormente quando se tratar de local com grande movimentação
durante o dia (Informativo 529 do STF: Inq. 2.424/RJ). Apesar da revogação da lei,
acredito que a ideia contida do precedente ainda continuará a se aplicada, pois a
captação ambiental permaneceu com previsão na nova lei de organizações criminosas
(Lei n. 12.850/2013, art. 3º, II).

FINALIDADE: é possível para prender pessoas (art. 240, §1º, “a” e “g”, CPP) ou
apreender objetos de interesse criminal (art. 240, §1º, “b”, “c”, “d”, “e”, “f” e “h”, CPP).

OBS: Em regra, documento em poder do advogado do réu não pode ser


apreendido, salvo:

(a) quando o documento é o corpo de delito do crime praticado pelo


cliente (art. 243, §2º, CPP). Ex.: escritura falsa;

(b) quando o advogado é participante do crime, deixando, portanto, de


ser só advogado.

2. BUSCA PESSOAL (art. 240, §2º, CPP)


ATENÇÃO: Esclareça-se, de logo, que a busca pessoal de que ora se trata é a
penal (para fins penais). Não se confunde com a busca para fins de segurança, que é
feita nas portas dos estádios, dos locais de espetáculos, dos boites etc. Essa busca para
fim de segurança é legítima, desde que realizada dentro da razoabilidade (BECCARIA:
ceder parte da liberdade individual para permitir o gozo da liberdade coletiva). Não pode
haver abuso. Quem não quer se submeter a essa busca pessoal deve se retirar do local.

FINALIDADE: Somente é possível para apreender objetos ocultados por pessoa,


NÃO sendo possível para prender a pessoa propriamente.

CONDIÇÃO: Fundada suspeita da posse do objeto que se busca.

ATENÇÃO: A busca não pode ser abusiva. A falta de um motivo justo para a
diligência configura violação a vários direitos fundamentais (privacidade, intimidade.
liberdade individual etc.). A polícia não pode determinar a busca pessoal com base
em “critérios puramente subjetivos”. Sendo manifesta a ausência de justa causa para
a abordagem, não há crime de desobediência (STF: HC 81.305).

A revista pessoal está dentro do Poder da Polícia, mas deve ser explicado o
motivo para o cidadão, sem humilhação e abuso. Essa medida amplia o poder
discricionário da Polícia na investigação. Para revista de carro, obedece-se à mesma
regra da revista pessoal, que pode ocorrer se houver suspeita de porte de armas e
drogas. Mas, se precisar olhar a tatuagem para identificação, é preciso o mandado de
busca.

OBS: Quando possível, a busca pessoal em mulher deve ser efetuada por outra
mulher (art. 249, CPP).

MANDADO (art. 244, CPP): Em regra, é necessário mandado judicial ou ordem


policial para a busca pessoal. Exceções:

(a) quando é a própria autoridade que faz a busca;

(b) se a pessoa vem a ser presa;

(c) durante a busca domiciliar;

(d) quando houver fundada suspeita de posse de arma.

OBS: Art. 250, CPP – Busca pessoal que penetra no território de jurisdição alheia:
possível quando a autoridade e seus agentes forem no seguimento de pessoa ou coisa
nas hipóteses previstas no §1º do art. 250, CPP.

(g) RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS (ART. 226 A 228, CPP)

Reconhecer é identificar (individualizar) uma pessoa (art. 226, CPP) ou uma coisa
(art. 227, CPP).
A medida consiste em convidar a vítima ou testemunha do crime para, diante de
várias pessoas colocadas lado a lado, com as mesmas características físicas (quando
possível), proceder ao reconhecimento. Quanto mais parecidas as pessoas, maior a
credibilidade do reconhecimento.

O reconhecimento é individualizado (art. 228, CPP).

O reconhecimento pode ser: policial ou judicial.

OBS: Reconhecimento policial: é válido se ratificado em juízo ou se


coerente com a prova produzida em juízo.

ATENÇÃO: Art. 226, III e p. único, CPP – Embora, literalmente, o inciso III do art.
226, CPP, não seja aplicável ao reconhecimento judicial (art. 226, p. único, CPP), tal
conclusão vem sendo flexibilizada. É que, na prática, por medo, muitas testemunhas
quedam-se inertes em juízo por estarem frente a frente com o réu. Para viabilizar a o
reconhecimento em juízo, então, havendo intimidação da pessoa que irá
reconhecer, permite-se a incidência do inciso III do art. 226, CPP.

OBS: Reconhecimento indireto ou invertido: o réu reconhece a vítima.

OBS: Reconhecimento por fotografia: tem valor muito relativo. A


jurisprudência vem reconhecendo que o juiz não pode condenar ninguém com
base, exclusivamente, no reconhecimento fotográfico (que é muito precário).

OBS: Retrato falado é meio de investigação, não de reconhecimento .

OBS: Reconhecimento da voz é possível, mormente em crimes sexuais.

OBS: Reconhecimento da autenticidade da voz (espectograma da voz) é


possível. Na linguagem extrajudicial, era chamado de “clichê fônico”. Note-se que o réu
pode se recusar a falar (nemo tenetur se detegere).

8. ACAREAÇÃO (art. 229, CPP)


Acarear é confrontar; colocar duas pessoas frente a frente, “cara a cara”, para
que esclareçam divergências relevantes. Qualquer pessoa pode ser acareada, desde
que esteja incluída no processo.

OBS: O réu tem o direito ao silêncio, inclusive na acareação (nemo tenetur se


detegere).As testemunhas, embora tenham o dever de depor, têm o direito de não se
auto-incrimar.

Pressuposto: para a acareação exige-se que as pessoas já tenham sido


previamente ouvidas por meio de interrogatório, depoimentos ou declarações e exista
uma controvérsia relevante, ou seja, um ponto divergente, controvertido entre as
referidas manifestações.

A acareação, em regra, se dá entre presentes, mas o art. 230 permite a


acareação entre ausentes, o que a doutrina denomina de confronto.
9. PROVA DOCUMENTAL (arts. 231 a 238, CPP)
CONCEITO DOUTRINÁRIO: são escritos, imagens ou sons que possam
comprovar um fato. Podem ser escritos ou não-escritos (filmagens, fotografias,
gravações etc).

CONCEITO LEGAL: Para o CPP, “consideram-se documentos quaisquer


escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares ” (art. 232 do CPP).
Atualmente, esse dispositivo legal merece releitura mais ampla. A prova documental,
atualmente, não se limita ao escrito, englobando a fotografia, as gravuras, pinturas,
fitas de vídeo etc.

OBS: Os documentos podem ser originais ou cópias, sendo que, se forem cópias,
deverão obrigatoriamente estar autenticados (art. 232, p. único, CPP).

ATENÇÃO: DOC. ORIGINÁRIO/INSTRUMENTO – gerado com o propósito de


provar.

DOC. EVENTUAL/SENTIDO ESTRITO – pode servir como prova, mas não foi
produzido para tal fim.

MOMENTO DE APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS: em princípio, os


documentos podem ser apresentados em qualquer momento (art. 231, CPP). Exceção:
art. 479, CPP (Júri: em plenário, só podem ser utilizados documentos juntados com pelo
menos três dias de antecedência).

REQUISIÇÃO JUDICIAL: o juiz pode requisitar documentos de ofício, para


complementar as provas já existentes nos autos (art. 234, CPP); esse poder instrutório do
juiz, no entanto, vem sendo mitigado, haja vista que o processo penal brasileiro é regido
pelo modelo acusatório, com nítida separação entre as funções de acusar, defender e
julgar; assim, o papel do juiz na instrução penal seria meramente complementar às
diligências probatórias das partes.

OBS: Documentos em língua estrangeira serão traduzidos, se necessário


(art. 236, CPP).

OBS: Havendo dúvida sobre letra ou assinatura, tratando-se de documento


particular, realizar-se-á o exame grafotécnico (art. 235, CPP). Tratando-se de
documento público, estes gozam de presunção de veracidade, até que se prove o
contrário (art. 237, CPP).

OBS: É possível o desentranhamento de documentos originais ao fim do


processo, desde que não seja imprescindível a sua manutenção nos autos (art. 238,
CPP). De todo modo, sempre ficará uma cópia nos autos.

AUTENTICIDADE: um documento se reputa verdadeiro quando o conteúdo


corresponder à realidade dos fatos, inexistindo dúvida a respeito da autoria.
10. INDÍCIOS (PROVA INDICIÁRIA OU INDIRETA OU CIRCUNSTANCIAL)
INDÍCIOS: são circunstâncias provadas que autorizam concluir outras
circunstâncias (art. 239, CPP). Através da prova do fato indiciário, chega-se ao fato
principal, mediante raciocínio indutivo. É o fato provado que, por sua ligação com
aquele que se pretende provar (fato probando), autoriza a concluir algo sobre este último.

OBS: É PERFEITAMENTE POSSÍVEL A CONDENAÇÃO COM BASE EM


INDÍCIOS, desde que sejam veementes ou indubitáveis, como por exemplo, nos crimes
sexuais (associados à palavra da vítima que tenha prestado declarações convincentes e
coerentes).

11. INFILTRAÇÃO POLICIAL


A infiltração é permitida em dois crimes no Brasil:

a) LEI DE CRIME ORGANIZADO (art. 2º, V, Lei 9.034/95)

b) LEI DE DROGAS (art. 53, I, Lei 11.346/06)

A infiltração deve ser feita mediante PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. Sem


autorização judicial, trata-se de prova ilícita.

Agente infiltrado pode ser testemunha (TESTEMUNHA DA COROA ou


TESTEMUNHA DO ESTADO). Sendo testemunha, deve depor com nome verdadeiro,
porque já entrou no programa de proteção de testemunhas.

Quem pode ser infiltrado? A lei permite que os agentes de polícia e de


inteligência (ABIN, COAF).

12. FILMAGENS
Há dois tipos:

a) INTRAMUROS: DENTRO do domicílio; sem o consentimento do


morador é prova ilícita

OBS: filmagem de empregada doméstica: prova válida porque o indivíduo está


filmando a sua casa, e, para a empregada, não é seu domicílio, mas é o seu local de
trabalho;

b) EXTRAMUROS: FORA do domicílio, a prova é válida, porque fora do


domicílio a vida é pública (ex: aeroportos, shoppings centers e outros).

OBS: filmagem de banheiro no local de trabalho é prova INVÁLIDA.