MATERIAL COMUN

DERECHO PENAL II

1: ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO.

2: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL.

3: UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS: CONCURSO DE DELITOS.

4: TEORIA DE LA PENA.

5: LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

6: LAS CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

 EL ITER CRIMINIS
(vía o camino del delito)

Otras denominaciones: Grado de desarrollo del delito;

o Etapas de perfeccionamiento del delito.

Se trata de las diversas etapas por las cuales pasa un delito desde que
surge en la mente del sujeto hasta su total ejecución.
Desde la ideación hasta su agotamiento.

La descripción típica normalmente parte del supuesto que el hecho se ha

realizado completamente, es decir, el tipo penal está construido en relación a un
delito consumado.
Sin embargo, es posible que el Derecho Penal sancione las conductas
encaminadas a ejecutar el hecho.

Porque la vida del delito es compleja.

Al decir de Pacheco, el delito no surge “como minerva de la cabeza de Júpiter de una vez
y armada”. Primero comete el delito el espíritu y luego el cuerpo.

Así, primero nace la idea del delito, luego se delibera sobre ella para
después decidirse a cometerlo. Posteriormente, comenzará la actividad externa
consistente en preparar la comisión del delito, para finalmente ejecutarlo.

Lo descrito precedentemente tiene lugar en todo delito, aún cuando en la

mayoría de los casos no aparecen etapas claramente diferenciadas, por cuanto
entre una y otra media un tiempo a veces imperceptible.
 En consecuencia, en este proceso se distinguen dos grandes fases:
La interna:
a) Ideación
b) Deliberación
c) Resolución
La externa:
a) Actos preparatorios
b) Actos de ejecución.

Hay autores que entre la fase interna y la externa sitúan una fase
intermedia, donde se encuentran las resoluciones manifestadas (principalmente
proposición y conspiración).

FASE INTERNA.-
1.-La ideación.-
Aparece la idea de delinquir en la mente del sujeto, es decir, surge en el
individuo la representación de un hecho punible que puede ser cometido.-
2.- La deliberación.-
En esta etapa el sujeto pondera las ventajas y desventajas que la realización del
hecho le puede significar.
3.- La resolución.-
Aquí el sujeto se decide a cometer el delito.

Esta fase interna escapa al derecho penal.

Cobra validez el principio esgrimido por Ulpiano CONGITATIONIS POENAM NEMO PATITUR
(El pensamiento no delinque).

El Derecho Penal, es un regulador externo de las conductas humanas, de

manera que lo que permanece en el fuero interno del hombre no es punible.
 Lo afirmado no debe inducir a pensar que esta fase interna, por el hecho
de no ser punible, no tenga importancia para el derecho penal. Al contrario, ello
tiene una enorme relevancia, pero una vez que se exterioriza.

FASE EXTERNA.-
En esta etapa, el sujeto que ya ha resuelto cometer el delito proyecta al
exterior su propósito delictivo y empieza a avanzar progresivamente hasta
llegar a la meta que es la ejecución del delito.
Aquí se distinguen los Actos Preparatorios y los actos de Ejecución.

I.- ACTOS PREPARATORIOS.

Comprende todas aquellas conductas en que, se ha exteriorizado la
voluntad y decisión de delinquir a través de actos, pero éstos no llegan
todavía a constituir un principio de ejecución del delito, que es lo que
caracteriza la tentativa de acuerdo a la definición legal.
Ejemplo de acto preparatorio: comprar un arma, para cometer un
homicidio.
Para entender lo que es un acto preparatorio, es oportuno fijarse en sus
límites:
-) La exteriorización de la decisión de delinquir; que distingue estos actos de las
meras elucubraciones de la fase interna.
-) El principio de ejecución del delito, a partir del cual ya nos encontraríamos
en la etapa de ejecución (En Chile, al menos, Tentativa).

La regla general es que los actos preparatorios NO son punibles, pues en

ellos no se advierte una puesta en peligro para algún bien jurídico.
 Sin embargo, excepcionalmente la ley sanciona ciertos actos
preparatorios. Ellos son (1) los Actos Preparatorios Especialmente Penados por
la ley, (2) la proposición y (3) la conspiración.

1. Actos preparatorios especialmente penados por la ley.-

Son conductas que constituyen actos preparatorios de otros delitos, y, cuando así
lo decide el legislador, se opta por tipificarlos de manera independiente.
Los sanciona como delitos (consumados) y no como un acto preparatorio.
Por ejemplo: artículos 445 y 481 del Código Penal.
Si no existieran estas disposiciones estos actos serían impunes, pues
precisamente se trata de actos preparatorios de los delitos de robo, de incendio
y otros estragos, respectivamente.

2. La proposición.-
Los autores que establecen una fase intermedia en el íter crimen, llaman a la
proposición y la conspiración “resoluciones manifestadas”, sosteniendo que en
ellas hay más que una fase interna, pues su decisión ha sido comunicada a
otros, y hay menos que una fase externa porque no se han comenzado a
ejecutar actos encaminados a la perpetración del delito.
La proposición se encuentra definida en el artículo 8°, inciso 3°, del C.
Penal. Conforme a la mencionada disposición se puede extraer sus dos
elementos esenciales:
1) La resolución de cometer un crimen o simple delito.
Por definición legal quedan descartadas las faltas.
Este elemento implica que el sujeto tenga ya decidido absolutamente
cometer el crimen o simple delito, es decir, ya ha transcurrido toda la fase
interna.
2.) Proponer su ejecución a otra u otras personas.
Esto no implica solamente comunicar a otro el propósito que se ha
formado, sino que además, se le requiera alguna cooperación o participación
en él.
 Es indudable que es una especie de Acto Preparatorio.
Puede ser que: se solicite auxilio ajeno para que el proponente realice por sí
mismo la acción delictiva. (Esta situación es considerada por otros, como que el sujeto
no propone a otro que ejecute un delito, sino que sea cómplice suyo. Parece que aquí
hay analogía in malam partem, ya que se está ampliando el alcance de la norma, que de
por sí opera en un ámbito excepcional como el de los actos preparatorios), o también
puede el proponente instigar a otro para que realice la acción.

Existen dudas con respecto a la afirmación de arriba, ya que se piensa que no hay
proposición en la invitación a participar en el delito que el invitante se propone
cometer, pues la proposición supone que la persona a quien va dirigida la propuesta
ejecutará materialmente el delito. -Lecciones de derecho penal-)

En esta segunda situación, si la proposición es aceptada y el delito llega a

ejecutarse, la proposición pasa a denominarse inducción, que de conformidad al artículo
15 N°2 del C. Penal, se le considera un caso de autoría.
Si la persona que recibe la proposición la rechaza, la proposición sigue
existiendo. En otros términos, su rechazo no la hace desaparecer.

3. La conspiración.-
Definida en el art. 8° del Código Penal. Requisitos:
1) Debe existir concierto entre dos o más personas.-
El concierto implica un acuerdo de voluntades activo, no de simple
aquiescencia, determinándose la forma de intervención de cada uno de los
concertados (Etcheberry). Como dice el profesor Mario Garrido, el concierto
supone una triple unidad: unidad de propósito, unidad de resolución para
concretarlo y unidad de plan para llevarlo a la práctica. De manera que la simple
aprobación no es todavía concierto.
2) El concierto debe ser para cometer un crimen o un simple delito.
Quedan excluidas las faltas.
Normalmente la conspiración tiene su origen en una proposición, pero no
necesariamente, pues es perfectamente posible que el concierto tenga su fuente
en una conversación, sin que haya existido previamente la resolución de cometer
el crimen o simple delito por parte de uno de los concertados.

En esta idea existen opinión distinta: porque en la proposición el

proponente no participa en la ejecución, en cambio en la conspiración ambos
acuerdan la ejecución, de manera que se estaría de acuerdo que la conspiración
derive de una proposición. Se cree que la proposición deriva en inducción, y la
conspiración deriva en coautoría. Ahora, por cierto que lo que partió como
proposición puede transformarse eventualmente en conspiración si luego el
proponente también acuerda participar en la ejecución.

Al contrario, la proposición, implica siempre de antemano la resolución de

cometer el crimen o simple delito. ( en la medida que el proponente sea quien
resuelve cometer un delito, pero que ejecutará otro)

La conspiración presenta similitudes con las asociaciones ilícitas

sancionadas en el artículo 292 del C. Penal. Ésta última implica una mayor
permanencia y, además, un mayor grado de organización y jerarquías de mando.
La asociación ilícita es un delito especial.

El inciso final del artículo 8° del C. Penal contempla una exención de

pena por la proposición o conspiración para cometer un crimen o simple delito, si
el sujeto se desiste antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse
procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad
pública el plan y sus circunstancias.
PUNIBILIDAD DE LA PROPOSICIÓN Y CONSPIRACIÓN:
La regla general es que la proposición y conspiración NO son punibles,
salvo los casos en que la ley los pena especialmente.

Se sancionan, por ejemplo, en los delitos contra la seguridad del Estado,

(art. 111 y 125 del C. Penal), en la ley de seguridad del Estado, Ley
antiterrorista, Ley de Control de Armas, Código de Justicia Militar.

II.- ACTOS EJECUTIVOS O DE EJECUCIÓN.-

Son: la tentativa, el delito frustrado y el delito consumado.

La tentativa y el crimen o simple delito frustrado se encuentran definidos
en el artículo 7 ° del Código Penal.
Como ya se ha dicho, las descripciones que realiza el legislador en la parte
especial al regular los diversos tipos penales, se refieren a hechos consumados.
De manera que si la conducta ejecutada no llegó a consumación, no encuadraría
con el tipo penal (porque no se alcanzó a consumar el hecho), y esa conducta
quedaría impune por ausencia de tipicidad.
Por ej.: cuando alguien queriendo matar a otro, le dispara pero no se
produce la muerte, porque el proyectil impacta en la lapicera que llevaba la
víctima en la cartera de su camisa.

La ley soluciona estas situaciones creando los tipos subordinados,

dependientes o no autónomos de tentativa y frustración.
Estos tipos subordinados se establecen mediante una fórmula general
ubicada en la primera parte del Código Penal y que permite solucionar los
diversos problemas que se puedan suscitar.
La diferencia que existe entre el tipo autónomo de consumación y los
tipos subordinados de tentativa y frustración, es que el primero de ellos tiene un
contenido propio a cuya realización se conecta directamente una pena. En
cambio, la tentativa y la frustración sólo adquieren significado al relacionarse
con uno de los tipos de consumación.
Los verbos rectores (principiar a ejecutar, en la tentativa y ejecutar todo
lo necesario, en la frustración) carecen de contenido fáctico. Para llenarlos es
fundamental conectarlos o relacionarlos con un tipo de consumación. Por ej.:
para saber el contenido de la tentativa del delito de hurto debe relacionarse el
art. 7 con el artículo 432 del C. Penal.

ESTRUCTURA DEL TIPO DE TENTATIVA.

La tentativa se encuentra definida en el artículo 7° del C. Penal. Consiste

en dar principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos,
faltando uno más para su complemento.
De la definición se infiere que no hay tentativa punible en las faltas y ello
se encuentra, además, consagrado expresamente en el artículo 9° del C. Penal“.
Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas”.
Para analizar la estructura del tipo de tentativa, hay que distinguir su faz
objetiva y su parte subjetiva.

LA FAZ OBJETIVA DEL TIPO DE TENTATIVA.

El problema aquí es dilucidar cuándo se entenderá que hay PRINCIPIO DE
EJECUCIÓN, que es lo que distingue a la tentativa de los actos preparatorios.

Para responder a ello se han elaborado diversas teorías, que se agrupan

según su naturaleza, en objetivas y subjetivas.

I.- Teorías objetivas.-

A) Teoría objetiva formal de Beling.
El problema de determinar qué actos son preparatorios y cuáles son
ejecutivos, debe realizarse en el ámbito del tipo.
 Para estos efectos, distingue el núcleo del tipo y la zona periférica.-
El núcleo del tipo está constituido por las acciones dirigidas a la
realización del verbo activo en el que se ubican los actos ejecutivos.-
La zona periférica del tipo es el lugar que se asigna a los actos
preparatorios, es decir, aquellos que no implican la realización del verbo activo.
Así por ej.: comprar un arma sería un acto que se ubicaría en la zona
periférica, pero si se utiliza el arma disparando contra una persona, la acción se
sitúa en el núcleo del tipo siendo un acto ejecutivo.
El problema de determinar cuándo hay principio de ejecución debe ser
resuelto caso a caso para cada tipo penal. No existe un principio de ejecución
del delito en general, sino que lo habrá de un hurto, de un homicidio, de
lesiones, etc.
Sin embargo, el acto que constituye principio de ejecución de un determinado delito, lo
será siempre para aquel tipo penal.

B) Teoría pragmática de Carrara o de la univocidad.

De acuerdo a esta teoría, constituyen principio de ejecución aquellos
actos que impliquen una puesta en peligro del bien jurídico protegido. Por el
contrario, si ello no sucede, será un acto preparatorio.
Para determinar cuándo un acto pone en peligro un bien jurídico, hay que
distinguir entre actos unívocos y actos equívocos.
Unívocos: aquellos que apreciados objetivamente sólo pueden entenderse
dirigidos a la perpetración de un delito.
Equívocos: aquellos que considerados objetivamente, pueden estar enderezados
lo mismo a la consecución del resultado típico, que a una consecuencia
jurídicamente indiferente.
Ej.: comprar un arma es un acto preparatorio (equívoco) porque puede
estar orientado a cometer un homicidio, cazar o defenderse. En cambio apuñalar
a un sujeto es un acto unívoco.
Carrara, dentro de los actos equívocos, distinguió los absolutamente
equívocos y los relativamente equívocos.
 Es absolutamente equívoco aquel acto que aun contemplado en el
contexto del cual forma parte conserva su ambigüedad. Ej.: el sólo hecho de
ingresar a un domicilio ajeno, no es suficiente como para afirmar que es para
cometer un homicidio.
Es relativamente equívoco, cuando se haya acompañado por condiciones
materiales de una índole tal, que manifiesta sin duda su dirección hacia un delito
determinado. Ej.: si el que se introduce en el domicilio ajeno es enemigo del
dueño de casa y lo hace exhibiendo un puñal.
Constituyen principio de ejecución: los unívocos y los relativamente
equívocos. Ellos implican una puesta en peligro del bien jurídico protegido.
Son actos preparatorios, los absolutamente equívocos.
Se ha criticado esta teoría porque en realidad los actos unívocos son muy
pocos.
Además, para determinar cuándo un acto es absoluta o relativamente
equívoco, implica una subjetividad, porque se atiende al propósito del autor y
con ello esta teoría pierde su carácter objetivo.
Posteriormente Carrara abandonó este criterio y lo sustituyó por el del “ataque a la
esfera jurídica de la víctima”.
Constituyen actos ejecutivos, los ataques que alcanzan al sujeto pasivo de la acción, es
decir, a la persona o cosa en contra de la cual se dirige.
Son actos preparatorios, los que quedan en la esfera del sujeto. Ej.: observar el lugar en
el cual se pretende cometer el delito.
La doctrina de Carrara en su parte inicial fue la más acogida.

II.- Teorías Subjetivas.

A) Teoría subjetiva extrema.
Esta teoría sostiene que precisar el deslinde entre los actos preparatorios
y los actos de ejecución es prácticamente imposible y, además, jurídicamente
incorrecto.
Sostienen que el injusto se agota con cualquier exteriorización de una
voluntad mala que se orienta a la ejecución de una acción reprobada por el
derecho o a la obtención de un resultado jurídicamente lesivo.
 Para los partidarios de esta teoría, tanto los actos preparatorios como los
actos ejecutivos, expresan ese propósito disvalioso, de manera que cualquiera
de ellos basta para determinar la punibilidad a título de tentativa.
Crítica: se destruye la función garantizadora del tipo y, por lo mismo, no
puede ser aceptada, porque de lo contrario cualquier acto por irrelevante o
insignificante que sea sería sancionado si se le atribuye a una voluntad mala del
sujeto.
Se le rechaza porque ella podría conducir a la creación judicial de delitos
y a la punibilidad del pensamiento.
Por otra parte, es necesario recordar que entre nosotros el art. 8° dice
que la proposición y la conspiración, que son actos preparatorios, sólo son
punibles por excepción y el art. 7° exige, para que haya tentativa, que exista un
principio de ejecución. De ahí que entre nosotros la distinción entre actos
preparatorios y actos de ejecución resulta fundamental, por lo que esta teoría no
tendría acogida en nuestro sistema jurídico penal.

B) Teoría subjetiva limitada.

Coincide con la teoría formal de Beling, en el sentido que la tentativa comienza
cuando el sujeto principia a ejecutar la conducta descrita por el respectivo tipo,
pero introduce algunas modificaciones.

Todo tipo describe una acción. Pudiendo estas acciones prolongarse más o
menos según sea la forma en que se exteriorice. Así por ej.: se puede matar a
otro de distintas formas, puede ser mediante un procedimiento complejo y
dilatado o dándole una puñalada. Así también se puede sustraer la cosa mediante
un solo movimiento que aprovecha un momento de descuido o bien acudiendo a
recursos complicados que exigen una sucesión de operaciones preconcebidas.
De lo anterior se concluye que el contenido ejecutivo de los tipos es muy
variable, dependiendo de la forma en que el sujeto se haya propuesto
consumarlo.
 Lo que lo determina para cada caso concreto es el plan individual del
autor.
Para esta teoría la tentativa comienza con aquella actividad con la cual
el autor, según su plan delictivo, se pone en relación inmediata con la
realización del tipo delictivo.
Así, el juez para determinar si la conducta del sujeto constituye un
principio de ejecución del crimen o simple delito, recurre a dos etapas:
1.- Necesita saber si el sujeto se proponía cometer una acción punible, cuál de
ellas y en qué forma.
2.- Debe, en base a lo anterior, determinar si con su conducta ha iniciado o no
objetivamente la forma de ejecución de la acción descrita por el tipo del delito
consumado, que corresponde al modo de realización planeado por él.

LA FAZ SUBJETIVA DEL TIPO DE TENTATIVA.

1.- No existe un dolo especial de tentativa. El dolo de la tentativa es el mismo
del delito consumado.
2.- En cuanto a si es posible la tentativa con dolo eventual.
En la doctrina extranjera se sostiene mayoritariamente que sí es factible.
En cambio, en nuestro país se ha sostenido que la tentativa sólo puede ser
concebida con dolo directo. Así, Cury.
Se señala que debe ser con dolo directo, porque el dolo eventual implica
la sola aceptación del resultado como posible, es decir, no lo busca y por ello es
incompatible con la tentativa.
Además, se indica un argumento de texto. El art. 7° exige que se haya
dado principio a la ejecución del crimen o simple delito, “por hechos directos”,
por lo que los actos realizados deben estar orientados a la consumación del
delito y ésta es una característica que sólo puede otorgarla la concurrencia del
dolo directo.
Sin embargo, otros autores (como Náquira) entienden que sí es posible el
desarrollo imperfecto del delito con dolo eventual.
3.-Si el tipo de consumación exige elementos subjetivos, distintos del dolo,
también deben concurrir en la tentativa.
4.- No existe tentativa culposa. No es concebible que se haya intentado algo no
querido, sino tan sólo previsto o apenas previsible.
5.- Tampoco existe tentativa en los delitos preterintencionales, ni en los
delitos calificados por el resultado.

EL DELITO FRUSTRADO. Art. 7°

El delito frustrado sólo puede concebirse respecto de un delito de

resultado externo. Ej.: delito de homicidio, lesiones, fraude al fisco, etc.

En el crimen o simple delito frustrado, el sujeto realiza toda la acción

típica y el resultado no se produce por causas que son ajenas a su voluntad.

Por ende, el límite que distingue al delito frustrado de la tentativa es que

en el delito frustrado ya la acción está completa
En cambio, en la tentativa había un principio de ejecución, pero no se
había completado la acción (“faltan uno o más para su complemento”).

Derecho Comparado:
En otras legislaciones no se habla de tentativa y frustración, sino que la
distinción es entre tentativa acabada e inacabada. La tentativa acabada, es lo
que nosotros denominamos frustración y la tentativa inacabada es la tentativa
propiamente tal.
Y, en algunas, NO se distingue entre tentativa y frustración. Se sanciona el
desarrollo imperfecto del delito, como UNO sólo, sin diferenciar en ese
desarrollo imperfecto los grados de tentativa o frustración.
 FAZ OBJETIVA DEL TIPO DEL DELITO FRUSTRADO.

La frustración implica la realización completa de la acción típica.

El problema aquí es determinar cuándo se debe entender que ello ha
ocurrido.

Al respecto existen dos criterios:

1.-Criterio objetivo.
Se entiende que el sujeto ha realizado toda la acción típica cuando
objetivamente ha ejecutado la totalidad de los actos pertenecientes a la
descripción típica respectiva.
Crítica: si el autor hubiese ejecutado objetivamente toda la acción
descrita por el tipo, el resultado se habría producido.
De ahí que Jiménez de Asúa, sostiene que quien dispara a quemarropa
sobre su enemigo y a pesar de ello no consiguió darle muerte, no ha realizado
objetivamente toda la acción típica, pues ésta exigía que se apuntara bien. Así el
delito frustrado sería algo imposible, pues su concepto implica un elemento de la
consumación.

2.- Criterio subjetivo.-

Según éste el sujeto ha ejecutado toda la acción cuando desde el punto
de vista de su representación, con el conocimiento del que dispone en el
momento de obrar, ésta se encuentra concluida.
El delito está “subjetivamente consumado”, pero “objetivamente
frustrado”.
Al delincuente, conforme a su percepción, ya no le queda nada por hacer.
Esta teoría ha sido criticada, pues se sostiene que cuando el art. 7°
dispone “que el sujeto haya realizado todo lo necesario” debe ser interpretado
de manera objetiva.
 Sin embargo, Cury afirma que esa crítica es infundada, porque no se puede
suponer que el legislador haya querido decir todo lo objetivamente necesario,
ello implicaría considerar por acreditado lo que precisamente se trata de probar.

FAZ SUBJETIVA DEL DELITO FRUSTRADO.

Aquí es válido todo lo que se indicó tratándose de la faz subjetiva de la
tentativa.

PARALELO ENTRE LA TENTATIVA Y LA FRUSTRACIÓN.

Tanto en la tentativa como en el delito frustrado, falta el resultado, pero
las causas son diferentes.
En la tentativa la acción está incompleta y por esa razón no se produce el
resultado.
En cambio, en el delito frustrado la acción está completa y el resultado
no se produce por causas independientes de la voluntad del sujeto activo.
Ejemplo de tentativa y delito frustrado:
Novoa cita como ejemplo de tentativa, la situación en que un sujeto
quiere dar muerte a otro. Toma el revólver, lo carga y lo apunta a un órgano
vital con el propósito de disparar y en ese momento un tercero le arrebata el
arma. Los actos directos para matar están constituidos en este caso por la
utilización de un arma apta para dar muerte y el que se dirige a una parte del
cuerpo de la víctima en la que el disparo causará una lesión mortal. Lo que faltó
para la consumación fue otro acto directo para completar los anteriores y que
fue apretar el disparador del arma.
En el mismo ejemplo existirá homicidio frustrado si el sujeto no tuvo
impedimento para apretar el disparador del arma y se produjo el disparo dirigido
hacia el corazón de la víctima, pero éste quedó incrustado en un reloj de bolsillo
que portaba en su chaqueta.
 CON RESPECTO A LAS FALTAS.
El art. 9 del C. Penal, señala que las faltas sólo se castigan cuando han sido
consumadas.
A su vez, el art. 7° cuando define la tentativa y la frustración, habla de crímenes
y simples delitos.
Sin embargo, la Ley 19.950. dispuso la punibilidad del hurto falta tentado o
frustrado, pero sin indicar expresamente la pena, lo que motivó una enorme
discusión y fallos contradictorios, razón por la cual no recibió aplicación.
La ley N° 20.140, publicada en el diario oficial de 30 de diciembre de 2006,
sanciona con pena de multa al hurto falta frustrado. Art. 494 bis del C. Penal.

DELITOS DE RESULTADO EXTERNO Y DELITOS DE MERA ACTIVIDAD.

En la Teoría del Delito (Penal I) vimos la clasificación de los delitos,
atendiendo a sus efectos, en delitos de resultado externo y delitos formales o
de mera actividad.
Tipos de resultado externo.
Son aquellos que, para su consumación, requieren una modificación en el mundo
externo, distinta de la actuación del sujeto activo.
Tipos penales de pura acción o mera actividad.
Son aquellos que se consuman por el solo comportamiento humano (por la sola
acción), sin que sea necesario que se produzca una modificación en el mundo
externo distinta de la actuación del sujeto activo.
En esta clase de delitos la parte objetiva del tipo se agota con la acción en su
aspecto externo y sus modalidades típicas. No hay un resultado ni relación de
causalidad. Ej.: delito de injurias.

En materia de Íter Criminis el problema radica en determinar si es posible

la tentativa en ambas clases de delitos.-
Derechamente, NO puede haber delito frustrado en los tipos penales de
mera actividad, pero ¿podrá haber tentativa?
 Para que pueda existir tentativa debe tratarse de un delito que pueda
cronológicamente descomponerse en etapas, un comienzo y un fin.
De manera que siempre será posible la tentativa en los delitos de
resultado externo.
Tratándose de los delitos de mera actividad, podrá haber tentativa en
aquellos que consten de varios actos externamente apreciables como distintos
y separados en el tiempo.
Ej.: el delito de violación es un delito de mera actividad que es posible
descomponerlo en actos y por ello puede darse la tentativa. En cambio, el delito
de injurias también es de mera actividad, pero no puede darse en etapa de
tentativa porque no puede descomponerse en actos distintos y separados en el
tiempo.

*Nota: Tratándose del delito de hurto, como lo veremos al estudiar la

parte especial, se ha sostenido que es un delito de mera actividad y que es
susceptible de tentativa porque puede descomponerse en actos perfectamente
distintos y separados en el tiempo.
Sobre eso no hay controversia.
Lo que no ha resultado nada de pacífico, especialmente el último tiempo,
es si puede haber un hurto en grado de frustrado.
En principio, siendo un delito de pura acción, que se consuma con la
apropiación, que es precisamente la conducta típica, no podría el hurto
encontrarse en grado de frustrado, como sostiene la mayoría de la doctrina
nacional.
Pero, como ya dijimos, el Código Penal declara punible el hurto falta en
grado de frustrado (art.494 bis); lo que ha traído mayores discusiones. Un sector
de la Jurisprudencia actual estima que SÍ puede haber hurto en etapa de
frustrado, separando la actividad del delincuente de la pérdida del dominio por
parte del dueño, pudiendo estimarse que el culpable culminó su acción (“puso
todo de su parte”) pero que no se ha producido el resultado, que sería la pérdida
del dominio por el dueño.
 Opinión académica: Es una interpretación elástica, sobreexigida y
orientada, más bien, a dar aplicación al nuevo artículo 494 bis, que –de otra
forma- queda sin aplicación.

DELITO CONSUMADO.
El Código no define el delito consumado. La doctrina sostiene que es aquel
en que se han cumplido todas las exigencias indicadas en la descripción típica, es
decir, cuando se ha realizado todo el hecho típico.

DELITO AGOTADO.
Algunos autores, fundamentalmente clásicos, hablan de una etapa
posterior a la consumación, denominándola delito agotado.
Éste tiene lugar cuando el delincuente ha obtenido el propósito que
perseguía al cometer el delito.
Ej.: habrá agotamiento del homicidio cometido con fines hereditarios
cuando el autor consigue la posesión de la herencia. Habrá hurto agotado cuando
el sujeto logre efectivamente el lucro perseguido.
La regla es que el agotamiento del delito no tiene influencia en la
penalidad, salvo los casos en que los actos que se realicen en el agotamiento
constituyen en sí mismo otro delito separado y se ofenda así otro bien jurídico y
con otro titular.
Nuestro Código Penal no contempla la figura del delito agotado.
 DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA.
Desiste de la tentativa el que abandona voluntariamente la ejecución
todavía incompleta de la acción típica.- (Cury)
Desde el punto de vista objetivo, el desistimiento de la tentativa exige el
abandono de la acción típica que el autor, de acuerdo a su plan ya inició, pero
aún no se encuentra concluida con arreglo a su representación.
Desde el punto de vista subjetivo, el desistimiento de la tentativa requiere
la voluntad de abandonar la ejecución del hecho típico.
En definitiva, para que el desistimiento excluya la tentativa, tiene que
reunir dos grandes requisitos:
1.- Tiene que ser voluntario.
Aquí el autor se dice “no quiero llegar hasta el fin aunque puedo
hacerlo”.
Ello significa que el sujeto no consumó el delito por su libre decisión.
El hecho que el sujeto paralice la ejecución del delito persuadido por un
tercero, no excluye el desistimiento voluntario.

Por otra parte, el desistimiento voluntario debe implicar una renuncia

definitiva a la consumación del delito, de manera que el sujeto no puede
suspender su actividad para reiniciarla posteriormente, ello es incompatible con
la voluntariedad.
El móvil del desistimiento voluntario no es necesario que sea ético o
bueno, es probable que el sujeto se desista voluntariamente por el miedo a la
sanción y de todas maneras existe.
2.- Tiene que ser anterior a la consumación del delito propuesto (y, más bien,
a la realización total de la acción).
Si se realiza con posterioridad al resultado, es arrepentimiento que no
excluye la responsabilidad penal, aun cuando a veces puede constituir una causal
de disminución de la pena. Art. 142 inc. final y art. 456.
 Y si es posterior a la realización total de la acción (y anterior al
resultado), nos encontraríamos en el desistimiento del delito frustrado.
Se sostiene que el desistimiento voluntario traería como consecuencia que
el sujeto no será sancionado respecto de aquello que decidió no ejecutar y que
no alcanzó a ejecutar, pero respecto de lo que alcanzó a realizar -si era por sí
mismo constitutivo de delito-, será sancionado.

DESISTIMIENTO DEL DELITO FRUSTRADO O ABANDONO ACTIVO.

Desiste del delito frustrado el que habiendo ejecutado toda la conducta
típica, actúa voluntariamente y de manera eficaz evitando la producción del
resultado.
En el caso del delito frustrado no correspondería hablar de desistimiento,
sino que en realidad de arrepentimiento; porque el sujeto ya completó la acción
delictiva y sería tarde para desistir de ella. Pero parece más adecuado el
término abandono activo, puesto que el arrepentimiento supone que el
resultado ya se ha producido (lo que ya no es propio de un delito frustrado).
El desistimiento (o abandono) en el delito frustrado exige una conducta
positiva y eficaz para evitar que se produzca el resultado típico.
El sujeto neutraliza los actos ya desarrollados para impedir que se
produzca el resultado.
La diferencia entre el desistimiento de la tentativa y el delito frustrado se puede graficar
de la siguiente forma: “Al que desiste de la tentativa le basta frenar, en cambio el que desiste
del delito frustrado debe poner marcha atrás”.
El que desiste del delito frustrado puede obrar por sí mismo o provocando
la intervención de terceros, ej.: Alguien le ha dado veneno a otro, puede
procurarle directamente el antídoto o bien llamar a un médico para evitar su
muerte.

Este arrepentimiento o abandono activo tiene que ser voluntario al igual

que la tentativa y además debe ser anterior a la consumación del delito.
 Con este se excluiría la punibilidad por el delito frustrado, sólo si el sujeto
ha conseguido impedir el resultado típico; si fracasa en su intento por impedir el
resultado típico, recibirá la sanción por la consumación del hecho.
(Aunque sería posible concederle la atenuante del art. 11 N°7 del C.
Penal, siempre que se den los requisitos).

EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.
En nuestro Código Penal no hay referencia expresa al desistimiento en
la tentativa, ni en el delito frustrado.
Sin embargo, la jurisprudencia en más de una ocasión ha sostenido que no
procede sancionar al que desiste voluntariamente de una tentativa o delito
frustrado, dando cabida así a las ideas desarrolladas por la doctrina nacional y
extranjera.

Pero, en el caso del desistimiento en el delito frustrado, Etcheberry

señala que la norma del art.7° del C. Penal sí sería expresa.
Parece correcto sostener que el abandono activo del delito frustrado no
recibirá sanción, porque el art 7° da por existente el crimen o simple delito
frustrado cuando éste no se consuma por causas independientes de la voluntad
del sujeto activo; de manera que si el resultado no se llega a producir por causas
dependientes de la voluntad del sujeto no habría frustración. Esto excluiría la
tipicidad del hecho.
Y siendo así, con mayor razón debería ser impune el desistimiento de la
Tentativa, donde el sujeto hizo menos que en el delito frustrado.
 Penalidad de la tentativa y del delito frustrado.
Arts. 50, 51 y 52.-

La pena indicada por la ley a los diversos delitos es la que corresponde al

delito consumado.
Tratándose de un crimen o simple delito frustrado: se rebaja en un grado.
Respecto de la tentativa: reducción es de dos grados.
Las respectivas rebajas se realizan a partir del mínimo asignado por la ley
al respectivo delito.
Lo anterior constituye la regla general, pues existen situaciones en las
cuales la ley le indica una pena especial a la frustración o a la tentativa y en
tales casos no rige lo dispuesto en los art. 50,51 y 52 del C. Penal.
Por ejemplo: el art. 111 del C. Penal, señala directamente la pena que le
corresponde al delito frustrado y tentativa, respecto de los delitos que ahí se
indican.

TENTATIVA INIDÓNEA.-
En los casos en que el medio empleado por el sujeto activo para cometer
el delito es inadecuado para lesionar o poner en peligro el bien jurídico atacado
o, cuando el objeto no existe, se habla de “delito imposible”, llamado también,
“tentativa absolutamente inidónea”.
Ej.: practicar maniobras abortivas en una mujer que no está embarazada.-
Ej.: Disparar para causarle la muerte a alguien que ya estaba muerto.

La inidóneidad de la tentativa puede ser absoluta o relativa.

La absoluta, es la que se denomina delito imposible.
Tiene lugar cuando el medio empleado es absolutamente inadecuado para
consumar el delito o cuando el objeto sobre el cual va a recaer el ataque no
existe.
Ej.: de la primera situación, querer matar a una persona con agua de menta.
Ej.: de la segunda, querer matar a un muerto.
Es delito imposible porque no existe en ningún momento la posibilidad de
que se consume. Esta clase de tentativa no es punible porque conforme al art.
7°, estos actos no podrían calificarse de hechos directos.
La relativa.
Tiene lugar cuando los medios que usa el sujeto activo, si bien en sí mismo
son aptos o adecuados para obtener la consumación del delito, no lo son en el
momento en que actúa por las circunstancias concretas que concurren.
Ej.: dispara un balazo a un sujeto que tiene chaleco antibala.
También tiene lugar cuando el objeto del ataque no se encuentra en el
lugar por circunstancias accidentales. Ej.: se le dispara a una persona que está
durmiendo en su cama, pero éste recién se había levantado.
La tentativa inidónea relativa se sostiene que es punible porque existirían
los elementos fundamentales exigidos por el tipo.
 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

CONCURSO DE PERSONAS EN UN HECHO PUNIBLE.

Cuando dos o más personas concurren en la comisión de un delito se habla

de Concurso de Personas, Participación Criminal, ...

En algunos casos la intervención de dos o más personas puede constituir

una exigencia del tipo penal, en cuyo caso se habla de Concurso Necesario.
En cambio, cuando el delito puede ser cometido indistintamente por una
o más personas y, en el caso concreto, lo cometen dos o más, se denomina
Concurso Eventual.

Lo que estudiaremos en este capítulo, es el concurso eventual, que nos

conduce a este tema de la Autoría y Participación Criminal. En este ámbito
recibirán aplicación los art. 15,16 y 17 del C. Penal.
Ej.: cuando dos personas cometen un homicidio.

No se considera el concurso necesario porque en tales casos de pluralidad

de sujetos, que es exigencia del tipo, es el mismo texto el que indica la forma en
que cada uno de ellos será sancionado. Ej.: Incesto (375), bigamia (382), duelo
(406, inc. final), rebelión.

Íntimamente relacionado con esta materia se encuentra la clasificación de

los delitos en individuales y colectivos.

Delitos individuales, son aquellos que pueden cometerse por una sola persona,
sin perjuicio de la participación criminal. Ej.: delito de homicidio, hurto,
lesiones, etc.
 Delitos colectivos, son aquellos que requieren de la intervención de varias
personas y se subclasifican en bilaterales y plurilaterales, según se requiera la
intervención de dos o de varias personas, siempre por exigencia del tipo.

Como se ha dicho, cuando en un delito individual, concurren varias

personas conduce al concurso eventual y éste a la participación criminal por lo
que corresponde aplicar los artículos 15 a 17 del C. Penal.

Los delitos colectivos, sean bilaterales o plurilaterales, son casos de

concurso necesario de personas y la forma en que será sancionado, cada uno de
ellos, lo indica el propio texto legal.

PERSONAS QUE PUEDEN INTERVENIR EN LA COMISIÓN DE UN DELITO

En general, podemos encontrarnos con dos formas de intervención de las

personas en un hecho punible:
-) Los que realizan una actividad principal (figura fundamental), son los
autores (si es uno solo) o coautores (si son varios los que la llevan a cabo).
-) Los que realizan una actividad accesoria, denominados partícipes, que en
sentido estricto son los cómplices e instigadores.

Lo fundamental es la autoría, pues ella puede existir sin participación. En

cambio no es posible concebir una participación sin autoría.

El Código Penal reconoce estas diferentes formas de intervención, y en

art. 14 indica que son responsables de los delitos, los autores, cómplices y
encubridores.
 Sin embargo, los encubridores -tanto en la legislación comparada como en
la doctrina actual- no son considerados partícipes, sino que se contempla como
un delito especial contra la administración de justicia.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN, EN GENERAL

Cuando en un delito individual intervienen varias personas, en su comisión,

resulta indispensable determinar en qué calidad intervino cada uno de ellos,
especialmente quién o quiénes son autores del delito; porque los demás tienen
carácter accesorio, y no puede haber partícipe si no se determina al autor y la
forma en que ese autor realizó la conducta (por mucho que sea un partícipe que
el artículo 15 considere autor).

TEORÍAS PARA DETERMINAR QUIÉN ES AUTOR Y QUIÉN NO.

Concepto Unitario de Autor

Se identifica con los postulados de la acción causal (Causalismo) y propicia

un concepto extensivo de autor.
Es autor todo aquel que ha puesto una condición para la causación del
resultado típico.
Como eso puede afirmarse incluso de quien sólo colabora en un hecho
ajeno, es imposible identificar a los partícipes no autores.

Críticas.

1.-Transforma la autoría en concepto residual. Se obtiene por exclusión y pasa a

ser autor todo aquel que concurre a la causación del resultado y que no presente
las características indicadas por la ley para ser cómplice o instigador.
2.- No existe una base objetiva para trazar la distinción entre autor y partícipe.
Ello porque de acuerdo a la teoría de la equivalencia de las condiciones, todas
las contribuciones son equivalentes.
Para obviar aquello recurren a criterios subjetivos: es autor quien obra
dolo de autor (porque ejecuta el hecho como propio) y sería partícipe el que
tiene un dolo en el que considera el hecho como ajeno.

3.- Rompe los límites del tipo legal, porque califica de autor a quien tiene
interés en el resultado aunque no haya ejecutado la conducta típica y no
disponga de control alguno respecto de quien la ejecutó.

Teoría objetiva - formal

Corresponde a criterios causalistas y postula un concepto restringido de

autor. Su mayor exponente es Beling.
Es autor quien ha realizado una parte cualquiera del tipo, es decir, el que
ejecuta el todo o parte de la acción contenida en el verbo rector.

Los partícipes despliegan conductas preparatorias que en sí son atípicas,

pero la ley les impone pena mediante la creación de tipos subordinados de
instigación y complicidad.

Críticas.

1.- Al prescindir de todo elemento subjetivo, puede que una persona que esté al
frente de la operación no sea calificado de autor por no ejecutar parte alguna de
la acción típica.

2.- Tampoco explica la autoría mediata, porque en ella no se realiza

materialmente el tipo.
 TEORÍA DEL DOMINIO DEL ACTO

Esta teoría se identifica con el finalismo y es desarrollada fuertemente por

Hans Welzel.

Es autor quien posee el dominio final de la acción, es decir, el que tanto

objetiva como subjetivamente conserva en sus manos las riendas de la conducta
de manera que puede decidir sobre la consumación o no del hecho típico.
Es el señor sobre la realización del tipo penal.

El dominio del acto puede pertenecer a varias personas a la vez aún en

aquellos casos en que se han dividido el trabajo.

De partida, se presume que tiene el dominio del acto el que ejecuta total
o parcialmente el hecho típico.

Pero, también tiene el dominio del acto aquel concurrente que permite la
realización del tipo penal, o la detiene o interrumpe por su comportamiento; en
definitiva, el que tiene el poder (dominio) para que el delito se ejecute o para
determinar que no se realice.
Por ej.: el jefe de la banda que manda a los demás a cometer el delito, es
autor de la misma forma que quienes la ejecutan materialmente.

Todo lo anterior es válido para los delitos dolosos porque respecto de los
culposos el ejecutor de la acción imprudente será siempre un autor único.
(En este punto se señalan críticas para la teoría del dominio del acto, puesto que
no es aplicable a los delitos culposos).
 LA AUTORÍA

Autor ejecutor (directo o de propia mano)

Es aquel que materialmente realiza en todo o parte la conducta descrita

en el tipo penal.
Respecto de esta clase de autores se presume que tienen el dominio del
hecho.
A esta clase de autores se refiere el art. 15 N° 1, 1ª parte, del C. Penal.

Autor intelectual

Es aquel que no ejecuta directamente la conducta típica, pero tiene el

dominio de ella porque planificó y organizó su realización, pudiendo decidir
sobre su interrupción, modificación o consumación.
Para que surja la autoría intelectual es indispensable que los autores
materiales inicien la ejecución del delito según el plan del autor intelectual; si
ello no sucede, la elaboración del plan será un simple acto preparatorio, que por
regla general no son punibles.

Autor mediato

Es aquel que para ejecutar el hecho típico se sirve de otra persona, cuya
voluntad domina, para que la realice materialmente, no reuniendo la conducta
de éste último los requisitos para ser punible. (**Me parece que habría que
mencionar que también hay casos en que el intermediario también es
responsablemente penalmente, como en el caso de los aparatos organizados de
poder, quizás habría que agregarlo)
 Utiliza al otro como instrumento.

Puede ser:
- Por coacción (vis absoluta y vis compulsiva): En este caso se usa de
fuerza, que puede ser física o moral.
Algunos sostienen que si se trata de la fuerza física que constituye vis
absoluta (sin voluntad alguna del sujeto), se trata en realidad de un autor
ejecutor o directo, que se vale de un objeto cualquiera (que sería el cuerpo del
otro sujeto).
En el caso de la fuerza física que no es vis absoluta y en el caso de la
fuerza moral (es decir, las verdaderas situaciones de coacción), efectivamente se
trataría de un autor mediato que utiliza a otro sujeto como instrumento, porque
ese otro sujeto estaría exento de responsabilidad criminal, por causales de
exculpación. Entre nosotros, en Chile, claramente la exención de responsabilidad
del instrumento se encontraría en el artículo 10 nº 9 del C.P.

- Cuando se hace incurrir a otro en un error: Aquí el autor mediato no

domina inmediatamente la voluntad del “ejecutor”, el cual parece actuar
libremente. Sin embargo, se le oculta el verdadero significado o sentido del
hecho y se le induce a ejecutar algo que, si hubiera conocido cabalmente, no
realizaría. Se lo priva del dominio total del acto, que sí tiene el “sujeto de
atrás”.
Por ejemplo: el sujeto que convence a la mujer recién llegada a Chile para
que se realice un aborto, señalándole que está absolutamente permitido y
aprovechando que la mujer procede de un país donde efectivamente el aborto
está autorizado (e incluso favorecido, en ciertos casos). La mujer se realizaría el
aborto sin conocimiento de la antijuridicidad de la conducta (en un error de
prohibición), por lo que estaría eximida de responsabilidad penal, por
exculpación; y el sujeto respondería como autor mediato del aborto.
(Ver Cury, página 601, Derecho Penal, 7ª. Edición).
 - Cuando se vale de un inimputable: Es sencillo imaginar que una persona
se valga de un loco o demente para que sea el “ejecutor” del hecho; pero, ese
inimputable está exento de responsabilidad penal, con lo que el autor mediato
será sancionado.
Lo mismo respecto de un menor de edad, inimputable.
-En Doctrina se plantean también otros casos.

El autor mediato responde del hecho como si personalmente lo hubiere

ejecutado.
Hay también un “ejecutor” (así, entre comillas), pero éste es penalmente
irresponsable del hecho.

Hay casos en que el intermediario también es responsablemente

penalmente, esto es cuando el ejecutor actúa en el seno de un aparto
organizativo de poder, en que las ordenes se suceden jerárquicamente hacia los
autores inmediatos, desde los hombres que están detrás, los llamados
delincuentes de escritorio.

La instrumentalización del ejecutor doloso a través de un aparato organizativo

de poder es un tema que impuso la realidad a la dogmática penal. Diversos
juicios en Alemania acerca de los crímenes contra la humanidad cometidos en la
época nazi104 y, particularmen-te, el proceso Eichmann, en Jerusalén (1961-
1962),105 pero también, en un contexto distinto, el proceso Staschynski, en la
RFA,106 “condujeron a desarrollar criterios que permitieran abarcar como
autores, tanto al ejecutor inmediato como a los que desde atrás organizaban (los
crímenes) y daban las órdenes”.

Una gran recepción alcanzó en la literatura alemana el fallo del tribunal de

Jerusalén en el sentido de que, contra lo que suele acontecer en delitos
comunes, en la clase de crímenes de que aquí se trata, masivos no sólo desde el
punto de vista de las víctimas, sino también de los victimarios,“la medida de la
responsabilidad no disminuye, sino crece, con la mayor distancia del lugar de los
hechos”.

ROXIN señala, tras un análisis del caso Eichmann y de otros semejantes, la

existencia de otra forma de dominio del hecho (junto a la coacción y el error), a
saber, la que tiene lugar a través de un aparato organizativo de poder. El
criterio definitorio del dominio del hecho reside aquí en el carácter
recíprocamente intercambiable de los ejecutores, en su fungibilidad. Ellos serían
ruedecillas en el funcionamiento del aparato, sin que importe la persona
individual del ejecutor.109 Si uno se pregunta –señala ese escritor– si en el
exterminio de los judíos fueron las “competentes” instancias de autoridad, o en
el caso del agente Stachynski los servicios secretos extranjeros que encargaban
los asesinatos los que tenían el dominio del hecho, es notorio que tal dominio
situado en esas instancias de poder no derivaba de error o coacción sobre los
ejecutores y que es inútil tratar de resolver “semejantes casos con ayuda de las
tradicionales categorías (de autoría y participación)”.

El factor decisivo para fundamentar, en esos casos, dicha forma de dominio del
hecho, consiste en que los ejecutores (a quienes no se ha forzado ni se les ha
usado como factor de “causalidad ciega”), aunque son autores plenamente libres
y responsables, tal circunstancia carece de relevancia para los hombres que
están detrás. Desde el “punto de observación” de éstos –anota ROXIN– los eje-
cutores inmediatos no representan sino figuras anónimas e intercambiables. Es
cierto que éstos tienen pleno dominio de sus propias acciones (y en tal sentido no
son meros partícipes, sino también autores inmediatos), pero en cuanto
ruedecillas reemplazables en cada instante para la actividad del aparato de
poder, son los hombres que están detrás quienes quedan situados en el centro
del acontecimiento, los autores mediatos.

“Con las pérdidas y defecciones (de ejecutores) hay siempre que contar en
organizaciones tales –añade el citado autor–, sin que el mecanismo del aparato
de poder resulte por ello seriamente afectado. Si uno fracasa, otro le va a suplir,
y precisamente esta circunstancia convierte al respectivo ejecutor, sin perjuicio
de su propio dominio de la acción, al mismo tiempo en instrumento del sujeto de
detrás”.

Por supuesto, esta construcción de la autoría mediata (“autores de escritorio”)

no se reduce a crímenes de origen estatal, ya que puede tratarse de sindicatos
del crimen u organizaciones mafiosas, cuyo claro requisito ha de ser –como
señala STRATENWERTH– “que la organización tenga a su disposición una reserva
suficientemente grande de personas de las que pueda servirse; de otra manera,
el agente individual no sería reemplazable”. “Por otra parte –agre-ga– el que
obra por detrás dentro de la organización debe tener un poder considerable para
ordenar y no ser sólo un simple ‘emisario’, pues, de otro modo, carecerá de
dominio sobre el suceso”.

La gran criminalidad moderna, especialmente la organizada en torno al tráfico

de estupefacientes, se ha convertido en un temible modelo de esta cadena de
autores detrás de los autores. Las colosales sumas comprometidas en el producto
de la actividad ilícita comienzan a circular desde las ínfimas y dispersas
ruedecillas fungibles del comercio de las drogas en el barrio o población (más
allá del cual no llega generalmente la represión penal), hasta las sofisticadas
operaciones de lavado de dinero en que los “autores de escritorio” invierten los
beneficios en bancos, carteles e instituciones financieras transnacionales, y a los
cuales el sistema penal, a pesar de los esfuerzos de la colaboración jurídica y
policial internacional, alcanza raramente.
Las ideas referidas de ROXIN han alcanzado (aunque haya habido algunas voces
disidentes)115 un importante eco y apoyo no sólo en la doctrina,116 sino también
en la jurisprudencia alemana.

En Chile, aparte de nosotros,118 la cuestión no sólo es poco defendida, sino ni

aún siquiera tratada en extenso. La tesis predominante –al igual que en España–
119 desestima la autoría mediata y se pronuncia por la tesis de la instigación,
argumentando que la “omnipotencia para obtener un realizador del hecho típico”
no es lo decisivo para concluir en el dominio del hecho, si el ejecutor material es
“plenamente libre y consciente de la naturaleza y significado de su
comportamiento”.120 De ese modo, Hitler y Himmler aparecen convertidos en
meros instigadores que influyen sobre los borrosos, anónimos e intercambiables
esbirros llamados, cada vez, a disparar o hacer entrar el gas en las cámaras de
exterminio.

LA COAUTORÍA.

Existe cuando concurren varios sujetos que conjuntamente realizan el

hecho típico, distribuyéndose cada uno una parte de la conducta señalada para el
sujeto activo, es decir, entre todos ejecutan la conducta principal; y todos
tienen el dominio (condominio) del hecho.
 La coautoría requiere, desde un punto de vista subjetivo, que el sujeto
tenga conocimiento de que desarrolla una parte de la conducta típica y que otros
realizan el resto de ella.

Para que exista verdadera coautoría es necesario:

-) Que haya un acuerdo de voluntades entre los intervinientes (voluntad común).
La coautoría llega hasta donde alcanza la voluntad compartida.
-) Contribución funcional a la realización del hecho.
Es necesario que los intervinientes hagan efectivamente su contribución,
que haga funcionar el plan conjunto; de tal manera que sin esa contribución el
plan fracasa.
La actividad de cada uno es necesaria y para que el delito pueda
consumarse todos deben realizar su parte.
La Coautoría no es participación, no es accesoria.

Se diferencia la Coautoría de lo que se denomina Autoría Simultánea o

paralela.
Se trata de casos de coincidencia en la ejecución del hecho típico;
infrecuente en tipos dolosos y –por lo mismo- de poca importancia en éstos. Sí
tiene trascendencia en los casos de cuasidelitos con intervención plural: dos
conductores imprudentes causan la muerte de un tercero.

PARTÍCIPES

Los partícipes son aquellos que intervienen dolosamente en la ejecución

de un delito sin ser autor.

Doctrinariamente son partícipes, los instigadores y los cómplices, pero

nuestro Código Penal agrega a los encubridores (que en otras legislaciones –y
según parece más adecuado a nuestra Doctrina nacional- constituye un delito
especial).

La Instigación o Inducción

Es el que, de manera directa, forma en otro la resolución de ejecutar una

conducta dolosamente típica y antijurídica.

No existe la instigación omisiva, pues el instigador debe obrar de manera

directa, mediante actos positivos tendientes a formar la voluntad delictuosa del
autor. Obra con dolo de autor.

Requisitos para que la conducta del inductor sea punible:

a. Que el inductor haya formado en el inducido la voluntad de obrar y de

hacerlo precisamente en el sentido diseñado por el agente inductor. Supone una
libertad del autor directo o ejecutor, pero la decisión de delinquir ha sido
causada por el instigador.
b. El inductor debe obrar de manera directa.
c. El instigado debe, al menos, dar comienzo a la ejecución del hecho
típico y antijurídico, para el cual se le instigó o indujo.

La complicidad

Es cómplice quien coopera dolosamente a la ejecución del hecho por actos

anteriores o simultáneos.

Es una aportación consciente, no casual.

 Esta colaboración debe ser por actos anteriores o simultáneos. En actos
posteriores ya no hay–en realidad- cooperación, porque no se puede aportar a un
hecho que ya concluyó.

El cómplice debe tener –al igual que el autor- dolo de consumación.

Basta con el dolo eventual, pero no puede haber complicidad imprudente
o culposa.

El autor no necesariamente debe saber que el cómplice le ha prestado

esta cooperación.

La cooperación puede ser material o intelectual (dar información

trascendental), consistir en acciones u omisiones (no poner llave a la puerta)

El cómplice no quiere el delito como propio, ni tiene el dominio de su

realización.

PRINCIPIOS QUE REGULAN LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL

►Exterioridad. ►Convergencia. ►Accesoriedad. ►Comunicabilidad.

PRINCIPIO DE EXTERIORIDAD

Para que la conducta de los partícipes sea punible, es indispensable que el

autor haya dado principio a la ejecución, es decir, cuando por lo menos haya
incurrido en una tentativa.

Incluso, es posible sostener que, para que la conducta de los partícipes y

la de autores no ejecutores sea punible, es necesario que un autor ejecutor haya
dado principio a la ejecución.
 Otras conductas, preparatorias, marginales, atípicas, no bastan.

Este requisito se desprende de los art. 15 y 16 del C. Penal. Tales

disposiciones exigen que alguien haya ejecutado el delito o, por lo menos, que
haya comenzado a ejecutarlo.

PRINCIPIO DE LA CONVERGENCIA

Significa que el hecho en el cual se interviene debe ser común, tanto

objetiva como subjetivamente.

Objetivo, en cuanto a los hechos y subjetivo, en las voluntades.

Objetivamente: que exista un vínculo entre cada partícipe y un solo

hecho, que es el mismo en el cual los demás partícipes toman parte.

Subjetivamente: debe existir un dolo común, bastando el dolo eventual.

Consecuencias del principio de la convergencia

a.- Se excluye la participación en un delito culposo.

b.- No existe participación culposa en el hecho doloso de un tercero.

c.- Si hubo convergencia parcial de voluntades, en lo que está fuera del

acuerdo cada uno responde separadamente, de igual forma cuando existe
exceso.
 d.- Cuando existe Divergencia de voluntades (es decir, existía acuerdo
para la ejecución de un determinado delito y se ejecuta por uno de los partícipes
uno distinto), solamente responderá del delito el sujeto que realizó el acto para
el cual no había convergencia de voluntades.
Ejemplos: Etcheberry, páginas 78 y 79, Tomo II, 3ª Edición.

Para determinar la convergencia de voluntades es suficiente el dolo

eventual.

PRINCIPIO DE LA ACCESORIEDAD

Este principio resuelve el problema de determinar qué elementos del

delito deben concurrir en la conducta principal (autoría) para que la conducta de
los partícipes sean punibles.

A este respecto existen 4 criterios: accesoriedad mínima, media, máxima

e hiperaccesoriedad.

Accesoriedad mínima. Este criterio postula que, para que la conducta de

los partícipes sea punible, es necesario que la conducta principal sea típica.

Esta teoría no recibe aplicación porque llevaría a resultados extremos y

por ello no existe una legislación que lo adopte.
Porque el autor principal podría estar exento de responsabilidad en virtud
de una causal de justificación y un partícipe sería sancionado, en virtud de
existir conducta típica.

Accesoriedad media. También denominada limitada. Aquí la punibilidad

de los partícipes depende de que el autor haya ejecutado por lo menos una
conducta típica y antijurídica.
 Accesoriedad máxima. En este caso la punibilidad de los partícipes
depende de que el autor haya ejecutado una conducta típica, antijurídica y
culpable.

Hiperaccesoriedad. De conformidad a este criterio la punibilidad de los

partícipes depende que el autor haya ejecutado una conducta típica, antijurídica
y culpable, pero además que se hayan dado las condiciones objetivas de
punibilidad requeridas por la ley para imponer una pena o de que no concurran,
en su caso, una excusa legal absolutoria.
Este criterio tampoco ha tenido acogida.

Criterio de accesoriedad aceptado en Chile.

La mayoría de la doctrina sostiene que se sigue el criterio de la

accesoriedad media y señalan los siguientes fundamentos:

1.- Los artículos 15 y 16 del C. Penal, emplean la palabra hecho y no delito.

2.- El art. 72 del C. Penal le impone una pena mayor a quienes en la comisión de
un delito se han prevalido de un menor. No obstante, que el menor sólo ha
ejecutado una conducta típica y antijurídica, al mayor no sólo se le sanciona,
sino que además se le aumenta la pena.
3.- El art. 456 bis N°5, considera como circunstancia agravante en los delitos de
hurto y robo, actuar con personas exentas de responsabilidad penal conforme al
art. 10 N°1. No sólo se le sanciona sino que además se le agrava la pena a pesar
que tales personas sólo ejecutan conductas típicas y antijurídicas.

El prof. Etcheberry, sostiene que la accesoriedad media sólo rige para los
coautores y cómplice, pero que respecto de los encubridores se aplica la
accesoriedad máxima por lo dispuesto en el artículo 17 que habla de “crimen o
simple delito” y no de hecho como en los artículos 15 y 16.
Se le responde que ello es para excluir las faltas.

PRINCIPIO DE COMUNICABILIDAD

Este principio intenta resolver el problema que se presenta cuando

determinados tipos penales tienen como exigencia ciertas calidades personales
que deben concurrir, sea para la incriminación de la conducta o bien para su
calificación a un título específico y ellas concurren sólo en algunos de los que
han intervenido; y, por lo mismo, se debe precisar si ellas se comunican o no a
quienes no tienen tal calidad.

El Código Penal sólo se refiere a los casos que se presentan con las
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. Lo resuelve
expresamente en el art. 64 del C. Penal.

Cuando se trata de calidades personales que forman parte del tipo, no

existe en la ley una solución expresa y la doctrina se encuentra dividida.

Ejemplos de casos problemáticos:

- el delito de fraude al fisco del art. 239 del C. Penal, cuando en la comisión del
delito concurren junto al funcionario público uno o más particulares y surgirá la
interrogante de si todos responderán por este delito o sólo el empleado público.

- el delito de negociaciones incompatibles del art. 240 del C.Penal, cuando

intervienen con el empleado público uno o más particulares.
 Al sujeto que reúne la calidad personal se le denomina Intraneus y al que
no cumple con la calidad personal se le denomina extraneus.

I. Existen autores que sustentan la comunicabilidad, basados en que todos

deben responder por el mismo delito. Así, en los ejemplos indicados
anteriormente, todos responderían de fraude al fisco o negociaciones
incompatibles.

II. Enrique Cury, durante muchos años sostuvo la incomunicabilidad extrema

de las calidades personales, lo que significaba que si el sujeto no reunía tal
calidad no respondía de dicho delito y si no había otro tipo en el cual subsumir su
conducta no recibía sanción, como sucedía precisamente con el delito de
negociaciones incompatibles.
Fundaba su postura en una interpretación sistemática del art. 64 del C.
Penal.

Actualmente el profesor Cury y a partir de su nueva obra del año 2005,

sustenta una doctrina similar a la del prof. Etcheberry, con algunas variantes.

Para este efecto, distingue entre delito calificado propio e impropio.

Delitos calificados propios: son aquellos en que la calidad personal es

fundante del injusto de forma que no existe otro delito en el cual subsumir la
conducta. Ej.: el delito de negociaciones incompatibles del art. 240 del C. Penal

Delitos calificados impropios: son aquellos en que la calidad personal no

es fundante, sino sólo tiene la función de aumentar o reducir el injusto. Ej.: el
delito de fraude al fisco, porque si no existiera este tipo penal se subsumiría la
conducta en el delito de estafa. Otro ej.: el delito de sustracción de caudales
públicos del art. 233 del C. Penal, en que la conducta se subsumiría en el delito
de hurto.
 El prof. Cury, sostiene que en los delitos calificados impropios las
calidades personales no se comunican, es decir, los extraneus responderán por
el otro tipo penal común en el cual se puede subsumir la conducta. Sostiene que
en estos casos se debe extender la aplicación del art. 64 del C. Penal.

En cambio, en los delitos calificados o especiales propios las calidades

se comunican, por lo que el extraneus responderá sólo como partícipe y nunca
como coautor.

III. El prof. Etcheberry, siempre ha sostenido que en esta materia se debe

distinguir, los casos en que la calidad personal es integrante del tipo o bien es
sólo una circunstancia que se ha incorporado a la figura delictiva.

Para saber cual función cumple, se debe recurrir a una supresión mental
hipotética.
Si eliminada mentalmente la calidad personal, desaparece el delito,
entonces quiere decir que se trata de un elemento del tipo y en consecuencia se
comunica.
Si ello no es así, será sólo una circunstancia y no se comunicará.

En el fondo la única diferencia con Cury, es que cuando se trata de un

delito especial propio todos responden por el mismo delito, sin diferencia de
forma de participación.
 LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL CHILENO

El art. 14 del C. Penal, señala que son responsables los autores, cómplices
y encubridores.

El C. Penal, no contiene una definición de autor.

Son los tipos penales los que determinan quienes son autores y el art. 15
enumera a quienes el legislador extiende la responsabilidad penal (“considera”
autores).

El autor en sentido estricto es aquel cuya conducta es subsumible sin más

en el tipo de la parte especial y a él se refieren los diversos tipos cuando
emplean las expresiones “El que”, “Los que”. De acuerdo a la teoría del dominio
del acto, respecto de ellos se presumen que cuentan con el dominio de la acción.

El art. 15 del C. Penal emplea la expresión “Se consideran autores”.

Se ha sostenido desde antaño que el Código se aparta en algunos casos de
los principios diferenciadores de la autoría y participación, extendiendo la
punibilidad propia del autor, abarcando situaciones en que la conducta descrita
es más bien la de un partícipe; por lo que la norma del art. 15 es extensiva.

Esto corresponde a una decisión del legislador, claramente expuesta en la

frase “Se consideran autores”, lo que demuestra que el legislador entendía que
no todas las hipótesis descritas en la norma son de verdadero autor.
 Análisis de los casos de autoría contemplados en el art. 15 del C. Penal

Son tres numerandos y cada uno contiene 2 hipótesis generales de autoría.

I. Art. 15 N°1.
“Los que toman parte en la ejecución del hecho sea de una manera
inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite”.
La doctrina denomina autores ejecutores o autores materiales a quienes
se comprenden en este numeral.

Aquí se señalan dos formas de autoría.

1° “Los que toman parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata
o directa”.
Quedan comprendidos los que realizan por sí mismos, total o
parcialmente, la acción descrita por la ley, ej.: matar, herir, golpear.
Encontramos aquí a los autores directos o ejecutores, respecto de quienes
no cabe duda que son autores y que estaban ya comprendidos en las expresiones
“el que” o “los que” del tipo penal respectivo.
En consecuencia, se podría sostener que este n° 1, primera parte, es
innecesario.

2° “Los que toman parte en la ejecución del hecho impidiendo o procurando

impedir que se evite”.
-) Tradicionalmente se había sostenido que esta hipótesis no constituía un
caso de verdadero autor, sino que eran casos de complicidad asimilados a la
autoría. Se indicaba como ejemplo a los denominados “Loros”, que se les
consideraba como autores, pero que en la realidad son cómplices.
Loros son aquellos que no intervienen en la realización directa del hecho
típico y tampoco tienen el dominio del hecho, sino que se limitan a observar
circunstancias que pudieran frustrar o evitar la realización del delito, para poner
sobreaviso a los verdaderos autores.

-) Para la celebración de los 100 años del C. Penal (en 1974), el profesor
Sergio Yáñez, planteó una nueva doctrina acerca del art. 15 del C. Penal,
llegando a la conclusión que la mencionada disposición legal, es más bien
restrictiva.
Ese era su objetivo: demostrar que el art. 15 no es extensivo, sino que
restrictivo.
Señala que la mayoría de los casos que la doctrina tradicional ubica en
esta parte del art. 15 N°1, segunda parte, no quedan comprendidos porque no se
trata de situaciones en que se ha tomado parte en la ejecución del hecho.

Tomar parte en la ejecución del hecho, es el elemento esencial de este

numeral y ello debe ser interpretado como realizar actos ejecutivos.
Así, el denominado “Loro” no quedaría comprendido en la segunda parte
del número 1 del art. 15, porque no realiza actos ejecutivos.
Por lo que sólo sería un cómplice, en los términos del art. 16 del C.P.; a
menos que exista un concierto previo que lo ubique en el n° 3 del art. 15.

El prof. Yáñez, sostiene que la segunda parte del art. 15 N°1, está dado
para los delitos compuestos, es decir, aquellos que constan de dos o más
acciones. Ej.: en el delito de robo con violencia o intimidación, un sujeto puede
apropiarse de la cosa mueble ajena y otro ejercer la violencia o intimidación.

-) HOY, se sostiene que no puede desvincularse la 2ª parte de este

numeral de la frase que lo encabeza: Los que toman parte en la ejecución del
hecho.
Esta condición se exige respecto de ambas hipótesis; y no solo para la
primera (como podría entenderse de una primera y ligera lectura).
 En consecuencia, siempre debe enmarcarse la conducta del que impide o
procura impedir que se evite el delito (o hecho) dentro de quienes toman parte
en la ejecución.

Sin embargo, se puede advertir una sutil variación de esta idea en la tésis
que plantea en la actualidad Enrique Cury (Derecho Penal, última edición, pág.
615):
Sostiene que, para que las conductas consistentes en impedir o procurar
impedir que se evite el delito se puedan subsumir (incluir) en esta hipótesis de
autoría, es preciso que se materialicen en “actos incorporados a la ejecución”.

Y concluye, en su nueva visión del asunto, que esos “actos incorporados a

la ejecución” pueden ser incluso conductas que no realizan actos descritos en el
tipo penal (en lo que discreparía de S. Yáñez).
Se refiere al caso en que los autores del hecho diseñaron el plan de su
ejecución contemplando como necesaria e imprescindible la intervención de este
otro sujeto, que tomaría “parte en la ejecución” según el plan elaborado,
impidiendo o procurando impedir que se evite.
Así, plantea Cury, el “Loro” podría ser coautor –por la hipótesis del 15 n°1,
segunda parte- si se le ha confiado la vigilancia porque se estima probable una
interrupción que desbarataría el plan (en otras palabras, podemos suponer que
sin la participación del “loro” no se habría llevado a cabo el hecho). En cambio,
el “loro” sería únicamente un cómplice si la posibilidad de aparición de terceros
es remota y sólo se lo ha apostado allí porque se trata de un novato al cual se
desea ir fogueando (es decir, no es fundamental ni imprescindible para el plan ni
para la ejecución del hecho).

Como hemos dicho, la doctrina nacional en general (como Garrido Montt,

Enrique Cury) comparte, en esta parte, la doctrina del prof. Yáñez. Pero existen
fallos que siguen aplicando la antigua doctrina y han sancionado a los
denominados “loros” como autores.
-) Por último, CURY entiende que también se encontrarían en esta hipótesis
del art. 15 n° 1, segunda parte, ciertos casos de autoría mediata:
Como cuando se hace incurrir al instrumento en un error de prohibición: El
hombre de atrás debiera sancionarse por esta hipótesis, puesto que mediante su
inducción a ese error o su aprovechamiento del preexistente priva al instrumento
de motivos para inhibirse de obrar, con lo cual impide o procura impedir que se
evite el hecho.
O el caso en que el instrumento cree por error que concurre una causal de
inexigibilidad de otra conducta: Se priva al sujeto del conocimiento que le habría
inhibido de actuar.
(Ej.: el caso del montañista; Cury, pag. 603).

II. Art. 15 N°2.

“Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo”.
La doctrina les denomina “autores indirectos” y también se incluyen dos
hipótesis.
1° “Los que fuerzan directamente a otro a ejecutarlo”.
Novoa sostenía que la expresión fuerza, tiene el significado de ejercer
coacción moral sobre otro para obligarlo a decidirse a la comisión del hecho
típico (vis compulsiva).
Porque, si fuera vis absoluta respondería de todas maneras por el N°1,
parte primera, del art. 15, aunque no existiera esta hipótesis. Esta es una
interpretación muy acertada desde el punto de vista lógico penal.
Aquí encontraríamos casos de autoría mediata (de aquella en la que se
utiliza coacción, fuerza).
Se trata de casos de verdadera autoría y no que se “consideran” autores.

2° “Los que inducen directamente a otro a ejecutarlo”.

-) Aquí se comprende la Instigación o Inducción.
 La inducción debe ser dirigida a una persona determinada, sin
intermediarios y sobre un hecho típico concreto.

La inducción debe ser eficaz, es decir, debe efectivamente hacer nacer en

el inducido la resolución de realizar el hecho.

La inducción o instigación es una forma de participación que se

“considera” autor.
Sin embargo, en cuanto a la pena, prácticamente todas las legislaciones
la equiparan a la autoría.
En todo caso, no debe perderse de vista que continúa siendo un partícipe
y así debe reconocérsele para otros efectos, como la aplicación de los principios
de exterioridad, convergencia, accesoriedad y comunicabilidad.

-) También cabrían en esta hipótesis los casos de autoría mediata en los

cuales no hay coacción.

III. Art. 15 N°3.-

Se les denomina autores cooperadores o autores cómplice.

El CONCIERTO es el hecho fundamental en estas dos hipótesis.

Ya hemos referido que el concierto consiste en un acuerdo de voluntades
en el que dos o más personas resuelven llevar a la práctica en forma más o
menos inmediata un hecho delictivo y con acuerdo en lo esencial sobre la
FORMA en que se realizará el delito, en un plan.
El concierto implica un acuerdo expreso de voluntades y una planificación
previa a la ejecución.
Para que exista concierto, debe concurrir, como señala Mario Garrido
Montt, una triple identidad: unidad de propósito; unidad de resolución para
concretarlo y unidad de plan para llevarlo a cabo.
 Se distinguen también dos casos:
1° “Los que concertados para su ejecución facilitan los medios con que se
lleva a efecto el hecho”.
Los medios que se facilitan pueden ser de cualquier naturaleza,
materiales, intelectuales, etc.
La facilitación de los medios debe ser eficaz, es decir, debe contribuir
efectivamente a la realización del hecho. Por ello se usa las expresiones “con
que se lleva a efecto el hecho” y no “para que se lleve a efecto el hecho”.

Para entender las opiniones que se vierten respecto de esta norma, es

necesario diferenciar las diversas maneras en que se pueden facilitar los medios
para la ejecución del hecho:
-) Puede ser que, quien planificó y organizó la realización del hecho,
(pudiendo decidir sobre su interrupción, modificación o consumación), facilita
medios para llevarlo a cabo; y en ese caso sería un autor intelectual. La norma
no sería extensiva.
-) Puede ser que quien facilita los medios para que el hecho se lleve a
efecto, sólo entregó elementos que ayudaron a su realización, pero no tomaba
parte en la ejecución, ni indujo a los otros, ni los forzó, ni organizó el hecho con
poder de decidir su realización; sino que sólo estaba concertado. Se trataría de
un partícipe elevado a autor.

2° “Los que concertados para su ejecución lo presencian sin tomar parte

inmediata en él”.
La comisión redactora dejó constancia que el que con su presencia ampara
o autoriza la perpetración del delito, aumentaba la fuerza y el poder de los
delincuentes, aún sin tomar parte directa en la acción.
Esta conducta es elevada a la categoría de autor, por el concierto.
Tradicionalmente se ha estimado que estos individuos son en realidad
cómplices que han sido asimilados a los autores.
 Sin embargo, bien podemos sostener que se trata de sujetos que no eran
autores y ni siquiera partícipes y que la norma “considera” autores.

El prof. Yáñez, tiene una opinión diversa a la doctrina tradicional y

sostiene que son verdaderos autores, pues comprende los dos elementos
necesarios para que exista coautoría: el concierto y la ejecución común del
hecho.
Esta parte de la doctrina del Prof. Yáñez no ha tenido acogida en la
doctrina nacional.

Síntesis del art. 15, acerca de quiénes son verdaderos autores y a

quienes se les considera como tal.

-) Según Yáñez, el único caso del art. 15, en que no sería una situación de
autor, sino que partícipe asimilado a la autoría, es la segunda parte del art. 15
N°2. Por ello afirma que en realidad el art. 15, es más bien restrictivo.

-) El prof. Cury, opina de manera diferente y señala que en el N°1 son todos
autores verdaderos (siempre con las precisiones que él hace respecto del alcance
de la 2ª hipótesis de ese numeral).
El N°2, primera parte, sería autoría mediata, de aquella en la que se usa
la fuerza. En la segunda parte, habría que distinguir: en algunos casos será
autoría mediata (aquellos casos en que no se usa fuerza) y en otros serán
instigadores (partícipes).
El art. 15 N°3 primera parte, puede ser de coautoría (o autoría
intelectual) cuando hay un aporte funcional; pero también comprendería a casos
de complicidad (cuando se trata de un partícipe que facilita medios, pero que no
tiene dominio del hecho).
El art. 15 N°3, segunda parte, son situaciones de complicidad que se les
considera autores.
-) Bien podría hacerse una precisión: En el caso de los autores cooperadores
del 15 n° 3, segunda parte, puede tratarse incluso de personas que ni siquiera
podían estimarse como partícipes del hecho (cómplices) que se consideran y
sancionan como autores.

Y cabe insistir en que cuando la ley asimila situaciones de participación a

la autoría, lo hace sólo con la finalidad de equiparar la pena, pero en todo lo
demás recibe íntegramente aplicación todos los principios que regulan la relación
entre la autoría y la participación.

LOS CÓMPLICES.

Doctrinariamente es cómplice quien coopera dolosamente a la ejecución

del hecho por actos anteriores o simultáneos.

El art. 16 del C. Penal, señala que “son cómplices los que, no hallándose
comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por
actos anteriores o simultáneos”.

De acuerdo a la definición legal, lo que caracteriza al cómplice, es la

cooperación sin concierto previo.

Podemos resumir los requisitos de la complicidad en el C.Penal, de la

siguiente manera:
1.- Que exista un autor o autores que hayan ejecutado una conducta típica y
antijurídica a lo menos en etapa de tentativa.
Para ser cómplice no tiene que haber sido autor. Aquí rige el principio de
accesoriedad media y el de exterioridad.
2.- Que el cómplice coopere a la ejecución de la conducta realizada por los
autores por actos anteriores o simultáneos a los realizados por ellos.
Si son actos posteriores sería encubrimiento.
La cooperación puede ser por actos materiales o intelectuales.
También puede ser por omisión.

3.- Es necesario que el auxilio o cooperación sea aprovechado efectivamente

por el autor y que éste alcance a efectuar actos de ejecución.

4.- Que el acto de cooperación realizado por el cómplice, lo haya sido de

manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo y queriendo con su acto
contribuir a lo ejecutado por los autores.
Esta cooperación dolosa, implica que debe tener conocimiento que con su
acto está contribuyendo al ejecutado por los autores y querer dicha contribución.

No se debe confundir este conocimiento con el concierto.

Ya se dijo: El concierto implica un acuerdo expreso de voluntades y una
planificación previa a la ejecución.
El cómplice no concurre en el concierto, no puede participar de la
finalidad del autor, ni del plan ni de la división del trabajo.
La cooperación con concierto previo es considerada autoría, por el art. 15
N°3.
 LOS ENCUBRIDORES.

Art. 17 del C. Penal.

El Código lo considera como forma de participación, no obstante que
intervienen con posterioridad a la comisión del crimen o simple delito.

Actualmente las legislaciones lo consideran como un delito especial

autónomo, contra la administración de justicia.

Requisitos generales del encubrimiento.

1.- Conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito o de los actos
ejecutados para llevarlos a cabo.
Este requisito es válido para los tres primeros números del art. 17 ya que
tratándose del N°4, basta con que el sujeto sepa que está protegiendo o
auxiliando a malhechores.
Procede el encubrimiento en la tentativa, frustración y consumación.
El conocimiento debe referirse a los crímenes y simples delitos
determinados, cometidos por los encubiertos.
La representación del encubridor debe abarcar todas las circunstancias
que son importantes para la tipicidad del hecho.
Basta con un dolo eventual a este respecto.

2.- No haber sido autor ni cómplice.

Con este requisito queda de manifiesto el carácter subsidiario del
encubrimiento.
Se excluye la posibilidad de un auto encubrimiento punible. Sólo sería
sancionado por la conducta de autoría, instigación o complicidad en que incurrió.

3.- Intervenir con posterioridad a la ejecución.

 Esta es una característica esencial: la intervención debe producirse
después de haberse ejecutado la conducta típica y antijurídica por los autores y
eventuales partícipes.
Este requisito es el que hace sostener que el encubrimiento no es una
forma de participación, sino un hecho punible autónomo.

4.- Queda excluido el encubrimiento de faltas.

5.- Actuación en una de las formas que indica la disposición legal.

Estas formas de encubrimiento se clasifican de la siguiente manera:

I. Aprovechamiento o receptación art.17 N°1;
II. Favorecimiento:
A su vez, puede ser:
-) Real: art. 17 N°2; o
-) Personal: y éste puede ser:
- Ocasional, art. 17 N°3; o
- Habitual, art. 17 N°4.-

ANÁLISIS:
I. Aprovechamiento o receptación: ( 456 BIS a)
Art. 17 N°1. Se contemplan dos formas de aprovechamiento:
1.- El que hace personalmente el sujeto que tiene la calidad de encubridor.
2.- El que se permite a los delincuentes mismos facilitándole para ellos los
medios apropiados.
Aprovechar, significa obtener una utilidad o ganancia de naturaleza
económica.
En la expresión delincuentes se comprende a los autores, instigadores y
cómplices.
Facilitar los medios implica, según la comisión redactora, una cooperación
directa y de importancia excluyendo los meros consejos o auxilios inocentes.
 II. Favorecimiento real:
Art. 17 N°2. Es real porque la actividad del sujeto está destinada a ocultar
el hecho delictivo y no a la persona de quienes lo ejecutaron.
Inutilizar, significa destruir o alterar la cosa de manera que ya no sirva
para lo que está destinada o no ser reconocida.
Cuerpo del delito, está tomado como objeto material.
Efectos o instrumentos del delito, debe ser tomado en sentido amplio.
Requiere de un elemento subjetivo: la conducta del favorecedor debe
tener por finalidad impedir el descubrimiento del hecho.

III. Favorecimiento personal ocasional:

Art. 17 N°3. Se llama personal porque está destinado a la protección de
los hechores y es ocasional porque se trata de una conducta aislada.
Albergar, significa proporcionar hospedaje al hechor.
Ocultar, implica cualquier conducta destinada a impedir la identificación
del hechor.
Proporcionar la fuga, significa otorgar ayuda al encubierto para que se
aleje del delito para sustraerse a la acción de la justicia.

IV. Favorecimiento personal habitual:

Art. 17 N°4. Lo que lo caracteriza es la habitualidad y ello implica dos
requisitos, uno de carácter objetivo que implica que estos actos deben ser
ejecutados por el encubridor más de una vez y otro de carácter subjetivo, que
significa que exista una cierta tendencia a ejecutar estos actos.
Se debe relacionar con el art. 52 del C. Penal, que le señala a esta forma
de encubrimiento una pena autónoma.
En esta materia se debe recordar lo dispuesto en el art. 17 inc. final, la
relativo al encubrimiento de parientes, cuestión que se relaciona con los casos
de inexigibilidad de otra conducta.
 La coautoría y la participación en los delitos culposos

La mayoría de la doctrina sostiene que en los delitos culposos no puede

existir, coautoría, instigación, ni complicidad.

Se sostiene que en los delitos culposos sólo hay autores. La obligación de

emplear en los actos el deber objetivo de cuidado es personal e individual.
 CONCURSO DE HECHOS PUNIBLES.

o UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS.

INTRODUCCIÓN:

Cury: Todo tipo penal está construido sobre la base de un hecho

voluntario, por lo que contiene la descripción de un suceso en cuya base se
encuentra una acción o una omisión.
De tal forma que –de ordinario- una sola acción satisface el contenido de
un solo tipo penal; y varias acciones dan origen a tantos tipos penales como
acciones hay.
Así, el punto de partida lógico es que una sola acción sólo puede dar
origen a un delito.

Pero, puede haber un hecho (palabra que ocupa nuestro C.P. y que es
claramente distinguible de acción) que dé lugar a varios delitos, pluralidad de
delitos; o varias acciones pueden dar origen a una unidad de hecho, en el sentido
de constituir un solo delito.
 UNIDAD DE DELITOS.

I. Unidad Natural:

La UNIDAD NATURAL tiene lugar cuando el tipo penal exige la realización

de una sola acción que lesiona o pone en peligro un bien jurídico, dando lugar
a la comisión de un delito.
Ej: homicidio, lesiones

II. Unidad Jurídica de delitos

(o de acción, como algunos autores se refieren al tema):

Se trata, en general, de casos en que el hecho típico está compuesto por

varias acciones u omisiones, pero que dan lugar a un solo delito.
Se trataría de una unidad de delito con pluralidad de acciones (y no de
unidad de acción).

CASOS DE UNIDAD JURÍDICA DE DELITOS

1. Delitos Complejos: En éstos el tipo penal exige la ejecución de 2 ó más

acciones perfectamente distinguibles entre sí, pero que el legislador considera
como una sola y dan lugar a un solo delito.
Por razones de Política Criminal el legislador toma 2 ó más acciones (y/u
omisiones) que podrían ser sancionadas en forma independiente y las unifica para
tratarlas y castigarlas como un solo delito –independiente, distinto de esas
acciones separadamente consideradas- y de forma más severa.
Por ej.:
- Robo con violencia, art. 436 C.P. En éste, se distinguen la apropiación, por un
lado, y la violencia o intimidación, por otro.
La apropiación podría ser independientemente sancionada (hurto) y
eventualmente las violencias también (en Chile, si se causan lesiones, se
sancionan; si son sólo violencias sin lesiones, no es delito, pero podría serlo si el
legislador así lo dispusiera). La intimidación también puede sancionarse
separadamente, como delito de amenazas. Sin embargo, el legislador ha decidido
no sancionar por separado el hurto y las amenazas, sino que -como un solo tipo
penal- el Robo con Intimidación, y de forma mucha más grave que la sumatoria
de los otros dos delitos.
- Robo con violencia calificado, art. 433.
- Violación.
- Giro doloso (más bien, fraudulento) de cheques.

2. Delitos Permanentes: Son aquellos en que se crea una situación fáctica tal
que cada momento de su duración puede ser imputado a consumación.
Por ej.: Secuestro, art. 141 CP. Usurpación, arts. 457, 458.
Hay aquí claramente una multiplicidad, pluralidad de acciones y
omisiones, desde que se empieza a cometer el hecho, y –observado en forma
abstracta- cualquier momento de su duración puede estimarse como hecho
consumado del tipo penal respectivo.
Es propio y fundamental en el delito permanente que la permanencia en el
estado consumativo dependerá siempre de la voluntad del autor, porque
podría ponerle fin a ese estado, si quisiera.

Diferencia con delitos instantáneos de efectos permanentes. En éstos

la acción es única (no hay pluralidad de acciones u omisiones); sino que esa
acción naturalmente única crea un estado jurídico nuevo que, como tal
subsiste y surte efectos (permanentes) con independencia de la voluntad del
sujeto, quien no tiene la posibilidad de ponerle fin por sí mismo. Por ej.: la
Bigamia.

3. Delitos habituales: Son aquellos en los que, para satisfacer sus exigencias
típicas, es necesaria la repetición de una serie de actos que no son punibles en
forma aislada; sólo considerados en su conjunto y por su repetición constituyen
delito.
Por ej.: el Maltrato Habitual de la ley 20.066 (VIF).

4. Delitos de tipicidad reforzada: En éstos el tipo penal contempla varias

posibles acciones y/u omisiones, de manera que la ejecución de una
cualquiera de ellas satisface el tipo, siendo indiferente que se realicen una o
muchas veces.
Por ej.: Art. 397 del C.P.; aunque más apropiado parece el caso del art.
123 del C.P. o el “porte o tenencia” de arma de fuego o los artículos 1, 3, 4 de la
ley 20.000 (drogas).

El Delito Continuado
Creación consuetudinaria.
Para algunos es sencillamente un caso de unidad natural.
Sin embargo, parece más apropiado considerarlo como una unidad jurídica
de acción.
NO ES UN CASO DE PLURALIDAD O CONCURSO DE DELITOS

Como primera aproximación al asunto CURY señala que delito continuado

es aquel en que varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las
cuales, considerada en forma independiente, realiza completamente las
exigencias de tipos delictivos de la misma especie, serán tratadas como un todo
y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la relación especial que
media entre ellas.

Otros conceptos:
E. NOVOA: Es un conjunto de acciones espaciadas en el tiempo y
perpetradas por un mismo sujeto, cada una de las cuales incide en el mismo tipo
y constituye violación de la misma norma de derecho, pero que jurídicamente
son consideradas como una unidad.
GARRIDO MONTT: hay delito continuado cuando un sujeto, en ejecución de
un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realiza una pluralidad de
acciones u omisiones homogéneas, en distintos tiempos pero en análogas
condiciones, con las que infringe el mismo o semejante precepto penal.

Es necesario determinar, por ende, cuál es el vínculo que tiene la virtud

de unificar estas distintas acciones; y cuáles serían entonces los requisitos para
que exista delito continuado.
Los autores discrepan.

ETCHEBERRY:
Los requisitos para la existencia de delito continuado serían:
1.- Pluralidad de actos: Diversos comportamientos, separados uno de otro.
Cada uno de esos actos llena la descripción típica, con lo que podrían
sancionarse uno cualquiera y todos ellos.
Diferente a delito habitual, y de permanente.

2.- Unidad de lesión jurídica: homogeneidad en las acciones, para algunos

máxima para otros restringida.

3.- Conexión entre las acciones: Recoge la idea de los italianos de “Unidad
de Propósito Criminal”, un criterio subjetivo: Debiera existir un propósito
inicial que cubriera todas las acciones constitutivas de la continuación.
Los alemanes buscan elementos objetivos que liguen a las acciones unas
con otras, que no sean autónomas

Etcheberry llega a una solución ecléctica. Señala que lo principal es la

unidad de propósito; pero que además debe haber homogeneidad en las
acciones, analizando factores objetivos; y preguntarse si hipotéticamente la
totalidad de lo ocurrido podría haberse logrado en un solo acto.

CURY: Sostiene que no puede seguirse la teoría subjetiva (tradicional)

porque no puede haber un dolo (propósito o finalidad) que se mantiene en el
tiempo, incluso en los intervalos en los que nada se realiza; porque el dolo debe
manifestarse en actos exteriorizados.
Tampoco el criterio objetivo: ni unidad temporal (o proximidad temporal)
ni de lugar, ni de objeto material, ni de sujeto pasivo, ni siquiera unidad de bien
jurídico.

Propone una Valoración Unitaria del Injusto. Esto significa que la

cuestión acerca de cuál es el nexo que unifica las diversas acciones se encuentra
en el ámbito material de la antijuridicidad.
Es decir, que conforme a la valoración del derecho en su conjunto,
respecto de la conducta del sujeto, se determina que materialmente es un hecho
único.
Habrá violación única de la norma de derecho (y, por ende, delito
continuado), cuando –conforme a la representación del autor- no era posible
consumar el hecho sino en forma fraccionada.
Y termina señalando que el delito continuado sería una pluralidad de
acciones, cada una de las cuales satisface todas las características de un
tipo legal, pero que han de ser valoradas conjuntamente porque constituyen
la violación, NECESARIAMENTE FRACCIONADA, de una misma norma de deber.
Por ej.: si un sujeto desea apoderarse de todo el mobiliario de una casa
deshabitada, pero el vehículo del que dispone no basta –según su representación-
para cargarlo todo en un solo viaje, debe realizar varios, en distintos momentos;
habrá delito continuado de hurto. Pero, los hurtos serían múltiples (no uno solo,
no delito continuado) si se hace de esa forma para evitar ser descubierto (porque
en ese caso, la valoración del derecho en su conjunto no puede favorecer el
obrar del sujeto)
 Esto último no es la opinión mayoritaria.
En todo caso, Cury está claro en que se deben considerar los siguientes
requisitos:
1.- Pluralidad de acciones.
2.- Transcurso de un lapso entre ellas.
3.- La unidad de sujeto pasivo debe exigirse cuando se lesionan bienes
jurídicos eminentemente personales; no en los que atentan contra el patrimonio.
4.- Delitos de una misma especie

EL TRATAMIENTO PENAL:
También se discute.
CURY: Plantea que sería el art. 75 inc. 2°.
ETCHEBERRY: Es UN solo delito, y esa debe ser su pena: una.

JURISPRUDENCIA:
Ha dado amplia acogida al delito continuado.

Sin embargo, también se ha resuelto como delito continuado el caso de lo

que Etcheberry llama indeterminación procesal, esto es, cuando en el proceso
resulta evidente que el delito se ha cometido mediante una repetición de actos
separados en el tiempo, pero no es posible precisas el número, fecha, lugar, ni
circunstancias particulares de cada uno. Por ej.: Delitos sexuales.
Pero, esto no es propiamente delito continuado; es una solución que los
Tribunales han elaborado para esos casos.
 PLURALIDAD DE DELITOS

I. CONCURSO REAL O MATERIAL

CONCEPTO:
Un mismo sujeto ha ejecutado o participado en la ejecución de dos o más
hechos punibles jurídica y fácticamente independientes, respecto de ninguno
de los cuales se ha pronunciado sentencia firme condenatoria.

REQUISITOS:
1.- Unidad de sujeto activo: es el supuesto básico de todo concurso de delitos;
y, en este tipo de concursos, es el único vínculo entre los diversos hechos.
La misma persona debe haber ejecutado o intervenido en los hechos como
autor, cómplice o encubridor.

2.- Pluralidad de hechos punibles: Hay multiplicidad de hechos.

Esto es característico del concurso real o material, a diferencia del
Concurso Ideal.

3.- Ausencia de conexión entre ellos: Los múltiples hechos punibles son
absolutamente independientes entre sí.
Jurídica y naturalmente (fácticamente).

4.- Inexistencia de condena intermedia: Respecto de ninguno de estos hechos

existe sentencia condenatoria firme.
Esto diferencia sustancialmente al concurso material o reiteración de
delitos de la reincidencia.
PUNIBILIDAD DEL CONCURSO MATERIAL O REITERACIÓN:

Regla General: Art. 74 C.P. Al sujeto se le impondrán todas las penas

correspondientes a los diversos delitos (infracciones).
Principio o sistema de Acumulación Material.
El inciso 2° dispone la forma de cumplir las diversas penas.

Primera excepción: Acumulación Jurídica de Penas.

Arts. 351 y 397 de Cód. Procesal Penal.
Sistema intermedio entre la Acumulación Material y la Absorción.
Regla: debe aplicarse la pena del delito más grave, aumentada en base
al número de delitos.
Se aproxima al sistema de acumulación material puesto que todos los
delitos son tomados en cuenta; y al de absorción porque la base está dada por el
delito más grave.

ART. 351.
Para el caso de reiteración de crímenes o simples delitos de la misma
especie. (art. 397 lo hace aplicable a las faltas).
Si no son de la misma especie, NO se aplica. Es el supuesto absolutamente
necesario (la llave) para la aplicación de esta norma.
La misma norma determina lo que debe entenderse por delitos de la
misma especie: los que afectan un mismo bien jurídico (lo que todavía da lugar
a situaciones discutibles; por ej.: hurto v/s estafa v/s robo con violencia).

CÓMO SE APLICA:
Se debe hacer la siguiente distinción:

1.- Si por su naturaleza las diversas infracciones (delitos) pueden estimarse

“como un solo delito”, se aplica el inciso 1°:
 Se aplica la pena correspondiente a estos delitos, estimados como uno
solo, aumentándola en 1 ó 2 grados.

Hay problemas para determinar cuándo pueden estimarse las diversas

infracciones como un solo delito.
Se ha concluido que esta regla se aplicaría únicamente a los casos en que,
siendo de la misma especie, se trate de delitos idénticos, de carácter
patrimonial, en que la pena se gradúa atendiendo a la cuantía, y siempre que
los diversos delitos encuadren en el mismo numeral.
Ej.: Dos estafas que queden en el mismo n° del art. 467.
Y, entonces, se aumenta la pena en uno o dos grados.

2.- Cuando por su naturaleza las diversas infracciones (delitos) NO pueden

estimarse “como un solo delito”, se aplica el inciso 2°:
Se aplica la pena señalada al delito que, aisladamente, pero con las
circunstancias del caso, tuviere asignada la pena mayor, aumentándola en uno o
dos grados, según el número de delitos.
Para aplicar esta regla, debe hacerse primero el cálculo y determinación
de la pena de cada uno de los delitos; y de ahí proceder al aumento.

SIEMPRE SE DEBERÁ DAR LA SANCIÓN MÁS BENIGNA AL CODENADO: El inciso

3° señala que debe seguirse el art. 74 del C.P. si de esa manera resulta una
menor pena.

PROBLEMAS DE “SUBCONCURSOS”
¿Se pueden dividir en grupos los delitos que se encuentran en concurso real
para disminuir el castigo?

1.- Aplicar simultáneamente el art. 74 del C.P. y 351 del C.P.P.

Ej: un sujeto comete dos robos, una violación y un homicidio.
 Como los robos son de la misma especie se les podría aplicar el 351; y a la
violación y el homicidio el 74.

2.- Aplicación de un solo sistema, pero a distintos grupos de delitos.

Ej: 2 estafas y 2 violaciones.
Considerados globalmente no se puede hacer aplicación del 351; pero
podría hacerse tomando los 2 robos por un lado y las 2 violaciones por otro.

3.- Aislar un delito, para que al resto se le pueda aplicar el 351.

Ej: un hurto y 3 aborto.

Hay discusión al respecto.

-) A favor: como la ley no prohíbe esto, debería hacerse la aplicación más
benigna al condenado (mayoritaria).
-) En contra:
* El inciso 3° del 351 rechazaría una aplicación simultánea.
* Se trataría de un tercer sistema de aplicación de penas.

Segunda excepción: Principio de la Absorción

Art. 75 del C. Penal.
Dispone que se aplica la pena mayor asignada al delito más grave.
Esta norma está destinada a regular la situación del Concurso Ideal de
Delitos.
Sin embargo, contempla también un caso de Concurso Material de
Delitos, cual es el CONCURSO MEDIAL (a éste concurso medial, que es un tipo de
concurso material, se refiere la excepción).
La hipótesis es: Cuando un delito sea el medio necesario para cometer
otro.
En estos casos NO es posible cometer el delito fin sin que previamente
se cometa el delito medio.
 Ej: Hurto del dinero que se contiene en un sobre de correspondencia.
Necesariamente se cometerá también el delito de violación de
correspondencia.

¿Y SI RESULTA MÁS BENIGNO EL 74?: En este caso no hay una norma como
la del art. 351 inciso 3°.
La mayoría de la Doctrina y la Jurisprudencia sostienen que debe aplicarse
la norma más benigna, porque los concursos se fundamentan precisamente en
dar benignidad a las penas.
 II. CONCURSO IDEAL O FORMAL DE DELITOS.

CONCEPTO: existe concurso ideal cuando con un solo HECHO se realiza

la exigencia de 2 ó más tipos penales o de uno mismo varias veces.

Clasificación del Concurso Ideal

HOMOGÉNEO: El hecho realiza la exigencia típica de un solo tipo penal, 2 ó
más veces (lesiona bienes jurídicos idénticos, resguardados por la misma norma).
Ej: de un disparo se mata a dos personas.
HETEROGÉNEO: El hecho realiza la exigencia de tipos penales diversos; lesiona
bienes jurídicos, que si bien pueden ser similares, se protegen en tipos
penales diferentes.
Se discuten los casos y ejemplos: Con un disparo se mata a una mujer y se
produce el aborto; en la violación de una mujer se le causan lesiones; se mata a
un hombre con un arma que estaba prohibida por la ley; se incendia una casa
para dar muerte al que vive ahí.

REQUISITOS:
1. Unidad de sujeto activo. Ya está claro este requisito.
2. Unidad de hecho.
Aquí se encuentra el gran problema y discusión.
Incluso hay quienes sostienen que debe hablarse de Unidad de Acción (art.
1° C. Penal).
Empero, el concepto de hecho es más amplio que el de acción, por lo
que puede resultar más apropiado a estos fines el vocablo hecho.

Tanto CURY como ETCHEBERRY destacan que HECHO es ciertamente más

amplio que acción; y que –por lo mismo- un solo hecho puede estar
constituido por 2 ó más acciones.
Pero, el problema es qué debe entenderse por hecho y cuándo un hecho
debe ser considerado único, uno solo.
 CURY más bien parece agradecer que la legislación chilena haya empleado
este término y no el de acción; pero no delimita el hecho.
ETCHEBERRY señala que hecho incluye todo aquello que cae bajo la
descripción típica, no solo el comportamiento externo o conducta del sujeto. Así,
calidad de empleado público, de mujer casada; circunstancias como morada del
ofendido, 48 horas del parto; y el resultado.
Agrega que si hecho y acción fueran sinónimos, nunca un solo hecho
podría constituir más de un delito.
Termina señalando que será un hecho único en aquellos casos en que el
sujeto realiza la pluralidad de lesiones jurídicas en un solo momento, a
diferencia del concurso material.

POLITOFF y… : “un único hecho es la unidad espacio-temporal dentro

de la cual se realiza el menos un tipo penal. Si, además, en esa misma
unidad espacio temporal se realizan los presupuestos de otro u otros tipos
penales, entonces ese hecho constituye dos o más delitos”.

HAY QUIENES NIEGAN LA EXISTENCIA Y PROCEDENCIA LEGAL DEL

CONCURSO IDEAL EN CHILE. (Edo. Novoa).

3.- Pluralidad de lesiones jurídicas.

TRATAMIENTO PENAL DEL CONCURSO IDEAL

Art. 75 del C. Penal.
Se impone la pena mayor asignada al delito más grave.
(si el más grave tiene asignada una sola pena, se aplica ésa).

PROBLEMAS:
-) Y si resulta más favorable la aplicación del art. 74: Ya se ha dicho.
-) Relación con delito preterintencional: La preterintención es una de las formas
en las que puede presentarse el concurso ideal.
Concurren un delito culposo (siempre que éste sea penado) y uno doloso.
-) Relación con los delitos culposos con pluralidad de resultados.
Ej: Un bus a exceso de velocidad –con culpa del conductor- causa la
muerte de varios sujetos.
¿Concurso material o concurso ideal? Hay opiniones divididas.

CONCURSO (O CONCURRENCIA) APARENTE DE LEYES PENALES.

CONCEPTO:
Es una situación en la cual, a primera vista, serían aplicables varias
disposiciones penales, que en realidad se rige por una sola de ellas, quedando
las otras desplazadas.

NO ES UN CASO DE PLURALIDAD DE DELITOS, es más bien un problema

de interpretación y aplicación de normas jurídicas.

PRINCIPIOS CONFORME A LOS CUALES SE REGULA LA APLICACIÓN DE LAS

NORMAS EN CONCURSO APARENTE

1.- Principio de Especialidad: Si de las disposiciones aparentemente aplicables,

una de ellas significa una descripción más particularizada y detallada que en las
otras, hay una relación de especialidad den favor de la más particular, la que
debe aplicarse.

2.- Principio de Consunción o Absorción: Cuando un hecho parece ser regulado

por distintos tipos penales, si el disvalor delictivo de uno de ellos contiene la
realización de los otros, aquél consume o absorbe a los otros.
Situaciones:
a) Las etapas más avanzadas del iter crimen consumen o absorben a las
anteriores.
b) Los grados más importantes de participación desplazan a los menos
importantes.
c) El delito de lesión o daño consume al delito de peligro. Ej.: la amenaza de
cometer un homicidio es consumida y desplazada por el delito de homicidio.
d) Las formas más graves del delito consumen a las menos graves. Ej.: si una
persona injuria a otra, luego la lesiona y finalmente la mata, sólo es sancionada
por homicidio.

3.- Subsidiariedad: Fundada en normas positivas.

Un hecho parece ser captado por 2 tipos penales, pero por expresa
disposición de la ley, uno de ellos resulta desplazado, porque su aplicación se
subordina precisamente a que el otro no ocurra.
No es más que una aplicación legal expresa del principio de especialidad.
Ej.: art. 373 C.P.

4.- Alternatividad: Es un caso particular de consunción. Ej.: art. 397 del C.P.

Etcheberry y Cury coinciden en que sólo los 2 primeros son realmente

principios generales que regulan la materia.
 LA PENA.

CONCEPTO: Es una pérdida o disminución de derechos personales, que se

impone al responsable de un delito.

Es la privación o disminución de determinados bienes jurídicos o derechos,

prevista en la ley, que se impone por los órganos jurisdiccionales, a quien ha
cometido culpablemente, un injusto de aquellos que la ley amenaza
expresamente con este castigo.

TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA Y FINES DE LA PENA.

¿Cuál es la función de la pena y por qué castigar?

La respuesta a estas interrogantes puede en principio agruparse en 2
grandes teorías:

TEORÍAS ABSOLUTAS (Retributiva).

La pena se justifica por sí misma. El Estado tiene el papel de guardián de
la justicia y se sostiene que la pena se debe imponer por el solo hecho de
haberse cometido el delito.
Se prescinde de fines utilitarios; más todavía, se rechaza la búsqueda de
fines fuera de la propia pena (sanción).

La más importante de estas teorías es la de la RETRIBUCIÓN.

Considera la pena como un mal que se impone al autor de un hecho injusto
que puede serle reprochado; es decir, la pena es la consecuencia de su
conducta culpable.
Una destacada consecuencia de esta teoría retributiva es que la pena
debe ser PROPORCIONADA al hecho injusto realizado.
Fija, por ende, límites racionales a la aplicación de la pena; no pudiendo
la pena sobrepasar estos límites.
(A mayor ilicitud mayor culpabilidad y mayor pena, por tanto)
(KANT, HEGEL).
En opinión de Kant: El hombre es un fin en sí mismo y no puede ser
instrumentalizado, la pena puede tener sólo por función la retribución, sólo de
esta forma puede llevarse a cabo la justicia.
Kant, en ejemplo, nos dice que si la sociedad civil de una isla decide
abandonarla debe castigar al último delincuente, no para proteger a la sociedad,
sino para ejecutar el valor justicia, por tanto la retribución del mal es un
imperativo incondicionado de la justicia, no sujeto a contingencias.
En opinión de Heggel: También la pena sólo busca exclusivamente el
ejercicio de la justicia, la pena, afirma, se funda en el restablecimiento de la
concordancia de la voluntad general y la especial.

Críticas:
1.- Supone la libertad de los sujetos para autodeterminarse, lo que no es más
que un postulado filosófico.
2.- Tiene una tendencia moralizante, impropia del Derecho.

TEORÍAS RELATIVAS (o PREVENTIVAS).

Buscan lograr fines fuera de la propia pena. Postulan que la pena se debe
emplear como un medio para luchar contra el delito.

Se distinguen DOS VARIANTES:

PREVENCIÓN GENERAL:
El fin de la pena es prevenir la comisión de delitos en la sociedad (por las
personas en general, no sólo por el sujeto condenado). El Estado se propone que
la comunidad respete el ordenamiento jurídico, a través de la amenaza de la
pena y de la condena efectivamente impuesta a un sujeto determinado.
Tanto con la amenaza abstracta de la ley, como con la aplicación efectiva
de la pena en un caso concreto y la ejecución de la misma, se busca disuadir,
mediante la amenaza de la pena, a los integrantes de la sociedad de cometer
delitos, y recalcar la importancia de los valores protegidos por el Derecho Penal.
Propia de la época de la Ilustración (Fuerbach).
Críticas:
1.- Se le reprocha el comprobado fracaso histórico de la pena como elemento
disuasivo del delito.
2.- Se crea el riesgo de una progresiva exasperación de las penas, porque si el
efecto disuasivo no está surtiendo resultados, se debe aumentar las penas, hasta
casi volverlas inhumanas.
3.- Atenta contra un principio ético fundamental, ya que emplea al ser humano
que se somete al castigo penal como un medio para disuadir a otros. El sujeto no
tiene por qué sufrir una mayor penalidad para que otros no delincan.

PREVENCIÓN ESPECIAL:
El fin de la pena es resocializar al delincuente, con el propósito que se
adapte a las reglas de una convivencia organizada; y si ello no es posible,
neutralizarlo para proteger a la sociedad.
La pena no sería ya un castigo, sino que un tratamiento, una
reeducación.
Críticas:
1.- Se puede fácilmente caer en el abuso de medios resocializadores hasta la
intromisión coactiva ilegítima en la personalidad y el medio del castigado, con
sufrimientos y distorsiones inconmensurables (Naranja Mecánica).
2.- No explica para qué se sancionaría a un sujeto en caso de un delito
irrepetible. (como el sujeto que sólo cometía robo con escalamiento y una lesión
le impide volver a escalar)
3.- La pena estaría absolutamente indeterminada en su quántum, puesto que el
tratamiento del sujeto dependerá del éxito o resultados que se vayan
obteniendo.
4.- Si se trata de resocializar a un sujeto, por qué esperar a que cometa el
delito…
TEORÍAS UNITARIAS.
Buscan la unión de los fines de retribución y prevención general y
especial, equilibradamente.
Se sostiene que una teoría unitaria será básicamente retributiva (CURY).

Dentro de las teorías mixtas es posible distinguir opiniones doctrinarias

diversas, las más importantes son:
1- La tesis conservadora, representada por el proyecto ministerial de Código
Penal de Alemania de 1962.
2- La tesis progresista, representada por una tesis alternativa de profesores de
Derecho penal Alemanes.

A) TESIS CONSERVADORA.
Postula que la protección de la sociedad ha de basarse en una retribución
justa, siendo esto lo más importante en la pena, pero COMPLEMENTADO todo ello
con la prevención general o especial, particularmente en la etapa de la
determinación de la pena. Podríamos afirmar que la pena tiene por finalidad
última la justicia y la protección de la sociedad.

B) TESIS PROGRESISTA.
Postula que el fundamento de la pena es la defensa de bienes jurídicos
propios de la sociedad a través de la PREVENCIÓN DE FUTUROS DELITOS,
sirviendo la retribución justa como límite máximo que nunca podrá superarse.
C- TEORÍAS DE LA UNIÓN O DIALÉCTICAS.
Se destaca entre uno de sus principales exponentes a Claus Roxin
(destacadísimo penalista alemán, de la vanguardia del Derecho Penal en la
actualidad).
La pena es un fenómeno complejo.
 Sostienen los partidarios de esta teoría que la pena es un fenómeno
complejo dentro la cual es dable distinguir distintos estadios (diferentes
momentos o etapas en que se puede encontrar la pena penal).
1- El estadio de la conminación penal, el de la amenaza de la pena.
2- El estadio de la imposición de la pena.
3- El estadio de la ejecución de la pena.
Estos estadios son aspectos de un mismo fenómeno, que es la pena, por lo
cual cada uno de ellos se encuentra en un encadenamiento lógico.
Rechazan que la pena tenga un fundamento y función única y exclusiva;
la retribución y la prevención general o especial son partes o aspectos de un
fenómeno complejo como lo es la pena.

1- El estadio de la amenaza o conminación penal.

La pena en el estadio de la amenaza o conminación penal busca la
prevención general (negativa). Pero no puede ser una justificación suficiente la
sola voluntad del legislador; para que ésta sea legítima deberá darse dentro de
los márgenes de protección de los bienes jurídicos y de la subsidiariedad propia
del derecho penal.
(El Estado sólo intervendrá cuando se trata de hechos que importen
trastornos graves a bienes jurídicos vitales y cuando las formas de reacción
civiles no penales resultan insuficientes)
De esta forma desaparecen las críticas hechas a la teoría de la prevención
general, ya que la pena aplicable a un delito dependerá de la importancia del
bien jurídico tutelado y de la forma en que se ha violado, independientemente
si se cometen comúnmente o no.
2- El estadio de la imposición de la pena.
La pena en el estadio de imposición busca la prevención, en cuanto:
a- Da seriedad a la amenaza o conminación penal, funcionando como un
contramotivo psicológico sobre los miembros de la sociedad.
b- La imposición de la pena destaca lo valioso que el bien jurídico tutelado,
produciéndose de este modo una prevención general positiva, distinta a la
prevención general negativa del estadio de la amenaza.
c- La imposición de la pena no se agota en la prevención general positiva o
negativa, sino que busca una prevención especial, ya que la sola imposición de
la pena evitará reincidencias del delincuente se ejecute o no la pena.

3- El estadio de la ejecución de la pena.

Sirve de confirmación de los fines propios de los demás estadios
anteriores, en cuanto da mayor seriedad a la amenaza, de forma tal que la
ejecución tienda a la resocialización del delincuente como forma de prevención
especial.
 CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS.

I. Atendiendo a su Naturaleza.
Este criterio atiende a la índole del bien jurídico al cual afectan. Así, las
penas se clasifican en:

1- Penas corporales; 2- Penas infamantes; 3- Penas privativas de libertad; 4-

Penas restrictivas de libertad; 5- Penas privativas de otros derechos y 6-
Penas pecuniarias

1- Penas corporales
Como su nombre lo indica, las penas corporales, en sentido estricto, son
aquellas que afectan al cuerpo del condenado, a su estructura física.
Históricamente se contemplaron penas corporales tales como la mutilación o la
tortura, la marca a fuego, azotes y la pena de muerte.

El proceso de humanización del derecho penal, comenzado en la

ilustración, fue eliminando las penas corporales de los diversos ordenamientos
jurídicos al atentar gravemente en contra de la dignidad propia de toda persona,
pues no se debe olvidar la calidad de tal del delincuente; así por ejemplo la pena
de azotes se encontró vigente en Chile hasta el 21 de julio de 1949, fecha en que
la ley 9.347 la prescribió de nuestro ordenamiento jurídico.

La única pena corporal vigente es la pena de muerte, pero solo en algunos

delitos contemplados en el Código de Justicia Militar.

2- Penas infamantes
Penas infamantes son aquellas que afectan al honor del condenado. El
código penal las ignora, pero en el Código de Justicia Militar todavía subsiste con
carácter de pena accesoria la pena de Degradación contemplada en su artículo
217 (su naturaleza y forma de ejecución se precisan respectivamente en los
artículos 228 y 241 y que ponen de manifiesto el carácter infamante de esta
pena).

“Art. 228 CJM. La pena de degradación producirá la privación del grado y del
derecho a usar uniforme, insignias, distintivos, condecoraciones o medallas
militares; el retiro absoluto de la Institución; la incapacidad absoluta y perpetua
para servir en el Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Carabineros; la pérdida a
perpetuidad de todos los derechos políticos activos y pasivos; y la incapacidad
para desempeñar, a perpetuidad, cargos, empleos y oficios públicos”

“Art. 241 CJM. El condenado a degradación será despojado, a presencia de las

tropas que designe la autoridad militar, de su uniforme, insignias y
condecoraciones, cumpliéndose las formalidades que determinen los
reglamentos que dicte el Presidente de la República. Si además hubiere de ser
fusilado, se cumplirá inmediatamente después esta pena”

3- Penas privativas de libertad

Las penas privativas de libertad afectan a la libertad ambulatoria o de
desplazamiento del condenado, quien debe permanecer, durante el término de
ellas, recluido en un establecimiento penitenciario. Por tal razón se les denomina
también penas de encierro. El derecho penal común contempla tres: 1) presidio,
2) reclusión y 3) prisión.

En el sistema vigente, ellas constituyen la forma de reacción penal más

frecuente.

4- Penas restrictivas de libertad

Las penas restrictivas de libertad, como las privativas, limitan la libertad
ambulatoria o desplazamiento del sujeto, pero de sin llegar a su supresión
(como ocurre en el caso anterior).

En efecto los condenados a ellas no son encerrados en un edificio, sin que

pueden moverse libremente dentro de un territorio determinado del cual no
deben salir, o bien en cualquier territorio o lugares, salvo algunos en los que se
les prohíbe ingresar o presentarse.

A este grupo pertenecen: 1)confinamiento, 2) extrañamiento, 3)relegación,

4) destierro y 5) sujeción a La vigilancia de la autoridad.

5- Penas privativas de otros derechos

Las penas privativas de otros derechos afectan también en cierto modo a
la libertad del condenado, pero no en el aspecto ambulatorio, sino en relación
con la facultad de ejercitar ciertos derechos, desempeñar cargos, oficios o
profesiones titulares o ejecutar una determinada actividad.

La ley común en vigor contempla las siguientes penas de este tipo:

Inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y Profesiones
titulares. Suspensión de cargo u oficio público o profesión titular. Inhabilitación
para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. Suspensión para conducir
vehículos a tracción mecánica o animal. Cancelación de la carta de ciudadanía a
extranjeros nacionalizados reincidentes en el delito de usura.

6- Penas pecuniarias
Como su nombre lo expresa, las penas pecuniarias afectan al patrimonio
del condenado. De entre las que consagra el derecho en vigor, pertenecen a esta
categoría:

1) la multa, 2) el comiso y 3) la caución.

II. Según la gravedad de las penas. Art. 3 del C.P.

-) penas de crímenes: todas las perpetuas, las privativas y restrictivas de
libertad mayores y las inhabilitaciones en general.
-) penas de simples delitos: las privativas y restrictivas de libertad menores, el
destierro y las suspensiones.
-) pena de falta: la prisión y por excelencia la multa.
Son Penas comunes a las anteriores la multa y el comiso.
III. Según su autonomía
Son Penas Principales aquellas que la ley determina específicamente para
cada delito y cuya imposición no depende de otra pena.
Son Penas Accesorias aquellas cuya irrogación se sigue a la de otra
principal, sea porque la ley lo dispone de manera general o de manera específica
en un determinado delito. Estas penas y a cuales acceden se encuentran
señaladas en los Art. 27 y 28.

IV. Según su divisibilidad

Son Penas Divisibles aquellas que admiten fraccionamiento. Se cuentan
entre estas, todas las que tienen una duración limitada en el tiempo o una
cierta cuantía económica, por ejemplo las multas.
Son Penas Indivisibles aquellas que no admiten fraccionamiento, como la
pena de muerte o la prisión perpetua.

V. Según su aflictividad. Art. 37 del Código Penal. (en la práctica, carece de

importancia para el derecho penal).
Se reputan aflictivas todas las penas de crímenes y respecto de las de
simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y
relegación menores en sus grados máximos (3 años y un día hacia arriba).
 LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
Presidio, Reclusión y Prisión.

El presidio
De acuerdo al Art. 32 la pena de presidio consiste en el encierro del
condenado en un establecimiento penal sujeto a los trabajos prescritos por los
reglamentos.

La pena de presidio atendida su duración puede ser perpetuo o temporal.

PRESIDIO PERPETUO es por toda la vida del condenado.

Éste puede ser:

-) Presidio Perpetuo Calificado: tiene un régimen especial de cumplimiento (art.

32 bis C.P.), mucho más severo que el simple; en el que sólo podrá postularse a
la Libertad Condicional una vez que se hayan cumplido 40 años de cumplimiento
efectivo.

Este presidio perpetuo calificado vino a reemplazar a la pena de muerte.

Tampoco puede ser favorecido quien fue condenado a presidio perpetuo
calificado con los beneficios que establece el reglamento carcelario o cualquier
otra normativa, cuando éstos importan libertad. Tampoco se beneficiaran con las
leyes que otorguen amnistía o indultos generales.

-) Presidio Perpetuo Simple: Es por toda la vida del condenado, pero puede
postularse a la Libertad Condicional una vez que se hayan cumplido 20 años de
cumplimiento efectivo.

PRESIDIO TEMPORAL: tiene una duración en el tiempo determinada por la

ley.
 En general la pena de presidio temporal va de 61 días a 20 años. En este
marco temporal el presidio se divide en menor y mayor.

-) El presidio menor tiene una duración que va de 61 días a 5 años, y

-) El presidio mayor de 5 años y un día a 20 años.

Tanto el mayor como el menor se dividen en tres grados:

Mínimo, medio y máximo.

A) Presidio menor:

-) grado mínimo: de 61 días a 540 días.

-) grado medio: de 541 días a 3 años.

-) grado máximo: de 3 años y un día a 5 años.

B) Presidio mayor:

-) grado mínimo: de 5 años y un día a 10 años.

-) grado medio: de 10 años y un día a 15 años.

-) grado máximo de 15 años y un día a 20 años.

La reclusión.
Es el encierro del condenado en un establecimiento penitenciario pero sin
la obligación de realizar los trabajos del respectivo establecimiento.

Tiene la misma duración y grados que el presidio.

La prisión.
Este es un encierro de poca duración.

Se divide en 3 grados:

-) prisión en su grado mínimo: de 1 a 20 días-

-) en su grado medio: de 21 a 40 días.

-) en su grado máximo: de 41 a 60 días.

Estas no importan la obligación de trabajos. Esta pena se bate en retirada.

Esta era la pena de las faltas por excelencia. Hoy las faltas son penadas por regla
generalísima con penas pecuniarias.

PENAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS O RESTRICTIVAS DE LIBERTAD.

LEY 18.216.
(Con las modificaciones de la Ley 20.603)

Se trata de formas de sustituir la ejecución, el cumplimiento efectivo de

las penas privativas o restrictivas de libertad, las que al concederse algunos de
estos beneficios quedan en suspenso, en cuanto a su ejecución.

Las decreta el Tribunal que impone la condena.

Estas medidas alternativas, originariamente se aplicaban a la generalidad

de los delitos. Hoy día, sin embargo, por modificaciones introducidas a la ley, no
proceden cuando se trata de los delitos previstos en los Art. 362 y 372 bis del
código penal, siempre que en este último caso la víctima sea menor de 12 años.
También se limitan en la Ley 20.000 (tráfico estupefacientes).
Ley 20.603

Establece Penas que indica como Sustitutivas a las Penas Privativas o Restrictivas de
Libertad.

(Modifica la Ley 18.216)

Objetivo

El objetivo de esta ley es considerar a las penas sustitutivas de las penas privativas o
restrictivas de libertad como un sistema de reinserción social para aquellas personas
condenadas por delitos. Con esto se busca también evitar formar una especie de “carrera
delictiva” en el delincuente.

Tratar de dejar atrás la visión clásica, es decir, la regla general es que aquel que ha
delinquido sea sancionado por ende esta sanción sería la cárcel, pero con esta ley se busca
dejar esto atrás y abrirse a otras posibilidades de sanción no solo se de cárcel sino que
trata de reparar el daño causado a la sociedad por la ejecución del hecho ilícito.

El proyecto de ley que modifica la ley 18.216 señala una serie de puntos en relación con la
ampliación del catálogo de las penas sustitutivas:

Reparación del daño: esta se propone como una medida de resarcir a la víctima por el
perjuicio causado con el hecho ilícito y una de las penas donde mejor se ve reflejada esta
situación es la nueva pena de Prestación de servicios en beneficio de la Comunidad.

Improcedencia de la aplicación de la medida de libertad vigilada respecto de ciertos

delitos graves: hay ciertos crímenes o simples delitos en donde no será procedente aplicar
ninguna de las penas sustitutivas, esto por su alta connotación social y su gravedad. Entre
estos están el secuestro de menores, robos calificados, violación, entre otros.

Sistema de Monitoreo eléctrico: es sustitutivo de la reclusión nocturna, que consiste en un

sistema de monitoreo a distancia por el mismo tiempo y horario en que el condenado
debiera someterse a la primera pena debiendo este permanecer en su domicilio.
Perfeccionamiento de normas sobre incumplimiento y quebrantamiento: la idea de esto
es subsanar las actuales deficiencias que presenta el control del cumplimiento efectivo de
las medidas alternativas y para ello se establece un nuevo procedimiento el cual
contempla normas más estrictas en caso de incumplimiento o quebrantamiento.

Título Preliminar

Artículo N°1 inc. 1°

Penas Sustitutivas de las Penas Restrictivas o Privativas de Libertad:

Remisión Condicional

Reclusión Parcial

Libertad Vigilada

Libertad Vigilada Intensiva

Expulsión, en el caso señalado por el artículo 34.

Prestación de Servicios en Beneficio de la Comunidad.

Artículo N° 1 inc. 2°, 3° y 4°

Casos de Improcedencia de las Penas Sustitutivas:

Código Penal, no se aplicará para aquellas personas autoras de los siguientes delitos
consumados:

Delito de Secuestro, Art. 141 inc. 3°,4° y 5°

Sustracción de un menor de 18 años, Art. 142

Delito de Violación, Art. 361 y 362.

Delito de Violación con Homicidio, Art. 372 bis

Delito de Parricidio y Homicidio, Art. 390 y 391

2. Ley N° 17.798, sobre Control de Armas

A los que organizaren o pertenecieren a milicias privadas, grupos de combate o partidas

militarmente organizadas, no les será aplicable ninguna de las penas sustitutivas del inc. 1°
ni la facultad del Art. 33 de la misma ley.

A los que cometieren delitos o cuasidelitos empleados con armas de fuego cualquiera sea
el calibre de esta, municiones, explosivos, entre otros, tampoco les será aplicable ninguna
de las facultades del inc. 1° del Art. 1° ni tampoco la facultad del Art. 33 de la misma ley.

3. Improcedencia de la letra f) del Art. N° 1

No procederá para aquellas personas condenadas por los crímenes o simples delitos
señalados en:

Ley 19.366, sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas.

Ley 20.000 (ésta deroga la ley 19.366).

Ley 18.403, sanciona el tráfico ilícito de drogas y estupefacientes.

No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas a aquellas personas que hubieren sido
condenadas con anterioridad por algunos de los dichos crímenes o simples delitos en
virtud de una sentencia ejecutoriada, se haya cumplido o no ésta efectivamente.
(Excepción Art 22 de la ley 20.00)

4. Otro caso de Improcedencia

No se aplicará para aquella persona autora del delito consumado de robo con violencia o
intimidación en las personas que hubiesen sido condenados anteriormente por los delitos
previstos en:

Art. 433, robo con violencia o intimidación en las personas ya sea con anterioridad para
facilitar su ejecución, en el acto o posteriormente para favorecer su impunidad.

Art. 436 inc. 1°, robo con violencia o intimidación en las personas pero fuera de los casos
previstos.
Art. 440, robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la
habitación o en sus dependencias.

Artículo 2°

Señala el caso de las faltas, y en estas regirá:

Art. 398 del Código de Procedimiento Penal, sobre la responsabilidad civil que recaiga en
terceros, en el embargo, etc.

Ley 18.287, establece el procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.

LA REMISIÓN CONDICIONAL DE LA PENA

Concepto (Art 3. Ley 18.216)

Consiste en una sustitución del cumplimiento de la pena, por el mismo tribunal que
impuso la pena privativa o restrictiva de libertad por otra que consistirá en la discreta
observación y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto
tiempo.

Requisitos: (Art 4. Ley 18.216)

A. La pena restrictiva o privativa de libertad impuesta en la sentencia no exceda los

tres años.

B. Que el condenado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple

delito. (No se consideraran las condenas cumplidas con anterioridad, si fuere
crimen serán diez años y si fuere simple delito serán cinco años, desde la comisión
del nuevo ilícito).

C. Que los antecedentes personales, la conducta anterior y posterior al hecho, y la

naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito, permitan presumir
que no volverá a delinquir.
 D. Que las circunstancias de las letras A y B hicieren innecesaria la intervención o la
ejecución efectiva de la pena.

Duración (Art. 5 Ley 18.216).

El plazo de observación que imponga el tribunal no puede ser inferior a la pena, y

teniendo un mínimo de duración de un año y un máximo de 3 años, y debiendo cumplir
una serie de condiciones

Condiciones

A. Residir en un lugar determinado, que puede ser propuesto por el condenado, y en

casos especiales puede ser cambiado pero esto dependerá de la calificación que efectúa
Gendarmería de Chile.

B. Estar sujeto al control administrativo y a la asistencia de Gendarmería de Chile, en

la forma que precisara el reglamento. Además dicho servicio recabara anualmente,
al efecto, un certificado de antecedentes prontuariales.

C. Que ejerza una profesión, oficio, empleo, arte industria o comercio, en caso de que
el condenado careciere de medios conocidos y honestos de subsistencia y no
poseyere la calidad de estudiante.

Efectos del incumplimiento de remisión condicional de la pena (Art 25. Ley 18.216)

En caso de incumplimiento de la pena sustitutiva puede:

1. Si es un incumplimiento grave o reiterado el tribunal revocara la pena sustitutiva

impuesta o la remplazara por una de mayor intensidad.

2. Por otros incumplimientos injustificados el tribunal deberá imponer condiciones

más intensificadas, es decir mayores controles para el cumplimiento de la pena.
Efectos en caso de quebrantamiento de la remisión condicional de la pena (Art 27. Ley
18.216)

Se consideran quebrantadas por el solo ministerio de la ley, es decir se comprenderán

revocadas si el condenado cometiere crimen o simple delito y fuere condenado por
sentencia firme.

*En cualquiera de los casos antes mencionados si hubiere revocación de pena, el

condenado se someterá al cumplimiento del saldo de la pena inicial abonándose a su
tiempo de manera proporcional el tiempo de ejecución de la pena sustitutiva.

Efectos del cumplimiento de la remisión de la pena (Art 38. Ley 18.216)

Si se cumple de manera conforme la pena sustitutiva Gendarmería de Chile debe informar

de forma oportuna al tribunal para que las personas que no hubieren sido condenadas
anteriormente por crimen o simple delito, se entenderá que tienen los méritos suficientes
para la eliminación definitiva de todos los efectos legales y administrativos y de tales
antecedentes prontuariales.

RECLUSIÓN PARCIAL

En cuanto a la reclusión parcial se establece que podrá cumplirse en el domicilio del

condenado o en establecimientos especiales durante un periodo de 56 horas semanales

Podrá ser diurna , nocturna o de fines de semana

1) La reclusión diurna consistirá en el encierro en el domicilio del condenado, durante un

lapso de ocho horas diarias y continuas, las que se fijarán entre las ocho y las veintidós
horas.

2) La reclusión nocturna consistirá en el encierro en el domicilio del condenado o en

establecimientos especiales, entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del
día siguiente.

3) La reclusión de fin de semana consistirá en el encierro en el domicilio del condenado o

en establecimientos especiales, entre las veintidós horas del día viernes y las seis horas
del día lunes siguiente.
 Para el cumplimiento de la reclusión parcial, el juez preferirá ordenar su ejecución en el
domicilio del condenado, estableciendo como mecanismo de control de la misma el
sistema de monitoreo telemático, salvo que Gendarmería de Chile informe
desfavorablemente la factibilidad técnica de su imposición, de conformidad a lo dispuesto
en los artículos 23 bis y siguientes de esta ley. En tal caso, entendido como excepcional, se
podrán decretar otros mecanismos de control similares, en la forma que determine el
tribunal.

Para los efectos de esta ley, se entenderá por domicilio la residencia regular que el
condenado utilice para fines habitacionales, preferentemente el juez decidirá que se
cumpla la pena

Ley 20603

Art. 1 Nº 11

D.O. 27.06.2012

Es la propia ley 20603 la que determina en que consiste este monitoreo telemático

En su art 23 bis : menciona que se entiende por monitoreo telemático toda supervisión
por medios tecnológicos de las penas establecidas por esta ley

El condenado podrá portar el aparato ya sea como tobillera o brazalete, mientras que el
inmueble donde debe permanecer, contará con un sistema de radiofrecuencia que envía
la información al dispositivo, y éste a su vez emite una señal a la central de monitoreo de
Gendarmería, quienes alertarán si se incumple la medida.

75 personas estarán a cargo de un turno de 24 horas de monitoreo en la central de

gendarmería, y por ahora, 5 mil internos podrán acceder a la medida a contar desde
agosto. Sin embargo, por contrato, la cifra podría llegar a las 10 mil personas.

Esta cifra es muy baja y sin embargo no se ha implementado totalmente ya que

presentaría deficiencias en caso de señal esto ya es complejo trae como consecuencia la
inseguridad , y en casos como que exista una orden de alejamiento hacia una mujer y el
tipo se encuentre en el subterráneo con ella , la señal al no llegar al dispositivo , es
completamente deficiente porque si el tipo la llega a matar no será posible que él sea
rastreado , monitoreado por Gendarmería y los casos en que no es posible este rastreo es
delitos sexuales y violencia intrafamiliar ya que se pone en riesgo la vida de otra persona.

LIBERTAD VIGILADA

La Libertad Vigilada, consiste en someter al penado a un régimen de libertad a prueba que

tenderá a su reinserción social a través de una intervención individualizada, bajo la
vigilancia y orientación permanentes de un delegado (Art 14).

Art 15, La Libertad Vigilada podrá decretarse:

 Si la pena Privativa o Restrictiva de libertad que impusiere la Sentencia fuere

+2años y -3años.

 Si se tratare de algunos de los delitos contemplados en:

-Ley 20.000 (Art 4)
-Decreto con Fuerza de Ley “Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones”
(Art 196 inc. 2 y 3).
La pena Privativa o Restrictiva fuere +240 días y -3años.

Se exige también que el Condenado:

1.- No hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.

2.- Los antecedentes sociales y características de personalidad del condenado permitieren

concluir que una intervención individualizada de conformidad al artículo 16 de esta ley.
Dichos antecedentes deberán ser aportados por los intervinientes antes del
pronunciamiento de la sentencia. Si dichos informes no son incorporados al juicio, podrá
el juez solicitar informe a Gendarmería de Chile.

El delegado que hubiere sido designado para el control de estas penas, deberá proponer
al tribunal que hubiere dictado la sentencia, en un plazo máximo 45 días, un plan de
intervención individual, el que deberá comprender la realización de actividades tendientes
a la rehabilitación y reinserción social del condenado, tales como:

 La nivelación escolar
 La participación en actividades de capacitación o inserción laboral o de
intervención especializada de acuerdo a su perfil.
El plan deberá considerar el acceso efectivo del condenado a los servicios y recursos de la
red intersectorial, e indicar con claridad los objetivos perseguidos con las actividades
programadas y los resultados esperados. (Art 16 inc. 2).

Pena Sustitutiva de la Libertad Vigilada (Art 17)

Condiciones del Condenado:

 Tener Residencia en un lugar determinado, el que podrá ser propuesto por el

condenado, debiendo, corresponder a una ciudad en que preste funciones un
delegado de libertad vigilada.

 Estar sujeto a la vigilancia y orientación permanentes de un delegado, debiendo el

condenado cumplir todas las normas de conducta y las instrucciones que aquél
imparta respecto a educación, trabajo, morada, etc.

 Ejercer una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, bajo las
modalidades que se determinen en el plan de intervención individual.
Si el condenado presentare un consumo problemático de drogas o alcohol, el tribunal
deberá imponerle, en la misma sentencia, la obligación de asistir a programas de
tratamiento para la rehabilitación (Art 17 Bis).

Delegados de la Libertad Vigilada

Los delegados de libertad vigilada, son funcionarios de Gendarmería de Chile, encargados

de conducir el proceso de reinserción social de la persona condenada a la pena sustitutiva
de la libertad vigilada, mediante la intervención, orientación y supervisión de los
condenados, a fin de evitar su reincidencia y facilitar su integración a la sociedad (Art 20).

Requisitos para desempeñar el cargo de Delegado

Poseer el título de psicólogo o asistente social, otorgado por una universidad reconocida
por el Estado o su equivalente.

En caso de ser titulado en alguna Universidad Extranjera se le exige dos requisitos:

 Experiencia mínima de un año en el área de la intervención psicosocial

  Aprobar el curso de habilitación de delegado de libertad vigilada.

Los delegados de libertad vigilada deberán informar al respectivo tribunal, al menos

semestralmente, sobre la evolución y cumplimiento del plan de intervención
individualizada impuesto por el juez a las personas sometidas a su vigilancia y orientación
(Art 23 inc. 1)

El tribunal citará a lo menos anualmente a una audiencia de revisión de la libertad

vigilada, en la que debe asistir, el Condenado y su Defensor.

Monitoreo Telemático

Se entenderá por monitoreo telemático toda supervisión de las penas establecidas por
esta ley por medios tecnológicos (Art 23 Bis).

Toda orden de aplicación del mecanismo de monitoreo, deberá ser expedida por escrito
por el tribunal y contendrá los siguientes datos:

 Identificación del Proceso.

 Identificación del Condenado.
 Fecha de inicio y de término de la aplicación del mecanismo de control.
 Todos aquellos datos que el Tribunal estimare importante para su correcta
aplicación.

La instalación, mantención y utilización de los dispositivos de control telemático de que

trata esta ley, serán siempre gratuitas para los sujetos afectos al sistema de monitoreo
telemático.

LIBERTAD VIGILADA INTENSIVA

Concepto Art. 14 inc. 2º ley 18.216

“La libertad vigilada intensiva consiste en la sujeción del condenado al cumplimiento de un

programa de actividades orientado a su reinserción social en el ambito personal,
comunitario y laboral, a través de una intervención individualizada y bajo la aplicación de
ciertas condiciones especiales”.
Requisitos para que pueda decretarse

A) Que la pena privativa o restrictiva de libertad impuesta sea superior a tres años y
no mayor a cinco.
B) O bien, que la pena privativa o restrictiva de libertad sea superior a 540 días y no
mayor a cinco años, en los siguientes casos:

 1-. Ciertos delitos cometidos en el contexto de violencia intrafamiliar:

Amenaza de un mal constitutivo de delito. Art. 296
Amenaza de un mal no constitutivo de delito. Art. 297
Parricidio y femicidio. Art. 390
Homicidio simple y calificado. Art. 391
Castración. Art. 395
Mutilación de miembro importante o menos importante. Art. 396
Lesiones graves gravísimas o simplemente graves. Art. 397
Lesiones graves cometidas por medio de sustancias o bebidas nocivas o abusando
de la credulidad o flaqueza de espíritu de la victima. Art. 398
Lesiones menos graves. Art. 399

 2-. Ciertos delitos sexuales:

Estupro. Art. 363
Abuso sexual agravado. Art. 365 bis
Abuso sexual propio. Art 366
Abuso sexual impropio. Art. 366 bis
Involucramiento de menor a actos de significación sexual. Art. 366 quáter
Producción de material pornográfico infantil. Art. 366 quinquies
Promoción o facilitación de la prostitución de menores de edad, simple o
calificada. Art. 367
Obtención de servicios sexuales por parte de menores de edad. Art. 367 ter
Promoción o facilitación de la entrada o salida del país de personas para el
ejercicio de la prostitución. Art. 411 ter

C) Si no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.

D) Si el juez ha adquirido una convicción respecto de la eficacia que tendría en el caso
concreto un tratamiento de reinserción.

Condiciones comunes a la libertad vigilada y la libertad vigilada intensiva Art. 17

a) Residencia en un lugar determinado

b) Sujeción a la vigilancia y orientación permanentes de un delegado por el período fijado

c) Ejercicio de una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, bajo las
modalidades que se determinen en el plan de intervención individual, si el condenado
careciere de medios conocidos y honestos de subsistencia y no poseyere la calidad de
estudiante.

Condiciones eventuales Art. 17 bis

Obligación de asistir a programas de tratamiento de rehabilitación de consumo

problemático de drogas o alcohol.
Solo podrá ser decretada en el caso de contarse con una evaluación diagnóstica que
confirma un consumo problemático de drogas y/o alcohol.

Condiciones exclusivas de la libertad vigilada intensiva Art. 17 ter

La pena sustitutiva de la libertad vigilada intensiva implica la imposición de una o más de

las siguientes condiciones:

a) Prohibición de acudir a determinados lugares;

b) Prohibición de aproximarse a la víctima, o a sus familiares u otras personas que

determine el tribunal, o de comunicarse con ellos;

c) Obligación de mantenerse en el domicilio o lugar que determine el juez, durante un

lapso máximo de ocho horas diarias, las que deberán ser continuas, y

d) Obligación de cumplir programas formativos, laborales, culturales, de educación vial,

sexual, de tratamiento de la violencia u otros similares.

Duración
El plazo de intervención es igual al que correspondería cumplir por la pena sustituida.
Con todo, el delegado puede proponer al juez la reducción del plazo de intervención, el
reemplazo de la pena por otra de menor intensidad, o bien, el termino anticipado de la
pena, en los casos que considere que el condenado ha dado cumplimiento de los objetivos
del plan de intervención.

Control
a) Control por el delegado: se basa en las medidas de supervisión aprobadas por el
tribunal que incluyen asistencia obligatoria a encuentros previamente fijados con el
delegado.
b) Control judicial: los delegados deben informar al tribunal sobre la evolución y
cumplimiento de forma trimestral. Además el tribunal citará a una audiencia de revisión
de forma semestral.
c) Control judicial en la obligación de asistir a programas de tratamiento de
rehabilitación de consumo problemático de drogas o alcohol: los delegados deben
informar mensualmente respecto del desarrollo del tratamiento. El tribunal debe citar
bimestralmente a audiencia de seguimiento durante el período que dure el tratamiento.
d) Control monitoreo telemático: es un medio de control de condiciones especiales de la
pena:
- Prohibición de acudir a determinados lugares.
- Prohibición de acercarse a la víctima, familiares u otras personas que
determine el tribunal o acercarse.
- Obligación de mantenerse en el domicilio o lugar que determine el juez
durante un máximo de 8 horas diarias continuas.
- El control del monitoreo es idéntica a la pena sustitutiva.

Delegados: (Arts. 20 y 20 bis)

Son funcionarios de Gendarmería de Chile, encargados de conducir el proceso de
reinserción social de la persona condenada a la pena sustitutiva de la libertad vigilada y
libertad vigilada intensiva, mediante la intervención, orientación y supervisión de los
condenados, a fin de evitar su reincidencia y facilitar su integración a la sociedad.

Para ser delegado se requiere:

- Poseer el título de psicólogo o asistente social, otorgado por una universidad reconocida
por el Estado o su equivalente, en el caso de profesionales titulados en universidades
extranjeras;
- Experiencia mínima de un año en el área de la intervención psicosocial, y
- Aprobar el curso de habilitación de delegado de libertad vigilada y libertad vigilada
intensiva.
 LAS PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
Confinamiento, Extrañamiento, Relegación y Destierro.

Confinamiento: es la expulsión del condenado del territorio de la República, con

residencia forzosa en un lugar determinado.

Extrañamiento: es la expulsión del condenado del territorio de la República, al

lugar de su elección.

Relegación: Es la traslación del condenado a un punto habitado del territorio

de la República con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en
libertad.

Destierro: Es la expulsión del condenado de algún punto de la República. Ésta

sólo existió en el Código Penal para el delito de amancebamiento y referido a
la mujer.

También se dividen en grados; cada una con duraciones diferentes.

 DETERMINACIÓN DE LA PENA

Factores que determinan el marco penal para establecer la pena

1. La pena que la ley le asocia al delito al describirlo y penarlo

De acuerdo al Art. 50, cuando la ley describe un hecho y le asocia una
pena, se entiende que la asocia para ese delito en grado de consumado y para el
autor del mismo.

2. El grado de desarrollo alcanzado por el hecho delictivo al que se aplicara

la pena respectiva
(la tentativa, el delito frustrado y el delito consumado)

- El delito frustrado tiene un grado menos que el consumado;

- La tentativa, dos grados menos.

- Las faltas se castigan solo consumadas, por regla general (excepción, Hurto
Falta).

3. Forma de intervención en el hecho punible. Participación Criminal Art. 51

- a los cómplices les corresponderá un grado menos

- a los encubridores, dos grados menos. Todo esto de acuerdo a la clasificación

del Art. 15.

Si se trata de faltas, los cómplices serán castigados con una pena que no
exceda de la mitad de la que corresponda a los autores. Art. 498. Y el
encubrimiento en materia de faltas no es punible.
4. Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal
Nos referiremos a las generales, a aquellas aplicables a la generalidad de
los delitos. Las reglas generales relativas a los efectos o incidencias de estas
circunstancias modificatorias al momento de determinar la pena son:

a) En el sistema penal nacional, las circunstancias atenuantes producen efectos

más intensos que las agravantes. Excepcionalmente la concurrencia de
agravantes hace que se aumente en grados la pena, sin embargo no es
excepcional que la concurrencia de varias atenuantes posibiliten la rebaja de
penas.
Esto tenemos que tomarlos en cuenta a la hora de compensar circunstancias
modificatorias de responsabilidad penas, ya que esta no será simplemente
aritmética.

b) Hay circunstancias agravantes que no producen el efecto e aumentar la pena.

Así lo prescribe el Art. 63 del Código Penal.
c) La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal. Art. 64.

Las reglas del código relativas a los efectos o incidencias de estas

circunstancias modificatorias al momento de determinar la pena son: (Art. 65 al
Art. 68 bis)

"Art. 65. Cuando la ley señala una sola pena INDIVISIBLE, la aplicará el
tribunal sin consideración a las circunstancias agravantes que concurran en
el hecho.
Pero si hay dos o más circunstancias atenuantes y no concurre ninguna
agravante, podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos
grados"

En este art. NO se habla de la “compensación racional” y, por ende, se ha

entendido que concurriendo una agravante, aun cuando concurran una o muchas
atenuantes, estas no producirán efectos.

Este problema es puramente teórico, pues no hay ningún caso en el

código en que se asigne solo una pena indivisible a un delito. Existía hasta 1972
el delito de parricidio con solo la pena de muerte.

Pero, pudiera ocurrir que el legislador volviera a establecer un delito con

solo pena indivisible (perpetuas).

Art. 66. Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles y no

acompañan al hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, puede el
tribunal imponerla en cualquiera de sus grados.
Cuando sólo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en su
grado mínimo, y si habiendo una circunstancia agravante, no concurre
ninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna
agravante, podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados al mínimo de
los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas
circunstancias.
Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensará
racionalmente el tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor
de
unas y otras.

"Art. 67. Cuando la pena señalada al delito es UN GRADO DE UNA DIVISIBLE:

-) no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el

tribunal puede recorrer toda su extensión al aplicarla.

-) concurre sólo una atenuante (sin agravantes): aplicará la pena en su

“mínimum”
-) concurre sólo una agravante (sin atenuantes): aplicará la pena en su
“máximum”

Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se

divide por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará
el máximum y la más baja el mínimum.

-) Concurren dos o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante:

“podrá” el tribunal imponer la PENA INFERIOR EN UNO O DOS GRADOS, según
sea el número y entidad de dichas circunstancias.

Este es el caso que más sirve para una rebaja en la pena de un condenado.

-) Concurren dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante:

puede aplicar la pena SUPERIOR EN UN GRADO.

-) En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su

COMPENSACIÓN RACIONAL para la aplicación de la pena, graduando el valor
de unas y otras.

"racionalmente": se debiera descartar el criterio aritmético y que el juez

compensara los hechos que constituyen atenuantes y agravantes, por su entidad
y naturaleza.

Pero se ha consolidado en nuestros Tribunales una compensación

aritmética.

Art. 68. Cuando la pena señalada por la ley consta de DOS O MÁS GRADOS,
(bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra
divisible, O diversos grados de penas divisibles):

-) si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, el

tribunal al aplicar la pena podrá recorrer toda su extensión.
-) si concurre solo una circunstancia atenuante: no aplicará el grado
máximo.

-) si concurre solo una circunstancia agravante: no aplicará el grado mínimo.

Esta última situación es llamativa, pues produce importantísimas

consecuencias en la determinación de la pena.

-) si concurren dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna

agravante: el tribunal “podrá” imponer la pena inferior en uno, dos o tres
grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad
de dichas circunstancias.

Muy importante situación.

-) no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más agravantes: se

podrá imponer la pena inmediatamente superior en grado al máximo de los
designados por la ley.

-) Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se hará la

compensación racional.

CASO ESPECIAL: Art. 68 bis.

“Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo

concurra UNA ATENUANTE MUY CALIFICADA el tribunal podrá imponer la
pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito"

Cuando habla de "muy calificada", se trata de circunstancias de una gran

entidad, apreciada en el caso concreto, para otorgar este efecto atenuatorio.
Hay muchas ocasiones en que queriendo hacer justicia el tribunal califica la
atenuante.
5. Último factor: La mayor o menor extensión del mal causado.
Determinación de la pena dentro del grado.

Art. 69: “Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía
de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y
agravantes y a LA MAYOR O MENOR EXTENSIÓN DEL MAL PRODUCIDO POR EL
DELITO".

Es un análisis que el Tribunal debe hacer sobre las circunstancias fácticas

que se han presentado en el caso concreto

Generalmente, los Tribunales se inclinan hacia el mínimo de cada grado.

Art. 70. En la aplicación de las multas el tribunal podrá recorrer toda la

extensión en que la ley le permite imponerlas, consultando para determinar
en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes
del hecho, sino principalmente el caudal o facultades del culpable.
Asimismo, en casos calificados, de no concurrir agravantes y considerando
las Art. 2 c bis) circunstancias anteriores, el juez podrá imponer una multa
inferior al monto señalado en la ley, lo que deberá fundamentar en la
sentencia.
Tanto en la sentencia como en su ejecución el Tribunal podrá, atendidas las
circunstancias, autorizar al afectado para pagar las multas por
parcialidades, dentro de un límite que no exceda del plazo de un año.
El no pago de una sola de las parcialidades, hará exigible el total de la
multa adeudada.
 CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL

Precisión de la terminología del Código

En los artículos 10, 11 y 12 del Código Penal, se utiliza la expresión

“circunstancias” tanto para referirse a las eximentes de responsabilidad penal, cuanto
para indicar las atenuantes y agravantes.

Preservaremos la expresión circunstancias solo para las atenuantes y agravantes.

De tal manera que las eximentes las denominaremos causales, que si concurren hacen
que no exista delito.

Las atenuantes y agravantes no determinan la existencia o inexistencia del

delito, sino que solo modifican la responsabilidad penal.

Sistema adoptado por el Código

El Código Penal Chileno, adopta el criterio de números clausus, es decir, es la

ley la que señala taxativamente cuáles son las circunstancias modificatorias.

En doctrina existen otros criterios como el de números apertus en el cual se

entregan amplias facultades a los jueces para que, en el caso concreto, determinen las
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. Existe también un sistema mixto
en el cual se le entregan al juez sólo pautas generales que lo orienten en su
determinación.
 La tendencia moderna es establecer fórmulas más flexibles sin que ello
signifique abrir las puestas a la arbitrariedad.

Clasificación de la circunstancias modificatorias

1.- Atendiendo a sus efectos o consecuencias

Atenuantes, Agravantes y mixtas.

Atenuantes: Son aquellas que tienen la virtud de aminorar la responsabilidad penal y por
ende reducir la pena.

Agravantes: Son aquellas que producen el efecto de aumentar la sanción penal.

Mixtas: Son aquellas que pueden agravar o disminuir la sanción, según las
particularidades del caso.

2.- Atendiendo a la extensión o amplitud de su aplicación

Genéricas y específicas

Genéricas: Son aquellas que se aplican a todos los delitos o al menos a la generalidad (o
grupo importante) de ellos. A ellas se refieren los artículos 11 y 12 del Código Penal.

Especificas: Son aquellas que están destinadas a ser aplicadas a algunos delitos o grupos
de delitos Ej: 456 bis del C.P. (agravantes comunes a los delitos de hurto y robo); las del
N°1 y 5 del artículo 12; artículo 6°letra c) de la ley 20393, sobre responsabilidad penal
de las personas jurídicas : “ La adopción por parte de la persona jurídica, antes del
comienzo del juicio, de medidas eficaces para prevenir la reiteración de la misma clase
de delitos”.
3.- Según la calidad o naturaleza de las circunstancias.

Materiales u objetivas y personales o subjetivas.

Esta clasificación emana de lo dispuesto en el artículo 64 del Código penal,

disposición que regula la comunicabilidad de las circunstancias agravantes y atenuantes.

Materiales: son las que consisten en la “ejecución material del hecho o en los medios
empleados para realizarlo”

Personales: las que “consisten en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones
particulares con el ofendido o en otra causa personal”.

4.- Atendiendo a si tienen o no un efecto privilegiado

Comunes y Especiales o Privilegiadas

Comunes: Aquellas cuyos efectos son simples y se regulan por lo prescrito en los
artículos 65 a 68 del C. Penal.

Especiales o Pivilegiadas: Tienen mayor efecto atenuatorio; y una sola atenuante puede
implicar la rebaja en 1 ó más grados.

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

Concepto:

Son ciertos hechos accesorios al delito que no forman parte del tipo y que
tienen la virtud de aminorar la responsabilidad penal y, por lo mismo, reducir la pena.
 Estas atenuantes pueden ser generales o especiales.

Generales: Las que están establecidas en el Libro I del C. Penal particularmente en al

art. 11, y que, por regla general, pueden concurrir en toda clase de delitos.

Especiales: Las que se encuentran en la parte especial del C. Penal fundamentalmente

en el Libro II, o en leyes especiales, y su aplicación queda restringida al delito respecto
del cual fueron creadas.

Por ej.: Cooperación eficaz en ley 20.000 (sobre tráfico de drogas y estupefacientes)

Clasificación o Agrupación de las circunstancias atenuantes generales reglamentadas

en el artículo 11 del C. Penal.

1.- Eximentes incompletas art. 11 Nº 1;

2.- Atenuantes relativas a los móviles.- Nº 3, 4 y 5 y 10;

Dentro de ellas las de los Nº 3, 4 y 5, se denominan “pasionales”

3.- Atenuantes relativas a la personalidad del delincuente: N°6

4.- Atenuantes relativas a la conducta posterior del delincuente: Nº 7, 8 y 9 del art.

11.
 EXIMENTES INCOMPLETAS. Art 11 Nº 1.

La redacción utilizada por el legislador pareciera dar a entender que la atenuante

opera en relación con cualquiera de las eximentes del art. 10. Es decir, que todas serian
susceptibles de transformarse en atenuante.

Sin embargo, claro está que no es así.

Por su parte la Comisión Redactora, en la sesión Nº 7, consignó que “Este número

se refiere a los casos en que haya “circunstancias copulativas”. Lo que contribuye a
aumentar las dudas sobre el ámbito de aplicación.

El problema consiste, entonces, en determinar si esta norma es aplicable a todas

las eximentes del art. 10, o sólo a algunas de ellas, y en este último caso, a cuales.

Criterios utilizados para delimitar la aplicación de las eximentes incompletas.-

I.- Existen causales que NO se van a transformar en una eximente incompleta:

A.- Porque, por su naturaleza, son indivisibles tanto material como

intelectualmente.

-) Así sucede en el 10 Nº 12 primera parte, referido a la omisión por causa

legítima, en la cual no es posible imaginar una situación intermedia: o la causa es
legítima o es ilegítima.
 -) También se señala el caso de la minoridad de edad; porque o se es mayor de
edad e imputable o menor de edad; no hay graduación.

Hoy habría que referir esta situación a los menores de 14. Actualmente, a partir
de la ley 20.084, son absolutamente inimputables los menores de 14 años.

La redacción actual del número 2 del art. 10 no es feliz porque indica que están
exentos de responsabilidad criminal los menores de 18 años y respecto de los mayores de
14 y menores de 18 años se les aplica la ley de responsabilidad penal juvenil. En realidad
el Código debió señalar expresamente a los menores de 14 años y –en ese caso-
estaríamos en la imposibilidad de transformarla en eximente incompleta por ser
indivisible tanto material e intelectualmente, pues se tiene o no dicha edad.

Antes de la modificación legal este numeral contemplaba a los menores de 16

años y éste era el planteamiento doctrinario.

B.- Porque el legislador expresamente da una regulación especial para el caso de

no cumplirse íntegramente la causal de exención.

Se trata de casos en que, si falta alguno de los requisitos, no se configurará una

eximente incompleta, por cuanto el legislador les ha otorgado una regulación especial
para tal evento.

-) Ésta sería la situación del actual número 2 del art. 10, pues los mayores de 14
años y menores de 18 años que infringen la ley penal se les sanciona en conformidad a la
ley 20.084 (sobre responsabilidad penal adolescente)

-) Art. 10 Nº 8, referida al caso fortuito, en que de acuerdo a lo dispuesto en el

art. 71, cuando no concurren todos los requisitos para eximir de responsabilidad, se
observará lo dispuesto en el artículo 490 del C. Penal.
 -) Nº 13 del art. 10, relativo a los delitos culposos, que, como se sabe, se
castigan sólo por excepción, caso en el cual deberá estarse a lo que disponga el
respectivo tipo penal que establece el delito culposo.

Qué pasa con las otras eximentes del art. 10 ¿Se transforman o no en eximentes
incompletas?

Para responder dicha interrogante, es necesario distinguir:

II. Eximentes materialmente divisibles:

Son aquellas en que al reglamentar la causal de exención, la ley específicamente

les indica requisitos determinados:

Así sucede con la legítima defensa y el estado de necesidad justificante,

regulados en el art. 10 Nº 4 a 7, y el 11 del C. Penal.

Cuando no concurren todos los requisitos que enumeran estas normas, se pueden
transformar en la Atenuante del art. 11 Nº 1.

PERO: es indispensable que ocurra el requisito básico o esencial de ellas:

La AGRESION ILEGITIMA en el caso de la legítima defensa, y La SITUACIÓN DE

NECESIDAD o realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar en el caso del
estado de necesidad justificante

Si no ocurre tal exigencia básica de la eximente, jamás podrá transformarse en

atenuante

Y, para determinar el efecto atenuatorio, hay que distinguir:

1.- Falta un requisito, pero concurre la mayoría de ellos (por ejemplo dos de tres): se
transforma en una atenuante privilegiada y se aplica el art. 73.

2.- No concurre la mayoría: aquí se rige por las reglas generales en materia de
atenuantes, arts. 65 al 68-bis. No tiene privilegio en cuanto a la atenuación.

III. Eximentes moral o intelectualmente divisibles.

Son aquellas en que, si bien el legislador no les señala dos o más requisitos, es
posible graduarlas en forma intelectual, porque exigen que concurra una cualidad
determinada que, en vez de darse con la intensidad requerida por la ley, puede
aparecer en menor grado, pero siempre que concurra la base de la causal.

Tal situación concurre en relación con las eximentes del art. 10 Nº 1, 9, 10 y 12,
segunda parte.

1.- En el caso del art. 10 Nº 1, se configurará la atenuante en todas aquellas situaciones

en que estemos en presencia de lo que la doctrina llama IMPUTABILIDAD DISMINUIDA,
ya analizada al estudiar la locura o demencia.

Así podrían quedar incluidas la debilidad mental o ciertas formas de neurosis; en

general, casos en los que si bien hay una perturbación o alteración de la razón, esta
privación de razón NO llega a ser TOTAL
2.- Tratándose de la eximente del art. 10 Nº 9:

a).- La fuerza irresistible: quienes incluyen aquí los casos de fuerza física, en los
términos de vis absoluta, sostienen que esos casos no son divisibles porque no podría
existir una acción a medias.

Las situaciones de vis compulsiva son moralmente divisibles, siempre que

concurra la base de la causal que en este caso es la fuerza, y que –siendo importante,
relevante- no llegue a ser irresistible.

b).- El miedo insuperable: se puede transformar en atenuante cuando siendo poderoso

no llegue a ser insuperable, pero debe existir la base de la causal, que en este caso es el
miedo.

3.- Respecto del art. 10 Nº 10: En cuanto al “cumplimiento del deber”, se puede
transformar en atenuante cuando existe un exceso de celo, aun cuando en algunas
situaciones podrían transformarse en otra atenuante, el haber obrado por celo de la
justicia, art. 11 Nº 10, pero siempre debe existir el deber.

Tratándose del “ejercicio legitimo de un derecho”, debe existir el derecho. La

ilegitimidad en su servicio podría transformarlo en atenuante.

4.- art. 10 Nº 12 segunda parte, es decir, la omisión por causa insuperable.

Se puede transformar en atenuante cuando existiendo la causa, no llega a la

insuperabilidad.

Efecto atenuatorio:

-) En cuanto al efecto que producirá una eximente incompleta, en el caso de

aquellas eximentes intelectualmente divisibles, se ha sostenido por la Doctrina y la
Jurisprudencia que sólo es posible el efecto normal de una atenuante común (arts. 65
a 68 bis); ya que no sería posible dar aplicación en estos casos al art. 73, el cual se
refiere específicamente a “requisitos” determinados y a que debe concurrir la
“mayoría” de ellos; y éstas eximentes moralmente divisibles no tienen requisitos
especificados de tal modo que pueda saberse cuándo concurren la mayoría y cuándo
concurrirían sólo algunos requisitos.

-) Sin embargo, últimamente se ha desarrollado la idea contraria, tanto en parte de

la Doctrina como en algunos fallos.

Se indica que, si bien no se pueden especificar requisitos determinados

puntualmente, en los casos de estas eximentes intelectualmente divisibles hay una
cualidad o condición que exigía el legislador para la causal que –como se ha dicho-
puede graduarse, puede existir en menor intensidad que la exigida por el legislador para
eximir de responsabilidad, pero habrá que ver si esa intensidad es cercana a lo que
exigía la eximente, si faltó muy poco, si la cualidad estaba casi enteramente presente y
no como en otros casos en que sólo aparece en pequeña parte.

Así, en estos casos podría entenderse que la mayoría de los requisitos estaría
cumplida y podría aplicarse entonces el art. 73 con su efecto privilegiado, a
diferencia de otras eximentes intelectualmente divisibles en las que la concurrencia de
la cualidad o condición no es mayoritaria y deberá dárseles el efecto de atenuante
común.

POR ÚLTIMO:

Se sostiene mayoritariamente que las eximentes incompletas pueden configurarse

también en los delitos culposos.

Así opinan Cury y Garrido, entre otros.

ATENUANTES RELATIVAS A LOS MOVILES.

Art. 11 Nº 3, 4, 5 y 10

Las tres primeras fueron tomadas del C. P. español. La indicada en el Nº 10 fue

introducida por la Comisión Redactora.
 La doctrina a las tres primeras las denomina “pasionales o emocionales”.

La Nº 10 se estudia separadamente, porque, si bien se funda en particularidades

relativas a la motivación del individuo, no son propiamente pasionales.

Todas estas circunstancias representan situaciones de exigibilidad disminuida

que tienen su origen en imperfecciones en el proceso de formación de la voluntad.

Respecto de los Nº 3, 4 y 5, la mayoría de los autores señala que habría bastado

con la formula general del Nº 5.

Sin embargo, el prof. Cury señala que tienen diferencias de orden práctico:

- las de los Nºs 3 y 4, operan con solo la prueba de que se han dado en el caso las
circunstancias fácticas determinantes de su eficacia,

- la del Nº 5 requiere que se acredite la conmoción anímica del sujeto.

Para este autor en las dos primeras no se exige acreditar que efectivamente se
produjo tal conmoción, en cambio en la del Nº 5, si debe acreditarse.

Por otra parte, las circunstancias pasionales son incompatibles entre sí, es decir, un
mismo hecho no podría dar lugar a dos o más. Solo pueden fundar una atenuante.

1.- Atenuante del art. 11 Nº 3.-

De acuerdo al texto legal es necesario que concurran los siguientes requisitos

copulativos:

a) Provocación o Amenaza.
Provocar significa estimular a otro de palabra o de obra para que se enoje, altere
o moleste. Ej.: desaires.
 No necesariamente la provocación va constituir delito.

La provocación es menos que una agresión. Si se está en presencia de una

agresión, podría haber “legitima defensa” (siempre que concurran los demás requisitos)
o (en caso contrario) una eximente incompleta.

Por su parte, la Amenaza significa una acción humana que puede consistir en
palabras o actos que impliquen un propósito de causar un mal a otro. La amenaza
constituye un delito, art. 296 a 298 C.P.

Tanto Cury como Etcheberry, opinan que la amenaza puede haberse formulado a
una persona distinta del sujeto activo, pero que se encuentra vinculado a él. La ley no
es restrictiva, pero se deberá considerar en relación con la alteración emocional que la
amenaza haya causado en el sujeto activo.

b) Que ella provenga del afectado u ofendido por el delito.

c) Que sea proporcionada al delito que comete el sujeto activo.
Las amenazas o provocaciones deben ser proporcionadas al delito que comete el
sujeto activo, lo que se vera en el caso concreto.

d) Que la provocación o amenaza haya precedido inmediatamente al delito.

Es decir, la conducta delictuosa debe suceder inmediatamente a la provocación o
amenaza.

2.- Atenuante del artículo 11 Nº 4

- Vindicación: es la venganza que se toma el que ha sido objeto de un agravio, es

decir, la devolución de un mal con otro mal.
De lo anterior se desprende que para que haya vindicación es necesario que
anteriormente exista una ofensa, que según la doctrina debe ser interpretada en un
sentido amplio, es decir, como cualquier daño, mal o agravio que se infiera a otro.
 - La vindicación debe ser próxima (no inmediatamente como el caso anterior), sino
que entre la ofensa y la vindicación debe transcurrir poco tiempo.

- La ofensa debe ser grave, lo que calificará el tribunal en cada caso.

- La ley señala expresamente el afectado por la ofensa grave puede ser no solo el
sujeto activo, sino también ciertos parientes.

- La ofensa debe provenir de la víctima.

3.- Atenuante del 11 Nº 5.-

Esta es la circunstancia más general dentro de las pasionales, por el tiempo en

que puede ejecutarse el delito y por la naturaleza del estímulo.

Por lo mismo, su aplicación es subsidiaria. En otros términos, solo será aplicable

cuando el hecho no encuadre en alguna de las dos circunstancias que la preceden.

En este punto Enrique Cury, si bien acepta que se aplique subsidiariamente,

sostiene al mismo tiempo que esta atenuante a diferencia de las dos anteriores es la
única que descansa en la existencia real- procesalmente acreditada- de una
perturbación anímica del sujeto.

a) El Arrebato: es un estado emocional que se caracteriza por una perturbación

intensa en la capacidad de autocontrol de una persona que tiene su origen
particularmente en la ira o en la indignación.

b) La Obcecación: es una ofuscación persistente de la razón, que impide al

individuo el normal discernimiento de la conducta que va a seguir.
 El Código Penal habla de arrebato “y” obcecación, es decir, copulativo.

No obstante ello, es fácil advertir que ambos términos son distintos. La mayoría
de los autores sostiene que debe emplearse la disyuntiva “o”.

Este arrebato u obcecación debe haber sido causado por estímulos tan
poderosos que naturalmente lo hayan provocado.

Al exigir la ley estímulos poderosos descarta la posibilidad de que una excitación

emocional cualquiera sea suficiente para que exista esta atenuante.

Por otra parte, la ley no exige que los estímulos sean inmediatos o próximos, solo
que debe existir el arrebato y la obcecación al momento de cometer el delito.

Esto es importante porque hay arrebatos y obcecaciones que en lagunas personas

duran largo tiempo.

La doctrina señala que las atenuantes pasionales son perfectamente compatibles

con los delitos culposos. El profesor Cury, indica como ejemplo el sujeto que realiza una
conducta imprudente a causa de un estado de arrebato u obcecación.

4.- Atenuante del articulo 11 Nº 10

Esta atenuante fue incorporada por la Comisión Redactora (Fabres, sesión 122),
sosteniéndose que en algunos casos puede un celo exagerado arrastrar a la ejecución de
actos que constituyen delitos, proponiéndose no obstante el hechor el mejor servicio
de un puesto público.
 Basados en este antecedente hay autores que piensan que esta atenuante sólo es
aplicable al funcionario público o al ejecutor de la justicia.

Otros autores como Cury y Novoa, piensan que la ley no tiene esa limitación y es
aplicable a otros casos en que no ha intervenido un fundamente público.

Por ejemplo, el que sustrae a un niño de la casa de sus padres para mejorar su
situación porque que estos lo descuidan o maltratan.

Esta atenuante tiene su fundamento en la naturaleza especial del móvil, que aquí
es valioso, ya que el sujeto activo llega hasta la comisión de un delito por amor a la
justicia.

Este debe ser el único móvil.

La expresión justicia está tomada en un sentido, como dar a cada uno lo suyo.

ATENUANTE RELATIVA A LA PERSONALIDAD DEL DELINCUENTE

Art. 11 Nº 6.-

La “irreprochable conducta anterior”

Esta disposición fue tomada del C.P. austríaco y ha recibido numerosas críticas
tanto respecto de su fundamento como de la aplicación que se le ha dado en la práctica.

La doctrina ha criticado la excesiva liberalidad con que los tribunales aceptan esa
causal.

La ley no dice que debe entenderse por conducta irreprochable.

 Ha sido la doctrina la que ha interpretado su alcance.

Hoy, para acreditarla, los Tribunales sólo exigen que el Extracto de filiación
del sujeto se encuentre exento de antecedentes previos.

La irreprochable conducta debe ser anterior al delito, no anterior al proceso y la

dictación de sentencia: es decir, la ausencia de condena previa se analiza en relación al
momento de comisión del hecho.

La ley no señala el plazo en que debe observarse la irreprochable conducta

anterior, por eso se dice que debe haber existido durante toda la vida del sujeto.

Sin embargo, parece razonable la observación de Etcheberry en el sentido que

sería discutible que pueda rechazarse esta conducta por un comportamiento vicioso en
una época juvenil cuando después ha enmendado su conducta por varios años.

Importante: Esta circunstancia es de aquellas atenuantes que es más accesible

calificarla, en los términos del art. 68 bis. En tal caso debe acreditarse que el sujeto ha
desarrollado actos en beneficio del grupo social en una dimensión superior al hombre
común, por ej: haber pertenecido a instituciones de beneficencia, cuerpo de bomberos.

ATENUANTES RELATIVAS A LA CONDUCTA POSTERIOR DEL DELINCUENTE

Art. 11 Nº 7, 8 y 9.-

1.- Atenuante del art. 11 Nº 7.-

Esta aminorante revela un cierto arrepentimiento de parte del individuo, pero

que no es eficaz o idóneo para extinguir la responsabilidad penal.
 El legislador quiso alentar todo aquello que signifique impedir o reparar en
alguna medida la lesión del bien jurídico que fue atacado. Así, quien lo realice recibe un
tratamiento más atenuado.

Esta atenuante tiene dos alternativas:

1.1.- Procurar, con celo, reparar el mal causado.

Depende de si el mal puede o no ser eliminado o reparado. Si es irreversible, se hará

por la vía de la sustitución, esencialmente indemnización de perjuicios.

Porque puede ser que no sea posible reparar el daño, por ello la ley habla de
procurar. Todo de acuerdo a las facultades del imputado.

Novoa: sostiene que el sujeto debe procurar reparar por sí mismo el mal causado, y no a
través de un tercero.

Etcheberry: no comparte esta opinión y acepta que puede ser un tercero, siempre que la
intervención de los terceros se deba a los esfuerzos del imputado.

1.2- Procurar, con celo, impedir las ulteriores perniciosas consecuencias.

Se da en aquellos casos en que el mal causado tiende a producir otros efectos.

Por ej: alguien hiere a otro y lo lleva al hospital, prestándole toda clase de auxilio para
que no muera.

Basta que se procure impedir las consecuencias, aunque posteriormente no se

logre.
 Como se puede advertir en ambas alternativas el procesado debe obrar con
“celo”.

A este respecto Novoa, sostiene que ello significa que lo mueva el impulso
último, sincero y decidido de conseguir la mayor reparación posible.

Es decir, el imputado debe desplegar todo su esfuerzo y sacrificio para procurar

reparar el mal e impedir sus consecuencias.

La ley nada exige en cuanto al móvil, podría ser que alguien lo haga por un
arrepentimiento moral o por el simple deseo de contar con una atenuante, o cualquier
cosa. Por ej.: alguien atropella a otro, lo lleva al hospital, le compra remedios, contrata
médicos particulares, igual muere el atropellado, compra la urna, paga el funeral, ayuda
a la familia, etc.

En esta materia es importante tener presente lo dispuesto en el art. 450 bis del
C. Penal que dispone que esta atenuante no procederá en el delito de robo con violencia
o intimidación a las personas.

Por último, cabe hacer presente que el art. 6 Nº 1 de la ley 20.393, señala que
esta atenuante también resulta aplicable en los casos de responsabilidad penal de las
personas jurídicas.

2.- Atenuante del Articulo 11 Nº 8.-

La doctrina afirma que tiene un fundamento utilitario, pues se premia al

individuo que, no obstante haber cometido un delito y pudiendo substraerse a las
respectivas sanciones, decide someterse al orden jurídico y soportar las consecuencias
de su acción.
 Para que estemos en presencia de esta atenuante, es necesario que concurran los
siguientes requisitos:

1.- Que el inculpado haya podido eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u
ocultándose.

2.- Que se presente voluntariamente.

3.- Que confiese el delito.

Estos requisitos son copulativos, pero sin duda lo básico es que el sujeto se
denuncie y confiese el delito.

La expresión “denuncia”, no está tomada en un sentido técnico, como el que se

le asigna en el Código Procesal Penal, sino en un sentido natural, como es el de
comparecer ante la justicia, entregarse voluntariamente a la autoridad correspondiente.

“Confesar el delito”, es reconocer su participación en él.

Para que pueda existir esta atenuante, el individuo debe haber estado en
condiciones de poder eludir la acción de la justicia ocultándose o fugándose (lo que
será un hecho objeto de investigación).

La ley no exige que exista certeza de que iba a eludir la acción de la justicia,
sino que como dice Cury, es suficiente una probabilidad razonable de hacerlo.

Por su parte Etcheberry, agrega, que no exige que el sujeto hubiera podido
mantenerse oculto o substraído a la acción de la justicia para siempre, pues ello
jamás podría probarse, sino que bata que se acredite la perspectiva razonable de que tal
cosa hubiera ocurrido por un lapso no determinado con certeza en el futuro.

3.- Atenuante del articulo 11 Nº 9

Esta circunstancia fue modificada por la Ley 19.806 de 31 de mayo 2002 conocida
como la ley adecuatoria de la reforma procesal penal.

Se trata de una circunstancia de recién creación, que ha sido aplicada

fundamentalmente para lograr una adecuación de pena que permita una salida
alternativa.

La rigidez del sistema de penas de nuestro Código Penal, obstaculizaba la

posibilidad de que se pudiera recurrir a salidas diferentes al juicio oral. A través de esta
atenuante se logra una mayor flexibilidad.-

En esta atenuante existen ciertos aspectos que deben ser dilucidados.

a) que se entiende por colaboración sustancial.

b) Ante quién se presta esta colaboración.-
c) Oportunidad en que se debe prestar esa colaboración.
d) Que se debe entender por “esclarecimiento de los hechos”

1.- Respecto de la colaboración sustancial.-

Don Enrique Cury, sostiene que en este aspecto no debe limitarse a proporcionar
detalles intrascendentes, sino construir un aporte efectivo y serio al éxito de la
investigación.

Pero a diferencia de lo que quieren algunas disposiciones especiales como las de

la cooperación eficaz, en la ley de drogas, no se exige que se traduzca efectivamente
en resultados concretos.

Por otra parte se ha sostenido por fallos de Tribunales de Garantía y Orales que
debe tratarse de una colaboración, a través de la declaración del imputado,
renunciando a su derecho a guardar silencio, de carácter esencial, importante,
relevante, y ella debe analizarse tanto respecto de los efectos que tenga relación con el
propio imputado como al esclarecimiento total de la investigación física.

Es importante destacar que actualmente nuestros Tribunales de instancia suelen

reconocer esta minorante, de manera casi uniforme, por la sola renuncia al juicio oral
por parte del imputado, al someterse a los procedimientos simplificado de resolución
inmediata (art. 395 CPP) y abreviado (art. 407 CPP), que condicionan su procedencia a la
admisión de responsabilidad por parte del imputado, y a la aceptación por éste de los
hechos de la acusación y de los antecedentes de la investigación, respectivamente.

2.- Ante quién se presta esta colaboración.-

Cury señala que aunque el texto dice colaboración con la justicia, la contribución
no sólo puede efectuarse en el tribunal sino, además, ante otras autoridades
encargadas de la investigación (Ministerio Público, Policías). En estos últimos casos, no
obstante, la colaboración debe ratificarse entre el órgano jurisdiccional
correspondiente.

3.- Oportunidad en que se debe prestar esta colaboración.-

Según el “Diario de sesiones del Senado”, ella debería prestarse en cualquier

etapa del procedimiento aunque se sostiene que la colaboración debe prestarse de
preferencia en la etapa de investigación, aun cuando dicha circunstancia debe
apreciarse en cada caso y desde un punto de vista global de la investigación. Los
Tribunales la han aceptado cuando se ha prestado en la misma audiencia del Juicio Oral,
confesando el sujeto.

4.- Esclarecimiento de los hechos.-

Esto significa que permita dar por establecido la naturaleza de los hechos y la
manera cómo ocurrieron.
 No se exige que el imputado reconozca la existencia del delito y su participación.

Cury, señala que la colaboración puede estar dirigida tanto al esclarecimiento del
hecho punible propiamente tal, como a la intervención que en el ha tenido el sujeto u
otras personas cuya participación en él era ignorada hasta ese momento.

Esta es una circunstancia de carácter personal, por lo mismo solo se aplica en

quien concurra, no se comunica a otro participe del delito. Ello de acuerdo d lo prescrito
en el artículo 64 del C. Penal.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Concepto: Son ciertos hechos accidentales al delito que producen el efecto de agravar
la responsabilidad criminal, y por lo mismo, aumentar la pena.

Nuestro Código Penal las enumera en forma casuística y utilizando el sistema de

números clausus.

El art. 12 contempla las circunstancias agravantes generales, pero además existe

como agravante genérica la del art 72.

Las especiales están en diversas disposiciones del código y leyes especiales; por
ej.: (456 bis).

El Código Penal no hace ninguna distinción de las agravantes. Las reglamenta de

forma desordenada, de modo que ha sido la doctrina la que ha intentado el estudio de
ellas, agrupándolas o clasificándolas.
 Tomando como base lo prescrito en el art. 64 del Código Penal, se pueden
clasificar en personales, materiales y mixtas.-

Así lo hace el profesor Alfredo Etcheberry; y así las veremos en este curso.

Circunstancias Agravantes PERSONALES.-

Pertenecen a esta categoría las siguientes:

a) la premeditación conocida; Art. 12 Nº 5, primera parte.

b) prevalerse del carácter público del culpable; Art. 12 Nº 8
c) abusando de confianza; Art. 12 Nº 7
d) la reincidencia; Art. 12 N° 14, 15 y 16

PREMEDITACIÓN CONOCIDA. Art. 12 Nº 5, primera parte.

Es una agravante que ha originado una gran discusión en la doctrina, tanto

respecto a su concepto, naturaleza y fundamentos.

El Código Penal no da una definición de premeditación. Pacheco indicaba que el

significado que había que darle era el ordinario y el vulgar.
Etimológicamente: premeditar viene de meditar o reflexionar de antemano. El
diccionario le otorga el significado de “pensar reflexivamente en una cosa antes de
ejecutarla”

Criterios para determinar la premeditación.-

1.- Criterio Cronológico:

Es el más antiguo. Considera como electo esencial de la premeditación el

transcurso de cierto tiempo entre la resolución delictiva y la ejecución del delito.
Porque no obstante el espacio temporal que existe entre ambos extremos el sujeto no se
detiene.

2.- Criterio Psicológico (o ánimo)

La esencia de la premeditación esta en el ánimo frío y tranquilo de matar

(delinquir), formado anticipadamente.

Es decir, lo que caracteriza a esta agravante es la actitud anímica que presenta

y mantiene el individuo entre el momento que resuelve ejecutar el delito hasta que
lo ejecuta. No importa el tiempo que haya transcurrido entre la resolución y la
ejecución.

3.- Criterio ideológico.-

Aquí se exige una deliberación interna, a favor de la comisión del delito que
persista hasta la ejecución de la misma,

Así, los elementos esenciales de la premeditación serían:

a) la resolución de cometer un delito

 b) un intervalo de tiempo entre tal ejecución y la resolución del hecho.
c) Persistencia durante dicho intervalo de la voluntad de delinquir.
d) Frialdad y tranquilidad del ánimo.

A este respecto, no toda la doctrina sigue estos pasos para determinar la

premeditación. Autores como Mario Garrido agregan el criterio sintomático, conforme al
cual la premeditación debe vincularse con la motivación del agente. Será agravante
cuando revele una personalidad peligrosa, maligna. Así no habría premeditación en
casos como el homicidio por piedad, hipótesis en la cual no debería agravar la
responsabilidad.

Los autores coinciden en la expresión “conocida” significa que la premeditación

debe resultar de signos externos que la revelen en forma inequívoca.

Cury sostiene que el legislador en este caso ha querido subrayar que no puede
presumírsela por el hecho de que haya transcurrido cierto lapso de la idea y la
ejecución del delito. Es necesario que en el proceso se encuentren acreditados actos
del imputado en los cuales aparezca de manifiesto la reflexión y la efectiva
permanencia de la decisión.

Por expresa disposición legal, esta agravante está limitada a los delitos contra
las personas.

Hay autores que estiman que se podría aplicarse a otros delitos, que tienen otros
bienes jurídicos protegidos, pero de los cuales resulta un daño a las personas.
 Parece acertado lo que enseña Etcheberry, se podría aceptar este criterio
respecto de algunos delitos complejos que contempla el Código Penal, por ejemplo art.
433.

Cuando concurre esta agravante en el delito de homicidio lo califica art. 391 Nº

1, circunstancia quina.

Además como es una circunstancia personal, considerando el art. 64, no se

comunica a los coparticipantes en quienes no concurre.

Es importante tener en cuenta que existen autores que propugnan la eliminación

de esta agravante o bien sustituirla por una relativa los móviles reprobables del sujeto
(Cury,).

PREVALERSE DEL CARÁCTER PÚBLICO DEL CULPABLE.

Art. 12 Nº 8

Para los efectos de esta disposición, Novoa, sostiene que tiene carácter público
toda persona que desempeñe un cargo al cual el Estado asigna o reconoce autoridad o
atribuciones especiales. Puede tratarse de funciones militares o civiles, administrativas
o judiciales.

Por su parte Enrique Cury, dice que en nuestro sistema debe aplicarse el art. 260
del C.P., definición que atiende a las funciones que se desempeñan, que es mucho más
amplia que la que establece el Estatuto Administrativo.
Precisiones:

-) Esta agravante sólo es aplicable a los casos en que el funcionario público comete
delitos aprovechándose de esta calidad.

-) No es aplicable a los casos en que la calidad del funcionario público es un

elemento integrante del tipo, por lo que dispone el art. 63. de lo contrario, se infringe
el principio Non bis in idem.

-) Tampoco se aplica a los casos en que el funcionario público delinque en

actuaciones de carácter privado que no guarden relación con el cargo que
desempeñan.

Prevalerse del carácter público, significa aprovechar la influencia, prestigio y

oportunidades que le da dicha situación para cometer el delito. Por ej: Funcionario que
en un allanamiento hurta joyas.

ABUSO DE CONFIANZA.

Art. 12 Nº 7

Aquí el delincuente infringe la obligación de lealtad y se aprovecha de

circunstancias favorables para cometer el delito, es decir, abusa de un vínculo o
relación especial que debieran conducirlo a responder a la confianza que se ha
depositado en él.

Esta confianza puede emanar de una relación familiar, laboral, profesional, legal,
de amistad.
 Para que opere esta agravante es necesario que el quebrantamiento de la
confianza haya contribuido de alguna manera a la realización de hecho, ya sea
facilitándolo, o procurando su mejor provecho, o para lograr impunidad.

Al igual que en caso anterior, esta agravante no tiene aplicación cuando el

abuso de confianza es inherente al delito, por el art. 63.

Ej: art. 470 del Código Penal (principalmente el Nº 1, apropiación indebida); son
fraudes por abuso de confianza.

REINCIDENCIA ART. 12 Nº 14, 15 Y 16.-

CONCEPTO GENERAL:

Existe “reincidencia” cuando el sujeto que ha sido condenado por uno o más
delitos, incurre, después de ello, en otra u otras conductas punibles.

Lo que caracteriza a la reincidencia es el hecho que “debe existir una sentencia

condenatoria firme” por el o los delitos cometidos anteriormente.

Esto es precisamente, lo que la distingue de la reiteración de delitos, ya que en

este último caso, si bien un individuo ha cometido varios delitos independientes unos de
otros, entre ellos no ha mediado una condena. Esta reiteración es una especie de
concurso de delitos (concurso material).
 Clasificación de la reincidencia.

1.- Reincidencia verdadera o propia y Reincidencia ficta o impropia.-

a) verdadera o propia: tiene lugar cuando la condena por el o los delitos anteriores se ha
cumplido y por lo mismo el individuo ha sufrido todos sus efectos.

b) Ficta o impropia: consiste en que la condena por el o los delitos anteriores no ha sido
cumplida y el individuo vuelve a delinquir.

2.- Reincidencia específica y genérica.-

a) Específica: se caracteriza porque los delitos cometidos antes y los cometidos después
de la condena son de la misma especie.

b) Genérica: consiste en la comisión de un delito de distinta especie del o los otros que
ya fueron juzgados.

La mayoría de la doctrina opina que es más grave la reincidencia específica, ya

que ella revela una clara tendencia del sujeto a la comisión de algunos delitos.

Doctrinalmente ambas clasificaciones pueden combinarse.

Nuestro C. Penal, distingue la reincidencia propia, en genérica y especifica. En

cambio, si bien contempla la reincidencia ficta o impropia, no hace distinción en ella.

Sin embargo, la distinción entre reincidencia propia e impropia ha perdido

gran parte de la importancia que tenía en nuestra legislación, ya que esta materia fue
objeto de modificación por la ley 20,253 publicada en el Diario Oficial de 14 de marzo
de 2008:
 Los art. 12 Nº 15 y 16, antes de la ley 20,253, empleaban la expresión
“castigado”. Tal expresión fue sustituida por “condenado” con lo cual se puso término
a la exigencia que la pena debía estar cumplida efectivamente.

Reincidencia impropia o ficta. Art. 12 Nº 14.-

Este numeral no estaba en el C. Penal español. Fue introducido por la Comisión

Redactora, sesión Nº 133

INTERPRETACIÓN GENERAL DE LA AGRAVANTE:

Esta agravante debe estudiarse en relación a los arts. 90 y 91, del Código
Penal lo que ha planteado confusiones y discusiones en doctrina.

De acuerdo a Etcheberry y Cury, la segunda hipótesis que contempla el Nº 14,

no recibe aplicación en la práctica. Así razona hoy nuestra Jurisprudencia.

Porque de acuerdo a lo dispuesto por el art. 90 del C. Penal, el que quebranta

una condena comete un delito especial, sancionado específicamente en esa norma, y
que por lo mismo, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 63 no se puede considerar como
una agravante, pues ello significa infringir en el principio non bis in ídem.

(Sin embargo, Novoa tiene otro criterio: sostiene que el art. 90 no está señalando
penas para los casos de quebrantamiento, sino que establece medidas para asegurar el
mejor cumplimiento de la condena quebrantada).

En cuanto a la primera hipótesis de este art. 14:

Etcheberry, dice que esta agravante tendría aplicación cuando se delinquiera

durante el cumplimiento de una condena sin haberla quebrantado.
 Por su parte Cury, sostiene que esta circunstancia agravante sólo se aplicaría a
los casos en que quien comete el nuevo delito está cumpliendo la condena anterior
solamente en las situaciones a que se refieren los incisos primero y último del art. 91. En
los otros casos no tendría aplicación porque no se refieren al orden en que deben
cumplirse las penas, sino que establecen una situación especial.

Quebrantar una condena: significa substraerse en cualquier forma de los efectos

de la pena que se está cumpliendo.

En cuanto al nuevo delito que se comete, este puede ser de cualquier naturaleza
y de cualquier gravedad.

Respecto al tiempo en que puede ser castigado el quebrantamiento se aplican los

artículos 97 y 98 del Código Penal.

Reincidencia propia genérica Art. 12 Nº 15.-

Hoy puede sostenerse que esta reincidencia puede ser propia (también podría
ser impropia)

Requisitos:

1.- Que el individuo haya sido condenado anteriormente por dos o más delitos.

El art. 12 Nº 15 emplea la expresión delitos, es decir, plural.

2.- Que los dos o más delitos anteriores tuvieran fijada en la ley una pena mayor o
igual a la del nuevo delito que comete.
 Aquí lo que se exige es que los delitos anteriores tengan “asignada por la ley”
una pena mayor o igual a la del nuevo delito, aún cuando en el hecho por las
circunstancias que hayan concurrido se le haya impuesto una menor.

Los delitos anteriores pueden haber sido de diversa naturaleza, por ello es una
reincidencia genérica.

Reincidencia propia específica: art. 12 Nº 16.

Lo mismo: Puede ser propia.

Requisitos

1.- Haber sido condenado anteriormente por la comisión de UN delito

2.- Que ese delito anterior sea de la “misma especie” que el nuevo delito que se
comete.

¿Que debe entenderse por delito de la misma especie?

Esto ha sido un punto de discusión en doctrina; y la jurisprudencia es abundante y

a veces contradictoria.

Algunos creen que es necesaria la identidad de los delitos. ej: dos robos con
fuerza, dos falsificaciones de instrumentos públicos, etc.

Otros piensan que deben entenderse como de la misma naturaleza, por ej:
homicidio-lesiones, robo-hurto.
 Etcheberry sostiene que son de la misma especie los que están sancionados en el
mismo título del C.P o ley que lo sancione.

Le daba aplicación a lo que dispone el art. 509 del C.P.P que regula la punibilidad
de la reiteración de crimines o simples delitos de la misma especie. (No está dado para
la reincidencia).

HOY: El Código Procesal Penal abandona el criterio utilizado por el art 509 y lo
reemplaza por aquel que indica que son de la misma especie los que afectan a mismo
bien jurídico, Art. 351 C.P.P

Novoa, dice que como la ley no especifica los caracteres comunes que han de
presentar los delitos, ellos no pueden ser otros que los que los diferencia, que son
fundamentalmente el bien jurídico protegido, el ánimo perseguido por el delincuente y
dentro de ciertos límites la forma de ejecución, también tiene valor para considerarlos
de la misma especie que el legislador dicte reglas comunes para ellos.

Este número 16 es específico, por lo mismo, en caso de concurrir los requisitos

prima sobre el N 15 que es general.

Como se puede apreciar en nuestro C Penal, la reincidencia específica es más

grave, por cuanto los requisitos que establece son menos exigentes. Basta que
anteriormente haya sido castigado por un solo delito, sin atender a la gravedad, solo que
sea de la misma especie, que el nuevo delito cometido.

Cabe destacar que el art 7 de la ley 20.393 ya citada señala que es circunstancia
agravante de la responsabilidad penal de la persona jurídica, el haber sido condenada,
dentro de los cinco años anteriores, por el mismo delito, lo que constituye un caso
especial de reincidencia especifica.
 Prescripción de la Reincidencia Art,104 C. Penal.

Esta norma es aplicable únicamente para los Nº 15 y 16 del art. 12. Es lógico que
así sea, por que el numero 14 habla de “mientras se cumple la condena” y “dentro del
plazo que puede ser castigado por el quebrantamiento” en dicho caso se aplica el art. 97

En cuanto al plazo, hay que distinguir. Si se trata de crímenes, 10 años. Para los
simples delitos 5 años.

Se cuenta a contar del momento en que se cometió el delito.

Admisibilidad de la reincidencia en los delitos culposos.-

Novoa sustenta la doctrina de la mayoría de los autores extranjeros en el sentido

que estima improcedente la aplicación de la reincidencia cuando los hechos punibles
corresponden a expresiones distintas de la culpabilidad, es decir, delitos y cuasidelitos o
viceversa.

En cambio aceptan su procedencia cuando la relación se produce entre dos o más

delitos culposos o cuasidelitos ya que en este caso habría un manifiesto desprecio por las
normas de convivencia social.

Etcheberry estima que la condena por cuasidelito no sería suficiente para dar
origen a la reincidencia y se funda en el sentido restrictivo que el art 2º del C.P. da a la
voz delito, como opuesto a los cuasidelitos.
 Cury dice que es aplicable la reincidencia y ello porque el art 1 C.P. contiene el
concepto de delito general, concepto que es válido tanto para delito doloso como el
culposo y el art 2 solo se limita a fijarla distinción que existe entre ambos. Agrega que
una institución no es aplicable al cuasidelito solo cuando la ley lo disponga
expresamente, o bien cuando es inconciliable con su naturaleza y nada de ello aquí
ocurre (por ej: la tentativa es incompatible con los cuasidelitos).

Sin embargo el prof. Cury es de opinión de eliminar la reincidencia como

agravante tanto respecto de los delitos dolosos como culposos.

AGRAVANTES MATERIALES.

Se encuentran en el artículo 12, circunstancias:

2ª, 3ª, 5ª (2ª parte), 6ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 17ª, 18ª, 19ª y 20ª.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES MIXTAS.-

En este grupo se encuentran la alevosía y el ensañamiento.

1.- La Alevosía Art. 12 Nº 1

La ley define la alevosía.

“Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay
cuando se obra a traición o sobre seguro”
Obrar a traición: según Novoa es obrar faltando a la lealtad, con doblez y de improviso,
sin permitir que la víctima se aperciba del ataque que se le va hacer objeto.

Obrar sobre seguro: Abarca hasta el poner asechanzas o preparar celadas, como el
aprovechar circunstancias que hagan inevitable y cierto el mal que ha de sufrir el
afectado.

Todas estas condiciones de aseguramiento deben haber sido buscadas,

procuradas o aprovechadas por el sujeto. No bastaría solo con que la víctima se
encuentre en una situación real de indefensión, es decir, tiene además que existir un
aspecto subjetivo constituido por el propósito de aprovechar la indefinición en que
la víctima se encuentra o se ha colocado. En razón al componente subjetivo que tiene
que existir esta agravante solo es concebible en delitos ejecutados con dolo directo.

En otros términos: existirá “aseguramiento del golpe” e “indefensión de la

víctima”.

Un punto discutido en doctrina es qué debe entenderse por delitos contra las
personas. Ámbito de aplicación al cual la ley circunscribe la alevosía y también la
agravante del art. 12 Nº 5.-

Existen fundamentalmente dos posiciones.-

1.- Algunos sostienen que se aplica solo en aquellos delitos que se encuentran
previstos y sancionados en el titulo VII, del Libro II, del Código penal, bajo el epígrafe
“crímenes y simples delitos contra las personas”
2.- Otros afirman que debe aplicarse a todas aquellas infracciones complejas en que
uno de los bienes jurídicos que la ley tutela es la persona. Más aún, debe aplicarse a
todo hecho punible constituido por un atentado que llega a afectar la vida o la
integridad corporal del hombre, cualquiera sea su denominación.-

Esta última posición es la mayoritaria.

Cuando la alevosía concurre en el delito de homicidio, lo califica Art. 391 Nº 1,

circunstancia primera.

Finalmente es importante tener presente que el Código establece en el art. 456

bis, que las circunstancias de los números 1 y 5 del art. 12, serán aplicables en los casos
que se ejerciere violencia sobre las personas. Con esto se puso término a la discusión
que existía de si estas agravantes eran o no aplicables al delito robo con violencia, pues
esta clase de delitos no se encuentra ubicado bajo el epígrafe “delito contra las
personas” sino que dentro de los delitos contra la propiedad.

Y, la Ley 20.480 de 18 de Dic. de 2010, agregó el art. 368 bis, contemplando

como agravante para la violación (propia e impropia) y estupro y abusos sexuales, la
alevosía.
 AUMENTAR DELIBERADAMENTE EL MAL DEL DELITO CAUSANDO OTROS MALES
INNECESARIOS PARA SU EJECUCIÓN

(ENSAÑAMIENTO)

ART. 12 Nº 4

La doctrina denomina a esta agravante ensañamiento aun cuando el Código aquí

no utiliza ese nombre, pero sí se lo asigna expresamente el delito de homicidio
calificado art. 391 Nº 1, circunstancia cuarta.

En esta agravante deben concurrir dos requisitos.

1.- Requisito de carácter objetivo: el delincuente ocasione males que van más allá de
los necesarios para que el delito se consume, es decir, aquí el mal que se causa supera
totalmente a aquel que es propio del delito atendido la naturaleza del delito.

A ello le llamaba Pacheco lujo de males, es decir exceso de males.

2.- Requisito de carácter subjetivo o síquico: el delincuente ocasione esos males

innecesarios y excesivos con el deliberado propósito de aumentar el mal. Ahí demuestra
su crueldad.

Por esta razón se dice que no se cumple este requisito si ese mal excesivo se
causó para ocultar el delito o borrar sus huellas.

Cury precisa que no son males susceptibles de apreciación para los efectos de
esta agravante aquellos que la víctima no puede percatarse, por ej: el
descuartizamiento del cadáver, o dar golpes al lesionado que se encuentra inconsciente.
 Por otra parte si los otros males que se ocasionan constituyen delitos
diferentes no se aplica esta agravante, sino que se está en presencia de un concurso de
delitos.

PREVALERSE DE MENORES DE 18 AÑOS

ART. 72

Esta es una agravante genérica, aun cuando no se encuentra regulada en el art.

12 del C. Penal, sino que en el artículo 72, es genérica porque se aplica cualquiera sea
el delito cometido, pero en cuanto a sus efectos es especial, ya que primero se aplica la
pena de acuerdo a las reglas generales y después se eleva en un grado.

Los mayores que concurren con los menores en la comisión del delito, NO solo
tienen que haber tenido conocimiento de la minoridad, sino que tienen que haberse
“prevalido de los menores”, es decir, haberse aprovechado de ellos.

EL PARENTESCO ART. 13.

(ATENUANTE Y AGRAVANTE)

Se dice que es una causal mixta, ya que puede atenuar a agravar la

responsabilidad penal segunda naturaleza o accidentes del delito.

Tradicionalmente se ha seguido como regla el criterio de Pacheco, conforme al

cual se acepta que en delitos contra las personas el parentesco se estima como
agravante y en los delitos que se ejecutan sobre cosas (ej: hurtos, daños etc.) se le
considera como atenuante.

En todo caso el punto es claro y en general es el Tribunal el que debe

determinarlo en cada caso.

Etcheberry, señala que el parentesco normalmente será agravante en los delitos

contra la vida y la salud, como en los restantes si se emplea violencia. En los delitos
contra la propiedad que se perpetren sin violencia, incluidos los fraudes, generalmente
el vínculo familiar constituirá una atenuante.

En los delitos contra la libertad y contra el honor no tendrá trascendencia la

relación parental.

Es importante tener presente que el legislador ha considerado el parentesco para

muchos otros efectos de carácter penal.

Así por ej: excluye la responsabilidad penal, en el art. 17 inciso final; elimina la
pena en el art. 489, elemento del tipo en el parricidio art. 390. etc.

El parentesco es una circunstancia de carácter personal, y de conformidad a lo

que dispone el art. 64, no se comunica a los demás intervinientes.

REGLAS BÁSICAS APLICABLES A LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS.-

1.- No existen otras circunstancias modificatorias que las que la ley señala, sea el Código
Penal o en otros textos especiales.
2.- Por regla general se aplican a toda clase de delitos, excepcionalmente la ley limita
su ámbito de aplicación.

3.- Un mismo hecho puede fundar una circunstancia modificatoria.

AGRAVANTES QUE NO PRODUCEN EL EFECTO DE AUMENTAR LA PENA.

Art. 63 C. Penal. (Consagración principio non bis in idem)

Esta disposición contempla tres situaciones.-

1.- Agravantes que por sí mismas constituyan un delito:

Se sostiene que no existen agravantes que constituyen por sí misma delitos y por
esa razón esta parte sería innecesaria.

Pero hay casos que algunos autores citan que podrían presentarse: ej: art 12 Nº 3
Podría haber delito de incendio (474) o estrago (484). Si ello ocurre, no se aplica la
agravante, sino que los delitos que resultaren.

2.- Agravantes que la ley ha expresado al describir y penar el delito.-

Como por ej: art 440, robo con fuerza en las cosas, en que una de las
modalidades es el escalamiento. El homicidio calificado art. 391, indica las
circunstancias que deben concurrir.

3.- Agravantes que son inherentes al delito, de manera que no pueden existir sin la
conducta de ellas.
 Aquí la ley no señala expresamente estas agravantes al describir el delito, sino
que integran la esencia misma de él. Por ej: art 394, infanticidio, sobre el recién nacido
se ejerce superioridad del sujeto activo, pero esta circunstancia es inherente al
infanticidio, por lo que no podría aplicarse el 12 Nº 6

También el hurto calificado 447, no podría aplicarse como agravante, el abuso de

confianza, pues ello es lo que autoriza al juez, para aplicarle mayor pena.

Lo mismo en 470.

Todas estas situaciones son manifestaciones del Principio Non bis in idem, que
significa que cuando un hecho ha sido tomado en cuenta para fundar la incriminación, no
puede volver a considerarse para agravarla.

COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS ART. 64.-

Esta disposición resuelve el problema de cuando un delito es cometido por dos o

más personas y en alguno de los participes concurre una circunstancia modificatoria; y
entonces surgirá la interrogante si esta afectará o no a los demás.

El art. 64 resuelve el problema cuando se trata de circunstancias modificatorias

que concurren de manera independiente al delito y no cuando se trata de elementos
del tipo en donde el punto es objeto de discusión y que se verá cuando se estudie la
participación criminal.

La ley distingue entre circunstancias personales y circunstancias materiales.

Dentro de las personales o subjetivas existen tres grupos distintos:

1.- las que consisten en la “disposición moral” del delincuente.

Se podrían comprender las atenuantes Nº 3, 4, 5, 7, y 10 del art. 11 ; agravantes Nº

2 y 5 del art. 12.
2.- Las que consisten en las relaciones particulares del reo con el ofendido,

parentesco, art 13.

3.- Las que consisten en otra causal personal, art. 11 Nº 6, 8, 9; art 12 Nº 7, 14, 15 Y
16.

Dentro de las objetivas o materiales

1.- Las que consisten en la ejecución material del hecho,

art. 12 Nº 4, 10, 12, 13, 17 y 18.

2.- Las que consisten en los medios empleados para realizarlos.

Art 12 Nº 3, 6, 9, 11 y 19.

La regla es:

-) las circunstancias modificatorias personales no se comunican jamás a los copartícipes

en quienes no concurran

-) las materiales se comunican, solo respecto de los que tenían conocimiento de ellas
antes o en el momento de la acción o de la cooperación al delito.
 CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Concepto: Son ciertos hechos o situaciones, descritas expresamente por la ley, que
surgen con posterioridad a la comisión del delito y que tienen la virtud de poner fin a
la acción penal que de él deriva o a la pena impuesta al delincuente.

Clasificación:

La doctrina clasifica a las causales contempladas en el art. 93 del C. Penal de diversa

forma y atendiendo a distintos criterios.

I .- Según su extensión.

Generales: Aquellas que proceden respecto de todos o la mayoría de los delitos.

A esta categoría pertenecen la mayoría de las causales prescritas en el art. 93 del

C. Penal.

Especiales: Aquellas que proceden respecto de determinados delitos.

Como por ej: el perdón del ofendido que solo puede tener aplicación en los
delitos de acción privada.

Otro ej: son los acuerdos reparatorios, el pago en el delito de giro doloso de
cheques, etc.

II.- Atendiendo a sus efectos.

a) Causales que efectivamente extinguen una responsabilidad ya nacida y declarada.-

En este primer grupo se encuentran:

1.- La muerte del responsable cuando se produce después de dictada la sentencia

condenatoria de término
2.- El cumplimiento de la condena

3.- El indulto

4.- La amnistía cuando es otorgada después de la dictación de la sentencia condenatoria

de término

5.- El perdón del ofendido cuando es concedido después de la dictación de la

sentencia condenatoria de término

6.- La prescripción de la pena

b) Causales que impiden establecer la responsabilidad, aun cuando concurran indicios

razonables de su existencia.

En este segundo grupo se ubican las siguientes:

1.- La muerte del responsable acaecida antes de la sentencia firme

2.- La amnistía, antes de la sentencia firme

3.- El perdón del ofendido concedido antes de la sentencia firme

4.- la prescripción de la acción penal.

III.- Atendiendo a sus fundamentos.

a) Aquellas que encuentran su origen en la imposibilidad de determinar o hacer efectiva

dicha responsabilidad.

Aquí se sitúa la muerte del responsable.

b) La derivada del principio de legalidad. Tiene dicho carácter el cumplimiento de la

condena.

c) Las fundadas en el perdón público o privado. Pertenecen a este predicado las

siguientes:
1.- Amnistía

2.- Indulto

3.- Perdón del ofendido

d) Aquellas basadas en la necesidad de estabilizar las situaciones jurídicas, ellas son:

1.- Prescripción de la acción penal.

2.- Prescripción de la pena.

ANALISIS DE LAS CAUSALES DE EXTINCION CONTEMPLADAS EN EL ART. 93 DEL CODIGO

PENAL.-

I.- Muerte del responsable: art. 93 Nº 1

Esta es una consecuencia lógica del carácter personalísimo del Derecho Penal.

El código utiliza la expresión penas personales en términos amplios referidas a

aquellas que recaen sobre la vida, la libertad u otros derechos personales del
condenado, es decir, por oposición a todas aquellas que son pecuniarias.

Tratándose de las penas pecuniarias, el legislador hace una distinción:

1.- Si al momento del fallecimiento del responsable aun no se había dictado sentencia
ejecutoriada, la responsabilidad penal se extingue.

Esta causal no tiene mucho sentido toda vez que no hay pena que eliminar.

Si a esa fecha no se había ejercido la acción entonces ésta se extinguiría.

2.- Si al momento del fallecimiento del responsable se había dictado sentencia
ejecutoriada, la pena pecuniaria NO se extingue y se trasmite a los herederos.

Esta última situación ha recibido muchas críticas de la doctrina, por cuanto la

multa y el comiso son sanciones penales y no restituciones o indemnizaciones destinadas
a reparar los daños causados. Siendo una pena que solo debe sufrirla aquel que ha
cometido el delito.

(La persistencia de la pena pecuniaria solo puede referirse a la multa y al comiso, ya que
la caución no podrá existir debido a que no existiría la posibilidad de que el penado
pueda ejecutar el mal que se trata de precaver, que es precisamente la finalidad de la
caución art. 46 C Penal.)

Por otra parte tratándose de la multa, se trasmite a los herederos sólo la

obligación de pagarla, como obligación civil, pero queda excluida la posibilidad de
convertirla en una pena privativa de libertad.

En la mayoría de las legislaciones del mundo esta norma excepcional de subsistencia de

las penas pecuniarias ha sido eliminada.

II.- Cumplimiento de la condena. Art. 93 Nº 2 C. Penal.

Para muchos esta es una consecuencia del principio nulla poena sine lege,
porque el cumplimiento de la condena impide perseguir al procesado para imponerle
otro castigo.

Por ser tan obvia muchas legislaciones no la mencionan de manera expresa como
causal de extinción, porque ella es la culminación de la responsabilidad.
 La expresión condena, debe entenderse como sinónimo de pena, de manera que
el cumplimiento de ella extingue la responsabilidad penal, aun cuando no se hayan
satisfecho las indemnizaciones civiles impuestas por la sentencia.

¿Cuándo debemos entender que la pena está cumplida?

1.- Cuando se ha cumplido literal y efectivamente,

2.- Cuando el sujeto ha gozado de los beneficios de la remisión condicional y libertad

vigilada, cumpliendo todas las obligaciones que se le hayan impuesto, sin que le haya
sido revocada.

En cuanto a la libertad condicional y reclusión nocturna, quienes hayan

disfrutado de ella han cumplido efectivamente la pena que se le había impuesto.

Si la pena impuesta en una sentencia ha sido objeto de reducción o modificación

en cuanto a su naturaleza, se debe atender a ello para determinar la extensión de la
pena que debe cumplir el condenado.

III.- La amnistía art. 93 Nº 3 C. Penal.

De acuerdo al Código, la amnistía extingue la pena y todos sus efectos.

La palabra amnistía, viene de la voz griega “Amnesis”, falta de recuerdo, es

decir, olvido.
 Atendido al origen de esta institución se ha sostenido que ella debe destinarse
principalmente a los delitos políticos, por cuanto lo que se pretendía con ella era
olvidar el pasado, borrando el delito completamente y volviendo a la normalidad
interrumpida por un hecho.

Así por ej: en el año 44 d.c en Roma se dictó una ley de amnistía para todos los
conjurados que participaron en la muerte de Julio Cesar, que se había convertido en
dictador.

En nuestro país no existe norma al respecto, por lo que la amnistía puede

comprender toda clase de delitos, sean comunes, políticos o militares.

Naturaleza Jurídica.

Para un sector de la doctrina la amnistía es una verdadera derogación de la ley

que incriminaba el hecho punible.

Se ha descartado esta doctrina ya que, aparte de las situaciones alcanzadas por

la amnistía, la ley sigue produciendo sus efectos sin alteración. Si se aceptara esta
posición sería una derogación parcial.

Don Enrique Cury, sostiene que la amnistía importa una revaloración de los hechos
a los cuales se refiere, en que por razones de política criminal se les concede una
excusa absolutoria que determina su completa impunidad e, incluso la posibilidad de
examinar la responsabilidad penal de aquellos a quienes se imputa cuando aún no ha
sido declarada.

Como la revaloración es de los hechos, en principio la amnistía debe basarse en

un criterio objetivo y general, es decir, debe favorecer a un conjunto de hechos, sea
que se conozca o no el nombre de los que en el intervinieron.
Forma en que se otorga.

La amnistía solo puede ser otorgada en virtud de una ley que requiere de quórum
calificado.

Momento en que puede ser otorgada.

La amnistía puede ser otorgada en cualquier momento después de ejecutado el

hecho.

1.- Si ella es concedida antes de ser declarada la responsabilidad, impide su

determinación y el beneficiado no puede renunciar a ella solicitando que se emita un
pronunciamiento por parte de los tribunales de justicia respecto de su responsabilidad,
ello en razón de su carácter objetivo.

2.- Si se otorga después de haberse declarado la responsabilidad penal por sentencia

ejecutoriada, la extingue.

3.- Si se dicta después de haberse cumplido la pena, evidentemente no extingue la

responsabilidad penal, porque ésta ya se extinguió por otra causa, pero de todas formas
sufrirá otros efectos prácticos, como el de eliminar la condena respectiva. Por ej: para
los efectos de la reincidencia.

Efectos.-

Extingue por completo la pena y todos sus efectos, es decir, el sujeto

beneficiado por ella se encuentra en la misma situación de aquel que no ha delinquido;
no se le puede imponer por esos hechos penas principales, ni accesorias.
 Si se le ha visto privado por ese hecho de los derechos políticos deben
restablecérsele

No se le considera para reincidencia.

La doctrina sostiene en forma unánime que la responsabilidad civil derivada del

delito, no se extingue por la amnistía, porque ésta deriva de la ilicitud del hecho y no
de su punibilidad.

De lo contrario se vulneraria la garantía otorgada a la propiedad en el art. 19 Nº

24 de la Constitución Política de la República.

La responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad civil.

Don Mario Garrido es de opinión que la amnistía no anula el carácter delictuoso

del hecho, tampoco borra el delito y tampoco importa una revaloración de los hechos
como lo sostiene Cury.

Sostiene que el legislador no puede sobrepasar los límites que le fija la

naturaleza misma de las cosas. El delito se cometió y es una realidad, lo que es
suprimido son sus consecuencias jurídicas, más específicamente de los efectos penales
del delito. La antijuricidad del hecho no desaparece y, por ello, podrían originarse las
reparaciones civiles.

IV.- El indulto art. 93 Nº 4 C. Penal.

Viene del latín “Indultus” que significa perdón, indulgencia.

Concepto: “Es la remisión total o parcial de la pena impuesta por una sentencia judicial
firme; o su conmutación por otra más leve”

El indulto es la forma más tradicional de perdón o gracia.

Históricamente la facultad de otorgarla recaía en el Monarca y luego, con el

tiempo, le fue encomendada al Jefe del Estado.

A diferencia de la amnistía, el indulto es una causal de la extinción total o parcial

de la pena, ya que es un requisito esencial que exista una sentencia condenatoria
firme y sólo elimina la pena en todo o en parte.

En el indulto no importa una revaloración de los hechos, sino que constituye un

acto de benevolencia y compresión hacia el autor.

Clasificación:

1.- Atendiendo a su origen puede ser general o particular.

General: Aquellos que se dictan para aplicarse a un número indeterminado de personas,

por lo mismo tiene un carácter objetivo. Ej: Ley del Jubileo.

Particular: Aquellos que son concedidos a uno o varios condenados, designados

nominativamente.

2.- Atendiendo a su extensión tanto el indulto general como el particular pueden ser
total o Parcial.

Total: Aquellos que comprenden todas las penas impuestas al condenado.

 A este respecto el art. 43 del C. Penal dispone expresamente que “cuando la
inhabilitación para cargos y oficios públicos y profesionales titulares es pena accesoria,
no la comprende el indulto de la pena principal, a menos que expresamente se haga
extensivo a ella”.

Parcial: aquellos que no abarcan todas las penas impuestas al condenado, sino que
puede referirse a algunas de las siguientes situaciones:

a) las que remiten solo algunas de las distintas penas impuestas al condenado.

b) las que reducen la pena o penas a que éste fue condenado.

c) las que sustituyen la o las penas aplicadas, por otra más benigna. Aquí se habla de
conmutación de la pena.

Formas en que se otorga el Indulto.-

El indulto general se otorga mediante una ley (art. 63 Nº 16, de la Constitución

Política de la República) y, al igual que la amnistía, requiere para su aprobación de
quórum calificado.

Cuando se refiere a delitos terroristas se exige un quórum de dos tercios de los

diputados y senadores en ejercicio.

El indulto particular, es otorgado por el Presidente de la República mediante Decreto

Supremo, haciendo uso de la facultad que le concede el art. 32 Nº 14 del texto
Constitucional.

(De acuerdo a la misma disposición, los funcionarios que han sido condenados en
juicio político, solo pueden disfrutar de un indulto general.)
 Por otra parte el art. 63 Nº 16 de la Constitución señala que la facultad del Presidente
de la República para conceder indultos particulares debe estar reglamentada en una ley.
Así actualmente rige a su respecto la ley Nº 18.050 de 6 de noviembre del año 1981 y su
reglamento decreto Nº 1.542 del Ministerio de Justicia, de fecha 26 de noviembre de
1981.

Oportunidad para otorgarlo.-

Bajo la vigencia de la Constitución Política de la República de 1925 se presentaban

dudas acerca de la oportunidad en que podía concederse un indulto particular, aun
cuando la doctrina mayoritaria consideraba que solo era posible después de pronunciada
sentencia condenatoria firme.

Actualmente, el art. 32 Nº 16 de la Carta Fundamental, deja establecido que el

indulto será improcedente en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el
respectivo proceso.

La controversia continua presentándose en los indultos generales en que no es

aplicable el art. 32 Nº 16, ya que se encuentra ubicado entre las atribuciones del
Presidente de la República y, en consecuencia, solo se refiere a los indultos particulares.

Don Alfredo Etcheberry sostiene que como la Constitución Política no contiene norma
especial en esta materia, una ley de indulto general podría disponer que el produjera
efectos antes de existir sentencia condenatoria, ya que el Código Penal es una ley y
puede ser modificada por otra ley.

Don Enrique Cury sostiene que un indulto general antes de la sentencia condenatoria
carece de un sentido provechoso, porque no se entendería cómo ese caso podría
subsistir el carácter de condenado del o de los beneficiados. Agrega, es verdad que una
ley podría modificar lo establecido por el C. Penal y otorgar al indulto efectos más
amplios, pero en tal caso lo que se estaría concediendo sería realmente una amnistía y
no un indulto y ambas instituciones están en forma diferente.

Efectos del indulto.-

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 93 Nº 4 “solo remite o conmuta la pena,

pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia
o nuevo delinquiendo y demás que determinan las leyes”

En esta última parte, la opinión uniforme de la doctrina es que se encuentran las

consecuencias civiles provenientes del delito, incluidas las inhabilidades de igual
naturaleza que traen aparejadas algunos hechos punibles. Así se deduce también de la
historia de la ley (Acta Nº 140).

De acuerdo a lo que dispone el art. 44 del C. Penal, el indulto no opera con efecto
retroactivo.

Como se puede constatar los efectos del indulto, aun cuando sea total, son
mucho más restringidos que la amnistía.

El indulto particular no puede comprender la inhabilitación para derechos

políticos, ya que ello requiere de un acuerdo del Senado. En cambio el general si o
puede abarcar, pues al ser concedido por la ley, éste es más que un simple acuerdo del
senado.
Principales diferencias entre el Indulto y la Amnistía.-

1.- La amnistía extingue íntegramente la responsabilidad penal, el indulto solamente la

pena.

2.- Al amnistiado se le considera como jamás hubiera delinquido. En cambio el

indultado conserva la calidad de condenado para todos los efectos legales,
especialmente para la reincidencia.

3.- La amnistía puede ser concedida en cualquier momento después que se ha cometido
el delito. En cambio el indulto solo puede ser concedido después de dictada la sentencia
ejecutoriada.

4.- La amnistía rige con efecto retroactivo, pues se considera al favorecido como si
nunca hubiese delinquido. En cambio el indulto solo rige para el futuro y no altera la
situación de las penas o de la parte de la pena que ha sido cumplida.

5.- Por su origen histórico y sus fundamentos la amnistía ha sido aceptada

fundamentalmente para los delitos políticos, el indulto para toda clase de delitos.

6.- La amnistía es una facultad del poder legislativo. El indulto con excepción del
general, es una facultad del Presidente de la República.

7.- La amnistía mira más el hecho que a las personas, pues tiene un carácter objetivo.
En cambio el indulto, principalmente el particular, mira más a la persona que al hecho.

V.- El perdón del ofendido.-

Esta causal de extinción solo opera respecto de los delitos de acción penal
privada.
 Concepto:

“Es la remisión concedida por el ofendido o su representante legal de la

responsabilidad proveniente de los delitos de acción privada, que extingue la acción o la
pena” (Sergio Politoff y otros)

-) Debe ser concedido después de ejecutado el hecho típico.

Si se produce antes (y se reunieran los respectivos requisitos) podrá ser una

causal de justificación (consentimiento del interesado) que implica que la
responsabilidad no surja, pues no se ha cometido un delito.

-) Sólo en delitos de acción penal privada:

¿Y en los delitos de acción penal mixta?

Más bien, delitos de acción pública previa instancia particular. En esta clase de
delitos no se puede proceder de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito
hubiere denunciado el hecho a la justicia, al ministerio público o a la policía.

Iniciado el procedimiento, éste se tramitara de acuerdo con las normas generales

relativas a los delitos de acción pública.

Ej.: lesiones menos graves, lesiones leves, violación de domicilio, amenazas, etc.

En esta clase de delitos, el perdón del ofendido puede operar como causal de
extinción en los casos en que la víctima u ofendido por el delito no denuncia al
hecho a la justicia, al ministerio público o a la policía.

Después de iniciada la investigación, el perdón NO puede operar como causal de

extinción, porque en dicho caso la investigación se rige en todo por las normas
aplicables a los delitos de acción penal pública.
-) El art. 56 del C. Procesal Penal indica que la acción penal pública no se extingue por
la renuncia de la persona ofendida, pero sí se extinguen por la renuncia de la acción
penal privada y la civil derivada de cualquier clase de delitos.

Esta disposición debe relacionarse con lo prescrito en el art. 66 del mismo

Código, que señala: “cuando sólo se ejerciere la acción civil respecto de un hecho
punible de acción privada se considerara extinguida, por esa circunstancia, la acción
penal”.

Por su parte el mismo art. 56 señala que si el delito es de aquellos que no pueden
ser perseguidos sin previa instancia particular, la renuncia de la víctima a denunciarlo
extinguirá la acción penal, salvo que se trate de delito perpetrado contra menores de
edad. Esta renuncia no la podrá realizar el Ministerio Público.

-) Cuando el perdón se otorga después de cometido el delito, pero antes de que se dicte
sentencia condenatoria firme, extingue la acción penal, pero, si el querellante se
desistiere de la querella se decretará sobreseimiento definitivo en la causa y el
querellante será condenado al pago de las costas, salvo que el desistimiento
obedeciere a un acuerdo con el querellado. Art. 401 del C. Procesal Penal

VI.- La prescripción. Art. 93 Nºs 6 y 7 C. Penal.-

Concepto:

Es una institución en virtud de la cual, por el solo transcurso de un determinado

lapso, se extingue la responsabilidad penal ya declarada en una sentencia firme, o se
excluye la posibilidad de declararla legalmente.

(Cury)
Carácter adjetivo o sustantivo de las normas que regulan la prescripción.-

Importancia: aplicación de las normas que rigen la vigencia temporal de las leyes.

- Si se sostiene que son normas sustantivas penales, frente a un cambio legislativo regirá
la irretroactividad de la ley penal, salvo que favorezca al afectado.

- Si se acepta que pertenecen al derecho procesal, las reglas son diferentes, una nueva
norma procesal rige in actum una vez promulgada, aunque afecte hechos ocurridos con
anterioridad a su promulgación, sin importar si es o no más favorable al imputado.

En nuestro país mayoritariamente se sostiene que son normas de Derecho Penal

Sustantivo.

Enrique Cury, sostiene que esta es la posición correcta “pues de no ser así, podría
llegarse incluso a situaciones absurdas y manifiestamente contrarias a la vigencia del
Estado de Derecho, como la de revivir plazos de prescripción ya expirados en virtud de
una nueva ley que los prolonga. (Este fenómeno recibe por la doctrina la denominación
de gran retroactividad).

Incluso existen autores, como Saffaroni, que afirman que aún cuando se aceptara
un carácter adjetivo de estas normas, la garantía de legalidad e irretroactividad
constitucionalmente asegurada, carecería de sentido, si no se hace extensivo a las
normas de derecho procesal.
 En consecuencia se estima que el principio de la retroactividad de la norma más
favorable se aplica a posibles modificaciones de plazos, interrupción o suspensión de la
prescripción.

1.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL art. 93 Nº 6 C. Penal.-

Observación: NO DICE PRESCRIPCIÓN DEL DELITO

La doctrina ha discutido la forma empleada por el legislador para designar esta

causal de extinción.

- Don Alfredo Etcheberry, lo encuentra acertado porque, según él, “el delito es un
acontecimiento que no se borra con el transcurso del tiempo, lo que se acaba es el
derecho de perseguir su castigo, o sea, precisamente lo que se llama acción penal”.

- Don Enrique Cury, no comparte esa opinión y sostiene que se debió llamarla
prescripción del delito, porque el plazo de prescripción de una acción no puede
contarse sino desde el día en que puede ser ejercitada y aquí la prescripción corre desde
la comisión del hecho. Agrega este autor, si resulta que este hecho no trasciende, bien
respecto de su producción, o de su significado antijurídico, es claro que se iniciará la
prescripción, a pesar que la acción persecutoria no puede ser ejercida. Lo que
realmente prescribe, afirma este autor, es el delito, cuyo disvalor decae, desgastado por
la acción del tiempo.

Plazos de prescripción (de la acción penal) del delito.-

Art. 94 del C. Penal. El legislador distinguió para estos efectos en: crímenes,
simples delitos y faltas.
 Tratándose de los crímenes realizo a su vez una subdistinción, siendo los
respectivos plazos los siguientes:

1.- Crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos, 15
años.

2.- Demás crímenes, 10 años.

3.- Simples delitos, 5 años.

4.- Faltas, 6 meses

La pena es considerada en abstracto.

Como bien lo indica el art. 94, inciso final, estos plazos son sin perjuicio de las
prescripciones de corto tiempo que establece el Código para delitos determinados.

Por ej: el art. 431 del C. Penal, tratándose del delito de calumnia e injuria, el plazo de
prescripción es de un año, contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente
tener conocimiento de la ofensa y, en todo caso, no podrá entablarse la acción después
de 5 años, contados desde que se cometió el delito.

Otro caso de prescripción de corto tiempo es el delito de giro doloso de cheques,

en que la acción penal prescribe en un año contado desde el protesto. (Regulado en la
ley de cuentas corrientes bancarias y cheques)

Críticas a los plazos

En muchos casos el plazo de prescripción es inferior a las penas asignadas por la

ley para respectivo delito.
 Así por ej: tratándose de robo con violencia o intimidación del art. 433 Nº 2,
tiene asignada por la ley la pena de presidio mayor en su grado de medio a máximo, es
decir desde 10 años y un día a 20 años y prescribe a los 10 años.

En todo caso, si se llega a plantear una equivalencia entre los plazos de

prescripción y la duración de la pena, ello traería como consecuencia que los delitos con
penas perpetuas seria imprescriptibles.

Plazo de prescripción en los delitos que tienen asignadas penas compuestas.-

El art. 94 Inc. 2º del C. Penal: “Cuando la pena señalada al delito sea compuesta,
se estará a la privativa de libertad, para la aplicación de las reglas comprendidas en los
tres primeros acápites de este articulo; si no se impusieren penas privativas de libertad,
se estará a la mayor”.

El problema se puede presentar cuando el delito tiene un marco penal de más de

una pena de privación de libertad y alguna es de simple delito y la otra es de crimen.

Ej: art. 193 del C. Penal que tipifica y sanciona el delito de falsificaron de
documentos públicos cometido por un empleado público abusando de su oficio. Tiene
asignada como pena presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo (la primera es de simple delito y la segunda es de crimen) cuando prescribe el
delito ¿a los 5 o a los 10 años?

Don Mario Garrido señala que en estos casos debe estarse a la pena mayor.
Etcheberry es de la misma opinión.

La Corte Suprema ha resuelto que “se requiere seguir el mismo criterio al que
alude el penúltimo inciso del art. 94 del C. Penal, en el caso de las penas no privativas
de libertad, esto es, debe estarse a la de mayor gravedad”.
Juanita Sanhueza (profesora U. de Concepción): No comparte este criterio, porque se
está utilizando una interpretación por analogía en contra del reo, se está solucionando
un caso que no está regulado por la ley, utilizando una norma dada para otras
situaciones. Sabemos que la analogía sólo puede ser utilizada a favor del reo, es decir,
in bonam parten, lo que en este caso no sucede.

Además, se debieran preferir las interpretaciones que conduzcan más

rápidamente a la certeza jurídica.

En definitiva, en que estos casos la pena que debe ser considerada para
determinar el plazo de prescripción es la mínima asignada al delito.

Cómputo de plazo.

De conformidad al art. 95 del C. Penal, el término de la prescripción empieza a

correr el día que se hubiere cometido el delito.

¿Qué pasa cuando entre la acción y el resultado media un tiempo importante? Ej.:
alguien dispara a otro con dolo de matar y la víctima muere un mes después a
consecuencias del disparo.

▪ En doctrina existen fundamentalmente dos criterios

1.- Para un sector, la comisión del delito concluye con la realización de la acción u
omisión por el sujeto, prescindiendo del momento en que se verifica el resultado. Esta
es la opinión seguida por Cury, Garrido Etcheberry, etc.
2.- Otros autores como don Eduardo Novoa, atienden el momento de la consumación del
hecho típico, incluida la producción del resultado si este es exigido por la ley para su
perfección.

▪ Situaciones especiales de algunos delitos en relación al inicio del cómputo.

Una norma importante fue incorporada por la ley 20.207, que agregó el art. 369
quáter. Esta disposición legal regula el cómputo del plazo de prescripción en los delitos
sexuales contra menores. “En los delitos previstos en los dos párrafos anteriores, el
plazo de prescripción de la acción penal empezará a correr para el menor de edad que
haya sido víctima, al momento que cumpla 18 años”

La doctrina, además, ha tratado de precisar esta materia en algunas clases de

delitos en los cuales pudieren presentarse dudas y ellos son los siguientes:

▪ Delitos permanentes; Son aquellos en que el estado consumativo se prolonga en el

tiempo por voluntad del sujeto activo. Ej.: delito de secuestro.

Mientras se prolongue la actividad delictiva el delito se está cometiendo y por esa razón
el plazo se empieza a contar desde el día en que se termine la actividad delictiva.

Delito habitual: Son aquellos que la ley tipifica sólo cuando se produce la repetición de
una determinada conducta antijurídica por un mismo sujeto activo. De manera que la
acción aislada no es típica, pero su repetición da origen a incriminación penal.

La mayoría de los autores sostiene que el término de la prescripción comienza a

contarse desde que se comete el último acto incriminado en la conducta típica.

Delito continuado: la mayoría sostiene que el plazo comienza a contarse cuando el

autor termina de realizar el último de aquellos actos que conforman al delito.
Existe otra opinión, en el libro “Texto y Comentario del Código Penal Chileno”, Politoff y
otros (página 471) en que se sostiene que “Es discutible que en un delito continuado la
prescripción no comienza a correr separadamente para cada uno de los actos que lo
componen, sino al termino de la serie de los mismos” ello porque de lo contrario
perjudicaría a su autor siendo contrario al carácter benigno que motivó la creación de
esta figura”.

▪ INTERRUPCIÓN de la prescripción de la acción penal

La interrupción de la prescripción consiste en la pérdida de todo el plazo que

hubiere alcanzado a correr por haber acaecido un hecho al cual la ley le concede tales
efectos.

De conformidad al art. 96, la prescripción se interrumpe cuando el delincuente

un nuevo crimen o simple delito.

Las faltas quedan excluidas.

Este nuevo crimen o simple delito puede ser doloso o culposo pudiendo haberle
correspondido al sujeto una intervención en calidad de autor, cómplice o encubridor.

Por otra parte, el nuevo crimen o simple delito puede encontrarse en etapa de
tentativa, frustración o consumada.
 Para que se produzca la interrupción es necesario que la ejecución del delito y la
responsabilidad del sujeto estén declaradas por sentencia firme (pero el momento
exacto de la interrupción será el de la comisión del nuevo crimen o simple delito, no el
de la sentencia).

▪ SUSPENSIÓN de la prescripción de la acción penal.

Consiste en la detención o cese del cómputo del plazo, sin que ello signifique la
pérdida del tiempo que haya transcurrido.

El art. 96 del C. Penal, señala que el plazo de prescripción se suspende desde que el
procedimiento se dirige contra el delincuente.

¿Cuándo debe entenderse que el procedimiento se dirige contra el delincuente?

Bajo el impero del Código de Procedimiento Penal, se discutía mucho.

La opinión mayoritaria sostenía que no era necesario que existiera un “Auto de

procesamiento” contra el sujeto, sino que bastaba que el proceso se hubiera iniciado en
alguna de las formas indicadas en el art. 81 del Código de Procedimiento Penal
(querella, denuncia, oficio) en que aparezca dirigida contra el sujeto encontrándose
éste individualizado (es decir, no era suficiente con una querella que apareciera contra
todos quienes aparezcan responsables).

El Código Procesal Penal, puso término a la discusión porque en su art. 233, al

indicar los efectos de la formalización, señala expresamente como uno de ellos “el de
suspender el curso de la prescripción penal en conformidad a lo dispuesto en el art. 96
del C. penal”.
 La formalización de la investigación está reglamentada en losa art. 239 y
siguientes indicando que “Es la comunicación que el Fiscal efectúa al imputado, en
presencia de un Juez de Garantía, de que se desarrolla actualmente una investigación en
su contra, respecto de uno o más delitos”.

Respecto de los delitos de acción penal privada, el procedimiento se inicia con la

interposición de la querella y en él no existe el trámite de formalización de la
investigación, de manera que debe entenderse que la interposición de la querella ante
el Juez de Garantía competente, suspende el plazo de prescripción.

▪ Reanudación del cómputo del plazo suspendido

El art. 96 2ª parte, señala dos situaciones de excepción en que no obstante haberse

dirigido el procedimiento contra el delincuente va a continuar corriendo la prescripción
como si no se hubiera suspendido (el Código habla de interrumpido, pero ello no es
correcto, porque con la interrupción se pierde el plazo, debió decir suspendido):

1.- Cuando el procedimiento se paraliza en su prosecución por tres años

2.- Cuando el procedimiento termina sin condenar al delincuente.

▪ Paralización del procedimiento por tres años.

Se ha discutido a qué tipo de paralización se refiere el art. 96

Jurisprudencia más reciente señala que la ley no hace distinción alguna, por lo
que debe concluirse que cualquiera paralización produce la ineficacia de la suspensión
de la acción penal, como si no se hubiese suspendido.

▪ Terminación del proceso sin condena.

 Esta situación indicada en el art. 96, siempre ha traído discusiones acerca de su
alcance.

-) Si el proceso termina por sentencia absolutoria o se decreta sobreseimiento

definitivo, se produce cosa juzgada sobre la inocencia del imputado, de manera que no
tendría sentido una suspensión de la prescripción. Luego, se excluyen de esta fórmula.

-) Don Eduardo Novoa, bajo el imperio únicamente del Código de Procedimiento

Penal, señala que la única forma legal de terminación del proceso sin condena a que
alude el art. 96, es el sobreseimiento temporal, que técnicamente no es una forma de
terminación del proceso, sino que solo de suspensión.

-) Don Enrique Cury opina, sin considerar el Código Procesal Penal, que el art. 96,
en esta parte, carece de un significado aprovechable y es solo un error de la ley.

-) Alcance en el nuevo Procedimiento Penal.

DECISIÓN DE NO PERSEVERAR: En el nuevo procedimiento penal. Se contempla

una situación especial en el art. 248 del C Procesal Penal, en virtud de la cual, una vez
cerrada la investigación, el fiscal podrá dentro de 10 días siguientes adoptar alguna de
estas actitudes: solicitar sobreseimiento definitivo o temporal de la causa, formular
acusación o comunicar la decisión del Ministerio Público de no perseverar en el
procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes para
fundar una acusación.

En esta ultima situación se deja sin efecto la formalización de la investigación,

dará lugar a que el juez revoque las medidas cautelares que se hubieren decretado, y la
prescripción de la acción penal continuara corriendo como si nunca se hubiere
interrumpido (debió decir, como si nunca se hubiere suspendido)

Este sería un caso en que el procedimiento termina sin condenarlo, pero en todo
caso aquí se indica expresamente que se reanuda el plazo suspendido, de manera que
para ello no es necesario recurrir al art. 96 del C. Penal.
 El art. 248 del C. Procesal Penal, plantea una interrogante. ¿Qué ocurre si
después se deja sin efecto la formalización de la investigación, se vuelve a formalizar
por los mismos hechos? ¿Se suspende nuevamente la prescripción de la acción, sino
hubiere corrido completamente el plazo de prescripción?

La Fiscalía Nacional, en su instructivo Nº 52 del 20 de marzo del 2001, señala que es

perfectamente posible realizar una nueva formalización y que dicha formalización
suspende nuevamente el plazo de prescripción, si éste no ha corrido en forma íntegra.

Este aspecto es importante, porque se puede mantener abierta la investigación en forma

indefinida, evitando que extinga la responsabilidad penal por prescripción.

Este criterio del Ministerio Publico ha recibido críticas, así los autores Maria Ines Horvitz
y Julian Lopez, sostienen que el planteamiento de la fiscalía no parece razonable, esto
porque “diversas disposiciones del Código Procesal Penal dan cuenta de la voluntad
drástica del legislador de poner término al procedimiento en caso de inactividad o falta
de eficacia del Ministerio Público en sus tareas de persecución penal. Así se estableció el
plazo de dos años para el cierre de la investigación y si en dicho lapso no existe una
manifestación clara en orden a cerrarla y acusar, la consecuencia es sobreseimiento
definitivo de la causa una vez transcurrido el plazo de prescripción.

SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO:

El art. 237 contempla esta salida alternativa, que puede decretarse después de
formalizada la investigación y siempre que se reúnan los requisitos establecidos en la
ley.
 Si ella es decretada el sujeto debe cumplir determinadas condiciones que le
indicará el juez de garantía dentro de un plazo que no puede ser inferior a un año, ni
superior a tres. Si ello sucede, el art. 237 señala expresamente que durante dicho
periodo no se reanudará el curso de la prescripción de la acción penal.

2.- PRESCRIPCION DE LA PENA.- Art. 93 Nº 7 C. Penal.-

En este caso, por el transcurso de un determinado lapso, el Estado renuncia a la

ejecución de una pena ya impuesta.

La falta de ejecución de la pena puede darse:

- porque no fue cumplida desde un principio o

- porque habiendo comenzado a cumplirse se quebrantó su cumplimiento.

Ej: del primer caso, cuando el juicio se llevo a cabo estando el imputado en libertad
provisional y éste es condenado, no volviendo a cumplir la pena.

Ej: de la segunda situación, el sujeto comenzó a cumplirla y se fugó de la cárcel antes

de culminar su cumplimiento.

▪ Plazos de prescripción de la pena.-

Están indicados en el art. 97 y son los mismos que para la prescripción de la acción
penal. Ellos son los siguientes:
 Aquí debe atenderse a la pena en concreto, es decir, a la efectivamente impuesta por
la sentencia. De manera que es perfectamente posible que un homicidio por ej.: cuya
pena en abstracto es de crimen, en la sentencia se le imponga una inferir a presidio
mayor en su grado mínimo y sea de simple delito, porque pueden existir circunstancias
atenuantes que significaron rebaja de la pena.

▪ Momento en que comienza a contarse el plazo:

Art. 98, desde la fecha de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la

condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse.

▪ Interrupción a la prescripción de la pena.-

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 99 del C. Penal, esta prescripción de la pena se

interrumpe quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el condenado, durante
ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio que comience a
correr otra vez.

Así entonces, la comisión del nuevo crimen o simple delito, da origen a dos plazos: el
de prescripción de la pena por el delito primitivo que comenzara a contarse de nuevo y
el de la acción penal del nuevo delito

▪ Improcedencia de la suspensión de la prescripción de la pena.-

Nuestra legislación no contempla la suspensión de la prescripción de la pena.

 Regla comunes a la prescripción de la acción pena y de la pena.-

Los art. 100 a 105 del C. Penal, contemplan una serie de normas aplicables a ambas
clases de prescripción.

I.- Cómputo de plazo de prescripción cuando el responsable se ausentare de

territorio de la República.

El art. 100 del C. Penal dispone que “Cuando el responsable se ausentare del
territorio de la República, solo podrá prescribir la acción pena o la pena contando por
uno cada dos días de ausencia, para el computo de los años”.

Es lógico que al salir el sujeto del territorio nacional se dificulta su persecución.

La expresión “cómputo de los años” hace que se excluya esta norma tratándose de las
faltas y también respecto de aquellas prescripciones de plazo inferior a un año.

El inciso segundo del art. 100 señala los casos en que no se entenderá ausente del
país.

Este inciso fue agregado por ley 19.047 de 14 de febrero de 1991 en atención a
las circunstancias extraordinarias que afectaron al país durante el periodo de
anormalidad institucional.

II.- La prescripción de la acción penal y de la pena corren a favor y en contra de toda

clase de personas.-

Aquí no existen excepciones de carácter personal como sucede en el derecho Civil,

art. 2.509 y sus efectos extintivos operan de manera individual, esto significa que corren
se interrumpen o suspenden separadamente para cada uno de los diversos sujetos que
han intervenido en un mismo hecho punible.
III.- Las normas que regulan la prescripción son de carácter público.-

El art. 102, del C Penal, señala que la “prescripción será declarada de oficio por el
tribunal aun cuando el imputado o acusado no alegue, con tal que se halle presente en
el juicio”.

Aquí se puede advertir una diferencia sustancial con el Derecho Civil.

La condición impuesta por el legislador para declarar de oficio la prescripción:

“Con tal que se halle presente en el juicio”, ha sido entendida de manera uniforme por
la doctrina que se está refiriendo a una presencia jurídica no física.

IV.- La prescripción gradual o media prescripción.-

Art. 103 del C. Penal (no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto
en el tiempo).

Para que opere la prescripción gradual, es necesario que:

El responsable se presente o sea habido y que ello ocurra antes de completar el

tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya
transcurrido la mitad del respectivo plazo.

La frase “si el responsable se presentare o fuere habido” se aplica a todos los

imputados sin excepción, lo que significa que no es necesario que haya sido declarado
rebelde anteriormente.
 Efecto:

Deberá el Tribunal considerar el hecho revestido de dos o más circunstancias

atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los art. 65,
66, 67 y 68 sean en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.

VI.- Prescripción de las inhabilidades.-

Art. 105 del C. Penal: “las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito
sólo duraran el tiempo requerido para prescribir la pena, computando de la manera que
dispone en los art. 98, 99 y 100”.

Luego agrega que “esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el ejercicio
de los Derechos Políticos”.

 Qué comprende la expresión “inhabilidades legales”.

En doctrina existen dos posturas:

- Una sustentada por Don Eduardo Novoa, que señala que las inhabilidades legales a
que se refiere el art. 105 hacen referencia a determinados efectos que llevan consigo
ciertas penas por el hecho de ser impuestas, como por ejemplo la perdida de la patria
potestad, de la capacidad para ser nombrado tutor o curador o para deponer en juicio
como testigo, etc.

Además agrega que las penas de inhabilitación a que se refiere el art 22del C.
Penal, aun cuando sean penas accesorias, son penas y deben regirle en cuanto a su
prescripción por las reglas generales de prescripción de las penas.
- Don Enrique Cury no comparte este criterio y señala que debe entenderse que la
disposición solo tiene por objeto reiterar la aplicabilidad de las reglas sobre prescripción
a las penas de inhabilitación, haciendo expresamente la excepción relativa a las que
afectan dichos derechos políticos.

El art. 105 inc 2º señala que “la prescripción de la responsabilidad civil proviene de
delito, se rige por el Código Civil”.