DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO
AULAS PRÁTICAS
GRAVADAS PELOS ALUNOS DA FACULDADE DE DIREITO DE LISBOA
ANO 2003
LISBOA 2003
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PRÓLOGO 30/10/2002
Costumo começar as aulas práticas com uma visita guiada ao código civil tal
como está estabelecido no programa. Vamos então analisar os art.º 14 e
seguintes do CC.
No entanto, dentro da parte especial há uma parte que é geral, e que tem que
ver com o seguinte: se nós repararmos bem esta sistematização obedece à
mesma sistematização do código civil. O código civil está ordenado segundo
a classificação germânica, tal como o direito de conflitos português. por
conseguinte, a parte dos art.º 25 a 65 do CC nós encontramos a parte
correspondente a cada um dos ramos dessa classificação.
Assim:
Mas chamo também a vossa atenção para que isto é apenas uma ideia. É
apenas um princípio de qualificação porque, como já sabemos, muitas vezes
uma norma que está dentro de um determinado livro do CC, não significa
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Art.º 14 do CC
Antes de mais nada, temos que saber quem é que são os estrangeiros?
Quando é que nós dizemos que uma pessoa tem a condição jurídica de
estrangeiro? Quando é que alguém é estrangeiro?
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Em regra, cada Estado define quem são os seus nacionais. Este é o chamado
princípio da liberdade dos Estados na fixação da nacionalidade. e isto
significa também que cada Estado ao definir quem são os seus nacionais,
define, de facto, quem são os estrangeiros, com a referência a esse Estado.
Nesta ultima situação quando nenhum Estado diz que alguém é seu nacional
temos um apátrida. Será estrangeiro para efeitos do art.º 14 do CC? Sim, é
estrangeiro para efeitos do art.º 14 do CC porque não tem a nacionalidade
portuguesa.
Uma outra questão está também em saber como é que nós entendemos esta
ideia de igualdade. Pode perguntar-se: é uma igualdade em abstracto? Ou em
concreto? Ou é uma igualdade material? Ou é uma igualdade formal? Todos
estes aspectos se colocam no que respeita à interpretação do art.º 14 do CC.
Por exemplo:
Art.º 45 do CC
Lei do lugar
do delito
Português Estrangeiro
Portugal
Esta é uma situação em que praticamente vai haver quase sempre tanto
igualdade formal, como igualdade material porque a concretização da lei do
lugar do delito que vamos supor ocorreu em Portugal, é comum a ambos, e
neste caso vamos aplicar a lei portuguesa quer ao português quer ao
estrangeiro. Neste caso há igualdade tanto formal como material.
Art.º 49 do CC
Lei pessoal
Lei nacional
Se é português Se é estrangeiro
Por exemplo:
Se nós quisermos saber qual é a lei reguladora de uma coisa, isto vai sempre
conduzir a uma igualdade quer material quer formal. Se queremos saber se
um estrangeiro adquiriu a propriedade de um imóvel, vamos ao art.º 46 do
CC. O art.º 46 do CC manda aplicar a lei do lugar da situação do imóvel.
Portanto, é esta lei que vai dizer se ele adquiriu a propriedade de um imóvel.
E isto ocorre nos mesmos termos quando se trata de um português. agora,
nas situações pessoais, ou então, nas situações em que há um conflito móvel,
nestas situações pode não ocorrer igualdade material, embora igualdade
formal haja sempre.
O problema põe-se hoje. Por exemplo, o prof. Lima Pinheiro entende que o
art.º 14/2 do CC não está em vigor e que viola uma regra ou norma
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E depois há um outro problema que daí resulta, que é o de como fazer esta
verificação. Aí surge-nos outra vez a questão de saber se esta verificação
deve ser feita em abstracto ou em concreto. Ou seja, é necessário que uma
norma exclua os portugueses? Ou basta que uma actividade administrativa
ou diplomática, ou consular não permita essa equiparação?
união de facto. Por exemplo, uma união de facto entre dois Suíços, pode não
valer coisa nenhuma. Há determinados ordenamentos jurídicos que não
atribuem qualquer valor jurídico à união de facto. Uma união de facto entre
dois portugueses já produz efeitos de direito. Uma união de facto entre dois
franceses também já produz alguns efeitos de direito. Há uniões de facto que
produzem a totalidade dos efeitos do casamento basicamente.
Quando nós dizemos a competência atribuída a uma lei, isto significa que é
competência que resulta da concretização de um determinado elemento de
conexão previsto na regra de conflitos.
Temos o art.º 46 que diz que os direitos reais são regulados pela lei do lugar
da situação. Se, o bem está situado na Alemanha, então isto significa que, o
art.º 46 do CC atribui competência à lei alemã, para regular os aspectos
ligados à propriedade daquele imóvel.
Porque é que nós dizemos que é ordem jurídica? Porque depois de falar em
lei o próprio art.º 15 do CC fala em normas, o que significa que está a
separar as duas coisas. Por outro lado, se cotejarmos o art.º 15 com o art.º 23
do CC,
Passemos a outra parte do artigo. Diz que “abrange somente as normas que,
pelo seu conteúdo e pela função que tem nessa lei, integram o regime do
instituto visado na regra de conflitos”.
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Agora nós vamos andar de trás para a frente. O que é o instituto visado na
regra de conflitos?
lei escolhida pelas partes. Se as partes não tivessem escolhido a lei, seria
regulado por uma outra lei. e assim, sucessivamente.
Neste caso, vamos supor a ordem jurídica portuguesa. A que título é que ela
é chamada? Ela é chamada para regular o aspecto do estatuto pessoal da
pessoa, o que significa que a ordem jurídica portuguesa que não é
competente para mais nada. Por isso é que o artigo diz que “abrange
somente as normas que, pelo seu conteúdo e pela função que tem nessa lei,
integram o regime do instituto visado na regra de conflitos”.
com o art.º 10.º da convenção de Roma, que tem isto tudo muito bem
explicado.
No fundo estão a ver porque é que o art.º 15 do CC está escrito de trás para a
frente? Porque quando fala em instituto visado na regra de conflitos, se nós
pegássemos por exemplo, no art.º 49 do CC, o instituto visado na regra de
conflitos o instituto que está no fim deste art.º 15 do CC está logo no
princípio do art.º 49 do CC.
Mas muitas vezes isso poderá não acontecer. Pode não acontecer, e neste
caso concreto há uma situação em que de facto não acontece. Porque, por
exemplo, vamos supor que esta lei, a lei inglesa dissesse que a transferência
da propriedade se dá por mero efeito do contrato. Como acontece na ordem
jurídica portuguesa, vamos supor que a lei inglesa dava esta solução. Íamos
encontrar uma dificuldade relacionada com o direito Alemão, que exige uma
Traditio. O direito Alemão, além do contrato celebrado, há um acto material
de tradição da coisa. E só neste momento é que o contrato está perfeito. Só
quando se dá a tradição da coisa é que efectivamente o contrato está perfeito.
Reparem há uma zona de sobreposição entre as duas coisas. Como é que nós
vamos resolver a questão? Reduzindo o âmbito de competência da lei
inglesa. Quando a lei inglesa diz a transferência da propriedade dá-se por
mero efeito do contrato, ela está a invadir a competência da ordem jurídica
Alemã. Quando a ordem jurídica portuguesa diz que a transferência da
propriedade se dá por mero efeito do contrato, no fundo está a extrair uma
consequência do contrato obrigacional, para um âmbito real, ou seja, está a
invadir a competência da lei que seria pela norma competente para regular
os direitos reais. Então o que é que nós temos de fazer? Nós temos que
interpretar restritivamente, quando se trate de uma situação transnacional, a
norma portuguesa, ou então, nós podemos até dizer que aquela norma não é
aplicável.
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A norma portuguesa que diz que a coisa se transfere por mero efeito do
contrato, não é aplicada quando a coisa se situa no estrangeiro. Porque a lei
estrangeira não tem este efeito jurídico. E aí temos uma situação de colisão
entre as duas ordens jurídicas.
Se a situação for inversa passa-se o mesmo. Quando muito vamos ter é que
extrair a consequência dessa traditio. Porque reparem, se nós considerarmos
que essa traditio é um efeito real, como parece ser, se a coisa está situada em
Portugal, a norma não é aplicável. Se a coisa está situada em Portugal por
força do art.º 46 do CC é a lei Portuguesa que compete dizer se exige traditio
ou não. Portanto não obstante o contrato ter-se celebrado neste caso na
Alemanha, isso não significa que realmente nós devamos aplicar a norma
Alemã.
Queria dizer mais coisas sobre este artigo. Já vimos que a competência de
uma lei é uma competência material, e já vimos que a competência que
permite uma lei faz-se por via de uma regra de conflitos. É a regra de
conflitos que atribui competência a uma lei. Essa lei pode a lei portuguesa
como a lei estrangeira, por força do princípio da bilateralidade da regra de
conflitos. Abrange somente as normas significa que faz uma delimitação de
competência legislativa de cada ordem jurídica para regular a situação
privada internacional, portanto, a ordem jurídica não é chamada a regular a
totalidade da situação privada internacional, mas só é chamada um aspecto
daquela situação privada. E depois temos um Puzzle que no final vai ter de
ser reconstruído. Pelo seu conteúdo e função significa que vamos ter que
analisar realmente o aspecto literal dessas normas, mas ter naturalmente em
consideração a teleologia dessas normas.
Daí pode resultar que certas normas que têm um enquadramento sistemático
num determinado capítulo, por exemplo, do código civil, podem não ter a
mesma qualificação jurídica correspondente àquela própria inserção
sistemática. Eu já vos tinha dado o exemplo, do art.º 877 do CC, que é um
artigo sobre o qual vamos conversar mais adiante, quando estudarmos os
aspectos relacionados com o direito da família. Mas, o art.º 877 do CC, não
obstante ser uma disposição inserida no quadro do direito das obrigações,
então nós podíamos pensar que o art.º 877 do CC tem título de aplicação por
força do art.º 41 do CC, mas o art.º 877 do CC recebe título de aplicação por
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Quando nós queremos saber qual é a lei reguladora do processo, nós não
temos uma regra de conflitos que diz que a lei reguladora do processo é a lei
do foro, mas de um modo geral toda a doutrina aceita este princípio. Todo o
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raciocínio contrário. Também nós não podemos aplicar a lei dos Estados
Unidos considerando que a prescrição tem natureza substantiva. Porquê?
Porque na Alemanha a prescrição tem natureza substantiva e a lei reguladora
da substância é a lei dos Estados Unidos. Então o direito Alemão não aplica
a lei dos Estados Unidos, nem aplica a sua própria lei sobre prescrição
porque considera realmente que há aí uma divergência de qualificação.
Nós temos uma solução para este caso. Esta solução é dada pelo próprio art.º
15 do CC. Não importa a qualificação dada nos Estados Unidos da América,
portanto, o nome jurídico que os Estados Unidos atribui a este caso, à
prescrição não nos interessa. Não nos interessa saber se nos Estados Unidos
a prescrição é matéria processual ou substantiva. O que interessa é que este
prazo desempenha a mesma função. Daí a tal ideia do conteúdo e função do
art.º 15 do CC. Neste caso aplicaríamos o prazo dos Estados Unidos.
Art.º 16 do CC.
Artigo 16º - (Referência à lei estrangeira. Princípio geral) “A
referência das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira
determina apenas, na falta de preceito em contrário, a
aplicação do direito interno dessa lei”
Art.º 15 do CC
Artigo 15º - (Qualificações) “A competência atribuída a uma lei
abrange somente as normas que, pelo seu conteúdo e pela função que
tem nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de
conflitos”
Basta que ocorra em Portugal o facto ilícito que deu lugar à responsabilidade
extra – contratual, para nós aplicarmos o art.º 483/1 do CC.
Então nós podemos dizer em tese final, que para que o art.º 483 do CC seja
aplicado é necessário que o art.º 45 do CC lhe atribua título de competência.
Mas, retomando, o que é preciso é que este art.º 123 do CC seja chamado
por uma regra de conflitos. Em tese geral. Para ser chamada por uma regra
de conflitos é necessário que o art.º 25 e o art.º 31/1 do CC mandem aplicar
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Esta norma diz para se aplicar a lei pessoal para as disposições de ultima
vontade. Se um estrangeiro vai celebrar um testamento em Portugal,
recorremos ao art.º 63 do CC, e o art.º 63 diz que é aplicável a lei pessoal. O
art.º 31/1 do CC manda aplicar a lei da nacionalidade.
Art.º 16 do CC
Artigo 16º - (Referência à lei estrangeira. Princípio geral) “A
referência das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira
determina apenas, na falta de preceito em contrário, a
aplicação do direito interno dessa lei”
O que é que acontece? Temos a lei portuguesa, esta seria a ordem jurídica
portuguesa que seria mais ou menos representada por dois círculos. O
círculo exterior seriam as regras de conflitos, e o círculo interno seria as
normas materiais.
P B
Normas
materiais
Fig. 1 Fig. 2
Vamos ter que tomar em atenção o seguinte. é uma regra enunciada pelo
Prof. Baptista Machado. Em regra, nós não podemos aplicar uma lei
estrangeira se essa lei estrangeira não quer ser aplicada. Como princípio,
nós não podemos aplicar o direito brasileiro se o direito brasileiro não quiser
ser aplicado. Não podemos aplicar o direito Cabo – Verdeano se este direito
não quiser ser aplicado.
Para nós sabermos se uma ordem jurídica aceita a competência nós temos de
recorrer forçosamente às suas regras de conflito. Portanto, a referência é
sempre uma referência conflitual.
Art.º 19 do CC (continuação)
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Este artigo faz cessar a aplicação da lei quando dessa lei resulta a invalidade
do negócio. Por exemplo, se a lei portuguesa, remete para a lei brasileira, e a
lei brasileira remete para a lei mexicana, segundo a norma material
mexicana o negócio era inválido, intervém o art.º 19 do CC.
Como o Brasil remete para Portugal, então vamos supor que o negócio em
questão, sendo inválido em Portugal, seria válido no Brasil. Num caso como
este, vamos fazer intervir o art.º 19 do CC em nome do princípio do Favore
Negotii, da validade do negócio.
Vamos supor que se trata de um árabe que por hipótese quer casar em
Portugal. Com base no art.º 49 do CC conjugado com o art.º 31/1 do CC
mandamos aplicar a lei árabe. Mas neste caso não há reenvio. Não há
reenvio porquê? Porque a lei árabe vai ser a lei aplicável para determinar a
capacidade daquele senhor em questão. Agora, se efectivamente ela manda
autorizar casar com 4 mulheres, o que intervém é o regime de ordem
pública. Mas isto é matéria que vamos ver a seguir.
Vamos supor que a lei do país árabe não se declarava competente. Mandava,
por hipótese aplicar a lei portuguesa. A lei portuguesa ia dizer que não pode
casar. Não havia um problema de invalidade.
Nós podíamos ser levados a pensar que não podendo casar segundo a lei
portuguesa, então neste caso faríamos intervir o art.º 19 do CC, mas não
porque não há uma situação de invalidade. O que há aqui é uma situação de
ordem pública.
Vamos supor que as partes escolhem a lex Mercatori para regular o seu
contrato obrigacional. Eu acho que não há nenhuma razão para não incluir
aqui a lex Mercatori. Há uma identidade de razão. Podíamos dizer até que
por maioria de razão quando essa lei estrangeira for a lex Mercatori, agora
só que tenham isto em consideração. Há dúvidas na doutrina sobre se é
possível escolher a lex Mercatori para regular as relações obrigacionais. O
Prof. Lima Pinheiro é das pessoas que aceita com base na convenção de
Roma, é possível escolher a Lex Mercatori para regular os contratos. Eu
também não vejo que realmente haja obstáculo nessa escolha. Só que a
dúvida persiste na doutrina. Existe no sentido de saber se de facto a
Convenção de Roma o permite e aí alguns autores proferem uma posição
contrária.
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Há quem diga que isto está na autonomia das partes. A tese do Prof. Lima
Pinheiro é no sentido de que realmente as partes são autónomas no sentido
de escolher a Lex Mercatori. E tratando-se de questões obrigacionais, de
facto a lei sedia na vontade das partes toda a problemática da determinação
da lei reguladora dos contratos. Os contratos obrigacionais, a sua conexão é
a conexão vontade. É o que as pessoas quiserem. É um elemento de conexão
de natureza pessoal em que as partes conjugam as suas vontades e
determinam a lei que querem que regule o seu contrato. A vontade das partes
é que é o elemento de conexão.
Com base no código civil havia certas, limitações desta escolha, mas neste
momento com base na Convenção de Roma a limitação quase que não
existe. Por exemplo, dois portugueses podem celebrar um contrato a ser
executado em Portugal, e determinar que o contrato seja regulado pelo
direito espanhol.
Recapitulando:
o facto de no art.º 17/1, a terceira lei, poder não ser sempre assim. L1 – L2 –
L3. poderá ser L4, l5 e etc. o que importa, é a decisão da L2.
Agora o que ia – vos dizer é o seguinte: pode acontecer que L3, segundo o
seu sistema de devolução, não aplique L4, porque se L3 adoptar o mesmo
sistema de devolução de L2, pode acontecer que L3, em vez de aplicar L4
aplique L2. nesta situação não temos Harmonia Total. Mas para efeitos de
aplicação do art.º 17 do CC, temos Harmonia Suficiente.
ART.º 20 DO CC
X
42
Kosovo Montenegro
D
RH
Vamos supor uma ordem jurídica X, que está subdividida entre 4 sub –
ordenamentos. No caso por exemplo, da Jugoslávia. É um caso interessante
para nós estudarmos em matéria de ordenamentos plurilegislativos, porque a
Jugoslávia deve ser dos poucos países do mundo que tem o direito
internacional privado, e tem também um direito inter – local.
Assim como se diz que no nosso caso a capacidade é regulada pela lei da
nacionalidade, isto é uma regra de conflitos, no interior da Jugoslávia
também o direito inter – local poderá dizer que a capacidade é regulada pela
lei da residência habitual. a norma de direito inter – local é também uma
norma de conflitos.
É também uma norma formal. Estamos a aproveitar para fazer a revisão das
características das normas de conflitos. É uma norma formal no sentido de
que ela se desinteressa do resultado material da lei chamada a regular. Em
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princípio, nós já vamos ver que existem limitações ao carácter formal da lei
chamada pela regra de conflitos.
14/11/2002
Para nós aplicarmos o art.º 20c do CC, tomem nota do seguinte caso prático.
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Este artigo vem dizer que visto que este conflito é um conflito interno, no
interior do Estado plurilegislativo, há – de ser esse Estado a decidir como
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resolver este conflito. É o direito interno desse Estado que se irá encarregar
do caso.
Ora o Reino Unido não tem direito internacional privado. Quem tem direito
internacional privado, é a Inglaterra, a Escócia, a Irlanda, etc. portanto,
quando o art.º 20 manda recorrer ao direito internacional privado do mesmo
Estado, a resposta também é negativa. Não há um direito internacional
privado do Reino Unido.
Portugal tem um direito internacional privado unificado. Uma vez que nós
não temos um direito inter – local para resolver estes problemas, vamos
recorrer ao direito internacional privado português para resolver esses
mesmos problemas, os eventuais conflitos de leis entre o continente e as
regiões autónomas, resolvem-se através do direito internacional privado que
é aplicado analogicamente.
A questão que se coloca aqui é a seguinte. visto que o Reino Unido não tem
direito inter – local, não tem um direito internacional privado unificado,
então diz no art.º 20 que aplicamos a lei da residência habitual.
O art.º 20/2 diz que em ultimo caso nós aplicamos a lei da residência
habitual. na doutrina surgiu a seguinte questão: por residência habitual
previsto no art.º 20/2 devemos entender residência dentro ou fora do Estado
plurilegislativo? Quando o art.º 20/2 fala em residência habitual, estamos a
pensar em residência habitual em Inglaterra, na Escócia, na Irlanda, etc., ou,
estamos a pensar em residência habitual em Portugal, Espanha, Itália, etc.,?
Então ele diz: onde quer que se concretize a residência habitual, dentro ou
fora do Estado plurilegislativo, nós aplicamos essa lei. se a pessoa tiver
residência habitual em Itália, aplicamos a lei italiana, mas também se a
pessoa tiver residência habitual na Escócia, aplicamos a lei escocesa. Porque
diz o prof. Ferrer Correia. O problema devia ter sido resolvido pelo Estado
plurilegislativo. O Estado plurilegislativo não o resolveu. Também não tem
mecanismos para o resolver. Não tem direito inter – local, nem tem direito
internacional privado o Estado plurilegislativo não nos deu meios para
resolver. Portanto, se não nos deu meios para resolver, abandonamos o
critério da nacionalidade, e passamos para o critério da residência habitual,
que é o critério alternativo para regular as matérias do estatuto pessoal.
A tese tem consistência, tanto assim que já foi aplicada pelos tribunais. Mas,
os tribunais aplicam predominantemente a tese da Prof. ª Magalhães Colaço.
Eu penso que realmente é a tese mais correcta embora seja um pouco mais
complicada de demonstrar.
Mas tenham em atenção que esta lacuna é revelada apenas pelo facto de nós
interpretarmos restritivamente o conceito de residência habitual. a
interpretação lata, envolveria dentro e fora do Estado legislativo, aliás como
defende o Prof. Ferrer Correia. O conceito lato de residência habitual é onde
quer que ele se concretize. Se nós tomarmos a residência habitual como
elemento do art.º 20 que nos vai ajudar em qual destes sub – ordenamentos é
aplicável, que é ponto de vista da Prof.ª Magalhães Colaço, então, esta
residência habitual não pode ser fora, tem de ser dentro do Estado
plurilegislativo.
Portanto, nesta situação há uma lacuna, que nós chamamos lacuna oculta, e
é uma lacuna oculta precisamente porque foi revelada apenas em virtude da
interpretação restritiva do conceito de residência habitual.
Parece que há qualquer coisa que falha aqui. O ponto de partida não é a
residência habitual, o ponto de partida é a nacionalidade. então não pode
abandonar a lei da nacionalidade porque realmente encontrou uma solução
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Até é uma solução muito mais simples do que aquela do prof. Ferrer Correia.
Só que nós chegamos a isso por força de uma inabilidade chamemos – lhe
assim, do legislador. Porque o legislador podia perfeitamente ter enunciado
o princípio da conexão mais estreita. Como não o enunciou há – de ser a
doutrina a resolver este problema.
Passado por esta engenhoca toda, vamos chegar à conclusão de que a lei
aplicável é a lei inglesa. Se nós seguíssemos o ponto de vista do Prof. Ferrer
Correia, aplicaríamos directamente a lei portuguesa.
Esta situação deu este resultado porque há dados que ainda não vos forneci.
Nós temos de atender a duas coisas:
O direito internacional privado da Inglaterra,
E o sistema de devolução da Inglaterra.
O que vos posso dizer agora neste momento, é que se nós introduzirmos aqui
o sistema de devolução inglês, então a lei aplicável não é a lei portuguesa, e
a lei inglesa.
ART.º 21 DO CC
Artigo 21º - (Fraude à lei) ”Na aplicação das normas de conflitos são
irrelevantes as situações de facto ou de direito criadas com o intuito
fraudulento de evitar a aplicabilidade da lei que, noutras
circunstâncias, seria competente”.
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Primeiro: há uma simulação entre os dois patrões, mas por outro lado, o 2º
patrão defraudou a lei, agiu em fraude à lei, porque manipulou a norma que
visa regular ou disciplinar o período experimental. Quer dizer: utilizou-a
para um fim ilícito. Então neste caso aqui, entendo que há uma situação de
fraude à lei, isto sem prejuízo da simulação que exista entre os dois patrões.
Em suma: entre A e B há simulação, mas entre B e C há uma situação de
fraude à lei.
Por exemplo, nós já sabemos que há determinadas ordens jurídicas que não
permitem às pessoas dispor de todos os seus bens por força de um
testamento. É o caso da Ordem Jurídica Portuguesa, por exemplo.
Vamos supor que um português quer dispor de todos os seus bens a favor de
um único filho, no fundo, prejudicando os outros todos. O que é que este
português faz? Muda de nacionalidade, por exemplo, para a nacionalidade
do Reino Unido, ou Grã – Bretanha, e nesta altura a lei que vai regular a sua
sucessão já mão será a lei portuguesa. Vai ser a lei da Grã – Bretanha. Então
nesta altura, já pode dispor de todos os seus bens a favor do filho, ou de
qualquer outra pessoa ou instituição que lhe interesse. Portanto, o português
mudou de nacionalidade com o único objectivo de prejudicar os outros
filhos. Mudou de nacionalidade com o fito de evitar a aplicabilidade à sua
sucessão da lei portuguesa que o impediria de deixar todos os seus bens a
um filho determinado. Neste caso, temos uma situação de fraude à lei. como
podemos concluir, a fraude pressupõe intenção.
Scalizzo, que data da idade média, no qual este autor falava desses
casamentos fraudulentos com uma data muito anterior à data da sentença no
caso da princesa. Daí que eu tenha concluído que não foram os franceses que
inventaram esta teoria. Eles ter-se-ão inspirado na doutrina da Igreja uma
vez que foram os doutores da Igreja que descobriram um conjunto muito
significativo de Institutos com que nós trabalhamos.
A tal teoria da comunidade de direito que é uma lei geral para toda a gente, e
que todos os autores posteriores afirmaram ser uma inovação, uma
machadada em todo o DIP, não foi ele o seu autor. foi sim quem a deu a
conhecer ao mundo, mas não foi ele que construiu essa teoria.
Revisão da matéria
56
Então no caso, por força do art.º 55, ex-vi art.º 52 do CC, nós não
aplicaríamos a lei de Malta, mas sim a lei portuguesa, a qual lhe permitiria o
divórcio.
Divórcio
DivórcioAA art.º55/art52CC
art.º55/art52CC Lpessoal
Lpessoal Lnacionalidade
Lnacionalidade Lei
Lei de
de Malta
Malta
Permite o Divórcio
Isto é uma situação de fraude à lei. e isto sucedeu também há alguns anos
atrás com jogadores de futebol. As pessoas não tinham a condição para jogar
futebol, ou seja não tinham a nacionalidade portuguesa, e para a obterem
contraíam casamento o que é uma situação clara de fraude à lei.
O que acontece neste caso é que aqui não há fraude à lei. aqui não há fraude
à lei porquê? Porque o elemento de conexão que deveria ter sido alterado ou
que deveria ter sido manipulado não o foi.
Num caso como este, qual é o valor deste testamento? É um testamento que
pode ser reduzido por inoficiosidade, porque a lei inglesa é apenas a lei
reguladora da forma do testamento.
Ele pode fazer o testamento em Inglaterra. Agora, ele não pode é dispor da
totalidade dos seus bens. Porquê? Porque, por força do art.º 65 do CC o
testamento pode ser feito em Inglaterra, pois, não há qualquer inconveniente.
Agora, por força do art.º 63 do CC, a questão de saber se ele pode ou não,
dispor dos seus bens não é regulada pela lei inglesa, mas sim pela lei
portuguesa. Portanto, num caso como este não há fraude. Há sim um
testamento que ofende a legítima, embora a pessoa tenha tido a intenção de a
fazer.
Art.º 22 DO CC
Chamo a vossa atenção para o facto de nós estarmos aqui a falar em ordem
pública, e normalmente falamos em ordem pública internacional. Por isso,
convém ficar, desde já, de sobreaviso de que não há ordem pública
internacional. A Ordem Pública é sempre ordem pública interna.
Agora, só que há uma determinada ordem pública que intervém em
todos os actos que nós praticamos a nível interno, e então, a isso nós
chamamos ordem pública interna, por um lado;
Por outro lado, há determinados princípios de ordem pública, que
intervêm nos actos que praticamos a nível internacional, ou dito de
outra forma, os actos com elementos de estraneidade.
Ordem Pública
Ordem Pública
Internacional
Então neste caso, temos que necessariamente recorrer à Ordem Pública para
afastar essa norma do direito estrangeiro, que diz que o pai não tem
obrigação de alimentar o filho, e neste caso, fazer intervir uma norma, em
última instância, do direito português, que obriga o pai a alimentar o filho.
Por acaso este artigo tem uma formulação errada pois diz: os preceitos da lei
estrangeira indicados na norma de conflitos. Mas não será assim. Porquê? Se
nós dizemos que a norma de conflitos é uma norma formal, então tem de se
desinteressar do tal resultado material. A correcta formulação seria “não são
aplicáveis os preceitos da lei estrangeira, indicada...”, ou seja, os indicados é
63
Vamos ver se conseguimos fazer uma distinção entre Ordem Pública interna
e a Ordem Pública Internacional., sem prejuízo de já sabermos que a Ordem
Pública não se define.
Por exemplo, vamos supor que numa determinada ordem jurídica a adopção
pode ser feita por meio de documento particular.
forma portuguesa não ter sido observada, que há aí violação das regras
internacionais da Ordem Pública.
dessas partes é que exerce uma determinada competência. Por exemplo, para
julgar uma determinada causa, ou então para decidir materialmente
determinado problema, neste caso tem de ter normas para resolver o conflito.
Agora pode ser territorial como pode ser pessoal. Como nós já dissemos
Portugal era dividido tanto os judeus como os mouros eram regulados por
uma lei diferente. Tudo isso gerava aplicação de corpos de leis particulares a
essas categorias de pessoas. Isso poderia gerar igualmente problemas. E
esses conflitos podiam ser resolvidos por um direito interlocal.
Nós temos três patamares. Vamos supor o Reino Unido. O Reino Unido
podia ter um direito interlocal, mas não tem, podia ter um direito
internacional privado, mas não tem, tem a Inglaterra que tem o seu DIP, tem
a Escócia que tem o seu DIP, e a Irlanda do Norte que tem o seu DIP.
Portanto, estes sister´s states, chamemo-lhe assim, resolvem os conflitos
entre eles, por exemplo, um problema que se coloque entre um cidadão
67
Este DIP inglês e DIP escocês, estão a fazer o papel de direito interlocal.
Estão a intervir para resolver o conflito como se fosse direito interlocal. Mas
este mesmo DIP inglês serve para resolver um conflito entre um inglês e um
português. E este mesmo DIP escocês, serve para resolver um conflito entre
um escocês e um português. Portanto serve também como Direito
Internacional Privado.
Art.º 23 do CC
O que eu queria dizer era o seguinte. esta é uma regra que tem de ser tomada
em consideração, seja no momento de aplicação de normas materiais, seja no
momento de aplicação de normas formais, dessa ordem jurídica. Já citámos
várias vezes a seguinte situação
Basicamente esta é a ideia que decorre do art.º 23 isto sem prejuízo de esta
questão poder vir a ser retomada posteriormente.
Três argumentos básicos: o art.º 23 do CC, o art.º 348 do CC, art.º 721 do
CPC. Estes três argumentos conduzem fundamentalmente à ideia de que
70
A regra é que as partes têm de fazer prova do direito invocado. Uma pessoa
que se vai divorciar, se é cabo-verdiana invoca portanto a lei do divórcio
baseados no direito cabo-verdiano, e portanto vai levar naturalmente ao juiz
prova de que aquele direito vigora. Neste caso há convenções internacionais,
que nós estudaremos mais à frente no nosso curso, que regulam esta
problemática.
O n.º 2 do art.º 23 do CC, parece estar em oposição com o n.º 3 do art.º 348
do CC. Ao direito português só recorremos em ultimo caso. Se nós
quiséssemos fazer uma hierarquia o n.º 2 do art.º 23 é aplicável antes de
aplicarmos o n.º 3 do art.º 348 do CC.
Eu vou avançar uma pequena regra lançada pelo prof. Ferrer Correia.
Quando normalmente se entende que um direito foi influenciado por outro,
por exemplo o direito cabo-verdiano é manifestamente influenciado pelo
direito português. Então, se for impossível conhecer o direito Cabo
Verdeano, sabendo que este direito é influenciado pelo direito português,
recorríamos ao direito português.
De acordo com a regra de conflitos a lei portuguesa remetia para a lei 2 lei
Cabo Verdeana, a lei declarava-se competente, e a partir daí tínhamos o
problema de saber como aplicar esta lei. mas para aplicarmos esta lei
tínhamos de conhecer o seu conteúdo. Recorríamos a todos os processos de
averiguação da existência do direito estrangeiro, e não chegávamos a
nenhuma conclusão. Eu diria que de acordo com o n.º 2 do art.º 23 do CC
que recorreríamos ao direito subsidiariamente competente. O direito
subsidiariamente competente, aqui poderia ser, segundo aqueles princípios
de presunção aventados pelo prof. Ferrer Correia, podia ser o de que
aplicávamos aqui o direito português. É claro que aqui a situação estava
facilitada porque o direito português é o direito do foro e acabávamos por
resolver a questão. Mas vamos supor que era por hipótese, a lei de Macau, e
que estava influenciado pelo direito chinês. A ideia seria nós aplicarmos o
direito chinês, como direito subsidiário. Mas isto em tese muito geral.
Isto pode levar a imensas injustiças. Em Cabo Verde o cônjuge não integra a
primeira classe de sucessíveis. Porquê? Porque o regime de leis é em Cabo
Verde obrigatoriamente o de comunhão de adquiridos. Significa que o
cônjuge já está protegido por esse regime de bens. Portanto, os filhos é que
estão na primeira classe de sucessíveis, por força do regime obrigatório de
comunhão de adquiridos. Resultado. Se nós não podendo conhecer a lei
Cabo Verdeana viéssemos a aplicar subsidiariamente à questão sucessória o
direito português, estávamos a gerar uma enorme injustiça.
Art.º 20 do CC
Artigo 24º - (Actos realizados a bordo) ”1 - Os actos realizados a
bordo de navios ou aeronaves, fora dos portos ou aeródromos, é
aplicável à lei do lugar da respectiva matrícula, sempre que for
competente a lei territorial. 2 - Os navios e aeronaves militares
consideram-se como parte do território do Estado a que pertencem”
A aplicação desta disposição não é fácil. Por exemplo quando diz que um
testamento celebrado a bordo de uma aeronave portuguesa se aplica a lei
portuguesa, eu pergunto e se for um testamento feito por dois franceses?
Reparem que aqui é que está o problema. Se for um testamento de um
francês, já temos problemas de saber qual é a lei aplicável.
Portanto, neste caso a forma do acto, é regulada pela lei portuguesa, com
base no art.º 65 do CC. A lei territorial é a lei portuguesa. Têm que fazer esta
referência para efeitos de aplicação do art.º 24 do CC. Têm que demonstrar
que a lei portuguesa é a lei territorial. Então, confirmado que a lei
portuguesa é a lei territorial, então aqui vamos recorrer ao art.º 24 e aplicar a
lei portuguesa.
AULA 6 20/11/2002
Vamos hoje fazer uma breve referência à Convenção de Roma sobre a lei
aplicável às Obrigações Contratuais.
Europeia, as partes podem escolher e lei reguladora deste contrato, com base
no princípio da autonomia da vontade. Os problemas punham-se nas
situações em que havia falta de escolha, portanto, quando as partes não
escolhiam, por exemplo, no nosso contrato entre o francês e o português
para fornecimento de cadeiras, tanto podiam escolher a lei francesa, para
regular o contrato, como podiam escolher a lei portuguesa, ou outra lei
qualquer.
O que é importante nesta convenção é que ela rompeu com estes aspectos. O
lugar da celebração é um aspecto que não interessa hoje no quadro da
convenção de Roma. Em lugar da residência habitual comum, a convenção
de Roma veio introduzir um novo conceito para determinação da lei
aplicável às obrigações, que é o conceito de prestação característica.
Reparem que havendo igualdade, mas havendo um índice ainda que muito
ténue, de qualquer modo faz prevalecer. É que senão acabamos por não ter
meios de solução.
Dirão que vamos então aplicar duas leis. Vamos aplicar duas leis ao contrato
de trabalho, vamos aplicar duas leis aos contratos celebrados com
consumidores. Vamos ter que proceder a uma escolha daquela norma, não da
lei na sua totalidade porque nós não podemos afastar a lei na sua totalidade,
mas vamos escolher aquela norma que em concreto melhor protege o
trabalhador, ou melhor protege o consumidor.
Contrato A
Ex: uma pessoa confere uma procuração a alguém para realizar um contrato
de compra e venda. Este processo de conceder a procuração a alguém está
abrangida pela convenção de Haia sobre representação. Neste caso podemos
aplicar as normas auto – limitadas. Mas já na fase em que o indivíduo vai
celebrar o contrato de compra e venda, aí já não podemos fazer valer as
normas auto – limitadas.
direito é que Portugal vai fazer valer as suas próprias normas auto –
limitadas que visam proteger as obras de arte portuguesas?
Outra diferença que a convenção de Roma vem trazer, diz respeito aos
ordenamentos jurídicos plurilegislativos. O art.º 19 da convenção de Roma
vem dizer que no que respeita aos ordenamentos jurídicos plurilegislativos,
cada parte do país é considerado como um país no seu todo.
A convenção de Roma é uma fonte supra – estadual, que tem por objecto
todas as relações contratuais.
Portanto, não são apenas aquelas relações identificadas pela ordem jurídica
portuguesa, que do ponto de vista do direito de conflitos, regulam as
relações da vida. Daí que a interpretação deste conceito seja uma
interpretação autónoma.
família são taxativas. Há quem diga que o elenco das relações de família
previstas no código de família, é um elenco taxativo. Portanto, abrange o
casamento, o parentesco, a afinidade e a adopção. Se nós fizéssemos uma
interpretação deste conceito à luz, tomando por base o direito material do
foro, uma interpretação não autónoma, então este conceito teria este
conteúdo e mais nada.
Regra de conflitos
O que e uma regra de conflitos? Qual é a sua estrutura? Qual é a sua função?
Quais são as suas características fundamentais?
estou a pensar por exemplo no art.º 3.º do CC francês que diz o seguinte “a
capacidade dos franceses é regulada pela lei francesa, mesmo no
estrangeiro”, é uma norma de conflitos unilateral. A jurisprudência francesa
teve necessidade de bilateralizar a norma para resolver as diversas situações
da vida que se colocavam relativamente aos estrangeiros em território
francês.
Hipótese Prática
António, Bento informou-o que lhe venderia o quadro pelo valor de 12 mil
contos. António respondeu concordando com o preço. Após receber o
quadro, António não cumpriu o contrato, que entende ser anulável à luz da
lei Suíça. Admitindo que, Angola adopta em matéria de nacionalidade o
critério do “jus sanguinis”, e e a Suíça o critério do “jus solis”, que a
maioridade em Angola se atinge aos 18 anos, e na Suíça aos 20. Bento reside
em Espanha. Segundo o direito internacional privado espanhol uma pessoa
incapaz, segundo a sua lei pessoal, não pode invocar a sua incapacidade para
anular o negócio celebrado em Espanha se a outra pessoa com quem
contratou, desconhecia de boa – fé a incapacidade. Em Angola vigoram as
mesmas regras de conflitos vigentes no direito português. Diga justificando
se a pretensão de António deve proceder.
Os conservadores,
Consulados,
Embaixadas,
Comandantes de navios e aeronaves,
Entidades administrativas
Para o prof. Lima Pinheiro há-de ser o DIP português a resolver esta
questão, mas é uma doutrina minoritária.
Em primeiro refere que os contratos serão regulados pela lei que as partes
tiverem escolhido, não sendo o caso da nossa hipótese. Se tivessem
designado que tipo de conexão tínahmos aqui presente? Vontade das
partes, que é também elemento de conexão.
Neste caso não utilizaram este elemento de conexão, e portanto temos que
recorrer a conexões supletivas. O critério supletivo é o art.º 42.
Diz-nos que neste caso supletivamente, os contratos são regulados pela lei
de residência habitual comum das partes. Não é também o caso da nossa
hipótese. Então recorrendo ao n.º 2 que estipula que na falta de residência
habitual comum das partes se recorre à lei do lugar da celebração.
Neste caso aqui o problema que nós temos é o de saber como interpretar este
conceito de lugar da celebração que está previsto no n.º 2 do art.º 42 do CC.
Nós vamos interpretá-lo lege Fori, tomando em consideração os critérios
adoptados pela ordem jurídica portuguesa, ou vamos interpretá-lo lege
causae tomando em consideração os critérios do que é tomado por lugar da
celebração para as ordens jurídicas envolventes?
Portanto, por este artigo se retira que a lei reguladora da forma do contrato é
a Lei Suíça, é a lei local prescrita no seu n.º 2, lei local é a lei do lugar da
celebração.
Eu julgo que não vale a pena, do meu ponto de vista, tendo em conta esta
coesão que existe, e o argumento que eu avanço é o seguinte. porque é que
havemos de recorrer ao direito material para encontrar um ponto de
analogia, podendo recorrer a essa analogia dentro do direito de conflitos. Se
nós podemos recorrer ao direito de conflitos, para encontrar um caso
análogo, para que é que nós vamos pegar no direito material? Do meu ponto
de vista eu entendo que de facto esta posição é aceitável se bem que vá
conduzir praticamente ao mesmo resultado, até porque eu penso que é mais
perigoso aplicar o art.º 224 do CC por analogia, pois pode levar a soluções
diversas daquelas que estão consubstanciadas na própria convenção de
Roma. E então nós temos uma situação em que num corpo de normas de
98
tempo e no espaço das regras de conflitos não vigoram? Porquê? Com base
em que norma legal? art.º 23 do CC.
Quando nós estamos a dizer que a lei 23 remete para a lei 3 o que nós
estamos a dizer em suma, é que recorremos ao direito internacional privado
da lei 2 e verificamos que a sua regra de conflitos manda aplicar a lei 3.
vamos supor que é uma questão de capacidade. Em L1 recorremos ao
critério da nacionalidade. art.º 25 conjugado com o art.º 31/1 do CC. Em L2
vamos consultar o equivalente a 25+31/1, e vamos supor que manda aplicar
a lei do domicílio. No fundo o que é que fizemos? Fomos recorrer a uma
norma de direito internacional privado de L2, para saber se remete para L3
ou para outra lei. estamos a aplicar normas do direito internacional privado.
Para efeitos de aplicação das lei no tempo, o que eu estava a dizer é que a
escolha desta norma tem de obedecer a regras de aplicação da lei no tempo
de lei 2. mas também se, vamos supor que L2 de acordo com as suas regras
de conflito se declarava competente, então nós tínhamos que aplicar as
regras de aplicação no tempo da lei 2 para efeitos de aplicação do seu direito
internacional privado, e tínhamos que recorrer às regras de aplicação no
tempo de L2 para aplicação do seu direito material. Essas regras de
aplicação no tempo, assim como para nós funcionam tanto como com o
direito de conflitos, como com o direito material, também para eles funciona
como para o direito de conflitos como para o direito material, se bem que,
em rigor, temos que obedecer às regras que essas normas jurídicas fixarem.
Se fixarem regras diversas teremos de as observar.
Uma das regras que o legislador utiliza para resolver os conflitos móveis, é a
chamada petrificação da concretização do elemento de conexão, ou
congelamento. Portanto, manda aplicar a lei em vigor ao tempo da
celebração do casamento, a lei da primeira residência conjugal, a lei da
primeira residência habitual, lei ao tempo da declaração, tudo isso são
mecanismos que o legislador mandou utilizar para evitar situações de
conflito móvel. Porque podia dar-se o caso de a pessoa fazer uma declaração
neste momento e posteriormente mudar de nacionalidade, ou de residência
habitual, ou de domicílio, e por haver uma diferente concretização do
elemento de conexão, invalidar o acto em função da lei que vem a seguir.
Também neste caso aqui nós podemos recorrer a uma transposição de uma
norma material de direito internacional privado, art.º 279 do CC. Para
resolução desses casos de prazos.
Nós dissemos que segundo o direito espanhol uma pessoa incapaz segundo a
sua lei pessoal não pode invocar a sua incapacidade.
No art.º 28/3 do CC o que é que nós fizemos? Que expediente é que nós
fizemos neste momento? O art.º 28 do CC que tipo de norma é que é? É uma
norma de remissão condicionada. A norma contida no art.º 28 é uma norma
de que tipo? Unilateral. Portanto, nós temos aqui uma bilateralização da
norma do art.º 28. temos uma bilateralização partindo da norma
condicionada do art.º 28/3 do CC.
se a outra lei aceitar. E neste caso nós temos uma norma que diz que a lei
espanhola aceita esta mesma solução. Portanto há remissão para o direito
espanhol e este aceita aplicar essa norma.
Seria o direito espanhol a regular esta matéria pelo que o negócio seria
valido.
Preliminarmente deve-se afirmar que ela se situa num quadro dos elementos
de conexão.
Vocês dirão. Porque é que o legislador utiliza este critério aqui, e não quis
este mesmo critério no art.º 27 da lei da nacionalidade? ou seja, porque é que
o legislador tratando-se de duas nacionalidades estrangeiras, resolve o
conflito pela via da nacionalidade efectiva, e já tratando-se de uma
nacionalidade estrangeira e portuguesa não resolve o conflito pela via da
nacionalidade efectiva?
Diferença entre Lege Causa e Lege Fori. O art.º 877 do CC é lege fori ou
lege causa?
Lege causa é a lei reguladora da situação privada internacional que foi posta
em equação. Reparem que em direito internacional privado, assim como nós
108
lex fori
A lex fori é sempre a lei portuguesa. Porquê? Porque é a lei que regula o
procedimento, o processo ou o procedimento. Quando o juiz realiza um
divórcio, aplica dois corpos de normas. Primeiro aplica o corpo de normas
que regula a sua actuação como juiz, regula a actuação da secretaria judicial,
regula a actuação das partes, o modo como é feito o depoimento, em que
momento deve ser feito o depoimento, que valor pode ter o depoimento,
quem pode testemunhar, etc., portanto esta é a lex fori, no fundo é a lei
processual. Mas também nós não podemos considerar que a lex fori é apenas
a lei processual aplicada junto dos tribunais. A lex fori é também a lei
processual aplicada junto dos notários, junto dos conservadores, junto do
serviço de estrangeiros e fronteiras, junto dos consulados, todos eles aplicam
a lege fori, e portanto é a lei que disciplina todo o procedimento com vista à
obtenção de um determinado resultado.
Por isso é que os antigos chamavam a esta lei ordinatoria litis. A ordinatoria
litis, significa ordenação da lide. É o estabelecimento da sequência de actos
processuais que devem conduzir à obtenção de um determinado resultado.
A lex fori é a lei que regula o processo, é a lei que regula a ordenação da
lide.
Em regra a lex fori é a lei processual, mas nós não podemos tomar em
consideração que dentro do código de processo civil só existem normas de
natureza processual. O código de processo civil está pejado de normas
substantivas. Nós não podemos seguir o ponto de vista sistemático para
definir isto. O ponto de vista há-de ser necessariamente o do art.º 15 do CC.
Temos que analisar a norma no seu conteúdo e na sua função, para verificar
se ela tem natureza substantiva ou processual.
109
lex causa
Eu costumo dizer que a lex causa é a lei de que depende o efeito jurídico. É
a lei da causa que se pretende obter. Nós não podemos reconduzi-la só e
unicamente à lei que regula a situação privada internacional. Porquê? Porque
na lei que regula a situação privada internacional vai-se encontrar várias lege
causa.
Ex: se uma situação privada internacional é um contrato de compra e
venda de um imóvel, nós temos como lege causa, lei reguladora da
capacidade das partes art.º 25 conjugado com o art.º 31/1 do CC, por
exemplo se uma das partes é alemã, a lege causa que regula esta
situação capacidade, é a alemã, se a outra parte por exemplo, é Belga a
lege causa que regularia a situação da capacidade de B é a lei Belga, e
assim sucessivamente, mas também, se nós queremos saber se há ou
não aquisição do direito de propriedade, vamos ao art.º 46 do CC, que
neste caso manda aplicar a Lex Rei Cite, a lege causa, a lei que regula
o efeito jurídico propriedade, é a lei do lugar da situação do imóvel.
Supondo que o imóvel se encontrava na Alemanha, há-de ser a lei
alemã.
Todavia não podemos confundir lege causa, com lei estrangeira. Porque a
coisa pode estar situada na Alemanha ou em Portugal. Se estiver situada na
Alemanha, a lei alemã é a lege causa, é a lei que vai regular este efeito, se a
coisa estiver situada em Cabo Verde, a lei Cabo Verdeana será a lege Causa,
se a coisa estiver situada em Portugal então será a lei portuguesa a lege
causa.
O art.º 877 não é uma norma de natureza processual, pelo que não é lege
fori. É lege causa se realmente este artigo for chamado por uma regra de
conflitos.
acórdão Micheletti
O prof. Marques dos Santos entendeu que nós não podemos tratar um
cidadão para uns casos como, tomando este caso em concreto, para uns
casos como argentino, para outras situações somo italiano, e então o prof.
Marques dos Santos vem admitir é que o art.º 28 da lei da nacionalidade está
prejudicado naquelas situações em que a pessoa tem duas nacionalidades
estrangeiras, sendo uma do estado membro da União Europeia. Quando uma
das nacionalidades é de um estado da União Europeia, o prof. Marques dos
111
Santos, vem admitir que de facto se deve afastar a aplicação do art.º 28 da lei
da nacionalidade, e aplicar a regra comunitária.
O Prof. Lima Pinheiro também concorda com esta solução. Portanto, ele
admite que aplicar a solução do acórdão Micheletti, em todas as situações
onde a pessoa tenha duas nacionalidades estrangeiras e uma seja de um
estado membro da União Europeia.
A doutrina está a adquirir força pois o Prof. Lima Pinheiro que neste
momento é dos melhores investigadores de direito internacional privado,
veio aceitar a teoria. O que eu penso é que essa teoria é válida quando o
efeito jurídico, neste caso aqui vamos à lege causa, que a pessoa pretende
obter é o efeito regulado pelo direito comunitário, porque não me parece que
faça sentido nós fazermos prevalecer o direito comunitário sempre em todos
os casos pois no fundo estamos a por em causa o próprio critério da
nacionalidade, como critério regulador das matérias do estatuto pessoal, e
estamos a por em causa os critérios que orientaram o legislador na
determinação da nacionalidade relevante para efeitos de regulação das
matérias do estatuto pessoal.
HIPÓTESE
Atendendo a que:
O casamento anterior não dissolvido não constitui impedimento impediente
para celebrar novo casamento.
RESOLUÇÃO
Por conseguinte, o que nós temos de procurar é de saber qual é a lei que
regula a capacidade para contrair casamento.
Neste caso para nós sabermos se as partes tinham capacidade para contrair
casamento, é o art.º 49 do CC.
O art.º 49 manda aplicar a lei pessoal. Recorrendo ao art.º 31/1 este afirma
que a lei pessoal é regulada pela nacionalidade
A lei nacional para o António é a lei Egípcia, para a Berta é a lei portuguesa.
Então agora temos de perguntar o seguinte: o que é que compete à lei
egípcia regular, e o que é que compete à lei portuguesa regular?
Nós neste caso, demos de barato que a lei egípcia aceitou a competência.
Mas isto é um erro que se não pode cometer. Temos que perguntar sempre se
a lei neste caso egípcia aceita ou não aceita a competência. Para nós
sabermos se a lei estrangeira neste caso lei egípcia aceita ou não aceita
competência temos de consultar a sua regra de conflitos. E a sua regra de
conflitos manda aplicar a lei de domicílio. Mas como o domicílio é lá,
significa que aceita a competência. Não aceita a competência enquanto lei da
nacionalidade, mas aceita a competência enquanto lei do domicílio.
114
Esta questão que está retractada em que intervêm dois estrangeiros já foi
tratada em França. Em França o tribunal o tribunal ocupou-se da seguinte
questão. Um indivíduo que era casado, casou noutro país com outra pessoa,
portanto era casado com B e C. Este indivíduo morreu, e portanto, pela
morte dele apareceu B e C à sucessão. Os tribunais franceses ficaram
confrontados com a questão de saber qual destes cônjuges sobrevivos
deveria suceder. O tribunal não esteve com meias medidas. Pegou na
herança e dividiu a meias. Essa sentença é muito criticada em França, mas
eu pessoalmente estou de acordo com ela. por que critérios é que nós vamos
conseguir estabelecer a precedência de uma das esposas sobre a outra? Nós
não temos nenhum critério para estabelecer. Nós podíamos adoptar por
exemplo, o critério do momento da celebração do casamento. Pareceria o
critério mais lógico. É apenas um critério lógico ou cronológico. Ele até
podia gostar mais da segunda esposa. Até podia ter uma relação familiar
mais intensa com aquela segunda esposa.
Tendo em conta que compete a cada estado dizer quem são os seus
nacionais, o princípio da liberdade dos estados na fixação dos seus
nacionais, então, há – de competir ao direito internacional privado da lei do
estado cuja nacionalidade está em causa, dizer se determinada situação é ou
não óptima para obter um determinado efeito jurídico.
Visto que compete a cada estado dizer quem são os seus nacionais, o
princípio da liberdade dos estados na atribuição da nacionalidade, então, daí
decorre necessariamente que compete ao direito internacional privado da lei
de que depende o efeito jurídico, ou seja, da lex causae, dizer por que lei se
há – de regular a validade de determinada situação jurídica para obter o
efeito jurídico nacionalidade.
O problema que se põe em direito internacional privado é, por que lei devo
regular a questão prejudicial para obter o efeito nacionalidade. por que lei
devo regular o casamento para saber se esse casamento é válido e válido
bastante para obter o efeito jurídico nacionalidade.
A regra do direito português é: é o tipo da lex causae que dever regular esta
questão. É o direito internacional privado da lex causae portanto, da lei de
que depende o efeito jurídico, da lei que vai atribuir o efeito jurídico, que
deve regular a questão prejudicial. É o direito internacional privado do foro.
Mas não podemos tomar isto em consideração definitiva. Quando se diz que
é o tipo da lex causae, não significa que seja o direito material da lex causae,
porque efectivamente no caso português o tipo da lex causae manda aplicar a
lei portuguesa. Mas o tipo da lex causae podem mandar aplicar uma outra
lei.
Porquê? Vamos supor que a ordem jurídica L1 remete para L2, e L2 declara-
se competente. E do que se trata é de saber se o casamento levava a atribuir a
nacionalidade de L1. num caso como este, o DIP de L1 não está a aplicar a
L1, que não é o caso da lei portuguesa que no art.º 49 manda aplicar a lei
portuguesa. Portanto é o DIP português a mandar aplicar o direito material
português. Mas o DIP da lex causae podem levar a aplicar uma outra lei
material. E essa lei material pode não ser da lex causae. Então, se o
casamento for válido à luz da lei mandada aplicar pelo DIP da lex causae,
então também isso leva necessariamente à atribuição da nacionalidade.
119
O que nós fizemos foi recorrer ao direito internacional privado egípcio para
verificar se o casamento é válido e chegámos à conclusão de que si,. Logo
Berta podia adquirir a nacionalidade egípcia.
Há uma situação que, podia ocorrer antes de 1982 quando o direito espanhol
não permitia o casamento de pessoas divorciadas.
É evidente, que num caso como este, nós podíamos adoptar uma de duas
soluções:
Ou considerávamos que não se poderiam casar os dois, por este
impedimentum ligaminis ser um impedimento comunicável, este
impedimento na ordem jurídica espanhola se comunicar e portanto
este casamento não poderia ser celebrado. Esta seria uma solução
formal;
Ou então nós fazíamos como fizeram os juizes alemães, considerar
que num caso como este nós poderíamos fazer intervir a reserva de
ordem pública, ou até então princípios constitucionais de celebração
do casamento e considerar portanto, que B pode casar com A. O que
os tribunais alemães fizeram foi fazer intervir neste caso as próprias
normas constitucionais alemãs directamente que estabelecem o
princípio da liberdade de casar, e não tomando em consideração a
norma espanhola que impedia o casamento de se realizar. E portanto
casaram A e B. Se adoptássemos esta solução, nós tínhamos o
seguinte. significa que da parte da ordem jurídica da ordem jurídica
portuguesa, o casamento é válido, e sendo válido, o espanhol que é B,
é que pode adquirir a nacionalidade portuguesa. Mas acontecia
exactamente o inverso, em Espanha o casamento não seria
considerado válido, e portanto, à luz da lei espanhola ele não adquiria
a nacionalidade espanhola.
Há-de ser sempre o DIP da lex causae o DIP da lei de que depende o efeito
jurídico que nós pretendemos, que é o efeito da nacionalidade, ou então o
121
HIPÓTESE
RESOLUÇÃO
Mas reparem que o conflito não está solucionado, porque a posição da guiné
é a lei guineense e tratamos como guineense, e a posição de Portugal é a de
122
Se os estados são livres de dizer quem são os seus nacionais, então quando
mais do que um Estado já disse que aquele indivíduo é seu nacional,
havendo um conflito positivo de nacionalidades, então nenhum desses dois
Estados, pode perante o outro vir a invocar a sua nacionalidade, porque
senão estão a anular o princípio.
HIPÓTESE
Em 1955 Abdiou e sua esposa Ruth cidadãos guineenses imigraram para
Portugal, onde apesar de todas as diligências efectuadas não conseguiram
obter uma autorização de residência, nem dispõem de qualquer documento
que lhes permita provar a residência em Portugal desde essa data.
Atendendo que:
1.a Guiné – Bissau adopta em matéria de nacionalidade o critério do Jus
Solis, e não admite a situação de dupla nacionalidade
2. o direito espanhol adopta em matéria de nacionalidade o critério do Jus
Sanguinis;
125
RESOLUÇÃO
Este também é ainda uma hipótese onde se toca ainda a questão da
nacionalidade. nos termos do art.º 25 do CC conjugado com o art.º 31/1 do
CC, sabemos que a lei pessoal é a lei da nacionalidade. para nós sabermos
qual é a lei pessoal do indivíduo temos de determinar a sua respectiva
nacionalidade.
Equacionando:
Neste sector do direito português inverteu toda uma evolução que vinha
seguindo desde tempo das ordenações. Portugal tem uma tradição muito
antiga de um bom relacionamento com os estrangeiros. Os estrangeiros
tinham conservatórias, tinham os seus notários, etc., tendo havido situações
em que os naturais do reino ficavam revoltados com as prerrogativas que os
estrangeiros adquiriam em Portugal.
A 1ª questão é esta: por que lei é que havemos de saber se ele é maior
ou menor? Quando se diz que há um conflito de leis, isso significa que já se
ultrapassou a questão de sabermos qual é a lei que diz se ele é maior ou
menor.
Visto que nós não temos nenhuma lei que possamos aplicar para
determinar se ele é maior ou menor:
a 1ª conexão que está no art. 32º CC, o considera maior. Este argumento é
um argumento absolutamente plausível. O ponto de vista do prof. LP vai no
sentido de que, num caso como este, nós aplicamos a lei da residência
habitual.
O critério que o Dr.º GA defende para a solução dos conflitos com que
nós trabalhamos em DIP é o de partir da situação em causa, ver qual é o
interesse superior em evidência, e resolver o conflito a favor dele.
Se nós estamos a tratar de pessoas, então, vamos à procura daquela
norma, ou daquele conjunto de normas, daquele sistema que melhor protege
a pessoa, porque o Direito não pode ser desgarrado da realidade.
Na nossa hipótese, nós estamos à procura de uma norma reguladora do
estatuto pessoal, portanto, onde gravitam todos os interesses daquela pessoa.
Por isso, nós não podemos deixar de tomar em consideração esses interesses.
Daí tomarmos em consideração esses critérios de ordem material na
definição da lei reguladora do estatuto pessoal, não ficando apenas pelos
aspectos de natureza estritamente formais.
Assim, atendendo a estas considerações materiais, se, se tratar de uma
norma mais favorável para o menor, pode defender-se a aplicação da lei
Suíça. E não se suscita qualquer problema se, se verificar uma dualidade de
critérios. Pode-se aplicar a lei do domicílio legal devido a uma norma de
protecção dos menores, hoje, e amanhã, a lei da residência habitual para
outro efeito, em detrimento da protecção do menor. Não há qualquer
problema numa solução como esta.
136
Em DIP, nós temos que aprender a conviver com estes conflitos, pois,
muitas vezes, somos chamados a aplicar várias leis ao mesmo tempo. Do
que se trata é de nós sabermos contorná-los. A coordenação dessas leis
também passa pela eleição de qual o interesse superior que está em causa.
Por isso, é que os princípios de DIP permitem tomar em consideração esse
interesse em evidência, até porque, os próprios princípios de DIP entram,
eles próprios, em contradição entre si.
Quanto à última questão da hipótese: se Abdiou Júnior tivesse nascido
em território português, teria adquirido a nacionalidade portuguesa, qual é a
resposta? Sim, adquiriria. Esta pergunta é feita com base na ideia de
averiguar se os alunos estão de prevenção no que respeita a estas situações
de apatridia.
A lei portuguesa adoptou uma norma residual que é a da al. d) n.º1 do
art. 1º da Lei da Nacionalidade que visa precisamente evitar situações de
apatridia.
Portugal não faz parte da Convenção Internacional que visa regular
estas situações, mas, mesmo assim, o Prof. Moura Ramos que foi uma das
pessoas intervenientes na feitura da Lei da Nacionalidade em 1981, e que
conhece bem a Convenção de 1930 sobre as medidas que os Estados devem
adoptar para acabar com as situações de apatridia, adoptou esta norma na
Ordem Jurídica Portuguesa. Portanto, basta que uma pessoa nasça em
território português e, se a partir deste nascimento, chegarmos à conclusão
de que ele não adquire nenhuma outra nacionalidade (como na hipótese,
pois, ele não adquire nem a nacionalidade guiniense, nem a espanhola),
então, vamos recorrer à al. d) do n.º 1 do art. 1º da Lei da Nacionalidade para
atribuir nacionalidade portuguesa ao indivíduo.
Concluindo:
- Se a interpretação é feita segundo a lei do foro e com autonomia, de
acordo com o entendimento do prof. LP, ou de acordo com a lege formalis
fori, no entender do prof. Ferrer Correia, - i.e., uma interpretação com
autonomia;
- Já a concretização do elemento de conexão é feita lege causae.
Portanto, há-de ser a Ordem Jurídica potencialmente chamada pela regra de
conflitos a confirmar se aquele elemento de conexão se concretiza naquela
mesma Ordem jurídica.
Por exemplo, para saber se uma pessoa tem domicílio em França, há-
de ser a lei francesa a fixar os critérios de concretização desse domicílio.
Para nós sabermos se uma pessoa tem nacionalidade espanhola, há-de ser a
Espanha a fixar os critérios de determinam a nacionalidade espanhola. Para
nós sabermos se uma pessoa tem residência na Holanda, há-de ser a Holanda
a fixar os critérios para saber se a pessoa tem lá residência. A concretização
do elemento de conexão é sempre feita lege causae.
LIÇÃO N.º 15 - 12/12/02
Por exemplo, vamos supor que o legislador, neste momento, quisesse rever o
actual sistema de DIP. Os princípios teriam alguma importância neste
aspecto? (…) Do ponto de vista de política legislativa, em que medida é que
interferem os princípios do DIP? (…)
Isto pode parecer filosófico, como reconhece o nosso prof., mas tem
consequências práticas importantes. Por exemplo, o direito ao trabalho. Nós,
normalmente dizemos: a pessoa tem um direito programático ao trabalho. O
direito ao trabalho é tido como um direito programático. O que o Dr. GA
pergunta é: como é que uma pessoa consegue sobreviver sem trabalho, se,
realmente, todo o seu modo de vida, o seu modo de obter meios de
subsistência tem de ser forçosamente através do trabalho? Portanto, o direito
ao trabalho faz parte da condição jurídica da pessoa. Esta é apenas uma
teoria sobre esta questão.
(…)
Mas, mesmo havendo esse Direito Natural, pelo facto de nós vivermos em
Sociedade, não haverá, como contrapartida, a necessidade de nós
delegarmos certos poderes que são naturais para quem aceita essa Ordem, no
Estado como contribuição para o que o Estado depois nos dá?, pergunta o
mesmo colega. O Dr.º GA responde-lhe que concorda. Só que pensa que nós
não delegamos tudo. Nós não delegamos a nossa condição de pessoa. Quer
dizer: delegamos um leque significativo de direitos, mas há direitos que são
inalienáveis, mesmo relativamente ao Estado. Aliás, o mesmo Autor pensa
143
O Dr.º GA responde-lhe que aí é que está o problema. Não pode ser de outra
maneira. Não é porque a Ordem Jurídica os positiva como inalienáveis, mas
sim porque a própria pessoa os reservou como inalienáveis. Não se pode
pensar nisto apenas na relação pontual de cada um de nós com o Estado.
Temos que ver isto na relação geral de todos nós, pessoas, com o Estado.
O Dr. GA entende também que pelo facto de não existir uma Constituição
escrita, não significa que nós não tenhamos Constituição.
O Dr.º GA não admite que o juiz, ou qualquer outro aplicador da lei, possa
julgar cegamente e, portanto, guiado como se fosse um cego na realização
do Direito, porque o legislador não é o julgador. E também porque a lei não
é Direito.
Poderemos dizer: mas isso vai depender do juiz. O nosso prof. contra-
argumenta: convém notar que se o legislador tem o direito de desconfiar do
juiz e pretender guiá-lo como se fosse um cego na solução dos casos,
também o juiz, como poder horizontal, tem igualmente o direito de
desconfiar do legislador. O juiz também tem o direito de desconfiar do
legislador. Por que é que há-de ser o legislador a dizer não? É que quando
nós dizemos que somos positivistas, no fundo, o que nós gostaríamos é que
tudo estivesse na lei, devidamente “organizadinho” para o juiz, como se
tivesse de ir com uma bengala, resolver os casos. No fundo, é assim que o
Código de Processo Civil é orientado. Tem vindo a ser esvaziado dessas
normas que guiam o juiz, pelas diversas revisões do CPC. Mas, embora a
evolução seja nesse sentido, o que é certo é que ainda há muitas normas no
CPC que visam precisamente conduzir o juiz.
145
Há uma razão histórica para esse efeito: porque quando elaboraram o CPC
nós estávamos em pleno Estado Novo. Portanto, era necessário que,
realmente, determinados parâmetros de julgamento estivessem devidamente
estabelecidos.
Há um autor francês que diz que um juiz bom pode fazer boas coisas com
más leis; mas também um juiz mau pode fazer más coisas com boas leis. No
fundo, o que é que ele está dizer? O ponto de referência para resolver as
situações da vida das pessoas é o próprio juiz. O que nós temos é que formar
pessoas.
Nós temos alguma relutância em colocar nas mãos do juiz. E até os próprios
juizes não querem isso. Aliás, na nossa vida prática, quando formos juizes,
ou advogados ou procuradores, haveremos de verificar que os próprios
juizes não querem isso. Querem que a resposta à questão esteja na lei para
que eles possam citar: “nos termos do art. tal, a resposta é esta. É uma
questão estrutural e até cultural. São incapazes de extrapolar, de sair para
fora da lei e dar uma decisão e uma decisão que seja aceite como uma
decisão “cultural”, chamemos-lhe assim. Quer dizer: toda a comunidade em
que realmente se insere, se reconhece retratada naquela decisão firmada pelo
juiz. No entender do Dr.º GA, isto é que é realizar a Justiça e o Direito. É
este o ponto de vista do prof. sobre o Direito.
(…)
146
Este princípio surgiu dos estudos feitos por um autor alemão (como não
poderia deixar de ser, uma vez que os alemães são exímios juristas, e em
matéria de DIP, eles têm dado uma contribuição extremamente importante)
chamado ERNEST RABEL, que é considerado um dos primeiros autores a
colocar em linha de conta a problemática da autonomia do DIP. Este Autor
veio defender uma teoria
Como é que lhe surgiu esta teoria? Esta teoria surgiu-lhe a propósito das
qualificações em DIP. Quando nós analisarmos as qualificações, vamos
verificar que realmente há fundamentalmente três teses sobre a interpretação
dos conceitos quadro das regras de conflitos.
1) Há uma tese que nós chamamos “tese da qualificação ou
interpretação lege fori”.
2) Há uma tese da interpretação lege cause.
3) E há uma tese da interpretação autónoma. O Dr.º GA não pretendia
utilizar a expressão “autónoma” já neste momento, porque, como
explica: quando nós falamos na tese da interpretação autónoma
significa que já descobrimos a tese de RABEL e já lhe demos um
nome, chamando-lhe tese da autonomia.
147
Então, RABEL veio dizer: mas isto não pode ser porque nós estamos a
emprestar ao Direito de Conflitos, que é o Direito que visa resolver situações
da vida privada internacional que estão em contacto com as mais diversas
Ordens Jurídicas representativas das mais diversas culturas, o nosso ponto de
vista relativamente a estas questões. Por isso RABEL veio dizer que
interpretação não deve ser feita nem segundo a lei do foro, nem segundo a
lex causae (muito menos), mas sim, tem de ser uma interpretação de acordo
com o Direito Comparado.
Como faz notar o Dr.º GA, o ponto de vista de RABEL teve alguma
repercussão no Direito de Conflitos Português. Porquê? Porque nos termos
do art. 30º do Código Civil Português fala-se em “tutela e institutos
análogos”. Significa que o prof. Ferrer Correia quando redigiu este art. 30º
CC, tinha presente o problema colocado por RABEL de situações
verificadas noutras Ordens Jurídicas que, realmente, no seu conteúdo não
correspondiam ao conteúdo de “tutela” previsto na Ordem Jurídica Alemã.
Daí que a Ordem Jurídica Portuguesa, no art. 30º CC, venha dizer “tutela e
institutos análogos” precisamente para fazer face a estas situações.
148
É claro que o ponto de vista de RABEL é um ponto de vista que nos leva a
uma empresa difícil, como diz o prof. Ferrer Correia, que é o seguinte: cada
vez que nós queremos interpretar um conceito quadro da regra de conflitos,
vamos ter que proceder à comparação de direitos. E, é claro que já estamos a
ver um juiz a enveredar e a ter uma grande dificuldade em saber realmente, o
que é que, de facto, se deve entender por cada conceito quadro da regra de
conflitos e remeter-se à comparação de direitos para obter este resultado.
O Dr.º GA refere que o princípio da autonomia do DIP nada tem que ver
com o princípio da autonomia das partes em DIP. O prof. passa a explicar
para que isto fique devidamente esclarecido.
149
normas de conflito
ou DIP
Normas
materiais
Por exemplo, o Dr.º GA já nos falou várias vezes no art. 877º do CC.
Este é um daqueles artigos referidos pelo prof. Ferrer Correia para ilustrar a
problemática da autonomia do DIP. Nós só trabalharemos aprofundadamente
151
Só que o prof. Ferrer Correia vem dizer o seguinte: nós o que temos que
fazer é interpretar esta norma no seu conteúdo e na sua função – nos termos
do art. 15º CC – e vamos chegar à conclusão de que ela, eventualmente,
será:
- ou uma norma sucessória, visto que pretenderia proteger os filhos em
sede de sucessão;
- ou uma norma familiar.
O art. 877º CC diz que os pais e avos não podem vender a filhos ou netos se
os outros filhos ou netos não consentirem na venda.
O prof. Ferrer Correia discorrendo sobre esta questão refere que na verdade,
aquela disposição, embora seja uma disposição inserida no quadro do regime
jurídico das obrigações, é uma disposição que pela sua teleologia tem
152
E, por esta mesma razão é que o Dr.º GA tem alguma dificuldade e dúvida
em aceitar o exemplo do prof. Ferrer Correia.
Mas há outras situações mais claras do que esta que veremos nas próximas
aulas.
Tendo em conta aquilo que nós temos vindo a referir, gostaria de levantar a
seguinte questão. Vamos supor que Portugal não reconhecia a adopção. Um
português foi ao Brasil e adoptou uma criança. Por morte desse português a
criança apareceu a querer suceder ao seu pai. Quid juris?
A questão que se coloca é: perante este caso como é que se resolvia esta
questão?
155
O que nós temos aqui é um outro problema. que é quem é que é filho? e
este problema apela a um segundo problema que é saber qual é o direito
internacional privado que diz qual é a lei que regula a condição do
filho?
No fundo o que nós fizemos quando dissemos que por filho devemos
entender apenas o filho biológico, afastando naturalmente o filho adoptivo
fizemos uma interpretação lex materialis fori agora, se pensarmos no
conceito de filho com autonomia já abrangeremos quer o filho biológico,
como o filho adoptivo, como qualquer outra forma de adopção que haja
noutro ordenamento jurídico. Podemos encontrar formas de filiação que
sejam completamente diversas do sistema de adopção.
156
É claro que o caso é um bocado mais complicado do que aquilo que eu estou
a dizer, pelo seguinte. Porque neste caso nós tínhamos de entrar em linha de
conta com esta questão que se chama a Questão Prévia.
Esta questão podia levar a uma solução diferente daquilo que nós estamos
aqui a resolver. Em vez de nós irmos interpretar directamente este conceito
de filho, se nós perguntássemos antes qual é o direito internacional privado
que diz quem é filho, então, se recorrêssemos a uma conexão autónoma
então íamos às normas que estabelecem a constituição da filiação. Qual é a
norma que estabelece a constituição da filiação?
uma norma de salvaguarda, que é o art.º 31/2 do Código Civil. Este artigo
vem dizer que...
A ideia é que temos uma situação da vida, vamos chamar a essa situação
casamento, por exemplo, este casamento ser regulado no Brasil pela lei
brasileira, em Portugal pela lei brasileira,, em França pela lei brasileira. É
nisto que se traduz a harmonia de julgados, é uma harmonia formal.
Naturalmente que vai conduzir à harmonia material, mas a sua enunciação
tem de ser uma enunciação formal.
internacional privado brasileiro remeter para outra legislação neste caso a lei
mexicana, e esta lei mexicana se declarar competente, é este o direito
aplicável, o que significa que pelo art.º 17 do CC vamos aplicar a lei
mexicana, à capacidade do brasileiro domiciliado no México. O Brasil vai
aplicar a lei Mexicana à capacidade do brasileiro domiciliado no México. O
México vai aplicar a lei mexicana ao brasileiro domiciliado no México. Num
caso com este nós temos a harmonia de julgados.
Por isso é que nós chamamos a isto harmonia material. Porque é que é
material? Precisamente porque é um problema que se coloca a jusante. No
momento em que estamos a aplicar as normas materiais das diversas ordens
164
Como essas duas leis estão a ser aplicadas a uma situação da vida então
ficamos sem saber como haveremos de resolver o problema.
Tentando demonstrar.
O que nós dissemos aqui é que não há harmonia entre essas duas normas,
não há harmonia material. Porquê? Porque as duas ordens jurídicas querem
proteger o cônjuge sobrevivo. Só que a intervenção da regra de conflitos, e a
distribuição da competência entre as duas ordens jurídicas levou a que o
cônjuge sobrevivo ficasse sem protecção.
Então, num caso como este nós tínhamos de fazer a adaptação. Temos de
adaptar. Há dois mecanismos fundamentalmente de adaptação:
Através do mecanismo da regra de conflitos;
Ou através do mecanismo das normas materiais.
Princípio do Interesse
ser interesse dos próprios Estados ou interesse das Ordens Jurídicas que
participam no direito privado internacional.
Princípio da Efectividade
(Princípio da Maior Proximidade)
Pinheiro não concorda com esta posição. Portanto, a relação que nós temos
que estabelecer do geral para o particular, é do art.º 31 n.º 1 para o art.º 47
do CC. Não do art.º 46 para o art.º 47 do CC. O que é certo é que está
intimamente relacionado com o princípio da efectividade, devido a essas
duas projecções:
A lei com melhor competência, art.º 46 do CC, no exemplo que vos
dei do imóvel sito em Portugal;
E a outra manifestação é a da maior proximidade, tendo em conta a
situação prevista no art.º 47 do CC.
Nós temos estado a ver os princípios de DIP, pelo que o dr.º GA pretende
colocar-nos algumas questões sobre esta matéria como revisão.
Nós temos que ter em atenção que a harmonia interna também se chama
harmonia material. Material, porquê? Porque é, precisamente, no momento
em que nós estamos a aplicar as normas materiais – as diversas normas
materiais que concorrem para regular uma determinada situação privada
internacional – que se suscita o problema da sua harmonização, da sua
coerência interna.
O Dr.º GA tem uma tese, de acordo com a qual, o DIP surgiu da Ordem
Pública. Isto pode parecer um pouco estranho, mas o nosso prof. explica que
admite que, no fundo, é à medida que a Ordem Pública Internacional vai
reduzindo o seu espaço de intervenção, então, a partir daí começa a surgir o
DIP.
outros, e todos achavam que aquilo que lhes pertencia é que era o melhor.
Aliás, se consultarmos o Código de Amorabi, podemos ver que este dizia:
“Eu sou Rei e Senhor, Sou Dono do Universo e todos os homens estão
submetidos ao meu império”. Quando um Rei faz esta afirmação, ele já
acabou com o Direito de Conflitos porque não há possibilidade sequer de
haver um Direito de Conflitos. Os Romanos também com a ideia de que
eram os donos do Mundo, igualmente inviabilizaram os conflitos de leis.
Porquê? Porque do ponto de vista do nosso prof., eles estão a alargar a ideia
da Ordem Pública até ao limite máximo.
Esta é apenas uma ideia do nosso prof., que possivelmente dará uma tese a
defender. Para ele faz muito mais sentido que uma Ordem Jurídica que diz
“eu sou dono e Senhor, domino o universo e todas as pessoas me estão
submetidas”, está a querer dizer que a única lei que é válida é a sua.
Portanto, a partir daí inviabiliza completamente a possibilidade de haver um
conflito de leis.
Por isso, é que apenas na Idade Média é que nós temos verdadeiramente um
DIP. E não é por acaso também que é no quadro dos Direitos Interlocais que
começam a surgir regras de conflitos. Primeiro começam a surgir regras de
conflitos no Direito Grego. No Direito Romano, no quadro daquelas relações
na Bacia do Mediterrâneo, também surgem normas de Direito de Conflitos.
Mas é verdadeiramente na Idade Média, nos séculos XI e XII, que começa a
surgir o DIP. Daí que do ponto de vista do nosso prof., o DIP é um direito
fruto de relações amistosas entre os povos. À parte disto não é possível um
DIP.
Nós não falamos do princípio do favor negotii nem das suas manifestações.
Mas já falamos dele quando falamos do reenvio na visita guiada. Aqui do
que se trata é de saber que manifestações é que o DIP português tem do
princípio do favor negotii. (…)
Art. 28º CC ?
Art. 65º n.º 1 CC – forma – “As disposições por morte, bem como a sua
revogação ou modificação, serão válidas, quanto à forma, se
corresponderem às prescrições da lei do lugar onde o acto for celebrado, ou
às da lei pessoal do autor da herança, quer no momento da declaração,
quer no momento da morte, ou ainda às prescrições da lei para que remeta
a norma de conflitos da lei local”.
Porquê? Porque nós temos que perguntar: se o legislador permite que a lei
local, que é uma mera lei do lugar da celebração, possa enviar para outra lei
e essa lei julgar válida a declaração quanto à forma (e nós admitimos isto),
então, por maioria de razão, temos que admitir também as outras duas
possibilidades, porque a lei pessoal no momento da declaração é superior à
lei local. A lei pessoal no momento da morte também é superior à lei local.
E, isto significa que nós podemos, realmente, ampliar o raciocínio do
legislador, alargando-o para outras situações.
Quando o Estado entra numa relação com outros Estados, ele estabelece
reservas. Não é por acaso que, quando nós passamos pelas convenções
internacionais, encontramos, muitas vezes, referências a que Portugal
estabeleceu reservas quanto à norma tal, ou a que a norma tal foi denunciada
por determinado Estado, etc. … No fundo, se nós nos colocarmos no nosso
ponto de vista pessoal, quando nós entramos em relação com outras pessoas,
nós nunca nos entregamos totalmente, i.e., temos uma reserva que é mesmo
reconhecida por lei e que se denomina “reserva da vida privada e familiar”.
Segundo a melhor doutrina, esta reserva tem vários escalões, até chegar ao
foro íntimo que é aquele que qualquer pessoa não deixa ninguém atravessar.
Há aspectos que, por exemplo, nós transmitimos ao nosso cônjuge, ao nosso
namorado, etc., … Há aspectos que nós deixamos que sejam outras pessoas
da família mais próxima, por exemplo, a ter conhecimento, no nosso círculo.
Há outros que nós deixamos aos nossos amigos, e há outros em que nós não
deixamos ninguém. E, há outros aspectos que nós podemos permitir que
sejam tornados públicos, etc. …
É certo que à partida poderia, de facto, levar à ideia contrária porque nós
poderíamos dizer que se realmente nós fazemos intervir a reserva de Ordem
Pública, isso significa que estamos a puxar a brasa à nossa sardinha e
estamos a evitar que outras Ordens Jurídicas concorram para regular a
situação privada internacional. Isto do ponto de vista da solução do caso
178
Esta lei do lugar da situação tem que se declarar competente com base no
art. 47º CC. Se esta lei não se declarar competente, nesse caso, recorre-se à
regra geral, que é o art. 25º + art. 31º n.º 1 CC.
Mas não é apenas neste aspecto de posição hierárquica das convenções, das
fontes do direito internacional privado, que o problema das relações entre o
direito internacional privado e a constituição se colocam.
O foro tem a sua constituição, mas também a lex causae tem a sua
constituição. O primeiro problema que se coloca é o de saber em que
medida uma eventual alteração à constituição pode implicar alterações no
direito internacional privado do foro. Esta é a primeira questão que se
coloca.
Esta ideia foi combatida, nomeadamente pelo Prof. Moura Ramos, mas antes
do prof. Moura Ramos, outros autores, Beitzke, que veio defender que as
normas do direito internacional privado, não são normas neutras, são normas
181
que carregam consigo uma certa justiça, e como nós temos vindo
sistematicamente a referir, a própria escolha do elemento de conexão não é
algo de arbitrário. Tem por detrás de si elementos de ordem cultural, de
ordem social, que interferem na escolha do elemento de conexão. Isso
significa que as normas de direito internacional privado, não são na verdade,
como dia Hans Dulle, um espaço livre de constitucionalidade, mas na
verdade implica alterações no direito de conflitos quando se altera uma
determinada constituição.
Por agora o que nos interessa saber é que estas alterações foram introduzidas
como consequência da alteração da Constituição da Republica.
Nós não podemos pensar que é apenas nestes dois sectores, ao nível das
fontes, e ao nível do conteúdo das normas, da escolha dos elementos de
conexão, também a constituição intervém ao nível reflecte ao nível da
condição jurídica dos estrangeiros, e interfere também no direito do
reconhecimento. Praticamente todo o direito internacional privado sofre com
as alterações à constituição.
O que eu estou a querer dizer é que há-de ser no sistema próprio daquela
ordem jurídica, na ordem jurídica da lex causae, e adoptando as sanções
próprias dessa ordem jurídica que realmente nós avaliaremos o direito
internacional privado face à respectiva constituição. Nós não podemos é
emprestar àquela ordem jurídica o nosso método ou o nosso modo de
avaliação desse eventual juízo de constitucionalidade.
A ordem pública pode ser chamada a intervir neste caso, mas podemos tentar
resolver a questão antes de chamarmos a ordem pública. Porque reparem o
que se está aqui a equacionar. Estamos a chamar a ordem pública para
intervir, não do ponto de vista de um conteúdo material de uma norma
chamada a aplicar, mas sim do ponto de vista de um conteúdo formal de uma
norma aplicável. Nós dizemos que as normas de conflito são normas
formais. Se nós considerarmos portanto, que aquela norma de conflitos da
ordem jurídica estrangeira é uma norma formal, então nós perguntamos: com
que legitimidade fazemos intervir a reserva de ordem pública, sendo certo
que a reserva de ordem pública coloca um problema relativamente ao
185
Aluno. Só não sei qual a capacidade que a lex fori tem de declarar uma
norma de conflitos de outro estado inconstitucional, já que ela é
constitucional face ao ordenamento constitucional desse país.
Se não for. reparem que nós aqui temos várias situações. Temos a situação
em que a própria constituição da lex causae já a considerou inconstitucional.
Se a própria constituição da lex causae considerou a norma inconstitucional,
então neste caso nós temos a vida facilitada. Agora, se a constituição da lex
causae considera constitucional, porque, por exemplo, vamos supor que é
uma norma que prevê que o marido é o pai de família, e portanto é ele que
governa a casa. Essa norma face ao direito português, face à constituição
portuguesa, é uma norma claramente inconstitucional. E a questão que se
coloca é a de saber se nós podemos vir declarar essa norma italiana
inconstitucional face à nossa constituição? Eu pessoalmente tenho sérias
dúvidas quanto a este ponto. Porque eu penso que realmente é uma
intromissão demasiado vasta na “esfera privada” das ordens jurídicas e
acabaríamos por pôr em causa as próprias relações privadas internacionais se
efectivamente nós permitíssemos que a nossa constituição invadisse a esfera
das outras constituições.
186
Eu penso que assim como nós pretendemos o nosso espaço de liberdade para
exprimirmos do ponto de vista cultural a constituição que nós queremos,
então neste caso temos também de deixar que os outros Estados também
possam adoptar as suas próprias constituições. Aliás, o termo constituição,
se nós procurarmos a sua raiz etimológica, significa algo que nos é
constitutivo, daí o termo constituição. Significa que nós somos formados a
partir de. Por isso é que se diz que há uma constituição independentemente
de haver uma constituição formal. Existe a tal chamada constituição
material. O que significa que realmente são aspectos de natureza cultural, e
da nossa mentalidade, princípios que nos vêm governando ao longo da
história, e que realmente adoptamos como nossos, e até nos formaram, nos
constituíram. Daí o termo constituição.
Eu neste ponto se não tenho dúvidas, tenho quase a certeza de que realmente
não se deveria intervir no sentido afastar a norma de conflitos estrangeira no
aspecto formal.
Eu gostaria aqui de vos referir este caso, que é o caso Sanienfall. Foi tratado
pelo Bundesverfassungsgericht em 1971. eu faço uma adaptação deste caso
para a ordem jurídica portuguesa para vermos em que medida é possível
haver um juízo de constitucionalidade relativamente a este caso.
O prof. Moura Ramos situa a primeira manifestação das relações entre o DIP
e a constituição, num autor Joseph Jitta. Para ele, este autor é o percursor do
chamado impressionismo jurídico.
188
De um modo geral todos eles apontam para a ideia de que deve ver-se qual o
resultado concreto que se vai obter por aplicação daquelas leis,
independentemente do tal aspecto formal.
Caso Spanienfall
Podemos então agora dar o pontapé de saída neste caso. Qual é a situação da
vida privada que nós temos aqui? É o casamento! É o casamento que a nossa
ordem jurídica cataloga como capacidade para contrair casamento. Art.º 49
do CC.
Num caso como este no art.º 49 do CC diz que na capacidade para contrair
casamento aplica-se a lei pessoal de cada nubente. Neste caso não tem de se
recorrer ao art.º 25 do CC porque temos uma norma específica. O art.º 25 do
CC é uma norma geral. Só quando não temos uma norma específica é que
recorremos ao art.º 25. é uma referência desnecessária. Portanto conjuga-se
o art.º 49 do CC com o art.º 31/1 do CC.
Art.º 49 do CC manda aplicar a lei pessoal, art.º 31/1 manda aplicar a lei da
nacionalidade. Esta lei nacional é,
A lei espanhola;
191
E a lei portuguesa.
O que temos de fazer num caso destes é perguntar: a lei espanhola reconhece
a José capacidade para contrair casamento? O que é que diz a norma
espanhola? “não pode contrair casamento quem esteja vinculado por
casamento anterior não dissolvido”. Há um impedimento ligaminis, e que a
lei espanhola interpreta no sentido de, ou estar casado com outra pessoa, no
nosso caso não está casado porque o José é solteiro, ou, casar com outra
pessoa casada. Mas para o direito espanhol, é tido como casado, não só
aquele que está efectivamente casado, mas também aquele que se divorciou
sendo certo que Espanha não reconhece o divórcio.
Isto aconteceu até 1982. esta hipótese é uma hipótese que hoje, já é
académica. Mas hoje não é académica tanto assim que se verificou na
Alemanha.
A resposta é: Negativa. Por isso é que eu disse que se não pode abandonar a
análise do caso, tem de se levar até ao fim. Neste caso o que é que nós
fizemos? Aplicamos a norma material espanhola, e chegámos a uma
conclusão negativa. O efeito preconizado pela ordem jurídica espanhola, é
um efeito negativo. portanto, a pessoa, José, não pode contrair casamento.
Depois nós vamos ver como é que isso pode ser resolvido pelo direito de
conflitos. Mas tem de se chegar a esta conclusão. Nós não podemos
pretender resolver o problema antes de o equacionar. Temos de aplicar a
norma material até ao fim, chegar à conclusão negativa preconizada pelo
direito espanhol, e então só depois disso nós podemos ver se realmente o
direito internacional privado, tem mecanismos para obviar a esta situação.
Há aquela teoria do Dr. Marques dos Santos, mas essa teoria não tem apoio
legal, e o Prof. Lima Pinheiro não aceita o ponto de vista do Prof. Marques
dos Santos.
Aplicando a lei portuguesa, que conclusão é que nós podemos retirar daí? A
Hilda tem capacidade para contrair casamento. Portanto, a resposta é
positiva. Porquê? Porque o facto de ela estar divorciada não significa que
isso constitua um impedimento ao casamento.
Isto é uma hipótese. É uma solução. É uma solução possível neste caso. É
considerar que esta norma do direito espanhol que proíbe casar com uma
pessoa já divorciada, viola o princípio da liberdade de casar. O princípio da
liberdade de casar contém não só o princípio da liberdade de se divorciar,
mas também o princípio da liberdade de voltar a casar. Então, neste caso se
nós considerarmos que essa norma espanhola viola o princípio constitucional
da liberdade de contrair casamento, então ela ofende a ordem pública
internacional do Estado Português, se nós considerarmos que o princípio da
liberdade de casar como se parece dever considerar, é um princípio
fundamental da ordem jurídica portuguesa.
Esta é uma solução possível para este problema. esta faz sentido.
O Prof. Moura Ramos diz, e eu penso que com toda a razão, que podemos
fazer aqui uma economia de raciocínio. Há princípios fundamentais
constitucionais que são directamente aplicáveis às situações privadas
internacionais, independentemente da passagem por uma regra de conflitos.
E dentro desses princípios está a liberdade de contrair casamento.
Como podem ver este caso está publicado na “Révue Critique de Droit
International Privé”, está amplamente comentado no livro do Prof. Moura
Ramos.
O que está no fundo por detrás dos divórcios é quase sempre o Concilio de
Trento. Instituiu o sacramento do casamento, acabou por perseguir não só os
casamentos, os chamados casamentos clandestinos, e em Portugal por
exemplo, na idade média vigoravam uma multiplicidade de casamentos,
havia os casamentos de juras, os chamados casamentos clandestinos, entre
outros. Essas situações eram válidas, e havia os concubinatos, portanto as
barracadinhas como chamava D. Dinis e eles produziam os efeitos próprios
do casamento. A superveniência do Concílio de Trento, levou não só à
perseguição das pessoas que celebravam esta modalidade de casamentos,
mas também, à proibição do divórcio. Sendo o casamento um sacramento,
não destrua o homem aquilo que Deus uniu. Foi essa regra enunciada por
São Paulo, que levou à proibição do divórcio.
196
Vamos agora entrar nos casos práticos em torno dos ordenamentos jurídicos
plurilegislativos.
Nós podíamos pegar pela letra do n.º 1 deste art.º 20 do CC e dizer que
estamos em face de um ordenamento jurídico plurilegislativo em todas as
situações onde coexistam diferentes sistemas legislativos locais. Esta era
uma resposta possível e válida à face do art.º 20 do CC.
entenda que não, mas o Prof. Lima Pinheiro entende que sim, e eu também,
que Portugal é um ordenamento jurídico plurilegislativo.
Todavia nós vimos que este critério pode não ser suficiente. O critério
sistemático pode ser insuficiente. E penso que visto que se trata de um
198
Este critério permite localizar qualquer norma particular que possa ser
escolhida através de um critério formal no quadro de uma ordem jurídica
unitária.
Portanto, neste caso diríamos que os direitos reais são reguladas pela lei do
lugar da situação das coisas.
Estipula que a sucessão por morte é regulada pela lei pessoal do autor da
sucessão. Conjugado com o art.º 31/1 do CC.
Já por causa disso o legislador diz que na falta de direito inter – local, se
pode recorrer ao Direito Internacional Privado do mesmo Estado. Porque é
que será que o legislador opta por esta situação?
O legislador está a dizer que se o Estado em causa não tem direito inter –
local, mas se tiver direito internacional privado, esse direito internacional
privado pode ser aplicado nas situações internas para resolver os conflitos. É
evidente que pode não ser suficiente. Mas o que é certo é que uma das vias
que o legislador escolhe.
Conhecem algum caso em que isto seja possível? Conhece algum caso em
que é possível recorrer ao direito internacional privado para resolver
conflitos internos? Portugal. O caso português. Portugal tem um direito inter
202
– local? Não tem. Portugal teve algumas normas inter – pessoais. Naqueles
casos que já referi. Nas relações entre mouros e cristãos, entre os judeus e os
cristãos, eu citei um caso em que, por exemplo, se colocou a questão de
saber o seguinte: segundo o direito judeu os pais podiam deserdar o filho.
mas como sabem os filhos judeus, alguns deles tornaram-se cristãos novos.
Ficaram submetidos ao direito cristão, ao direito civil português. Então
segundo o direito cristão o pai não pode deserdar o filho. e a questão que se
colocava era a de saber se um pai judeu pode ou não deserdar um filho
cristão? Isto é um problema de conflito interno. Há uma norma que diz que
pode deserdar e há outra norma que diz que não pode deserdar. Temos um
conflito no interior do estado português que realmente requer o recurso a
uma norma de direito inter – local. As ordenações resolveram este problema
afirmando que não podia ser deserdado um filho cristão. Qual foi o critério
usado? Uma norma material ou uma norma formal? Neste caso recorreu a
uma norma material. Quando as ordenações dizem que ele não pode ser
deserdado, estão a criar uma norma material específica para resolver um
problema conflitual. Se remetesse para uma das leis existentes é que seria
formal.
Havia uma outra situação. Era precisamente a questão do pai poder suceder
ao filho. o filho morre cristão e a questão estava em saber se o pai judeu
pode suceder ao filho cristão, sendo certo que segundo o direito judeu os
pais sucediam aos filhos, mas segundo o direito cristão, os pais já não
podiam suceder aos filhos. E então colocava-se a questão de saber qual era a
solução. Esta questão também foi resolvida segundo a aplicação de um
direito material.
Há uma outra posição do Prof. Ferrer Correia, que faz uma interpretação do
conceito de residência habitual mas essa posição não tem merecido o apoio
nem da doutrina, nem da jurisprudência, apesar do Prof. Ferrer Correia
continuar a defendê-la no seu manual revisto que recentemente saiu à
estampa.
defende este autor que não podendo concretizar a lei aplicável por força da
lei da nacionalidade, que se deve recorrer à residência habitual.
Neste caso a ideia de certeza e segurança fica posta em causa. Vamos supor
que Portugal era um ordenamento jurídico plurilegislativo em termos de
sistemas legislativos locais perfeitamente individualizados como por
exemplo é o caso dos Estados Unidos da América, ou como o Reino Unido.
Então queríamos saber qual é a lei aplicável ao português. Colocava-se a
dúvida de saber se se aplicava a lei de Portugal Continental, ou a lei dos
Açores ou a lei da Madeira. Então dizíamos, que como o indivíduo está
205
Se não tem residência habitual em nenhum dos Estados aí é que se diz que
há uma lacuna no art.º 20 do CC, e então vamos integrar essa lacuna no
quadro do art.º 20 do CC. Podíamos até ir um bocado mais longe. Visto que
nós dizemos que o problema de remissão para o ordenamento jurídico
plurilegislativo, é um problema interno daquele estado, em vez de nós
integrarmos o art.º 20 do CC, porque é que nós não procuramos os
mecanismos de integração por parte daquela ordem jurídica? Eles
naturalmente terão forçosamente meios de resolver o problema.
Por exemplo, Portugal não tem neste momento um direito inter – local. Mas
se surgir um conflito de aplicação de normas entre aquelas que são
particulares dos Açores e da Madeira, com relação ao continente, nós temos
um conflito para resolver. Nós não temos direito inter – local. Mas
naturalmente aplicamos aqui o art.º 20 do CC que leva à aplicação do direito
internacional privado desse estado. Vamos supor que naquela ordem jurídica
havia uma solução semelhante. Eu penso que aí neste caso não se justificaria
nós fazermos uma integração da lacuna do art.º 20 do CC. Justificar-se-ia
primeiro nós integrarmos a lacuna no quadro daquele ordenamento jurídico
plurilegislativo antes de passarmos para o art.º 20 do CC, para podermos
respeitar a ideia de que compete a cada estado plurilegislativo resolver o seu
problema interno.
Vai resolver todos os casos de remissão para aquela ordenamento quer sejam
feitas por Portugal, França, Itália, ou qualquer outro país. Assim evitaríamos
soluções diversas de ordem jurídica para ordem jurídica. Porque se nós
formos integrar no quadro do nosso ordenamento e se cada outro país fizer a
mesma coisa, podem não resolver a maneira da mesma maneira. Aliás, a
Itália não resolve o problema da mesma maneira. O equivalente ao art.º 20
do CC da lei Italiana é diferente do nosso.
O que nós podemos dizer é que esse princípio da conexão mais estreita
está presente em todas as normas de conflitos portuguesas, incluindo o
art.º 28 da lei da nacionalidade. só que o art.º 28 da lei da nacionalidade é
aquele que apresenta mais afinidade com esta situação. Porque o art.º 28 da
lei da nacionalidade também diz o seguinte: quando uma pessoa tem duas
nacionalidades, para resolver o conflito aplicamos a lei da nacionalidade
onde ele está a residir. Reparem: residência habitual. na falta, ou duplicação
de residências habituais, vamos aplicar a lei do lugar com a qual tenha
conexão mais estreita. No fundo é este princípio.
No que diz respeito ao art.º 20/2 do Código Civil existe uma divergência
doutrinária. A questão está em saber como é que essa divergência é
resolvida.
Nós não podemos dizer que a pessoa tem a nacionalidade do país A ou tem a
nacionalidade do país B. Temos de dizer que a pessoa tem duas
nacionalidades. É um plurinacional.
Mas a pessoa pode não ter residência habitual em nenhum desses Estados.
Pode ter residência habitual fora destes Estados que compõem o
ordenamento jurídico plurilegislativo. Reparem a analogia que existe entre
esta situação e a situação do art.º 20/2 do CC.
- No art.º 20/2 nós temos uma pessoa que tem uma
nacionalidade e no país de nacionalidade existem sub –
ordenamentos A, B, C, e D, por exemplo, ou então para
simplificar ordenamentos A e B relativamente aos quais nós
não sabemos com o qual tem uma conexão mais estreita.
Então vamos dizer . se tem residência habitual no sub –
ordenamento A, repare-se na analogia da situação.
Nacionalidade A se tiver residência no país A, então releva a
nacionalidade do país A. Se tiver residência habitual num
lugar A releva o lugar A. Se tiver residência habitual no
lugar B releva o lugar B.
- Mas pode não ter nem em A nem em B. Por isso é que a
prof., ª Magalhães Colaço faz referência e estabelece esta
correlação entre o art.º 28 da lei da nacionalidade e o art.º
20/2 do CC. Então, se não tem residência habitual em
nenhum desses sub - ordenamentos, tem residência habitual
fora do país N que é um ordenamento plurilegislativo, e tem
residência habitual por exemplo em X, então neste caso há
aqui uma lacuna. Porquê? Porque o art.º 20/2 do CC, só
prevê as duas situações do parágrafo anterior. Não prevê a
situação agora narrada. O art.º 20 não prevê a situação de a
pessoa ter residência habitual fora do ordenamento
plurilegislativo. Ex: um português que tem residência
habitual em França. Se Portugal é um país plurilegislativo, o
português com residência habitual em França é uma situação
prevista no art.º 20/2 do CC. Naturalmente por analogia.
210
Recorrendo à conexão mais estreita. Então se temos uma lacuna como é que
vamos resolver o problema? recorrendo à conexão mais estreita.
Eu penso realmente que a posição do Prof. Ferrer Correia nesta matéria, tem
estado a insistir nesta ideia, penso que um pouco por casmurrice.
211
São os seguintes:
Segundo ele na comissão revisora do código civil, na parte referente
ao direito de conflitos, havia uma proposta no sentido de se aceitar o
princípio da conexão mais estreita, mas esta proposta foi rejeitada. No
fundo, há um argumento ligado aos trabalhos preparatórios. Uma vez,
que a proposta foi rejeitada, foi rejeitada porquê? Porque entende ele
que a problemática da transmissão para o ordenamento jurídico
plurilegislativo é uma questão atinente ao próprio estado
plurilegislativo. Se, segundo ele, o estado plurilegislativo não resolve
o problema, então há – de a lei do foro a resolver o problema. se a lei
do foro não resolver o problema, como o ordenamento jurídico
plurilegislativo é chamado em razão da nacionalidade, se, a e lei da
nacionalidade não resolve o problema, então vamos aplicar uma
conexão subsidiária que é a da residência habitual. é esta basicamente
a tese do Prof. Ferrer Correia.
Então, segundo ela, para nós determinarmos a lei aplicável dentro do país de
residência habitual,
Primeiro vamos recorrer ao direito interlocal, tal como está previsto
no art.º 20/2 do CC;
Se este faltar ao direito internacional privado;
Se este não for suficiente, à residência habitual dentro do estado
plurilegislativo, ou seja dentro de um dos sub – ordenamentos,
E então ficaria a faltar-nos a situação em que a residência habitual
fosse fora do Estado plurilegislativo. Estando fora de um dos sub –
ordenamentos existe uma lacuna. Porquê? Porque fizemos uma
interpretação restritiva do conceito de residência habitual, restritiva
porquê? Porque numa interpretação declarativa lata (a do Dr. Ferrer
Correia) é dentro e fora do ordenamento jurídico plurilegislativo. Mas
como restringimos, abolimos o fora, então ficou só a residência
habitual dentro do ordenamento jurídico plurilegislativo. Mas visto
que restringimos, mantendo só o dentro, então significa que as
situações em que a residência habitual são fora do ordenamento
jurídico plurilegislativo, é uma situação não prevista. É uma lacuna
oculta. É uma lacuna oculta que se revelou em virtude pela
interpretação por nós feita. Neste caso aqui, é que nós vamos recorrer
ao art.º 28 da lei da nacionalidade, que tem analogia, cuja doutrina
tem analogia com a prevista na situação do art.º 20/2 do CC.
Nós já sabemos que a tese do curso é a tese da Prof.ª Magalhães Colaço, não
só porque é professora da nossa faculdade, mas porque efectivamente
concordamos com ela, embora seja mais difícil explicar. Eu penso que cada
vez surgem mais argumentos. Um argumento de ordem prática. A
jurisprudência segue a tese da prof. ª Magalhães Colaço, embora a
jurisprudência não se atenha a estes aspectos de ordem doutrinária, mas na
solução, por exemplo, de um caso em que um nacional do Reino Unido
nascido em Inglaterra, morra com domicílio em Portugal, eles não aplicam a
lei portuguesa para regular a sucessão. Aplicam a lei inglesa para regular a
sucessão.
213
Eu penso que nós podíamos adicionar ainda um outro argumento que foi o
que eu invoquei há pouco. Se a lei de residência habitual for também um
ordenamento jurídico plurilegislativo acabamos por entrar num círculo
vicioso de onde nunca mais vamos sair.
REENVIO
214
Sempre que uma ordem jurídica chamada pela regra de conflitos não se
declara competente, temos uma situação de reenvio ou devolução. São duas
denominações para a mesma realidade.
Como é que nós ficamos a saber que uma ordem jurídica aceita a
competência que lhe é atribuída pela regra de conflitos?
A B C
A B B
Retorno Indirecto
A B C D
Transmissão de Competência indirecta
A B C
referência material
NC
B
A NM
217
Quando uma ordem jurídica remete para outra ordem jurídica fazendo
referência material, significa que não aceita o reenvio. A referência material
tem como resultado que a primeira ordem jurídica aplica as normas materiais
da lei chamada pela regra de conflitos.
Isso não quer significar o seguinte: que a ordem jurídica para onde a ordem
jurídica A fez referência material, tenha a mesma posição. Esta ordem
jurídica B para onde a ordem jurídica remeteu fazendo referência material,
pode inclusive não aceitar a competência, que lhe é atribuída pela ordem
jurídica A. Isto é que complica o reenvio.
O que complica o reenvio é que uma ordem jurídica A pode remeter para
uma ordem jurídica B com referência material, porque o ponto de vista é
dessa ordem jurídica, mas a ordem jurídica B não aceita a referência que lhe
é feita como referência material. Ela própria tem a sua própria referência às
outras ordens jurídicas. Inclusivamente a ordem jurídica B pode também
remeter para a ordem jurídica A com referência material. Então nós
tínhamos uma situação de mútua exclusão. As duas ordens jurídicas não se
declaram competentes, e as duas ordens jurídicas atribuem reciprocamente a
competência.
Devolução Simples
Vamos ter uma ordem jurídica A que remete para a ordem jurídica B
NC
A B
N,M
SD
218
Na dupla devolução cada lei vai remeter para outra mas vai questionar qual é
o seu DIP e qual é o seu sistema de devolução. A resposta è por exemplo, o
219
Recapitulando...
SD
220
NC
RM B
A NM
Pode acontecer que este direito internacional privado faça isto : mande
aplicar as normas materiais dessa mesma lei. mas o que é certo é que a
referência é feita ao direito internacional privado dessa lei. e isto é que
permite distinguir a referência material da devolução simples. A devolução
simples vai sempre questionar o DIP da outra lei para saber qual é o seu
comportamento. Não referência material não questiona DIP nenhum.
Vamos agora tentar fazer uma mistura dos três sistemas. Vamos começar por
dois, e depois passamos para os três.
L1 L2 L3 L4 L5
DS DD DS RM DD
L1 L3
L2 vai aplicar a lei mandada aplicar por L3. L3 aplica L5. porquê? Porque
faz referência global a L4 e entende que a referencia que L4 faz a L5 é uma
referência material. Tem de se chegar às normas materiais. Enquanto lá não
se chegar não sabemos qual é a lei aplicável. Seja qual for o sistema que
utilizem têm sempre de chegar às normas materiais. Não podem ficar no
DIP.
L3 L5
L2 L5
E L4 que lei é que aplica? Aplica L5 porque faz referência material a L5.
L4 L5
L1 L2 L3 L4 L5
DD DD DS RM DD
222
L3 L5
L4 L5
L1 L5
L2 L5
L5 L5
L1 L2
DD DD
LLCEL LNAC
Por exemplo vamos supor que queremos regular aqui matéria do estatuto
pessoal. esta lei 2 é a lei da nacionalidade e a Lei 1 é a lei do lugar da
celebração. Eu pergunto. Independentemente de qual o sistema,
independentemente de qual a solução formal que for dada a este caso, qual é
a lei que está melhor posicionada para resolver o caso? É a lei da
nacionalidade. vamos supor por exemplo que se trata de determinar a lei
reguladora da propriedade sobre o imóvel. A Lei 1 é a lei da celebração e a
lei 2 é a rex lex citae. Lei do lugar da situação. O requisito da proximidade
indica necessariamente a aplicação da lei 2 e não da lei 1 independentemente
de qual seja o sistema formal.
223
Porque é que o legislador entendeu por bem adoptar esta adversativa? Como
excepção ao art.º 16 do CC. A regra geral é prevista no art.º 16, que é a
referência material, mas o legislador entendeu por bem dar atenção ao que
diz o direito internacional privado da lei referenciada pela regra de conflitos,
com vista à presunção do princípio de harmonia de julgados.
Portanto esta regra é para fixar desde já: primeiro tentam aplicar o art.º 17
ou o art.º 18 do CC. Se não conseguirem aplicar um destes dois artigos,
porque não estão preenchidos os requisitos, obrigatoriamente aplicarão o
art.º 16 do CC, independentemente de essa ordem jurídica chamada pela
regra de conflitos, se declarar ou não competente. Por isso, é que alguns
autores dizem que o art.º 16 do CC contém uma norma residual.
Precisamente porque só aplicamos o art.º 16 se não estão previstas no art.º
17 e 18 do CC. Dá até a ideia de que o art.º 16 é que é a excepção às regras
previstas nos art.º 17 e 18 do CC.
A B C
Temos, lei portuguesa que remete para a lei 2. e o que é que diz o art.º 17
do CC? O art.º 17 começa a ser aplicado a partir da lei 2. porque diz, “Se,
porém, o direito internacional privado da lei referida pela norma de
conflitos portuguesa remeter para outra legislação esta se considerar
competente para regular o caso, e o direito interno desta legislação que
deve ser aplicado”, se porém lei 2 remeter para outra legislação (lei 3), e
esta se considerar competente, é este o direito aplicável. Tenham em
consideração que quando nós estamos a analisar os requisitos do art.º 17 do
CC, não estamos a partir da lei 1, porque a lei 1 de 1 para 2, já está
referenciada no art.º 17. é uma referência da lei portuguesa, para o direito de
uma determinada ordem jurídica. Mas diz o art.º 17 do CC que está
intimamente relacionada, aliás os dois artigos poderiam perfeitamente estar
juntos, até porque os especialistas em português, entenderiam que aquela
norma é uma norma errada. Os especialistas em Português dizem que não
podemos separar a adversativa da frase que constitui uma excepção.
A B C
L1 L2 L3
DD
L1 L3
A B C D
L1 L2 L3 L4
DS RM
(lei instrumental)
como se Portugal fizesse dupla devolução. Ou seja, vai aplicar a lei que for
mandada aplicar por L2. a Lei 3 funciona aqui como lei instrumental.
Tenham atenção casos destes em que nos aparecem mais do que três leis no
circuito, no nosso exemplo, temos 4 leis no circuito, mas uma das leis, não
está a fazer lá nada, a não ser servir de instrumento a L2, como vista à
determinação da lei reguladora da situação.
Num caso como este em vez de nós dizermos que L1 pratica dupla
devolução dizemos que L1 é a lei portuguesa, como efectivamente é. Então,
como é que nós fazemos a aplicação do art.º 17 do CC? Num caso como
este remete para lei 3, está portanto, provado, que o remeter no art.º 17/1
significa aplicar. Porquê? L2 remete para L3. mas não aplica L3. remete para
L3 mas aplica L4. Por isso é que o remeter significa aplicar. E isso só nos
faz aproximar do sistema de dupla devolução.
Agora vamos pensar no seguinte: L1 que é a lei Portuguesa, remete para L2,
L2 remete para L3, e tanto L2 como L3 praticam devolução simples.
L1 L2 L3
DS DS
L2 aplica portanto l2
L3 aplica L3
remete para L2, esta lei, a L3 vai atender ao DIP da lei para a qual a sua
regra de conflitos remete. Portanto vai atender ao DIP de L2. mas não atende
ao seu sistema de devolução. Significa que vai entender a referência a L2
como uma referência global e vai entender a referência de L2 para L3 como
uma referência material. Portanto, se entende a referência para L3 como uma
referência material, significa que, L3 se declara a si própria competente.
Esta é apenas uma situação prática para tirar dúvidas num caso em que as
tenham. Porque num caso concreto não estão preenchidos os requisitos do
art.º 17 do CC. L3 aceita a competência mas falta o aplicar. Falta preencher
o requisito aplicar. L2 remete para L3 mas não aplica L3, porque L2 remete
para L3 mas aplica L2. não está preenchido o primeiro requisito do art.º 17
do CC. Não estando preenchido este requisito não se aplica o art.º 17 mas
sim o art.º 16 do CC.
Num caso como este aplicamos o art.º 16, que acaba por dar o mesmo
resultado que se nós tivéssemos aplicado o sistema de dupla devolução.
referiremos a seguir. O que é certo é que em tese final quase que funciona
assim.
O que têm de reter é que na falta dos requisitos quer do art.º 17 quer do art.º
18 nós teremos sempre necessariamente que aplicar o art.º 16 do CC.
Outra hipótese
L1 remete para L2, L2 remete para L3 e L3 remete para L4. L2 pratica dupla
devolução, L3 pratica devolução simples, e L4 pratica devolução simples
L1 L2 L3 L4
DD DS DS
L3 aplica L3
Porque é que começou por L3? Para saber qual é a lei que o L2 aplica.
Porque é que começámos por L3? Porque, como L2 pratica dupla
devolução então não sabemos à partida qual é a lei que ela aplica, porque vai
aplicar a lei que for mandada aplicar por L3.
L4 aplica L4
L2 aplica L3
L1 aplica L3
Isso estará de acordo com o art.º 17? Está! No sistema de dupla devolução
tudo se passa com se a Lei 1 aplicasse a dupla devolução. Agora vamos ver
se estão preenchidos os requisitos. Se porém a lei 2 remeter para outra
legislação, L3, e esta se declarar competente é a lei aplicável. Portanto, neste
caso L2 remete para L3, que se considera competente. E portanto L2 aplica
L3. portanto estão preenchidos todos os requisitos do art.º 17 do CC.
230
L1 L2 L3 L4
DD RM DS
L3 manda aplicar L4
L4 aplica L3
Se L4 aplica L3, L2 que lei é que aplica? Visto que pratica dupla devolução
vai aplicar a lei que for mandada aplicar por L3. visto que L3 aplica L4,
então L2 aplica L4.
L2 aplica L4
E L1 que lei é que aplica? Quando chegamos à fase da lei portuguesa temos
de ir à lei. vamos ver se os requisitos do art.º 17 estão preenchidos. L2
remete para outra legislação, e essa legislação é a L4. o primeiro requisito
está preenchido. E L4 declara-se competente? Não se declara competente.
Não está preenchido o segundo requisito. Consequência? Não estão
preenchidos neste caso os requisitos do art.º 17 do CC logo aplicar-se-á
231
forçosamente o art.º 16 do CC. Significa isto, que nós vamos aplicar a L2,
porque é uma referência material.
Neste caso aqui temos uma situação em que o sistema de dupla devolução
não funcionou. Porque se nós disséssemos que L1 vai mandar aplicar L2
então neste caso L1 aplicaria L4. mas não! O nosso sistema neste caso, a
ideia de sistema de dupla devolução, neste caso aqui fracassou. Fracassou
porque não estão preenchidos os requisitos do art.º 17 do CC.
o que nós temos feito nestes casos, é primeiro procurar descobrir quais são
os fundamentos que estão subjacentes à resolução deste caso, e depois nós
transferimos isso para o nosso caso concreto. Portanto, em vez de o caso ser
regulado pelos tribunais alemães, o caso será agora regulado perante os
tribunais portugueses.
Se temos uma situação de sucessão por morte, estando nós a tratar do caso
como se fossemos juizes alemães, teríamos de consultar a regra de conflitos
alemã, que submete à lei nacional do autor da herança, que é a lei Belga.
Há uma regra da prática que eu costumo dar que é: sempre que nós
chegamos a uma lei estrangeira, sempre que passamos de uma lei para outra,
no caso estamos a passar da lei alemã para a lei belga, temos de perguntar
fundamentalmente duas questões:
Qual é o seu DIP
E qual é o seu sistema de devolução.
O DIP Belga remete para a Rússia, e o DIP russo aceita a competência. Aqui
também nós podíamos perguntar qual é o DIP Russo. Que é o mesmo a lex
sites.
Então neste caso o que é que nós temos? A lei Alemã plica a lei Belga. A
Lei Belga aplica a Lei Russa.
L1 l2 l3
LA LB LR
Este caso foi inventado por um autor francês, precisamente para contestar os
detractores do reenvio. Uma das pessoas que mais combateu o reenvio em
Portugal foi Adelino Gonçalves que tem uma quantidade de artigos escritos
233
Esta caso foi inventado por um autor francês que o baptizou como “Rochedo
de Bronze”. Diz ele que inseriu uma espécie de rochedo de bronze contra o
qual todos os detractores do reenvio iam se bater porque num caso como este
nós temos a força da lex sites, temos a lei nacional a declarar a lex sites
competente, temos a lex sites a declarar-se a ela própria competente, então
perguntava este autor, como é que mesmo assim num caso como este por
força deste princípio ainda se rejeita a teoria do reenvio.
Dito isto vamos supor que a lei 1 é a lei portuguesa. Tendo em conta o
direito de conflitos português porque é que diz que este faz referência
global? Estariam preenchidos os requisitos do art.º 17, porque a lei
portuguesa remete para uma segunda lei e esta segunda lei considera
competente outra ordem jurídica e essa ordem jurídica considera-se
competente a si própria. Não se esqueçam nunca que esta ordem jurídica L2
tem de aplicar esta segunda (L3). Como já expliquei a L2 pode remeter para
L3 e não aplicar. Tem mesmo que aplicar! Se não aplica, não estão
preenchidos os requisitos do art.º 17/1 do código civil.
L1 L2 L3
LP LB LR
DS
Podemos ainda alterar. Vamos supor que a lei russa em vez de se declarar
competente, mandava atribuir competência à lei da nacionalidade.
L1 L2 L3
LP LB LR
RM DS
Aplica-se a lei russa. A Lei Belga aplica a lei Russa porque faz referência
material, e a lei russa faz referência global à lei Belga e entende que a
referência que a lei Belga faz à lei russa é uma referência material.
L1 L2 L3
LP LB LR
DD DS
Vamos supor que em vez disso praticava dupla devolução. Aplica-se L3 a lei
russa. Porque L3 faz referência global a L2 e entende que a referência que
L2 faz a L3 é uma referência material, e L2 aplica a lei que L3 manda
aplicar que neste caso è a própria Lei russa.
L1 L2 L3
LP LB LR
DD DD
L1 aplicaria L2 que é a lei para a qual remete. Temos de conviver com esta
ordem de problemas. Se a lei belga manda aplicar a lei russa e a lei russa
manda aplicar a lei belga, e ambas praticam o mesmo sistema de devolução
temos uma situação de circulo vicioso. Do ponto de vista do direito
português, nós podemos arrumar o caso aplicando L2.
Se vocês fossem juizes na Rússia que lei é que aplicavam? A lei Russa. E se
fossem juizes na Bélgica? Depende. Neste caso nós não podemos afirmar
isso tão taxativamente. Depende da perspectiva do próprio juiz. Se eu
estivesse na posição do juiz Belga eu teria consideração pela força do
princípio da maior proximidade ou da melhor competência. Eu teria em
conta que a lei russa está em melhor posição de tornar viável a resolução do
caso que a lei Belga. Se eu seguisse este ponto de vista também já poderia
seguir o ponto de vista de considerar que neste caso havia transmissão de
competência do ponto de vista português. se eu aceitasse que tudo se
reduziria à aplicação da lei russa, porque é a lei do lugar onde a coisa está
situada, e que este circulo vicioso se resolve a favor da lei do lugar da
situação, isto não está na doutrina e a própria lei não permite isto, o código
civil não está orientado para esta perspectiva. Quando o código civil foi feito
as doutrinas praticadas sobre o impressionismo jurídico não estavam ainda
organizadas. Eu penso que tomando estes aspectos em consideração, nós
acabamos por aplicar a lei russa. E sendo assim, é perfeitamente admissível,
considerar que num caso como este há transmissão de competências e
portanto L1 aplicaria também a lei russa.
Agora vamos supor que o interessado, neste caso o indivíduo que faleceu
na Rússia, que residia em Itália, e a Itália mandava aplicar a lei nacional
e Itália pratica referência material. Quid juris?
L1 L2 L3
236
LP LB LR
L Itália
L1 vai aplicar a L2, tendo em atenção ao n.º 2 do art.º 17 que diz “Cessa o
disposto no número anterior, se a lei referida pela norma de conflitos
portuguesa for a lei pessoal e o interessado residir habitualmente em
território português ou em país cujas normas de conflitos considerem
competente o direito interno do Estado da sua nacionalidade”. e portanto,
regressamos à regra geral que é o art.º 16 do CC.
Quando o art.º 17/2 do CC está a falar de lei pessoal, está a pensar só na lei
da nacionalidade, ou se está a pensar nas outras situações do estatuto
pessoal? Eu penso que não faz sentido discriminar. Vamos supor que
realmente a lei neste caso era a lei de um refugiado político por exemplo,
que nós sabemos que é a lei da sua residência habitual. tínhamos
naturalmente que fazer uma aplicação mutatis mutandis do art.º para
conjugar. O artigo não está pensado para este caso, mas tínhamos
naturalmente que o adaptar para resolver este caso. Vamos supor que era por
exemplo, a lei do domicílio legal, que também é lei reguladora do estatuto
pessoal. É lei pessoal. Eu penso que à partida não podemos excluir essas
duas situações. A justificação que a doutrina dá para esta solução, ou seja de
fazer cessar o reenvio em matéria de estatuto pessoal, e o facto de tomarem
em consideração a nacionalidade e a residência habitual como as duas leis
fundamentais para regular a matéria do estatuto pessoal. O legislador estava
a pensar nessas duas leis como as únicas principais reguladoras do estatuto
pessoal.
LLS
L1 L2 L3 L4
DS
E vamos supor que a Lei 4 se declarara competente. Portanto, Lei 4
aplica Lei 4. portanto, cronologicamente esta Lei 3 é lei N. E vamos
supor que Lei $ é a lei do lugar da situação.
Vamos supor que Lei 1 remete para Lei 2 com base no critério da
nacionalidade e que L2 remete para L3 com base no critério da Residência
habitual.
RH
L1 L2 L3
DD DS
LX
Para efeitos de aplicação do art.º 17/2 do CC, quando nós estamos a referir
o art.º 17 a residência habitual a que se refere o art.º 17 nunca pode ser a lei
3. O art.º 17/2 do CC diz que “Cessa o disposto no número anterior, se a lei
referida pela norma de conflitos portuguesa for a lei pessoal e o interessado
residir habitualmente em território português ou em país cujas normas de
conflitos considerem competente o direito interno do Estado da sua
nacionalidade”.
L2 na nossa hipótese fica à espera de saber o que é que a lei 3 faz. Não há
que enganar neste caso. Então vamos ver o que é que a outra faz. A L3
remete para a Lei 2 (inglesa) fazendo referência global, e entende que a
referência que L2 faz a L3 (alemã) é uma referência material, portanto
aplica-se a si própria.
L3 L3
L2 L3
240
L1 L2 L3
LI LA
Ldom
DD DS
L3 faz referência global à lei inglesa, e entende que a referência que a lei
inglesa lhe faz é material. Portanto, L3 vai aplicar L3. Logo a lei Inglesa
aplica também a lei alemã. Logo Portugal aplica a lei alemã com base no
art.º 17/1 do CC.
O que é que nós tínhamos de fazer para efeitos de aplicação do art.º 17/2 do
CC? Para efeitos de aplicação do art.º 17/2 do CC nós tínhamos de perguntar
o interessado reside em Portugal? A resposta é não! Não reside em Portugal.
241
Para efeitos de prática se, se tratasse de bens imóveis, vamos supor que
havia imóveis em Portugal, na Alemanha e na Inglaterra. Vamos supor que
havia bens imóveis em Portugal. Qual era o procedimento?
L1 L2 L3
LP LI LA
LSI DD
A ordem jurídica que remete para Portugal tem que praticar uma referência
material, directa ou indirecta.
Por exemplo se Lei 1 remete para lei 2 e Lei 2 para Lei 3, e Lei 3 remete
para Portugal,
L1 L2 L3
DS
L1 L2
DS
Vamos supor que a pessoa reside em Itália, temos outra vez uma lei fora do
circuito, e esta lei manda aplicar a lei portuguesa.
L1 L2 L3
LP
LI
Correcção do teste
Vamos hoje entrar no tema central de direito internacional privado que são
as Qualificações.
Há uma teoria das qualificações e há uma prática das qualificações. Isso não
significa realmente que tudo aquilo que nós vamos rever relativamente à
teoria das qualificações, não seja importante, mas o que é certo é que na
prática grande parte dessas teorias têm um papel em certa medida
subalterno.
Porque é que ele fez uma qualificação? O que é que ele qualificou?
Qualificou um certo percurso de tempo. A situação de facto, a situação da
vida que nós temos é um decurso do tempo, que ora o legislador qualifica
como prescrição, ora o legislador qualifica como caducidade, ora o
legislador qualifica como não uso, e existem até outras qualificações dadas
em outras ordens jurídicas que podem ser relevantes para o direito
internacional privado. Mas o que importa compreendermos.
X Y
prescrição
caducidade
não uso
vinerkund
Esta figura não existe no direito português, mas já foi aplicada no direito
português. por exemplo, há um senhorio que aluga uma casa, e ao lado da
casa há um terreno. É um caso que foi tratado pela relação do Porto. Essa
casa estava a ser utilizada como oficina, o arrendatário passou a utilizar o
terreno como depósito de sucata. Isso durou durante dez anos sem que o
senhorio deduzisse oposição. O tribunal veio dizer que dez anos depois
naturalmente que não caduca nem prescreve o seu direito, mas a ideia de boa
– fé associada ao facto de ter aceitado pacificamente a situação durante 10
246
anos sem que realmente tenha deduzido nenhuma oposição, isso significa
que de facto já não pode exercer o direito.
Uma vez que nós vamos fazer qualificações, temos de qualificar alguma
coisa. Então se vamos qualificar alguma coisa, temos de saber o que é essa
coisa, e portanto, que características é que essa coisa pode ter para nós
podermos atribuir-lhe uma qualificação.
Quando nós estamos a qualificar estamos perante uma situação que já está
qualificada, por exemplo dizemos que A e B contraíram casamento, segundo
o direito muçulmano X, portanto, já está aqui uma qualificação feita. Num
caso como este nós não temos de nos preocuparmos em fazer uma segunda
qualificação. A e B querem-se divorciar, também já temos qualificação. Nós
não precisamos de nos preocupar em fazer mais uma vez a qualificação.
Então o que nós vamos fazer é o processo contrário. Este conjunto de factos
vai ser portanto, invertido no sentido de obter um outro efeito jurídico que é
o divórcio.
regra de conflitos que nos vai dizer qual é a norma adequada para regular a
situação. Será o art.º 55 mais o art.º 52 que apontará eventualmente para a lei
nacional.
Por isso há quem diga que, quando nós qualificamos, nós não
qualificamos situações da vida, mas sim, qualificamos normas materiais.
Este é o pensamento do Prof. Ferrer Correia. O Prof. Lima Pinheiro, julgo
que não faz referência no seu manual. Segundo ele, esta ideia tem eco no
art.º 15 do código civil.
Num caso como este nós forçosamente temos que raciocinar segundo
o método de tentativas. Se A e B português e Francês, estão juntos em
comunhão de bens, mesa e habitação, temos uma situação da vida. Se
nós dissermos que vamos só qualificar a situação da vida, ficamos na
dúvida sobre a verdadeira qualificação. Por isso é que eu disse que eu
não aceitava isoladamente a opinião do Prof. Ferrer Correia. Porque
sem nós sabermos qual é o efeito jurídico que uma destas ordens
jurídicas atribui a esta situação, não podemos saber qual é a
qualificação.
Num primeiro momento antes de nós fazermos qualificação ainda nós não
sabemos qual é a ordem jurídica aplicável. Os autores referem que
funcionamos segundo o método das tentativas porque na verdade atribuímos
um nome jurídico e depois vamos verificar se o nome jurídico realmente
corresponde à regra de conflitos. Eu pessoalmente, no que respeita ás
qualificações raciocino um pouco de maneira diferente. Eu entendo que, por
exemplo vamos supor esta união de facto, A português e B franceses,
podemos perguntar se será aplicável o direito português? eventualmente.
Será aplicável o direito francês? Ou o da residência habitual? como é que
nós determinamos concretamente qual destas três ordens jurídicas é passível
de ser aplicada? Através da conexão eleita pela regra de conflitos.
Se for uma união de facto entre dois portugueses, e se essa união de facto
contiver notas típicas tais que nos permite considerar que ela é uma relação
de família, por isso é que eu disse que o regime jurídico é importante, vamos
supor que o direito português configurava a união de facto como uma
relação familiar. Neste momento há autores que defendem esta solução. Se
eu considero que o direito português atribui à união de facto efeitos tais que
me permite considerá-la como uma relação de família, então, que conexões é
que o direito de conflitos português elege para resolver esta questão? A
252
Passo a referir rapidamente como é que esta ideia surgiu. A ideia partiu de
dois autores. Um Francês que é o Bartin, outro Alemão que é o Kahn. Eles
fizeram a descoberta da problemática da qualificação, no mesmo momento,
investigando em territórios diferentes, praticamente no mesmo momento.
Nós hoje poderíamos dizer que um deles teria plagiado o outro. Mas na
altura confirmou-se que nenhum deles poderia ter plagiado o outro.
Como eu já tenho dito, nós devemos muito aos franceses e eles contribuíram
com muita coisa, nomeadamente em qualificação.
Neste caso a solução que foi encontrada foi no sentido de que a “a quarta do
cônjuge pobre” devia ser interpretada como um instituto atinente ao regime
de bens, e portanto reconheceu-se à viúva o direito à “quarta do cônjuge
pobre”.
Hoje eu penso que essa solução foi encontrada um pouco para proteger a
viúva. Não se quis deixar a viúva sem protecção. Mas nós não podemos
deixar de reconhecer que a “quarta do cônjuge pobre” só surge como
consequência da morte. Portanto, se é um direito que surge como
consequência da morte então não pode ser um instituto atinente ao regime de
bens. O que é certo é que esta sentença ficou célebre, tendo sido um caso
real, como sendo uma grande descoberta das ciência do direito internacional
privado. E Kahn também na mesma altura analisando casos semelhantes,
também acabou por chegar à mesma conclusão.
seu regime jurídico. Porquê? Porque nós não qualificamos por acaso.
Qualificamos porque à qualificação que nós fizemos há-de corresponder um
regime jurídico que será completamente diverso se a qualificação tivesse
sido outra. Tome-se como ponto assente que o nosso ponto de partida, o
nosso objectivo no sentido de fazer qualificação, é o objectivo que visa
alcançar um determinado regime jurídico.
Por exemplo no caso do ónus da prova. Vamos supor que um juiz, e estando
nós a pensar apenas em termos de direito interno, viola as regras sobre a
repartição da prova. Eu pergunto: pode ou não haver recurso de revista por
causa da violação dessas regras? Tem havido dúvidas na doutrina sobre esta
questão. Reparem se nós considerarmos que o ónus da prova, tem natureza
substantiva, então, visto que pode haver recurso de revista por violação de
lei substantiva, (art.º 721 do CPC) então na verdade pode na verdade haver
recurso de revista. Mas, se nós entendermos que essa violação por parte do
juiz das regras da repartição da prova sejam de natureza processual, então
não cai na alçada do art.º 721 do CPC, donde não pode haver recurso de
revista por violação das regras da repartição da prova. Lá está um problema
de qualificação em direito interno, que realmente envolve um regime
jurídico completamente diverso consoante nós façamos uma ou outra
qualificação.
Aqui as lições do prof. Lima Pinheiro são claras no sentido de que o direito
do foro pré – ordena todo o processo das qualificações. Ou seja, nós temos
que ter em consideração que quando estamos a qualificar, estamos a resolver
um problema do foro . nós não temos que tomar em consideração, salvo
algumas circunstâncias que já iremos analisar, o modo como as outras
ordens jurídicas qualificam. Quem vai dar solução somos nós. Por
conseguinte quem tem que qualificar somos nós.
Aluno: a lege fori é a lei do foro, a lege causae é a lei da origem da situação
da vida, ou do “negócio”. Se a situação da vida é o casamento entre um
italiano e um francês, e se chegar à conclusão de que a legislação para a qual
se remete e que aceita é a italiana, portanto a lege causae será a lei italiana.
Será a lei que deu origem à situação da vida. Portanto, adaptando isso às
qualificações, teríamos que a qualificação lege fori seria a qualificação de
acordo com a lei do foro, neste caso do país que iria resolver digamos assim,
esse conflito de legislações, e a qualificação lege causae ter-se-ia de levar
em conta a qualificação que a legislação que dá origem à situação da vida
atribui a essa mesma situação jurídica.
Vocês dirão que isto vai um pouco contra tudo aquilo que tem sido dito aqui.
Realmente eu tenho dito que nós qualificamos com vista a aplicar o direito
internacional privado do foro, nós portanto resolvemos o problema de
acordo com toda a pré – ordenação feita pelo direito internacional privado
do foro, então porque é que a qualificação é feita lege causae?
Nós temos a lei do foro, mas depois nós temos várias leis que são
potencialmente aplicáveis, que são as leis que estão em contacto com a
situação da vida. Então a lei do foro é a Portuguesa, por exemplo, a lex
causae é potencialmente qualquer uma das três leis acima referidas. A lei
Francesa tem um conjunto de normas que regula aquela situação. A Lei
Inglesa tem um conjunto de normas que regula aquela situação, e também a
lei alemã. O que é que nós qualificamos efectivamente?
Eu entendo que nós utilizamos a lex causae como objecto a qualificar, mas o
nome jurídico que nós damos é o da lex causae. Este procedimento não é
desconhecido da Prof.ª Magalhães Colaço. Ela concorda com este
procedimento. Só que ela chama tudo isso de qualificação lege causae. Eu
digo que isto não é uma qualificação lege causae. Porque reparem. Se
qualificar é dar um nome, o nome que nós estamos a dar, não é nome
atribuído pela lei estrangeira. mas é o nome dado pela lei do foro.
Por exemplo, vamos supor por hipótese a lei inglesa. Vamos supor que
aquele conjunto de normas que se encontram no rectângulo eram normas
sobre prescrição. Se nós perguntássemos à lei inglesa se essas normas
tinham natureza substantiva ou natureza processual, a resposta seria que
tinham natureza processual. Logo a qualificação lege causae é uma
qualificação processual. Mas se nós pegarmos neste conjunto de normas
inglesas e nós lhe quisermos dar o nome jurídico português, portanto, da lei
260
Por isso é que eu entendo que nós não podemos chamar a esta qualificação,
qualificação lege causae. No fundo ambas as leis estão a participar no
processo de qualificação. Por isso é que eu digo que é um problema
puramente linguístico. Não é um problema técnico no verdadeiro sentido da
palavra. O prof. Lima Pinheiro e o prof. Moura Vicente defendem esta
mesma ideia.
O que é que fornece a lex fori? A lex fori fornece o conceito – quadro.
Fornece o conceito – quadro no qual se vão enformar as normas da lex
causae sujeitas à qualificação. Por conseguinte vamos supor que temos aqui
uma norma. Por exemplo “a maioridade atinge-se aos 18 anos”. Isto é uma
norma. A regra é: nenhuma norma pode ser aplicada sem ser qualificada.
A regra em Direito Internacional Privado é que nós não aplicamos nenhuma
norma de direito material, nenhuma norma substantiva sem primeiro a
qualificar.
261
Portanto, temos aqui esta norma que diz que a maioridade se atinge aos 18
anos, vamos supor que ela é uma norma Cabo Verdeana, e temos uma outra
norma que diz que “ a maioridade se atinge aos 21 anos”, que é uma norma
Sul – Africana por exemplo. Qualquer uma destas duas normas para ser
aplicada tem que ser subsumida no conceito – quadro.
“ a maioridade se atinge
aos 21 anos” capacidade art.º 25+31/1 –LP-LN- LSA
lei pessoal é a lei da nacionalidade, portanto, neste caso aplica-se esta norma
aos Cabo – verdianos e a segunda aos sul – africanos.
Eu entendo que a forma mais fácil do ponto de vista prático para fazermos
qualificação é termos objecto. Ninguém qualifica coisa nenhuma. Temos de
qualificar alguma coisa. Portanto, se temos de qualificar alguma coisa, então
comecemos por determinar o objecto a qualificar. Na verdade, quando se
ensina a qualificação, não se começa por determinar o objecto a qualificar.
Isto portanto, quanto aos aspectos de natureza teórica, que poderemos ver de
seguida. Mas o que é certo é que no plano estritamente prático, quando
estão a resolver um caso prático, a primeira coisa é saber: temos uma
norma que quer ser aplicada? Então temos uma qualificação a fazer!
Portanto, temos aqui esta norma, 18 anos é uma norma de direito cabo
verdiano, podemos nem sequer invocar a origem desta norma. Temos uma
norma que diz que a maioridade se atinge aos 18 anos, analisamos a norma
no seu conteúdo e na sua função, art.º 15 do CC, chegamos à conclusão de
que se trata de uma norma que diz respeito à capacidade das pessoas para
reger as suas pessoas e os seus bens, então a conclusão é que é uma norma
que se subsume no art.º 25 conjugado com o art.º 31/1 do CC. E quem diz
isso, diz qualquer outra norma. Nós pegamos em qualquer norma, de
qualquer direito, seja que direito for, e o procedimento é sempre este.
Por exemplo. Vamos pegar na norma do art.º 1382 do código civil francês
que dia que aquele que cometer um delito é obrigado a indemnizar. Reparem
que esta norma é equivalente ao art.º 483 do CC. Por conseguinte, se esta
norma é equivalente ao art.º 483 do CC, de acordo com o procedimento
sugerido, como é que nós qualificaríamos esta norma? Responsabilidade
extracontratual.
ver que há hipóteses práticas em que isso ocorre. Quem diz um acidente diz
um facto ilícito praticado noutro país.
Um acidente ocorre em França, alguém vem invocar o art.º 483 do CC, para
regular aquela situação. Em princípio não pode ser. Naturalmente que se
forem dois portugueses podem ocorrer situações com base no n.º 3 do art.º
45 do CC, que podem permitir a aplicabilidade do art.º 483 do CC mesmo
em situações ocorridas no estrangeiro, mas em regra não é. Em regra é a lei
do lugar do delito.
HIPÓTESE
Aluno: teríamos de analisar este negócio à luz do art.º 15 do CC, ver a sua
função e conteúdo, chegaríamos à conclusão de que se trataria de relações
entre pais e filhos, art.º 57 do CC, ir-se-ia ver que o art.º 57 do CC manda
aplicar a lei nacional comum dos pais.
Antes de avançar, porque repare que este ponto aqui é o ponto central da
problemática da qualificação. Na verdade, saltando por cima de pormenores,
a solução que está a fazer é correcta. Então mas continue, que já falarei
sobre este artigo concreto.
Neste caso aqui por força do art.º 15 do código civil, esta norma do art.º 3 da
convenção de Roma, vai operar um recorte no quadro da ordem jurídica
portuguesa, no sentido de que só aquelas normas cujo conteúdo e função
tenham natureza obrigacional, só aquelas normas no direito português que
pelo seu conteúdo e função tem natureza obrigacional, é que são aplicáveis.
todas as outras normas do direito português que não tenham natureza
obrigacional, não são aplicáveis. Serão aplicáveis se receberem título de
aplicação por outra via. Mas título de aplicação por esta via, por via do art.º
3 da convenção de Roma, não têm.
267
Não! Por isso é que eu insisto que o art.º 877 do CC é um bom artigo para
demonstrar esta temática da qualificação. Repare este caso aqui não é
aplicável. Reparem.
Temos que perguntar porque é que no que diz respeito a pais e filhos, e avós
e netos, há limitações. Se há limitações, então isso significa que é em razão
dessa especialidade que nós vamos ter que fazer a qualificação. O elemento
determinante da qualificação, não é o aspecto obrigacional, na verdade há
aqui uma norma de natureza obrigacional, mas é o aspecto familiar ou
sucessório que efectivamente importa no sentido da qualificação. É mais ou
menos neste ponto que nós tínhamos ficado.
Nós não podemos dizer que pelo facto de se ter escolhido a lei portuguesa,
que a lei portuguesa é totalmente competente. Isso só significa que a lei
portuguesa é competente para regular um determinado âmbito de matéria.
Por conseguinte para nós sabermos se o art.º 877 do CC é ou não aplicável,
nós temos que analisar esta disposição para sabermos se ela está dentro deste
âmbito de competência devidamente delimitado. Só as disposições estejam
dentro deste âmbito de matéria, devidamente delimitado, é que realmente
são competentes ou podem ser aplicadas.
Norma A
Norma B
Norma C
Por conseguinte vejam que o art.º 15 está a desempenhar uma dupla função.
O art.º 15 do CC está a desempenhar a função de delimitar a competência
legislativa da ordem jurídica chamada para regular a situação privada
internacional, mas também está a desempenhar o papel de nos dar o método
através do qual vamos averiguar se cada disposição concreta está ou não
inserida dentro do âmbito de competência atribuída a cada ordem jurídica.
Uma vez que temos esta situação, qual é o nosso passo seguinte? é irmos
averiguar à luz do art.º 15 do CC, qual é o conteúdo e a função do art.º 877
do CC. Reparem que nós temos três hipóteses:
Temos uma hipótese que nós chamaríamos sistemática. A hipótese
sistemática diz que visto que o art.º 877 do CC, está contido no livro
II das Obrigações, então ela é uma norma de natureza obrigacional.
Todavia, nós já sabemos, por força da experiência, que o legislador
nem sempre se serve de um critério científico na repartição das
271
Se nós observarmos bem o art.º 877 do CC, ele tem lá uma disposição que
nos aponta no sentido de que ela não é uma norma de carácter sucessório. E
qual é essa disposição? Este procedimento que estamos aqui a fazer é aquilo
que nós chamamos delimitação do objecto da subsunção. No fundo o que eu
estou a fazer é caracterizar o art.º 877 do CC, que é o elemento fundamental
de todo o processo de qualificação. Estou a colocar as diversas hipóteses de
qualificação dessa disposição.
Visto que assim é, reparem que quando nós fazemos uma qualificação
estamos a apontar para uma determinada solução. Se dizemos que o art.º 877
do CC, é uma disposição de natureza familiar, subsume-se portanto no art.º
57 do CC, quais são as consequências? Manda aplicar a lei nacional comum
dos pais, que vamos supor que é a inglesa. Podíamos simplesmente dizer o
seguinte: esta disposição não é uma disposição do direito Inglês, portanto
não é aplicável. O que nós poderíamos era questionar se o direito inglês tem
uma disposição semelhante ao art.º 877 do CC. A resposta seria negativa.
Não há uma disposição semelhante ao art.º 877 do CC no direito inglês. Não
é aplicável, logo a venda não pode ser anulada.
273
Aluno: é uma questão abstracta, que é definida pelo direito, não é palpável
como a situação de facto, que possa ser palpável factualmente, mas que só é
determinada a partir do momento em que o ordenamento jurídico intervém.
Essa norma jurídica que atribui efeito que nós chamamos maioridade, varia
de país para país, e mesmo no mesmo país varia no tempo. Em Portugal
antigamente a maioridade atingia-se aos 25 Anos no tempo das ordenações
Afonsinas, depois foi baixando até 21 anos, e hoje está nos 18 anos. por
conseguinte, no fundo é um efeito jurídico decorrente do tempo. É o efeito
do decurso do tempo nas relações.
274
Está bem de ver que é uma teoria que não pode ser aceite na sua totalidade,
porquê? Porque o direito de conflitos é um direito aberto ao mundo. Se
realmente nós vamos interpretar os conceitos só e unicamente com a norma
material do foro, de acordo com os conceitos materiais da ordem jurídica do
foro, então estamos a perigar a própria intencionalidade do direito de
conflitos. Estamos a pôr em causa os seus objectivos.
Esta é uma teoria que pode ser aceite mas com algumas limitações que
iremos ver
do foro com os critérios da lex causae. Seria o mesmo que dizer que o
conceito de casamento em direito português, é interpretado segundo o
conceito de casamento do direito francês, se ele for aplicável. Mas depois
geraria uma enorme confusão se realmente cada vez que se aplicasse uma
ordem jurídica nós teríamos de mudar o conteúdo do conceito. A
interpretação lege causae é um critério que devemos rejeitar.
Como sabem essa teoria foi criada por Habel, foi muito criticada quando este
autor inventou a teoria da comparação de direitos, mas o que é certo é que
veio trazer uma contribuição importante, que é encarar o direito
internacional privado com autonomia relativamente ao direito material do
foro.
Solteiro
casado
viúvo
Estado divorciado
União de Facto
desquitado
repudiado
Nacional
276
Exactamente. Buscar o que cada ordenamento jurídico tem de novo, mas que
corresponda ao conceito. Reparem que aqui estamos a falar de conceito de
estado, e temos de ter em consideração que é uma situação de natureza
pessoal,. Permanente ou tendencialmente permanente.
O Prof. Lima Pinheiro tem uma formulação um pouco diversa daquilo que
eu estou aqui a transmitir, mas que não vai longe disto. Ele diz que nós
tomamos como ponto de partida o direito material do foro, e depois nós
alargamos para as outras situações jurídicas. No fundo é aquilo que eu fiz
aqui. Pegamos daquilo que corresponde ao conceito de estado para efeitos
do direito material do foro, portanto, solteiro casado viúvo e divorciado,
depois alargámos para outras situações idênticas. É apenas um problema de
formulação.
Qual é o seu sentido? Estamos neste momento a tratar daquilo que vamos
qualificar. Ainda nós não sabemos qual é a norma que vai ser aplicada e se
vai ser aplicada ou não.
Existe uma teoria que diz que o objecto da qualificação são as normas
materiais, que é a teoria defendida pelo Prof. Ferrer Correia;
Existe uma teoria que diz que o objecto de qualificação são situações
da vida conformadas por normas materiais, defendida por Prof. ª
Isabel Magalhães Colaço;
Existe uma outra teoria que diz que o objecto da qualificação são as
pretensões jurídicas, no fundo a pretensão de acordo com a forma
como ela foi apresentada pelo autor, junto do tribunal;
Existem também opiniões no sentido de que são os factos jurídicos o
objecto da qualificação.
278
Em termos práticos isso não nos leva a nenhum resultado diferente. Dizer
que o objecto de qualificação são normas materiais, ou que são situações
jurídicas conformadas por normas materiais, acaba por levar sempre ao
mesmo resultado. Eu penso que a opinião da Prof.ª Magalhães Colaço é uma
opinião mais social.
De tal maneira por exemplo, nós temos uma situação de adopção. Queremos
saber qual é a qualificação jurídica deste instituto para efeitos de solução de
problemas de conflito de leis. O nosso papel há-de ser verificar
relativamente a esta adopção, quais são as normas jurídicas que conformam
279
NNNNNN
Vamos supor uma União de Facto entre A e B, por exemplo Bolivianos. Esta
situação da vida está regulada por um conjunto de normas, que por exemplo,
estão vinculados aos deveres de respeito, coabitação, têm o direito a
alimentos, estão sujeitos a um regime de bens de comunhão de adquiridos, e
têm direitos de sucessão mortis causa.
DR C DA R.B. SUC
280
Temos esta União de facto que está submetida a este conjunto de normas, e
estas normas fixam os seguintes direitos: deveres de respeito, coabitação,
têm o direito a alimentos, estão sujeitos a um regime de bens de comunhão
de adquiridos, e têm direitos de sucessão mortis causa. Este é o objecto da
qualificação. O rectângulo é a delimitação do objecto da qualificação. É a
situação da vida uma relação entre A e B comunhão de cama mesa e
habitação, dois Bolivianos que está disciplinada no conjunto de normas
jurídicas. O conjunto de normas jurídicas atribui-lhe determinados efeitos
jurídicos. O nosso papel é perguntar: esta situação da vida, conformada por
normas jurídicas corresponde a que categoria de conexão no conceito –
quadro da lex fori. Analisadas essas normas no seu conteúdo e na sua
função, à luz do art.º 15, chegámos à conclusão de que se trata de uma
relação familiar. Por conseguinte, temos que ter presente que o art.º 15
desempenha a tal dupla função:
A primeira função será delimitar a competência legislativa da ordem
jurídica chamada pela regra de conflitos;
A segunda função será emprestar ao intérprete um método a partir do
qual delimita quais as normas que correspondem à tal categoria de
conexão.
Neste caso é isso que nós estamos aqui a fazer. Estamos a utilizar o método
proposto pelo art.º 15 com vista a saber a que categoria de conexão esta
situação da vida vai subsumir.
contratual, porque neste caso não seriam os art.º 25 mas seria o art.º 45, que
regula a responsabilidade extra – contratual e assim sucessivamente.
DR C DA R.B. SUC
a que categoria de conexão no
conceito – quadro corresponde Objecto da Qualificação
na Lex Fori?
Vamos supor que esta relação em vez de ser entre dois bolivianos, era entre
dois suecos. Na Suécia e na Dinamarca o legislador utilizou um mecanismo
verdadeiramente subtil para regular as relações homossexuais. Primeiro
adoptou um conjunto de normas para regular as relações heterossexuais,
deixou o clima serenar, e depois através de uma norma que ninguém quase
deu por ela, em que dizia “são tornados extensíveis às relações
homossexuais o previsto na lei tal...que regula as relações heterossexuais”. A
coisa passou de uma forma completamente subtil. Foi uma coisa que o
legislador português acabou por não fazer e deu toda aquela celeuma por
causa da regulação da União de Facto homossexual.
O que passou a significar que todas as normas jurídicas que neste momento
disciplinam a União de facto entre dois sexos, união de facto heterossexual,
é igualmente aplicável à união de facto homossexual. De tal maneira que
num caso como este nós perguntamos se é uma relação familiar? Não há
dúvida de que é! Quando nós estamos a fazer a qualificação, nós não
podemos exercer juízos de valor sobre essas normas. Temos que analisá-las
no seu conteúdo e na sua função de uma forma absolutamente objectiva.
essa pessoa foi adoptada. Foi esta a solução que aliás é muito criticada pela
doutrina.
Por exemplo, alguém quer suceder a outra pessoa, e quer suceder com base
numa união de facto. A vive em união de facto com B, e A morre. B quer
suceder a A. Portanto temos aqui duas situações da vida. Temos uma
situação da vida morte de alguém, portanto com os efeitos naturais da
sucessão, e temos uma outra situação da vida, que depende da outra, que é
pressuposta da outra, que é essa relação união de facto. Quem diz união de
facto, diz filho, diz filiação, diz casamento, diz parentesco, etc., portanto, são
todas situações subordinadas, ou prévias, são questões prévias ou
pressupostas ou pressuponentes, que realmente têm de ser res9olvidas antes
de nós extrairmos os efeitos decorrentes dessa relação. Mas na verdade são
também situações da vida.
286
Por exemplo no caso de União de facto entre dois suecos. A hipótese vai
dizer que eles vivem juntos, estão vinculados ao deveres de respeito, de
coabitação, de alimentos, têm um regime de bens, e têm direitos sucessórios
mortis causa. Salvo erro podem até adoptar.
Nós perguntamos o que é isto? Isto é uma relação familiar para todos os
efeitos. É uma relação de família. E essa relação de família nós vamos
subsumir no correspondente conceito – quadro. Como eu disse a subsunção
ou a delimitação do objecto é feita de uma forma absolutamente objectiva.
Nós não temos que exercer juízos, aliás o nosso juízo há-de ser apensas no
sentido de saber tecnicamente o que é que essas normas representam, para
depois nós avançarmos para a subsunção.
DR C DA R.B. SUC
287
Art.º 25 CC
Vocês dirão que dá ideia que andam num círculo. Partiu de um ponto, e vai
acabar por chegar ao mesmo ponto. Na verdade, parece ser assim. Porque o
exemplo que nós demos, para efeitos pedagógicos, é este. Mas vamos supor
que era uma situação entre dois suecos na Bolívia. Já tínhamos portanto,
dificuldade em resolver esta questão. Porque nós tínhamos dois grupos de
normas que queriam ser aplicadas: o grupo de normas correspondente à
residência habitual, e o grupo de normas correspondente à nacionalidade.
O caso que eu dei há pouco que é o caso do contrato do caso prático que eu
ditei para os meus alunos na ultima aula, ruptura do noivado. O direito que
podemos por entre portugueses que se conhecem em França, se apaixonam
em França e tudo aconteceu em França. O direito português, confere
preenchidos certos pressupostos, direitos indemnizatórios a um dos noivos,
ao noivo prejudicado pela ruptura do noivado, ou dos esponsais utilizando a
terminologia do código civil.
Nesta matéria temos pois duas normas incompatíveis. Quid iuris? Porquê?
Porque o nosso direito internacional privado, assenta nesta técnica de
fragmentação, onde várias normas de conflitos, para determinar o direito
289
lei francesa é aplicável e significa que a pessoa vai obter indemnização à luz
do direito francês.
Portanto temos esta disposição que quer ser aplicada. Agora em relação à
disposição do art.º 1594 do CC português também vamos proceder do
mesmo modo. Art.º 15 do CC, que por sua vez leva à sua qualificação como
matéria relativa a relações de família. Sendo matéria atinente a relações de
família, aqui aplicaríamos o art.º 25 conjugado com o art.º 31/1 do CC
português, que manda aplicar a lei pessoal. A lei pessoal é a lei da
nacionalidade. a lei da nacionalidade é a lei portuguesa. A lei portuguesa
com base no art.º 1594 do CC manda atribuir uma indemnização verificados
os pressupostos.
O facto de a qualificação em sentido estrito ser feita deste modo, pode dar
origem ao fenómeno inverso. Pode não haver normas aplicáveis. e é fácil de
imaginar. Basta pegar na nossa hipótese e trocar-lhe os dados. Vamos propor
dois franceses noivos que vivem em Portugal conheceram-se em Portugal,
rompem o noivado em Portugal. Coloca-se o problema na perspectiva do
foro português, numa acção colocada num tribunal português pedida pelo
noivo enganado.
Ora as normas de direito de família francês que vão ser chamadas não
contém uma norma que atribua direitos de indemnização em caso de ruptura
de noivado. Porque o direito francês trata o problema como um mero
problema de responsabilidade civil.
Vocês podem dizer que então a solução é não haver direito à indemnização.
Acham que isto faz sentido?
Quando o Dr. Botelho pergunta se faz sentido, está a perguntar será que no
primeiro caso a pessoa vai receber duas indemnizações, e será que no
segundo caso não vai receber nenhuma indemnização?
Por conseguinte também este art.º 1382 do CC francês também não será
aplicável. Logo, temos uma situação de vácuo de normas jurídicas.
Então como é que se resolveria isto? Não basta a inserção formal da norma.
O art.º 877 como já vimos formalmente está no livro das obrigações. No
entanto, não deve ser qualificado como uma norma de direito das
obrigações. É uma norma de direito da família, ou relações pais – filhos, ou
direito sucessório, é discutível, não é, é seguramente uma norma de direito
das obrigações.
casos, mas no segundo caso ainda é mais gritante, porque propõem soluções
formalmente injustas. Formal e materialmente, mas formalmente. Porquê?
Nós temos uma situação em que de facto há dois direitos, o francês e o
português. portanto as partes supostamente ter-se-iam orientado. Quer um
quer outro direito atribuem direitos de indemnização em caso de ruptura da
promessa de casamento. Não faz qualquer sentido por via da justiça formal
haver uma solução final de zero de indemnização. Isso vai contra as soluções
de qualquer dos outros ordenamentos. Uma solução que surpreenderá
qualquer das partes, e isso não pode ser. Já foram aventadas o critério da
adaptação que mais não é do que alterar por este tipo de considerações a
solução final de um problema não fazendo uma aplicação literal das normas
de conflitos, escurecendo as normas de conflitos.
Já foram aventadas várias teorias de solução para este problema. podem ler o
prof. Ferrer Correia quanto às soluções formais, que diz que prevalece
sempre a substância sobre a forma, a qualificação especial sobre a geral.
Leiam os sumários do Prof. Marques dos Santos em que ele lista as soluções
todas. A mim parece-me, salvo o devido respeito, que são soluções
demasiado formais.
Parece-me, e por isso é que o prof. Dário Moura Vicente defende que se
deve aplicar a solução de direito mais estreitamente conexa com a situação.
Formou-se um juízo de conexão mais estreita e aplica-se a solução do direito
mais próximo. Neste caso parece-me que o direito mais próximo é, não a
nacionalidade, mas o espaço em que o delito aconteceu, onde se
conheceram, viveram, e se prometeram mutuamente, e por onde
supostamente se orientaram quando decidiram casar-se.
e já sabemos que são situações de “assim não pode ser” e “assim não deve
ser”.
Vamos tomar do princípio de que não pode aplicar as duas normas, nem
deixar de aplicar nenhuma, e portanto ele tem de tomar uma decisão. E essa
decisão terá de ser de acordo com os princípios que enformam os direitos em
presença.
Na primeira situação, o Dr. Botelho diz que lhe parece que a situação que
está mais próxima, se nós seguirmos o ponto de vista do Prof. Moura
Vicente, parecer-lhe-ia que a situação que está mais próxima do facto seria a
lei do lugar do delito. Aplicava-se a lei francesa ou aplicava-se a lei
portuguesa. Eu confesso que tenho dúvidas sobre esta questão. Porquê?
Porque eu penso, por exemplo, no caso dos dois portugueses, eles
celebraram um contrato de promessa de casamento, com a expectativa de
295
Porque eu penso que dentro do modo como as duas ordens jurídicas estão
pré – ordenadas leva à aplicação destas duas soluções.
Não fiquem com a ideia de que o instituto da adaptação ocorre apenas para
resolver problemas de conflitos de qualificações. Intervém em muitos outros
momentos e em outras situações.
296
Mas também queria chamar a vossa atenção para o facto de que esta situação
de non liquet, já foi uma decisão tomada por um tribunal alemão, e ocorreu
no seguinte caso:
Tratava-se de uma letra, que tinha sido assinada e regida pela lei do
Tenessee, e segundo a lei deste Estado Norte Americano, a letra devia
prescrever ao cabo de seis anos, e segundo a lei do Tenessee a prescrição
era considerada um instituto de natureza processual. O responsável pelo
pagamento da letra não cumpriu, e foi accionado na Alemanha. E colocou-
se o problema de saber se estava prescrita. Na Alemanha o prazo de
prescrição para situações daquelas era de três anos. Já tinham decorrido
sete anos. como é que o tribunal alemão raciocinou? O prazo de prescrição,
segundo o direito alemão tem natureza substantiva. Se tem natureza
substantiva nós vamos aplicar a lex causae. A lex causae neste caso é a lei
do Tenessee. Mas, quando questionamos a lei do Tenessee como é que
qualifica os prazos de prescrição, diz que os qualifica como processual.
Qual foi a conclusão retirada pelo direito alemão? Foi no sentido de que
não podia aplicar o prazo de prescrição do Estado de Tenessee. Mas depois
continuou a raciocinar da seguinte maneira. Visto que a Alemanha
qualificava como substantivo, então, isto apontaria para a lex causae, e
sendo certo que a Alemanha era onde decorria o processo, era a lei do
tribunal, lex fori, então também chegou à conclusão de que não podia
aplicar o prazo de prescrição alemão. E a solução que o tribunal deu, é uma
297
solução muito criticada, foi no sentido de que a dívida não estava prescrita.
Ou seja, o tribunal deu uma solução de non liquet nesta situação.
HIPÓTESE
Antoine e Brigitte, ambos de nacionalidade suíça,
residentes habitualmente em Portugal. venderam a Carlos, filho
do casal, com nacionalidade brasileira e residente habitualmente
no Brasil, um prédio situado neste pais.
As partes não designaram o Direito aplicável ao contrato,
Dário, também filho do casal, com nacionalidade
portuguesa e residente habitualmente em Portugal, que não deu
o seu consentimento a essa venda, pretende obter a anulação do
negócio com fundamento no art.º 1132 do Código Civil
brasileiro em vigor que estabelece que os ascendentes não
podem vender aos descendentes sem que os outros
descendentes expressamente consintam.
Admitindo que:
1.º - o art.º 1132 do Código Civil brasileiro está inserido no
capítulo dedicado à compra e venda e tem subjacente certos
valores que concernem á instituição familiar. designadamente a
harmonia familiar e a igualdade entre os filhos.
2.º — o Direito suíço não contém qualquer disposição
semelhante ao art.º 1132 do Código Civil Brasileiro,
Resolução
298
Que questão privada é que nós temos aqui? Temos aqui um contrato de
compra e venda. Se é um contrato de compra e venda, qual é o passo
seguinte? isto é uma situação transnacional ou não? É uma situação
transnacional porque está em contacto com mais do que uma ordem jurídica.
Neste caso as partes não escolheram a lei reguladora do contrato, logo vai-se
aplicar a lei do lugar com o qual o contrato tem uma conexão mais estreita.
299
A convenção de Roma, prevê neste caso que o contrato tem a conexão mais
estreita com o lugar da situação da coisa. Então qual é a lei aplicável? É a lei
do lugar da situação da coisa. Onde é que está situada a coisa? No Brasil..
portanto, é aplicável a lei brasileira. Com base no art.º 4 da convenção de
Roma, vai-se aplicar a lei do lugar da situação da coisa. E a lei do lugar da
situação da coisa é a lei brasileira.
Temos de perguntar a essa lei se ela aceita a competência ou não. Por acaso
é um dado que a própria hipótese não resolveu. Com base no art.º 3 da
convenção de Roma, autonomia da vontade não se aplicam as regras do
reenvio, mas na falta de autonomia da vontade temos de perguntar.
Temos de fazer intervir o art.º 15 do CC. Sempre que declaramos uma lei
competente, prevendo todos aqueles mecanismos de reenvio, etc., quando
for necessário fazer intervir o reenvio, temos obrigatoriamente que chamar à
colação o art.º 15 do CC.
Para quê? Para que é que serve o art.º 15 do CC neste caso? Para determinar
o âmbito de competência legislativa da ordem jurídica chamada pela ordem
de conflitos.
Aqui em rigor nós íamos proceder do mesmo modo como procedemos com
o art.º 877 do CC. Aliás, o art.º 1132 do Código Civil Brasileiro, foi mantida
enquanto disposição no novo código civil brasileiro que entrou em vigor no
passado dia 1 de Janeiro de 2003. nos trabalhos preparatórios e eles dizem
taxativamente que esta norma foi inspirada no art.º 877 do código civil
português. por conseguinte, temos um elementos dos trabalhos preparatórios,
que leva necessariamente a nós chamarmos à colação toda a doutrina
desenvolvida em torno do art.º 877. já sabemos que não podemos fazer isso
sempre em todos os casos, porque determinadas normas que são trazidas por
determinada ordem jurídica, por força da unidade sistemática daquela
mesma ordem jurídica leva a interpretações completamente díspares tendo
em conta o mesmo conteúdo. Por exemplo, neste momento está a acontecer
relativamente a Cabo Verde. Determinadas normas que foram recebidas
desde o tempo colonial, na ordem jurídica Cabo Verdeana, têm uma
interpretação completamente diversa daquela que lhe é dada na ordem
jurídica portuguesa, não obstante terem o mesmo conteúdo literal. Porquê?
Porque a unidade sistemática das ordens jurídicas, obriga a emprestar
significações completamente diversas, consoante a ordem jurídica.
Reparem que podíamo-nos contentar com isto, e dizer que se isto é uma
questão atinente às relações entre pais e filhos, e o direito brasileiro foi
chamado a título do direito das obrigações, então o problema morreu aqui.
Podíamos perfeitamente considerar que o caso morreu neste ponto.
Mas, uma vez que estamos aqui para aprender, vamos continuar a análise do
caso e verificar até que ponto essa disposição poderia ser aplicável.
Para que o art.º 1132 do CC Brasileiro pudesse ser aplicado o que é que
tinha que acontecer?
Essa norma do art.º 57 aponta para a lei nacional comum dos pais, ou na
falta desta pela lei da residência habitual comum, e na falta desta se os pais
residirem habitualmente em Estados diferentes, a lei pessoal do filho.
portanto, para esta norma (art.º 1132 do CC Brasileiro) ser aplicada, sendo
ela uma norma do direito brasileiro, então para ela ser aplicada tinha que ser
uma situação em que pai e mãe eram brasileiros, ou então pai e mãe viviam
habitualmente no Brasil, ou então, o filho ser brasileiro.
Por isso é que o Prof. Lima Pinheiro fez questão de referir nesta hipótese que
a lei Suíça não tinha uma disposição semelhante. Porque se tivesse uma
disposição semelhante, como é que ela interviria?
Representando isto graficamente. Vamos supor que neste caso era o direito
brasileiro que não tinha esta disposição e por conseguinte o direito brasileiro
seria chamado a regular todos os aspectos obrigacionais do contrato. E agora
vamos supor que a lei Suíça tinha uma disposição semelhante ao art.º 1132
do CC brasileiro.
O prof. Ferrer Correia veio dizer-lhe que eles não se deveriam esquecer de
que a interpretação teleológica das regras de direito internacional privado,
não se firmam sem luta. Foi mesmo a expressão dele. Esta visão teleológica
não se firma sem luta. Há uma intenção pedagógica em incluir o art.º 15 no
código civil. Foi aí que o artigo passou a constar do código civil, mas passou
amputado de alguma das suas partes, que foi precisamente uma parte que
esclarecia de uma forma muito mais clara.
309
Aqui temos dois momentos do processo de qualificação que não estão cá.
Dois momentos de do processo de qualificação que são:
Interpretação do conceito – quadro, neste caso de estado e capacidade
das pessoas;
E temos um problema de delimitação do objecto. Este é um problema
um pouco mais complexo.
Por exemplo nós temos um livro, para nós alargarmos esse livro temos de
dizer que o limite do livro é um determinado limite, e só depois o vamos
alargar.
310
A
O conceito – quadro é o rectângulo, tem o conteúdo A, e vamos então fazer
o seu alargamento. Só que este conteúdo, entende-se que é fixado pelo
direito material do foro. Ora, isto é que não está bem do meu ponto de vista.
Eu não adoptaria a ideia do alargamento, mas o que é certo é que há uma boa
doutrina que se refere a este mecanismo de alargamento.
O prof. Ferrer Correia tem uma formulação mais clara que o prof. Lima
Pinheiro. O prof. Lima Pinheiro diz na sequência do que diz a Prof.ª
Magalhães Colaço, que primeiro temos o direito material do foro, o ponto de
partida é o direito material do foro, e depois vamos alargar para outras
situações. O Prof. Ferrer Correia tem uma ideia um pouco diversa. Diz que
este conceito – quadro é um conceito de tal modo abrangente que abrange
tudo o que o direito material do foro prevê, mas também em igualdade de
circunstâncias. Reparem, que não pode, do meu ponto de vista tomar como
ponto de partida o direito material do foro, porque senão está a colocar a
ordem jurídica portuguesa em posição de supremacia em relação às ordens
jurídicas estrangeiras. É dizer que as situações jurídicas que integram aquele
conceito – quadro e que provêm da ordem jurídica material do foro, são mais
importantes que as situações jurídicas que vêm de fora. Então temos de
alargar. Todos os caminhos vão dar a Roma. Acabam por dar sempre o
mesmo resultado. Agora, as perspectivas do ponto de vista da igualdade
311
Eu aqui sigo uma formulação mais subtil que é a formulação do prof. Ferrer
Correia. É apenas uma questão de formulação. É claro que partirmos do
direito material do foro nos dá maior segurança. Mas eu pergunto. E nas
questões em que o direito material do foro não diz nada. Como é que nós
vamos resolver o problema. era o caso da adopção. Vamos supor o caso da
adopção em que o direito material do foro não tinha nenhuma norma. Por
consequência isso só nos diz que realmente aquela formulação da tese de
normas de conflitos abertas é capaz de ser mais segura. Tenham no entanto,
presente a posição do curso.
Para terminar queria dar-vos algumas ideias sobre este caso. Este caso é um
caso conhecido, chamado caso machinson versus Machinson. Foi um caso
julgado nos tribunais ingleses. Penso que o nome deve ser um nome russo
modificado. O que é certo é que o nome do caso é o acima referido, foi
julgado por um tribunal inglês, e consistiu no seguinte. a Sr.ª Machinson,
tinha contraído casamento informal com o Sr. Machinson, e em Inglaterra o
Sr Machinson começou a falhar à prestação de alimentos, e ela apresentou-
se junto do tribunal a pedir alimentos, fundando-se no casamento. O juiz da
313
Quando tal aconteça, ou seja, quando na ordem jurídica à luz da qual foi
constituída a união de facto, lhe reconhecer plenos efeitos de direito como se
fosse casamento, nós devemos considerar como uma relação familiar. É a
posição defendida no curso, o Prof. Lima Pinheiro segue este ponto de vista,
é também a posição da Prof.ª Magalhães Colaço, o Prof. Moura Ramos
também penso que tem essa mesma opinião, o Prof. Marques dos Santos
314
Eu pessoalmente não tenho essa posição, não pelo facto de ter escrito uma
tese sobre a União de Facto, mas precisamente pelo facto de eu entender
que, o casamento é uma forma de regulamentação de uma relação, e quando
315
Caso 3
Este caso é um caso curioso porque a situação é a seguinte: vamos supor que
A e B são casados, A morre e quatro anos depois B tem um filho, vamos
chamar-lhe C. Segundo esta norma Islâmica, C é filho de A. É evidente que,
quando esta norma surgiu não havia clonagem, nem inseminação artificial
nem os bancos de esperma, nem a inseminação post mortem.
E qual é ela?
Aluno: filiação
Exactamente.
317
Tudo o que nós temos que fazer é: perguntar, de acordo com o art.º 15 do
CC, se estas normas que disciplinam este facto pelo seu conteúdo e função,
são normas relativas à filiação legítima?
Nascimento
Filiação Legítima
Mas parece que não foi esta a solução preconizada pela Prof.ª Magalhães
Colaço. O que é que ela queria quando afastou esta possibilidade? Ela disse
Parece assim que aquelas disposições não podiam ser aplicadas a título da
lei reguladora da filiação legítima (o que não significa que não pudessem
relevar a outro título – filiação ilegítima, obrigações de fonte legal –
relativamente à mãe)”.
Reparem uma coisa. Parta nós entendermos esta normas nós temos de sair do
nosso âmbito cultural. A grande dificuldade que temos em perceber uma
319
De qualquer modo, a via da ordem pública não é uma via errada. Eu penso
que na verdade quando nós perguntamos visto da nossa perspectiva, se um
filho de uma pessoa que nasce 4 anos depois da morte de outra pessoa, é
filho desta última, nós dizemos que isto viola claramente o princípio da
verdade biológica, e vamos portanto afastar essa norma.
320
Na hipótese que eu coloquei havia uma ligação, não é uma ligação pessoal, é
uma ligação real, o que neste aspecto para efeitos de intervenção da reserva
de ordem pública temos de ter isso também em consideração. Por exemplo,
se vou fazer intervir a reserva de ordem pública para afastar uma norma que
confere um direito de natureza pessoal, uma norma de natureza real, que é
uma conexão real, quase que não tem utilidade para este caso.
pensa. O direito tem de arranjar uma solução e eu penso que essa solução é o
direito reconhecer que aquela criança é filha porque na realidade é.
Caso 4
Junto de um tribunal alemão, A pede a condenação de B com
base numa letra. A obrigação cambiária foi subscrita e devia ser
cumprida no estado norte – americano do Tenessee.
A norma de conflitos alemã sujeita as obrigações à lei do lugar do
cumprimento legal do cumprimento: logo, aquela obrigação
cambiária entendia-se submetida ao direito de Tenessee.
Segundo o direito do Estado do Tenessee, a obrigação cambiária
prescreve no prazo de seis anos.
De acordo com a lei interna alemã. A obrigação cambiária
prescreve no prazo de três anos.
Tinham decorrido mais de seis anos sobre a data de vencimento
da letra subscrita por B.
O demandado invoca junto do tribunal alemão a prescrição da
dívida.
O Reichsgericht em 1882 julgou que não podia aplicar ao caso as
disposições do direito norte – americano porque à face da ordem
jurídica norte – americana, as regras sobre prescrição são
concebidas como matéria de direito processual, e não de direito
substantivo. As normas sobre a limitatiom of action não
respeitam a rights mas a remmedies. A sua aplicação impõe-se ao
tribunal norte – americano, qualquer que seja a lei reguladora da
substância da obrigação em causa.
O Reichsgericht ponderou ainda que as regras do direito alemão
sobre prescrição são de natureza substantiva e não processual.
Daqui que só devessem serem aplicadas quando o direito alemão
é a lei reguladora da obrigação. No caso sujeito a juízo, não era
isto que se verificava. A prescrição da lei cambiária alemã não
podia portanto ser invocada pelo demandado.
O reichsgericht considerou assim que a obrigação não estava
prescrita e condenou o réu.
A decisão do tribunal alemão não se afigura correcta.
Não bastaria, para no caso afastar a aplicação da lei americana
sobre o prazo da prescrição, averiguar que na ordem jurídica em
322
Uma vez que este caso suscita este problema, a lex fori como lei do
processo, o que é que ocorre referir sobre este ponto? Quais são os
principais problemas que se colocam em torno da questão lex fori como lei
do processo? Porque é que nós dizemos que a lei do foro é a lei do processo?
Quais são as razões, nós podemos até falar em razões históricas?
De onde vem esta regra? De onde vem a regra segundo a qual a lei do foro é
a lei do processo? Foi Baldo de Ubaldis que descobriu esta regra. Nós
podemos considerar que é uma regra consuetudinaria em direito
internacional privado. Quando nós perguntamos de onde vem esta regra,
podemos perfeitamente dizer que é uma regra consuetudinário, vem desde
longa data. O certo é que algumas ordens jurídicas como a alemã e a italiana,
a Suíça também, estabelecem claramente no seu direito internacional
privado que a lei do foro é a lei do processo de modo a não deixar qualquer
espécie de dúvidas. Todavia, eu tenho uma nota que retirei do Prof. Anselmo
de Castro. Segundo ele, esta regra está consubstanciada no código de
processo civil português. nos art.º 49, 65, 1094, 1096. Além do código de
processo civil, nós podemos perfeitamente dizer que algumas convenções
internacionais, nomeadamente a convenção de 1905 sobre o processo civil,
contém esta regra, de que a lei do foro é a lei do processo. (normalmente faz-
se muitas vezes esta pergunta nas orais). O fundamento pode ser dado como
histórico ou então retirado do direito positivo vigente.
Qual é o âmbito de problemas que a lei do foro como lei do processo coloca.
Já foi enunciada a questão geral desta problemática que é a de saber
determinadas matérias que a ordem jurídica do foro considera como sendo
processuais, a ordem jurídica estrangeira pode entender como sendo
substantiva.
o direito de acção
Entende que seria uma questão atinente à substância, mas não basta isto.
Tem que fundamentar.
E a norma portuguesa que diz que as mulheres podem intentar acções contra
os maridos não é de natureza substantiva? Começa por ser um princípio
constitucional. Também é de natureza substantiva. E então neste caso temos
um conflito. Temos uma norma que diz que pode e outra que diz que não
pode. e ambas querem-se aplicar. É uma situação de cúmulo jurídico. Há
dois ordenamentos jurídicos que se querem aplicar.
Aluno: acho que não. Por as questões substantivas são reguladas pela lex
causae.
Essa questão já foi suscitada ao nível dos tribunais. Do meu ponto vista foi
resolvido correctamente. Colocou-se a questão de saber se um estrangeiro
que pede asilo se tem direito a assistência judiciária. Havia quem defendesse
nomeadamente alguns procuradores da Republica que emitiram pareceres
neste processo, defendiam que o indivíduo estrangeiro não podia ter
assistência judiciária. Mas a questão subiu ao Supremo Tribunal de Justiça, e
este veio dizer que não, que se efectivamente nós lhe reconhecemos um
direito à acção, e isto independentemente de ser português, ou de ser
estrangeiro, o direito de acesso aos tribunais, então nós não podemos cercear
o direito de assistência judiciária, porque de outro modo estaremos a retirar
por outra via o seu direito à acção. Esta é uma questão que já foi resolvida ao
nível dos tribunais.
presunções
Tendo em conta este aspecto, há quem diga que essas presunções são
reguladas pela lex fori, portanto têm natureza processual, e são
reguladas pela lex fori.
Há uma opinião diferente que é apresentada pelo Prof. Machado
Vilela. Este autor diz que mesmo estas presunções, têm natureza
substantiva. O que se passa é que nós devemos separar o acto de
realizar a presunção, e então esta faculdade de realizar a presunção
que está posta nas mãos do julgador, isto sim é regulado pela lei do
foro, mas, a partir do momento em que o julgador extrai a conclusão,
conclui pela existência do direito, então neste caso é natural que ele
tenha a natureza substantiva.
Eu penso que ele tem razão. Naquele trabalho que vos referi, eu segui
alguns autores estrangeiros que seguem o ponto de vista de que as
presunções naturais têm natureza processual. Mas eu penso que o
Prof. Machado Vilela é capaz de ter razão no que respeita a este
aspecto, porque de facto a actividade do juiz é disciplinada pela lei do
foro. Mas a presunção em si, a ilação que o juiz vai retirar, de factos
conhecidos para firmar o facto desconhecido, isso naturalmente acaba
de ter em si mesmo natureza substantiva.
Aluno: se essa presunção tem carácter substantivo é a lex causae, logo é a lei
inglesa a regular a questão, logo é o mais novo que sucede ao mais velho.
Num caso como este, o legislador bem ou mal decidiu fazer adaptação,
portanto, nós temos aqui uma situação de adaptação feita por via legal.
Presume-se que ambos faleceram ao mesmo tempo. Ou seja, o legislador
330
ónus da prova
Os meios de prova são os fixados pela lei do foro, mas a prova em si essa já
será substantiva.
direito. Por exemplo, se a prova do direito se faz através desse instituto a que
nós chamamos ónus da prova, então o instituto tem de ter natureza
substantiva.
Como eu já vos tinha dito isto é uma caso real, isto é um caso que foi
julgado no Reichsgerticht Alemão, em 1882,e é um caso muito discutido. Se
se verificar quase todos os manuais de direito internacional privado fazem
referência a este caso de prescrição. Esta caso de prescrição levou a que
muitas ordens jurídicas nomeadamente a Portuguesa, tomassem posição
legislativa sobre a qualificação da prescrição.
333
Daí resulta que nós não podemos saber à partida qual é a lei que regula a
prescrição. Com base no art.º 40 do CC, nós não conseguimos saber
imediatamente qual é a lei que regula a prescrição. Só ficamos a saber qual é
a lei que regula a prescrição a partir do momento em que soubermos qual é o
direito a que a prescrição se reporta.
Daí reduziram para um mês, 30 dias e até nalguns casos para 10 dias. Dentro
desses 10 dias quem não exigisse o seu crédito ficava sem direito a ele. No
regime do código civil de 1867 receberam esta regulamentação e
estabeleceram um prazo de um ano, que é precisamente o prazo de um ano
que ainda temos. Nós não podemos dizer que a prescrição é estabelecida a
favor do trabalhador. Nunca foi. Este prazo foi estabelecido para proteger o
empregador, para proteger o amo e senhor e este regime nunca foi alterado.
O interessante é que o actual projecto de código de trabalho, não alterou isto.
Daí resulta que há-de ser a própria lei que disciplina o direito que dirá se
aquele crédito em questão é ou não prescritível.
Por exemplo, vamos supor os aspectos relacionados com direito de
autor. como sabemos, os aspectos não patrimoniais, os direitos não
patrimoniais do autor, são imprescritíveis. Ora quando se coloca a
questão de saber se são imprescritíveis ou não, temos que primeiro
reportar-nos ao direito que regula direito de autor, para saber se esse
direito considera prescritível ou não. Porque o regime jurídico do
direito de autor, varia também de ordem jurídica para ordem jurídica.
No caso português é imprescritível. Mas noutras ordens jurídicas se o
direito de autor for tratado como propriedade literária ou artística já
será prescritível, como aconteceu no regime português que vigorou
antes de 1959, ano em que entrou em vigor a lei do direito de autor
antes do actual código do direito do autor.
Resultado: o tribunal concluiu que não tinha uma norma para aplicar. Nem
podia aplicar a norma do Estado do Tenessee, nem podia aplicar a norma
alemã, e portanto, ordenou que o crédito decorrente da lei não estava
prescrito.
Esta solução não é uma solução boa. E porquê? Porque podiam estar
decorridos apenas 5 anos. e se estivessem decorridos apenas 5 anos,
colocava-se a questão de saber se estava prescrito ou não, consoante
devêssemos aplicar a lei alemã ou a lei do Estado do Tenessee. Por isso é
que aquela situação de nós tomarmos como ponto de partida a solução das
duas leis não é uma solução correcta, não é uma solução boa.
Em termos científicos nós não podemos dar uma solução que é válida numa
situação mas que depois não é válida noutra. Temos de dar uma solução que
seja adequada para as duas situações.
Então, num caso como este a norma alemã não é aplicável, porque nós temos
o nosso direito internacional privado e é esse DIP que pré – ordena todo o
processo de qualificação. Aliás, o prof. Lima Pinheiro neste aspecto é
absolutamente claro. Ou seja, quando nós qualificamos, estamos a levar para
a solução do caso, e estamos a resolver o caso de acordo com o direito
internacional privado português. portanto, é de acordo com o direito
internacional privado português que nós temos de resolver a problemática da
qualificação.
É ele que nos conduz aos meios técnicos de solução. Portanto, isto é uma via
puramente técnica de resolver o caso. E a via técnica que nós temos, é a de
questionar qual é a teleologia que está por detrás dessas normas.
Em bom rigor o crédito não estava prescrito. Esta é a solução dada pela
generalidade dos autores. Todos os autores, neste caso que é um caso de
escola, todos advogam esta solução no sentido de que o tribunal devia ter
aplicado o prazo de 6 anos do Estado de Tenessee independentemente da sua
qualificação jurídica. Aliás, estas questões das qualificações jurídicas é uma
questão que tem pertinência mesmo ao nível do direito interno, como vimos
na ultima aula a propósito do ónus da prova.
Nós aqui temos de fazer a nossa própria qualificação, para podermos entrar
dentro dos cânones pré – estabelecidos na ordem jurídica portuguesa, para
podermos encontrar a solução que realmente esteja de acordo com o direito
português. se não acabamos por estar a trabalhar com critérios que se
chocam entre si, e acabamos por não encontrar soluções.
A solução deste caso era de nós considerarmos que este prazo da prescrição
para nós tem natureza substantiva.
Vamos fazer uma pequena revisão daquilo que tem sido dado nas aulas
teóricas pelo Prof. Lima Pinheiro.
Estatuto Pessoal
Mas o que é certo é que aqui nós temos normas particulares, e essas normas
particulares é que são no fundo objecto da nossa base. Mas não se trata de
virmos dar uma aula teórica.
Já vimos a lex fori como lei do processo, onde avançamos mais do que está
no livro, nomeadamente nas presunções em que o manual não fala em nada.
Falámos da prescrição, da prova, basicamente estas matérias estão referidas.
Que outras leis podem ser chamadas pela regra de conflitos para
regular a matéria do estatuto pessoal?
ou então,
Não acham que o legislador adoptou uma posição que até o prejudica? Se o
imóvel está situado em Portugal já não se avalia a capacidade dos
contraentes em relação à lei Portuguesa, mas se o imóvel está situado no
estrangeiro, já se avalia essa capacidade em relação à lei portuguesa.
É por uma razão prática e por uma razão histórica. Antigamente, o princípio
do territorialismo levava a que a lei do lugar da situação da coisa tivesse
uma forte expressão na avaliação das matérias do estatuto pessoal. E há até
ainda algumas ordens jurídicas em que isto permanece. Por exemplo, no que
respeita à sucessão, ainda há ordens jurídicas que dizem que a capacidade do
testador é avaliada não em função da lei da nacionalidade, mas da lei do
lugar da situação. Toda a sucessão, por exemplo, isto passa-se em Inglaterra,
toda a sucessão em matéria de imóveis é regulada pela lei do lugar da
situação. Em matéria de móveis é que é regulada pela lei do domicílio, por
força daquele princípio segundo o qual as coisas acompanham a pessoa.
Mas no que respeita aos imóveis, continua a aplicar-se a lei do lugar da
situação da coisa, para as matérias do estatuto pessoal, nomeadamente
sucessão.
Há uma razão histórica que levou a aceitar esta solução prevista no art.º 47
do CC. Na verdade aparentemente há uma duplicidade de soluções, porque
diríamos até que o legislador não é coerente, porque se realmente o imóvel
está situado no estrangeiro aplica-se a lei estrangeira para regular a
342
Mas além do art.º 47 do CC temos uma outra disposição que regula matéria
do estatuto pessoal. Qual é?
Têm presente onde é que surgiu esta norma do art.º 28 do CC? Qual é o
fundamento histórico que levou ao aparecimento desta norma. É o caso
Lizzardi. O caso Lizzardi aconteceu em 18.. , é um caso de escola, e
aconteceu o seguinte.
“um senhor chamado Lizzardi cidadão Mexicano, apresentou-se numa
ourivesaria francesa, e pediu um conjunto de jóias e terá assinado uma
letra. Ficou a dever as Jóias. Quando foi chamado para cumprir o
contrato, ele invocou sua incapacidade com base na lei pessoal.
Porquê? Porque no México a maioridade se atingia aos 25 anos. (essa
maioridade existiu também em Portugal) e em França a maioridade
atingia-se aos 21 anos. por conseguinte o Sr Lizzardi entendia que ele
era menor face à sua lei pessoal. Por essa razão afirmava, não lhe
podia ser exigido o cumprimento do contrato”
Mas naturalmente, a aplicação desta disposição não pode ser feita desta
forma completamente formal. Na verdade, temos que avaliar se essa pessoa
se fosse aplicar a lei portuguesa seria capaz, mas há um conjunto de
circunstâncias que devem ser tomadas em consideração.
344
De qualquer modo, além dessas leis referidas, há ainda mais uma outra em
matéria do estatuto pessoal. Eu chamei-vos atenção para o art.º 52 do CC.
Enquanto que quando nós dizemos que a uma determinada pessoa lhe é
aplicável a lei da nacionalidade, vai-se imediatamente ver qual é a lei que
reconhece a nacionalidade àquela pessoa e portanto, o problema da
concretização da regra de conflitos fica imediatamente resolvido.
Itália diz que não. Portugal diz que sim. Portanto, concretizou-se em
Portugal. E a partir daí é que nós consideramos que a lei portuguesa é
competente.
A doutrina diz que é a lei de que depende o efeito jurídico que se pretende
obter. Lege causae é a lei de que depende o efeito jurídico que se pretende
obter. Isto é, se o efeito jurídico é o efeito nacionalidade, é este efeito que se
pretende obter, saber se uma pessoa é nacional então a lei de que depende
esse efeito jurídico é que diz quais são os critérios que a pessoa tem que
preencher, os requisitos que a pessoa tem que preencher para se fazer
considerar seu nacional.
Nós não podemos dizer que lege causae é lei competente. Acaba por em
ultima instância na verdade ser lei competente, então, que a concretização
lege causae é feita por avaliação da lei competente. É da lei potencialmente
competente.
Regressando à nossa Lei do local com o qual a vida familiar se ache mais
estreitamente conexa, esses conceitos concretizam-se lege causae. Portanto,
questionamos a ordem jurídica relativamente à qual queremos saber se a
pessoa é lá domiciliada, ou residente, ou nacional, e se estiverem naquele
caso concreto preenchidos todos os requisitos, naturalmente consideramos
que a pessoa é nacional, é residente, é domiciliada, etc.
Já no que respeita à Lei do local com o qual a vida familiar se ache mais
estreitamente conexa, aqui já temos uma dificuldade, que é uma participação
mais activa do aplicador da lei. isto acaba por ser um conceito
indeterminado, ou então uma clausula aberta, ou como nós dizemos em
direito internacional privado, uma clausula de excepção..
347
Há quem não entenda assim. Todavia, o Dr. Sandim admitiu que com base
no art.º 52 do código civil, tendo em conta esta fórmula Lei do local com o
qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa,, nós podíamos
admitir que existia aqui uma clausula de excepção na determinação da lei
aplicável às situações privadas internacionais.
O Prof. Lima Pinheiro não defende esta ideia. Defende de jure condendo.
Ele admite que falta uma norma que reconheça a existência de uma clausula
de excepção no direito português. já o Prof. Marques dos Santos admitia esta
ideia, o prof. Moura ramos também admite esta ideia, eu próprio num estudo
que publiquei sobre a convenção de Roma, eu admito que de facto que existe
uma clausula de excepção no direito português, e eu até admito que todo o
sistema jurídico português aponta para esta ideia da clausula de excepção.
norma de excepção
Depois, além das leis Mosaicas, nós temos o código de Hamurabi, que é
também uma das leis mais antigas e é mais ou menos contemporânea das
Leis Mosaicas, depois nós temos o direito Grego, o Direito Romano, toda a
Idade Média, e a Idade Moderna.
Na história da antiguidade os povos são todos sequiosos das suas terras, dos
seus bens, das suas esposas, etc., e havia aquele sistema de roubar mulheres,
como por exemplo a história das “Sabinas”, em que o rapto das Sabinas
ficou célebre na história. Então, o estrangeiro que se aproxima da cidade tem
de ser repelido ou então tratado como escravo.
Na Grécia quando se fala do Polamarca, este é a figura que eles criaram para
proteger o estrangeiro. Mas na Grécia nós vamos encontrar três categorias de
estrangeiro:
Temos o estrangeiro que está sujeito a um estatuto de quase –
igualdade, que é o estatuto de simpoliteya;
Há um que está sujeito a um estatuto próximo do estatuto da
igualdade, que é o da Isopoliteya;
E há o bárbaro.
Muitas vezes pode acontecer que, a condição jurídica dos estrangeiros pode
ser regulada pelo direito português, mas também pode ser regulada pelo
próprio direito nacional, ou lei de que ele é nacional estrangeiro, ou então
pela lei da residência habitual se efectivamente, de domicílio, etc., consoante
a lei reguladora do seu estatuto pessoal. Daí pode decorrer que ao
estrangeiro sejam reconhecidos em Portugal certos direitos que não são
reconhecidos aos portugueses, o que não significa que não estejam em
igualdade de circunstâncias.
Nós não podemos interpretar esta disposição, este princípio do tratamento
nacional, como um princípio segundo o qual ao estrangeiro são aplicadas as
mesmas normas materiais dos portugueses. Há determinadas normas que
são, na verdade, aplicáveis aos portugueses e aos estrangeiros
indistintamente. Por exemplo, eu já tenho feito referência por exemplo, às
normas de aplicação necessária. As normas constitucionais de aplicação
directa. A norma que reconhece o direito à vida, o direito à honra, a
inviolabilidade do domicílio, o direito ao trabalho, o direito à saúde, etc.,
essas normas aplicam-se directamente aos estrangeiros independentemente
da passagem por uma regra de conflitos.
Mas também temos de ter em consideração e procurar evitar uma coisa que
os serviços de estrangeiros e fronteiras, têm tentado fazer convencer aos
juristas, mas que não é aceitável porque a própria constituição não o permite.
“Os estrangeiros e os apátridas que se encontrem ou residam em Portugal”.
355
Esta lei veio fazer uma coisa em certa medida positiva, que foi a de permitir
às pessoas que têm essa autorização de permanência, cá permanecer, porque
no fundo essa autorização de permanência não lhes dá residência. Foi no
fundo, um subterfúgio para ter aqui mão de obra estrangeira até cinco anos,
sem os considerar residentes, portanto não lhes reconhecendo os direitos
reconhecidos aos residentes.
357
Esta separação entre função técnica e não técnica, leva-nos a ter que ter em
consideração que o legislador fala em predominantemente, o que significa
que muitas vezes quem desempenha uma função técnica, pode também
desempenhar funções nomeadamente funções de autoridade, funções
políticas. Por exemplo eu aqui na faculdade, eu sou estrangeiro, eu entendo
que estou a desempenhar uma função técnica. Mas também não há dúvida
que eu estou a desempenhar uma função chamemo-lhe administrativa,
porque por exemplo, quando eu atribuo a nota ao aluno, quando eu chumbo
um aluno eu estou a praticar actos de autoridade. Até porque por exemplo,
no caso dos professores é precisamente este ponto que Marcelo caetano
suscitava dificuldades, e também Gomes Canotilho e Vital Moreira, é
precisamente no caso dos professores que eles suscitam dificuldades.
Eu também penso que sim. No fundo passo o ano todo convosco, e o único
momento em que eu exerço alguma autoridade, é no fim do ano vou avaliar
e verificar se de facto o que aprenderam está ou não de acordo com o
programa pré – estabelecido.
No que respeita ao art.º 14/2 do CC, o Prof. Lima Pinheiro, entre vários
autores, tem a opinião de que essa disposição é inconstitucional. A Prof.ª
Magalhães Colaço ter-me-á dito em tempos que esta disposição terá sido
declarada inconstitucional, mas eu não encontrei essa norma, e penso que o
Prof. Lima Pinheiro também não encontrou porque não está citada no
manual. Mas de qualquer modo ele admite que a condição prevista no n.º 2
do art.º 14 do CC, conduz à ideia de que essa disposição seria
inconstitucional.
Eu estaria por isso mesmo inclinado a considerar que este n.º 2 do art.º 14 é
uma norma inconstitucional. Sei que o Prof. Dário Moura Vicente também
afirma que ela não é inconstitucional.
Eu compreendo que esta norma tem sido aplicada com vista à protecção de
nacionais portugueses no estrangeiro. Eu acho que o objectivo da norma é
um objectivo salutar e justo. Portugal estava num momento em que
realmente exportava para o estrangeiro muita mão de obra, e naquele
momento em concreto tinha todo o interesse em estabelecer regras que
protegessem os seus nacionais no estrangeiro. Do meu ponto de vista a
constituição acabou por dar a volta ao problema. Eu entendo que essas
coisas podem ser revistas noutro quadro, nomeadamente no quadro
di0plomático. No quadro político – diplomático eu entendo que se justifica
plenamente aplicar-se plenamente a regra da retaliação.
Em virtude disso a ordem jurídica portuguesa tem duas leis sobre entrada
permanência, saída e expulsão de estrangeiros. Tem uma lei sobre os
estrangeiros em geral, que neste momento está consubstanciada nesta lei que
vos forneci, decreto – lei 34/2003, mas para os estrangeiros nacionais de
Estados membros da Comunidade Europeia, existe uma outra lei, que é o
decreto – lei 60/93 de 3 de Março que estabelece o regime jurídico da
entrada, permanência, saída e expulsão dos nacionais de Estados membros
da Comunidade Europeia.
Gostaria sobre este aspecto para chamar a vossa atenção para o seguinte.
existem na verdade alguns acordos internacionais. Por exemplo, Portugal e
Cabo Verde e Portugal e Guiné – Bissau, têm um acordo regulador do
estatuto de pessoas e do regime de bens. Este acordo visa estabelecer um
estatuto de igualdade nomeadamente no acesso a determinadas profissões,
no que respeita por exemplo a aquisição de bens, à constituição de
estabelecimentos comerciais, industriais, etc.
Neste momento o que nós temos é o acordo de Brasília que foi substituída
pela convenção de cooperação e amizade entre Portugal e Brasil de 2001,
que estabelecia um regime especial para os brasileiros, e depois tínhamos
este acordo que estabelecia também um regime especial para Cabo
Verdeanos e Guineenses. Neste momento temos na verdade esses regimes
especiais, mas quanto à entrada, permanência, saída e expulsão continua a
vigorar a lei geral.
Quem tem lei especial quanto à entrada, permanência, saída e expulsão são
os estrangeiros oriundos da Comunidade Europeia.
Porque é que fez isso? Para evitar que os Cabo Verdeanos e outros nacionais
viessem exigir a aplicação dos benefícios decorrentes nomeadamente da
convenção de Brasília de 1978. o que nós podemos perguntar é se esta
norma será constitucional. E se será constitucional nomeadamente face a
esse estatuto privilegiado que a lei prevê no que diz respeito aos nacionais de
língua oficial portuguesa.
Eu costumo dizer que a lei dos estrangeiros e as leis fiscais são as leis que
mais mudam. Sempre que muda o governo, e às vezes dentro do mesmo
governo, mudam várias vezes a lei sobre os estrangeiros.
Por exemplo, a antiga lei de 1998, previa que o cartão de residência que
antes tinha o prazo de cinco anos, passasse a ter dez anos, mas a lei actual
passou de dez anos a permanente. Pelo que a pessoa já não necessita, neste
caso até é um benefício para o estrangeiro, a pessoa a partir do momento
que tem a posição de uma cartão de residência permanente, não necessita de
364
Eu fui uma das pessoas que se insurgiu contra esta solução. Estranhei até o
facto do comissário para as minorias étnicas da altura, se apresentar a
defender a posição do serviço de estrangeiros e fronteiras. Eu expliquei-lhe
que como aplicação da lei no tempo não faz sentido porque trata-se de um
direito adquirido, por isso é que os 5 anos só se adquirem com o tempo. Ele
acabou por se convencer dos meus argumentos, colocou o problema ao
Prof. Gomes Canotilho, e o Prof. Gomes Canotilho deu um parecer de
acordo com o meu ponto de vista, o qual ele mandou depois para o serviço
de estrangeiros e fronteiras, e eles lá acabaram por modificar a sua
interpretação. Mas entretanto, todos aqueles que tinham cartão de residência
de 5 anos passaram a ter o de dois.
No que diz respeito a esta lei as ideias gerais que eu gostaria de vos dar são
as seguintes.
Convenção de Roma
E do ponto de vista material? Temos de ver quais são as matérias que são
reguladas pela Convenção de Roma e quais é que são excluídas. Estas
ultimas continuam a ser reguladas pelo código civil, ou outra legislação
aplicável.
lei reguladora da situação essas leis forem escolhidas para regular a situação.
É nisto que consiste o carácter universal da convenção de Roma.
É escusado nós perdermos tempo sobre isso. O que se defende regra geral, é
de que é a lei do foro que confere às partes o poder de escolher a lei
reguladora da situação privada internacional. É a posição do Prof. Lima
Pinheiro e é a posição que vamos seguir aqui no curso. Neste caso essa lei
seria a lei angolana, não seria a convenção de Roma. O que pode acontecer,
é na verdade o juiz angolano ser chamado a aplicar a convenção de Roma,
nomeadamente para saber se de facto há ou não aceitação de competência
por força da ordem jurídica chamada. Desde que a lei chamada a regular a
situação seja a lei de um dos Estados membros da comunidade Europeia, aí
sim, o âmbito de competência é apenas o da comunidade europeia, o juiz
angolano é chamado a aplicar a convenção de Roma.
368
Liberdade de escolha
Agora vamos supor que as partes celebram um contrato de compra e venda
de um imóvel, e tinham escolhido como lei reguladora desse mesmo
contrato, a lei francesa. A partir de um determinado momento decidiram que
a lei francesa não era a lei adequada, para regular esse mesmo contrato, e
fizeram um novo acordo quanto à lei aplicável, que nós chamamos “pactum
de lege utenda” também chamada “lex juris” ou “professio juris” no sentido
a lei reguladora daquele contrato já não poderia ser a lei francesa, mas
passaria a ser a lei espanhola. Podem fazer isso ou não e quais são as
limitações?
É possível com base no art.º 3, n.º 1 parte final. “as partes podem designar a
lei aplicável à totalidade, ou apenas a uma parte do contrato”. Não há
portanto, inconveniente quanto a este aspecto.
Reparem que o código civil, esta é que é a principal diferença entre o código
civil e a convenção de Roma. Porque, nos termos do art.º 41 do CC
371
Ordem Pública
ideia. A ideia de ordem publica que já vinha dos alemães, e que foi seguida
pela convenção de Roma.
“favor Negotii”
Aluno: o dinheiro, o juro que o indivíduo que pediu o empréstimo vai pagar
ao banco é a contrapartida. É o pagamento do serviço que o banco presta.
Não diz muita coisa mas o que é certo é que nós podemos pensar no contrato
em que por exemplo alguém produz um livro, a prestação que vai
desempenhar uma função económica ou social, é o livro, não é a entrega do
dinheiro. A entrega das cadeiras, da casa, etc.
como já vamos ver, for aplicável a lei francesa, essa lei francesa também vai
participar na regulação do contrato de trabalho.
No contrato de trabalho nós podemos vir a ser chamados a aplicar várias leis
ao mesmo tempo e às mesmas situações da vida.
Esta lei vem aplicar-se em conjunto com a lei escolhida pelas partes,
havendo escolha. Tenham em consideração a ultima parte do art.º 6 da
Convenção de Roma.
376
Agora o que eu queria chamar a atenção era para o facto de que uma destas
leis vais sempre juntar-se à lei escolhida. E como é que nós determinamos o
âmbito de competência das duas leis? Determinamos o âmbito de
competência das duas leis, e lei escolhida e a lei determinada na falta de
escolha, que pode ser a lei que resulta da 1ª parte do n.º 2 do art.º 6, da 2ª
parte do n.º 2 ou da clausula de excepção, vão-se juntar à lei de escolha.
Vamos ter de saber como determinar o âmbito de competência.
Todas as leis imperativas desta lei não escolhida, vão afastar as leis
ainda que imperativas, da lei escolhida, desde que ela confira uma
melhor protecção ao trabalhador;
Lei escolhida;
Lei determinada na falta de escolha;
Normas de aplicação imediata ou necessária.
A doutrina tem colocado esta questão. Aliás, a doutrina colocou essa questão
também no que respeita ao art.º 28, se é possível nós invocarmos o art.º 28
do código civil relativamente aos negócios que não estão dentro do âmbito
380
O negócio pode ser celebrado entre uma pessoa singular e uma pessoa
colectiva, mas só a pessoa singular pode invocar a incapacidade.
Confesso que não percebo realmente porque é que se restringe esta solução.
Se no fundo a ideia é proteger o comércio, considerando-se que esta norma é
uma norma que visa proteger o comércio local, quer o art.º 28 do CC quer o
art.º 11 da convenção de Roma. Não percebo muito bem porque é que se não
faz um alargamento dessa disposição aos actos praticados pelas próprias
pessoas colectivas. Mas a letra da lei nós não podemos deixar de considerar
que parece restringir às pessoas singulares.
381
Aluno: de qualquer maneiro julgo que seria mais fácil pela letra da letra
aplicar analogicamente às pessoas colectivas o art.º 28 do CC do que o art.º
11 da convenção de Roma. Logo pela abstenção de incluir a palavra
singular.
Sem dúvida. Reparem que esta matéria é já de tal modo batalhada, porque
quando o legislador falou em pessoa singular, sabia perfeitamente o
problema que se punha, e quer restringir às pessoas singulares.
Aluno: a convenção de Roma pode ser afastada pela vontade das partes ou
não, ou seja, havendo duas partes, ambas abrangidas pela convenção de
Roma, celebram uma relação obrigacional que é abrangida pela convenção
de Roma, mas estabelecem que não querem que seja a convenção de Roma a
regular o negócio, querem que seja, nomeadamente por exemplo, o código
civil. podem?
O que é a convenção de Roma? É lei. é a lei que tem que ser observada pelas
partes, no momento em que querem celebrar o contrato. É a lei que vai
determinar a lei reguladora das situações obrigacionais criadas entre as
partes num negócio internacional.
382
Aluna: e se a lei escolhida pelas partes for uma lei inválida, é aplicável a lei
que seria aplicável se as partes não tivessem escolhido?
Vamos supor que as partes escolheram como lei reguladora do contrato a lei
alemã. Esta escolha era uma escolha inválida por uma razão qualquer, e essa
escolha foi feita com base no art.º 3 da convenção de Roma. Neste caso,
tudo se passa como se não se tivessem socorrido do art.º 3, e fizessem
funcionar o art.º 4.
Imovel X
P P
Situado em Portugal
Portanto o contrato é celebrado em Portugal mas escolhem como lei
reguladora do contrato a lei francesa. Isto é possível, aplicando o art.º
3 da convenção de Roma, mas esta escolha da lei francesa não pode
prejudicar as disposições imperativas da ordem jurídica portuguesa.
Estas disposições imperativas são, não apenas as normas de aplicação
necessária, mas também todas as outras disposições imperativas que
formam a ordem publica interna em cada Estado.
Vamos supor que o estado francês vem dizer que aquele contrato, não
obstante ser regulado pela lei alemã, e pelo direito alemão ser tido como um
contrato válido, mas visto ter por objecto uma obra de arte francesa então
385
Alguém rouba uma obra de arte no Museu do Louvre em Paris e depois vem
vender em Portugal. O contrato é perfeitamente válido de acordo com a lei
escolhida pelas partes, será que não repugna à nossa consciência não fazer
intervir neste caso a norma francesa que inviabiliza aquele contrato que é
contrário à ordem pública internacional francesa?
Prescrição
O problema que se coloca em relação à prescrição é que ela não tem uma
conexão autónoma, tem uma conexão subordinada ou dependente. Nós não
encontramos imediatamente uma conexão para a prescrição. Quando nós
recorremos ao art.º 40 do CC, ele não diz que à prescrição é aplicável por
exemplo a lei da autonomia, nem diz que à prescrição é aplicável a lei do
lugar da celebração ou lei do lugar da situação da coisa. Diz à prescrição é
aplicável a lei a que a prescrição diz respeito, o que significa que
efectivamente a prescrição tem uma conexão dependente. Consoante o
direito a que a prescrição respeite, assim nós vamos determinar qual é o
direito regulador da prescrição.
Eu julgo que deviam olhar para esta disposição com algum cuidado. O art.º
31/2 é um artigo que suscita problemas de interpretação. Já há muita matéria
escrita à volta deste tema.
O que é que se passa com o art.º 31/1 do CC? Neste caso a situação seria a
seguinte. uma pessoa, ou duas pessoas residentes num determinado país
criam uma situação à luz da lei da residência habitual, à luz da lei material
desse país. Podem acontecer duas situações. Ou a lei desse país se considerar
competente e aplicar-se a ela própria, ou essa lei a lei da residência habitual,
mandar aplicar uma terceira lei a lei N e essa lei se considerar competente.
P H
P H N
Esta segunda situação já não está prevista no art.º 31/1 do CC. A primeira
está.
P H N
P H
L.R.H
A situação n.º 2 é que a lei da residência habitual não se declara competente,
mas declara competente uma terceira lei.
P H N
L.R.H Lei N
Vamos depois de ter que confrontar estas situações todas com o art.º 17 do
CC. Também vai criar problemas de compatibilização, etc.
389
P H
L.L.S.C (em vez de lei da Residência habitual)
O Prof. Lima Pinheiro não está de acordo, com estas extensões analógicas e
teleológicas. Ele admite que de facto há uma certa abusar da situação. Eu
confesso que e antes de dar a minha opinião sobre este assunto, eu não sei
realmente. Tudo depende da maneira como nós encararmos o art.º 31/2 do
CC. Se nós encararmos o art.º 31/2 do CC, como uma disposição que visa
reconhecer direitos adquiridos no estrangeiro, então na verdade essas
possibilidades de extensão analógica estão perfeitamente justificadas. Por
isso é que os Prof. Ferrer Correia e Baptista Machado defendem tudo isto.
Porquê? Porque eles entendem que o art.º 31/2 é uma disposição que tem
390
Eu tenho sérias dúvidas sobre esta matéria. Durante muito tempo segui a
posição da doutrina que era dominante, que realmente toma como base a
ideia de direitos adquiridos. Eu em termos do ponto de vista de relações
privadas internacionais eu tenho uma perspectiva muito aberta. Então, o meu
ponto de vista é o de que nós não devemos criar no quadro da ordem jurídica
do foro, constrangimentos que impeçam as outras ordens jurídicas de
respirarem dentro desse mesmo quadro.
P H N
Que por acaso até o Prof. Lima Pinheiro aceita. Eu sempre perspectivei o
art.º 31/2 à luz da protecção dos direitos adquiridos no estrangeiro, e se
realmente é assim vejo com alguma dificuldade que não se possa fazer esses
alargamentos.
Há um estudo de um autor muito profundo, tendo sido ele que começou com
esses alargamentos do art.º 31/2 do CC, e depois foi retomado pelo Prof.
Baptista Machado e Prof. Ferrer Correia, a doutrina passou a ser chamada a
doutrina deles, por serem autores mais consagrados.
O prof. Lima Pinheiro vem dizer que a ordem jurídica só quis atribuir
relevância às situações criadas à luz da lei da residência habitual, e que não
quis mais do que isso. Concluindo a posição do Prof. Lima Pinheiro. Ele
admite esta segunda situação, mas admite ainda uma terceira situação, que é
a de a situação ser constituída à luz da lei do lugar da celebração, e esta lei
se julgar competente, e se fosse aplicada a lei da residência habitual o
negócio fosse válido em ambas as ordens jurídicas.
LP LRH L.L.L.C.
Ou seja, não é necessário que haja uma aplicação da mesma lei, pela lei da
residência habitual ou pela terceira lei, o que importa é o resultado. Desde
que a lei do lugar da celebração considere o negócio válido, e a lei da
residência habitual considerasse também o negócio válido, então nesta
situação devíamos aplicar o art.º 31/2 do CC. Em nenhuma outra situação ele
admite esta possibilidade.
E neste caso ele já não admite nem as tais reduções teleológicas, porque
como nós vamos ver o alargamento do art.º 31/2 do CC vai obrigar a
reduções ou a interpretações restritivas no art.º 17/1 e 2 do CC.
L1 L2 L3
Neste caso nós tínhamos preenchida a situação prevista no art.º 17/1 do CC.
Mas os Prof. Ferrer Correia e Baptista Machado, esta seria uma outra
situação admitem que basta que a lei de residência habitual aplique a lei 3 e
o negócio seja válido
L1 L2 L3
Negócio válido
O Prof. Lima Pinheiro diz que isto vai distorcer todo o mecanismo do
reenvio. Só que, eu do meu ponto de vista entendo que esta solução tem uma
falha. E a falha consiste precisamente no seguinte:
se nós tomamos como ponto de partida que o que interessa é fazer o
reconhecimento de situações jurídicas constituídas no estrangeiro,
então não funciona neste caso as regras do art.º 17 e 18. vejam por
exemplo a situação do art.º 36 e do art.º 65 do CC. Qualquer dessas
duas disposições permitem o reenvio. Temos aí situações de reenvio
ad hoc com vista ao favorecimento de negócios. Favore Negotii. Mas
toda a doutrina está de acordo em dizer que neste caso não se aplicam
os art.º 17 nem 18 do CC, neste caso seria o art.º 17, porque o que
importa é favorecer o negócio. Ora, se o que está por detrás desta
ideia de alargamento é precisamente a ideia do favorecimento do
negócio, no fundo está em sintonia com a tal ideia de direitos
adquiridos, então neste caso não precisaríamos de aplicar aqui o art.º
17/1 do CC. A analogia desta situação com a situação prevista no art.º
36 e do art.º 65 levaria a não aplicar o art.º 17/1 do CC.
Eu aqui concordo com o Dr. Lima Pinheiro. Ele rejeita esta possibilidade.
Ele diz que neste caso aqui estamos a subverter as regras. Das duas uma:
ou aplicamos as regras do reenvio integralmente;
ou então não aplicamos pura e simplesmente as regras do reenvio
considerando que basta que a lei de residência habitual aplicando
qualquer lei considere o negócio válido.
Nota: este art.º 31/2 do CC poderá ser um tema que lhes possa ser dado para
desenvolver.
L1 L2 L3
Negócio válido
Neste caso aqui eles têm de fazer uma interpretação restritiva do art.º 17/1
do CC, porque o art.º 17/1 exige a concordância desta lei 3 para aplicar. O
Prof. Lima Pinheiro não está de acordo com esta situação porque subverte as
regras do art.º 17 do código civil, e portanto, ele se contentaria com aquelas
três soluções acima referidas.
Inicio da personalidade
Podiam fazer como os nossos juizes muitas vezes fazem, tendo falecido os
dois no mesmo acidente de viação e ninguém sabe quem faleceu em
primeiro lugar.
Vamos supor que na África do Sul se aplica esse critério do mais velho. O
mais velho faleceu em primeiro lugar. Numa situação destas nós temos leis
pessoais diferentes, neste caso a lei pessoal de A é a lei portuguesa, a lei
pessoal de B é a lei Sul – Africana, e essas leis pessoais estabelecem
critérios diferentes de comoriência. No caso português aplicando o art.º 68
do CC, presume-se que faleceram ao mesmo tempo,
Temos de resolver o problema. neste caso a situação não pode ser resolvida
só desta maneira. Primeiro temos de recorrer ao art.º 62 do CC, para regular
a sucessão.
personalidade é regulado por outra regra de conflitos, que neste caso é o art.º
26 do CC.
Este manda aplicar a lei nacional, a lei pessoal é a lei portuguesa, e portanto
para nós sabermos se a pessoa morreu, quais são os critérios para averiguar
que aquela pessoa já está morta, definitivamente morta, temos de invocar os
critérios fixados pela lei portuguesa. Mas até nisto as ordens jurídicas às
vezes, não se conjugam. Por exemplo a morte cerebral pode ser considerada
por umas ordens jurídicas como morte para os efeitos de término de direitos
de personalidade, quando outras ordens jurídicas podem considerar que a
pessoa não está morta, que a pessoa ainda está viva. Alias, o problema
também se coloca no que respeita ao início da personalidade. Enquanto que
a ordem jurídica portuguesa considera que a pessoa adquiriu a personalidade
jurídica com o nascimento completo e com vida, ordens jurídicas como a
italiana neste momento já alteraram a sua legislação dizendo que a pessoa
adquire a personalidade jurídica desde a concepção. Neste momento temos
pelo menos três situações:
ordens jurídicas como a portuguesa, em que o início da personalidade
jurídica se dá com o nascimento completo e com vida;
ordens jurídicas como a espanhola, que exige o nascimento completo
e com vida e que o ser tenha figura humana;
ordens jurídicas como a italiana em que a personalidade jurídica se
adquire com a concepção.
Tudo isso cria situações de conflito com que nós temos de conviver.
Normalmente estas situações colocam-se ao nível de uma questão prévia.
Como neste caso aqui em que temos um problema de sucessão, e depois
coloca-se a questão prévia de saber do termo da personalidade que é
resolvida propósito do art.º 26 do CC.
Por conseguinte, não podemos esquecer que nestes casos a solução que nós
temos que dar é uma solução doméstica, uma solução nossa.
Vocês já estão a pensar que aplicamos o art.º 68, concluiríamos que eles
faleceram ao mesmo tempo, e por conseguinte ninguém sucede a ninguém. E
podem dizer que não, que segundo o critério da África do Sul, se a questão
fosse julgada na África do Sul, teria uma solução completamente diversa.
Isto é verdade. Agora, não podemos esquecer que a solução que nós temos
que dar é a solução de DIP português, correcta ou incorrecta, choque ou não
com a solução da outra ordem jurídica, é essa que nós temos que dar.
O art.º 68 que é uma norma material, o Prof. Lima Pinheiro diz que não é
uma norma de direito material do direito internacional privado, diz que é
uma remissão para o direito material, o que é diferente. Então, nestes casos a
solução que nós temos que dar é aquela que decorre do art.º 68 do CC.
Aluno: neste caso ficávamos também com o mesmo problema. a lei sul –
africana ia resolver o problema da comoriência em relação a B e dizia que B
sobrevivia a A, Portugal ia resolver o problema da comoriência em relação a
A e dizia que nenhum sobrevivia ao outro
O problema que se põe é o seguinte. neste caso a lei portuguesa tem essa
competência, no fundo está a resolver o problema da incongruência entre
398
pessoas com leis pessoais diferentes, mas será que devia ter esta
competência? Esta é que é a crítica que está subjacente ao art.º 26 n.º 2 do
CC. Ela tem competência para dizer que A e B portugueses faleceram ao
mesmo tempo. Mas já não tem competência para dizer que A português
sobreviveu a B francês. Porquê? Porque está a retirar o efeito pessoal que
esta ordem jurídica francesa é igualmente competente para retirar. Por
conseguinte numa situação como esta acho que não cria conflitos.
Hipótese
Pode acontecer que, uma vez que se admite que aos preliminares do
contrato se aplique a lei reguladora do contrato, vamos supor que os
preliminares de um contrato, ocorrerem antes da entrada em vigor da
convenção, e então, enquanto estão a decorrer os preliminares do contrato
401
dos Negócios Estrangeiros, e este autentica que aquele notário que elaborou
o documento é uma entidade com poderes bastantes para o fazer.
Vamos ver se há normas francesas que se aplicam. Uma vez que este
art.º 41 do CC atribuiu competência à lei francesa, vamos verificar se
existem normas francesas de natureza obrigacional que querem ser
aplicadas. E então?
Veja o que diz o art.º 215 do código civil francês. Está no ponto 6 da nossa
hipótese.
“os esposos não podem um sem o outro dispor de direitos pelos quais
é assegurada a morada de família, podendo o cônjuge que não deu o
seu consentimento ao acto de disposição pedir a respectiva
anulação”,
é uma norma de natureza familiar. Não há dúvidas. Será uma norma auto –
limitada?
Em regra, é o próprio art.º 23 do CC, que nos vem dizer que temos de
respeitar a interpretação dada pelo tribunais franceses nesta matéria. Se o
tribunal francês interpreta o art.º 215 do CC francês, no sentido de que ela é
uma norma auto – limitada, ainda que isso nos pareça incorrecto, não
podemos esquecer que estamos a produzir uma sentença que pode vir a ser
sujeita a reconhecimento face ao direito francês. E neste caso o tribunal
francês pode perfeitamente dizer que esta interpretação dada pelo tribunal
português não é correcta e que por isso vão fazer a interpretação dessa
norma.
Para nós sabermos se o art.º 215 se aplica, vamos supor que esta
norma não é auto – limitada, e que se aplicava fosse qual fosse o lugar onde
a casa de morada de família estivesse situada. Num caso como este, nós
temos que perguntar. Se ela for uma norma auto – limitada, então é uma
norma auto – limitada de que natureza? Vamos supor que é uma norma auto
– limitada. Se ela for uma norma auto – limitada, e se a interpretarmos no
sentido de que ela se aplica onde quer que o imóvel se encontre, a sua
natureza em atenção ao bem jurídico que pretende proteger, é uma norma
nacional ou estrangeira? reparem que quando temos de aplicar as normas
auto – limitadas temos de tomar em consideração
as normas auto – limitadas estrangeiras,
e as normas auto – limitadas nacionais.
diz outra coisa. Mas, por outro lado, temos várias normas de direito material
interno português, que reconhecem validade às normas auto - limitadas
estrangeiras. A lei do património cultural, por exemplo, reconhece aplicação
no território português, de normas auto – limitadas estrangeiras. Uma pessoa
rouba um quadro em França, e vem vendê-lo em Portugal, se o direito
francês invalidar a venda, essa norma francesa é aplicável
independentemente de o direito francês ser ou não a lei reguladora da
situação.
Se esta norma do art.º 215 do código civil francês for uma norma auto
– limitada, este problema coloca-se e por conseguinte temos de resolver
previamente esta questão. Eu pessoalmente entendo que de facto temos uma
situação de colisão no quadro do direito das obrigações, mas noutros
quadros legais não está afastada a aplicação de normas auto – limitadas e eu
entendo que pelo princípio da paridade de tratamento das ordens jurídicas,
tem de levar necessariamente a que aceitemos a aplicação no foro de normas
auto – limitadas estrangeiras. E mais. se nós aceitarmos isso, em termos de
protecção do património cultural, por maioria de razão devemos aceitar a
aplicação de normas auto – limitadas estrangeiras, tendo em conta quando
se trate de situações que protejam interesses pessoais e familiares. Se
realmente temos uma família francesa, existe uma norma francesa auto –
limitada que se quer aplicar, eu não vejo razão para nós afastarmos essa
norma. Por conseguinte neste caso, isso sem prejuízo de haver também
normas auto – limitadas portuguesas sobre aquela mesma questão, e até
haver situações de normas auto – limitadas estrangeiras poder ser contrária à
ordem publica internacional do Estado Português. não está em questão.
se nós entendermos que era aplicável onde quer que a casa de família se
situe, então o art.º 215 do código civil francês será aplicável , mas se nós
definirmos auto – limitação no sentido que lhe é dado pela ordem jurídica
francesa como é efectivamente, de só se aplicar às casas de morada de
família situadas em França, então neste caso não é aplicável.
Neste caso aqui, esta norma tem sido interpretada no sentido de que
ela limita o seu âmbito de aplicação em atenção ao elemento de conexão,
neste caso implícito, que é a localização do bem em França. Se o bem está
situado em França, então ele se aplica, por isso é que é uma regra auto –
limitada.
Portanto, lei Suíça que por sua vez não se declara competente. Já
sabemos que aqui temos que perguntar qual é o DIP Suíço, para saber se ele
aceita a competência e aqui também naturalmente, normalmente quando há
autonomia da vontade não se colocam questões de reenvio, mas isto não
invalida que tenhamos que perguntar se o DIP Francês aceita a competência.
E o DIP Francês também aceita a competência porque em França está em
vigor a convenção de Roma. O problema fica imediatamente ultrapassado.
Por conseguinte perguntamos qual é o DIP Suíço, e o DIP Suíço manda
aplicar uma de duas leis:
A lei do domicílio comum; (que não há)
Ou então a lei da conexão mais estreita.
Aqui há uma dúvida que pode ser colocada. É como é que nós
sabemos que o sistema de devolução Suíço é o de devolução simples. Porque
na devolução simples há uma remissão para o direito de conflitos e
excluindo o sistema de devolução. Por isso é que a devolução é simples. Na
dupla devolução ou devolução integral, há uma remissão para o DIP e para o
sistema de devolução. Na devolução simples fica suprimido o sistema de
devolução. Não há que enganar,
410
No DIP Suíço nós não temos esta indicação, não temos a indicação no
sentido de que faz devolução simples. A indicação que nós temos é a de que
ao remeter para uma ordem jurídica aceita o reenvio para a lei Suíça, em
matéria de estatuto pessoal. Portanto, tudo se passa como se em matéria do
estatuto pessoal, a Suíça aceitasse o sistema de devolução simples. Tudo se
passa como se a lei Suíça fizesse referência global à lei portuguesa, e
entendesse que a referência da lei portuguesa para a lei suíça como uma
referência material.
RG
LP LS
RM
Já vimos este regime conflitual, agora vamos ver o regime das normas
auto – limitadas, que não deixa de ser um regime conflitual porque como já
vimos para as normas auto – limitadas funcionarem requerem e têm
implícita também uma conexão. Essa conexão poderá ser a nacionalidade, a
residência habitual, o lugar da situação da coisa, têm sempre um elemento de
conexão implícito, ou explícito.
No nosso caso prático temos uma hipótese possível, que é o art.º 215
do código civil francês. Este artigo é considerado como uma norma auto –
limitada, mas a sua auto – limitação está dependente da conexão lex rei citae
ou seja, o que viabiliza a viabilidade desta norma do art.º 215 do CC francês,
é precisamente o lugar da situação da coisa. Por conseguinte, se a coisa não
está situada em França, logo, esta norma não tem aplicação. Portanto
também já inviabilizámos a aplicabilidade do art.º 215 do CC francês, como
norma auto – limitada. Aqui colocar-se-ia outro problema que é o problema
de normas auto – limitadas estrangeiras, e então entraríamos naquela querela
doutrinária no sentido de saber se as normas auto – limitadas estrangeiras
poderão ter ou não aplicação na ordem jurídica do foro, mas o problema nem
se punha porque esta norma auto – limitada estrangeira a sua auto –
limitação diz respeito aos imóveis situados em território francês. Por
conseguinte é um problema que também não se põe.
E isso nos levaria neste nem sequer é afastar a norma suíça, nos
levaria a criar uma norma que integrasse a próprio ordem jurídica suíça, até
414
porque isto agora acaba por se tornar num caso interessante, porque nós
poderíamos fazer essa integração no quadro da própria lei suíça criando uma
norma no quadro da própria lei suíça, para resolver a situação de falta de
protecção, porque se nós não temos normas que protejam então temos uma
lacuna.
HIPÓTESE
Por conseguinte neste caso foi observada uma forma, que é a forma do
casamento adoptado pela lei tailandesa, que é reunião dos pais, dos amigos,
etc., e a declaração solene de que realmente aquelas pessoas se aceitam
reciprocamente como marido e mulher. Por conseguinte, há uma forma
observada.
sido. Não há nenhuma razão para admitir que não terão sido. A hipótese não
se refere a isso, vamos admitir que sim que foram observados.
Para resolver isto têm que recorrer àquele princípio da lex fori como
lei do processo. Quando nós começámos a parte especial do DIP, fixámos o
princípio de que a lex fori é a lei do processo. Por conseguinte neste caso
aplicamos esta regra que está consubstanciada em várias soluções, e que nós
podemos dizer que esta norma do art.º 50, do art.º 36 do art.º 65 todas as
normas que postulam a lei do lugar do acto a praticar no fundo
correspondem à ideia da lex fori.
Não está errado esse pensamento até porque nós temos um casos
desses. O caso da apresentadora da SIC Bárbara Guimarães com o ex –
ministro da cultura Manuel Maria Carrilho. A Bárbara Guimarães celebrou
um casamento informal. Foi na Republica Dominicana, e não sei até que
ponto esses casamentos produzem efeitos naquela ordem jurídica, mas num
caso como este eu acho que realmente há alguma dificuldade em aceitar esse
casamento. Já agora nós podemos conversar um pouco sobre este casamento
da Bárbara e ver em que medida é que ele deveria produzir efeitos de direito
na ordem jurídica portuguesa. Na altura alguém apareceu na televisão a dizer
421
Aluno: eu acho que temos é de depois conjugar isso com o art.º 1651
do CC que determina que os casamentos estão sujeitos a registo. Aquele
casamento é válido mas para surtir efeitos na ordem jurídica portuguesa o
estado português obriga a que esse casamento seja registado.
Sem dúvida. É isso mesmo. Portanto num caso como este, eu não sei
se o casamento da Bárbara terá sido registado ou não, mas o casamento
anterior não dissolvido constitui impedimento para contrair novo casamento.
Há por aí alguma jurisprudência que andou a ser seguida durante muito
tempo, em que se dizia que a transcrição era condição de eficácia do
casamento em Portugal. Não é obrigatório. Por exemplo o casamento de dois
estrangeiros não era obrigatório proceder-se à sua transcrição. Mas pode
transcrever-se. no que respeita a portugueses há essa obrigatoriedade de
transcrição, mas não havendo transcrição ainda assim constitui um
impedimento.
Aluno: não se pode ver aqui uma fraude a lei? assim dois portugueses
que em Portugal não se podiam casar, iam à Republica Dominicana e já
podiam casar.
(correcção do teste)
Outra falha que muita gente cometeu foi aplicar o art.º 41 e 42 do CC,
associada à convenção de Roma. Nós já sabemos que isto não pode ser. E já
foi dito variadíssimas vezes. Outras pessoas até cometeram o erro de aplicar
o art.º 41 e 42 por força da convenção de Roma. Isto é um erro mais grave
ainda. Porque a convenção de Roma, viabiliza a aplicação de normas
materiais, não viabiliza, jamais, a aplicação de direito de conflitos. Por
conseguinte o que fizeram foi um direito de conflitos viabilizarem a
aplicação de outro direito de conflitos. Não faz sentido. Não faz sentido uma
pessoa aplicar as regras do código civil por força das regras da convenção de
Roma.
425
Outro erro que os alunos cometeram foi terem começado a ler o art.º 4
da convenção de Roma, e não chegarem ao fim. Por exemplo aplicaram a lei
do lugar da residência habitual do devedor da prestação característica
quando naquele caso concreto havia uma norma específica para regular a
questão. Se A vende a B um imóvel, na verdade a prestação característica é a
entrega do imóvel. Não há dúvida quanto a isso. Mas nós só recorremos à
prestação característica quando não existe uma presunção específica. A
presunção geral contida no n.º 1 do art.º 4 só se aplica se não houver
presunções particulares previstas nos demais números do art.º 4 da
Convenção de Roma.
Isso está basicamente previsto nos art.º 23, nos art.º 348 do CC, e no
art.º 731 do CPC entre outras disposições que definem o estatuto jurídico do
direito estrangeiro.
Mas aí nós diremos que isto não pode ser porque a ordem jurídica
portuguesa não permite que uma pessoa não tenha direito à vida. E isto é
válido em qualquer circunstância e é válido para qualquer ordem jurídica.
Então numa situação como esta, o que o prof. Moura Ramos veio defender é
que nós fazemos uma economia de raciocínio porque em nenhum caso
vamos ser levados a afastar o princípio do direito à vida, e reconhecemos o
direito à vida directamente do art.º 24 da constituição da Republica
Portuguesa. Neste caso a constituição portuguesa funciona como um limite
autónomo à aplicação desta lei da Arábia Saudita. Nem sequer cuidaríamos
de saber o que é que a lei da Arábia saudita dizia àquele respeito. Porquê?
Porque a constituição funciona como um limite autónomo à aplicação do
direito normalmente chamado pela regra de conflitos.
Mas isso corresponde a uma falha, porque as pessoas não sabem ainda
como eu disse, onde fica a matéria atinente às obrigações, e onde fica a
matéria atinente aos direitos reais, e onde fica a matéria atinente aos direitos
pessoais.
Aluno: permita que lhe faça uma pergunta. Num contrato de compra e
venda de um imóvel, há sempre duas vertentes. Há a vertente obrigacional e
há a vertente real. Ou seja, a vertente obrigacional é obviamente regulada
desde que seja estabelecida posteriormente a Setembro de 1994 é regulado
pela lei chamada pela convenção de Roma. Mas os aspectos reais terão de
ser regulados pelo art.º 46 do CC. Eu fui um dos alunos que referi que as
questões reais seriam reguladas pelo art. 46 do CC.
Isso não está errado. O que eu pretendo dizer é o seguinte. têm que
funcionar em termos determinação da pretensão concreta. Porquê? Porque se
nós começarmos a “inventar” pretensões, nunca mais acabamos a nossa
hipótese. Não tinha nenhuma pretensão de natureza real. Naquele caso
concreto o que a pessoa queria era que fosse cumprido o contrato, e um dizia
que o contrato era válido quanto à forma, e o outro dizia que o contrato era
inválido quanto à forma. a pretensão concreta é: é válido ou não é válido?
430
de que o legislador exige a aplicação dessa lei ainda que o negócio seja
celebrado no estrangeiro.
É essa decisão que o Prof. Lima Pinheiro toma neste caso. Uma
pessoa intentou uma acção no estrangeiro, preveniu a jurisdição no primeiro
caso, depois vem uma sentença. Mas depois vem intentar uma acção sobre a
mesma situação, com os mesmos sujeitos, objecto e causa, em tribunal
português. obtém um caso julgado português. repare o que o art.º 770 nos
vem dizer é que havendo um caso julgado português ele serve de oposição à
revisão.
Temos uma decisão estrangeira que fez caso julgado. E depois temos
uma decisão portuguesa que também fez caso julgado. O autor vem pedir a
revisão e confirmação da primeira decisão. O que a doutrina diz é o
seguinte:
Este caso julgado português serve de oposição com base no art.º
771.
Julgo eu que o Prof. Dário Moura Vicente não considera que se trate
de uma situação de inconstitucionalidade. A posição do Prof. Marques dos
Santos é um pouco duvidosa. O Prof. Lima Pinheiro tem uma posição clara
de que de facto há aí uma violação das regras da igualdade, da igualdade
processual, da igualdade perante a lei, da igualdade do acesso aos tribunais.
Aluno: isso quer dizer que os tribunais portugueses neste caso não
reconhecem efeitos às sentenças estrangeiras, o que quer dizer que neste
caso um português segundo a lei canadiana estaria divorciado, segundo a lei
portuguesa, não estava divorciado.
Neste caso fica com uma dupla situação, porque é português, porque
se fosse por exemplo, francês já não. No fundo o que se passa com o art.º
1100 do CPC,
é mais ou menos aquilo que se passa com o art.º 14 n.º 2 do CC. É uma
espécie de direito conferido aos portugueses residentes no estrangeiro. Mas
na verdade não é justo, porque no plano formal há desigualdade.
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F I M