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Título: Sobre la libertad, las creencias y la vida digna


Autor: Gil Domínguez, Andrés
Publicado en: LA LEY 08/06/2012, 08/06/2012, 3 - LA LEY2012-C, 482
Cita Online: AR/DOC/2780/2012
I. En el caso "Albarricini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", (1) la mayoría (2) de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación declaró procedente el REF interpuesto y confirmó la sentencia dictada por el
tribunal de alzada (Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires) que
había denegado transfundirle sangre al Señor Pablo Albarracini Ottonelli ante la solicitud de una medida
cautelar promovida por su padre en dicho sentido.
El Señor Pablo Albarracini Ottonelli ingresó en la Clínica Bazterrica de la Ciudad de Buenos Aires con una
patología generada por una herida de arma de fuego como consecuencia de un intento de robo. En la actualidad,
se encuentra en estado crítico con pronóstico reservado y los médicos que lo asisten manifestaron que, dado su
estado de salud, es necesario efectuarle una transfusión de sangre.
El Señor Pablo Albarracini Ottonelli profesa el culto "Testigos de Jehová", y oportunamente, realizó una
declaración ante escribano público en la cual dejó expresa constancia de la pertenencia a dicho culto y que, por
dicho motivo, no aceptaba ninguna clase de transfusión de sangre. Como ingresó a la Clínica Bazterrica en
estado de inconsciencia, no les pudo manifestar a los médicos cuáles eran las terapias o procedimientos médicos
o biológicos que estaba dispuesto a aceptar conforme a sus creencias. Con motivo de ello, su cónyuge invocó la
existencia de la medida anticipada (3) solicitando que se respetara su voluntad, y contrariamente, el padre del
Señor Albarracini Ottonelli promovió un proceso judicial con el objeto de que se realice la transfusión de sangre
requerida por los médicos.
II. El importante punto de partida que adopta la Corte Suprema de Justicia, es precisar que conforme a la
plataforma fáctica del caso, no se verifica una colisión de derechos sino una determinación del derecho a la
intimidad (que comprende a la libertad religiosa) el cual intenta subsumir en su contenido iusfundamental la
voluntad expresada por su titular en lo referente a la negativa de recibir ciertas prácticas médicas lesionantes de
su cosmovisión religiosa. Esto implica que ni siquiera las entendibles razones expuestas por su progenitor
ubican al caso en el ámbito de la colisión entre los derechos del hijo y los derechos del padre; en todo caso, lo
que el padre intenta demostrar es que su hijo tiene un plan de vida diferente al expuesto oportunamente en la
medida anticipada, pero sin que esto implique oponer un derecho que él titulariza e intenta ejercer presenta más
peso ponderado que el derecho que titulariza y ejerce su hijo.
III. El Alto Tribunal en base a los fundamentos expuestos en los casos "Bahamondez"(4) y "Ponzetti de
Balbín", (5) constata la voluntad expresada de puño y letra ante escribano público por el Señor Pablo Albarracini
Ottonelli, de la cual surge, que no acepta bajo ningún concepto en el ámbito del ejercicio de la libertad de
intimidad protegida por el art. 19 de la Constitución argentina, una transfusión de sangre aunque el personal
médico la creyera necesaria para salvarle la vida. En "Bahamondez" la Corte Suprema de Justicia sostuvo que el
art. 19 de la Constitución argentina "concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden
disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida de cuanto les es propio. Ha ordenado
la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad; y esta
facultad de obrar válidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propósito,
posibilidad o tentativa por enervar los límites de esa prerrogativa.... La estructura sustancial de la norma
constitucional está dada por el hombre, que despliega su vida en acciones a través de las cuales se expresa su
obrar con libertad..."(6) y "que otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente
las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los
particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros... Luego, la posibilidad de que los
individuos adultos puedan aceptar o rechazar libremente toda interferencia en el ámbito de su intimidad corporal
es un requisito indispensable para la existencia del mencionado derecho de la autonomía individual, fundamento
éste sobre el que reposa la democracia constitucional". (7)

El Alto Tribunal descarta las invocaciones generales y carentes de precisiones que aporta su padre "como
para al menos presumir que hubiese habido una modificación en sus creencias". (8) Para ello, utiliza como base
normativa secundaria el art. 11 de la ley 26.529 (Adla, LXX-A, 6) el cual sostiene: "Toda persona capaz mayor
de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados
tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser
aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán
como inexistentes". En este punto, parecería que la Corte Suprema de Justicia establece un estándar mediante el
cual, la volición expuesta por una persona ante escribano público generaría una suerte de presunción iuris

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tantum de la voluntad respecto de las medidas anticipadas, pero no obstante ello, si se presentaran pruebas en
contrario sería posible desvirtuarla. Es en dicho contexto donde afirma que la posibilidad de aceptar o rechazar
un tratamiento específico (o bien de seleccionar una forma alternativa de tratamiento a la estimada
originariamente) queda subsumida en la autodeterminación y autonomía personal, y en particular, que los
pacientes tienen el derecho de elegir conforme a sus propios valores (aun cuando parezcan irracionales o
imprudentes) qué clase de tratamiento aceptan o rechazan. (9)
Este hipotético razonamiento ha quedado descartado con la reciente sanción de la ley 26.742 (10)
(modificatoria de la ley 26.529) que agregó al artículo 11 el siguiente párrafo: "La declaración de voluntad
deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá
de la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la
manifestó". Por lo tanto, el consentimiento para ser formulado con discernimiento, intención y voluntad (11)
debe prestarse ante un escribano público o un juez de primera instancia con la presencia de dos testigos y solo
puede ser revocado por la misma persona que oportunamente lo manifestó. Esto implica que la voluntad
expresada de dicha forma, se mantiene inalterable sin que ninguna otra invocación probatoria que no sea el
consentimiento del titular del derecho, pueda ser opuesta a efectos de impedir la plena operatividad de la medida
anticipada.
IV. El art. 19 de la Constitución argentina es una joya normativa y simbólica que ubica al paradigma
constitucional argentino —desde sus orígenes— en el ámbito del Estado constitucional de derecho, al centrar
todo el andamiaje de la organización del poder en el respeto de la intimidad de las personas. Dicho ámbito no
solo tiene una tutela jurídica precisa que inhibe la intromisión estatal o de los particulares, sino también, se
presenta como un otro abierto, indeterminado, que todo no lo sabe ni lo puede, que no es ajeno a la falta y que
posibilita desde la ley, la construcción de subjetividades diversas en sus desarrollos pero iguales en el
entramado de la intersubjetividad. El que pueda hacer con mi vida lo que me plazca, amparado en la
normatividad, posibilita que en realidad lo haga, porque existe un orden simbólico que así se lo habilita a mi
subjetividad. No es lo mismo construir la subjetividad con o sin el auspicio de la ley normativa y la ley
simbólica, por cuanto mi diversidad no sufrirá la soledad del descastado, sino que se entrelazará con las
múltiples opciones que se presentan por más minoritaria que la misma sea. (12)
Al igual que sucede con todos los derechos fundamentales y los derechos humanos, no es posible requerir el
respeto por la intimidad, sin auscultar el eco del clamor de innumerables personas cuya subjetividad fue
desvastada, pisoteada y lacerada: la apelación a la intimidad se nutre de la indignación de los afectados por la
violación de la dignidad humana, que surte el efecto de un gozne conceptual y posibilita ensamblar la moral del
igual respeto de toda persona con el derecho positivo y el proceso de legislación democrático. (13)
Sobre la base doctrinaria sentada por el principio de autonomía de Nino, (14) la mismidad autobiográfica de
Bidart Campos (15) y la lógica de sus antecedentes, la Corte Suprema de Justicia sostiene que no resultaría
constitucionalmente justificada una resolución judicial que autorizara a someter a una persona adulta a un
tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera sido dada con pleno
discernimiento y no afectara derechos de terceros. (16) A esto cabe agregar que el art. 2 del inciso e) de la ley
26.529 (modificada por la ley 26.742) establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir
en los términos de la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635), a los fines de adoptar decisiones sobre terapias o
procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud; con lo cual, en la medida que acrediten
que debido a la evolución de sus capacidades progresivas pueden adoptar sus propias decisiones, quedan
equiparados a los adultos y este sentido se aplica el estándar desarrollado por el Máximo Tribunal.
En el caso "Arriola, Sebastián y otros s/causa nº 9080", (17) Lorenzetti realizó el siguiente aporte argumental
en torno al contenido iusfundamental del derecho a la intimidad (18) (que se complementa con lo expuesto por la
Corte Suprema de Justicia en el presente caso):
* El artículo 19 de la Constitución argentina constituye una frontera que protege la libertad personal frente a
cualquier intervención ajena (incluida la estatal). No se trata sólo del respeto de las acciones realizadas en
privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adulto es soberano para tomar
decisiones libres, sobre el estilo de vida que desea.
* Este poderoso reconocimiento de la libertad personal implica una inversión de la carga argumentativa, de
modo tal que toda restricción de ese ámbito debe ser justificada en la legalidad constitucional.
V. Una vez determinado el contenido iusfundamental del derecho a la intimidad en general y para el caso en
particular, la Corte Suprema de Justicia intenta establecer cuáles son los límites de este derecho (y de todos los
derechos) al manifestar que la libertad de una persona adulta de adoptar las decisiones fundamentales que le
conciernan directamente a ella puede ser válidamente restringida en aquellos casos en que existe algún interés

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publico relevante en juego y que la restricción al derecho individual sea la única forma de tutelar dicho interés.
(19) Posteriormente, invoca la afectación directa de derechos de terceros como único límite. (20) Por último,
aclara que mientras una persona no ofenda al orden, a la moral pública o a los derechos ajenos, sus
comportamientos incluso públicos pertenecen a su privacidad y existe un deber de respetarlos aunque a lo mejor
resulten molestos para terceros o desentonen con pautas del obrar colectivo; (21) de lo contrario, el art. 19 se
convertiría en una mera fórmula vacía que solo protegería el fuero íntimo de la conciencia o aquellas conductas
de tan escasa importancia que no tuvieran repercusión alguna en el mundo exterior. (22)
¿Qué se entiende en un Estado constitucional de derecho por "interés público relevante" a los efectos de
justificar constitucionalmente la limitación del derecho a la intimidad? En una primera aproximación, es posible
decir que el "interés público relevante" no es una fórmula vacía que puede ser invocada de forma abstracta sin
ninguna clase de argumentación que la sostenga, tal como aconteció duramente mucho tiempo con el "bien
común" y que fuera desmantelado por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Asociación Lucha por la
Identidad Travesti-Transexual c. Inspección General de Justicia". (23)
Ahora bien, solo es posible limitar el derecho a la intimidad cuando se verifique una colisión con otros
derechos (subjetivos/colectivos), y estos últimos, tengan más peso ponderado que la protección de la intimidad.
Aun en el supuesto de que se invoque el principio de proporcionalidad (24) como instrumento de justificación
racional de los límites a los derechos, el bien constitucionalmente posible que debe perseguir la medida estatal
restrictiva en el marco del subprincipio de idoneidad, debe estar fundado en algún derecho que el Estado quiera
proteger bajo el sucedáneo del concepto "interés público relevante"; si esto no puede ser justificado, la medida
adoptada es inconstitucional e inconvencional y no puede pasarse a la evaluación de las etapas posteriores
respecto de los demás subprincipios.
VI. Aunque se que es difícil de aceptar, hay un punto de conexión entre derecho, orden simbólico y moral
que parte de la necesidad de aceptar que irremediablemente todos nos vamos a morir, que nacemos para fenecer
y que la finitud es quizás el punto más igualitario de nuestra existencia terrenal. Lo que nos diferencia los unos
de los otros es cómo vivimos hasta morir, allí es donde el particularismo y la subjetividad echan anclas en la
intimidad y el goce se presenta como un significante vacío que cada uno rellena desde los avatares de la
subjetividad.
VII. En el final del relato "Ante la ley" de Kafka, el guardián le advierte al paciente campesino que ha
esperado por años ser admitido por la Ley al lado de la puerta de entrada, que se aproxima su fin y para llegar a
su desfalleciente oído le ruge: "Nadie más podía conseguir aquí el permiso, pues esta entrada sólo estaba
destinada a ti. Ahora me iré y la cerraré". El presente fallo posibilita que cada persona que se encuentre ante las
puertas de la Ley, pueda entrar en ella antes de morir, aunque un guardián tan sombrío como el de Kafka,
intente convencernos una y otra vez que hay que esperar una autorización que nunca llegará y se devorará
nuestra vida.
La persona que ante la Ley expresó su voluntad encontró en la Corte Suprema de Justicia a un guardián de la
Ley que franquea la entrada y produce un desdoblamiento igualitario basado en la dignidad humana en cuanto
"la ley es ella misma una especie de lugar, un topos y un tener lugar". (25) Todos nacemos, todos morimos,
¿cómo vivimos? ¡Esa es la cuestión que se resuelve todos los días normativa y simbólicamente ante la Ley!

(1) CSJN Fallos A. 523. XLVIII, 1 de junio de 2012.


(2) Integrada por Highton de Nolasco, Maqueda, Fayt y Petracchi (estos dos últimos según su voto).
(3) Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, "Honrar la vida (las medidas anticipadas y los abordajes
terapéuticos)", LLBA, 2005-1079.
(4) CSJN Fallos 316:479.
(5) CSJN Fallos 306:1892.
(6) Considerando 13 del voto de Barra y Fayt.
(7) Considerandos 8 y 9 del voto de Belluscio y Petracchi.
(8) Considerando 11.
(9) Considerando 16.
(10) Ver LA LEY, Suplemento Especial, "Identidad de Género/Muerte Digna", Graciela Medina
(Directora), mayo 2012. Especialmente los artículos de Gelli, Ghersi, Laferriere, Sambrizzi, Siverino Bavio y
Tinant.

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(11) Considerando 10.


(12) Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, "Estado constitucional de derecho, psicoanálisis y sexualidad",
Ediar, Buenos Aires, 2011.
(13) Ver HABERMAS, Jürgen, "La constitución de Europa", p. 21, Trotta, Madrid, 2012.
(14) Ver NINO, Carlos S., "Etica y Derechos Humanos", p. 204, Ariel, Madrid, 1989.
(15) Ver BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Tomo
I-B, p. 53, Ediar, Buenos Aires, 2001.
(16) Considerando 19.
(17) CSJN Fallos 332:1963.
(18) Ver considerando 11.
(19) Considerando 18.
(20) Considerando 19.
(21) Ibídem.
(22) Ibídem.
(23) CSJN Fallos 329:5266.
(24) Ver ALEXY, Robert, "Teoría de los derechos fundamentales", Centro de Estudios Constitucionales y
Políticos, Madrid, 2001; BERNAL PULIDO, Carlos, "El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales", Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, Madrid, 2003 y CLERICO, Laura , "El
examen de proporcionalidad en el derecho constitucional", Eudeba, Buenos Aires, 2009.
(25) Ver DERRIDA, Jacques, "Prejuzgados. Ante la ley", p. 47, Avarigani, Madrid, 2011.

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