OPUS MAGNA
Constltuciona! Gualemalleco
2011
. ViCTOR BAZAN
TOMOIII
Referencias
Normativas
• Declaraci6n de Derechos de Massachusetts de 1780
• Declaraci6n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
• Constituci6n francesa de 1791
• Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos de 1969
• Decreta 5 de Ia Junta Revolucionaria de Gobiemo, de 1944
• Constituci6n de Ia Republica Federal de Centro Armorica de 1824
• Constituci6n del Estado de Guatemala de 1825
• Ley Constitutiva de Ia Republica de Guatemala de 1851
• Ley Constitutiva de Ia Republica de Guatemala de 1879
• Constituci6n de Ia Republica de Guatemala de 1945
• Constituci6n de Ia Republica de Guatemala de 1956
• Constituci6n de Ia Republica de Guatemala de 1965
• ConstihJCi6n Politica de Ia Republica de Guatemala de 1985
• Ley del Organismo Judicial de 1989
• Ley del Servicio Civil de 1968
Jurisprudenciales (de Ia Corte de Constitucionalidad)
• Sentencia de 19-10-1990, expediente 28-90
• Sentencia de 14-02-2006, expediente 1331-2005
• Sentencia de 27-09-2007, expediente 1201-2006
• Sentencia de 19-02-2008, expediente 2336-2007
• Sentencia de 24-08-2010, expediente 942-2010
232
'
I
Justicia Constitucional y Protecci6n
del Derecho Fundamental a la Salud en Argentina
Victor Bazan*
p n el presente trabajo el autor presenta Ia estructura es-
_lLjtadual de Ia Republica Argentina, los cambios que en el
escenario juridico ha producido la reforrna constitucional de
1994, el modelo de magistratura constitucional imperante y
el sistema de control de constitucionalidad existente en el or-
den nacional.
Se intema ademas en las sefiales que viene emitiendo la Cor-
te Suprema de Justicia de la Naci6n, como 6rgano de cierre
de la jurisdicci6n constitucional en el pais y principalmente
a partir de su remozada composici6n, en arden a renovar y
fortalecer su papel institucional y concentrar sus esfuerzos en
el tratamiento de cuestiones de real magnitud constitucional.
Asimismo, indaga sobre las lineas jurisprudenciales centrales
que en tomo al derecho a la salud y sus diversos aspectos
viene forjando el· Alto Tribunal Nacional y pondera el nivel
de observancia que este exhibe en sus fallos respecto de los
estandares intemacionales sobre derechos econ6micos, so-
ciales y culturales en general y, entre elias y en particular, el
derecho fundamental a Ia salud.
* Profesor Titular de Derecho Constitucional y de Derecho Jntemacional PUblico, Facultad de
Derecho, Universidad Cat61ica de Cuyo (San Juan, Argentina). Fundador y actual Director del
Instituto de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Dcrcchos Humanos de Ia misma
Facultad. Profesor de Posgrado, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires (UBA, 2011).
Autor, coautor y/o coordinador de alrededor de 70 libros y 200 articulos en materias de Derecho
Constitucional, Derecho ProceSa! Constitucional y Dcrechos Humanos, publicados en Argentina
y el extranjero. <vicba2002ar@yahoo.com.ar>
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OPUS MAGNA
Constitucional Guatemalteco
201·1
- ViCTOR BAzAN
TOMOII!
SUMARIO
I. El recorrido Propuesto
II. Consideraciones Introductorias. 1. Breve explicacion de
Ia estructura estatal argentina. 2. Acerca del sistema de
justicia constitucional.
III. Sucinta resefia de Ia evolucion del ordenamiento consti-
tucional, argentino
IV. lmpacto de Ia refonna constitucional de 1994 en el am-
bito de los derechos humanos. 1. Panorama general.
2. Analisis en particular.
V. Interrelacion del derecho interne y el derecho intemacio-
nal en orden a Ia proteccion y realizacion de los derechos
fundamentales. 1. Portico. 2. Control de convenciona-
lidad. 3. Penneabilidad de Ia CSJ argentina respecto al
control de convencionalidad.
VI. Entomo a Ia reconfiguracion de Ia silueta institucional de
Ia Corte Suprema Argentina.
VII. Panorama del sistema de salud y de los servicios de salud
en Argentina. 1. Esquema normative infraconstitucional.
2. La nonnativa intemacional. 3. Comentario final
VIII. Analisis de algunos fallos salientes de Ia Corte Suprema
sobre distintos aspectos del derecho a Ia salud. 1. Aso-
ciacion Benghalensis. 2. Campodonico de Beviacqua.
3. E., R.E. c. Omint S.A. de Servicios. 4. Ramos. 5. Neira.
6. Asociacion de Esclerosis Multiple de Salta. 7. Tufano.
8. Cambiaso Perez de Nealon. 9. Defensor del Pueblo de
Ia Nacion c. Estado Nacional y otra (Provincia del Cha-
co) s/ proceso de conocimiento. 10. Maria.. ll. Charno-
rro. 12.Torrillo.
IX. Epilogo
Referencias
Siglario y otras abreviaturas
234
Justicia Constitucional y Proteccion del
Derecho Fundamental a la Salud en Argentina
I. El Recorrido Propuesto
En el presente ensayo nos proponernos enfocar principalmente una serie de
nucleos tem:iticos que pasaremos a anunciar brevemente.
En el primero (ap. II), mas alia de este avance de Ia hoja de ruta que da
cuerpo a! apartado inicial, brindaremos una somera exposici6n sobre Ia estruc-
tura estatal argentina y el sistema de justicia constitucional imperante, que ser-
vira como marco referendal para el desarrollo argumental de las problematicas
que senin perfiladas en los bloques siguientes.
Por su parte, en el segundo se explorara rapidamente el modo como ha
evolucionado el ordenamiento constitucional argentino, desde Ia Constitucion
historica de 1853/1860 hasta el presente (ap. III).
Tomando como soporte de lanzamiento el devenir del texto y el espiritu
constitucionales a lo largo de Ia historia institucional argentina, en el tercer seg-
mento ( ap. IV) se indagara sobre el impacto que Ia innovacion constitucional
de 1994 ha producido, juridica y axiologicamente, en diversos ambitos temati-
cos, y particularmente en el contexte de los derechos fundamentales.
En el cuarto espacio ( ap. V) se afrontara Ia sensible problematica de Ia
articulacion del derecho interne y el derecho internacional de los derechos hu-
manos, sin omitir poner de relieve el rol protag6nico que adquieren los magis-
trades en Ia ardua tarea de lograr una adecuada modulaci6n de ambas dimen-
siones jurisdiccionales, ni renunciar a enfocar el complejo tema del control de
con encionalidad que los jueces internes estan llamados-obligados a realizar.
El quinto bloque ( ap. VI) nos dara Ia ocasion de sefialar algunas imagenes
que emite Ia Corte Suprema de Justicia de Ia Nacion (en adelante, tambien
Corte o Corte Suprema), tanto en sus fallos como en sus acordadas, en pun to a
fortalecer su perfil institucional, privilegiar su labor en el marco de Ia jurisdic-
cion constitucional y, por que no, posicionarse como un tribunal constitucional
desde el punto de vista material.
235
OPUS MAGNA 1Q Jl
Constitucional Guatema!teco!.. -<
TOMOJII
A su tiempo, en sexto Iugar (ap. VII) intentaremos presentar a grandes tra-
zos el sistema de salud en general y los servicios de salud en particular en
el ambito nacional, relevando las pautas normativas legales e intemacionales
vinculadas con !a materia, para luego pasar a efectuar algunas observaciones
criticas a partir de una cierta fragmentaci6n de los servicios de salud que el
examen del contexto argentino revela en el particular.
Tomando en consideraci6n algunos de los insumos argumentales y factores
contextuales referidos en los puntos anteriores, en el septimo paso que dare-
mos para desandar el camino propuesto se examinar{m varios fallos de !a Corte
Suprema que giran en tomo a diversos aspectos del derecho fundamental a !a
salud, y se ponderani si los criterios fijados por aquella se adecuan a los estan-
dares internacionales en este campo (ap. VIII).
El cierre del trabajo (ap. IX) vendra de !a mano de algunas valoraciones con-
clusivas, que se uniran a otras que fueron intercaladas en el nudo del ensayo.
Como puede apreciarse del anuncio de los distintos items que dan cuerpo
al trabajo que ponemos a consideraci6n, el mismo esta recorrido por una linea
analitica perfil ada hacia el prop6sito de buscar vias para convertir !a letra de las
normas constitucionales o infraconstitucionales y de los instrumentos interna-
cionales, en acciones concretas para dar cobertura tutelar a un derecho funda-
mental (como es el derecho a Ia salud) que reclama operativizaci6n pragmitica
y no to!era !a recreaci6n de frustraciones o mediatizaciones.
Es que los derechos econ6micos, sociales y culturales (DESC), en cuyo
ambito el derecho ala salud se ubica en un plano sobresaliente en importancia,
buscan garantizar unas condiciones materiales de vida digna para todos los ciu-
dadanos, bajo el entendimiento de que dichas condiciones, ademas de su valor
intrinseco, constituyen el presupuesto factico indispensable para el ejercicio
efectivo de los restantes derechos por todos su titulares, paralelamente a que
!a elevaci6n del minimo existencial que suponen, hace posible el proceso de
integraci6n social que el Estado y !a sociedad requieren para subsistir.'
II. Consideraciones Introductorias
1. Breve explicacion de Ia estructura estatal argentina
La Argentina es un Estado Federal, en el que coexisten Ia Naci6n, las pro-
vincias (dentro de estas, los municipios) y !a Ciudad Aut6noma de Buenos
Aires (CABA), que es !a capital del pais.
Lo anterior supone que conviven la Constituci6n Nacional (en adelante,
tambien CN) con las Constituciones de cada uno de los veintitres Estados
I OsuNA PA:nNo, 2003, p. 95.
236
ViCTOR BAZAN
Provinciales e incluso con !a de !a CABA2 , !a que si bien hoes una provin-
cia (tampoco un municipio), cuenta con un regimen de gobierno aut6nomo,
con facultades propias de legislaci6n y jurisdicci6n, y con un jefe de go-
bierno y legisladores elegidos directamente por el pueblo de !a ciudad.
Lo expuesto implica que las provincias se dan sus propias instituciones
locales y se rigen por ellas, eligiendo a sus gobemadores, legisladores y
demas funcionarios, sin intervenci6n del Gobiemo federal.
En tal sentido, si bien Ia sanci6n de los c6digos de fondo en !a distintas
materias (civil, comercial, penal, etc.) corresponde a! Congreso Nacional,
lo que significa que existe un solo cuerpo normativo sustantivo de cada
tematica para toda Ia Naci6n; las provincias estan facultadas para dictar sus
c6digos procesales o adjetivos (v.gr., procesal civil, procesal penal, proce-
sallaboral) en sus respectivos ambitos jurisdiccionales, los que cohabitan
con los respectivos c6digos procedimentales existentes en el ambito federal
(uno para cada ambito tematico, por ejemplo, un c6digo procesal civil y
comercial de !a Naci6n y un c6digo procesal penal de Ia Naci6n, aplicables
en todo el pais).
Tal realidad marca !a existencia de un universo plural de instrumentos juri-
dicos, de jurisdicciones y de competencias que deben interactuar en !a tipo-
logia de estructuraci6n federal que da forma y textura a! Estado argentino.
Ello genera una compleja urdimbre de relaciones entre las distintas ins-
tancias politicas del sistema institucional, que por lo demas y en lo que
tiene que ver con !a configuraci6n del gobiemo, muestra un intenso tinte
presidencialista.
2. Acerca del sistema de justicia constitucional
Es sobre !a base de lo expuesto que en Argentina conviven el sistema judi-
cial y de control de constitucionalidad federal con los correspondientes a
cada una de las provincias y a !a CABA.
El modelo de control de constitucionalidad en el orden federal esjudicial y
difuso, en el sentido de que lo realizan de modo desconcentrado los jueces,
independientemente de su fuero o jurisdicci6n.
Alrespecto, si el6rgano judicial interviniente declara !a inconstitucionali-
dad de una norma o un acto, tal decision tiene efectos para la causa espe-
cifica y entre las partes del proceso (inter partes), esto es, aquellos no son
expelidos del ordenamiento juridico sino que se inaplican en ese litigio
particular. Es que se trata de un control en concreto, lo que supone que debe
2 Cabe aclarar que el art. 129 de Ia Constiluci6n Nacional (CN), a! referirse a Ia CABAno aludc a! dictado de una 'Constituci6n'
para regirse, sino al de un 'Estatuto Organizativo de sus institucioncs'.
237
OPUS MAGNA
Constitudonal Guarr,malt~co
2011
-
TOMOIJ!
darse en una causa justiciable y qui en lo promueve debe estar involucrado
o tener un derecho o interes juridico, particulares en Ia cuestion a Ia que se
refieren Ia norma o el acto que se reputan total o parcialmente contrarios a
Ia Constitucion.
Como se sabe, el modelo de fiscalizacion constitucional argentino fue to-
rnado del sistema norteamericano (Judicial Review), perfilado en el fallo
"Marbury vs. Madison"' (1803) bajo Ia impronta de MARsHALL, sin per-
juicio de algunas pinceladas referentes a! control judicial de constitucio-
nalidad en ciertos antecedentes del Common Law y de Ia doctrina de El
Federalista. 4
La Corte Suprema de Justicia de Ia Nacion (en adelante, tambien Ia Corte
Suprema, CSJN o CSJ argentina), cabeza del Poder Judicial nacional, es
por tanto elorgano jurisdiccional maximo (actualmente integrado por siete
miembros)' y no esta dividido en salas.
Es de advertir, por tanto, que en nuestro pais no existe un tribunal consti-
tucional formalmente configurado con competencia constitucional concen-
trada como si sncede por ejemplo, y con sus respectivas particularidades y
denominaciones, en Chile, Peru, Colombia, Guatemala, etc.
Sin perjuicio de ello, Ia Corte Suprema viene dando muestras en algunas
de sus sentencias y acordadas de estar determinada a tonificar su rol ins-
titucional "marcando su terreno" como cabeza de uno de los Poderes de
Estado, a lo que se suma el hecho de mostrarse decidida a concentrar sus
esfuerzos y recursos de modo primordial en el tratamiento de cuestiones de
real magnitud constitucional y relevante trascendencia juridica (asunto que
retomaremos infra).
Tal escenario hace presumir que Ia Corte busca redisefiarse institucional-
mente, para asimilarse mutatis mutandi a un tribunal constitucional desde
el prisma material, pues una vertebracion escrupulosamente formal en tal
senti do requeriria una adecuacion constitucional y legal. A modo de rnati-
zacion, y mientras se mantenga el escenario constitucional e infraconstitu-
cional actual, aquella asercion que pone en evidencia el itinerario seguido
porIa Corte no implica prescindir del componente difuso o desconcentrado
que secularmente ha tipificado el sistema de control de constitucionalidad
de nuestro pais.
3 5 U.S. (1 Cranch) 137, 1803.
4 Ver, por ejemplo, TREANOR, 2005, pp. 455 y ss.
5 En e\ futuro, cuando se produzcan vacantes definitivas en los cargos ocupados por los actuales componentes del Tribunal, las
rnismas no senin cubiertas hasta que se alcance Ia cantidad de cinco integrantes que, por imperio de Ia Ley No 26.183 (Boletin
Oficial -en adelantc BO- de 18 de diciembre de 2006), constiruye el nuevo nUmero institucional que definitivamenle deberd
tener el Tribunal.
238
ViCTOR BAzAN
En todo caso, nuestra observacion solo intenta deslizar que se avanza
funcionalmente en Ia linea de estructuracion de un esquema mixturado
de fiscalizacion constitucional.
Ciertamente, para comprender de modo cabal algunas de las claves del
proceso de reacomodamiento fisonomico e institucional de Ia Corte Supre-
ma, es preciso erradicar determinados preconceptos como el de Ia division
maniquea entre el modelo "kelseniano" y el paradigma "norteamericano"
(Judicial Review) de control de constitucionalidad. Es que Ia realidad de Ia
praxis procesal constitucional americana comparada demuestra el avance
sostenido de Ia vertebracion de magistraturas constitucionales especiali-
zadas, bien que con diversos rasgos morfologicos y localizaciones institu-
cionales, y Ia "hibridacion" de los sistemas de fiscalizacion constitucional,
abriendo paso a numerosas formulas de combinacion de los regimenes "eu-
ropeo, austriaco, kelseniano o concentrado" y "americano o difuso".
Ill. Sucinta resefia de Ia Evoluciiin del ordenamiento Constitucional
Argentino•
El texto original de Ia Constitucion argentina, que data de 1853/1860 (lapso
de tiempo en el que se desplego el poder constituyente originario), 7 no incluyo
referencia explicita alguna a! derecho a la salud, aunque como veremos ense-
guida ello no signit;caba orfandad protectoria al respecto.
A modo de digresion, y para comprender mas acabadamente Ia aprecia-
cion en punto a! mantenimiento del ciclo constituyente originario hasta 18608,
vale efectuar algunas aclaraciones. El texto fundacional fue sancionado el 1 de
mayo de 1853, sin Ia concurrencia de Ia disidente Provincia de Buenos Aires, y
proscribia expresamente su reforma hasta despues de diez afios de serjurada.
Sin perjuicio de ello, el II de noviembre de 1859 se celebro el denominado
"Pacto de San Jose de Flores", por medio del cual Buenos Aires se declaro par-
te integrante de Ia Confederacion Argentina. En 1860, esto es, dentro del plaza
6 Dcjaremos fuera de esta sucinta resei'ia algunos instmmcntos 'constituciona!es', dictados durante la vigcncia de sucesivos
golpes de Estado.
Nos refcrimos a:
i~ El Estatuto de Ia Rcvo!uci6n Argentina de 1966, cuya Junta Militar emiti6 justmnente el Estatuto de Ia Revoluci6n Argeu-
tma, que 'prevalecia' sobre cl texto constitucional. Didio Estatuto perdi6 vigencia el 25 de mayo de 1973, cuando asumi6 Ia
prcsidencia de Ia Naci6n -por via democn'ttica- Hector J. CAMPORA;
;;; cabc afiadir que dentro del ilmbito cronol6gico de vigencia de Ia citada Revoluci6n Argentina, en 19721a Junta de Coman-
dantes dict6 un 'Estalulo' en 'ejercicio del poder consti!uyente' que refonnaba varios articulus de Ia ConstituciOn y detenni-
naba Ia inaplicabilidad de oh·os; y
iii) El24 de marzo de 1976, mediante un golpe de Estado que derroc6 a qui en ejercia Ia Prcsidencia de Ia NaciOn (Maria Estela
l"vlARTiNEz de PERON, Ia que -en su ealidad de Viccprcsidente de Ia NadOn- asumi6 tal Magistratura luego de Ia muertc de su
e~~oso, r_roducida ell de julio de 1974). Tom6 cl poder una junta militar inaugurando e! laccrante 'Proceso de Reorganiza-
cwn Nacwnal ', el que autoarrogfmdose un prctendido ejercicio del poder constiluyen/e impuso una serie de aetas y estatutos
'para Ia Reorganizaci6n Nacional', a los que quedaban sometidas las lcyes y Ia Constituci6n. Tales instnunentos penlicron
vigcncia con cl readvenimiento de Ia dcmocracia, cliO de diciembrc de 1983, a! asumir RaUl R. ALFONsiN como Presidente
constitucionalrnente clegido por cl pueblo.
7 Existen discrepancias doctrinarias sabre el punta, pues varios autores consideran a Ia de 1860 como una re.forma constflucio-
na! y no como el cierre del poder constituycnte orlginario inaugurado en 1853.
8 Ver para ampliar sobre el particular, BJDART CAMPOS, 1996, pp. 375/376.
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OPUS MAGNA 1011
Constitucional Guatemalreco U
TOMOIII
de vigencia de Ia prohibici6n de reforma y sobre Ia base del nuevo esquema de es-
tructuracion politica -ya con Buenos Aires incorporada a! mismo-, se llevo a cabo
una importante revision y complementacion del texto de 1853 que, entre muchas
otras cosas, dispuso que se utilizara Ia denominacion "Nacion Argentina".
Retomando el hilo descriptivo de este segmento del trabajo, cabe acotar
que en 1949 se dicto una nueva Constitucion que rigio hasta 1956. Previamen-
te, en 1955 se produjo un golpe militar que destituyo al gobiemo constitucional
encabezado por Juan Domingo Peron.
Tal Norma Basica de 1949, que exhibia una textura social (con enfasis en las
relaciones laborales ), contenia -ejemplificativamente- las siguientes previsiones:
• El art. 37.!.5, que verbalizaba Ia proteccion de Ia salud en el ambito
!aboral (bajo e1 epigrafe de 'Derecho a Ia preservaci6n de Ia salud'),
estableciendo: 'El cuidado de Ia salud fisica y moral de los individuos
debe ser una preocupaci6n primordial y constante de Ia sociedad, a Ia
que corresponde velar para que el regimen de trabajo reuna requisitos
adecuados de higiene y seguridad, no exceda las posibilidades normales
del esfuerzo y posibilite Ia debida oportunidad de recuperaci6n por el
reposo';
• El art. 37.1.7, en el marco del 'Derecho a Ia seguridad social', estipulaba:
'El derecho de los individuos a ser amparados en los casos de disminuci6n,
suspension o perdida de su capacidad para el trabajo promueve Ia obliga-
cion de Ia sociedad de tomar unilateralmente a su cargo las prestaciones
correspondientes ode promover regimenes de ayuda mutua obligatoria des-
tinados, unos y otros, a cubrir o complementar las insuficiencias o inaptitu-
des propias de ciertos periodos de Ia vida o las que resulten de infortunios
provenientes de riesgos eventuales'; y
• El art. 37.lll.5, titulado 'Derecho al cuidado de Ia salud fisica', establecia:
'El cuidado de Ia salud fisica de los ancianos ha de ser preocupaci6n espe-
cialisima y permanente'.
Como se anticipaba, el27 de abril de 1956 el presidente de facto General
Pedro E. Aramburu dict6 una proclama de caracter constitucional, por Ia que
se dejo sin efecto Ia Constitucion de 1949 y se restauro Ia Constitucion de
1853, con sus 'reformas' de 1860, 1866 y 1898.
Renacido el vigor juridico de Ia Constitucion hist6rica, en 1957 se incluy6
a su texto el art. 14 his, clausula en Ia que puede vislumbrarse alguna alusi6n
tangencial al tema del derecho a Ia salud cuando establece Ia obligaci6n estatal
de asegurar 'los beneficios de Ia seguridad social, que tendra canicter integral e
irrenunciable' y un 'seguro social obligatorio' 9 •
9 Asimismo, modific6 el art. 67, inc. II, incluyendo Ia atribuci6n del Congreso de Ia Naci6n de dictar el C6digo 'del Trabajoy
Seguridad Social', y que actualmente corresponde a! art. 75, inc. 12.
240
ViCTOR BAzAN
Asirnismo, el art. 33 de Ia Constitucion vigente, afiadido en 1860 y relativo
a los derechos implicitos, fue de alguna manera tornado como base para cris-
talizar Ia proteccion del derecho a Ia salud ante Ia falta de referencia expresa
sobre el particular, asociandolo por esa via con el art. 14, ibid., que consagra Ia
proteccion de los derechos civiles. Quedaba, asi, cubierta Ia tutela de Ia salud
como derecho individual.
Pero aun queda margen de maniobra para avanzar hermeneuticamente bus-
cando insumos desde el propio preambulo constitucional, basicamente en el
tramo que preconiza 'prom over el bienestar general', para permitir un abordaje
de Ia dimension de Ia salud como bien colectivo. En esa linea, Bidart Campos
apunta que tal dimension hace ver que 'son numerosos los casos en que Ia de-
nominada 'salud publica' (que aparece como bien juridico con tutela penal en
el codigo respectivo) sufre amenaza, riesgo o dafio, e irradia desde lo colectivo
y publico consecuencias tambien dafiinas para Ia salud individual o subjetiva.
1,No es el caso de Ia drogadiccion, o del virus del SIDA, para proponer solamen-
te alglin ejemplo? .. .' 10 Afiadimos por nuestra parte que el bien juridico 'salud
publica' recepta protecci6n -ademas del marco penal- y segun corresponda,
de modo explicito o implicito en los ambitos administrativo, contravencional,
civil y constitucional.
A su tiempo, ya con Ia innovacion constitucional de 1994 el texto constitu-
cional actualmente operativo es -a nuestro juicio- el de l853/l860, con las re-
formas de 1866, 1898, 1957 y, por supuesto, Ia propia modificaci6n de 1994. 11
Por via de tal modificaci6n constitucional se consagro en el art. 42 el dere-
cho a Ia salud aunque en el marco de Ia 'relacion de consumo'.
Sin embargo, y siempre que ampliaramos nuestro espectro de visibilidad
yendo un poco mas alia de lo que el corto alcance de Ia explicitud ofrece, po-
driamos inferir que Ia vertiente ideologica y Ia textura axiol6gica de Ia Consti-
tucion aggiornada brindan otras posibilidades para inferir Ia cobertura tuitiva
de aquel derecho. Asi, el art. 41 expresamente consagra el derecho de todos los
habitantes 'a un ambiente sano, equilibrado' -<5nfasis agregado-, prevision en
Ia que subyace Ia exigencia de proteccion del derecho a Ia salud.
Paralelamente, el tema recibe complementaci6n con los preceptos de diver-
sos instrumentos intemacionales sobre derechos humanos que si bien no for-
man parte stricto sensu del texto, ostentan magnitud constitucional en funci6n
del art. 75, inc. 22, parr. 2°, de Ia Carta Fundamental, e incluso otros documen-
tos intemacionales que tienenjerarquia supra/ega! en los terminos del parr. I 0
del citado inciso del art. 75.
lO Bidart Campos, 2003, p. !58.
11 Aun cuando Ia Constituci6n vigcnte sea presentada como 'sancionada por el Congreso General Constituyente el 1° de mayo
de 1853, reformada y concordada por Ia Convcnci6n Nacional 'Ad Hoc' el 25 de septiernbre de 1860 y con las refomms de
las Convcnciones de 1866, 1898, 1957 y 1994' ---enfasis agregado--.
241
OPUS MAGNA
Constitucional Gualemalteco
2011
- ViCTOR BAZAN
TOMOIIl
Justamente este topico nos tiende el puente hacia Ia tematica que pasare-
mos a abordar en el ap. IVy retomaremos en el ap. VII.
IV. Impacto de Ia reforma Constitucional de 1994 en el ambito de
los Derechos Humanos.
En primer Iugar, efectuaremos una referencia generica a! tema que se anun-
cia en el epigrafe e inmediatamente a continuacion abordaremos en particular
algnnas de las premisas referidas en Ia resefia panoramica inicial.
1. Panorama general
Es una realidad incontrastable el fuerte impacto que, a! menos desde Ia
dimension normativa, ha generado Ia reforma constitucional de 1994 en el
terreno de los derechos humanos.
Como algunas sefiales claras en tal sentido, y sin animo alguno de taxati-
vidad, pueden computarse: Ia ampliacion del plafon de derechos explicitos
(v.gr., arts. 37 y los citados arts. 41, 42 de Ia CN); Ia literalizacion de los
procesos constitucionales de amparo, habeas corpus y habeas data (conte-
nidos en el art. 43, ibid.); el disefio de un nuevo paradigma del principio de
igualdad, caracterizado porIa exigencia de complementacion de Ia igualdad
formal (art. 16, ibid.) con Ia igualdad material (artfculos constitucionales
37 y 75, incs. 2°, 19 y 23); y Ia adjudicacion de jerarquia constitucional a
once instrumentos internacionales en materia de derechos humanos (art.
75, inc. 22, parr. 2°, ibid.), que hacen que Ia antigua figura de Ia 'piramide'
en Ia que su vertice superior era ocupado en solitario por Ia Constitucion,
haya devenido en una especie de 'trapecio' en cuyo plano mas elevado
comparten espacios en constante interaccion Ia Ley Fundamental y los do-
cumentos internacionales sobre derechos humanos con identica valia.
AI solo efecto ilustrativo, cabe recordar que los instrumentos internaciona-
!es recipiendarios de jerarquia constitucional originaria, esto es Ia acor-
dada directamente por Ia Convencion Constituyente de 1994, son: Ia De-
claracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH);
Ia Declaracion Universal de Derechos Humanos (DUDH); Ia Convencion
Americana sobre Derechos Humanos (CADH); el Pacto Internacional de
Derechos Economicos, Sociales y Culturales (PIDESC); el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Politicos (PIDCP) y su Protocolo Facultati-
vo; Ia Convencion sobre Ia Prevencion y Ia Sancion del Delito de Genoci-
dio (CPSDG); Ia Convencion Internacional sobre Ia Eliminacion de todas
las Formas de Discriminacion Racial (CIETFDR); Ia Convencion sobre
Ia Eliminacion de todas las Fonnas de Discriminacion contra Ia Mujer
242
(CETFDM); Ia Convencion contra Ia Tortura y otros Tratos o Penas Crue-
les, Inhumanos o Degradantes (CTTPCID); y Ia Convencion sobre los De-
rechos del Nifio (CDN).
2. Analisis en particular
2.1 Ampliacion del catalogo de derechos explicitos
Es lo que ha sucedido, ejemplificativamente, con los nuevos arts. 37,
41, 42, todos insertos en el Capitulo Segundo denominado justamente
"Nuevos derechos y garantfas", correspondiente a Ia Primera Parte
del texto constitucional, esto es, Ia denominada parte dogmatica. Ya
en Ia parte organica, un tanto atipicamente, tambien aparecen nuevos
derechos que -como veremos- remiten a! segmento constitucional
dogmatico, v.gr., el art. 75, inc. 17, sobre el derecho de los pueblos
indigenas.
En ese sentido, el art. 37 literalizo los derechos politicos, ausentes
hasta entonces del texto constitucional explicito, aunque por supuesto
presentes en Ia vida institucional a partir del aludido articulo 33 cons-
titucional y el desarrollo nonnativo subconstitucional; el tambien se-
fialado art. 41 se refiere, inter alia, al derecho de todos los habitantes a
un ambiente sana, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para
que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes
sin comprometer las de las generaciones futuras; y el citado art. 42
determina que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tie-
nen derecho, en la relaci6n de consumo, a la protecci6n de la salud,
seguridad e intereses economicos.
Para finalizar esta resefia enunciativa, en el art. 75, inc. 17, se reconoce
la preexistencia etnica y cultural de los pueblos indigenas argentinas;
se garantiza el respeto a su identidad y el derecho a una educaci6n
bilingiie e intercultural; se reconoce Ia personeria juridica de sus co-
munidades, y la posesi6n y propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan; y se preve Ia regnlacion de Ia entrega de
otras aptos y suficientes para el desarrollo humano; ademas de asegn-
rar Ia participacion de los pueblos indigenas en la gesti6n referida a
sus recursos naturales y a los demas intereses que los afecten.
2.2 Acrecimiento de los derechos no enumerados o implicitos
Como se adelanto, el texto anterior a Ia innovacion constitucional ya
contenia (y esta mantuvo) una trascendente clausula: el art. 33, que
dispone: 'Las declaraciones, derechos y garantias que enumera Ia
243
 OPUS MAGNA
Constitucion<ll Guatcmalteru
2011
TOMOJJJ
Constitucion, no seran entendidos como negaci6n de otros derechos
y garantias no enumerados; pero que nacen del principio de Ia sobe-
rania del pueblo y de Ia forma republicana de gobierno' -remarcado
agregado-.
La reforma de I 994, con Ia adjudicacion de rango constitucional a
un nutrido plexo de instrumentos internacionales sobre derechos hu-
manos en el art. 75, inc. 22, garantiza un conjunto de derechos que
se adosan a los surgentes del citado art. 33 de Ia Ley Basica y a los
formalmente enunciados en esta.
Es que si bien el mencionado art. 75 (que enumera las competencias
del Congreso de Ia Nacion) corresponde formalmente a Ia parte orga-
nica de Ia Constitucion, como explica Bidart Campos, es expresion de
un fenomeno normativo propio de Ia reforma de 1994, que consiste
en incorporar a dicha parte una serie de valores, principios y derechos
que obligadamente reenvian a la parte dogmatic a. 12
2.3 Literalizacion de los procesos constitucionales
A 1o largo de sus cuatro paragrafos, el nuevo art. 43 da cab ida explicita
a los procesos constitucionales de amparo (parrs. primero y segundo);
habeas data 13 (parr. tercero), y habeas corpus (parr. cuarto).
a. El proceso de amparo
Es un instrumento de singular valia para dar canalizacion procesal
de los derechos fundamentales (obviamente, entre ellos, a! derecho
a Ia salud), tanto en sus vertientes de amparo individual o clas ico
(parr. primero) como de amparo colectivo (parr. segundo), comple-
mentadas con Ia normativa aplicable, segun corresponda: i) de Ia
Ley N° 16.986 1\ contra actos u omisiones de autoridad publica; ii)
del Codigo Procesal Civil y Comercial de Ia Nacion, contra actos u
omisiones de particulares; y iii) ademas de otros subtipos especifi-
cos contenidos en !eyes sectoriales.
Corresponde destacar que, reforma constitucional mediante, el ra-
dio de cobertura del amparo individual o clasico se ha visto sig-
nificativamente acrecentado por via de Ia reforma constitucional,
por cuanto quedan cubiertos bajo su tutela los derechos y garantias
emergentes de Ia Constitucion, un tratado o una ley.
12 Bidmt Campos, 2004, p. 289.
l3 Aunque sin enunciar formalmente la denominaci6n 'h3beas data'.
14 80 de 20 de oclubre de 1966.
244
ViCTOR BAZAN
Ya respecto del amparo colectivo, este es articulable contra cual-
quier forma de discriminacion y en Io relativo a los derechos que
protegen a! ambiente, a Ia competencia, a1 usuario y a! consumidor,
asi como a los derechos de incidencia colectiva en general. En estos
casos, Ia Iegitimacion activa se acuerda a! afectado, a! defensor del
pueblo y a las asociaciones que propendan a tales fines y que se
encuentren registradas conforme a Ia ley.
Finalmente, nos parece que como resultado de un ejercicio inter-
pretativo dinamico y armonizante de los nombrados arts. 42, 41 y
43, parr. 2°, de Ia Carta Magna nacional, queda reconstruida Ia pro-
teccion del derecho a 1a salud en su vertiente colectiva, justamente
(y valga Ia tautologia) como derecho de incidencia colectiva.
b. En torno al Habeas data
Desde nuestro punto de vista se trata de un proceso constitucional
aut6nomo, diverso del amparo, con exigencias y alcances distintos
de este y que tutela un bien juridico especifico: el derecho de auto-
determinacion informativa 15
Este ultimo es un derecho aut6nomo, con una doble .dimension:
sustancial, como derecho en si mismo; e instrumental, es decir,
como soporte para Ia cobertura tutelar de otros derechos, inter alia,
los de intimidad, honor, dignidad.
Vale destacar que por medio de Ia Disposicion N° 7/2008 16 (de 22
de agosto) dictada porIa Direccion Nacional de Proteccion de Da-
tos Personates (autoridad de aplicacion de Ia 'Ley de Proteccion de
los Datos Personales' a Ia que referiremos infra), se aprobaron Ia
'Guia de Buenas Pnicticas en Politicas de Privacidad para las Bases
de Datos del Ambito Publico" y el texto modelo de "Convenio de
Confidencialidad".
En Ia parte introductoria de aquella 'Guia de Buenas Practicas' se
expresa que '[t]odo tratamiento de datos personales genera un po-
tencial riesgo para el derecho a Ia privacidad', afiadiendo que '[p]
ara enfrentar esas amenazas se ha establecido el derecho humano a
Ia autodeterminaci6n informativa, esto es el derecho que tiene toda
persona de controlar los alcances de su informacion personal' -re-
marcado agregado-.
Desde una mirada amplia de Ia tematica, el habeas data constituye
tambien una interesante herramienta procesal constitucional para
15 VerBIIZAN, 1998, pp. 8/11; 1999 (a), pp. ill!; 1999 (b), pp.IJ/76; 2000, pp. 215/268; 2001, pp. 175/205; 2005, pp. 85/l39.
16 BO de 27 de agosto de 2008.
245
OPUS MAGNA
Conslitucional Gualemalteco
2011
-
TOMOI!I
operativizar Ia tutela del derecho a Ia salud, por ejemplo, en lo re-
lativo a! acceso a los datos personales que sobre el tema obren en
archivos, bases o bancos de datos de establecimientos de salud pu-
blicos o privados, y evitar o paralizar el uso abusivo o discrimina-
torio de informacion intrinsecamente sensible. Convergentemente,
tambien puede resultar de relevancia para activar el derecho de los
pacientes a acceder a sus historias clinicas.
El dispositivo normativo que regula Ia materia fue sancionado el
4 de octubre de 2000 y Ueva el N° 25.326, bajo el [citado] titulo
de 'Ley de Proteccion de los Datos Personales' 17 • Sus previsiones
relevantes en torno a! derecho a Ia salud son las siguientes (en todos
los casos el enfasis ha sido afiadido ):
• el art. 2 ('Definiciones'), determina que a los fines de dicha ley
se entiende por 'Datos sensibles' a los '[d]atos personates que
revelan origen racial y etnico, opiniones politicas, convicciones
religiosas, filosoficas o morales, afiliacion sindical e informacion
referente a Ia salud o a Ia vida sexual';
• el art. 8 ('Datos relativos a Ia salud'), dispone: 'Los estableci-
mientos sanitarios publicos o privados y los profesionales vin-
culados a las ciencias de Ia salud pueden recolectar y tratar los
datos personates relativos a Ia salud fisica o mental de los pa-
cientes que acudan a los mismos o que est<in o hubieren estado
bajo tratamiento de aquellos, respetando los principios del se-
creta profesional';
• el art. 10 ('Deber de confidencialidad'), establece en su inc. 2°
que el obligado 'podn1 ser relevado del deber de secreto por re-
solucion judicial y cuando medien razones fundadas relativas a
Ia seguridad publica, Ia defensa nacional o Ia salud ptiblica';
• el art. 11 ('Cesion'), indica en su inc. 1° que '[l]os datos persona-
tes objeto de tratamiento solo pueden ser cedidos para el cumpli-
miento de los fines directamente relacionados con el interes legi-
timo del cedente y del cesionario y con el previa consentimiento
del titular de los datos, al que se le debe informar sobre Ia fina-
lidad de Ia cesion e identificar al cesionario o los elementos que
permitan hacerlo. Mas adelante, en el inc. 3°. 'd', estipula que
dicho consentimiento no es exigi do cuando ' [s]e trate de datos
personates relativos a Ia salud, y sea necesario por razones de
17 BOde 2 de noviembre de 2000. Fue observada por el Podcr Ejecutivo por media del Decreta N° 995/2000, publicado en Ia
misma fecha que la ley a la que se rcficrc.
246
ViCTOR BAZAN
salud publica, de emergencia o para Ia realizacion de estudios
epidemiologicos, en tanto se preserve Ia identidad de los titulares
de los datos mediante mecanismos de disociacion adecuados'; y
• el art. 17 establece las hipotesis en que el derecho de acceso, rec-
tificacion o supresion de datos puede ser denegado por los res-
ponsables o usuarios de bancos de datos publicos, yen el inc. 2°,
incluye dentro de tales excepciones al caso en que "se pudieran
obstaculizar actuaciones judiciales o administrativas en curso
vinculadas a Ia investigacion sobre el cumplimiento de obliga-
ciones tributarias o previsionales, el desarrollo de fimciones de
control de Ia salud y del media ambiente, Ia investigacion de de-
litos penales y Ia verificacion de inrracciones administrativas'.
La nombrada legislacion fue reglamentada por medio del Decreto
N° 1.558/2001 18 , que solo se refiere al derecho a Ia salud al normati-
zar lo concerniente al art. 27 de Ia ley (' Arcbivos, registros o bancos
de datos con fines de publicidad'). Alli el decreto dispone: 'Los da-
tos vinculados a Ia salud solo podrim ser tratados, a fin de realizar
ojertas de bienes y servicios, cuando hubieran sido obtenidos de
acuerdo con Ia Ley No 25.326 y siempre que no causen di.~crimina­
cion, en el contexto de una relacion entre el consumidor o usuario y
los proveedores de servicios 0 tratamientos medicos y entidades sin
.fines de Iuera '. Estos datos no podran transferirse a terceros sin el
consentimiento previo, expreso e informado del titular de los datos.
A dicho fin, este l!ltimo debe recibir una noticia clara del caracter
sensible de los datos que proporciona y de que no esta obligado a
suministrar!os, junto con Ia informacion de los articulos 6° y 11,
inciso 1, de Ia Ley No 25.326 y Ia mencion de su derecho a solicitar
el retiro de Ia base de datos" -enfasis agregado-.
Para cerrar esta muy somera resefia, y en referencia a uno de los as-
pectos sefialados sobre una de las facetas de operatividad funcional
que ofrece el habeas data (respecto de las historias clinicas de los
pacientes) vale traer a colacion Ia Ley N° 26.529 19 , sobre 'Derechos
del paciente, historia clinica y consentimiento informado', sancio-
nada el21 de octubre de 2009.
Los aspectos salientes, especificamente en cuanto nos interesa re-
saltar aqui, son los siguientes:
18 BO de 3 de dicicmbre de 200 I.
19 BO de 20 de novicmbre de 2009.
247
OPUS MAGNA
Constitucional Cuatcmalte<:o
2011
TOMOHI
• el art. 12 conceptua a la historia clinica, a los efectos de la ley,
como 'el documento obligatorio cronologico, foliado y completo
en el que conste toda actuacion realizada al paciente por profe-
sionales y auxiliares de Ia salud';
• en funcion de lo establecido por el art. 14, el paciente es el titular
de Ia historia clinica y a 'su simple requerimiento debe suminis-
tnirsele copia de Ia misma, autenticada por autoridad competente
de Ia institucion asistencial. La entrega se realizani dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas de solicitada, salvo caso de
emergencia'.
• dicha historia clinica debe contener todas las especificaciones
establecidas por el art. 15 y las que fijara la reglamentacion de
Ia ley.
• con arreglo a! art. 18 Ia historia clinica es inviolable, por lo que
'[l]os establecimientos asistenciales publicos o privados y los
profesionales de Ia salud, en su calidad de titulares de consulto-
rios privados, tienen a su cargo su guarda y custodia, asumiendo
el canicter de depositarios de aquella, y debiendo instrumentar
los medias y recursos necesarios a fin de evitar el acceso a Ia
informacion contenida en ella por personas no autorizadas' (parr.
I 0 ). Tal obligacion debe regir durante el plazo minima de diez
(10) afios de prescripcion liberatoria de Ia responsabilidad con-
tractual, plazo computado desde Ia ultima actuacion registrada
en Ia historia clinica (parr. 2°).
• a su tiempo el art. 19 individualiza como legitimados para so-
licitar Ia historia clinica a las siguientes personas: a) El pa-
ciente y su representante legal; b) el conyuge o Ia persona que
conviva con el paciente en union de hecho, sea o no de distinto
sexo segun acreditacion que determine Ia reglamentacion y los
herederos forzosos, en su caso, con la autorizacion del pacien-
te, salvo que este se encuentre imposibilitado de darla; y c) los
medicos, y otros profesionales del arte de curar, cuando cuen-
ten con expresa autorizacion del paciente o de su representante
legal;
• conectado con lo anterior, y por imperio del art. 20, todo sujeto
legitimado en los terminos del sefialado art. 19, 'frente a fa ne-
gativa, demora a silencio del responsable que tiene a su cargo
fa guarda de Ia historia clinica, dispondra del ejercicio de fa
acci6n directa de 'habeas data' a fin de asegurar el acceso y
248
VICTOR BAzAN
obtenci6n de aqwH/a '. A dicha accion se le imprimini el modo
de proceso que en cada jurisdiccion resulte mas apto y nipido.
En jurisdiccion nacional, esta accion quedara exenta de gastos de
justicia" -remarcado agregado-.
En sintesis, y como se anticipaba, el habeas data se presenta como
un valioso instrumento procesal constitucional para efectivizar el
derecho de autodeterminacion informativa en el marco de desplie-
gue de los derechos del paciente en su relacion con los profesiona-
les e instituciones de Ia salud.
c. En cuanto al proceso constitucional de habeas corpus
El parrafo que clausum el articulo constitucional 43, expresa:
'Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado
fuera Ia libertad fisica, o en caso de agravamiento ilegitimo en la
forma o condiciones de detencion, o en el de desaparicion forzada
de personas, la accion de habeas corpus podra ser interpuesta por el
afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolveni de inme-
diato, ann durante la vigencia del estado de sitio'.
Rescatamos, basicamente, dos aspectos fundamentales: i) una de
las hip6tesis expresamente estipuladas perrnite Ia articulaci6n del
habeas corpus en caso de desaparicion forzada de personas'"; y ii)
el juez esta obligado a resolver de inrnediato el habeas corpus aun
durante Ia vigencia del estado de sitio.
2.4 En torno al principio de igualdad
Puede vislumbrarse el diseiio de un nuevo paradigma del principia
de igualdad, caracterizado por Ia exigencia de complementacion de
la igualdadformal, simbolizada por el articulo constitucional 16 (en
cuanto a que todos los habitantes son iguales ante Ia ley); con la igual-
dad material, encamada en el citado art. 37 (igualdad real de oportu-
nidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
partidarios) yen el art. 75, esencialmente en sus incs. 19 (competen-
cia del Congreso para sancionar !eyes de organizacion y de base de Ia
educacion que aseguren Ia promocion de los valores democniticos y Ia
igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminaci6n alguna)
y 23 (legislar y prom over medidas de accion positiva que garanticen Ia
igualdad real de oportunidades y de trato, y el plena goce y ejercicio
20 Mucha antes de Ia rcforma de 1994, un lejano antecedente de tal previsiOn en lajurisprudencia de Ia Corte Suprema puede
localizarsc en el caso 'Perez de Smith, Ana Marla y otros s/ pedido', de 21 de diciembre de 1978 (Faflos, 300:1282).
249
OPUS MAGNA
Constitucional Guatemalteco
2011
TOMOI!J
de los derechos reconocidos por esta Constituci6n y por los tratados
internacionales vigentes sabre derechos humanos) 21
Tal yuxtaposicion de modulos de Ia igualdad, insuflada por Ia mo-
dificacion constitucional en analisis, queda corporizada en el texto
constitucional con una nueva formula lexica que, con malices, puede
resumirse como: igualdad real de oportunidades, posibilidades y de
trato, para cuya operativizacion se requiere del Estado que actue equi-
parando situaciones de irrazonable desigualdad, paliando arbitrarias
discriminaciones, previniendo o corrigiendo infundadas disparidades,
por caso, mediante Ia generacion de politicas de discriminacion in-
versa para beneficiar a los grupos o personas tradicionalmente des-
aventajados. En otras palabras, el nuevo esquema de igualdad debe
garantizarse a traves de medidas de acci6n positiva.
Se ha precisado que Ia igualdad de iure se define como condicion o
status juridico de cada ser humano, es decir, como igualdad ante Ia ley;
a! tiempo que Ia discriminacion de iure es Ia que surge de una norma o
de su aplicacion. 22 A partir de tal sustento conceptual se concluye que
los tratados de derechos humanos que tienen como sujetos juridica-
mente protegidos a determinados sectores de Ia humanidad que sufren
discriminacion por diversos motivos, buscan Ia eliminacion de Ia dis-
criminacion de iure y Ia observancia de Ia igualdad de iure para llegar
a Ia eliminacion de Ia discriminacion de facto y a Ia igualdad real de
oportunidades y trato. 23 Ello ba llevado a Ia autora citada a resaltar Ia
relevancia del termino "real" que se incluyera en el art. 75, inc. 23, de
Ia CN, cuyo objetivo -destaca- es lograr Ia igualdad real, Ia igualdad
social, que muchas veces desborda el cambio legislativo. 24
En esa linea, se ha explicado que a partir de Ia constatacion de Ia
existencia de actos de discriminacion por arraigadas pautas culturales,
religiosas, o bien prejuicios raciales, sexuales o de cualquier otra natu-
raleza, es que surgen normas del derecho internacional que, en primer
Iugar, reconocen Ia existencia de Ia discriminacion y, en segundo Iu-
gar, obligan a los Estados signatarios a remover los obstaculos de toda
indole que producen tales exclusiones tomando medidas ya no solo
legislativas, sino de todo tipo, que aseguren Ia igualdad de facto, en
21 Es prcciso tomar en considcraci6n, ademlis, que el inc. 2" de tal art. 75, relativo al rCgimen de coparticipaci6n federal de
impuestos entre Ia Naci6n, las Provincias y Ia CABA, cstablece -inter alia- que Ia distrihuci6n entre dichos cutes se efechmni
en relaci6n dirccta a las competencias, scrvicios y fimciones de cada uno de ellos, contemplando critcrios objetivos de reparto:
sen\ cquitativa, solidaria y dan\. prioridad a\logro de un grado cquivalente de desarrollo, ealidad de vida e igualdad de opor-
tunidades en todo e! territorio nacional.
22 GRAHAM, 1996, p. 78.
23 fdem.
24 Ibid., p. 79.
250
ViCTOR BAzAN
tanto igualdad de iure ineficaz e ineficiente25 • Elias son, a su criterio,
las medidas de acci6n positiva a las que se refiere el mencionado art.
75, inc. 23. 26
Para abastecer ese proposito, en el ambito generico de las medidas de
acci6n positiva programadas, por caso, en el art. 75, inc. 23, y en un
esquema juridico donde tampoco se puede ignorar el torrente axiolo-
gico que brinda el nombrado imperativo preambular de 'afianzar Ia
justicia' 27 , quedan decididamente vinculadas las sentencias judiciales
como garantia de observancia de Ia Constituci6n y significativo rease-
guro en el sentido de que no se tolerara el incumplimiento, por accion
u omision, de las obligaciones asumidas por el Estado a! ratificar in-
ternacionalmente los instrumentos sobre derechos humanos.
Pensamos que Ia modificacion constitucional ha ido mas alia todavia,
procurando entronizar Ia vision consistente en que debe realizarse Ia
mencionada igualdad por medio de Ia vinculacion efectiva de todos
los poderes del Estado, los que se encuentran obligados a hacerlo em-
pleando las atribuciones que, dentro de sus respectivas orbitas com-
petenciales, estimen adecuadas y pertinentes a esos efectos. Incluso, y
en ciertas circunstancias, tal principio vincula igualmente a los parti-
culares, tema que conecta con Ia denominada Drittwirkung o eficacia
horizontal de los derechos fundamentales, que retomaremos infra.
De su !ado, y a partir de un repaso elemental del caracter universal de
los derechos humanos se comprueba que este conduce justamente a
la igualdad, cuyo corolario es Ia no discriminaci6n 28 por razones de
raza, color, sexo, idioma, religion, opiniones politicas o de cualquier
otra indole, origen nacional o social, posicion economica, nacimiento
o cualquier otra condicion social (art. 1.1., in fine, de Ia CADH); enu-
meracion no taxativa y, por tanto, de textura abierta.
De lo expuesto hasta aqui, surge que -en nuestra percepcion-la igual-
dad no se reduce ni agota en Ia no discriminacion, sino que ademas es
una uti! herramienta contra Ia mediatizacion y Ia exclusion de grupos
sociales. En otras palabras, para combatir una suerte de estatus de ciu-
dadania incompleta.
AI respecto, en un interesante trabajo, Saba precisa que para una fami-
lia de juristas compuesta por Piss, Post, Mackinnon, Thomson y Young
(nomina en Ia que incluye a Mariano MoRENO), "Ia igualdad constitu-
25 idem.
26 idem.
27 Sobrc este Ultimo tema, ver BAzAN, 2003, pp. 303/336.
28 PINTO, 1997,p.J3.
251
OPUS MAGNA
Constitucional Cuotemalteco
2011
- ViCTOR BAzAN
TOMOIJJ
cional no es solo un antidoto a Ia discriminacion (tratos desiguales
irrazonables), sino a Ia exclusion, Ia marginalizacion estructural y Ia
erradicacion de grupos (no siempre minoritarios) del proceso de toma
de decisiones democniticas por vias directas (como Ia prohibicion del
voto) o indirectas (como Ia destruccion de Ia autoestima). ' 29 Extrapo-
lando tal perspectiva doctrinaria a las modificaciones introducidas por
Ia refmma constitucional de 1994, particularmente en el nuevo art.
75, inc. 23, considera que 'la vision de la igualdad como contraria al
sometimiento de grupos ha sido expresamente incorporada ala Cons-
tituci6n' -enfasis afiadido-, pudiendo tal relectura de esta constituirse
(a poco mas de un siglo y medio desde su sancion originaria) 'en una
posible respuesta a situaciones de exclusion y marginalizacion de gru-
pos que emergieron con mayor evidencia a partir de Ia crisis social que
enfrento nuestro pais a comienzos del siglo XXI y que dejo secuelas
que tardanin mucho en desaparecer'. 30
Vale recordar que Ia Corte IDH, en su relevante Opinion Consulti-
va (OC) 18/03 31 , solicitada por Mexico, ha dicho claramente que el
principio de igualdad ante Ia ley, igual proteccion ante esta y no dis-
criminacion, pertenece al ius cogens (parr. I 0 I), "perrnea todo orde-
namiento juridico" (id. parr.) e 'impregna toda actuacion del poder del
Estado' (pan·. 100).
No obstante el avance que significo Ia interpretacion que dicho Tribu-
nal hiciera del principio de igualdad ante Ia ley y no discriminacion y
su ingreso al dominio del ius cogens, no puede dejar de sefialarse Ia
calificada opinion de Canyado Trindade, quien en su voto separado en
el 'Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, ' 32 de 4 de julio de 2006, ha adver-
tido -no sin pesar- que en dicho pronunciamiento el Tribunal podria
haber avanzado en Ia ampliacion del contenido material del ius cogens
y del alcance de las correspondientes obligaciones erga omnes de pro-
teccion, tema sobre el cual el formidable jurista citado (hoy ex juez de
Ia Corte Interamericana) ha puesto de manifiesto que hasta principios
de 2004 esta 'venia siendo uno de los tribunales internacionales que
mas estaba contribuyendo para Ia evolucion del contenido material del
jus cogens, seguida por el Tribunal Penal Internacional ad hoc para Ia
ex Yugoslavia", pero, "por alguna razon que escapa ami comprension,
ultimamente parece haberse refrenado en su construccion doctrinario-
jurisprudencial al respecto' (parr. 46).
29 SABA, 2008, p. 741.
30 idem.
31 Corte IDH, OpiniOn Consultiva (OC) 1R/03, 'Condicl6n juridica y dcrcchos de los migrantes indocumentados', 17 de sep-tiem-
brc de 2003, Scrie A, N° 18.
32 Corte IDH, 'Casu Ximcnes Lopes vs. Brasil', Senlencia sabre Fonda, Reparacioncs y Costas, 4 de julio de 2006, Serie C, N"
149.
252
La cita que realizamos de este caso del tribunal interamericano, ade-
mas de para evocar el siempre interesante testimonio jurisdiccional-
academico de Cans:ado Trindade, obedece a que en ella Corte incur-
siono por vez prim era en Ia situacion de las personas con discapacidad
mental, lo que resulta de interes a proposito del presente estudio rela-
tivo al derecho a Ia salud y a la exigencia que sobre los organos de cie-
rre de Ia justicia constitucional pesa en punto a aplicar los estandares
labrados por la Corte con sede en Costa Rica.
2.5. Jerarquizacion constitucional de un plexo de instrumentos
internacionales sobre derechos humanos
La citada adjudicacion de valencia constitucional a los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos ha generado no pocos efectos
directos y colaterales, entre los cuales pueden mencionarse, en nomina
no exhaustiva: Ia amplificacion cuantitativa y cualitativa del cartabon
de derechos implicitos y explicitos; Ia instauracion de los principios
pro homine o favor libertatis y pro actione, con los criterios herme-
neuticos que vienen por afiadidura: interpretacion de buena fe, pac-
ta sunt servanda y los atinentes a! objeto y el fin de los tratados; Ia
vigorizacion de Ia paula que deterrnina Ia imposibilidad de alegar Ia
existencia o inexistencia de normas de derecho interno para dejar de
cumplir compromisos internacionales; y Ia ineludible responsabilidad
internacional en caso de incumplimiento de estos.
La mencionada dotacion de cotizacion constitucional a un nutrido
plexo de instrumentos internacionales sobre derechos humanos por Ia
Convencion Constituyente de 1994 (art. 75, inc. 22, parr. 2°) o pos-
teriorrnente por el Congreso de la Nacion33 (art. 75, inc. 22, parr. 3°),
fortalece Ia exigibilidad y Ia justiciabilidad de los derechos, obliga a!
Estado argentino y lo impele a volcar todos los esfuerzos y recursos
posibles en el cabal cumplimiento de las exigencias internacionales
asumidas en tal ambito, con mayor razon respecto de derechos basicos
como el de Ia salud.
Este topico nos conecta con el tema que abordaremos seguidamente.
33 A Ia nOmina primigenia de instrumeotos intemaeionales eonjerarqufa constilucionaf originaria contcnida en el art. 75, inc.
22, parr. 2°, de Ia Ley Fnndameotal, se han afladido, con id6ntiea a!curnia aunque derivada (a sea, discernida por el Congreso
de Ia Naci6n posterionnente a Ia reforma constitucional), Ia Convenci6n Interamcrieana sabre Desaparici6n Farzada de Per-
sonas (a Ia que se ha deparada tal calidad por media de Ia Ley N° 24.820, publicada el 29 de mayo de 1997) y Ia Convenci6n
sabre Ia lmprescriptibilidad de los Crimenes de Guerra y de los Crimcncs de Lesa Humanidad (a Ia que se le ha conferido csa
valia mediante Ia LeyN° 25.778, publicada el3 de septicmbrc de 2003).
253
OPUS MAGNA
Constitucion~l Guatemalteco
2011
TOMO!JI
V. Interrelacion del derecho interno y el derecho internacional en
orden a Ia proteccion y realizacion de los Derechos Fundamentales
1. Portico
La creciente trascendencia de Ia interseccion del derecho interno y el de-
recho internacional de los derechos humanos exige una articulacion de ta-
les fuentes mediante su retroalimentacion y complementariedad en aras del
afianzamiento real y no solo declamado del sistema de derechos y garantias.
Dichas coordenadas permiten comprobar que Ia medular cuestion de los
derechos hurnanos es una incurnbencia concurrente o compartida entre las
jurisdicciones estatales e internacional. Por cierto, no ignorarnos que esta
ultima ostenta una naturaleza convencional coadyuvante o complementaria
de las de los ordenamientos nacionales (cfr. Preambulo de Ia CADH, parr.
2°), y que Ia paula de agotamiento de los recursos internos, estrechamen-
te vinculada al caracter subsidiario de Ia jurisdiccion interamericana, esta
pensada para acordar al Estado la posibilidad de rernediar internamente sus
conflictos sin necesidad de verse enfrentado a un proceso iriternacional.
Es que justamente el desideratum indica que los Estados deben constituirse
en el primer ambito de tutela cabal de tales derechos, ya que como afirma
Perez Tremps ' ... no es buena que Ia proteccion internacional acme como
sustitutivo de Ia interna; su funcion es completar esta y fomentar su mayor
eficacia' .34
Es innegable que Ia consolidacion de una convergencia sustentable de am-
bas instancias jurisdiccionales se presenta como una necesidad de primer
arden y se convierte en uno de los desafios centrales a los que se enfrenta
Ia proteccion integral de los derechos fundamentales, sabre todo, en un
momenta como el actual en el que -en general-los escenarios constitucio-
nales estan inmersos -al menos desde el discurso- en un modelo de justicia
internacional de derechos humanos.
En el espacio de interaccion jurisdiccional que mencionabamos, vale tener
presente que tanto en Ia etapa inicial de un proceso en el que se investi-
gue Ia eventual violacion de derechos humanos, cuanto -en su caso- en Ia
fase de ejecucion de una sentencia de condena internacional dictada por Ia
Corte IDH,35 la intervencion de los organos competentes nacionales resulta
ineludible.
Como es de sobra conocido, en principia constituye recaudo esencial para
franquear el acceso inicial al sistema interamericano, 36 el previa agota-
34 PEREZTREMPS,!992,p.81.
35 Cfr. art. 68.2 de Ia CADI-I.
36 Cfr. art. 46.l.a de Ia CADH. Fuera del sistema interamericano, tambien, por ejemplo, en c1 Protocolo Facultativo del PIDCP
(art. 5.2.b).
37 U.N. Doc A/C0Nf.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, que entr6 en vigor el27 de cncro de 1980.
254
ViCTOR BAZAN
miento de los recursos internos (ante Ia existencia de una violacion de dere-
chos humanos no resuelta o no reparada integralmente en el espacio nacio-
nal); y, ana!ogamente, luego de un pronunciamiento de condena de un Es-
tado porIa Corte IDH que aquel no cumpla en tiempo y forma, sobrevendra
para Ia victima, sus familiares o representantes legales, Ia posibilidad de
ejecutar ese decisorio ante los tribunales internos del demandado remiso.
Deviene asi indispensable internalizar Ia cenh·alidad del fenomeno que en-
carnan los derechos humanos. Se trata de un punta de partida basico en el
proceso hermeneutico, desde que Ia cuestion de los derechos fundamenta-
les es materia perteneciente al ius cogens, esto es, normativa imperativa del
derecho internacional. En esa linea, es del caso recordar que el art. 53 de
Ia Convencion de Viena sabre el Derecho de los Tratados (CVDT), de 23
de mayo de 1969,37 se refiere a! ius cogens, seflalandolo como 'una norma
aceptada y reconocida par Ia comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo pue-
de ser modificada por una nmma ulterior de derecho internacional general
que tenga el mismo caracter, -remarcado agregado-.
Puede observarse que tanto el art. 38 del Estatuto del Tribunal Permanente
de Justicia Intemacional de Ia Sociedad de las Naciones cuanto el mismo
numero de articulo correspondiente a! Estatuto de Ia actual Corte Interna-
cional de Justic;a (que sustituyo a aquel Tribunal Permanente) de Ia Orga-
nizacion de Naciones Unidas (ONU), han determinado Ia aplicacion -inter
alia- de 'los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas', que en definitiva son los aceptados por las naciones en el ambi-
to interno. Consiguientemente, todos los Estados que integran Ia comunidad
internacional deben cumplir tales pautas y las normas de derecho conven-
cional y consuetudinario que se establezcan sabre Ia base de aquellas, pues
los principios reconocidos por las 'naciones civilizadas' son obligatorios
para todos los Estados incluso fuera de todo vinculo convencional, desde
que -como anticipabamos- se esta ante la presencia de normas internacio-
nales de ius cogens, es decir, de practica generalizada y obligatoria.
Todo ello explica por que debe dirigirse Ia mirada hacia Ia interaccion de
los tribunales nacionales y los internacionales en materia de derechos hu-
manos, que se mueve al rihno de una logica compleja y origina una urdim-
bre de relaciones a veces conflictivas.
Sea como fuera, no debe apuntarse a una relacion jerarquica entre ambas
instancias, sino a una conexion cooperativa en Ia hermeneutica pro homine
de los derechos fundamentales.
255
OPUS MAGNA
Constitucional Guatemalteco
2011
TOMOI!J
2. Control de convencionalidad
Justamente, una de las facetas sustanciales de Ia interrelacion planteada es
el control de convencionalidad, de gran importancia ante el elevado gra-
do de desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos y el
creciente compromiso estatal con la politica de proteccion de los derechos
fundamentales.
En un acercamiento conceptual primario sobre el particular, puede decirse
que tal modalidad de fiscalizacion se mueve en dos pianos:
a) Uno se desarrolla en el ambito internacional y ha constituido desde
antafio una actividad basica de la Corte IDH aunque sin ser rotulada
como 'control de convencionalidad'. Consiste en que esta debe juzgar
en casos concretos si un acto o una normativa de derecho interno resul-
tan incompatibles con Ia CADH, disponiendo en consecuencia -v.gr.-la
reforma o Ia abrogacion de dichas practica o norma, segun corresponda,
en orden a la proteccion de los derechos humanos y a Ia preservacion
de la vigencia suprema del Pacto de San Jose de Costa Rica o de otros
instrumentos internacionales fundamentales en este campo. Ademas, tal
fiscalizacion de convencionalidad igualmente procede en el supuesto de
que el Estado no haya cumplido con el deber de adoptar disposiciones
de derecho interno en los terminus del art. 2 de Ia CADH, para garanti-
zar Ia efectividad de los derechos humanos reconocidos en esta; y
b) El restante se despliega en sede nacional y se encuentra a cargo de los
magistrados locales. Radica en Ia obligacion de estos de verificar Ia ade-
cuacion de las normas juridicas internas que aplican en casos concretos
a Ia CADH (y otros instrumentos internacionales esenciales en materia
de derechos humanos) y a los criterios interpretativos que Ia Corte IDH
ha acufiado a su respecto, en aras de Ia obligacion de tutela de los dere-
chos fundamentales.
Sin perjuicio de algunas alusiones a! control de convencionalidad en votos
razonados anteriores del ex magistrado Sergio Garcia Ramirez, Ia Corte
IDH utilizo plenariamente Ia expresion 'control de convencionalidad' en
el 'Caso Almonacid Arellano vs. Chile', en el que se ha pronunciado en
los siguientes terminus: 'La Corte es consciente que los jueces y tribunales
internos estan sujetos a! imperio de Ia ley y, por ello, estan obligados a
aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento juridico. Pero cuan-
do un Estado ha ratificado un tratado internacional como Ia Convencion
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambien estan
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las dis-
posiciones de Ia Convencion no se vean mermados por Ia aplicacion de
256
ViCTOR BAZAN
!eyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
juridicus. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie
de 'control de convencionalidad' entre las normas juridicas internas que
aplican en los casas concretos y Ia Convenci6n Americana sabre Derechos
Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no sola-
mente el tratado, sino tambien Ia interpretacion que del mismo ha hecho
Ia Corte Interamericana, interprete ultima de Ia Convenci6n Americana' 38
-remarcado afiadido-.
Dicho Tribunal ha ido mas alla, determinando que tal control de convencio-
nalidad porIa magistratura local debe ejercerse incluso de oficio. Asi, en
el 'Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Peru', puso de manifiesto
que ' ... los organos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de
constitucionalidad, sino tambien 'de convencionalidad' ex officio entre las
normas internas y Ia Convencion Americana, evidentemente en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspon-
dientes ... ' 39 (parr. 128); topico que retomaremos.
Asimismo, si confrontamos los fallos pronunciados en los casos 'Almonacid
Arellano vs. Chile' y 'Trabajadores Cesados del Congreso vs. Peru', se hace
no to rio el mayor nivel de determinacion juridica en tomo a Ia naturaleza y
preceptividad del control de convencionalidad que se opera en este i1ltimo
respecto de lo verbalizado en el primero de los decisorios nombrados.
En efecto, mientras que en 'Almonacid Arellano vs. Chile' la Corte expre-
so un tanto genericamente que el Poder Judicial debe ejercer una especie
de "control de convencionalidad', en 'Trabajadores Cesados del Congre-
so' puntualizo que los organos del Poder Judicial de ben realizar no solo
un control de constitucionalidad, sino tambien 'de convencionalidad'. En
sintesis, ya no se refirio laxamente a una 'especie de control de convencio-
nalidad', sino que aludio expresamente ala obligacion judicial de llevar
adelante, ademas del contralor de constitucionalidad, un control de con-
vencionalidad.
Y si a ello le adicionamos que, como quedo anunciado, en el mismo caso
determino que los magistrados deben efectivizar el control de convencio-
nalidad incluso de oficio (por supuesto, tambien a pedido de parte), es in-
dudable que Ia Corte IDH ha apostado por reforzar Ia cargo imperativa de
tal fiscalizaci6n de convencionalidad.
38 Corte IDH, 'Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile', Sentencia de Excepciones Preliminares, Fonda, Reparaciones y
Costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, N° 154, pHrr. 124.
Tam bien to ha expresado, v.gr., en et 'CasoLa Cantu Ia vs. PerU', Sentencia de hmdo, Reparaciones y Costas, 29 de noviembre
de 2006, Serie C, N"' 162, pHrr. 173.
39 Corte IDH, 'Caso Trabajadores Ccsados del Congreso (Aguado Alfaro y olros) vs. PerU', Sentencia de Excepciones Prelimi-
nares, Fonda, Reparaciones y Costas, 24 de noviembre de 2006, Serie C, N° 158,moci6n mayoritaria, pilrr. 128.
257
 OPUS MAGNA
Constitucional Guatemaltcco
2011
TOMO!JJ
En suma, en Ia dinamica interactiva de los tribunates locales y Ia Corte
IDH, el control de convencionalidad se vincula con el establecimiento por
esta de patrones hermeneuticos generales que deben ser observados por
aquellos para pugnar por que los actos intemos se conformen a los compro-
misos intemacionalmente asumidos por el Estado, evitar que este incurra
en responsabilidad intemacional, ademas de concurrir razones de economia
procesal y hasta de preservacion de Ia sustentabilidad del propio sistema
protectorio interamericano.
3. La permeabilidad de Ia CSJ argentina respecto del control de
convencionalidad
Tomando los mencionados insumos para analizar el caso argentino, surge
con claridad que los magistrados y por supuesto Ia CSJN -como cabeza de
poder y maximo referente del Poder Judicial-, deben llevar adelante (in-
cluso ex officio) el ana!isis de compatibilidad convencional de Ia normativa
intema que apliquen en casos concretos, teniendo como base referencial
insoslayable el citado principia pro homine y algunos lineamientos herme-
neuticos emergentes del art. 29 de Ia CADH.
En este punto puede verificarse que Ia CSJ argentina ha sido, entre las juris-
dicciones constitucionales latinoamericanas, uno de los tribunales pioneros
en Ia recepcion del control de convencionalidad.
De hecho, poco tiempo despues del dictado de Ia sentencia en el 'Caso
Almonacid Arellano y otros vs. Chile", el Maximo Tribunal nacional se
pronuncio en Ia causa "Mazzeo, Julio Lilo y otros sf recurso de casacion e
inconstitucionalidad,' 40 el13 de julio de 2007, donde por mayoria41 recep-
to expresamente Ia paula adoptada porIa Corte IDH en el parr. 124 de aquel
fallo, siendo al efecto particularmente relevante el consid. 21 de Ia posicion
triunfante de nuestro Maximo Tribunal en punto a! deber del poder judicial
local de realizar el control de convencionalidad.
En linea convergente, en un reciente fallo, in re 'Vide Ia, Jorge Rafael y Mas-
sera, Emilio Eduardo s/ Recurso de casacion,' 42 de 31 de agosto de 2010,
Ia CSJ argentina se apoyo en Ia doctrina de Ia Corte IDH en el nombrado
'Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Peru', recordando que dicho
Tribunal interamericano 'ha subrayado que los 6rganos del Fader Judicial
debian ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino tambien de
'convencionalidad' ex officio entre las normas internas y Ia Convencion
40 /<'alios, 330:3248.
41 Los alineamientos fucron: porIa ntayoria, los doctorcs Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni; en disidencia
se cxpidi6 cl ministro Fayt yen disidcncia parcial Ia hizo Ia doctora Argibay.
42 Fa/los, 333:1657.
,.. ,, Votaron de modo coincidente los doctores Lorenzetti, Higbton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni.
258
Hll·l·l
VfCTOR BAZAN
Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y
de las regulaciones procesales correspondientes" -remarcado agregado-
(id. consid.).
Ello marca de manera ostensible Ia expresa recepcion del control de con-
vencionalidad de oficio por parte del Maximo Tribunal argentino; al tiempo
que se hace perceptible el mensaje que este transmite a los organos judicia-
rios inferiores para que se conduzcan en sentido convergente.
VI.Entorno a Ia reconfiguracion de Ia silueta Institucional de Ia
Corte Suprema Argentina
Varios de los factores resefiados anteriormente (v.gr., reforma constitucio-
nal y crecimiento cuantitativo y cualitativo de las exigencias que impone Ia
interrelacion del derecho intemacional y el derecho interno ), sumados a otros
condimentos, como los requerimientos del Estado Constitucional y Ia reno-
vacion parcial de Ia composicion del Maximo Tribunal argentino producida
entre 2002 y 2004, tipifican el escenario en el que este debe moverse y direc-
cionar sus lineas jurisprudenciales.
El temperamento impreso porIa Corte a complejos casos de trascendencia
institucional y las sefiales emanadas de diversas Acordadas que ha sancionado,
fundamentalmente en el espacio temporal de actuacion de su remozada inte-
gracion, reflejan el proceso de redisefio en el que -tal como anticipabamos-la
Corte pareciera encontrarse inmersa.
Ello, en busca de reafirmar su rol institucional como cabeza de 'Poder" y de
concentrar cuantitativa y cualitativamente sus esfuerzos en cuestiones de mag-
nitud constitucional para ejercer Ia funcion jurisdiccional que cataloga como
"eminente', para lo que -entre otros ingredientes- precisa ineludiblemente re-
ducir de manera considerable Ia enorme sobrecarga de trabajo que Ia inunda.
Una constatacion empirica surgente de Ia observacion de Ia praxis del Alto
Tribunal permite verificar que ha comenzado o intensificado su movimiento
(segun corresponda), en orden a: 43
• Recurrir con mayor frecuencia a variantes 'atipicas' de sentencias;
• modular temporalmente los efectos del control de constitucionalidad que
realiza, dando paso a una interpretacion previsora; generar relaciones dia-
.igicas con otros Poderes de los Estados Nacional o Provinciales, en el
marco de una dinamica institucional constructiva y una logica interactiva44 ,
dirigiendoles comunicaciones, encargos o exhortaciones;
• avanzar algunos pasos en el territorio de Ia 'inconstitucionalidad
par omisi6n' ;45
43 Para mnpliar sobrc el particu!arrcmitimos a BAzAN, 2009 (a), pp. 33/88.
44 Vcr sabre e! punto, BAzAN, 2008 (b), pp. 899/929.
45 Mfis alhi de a!gUn trabajo anterior sabre e! tema, ver por ejemp!a, BAZAN, 1996, pp. ! 71/269; y 2007 (a), pp. 75/270.
259
 0I'US MAGNA
Cunstitucionol Guotcmoltcco
2011
- ViCTOR BAzAN
TOMOll!

• ingresar al examen de ciertos aspectos emparentados con cuestiones otrora
reputadas no justiciables -political questions-;
• evitar estrategicamente el contra!or de constitucionalidad (en el marco de
Ia tecnica de Ia 'evitaci6n' o avoidance doctrine segun el derecho norte-
americana) dado el tiempo transcurrido hasta el momento de pronunciarse
en causas de trascendencia institucional, y recurrir a una hermeneutica que
prefigure las consecuencias e implicancias que en el sistema provocaria se-
mejante ejercicio de fiscalizaci6n constitucional;
• depurar Ia competencia discemida por ley del Congreso en el ambito de los
recursos ordinarios de apelaci6n ordinaria en materia provisional (seguri-
dad social);
• disefiar un estandar mas exigente para habilitar su competencia originaria y,
en el contexto de esta, fijar determinadas pautas para no frustrar el adecuado
y oportuno ejercicio de su jurisdicci6n constitucional;
• reivindicar su rol institucional como cabeza de uno de los Poderes del Estado;
• abrir canales de participaci6n popular que puedan llevar a una mayor de-
mocratizaci6n del debate en cuestiones dilematicas, conflictivas y de enver-
gadura constitucional, a traves de Ia figura del amicus curiae y del procedi-
miento de audiencias de caracter publico, ambos institutos reglamentados
por sendos Acuerdos del Tribunal;
• por medio de diversas Acordadas se trasunta Ia decision de: transparentar el
ejercicio de Ia funci6njurisdiccional para cumplir con Ia pauta de publicidad
inherente al sistema republicano; adoptar diversas medidas para materiali-
zar su compromiso como cabeza de uno de los Departamentos del Estado
en el ambito de Ia protecci6n y Ia realizaci6n de los derechos fundamentales
y el esclarecimiento de Ia verdad en causas en las que se investigan crime-
nes de lesa humanidad; fortalecerse institucionalmente (en algunos de los
Acuerdos se habla del objetivo de elevar la "calidad institucional" del Poder
Judicial); y pugnar por el robustecimiento del desideratum de independen-
cia judicial (uno de los pi lares basi cos de un verdadero Estado Constitucio-
nal de Derecho ); y
• reglamentar, tambien por via de Acuerdo, los escritos de interposici6n del
recurso extraordinario y del recurso de queja por denegaci6n de aquel como
instrumento para exigir a los litigantes el fie! cumplimiento de los requisitos
que, como regia, condicionan el ejercicio de Ia jurisdicci6n constitucional
que el Tribunal define como eminente.
Enfocados individualmente o en interrelaci6n, los factores indicados no
son sino sefiales que -mas sostenidamente a pmiir de su actual composici6n-
emite la Corte para fortalecer su presencia institucional en el esquema repu-
blicano de distribuci6n de funciones ( constatandose que algunos de sus fa-
nos 'institucionales' han tenido efectos 'inductores' en el Congreso, que ha
procedido a derogar normas reputadas inconstitucionales o a dictar !eyes -o
comenzar a debatir proyectos- para dar cumplimiento a lo dispuesto por el
Maximo Tribunal); reforzar su papel de interprete supremo de la Constituci6n;
racionalizar sus fuerzas y recursos para dedicarlos esencialmente a! tratamiento
de cuestiones constitucionales sustantivas, es decir, que le permitan no entre-
tenerse en asuntos menores, constitucionalmente insustanciales o que Ia alejen
de Ia meta que cataloga como fundamental en su quehacer: mejorar su funcio-
namiento concentrando sus decisiones de modo preferente en el responsable
ejercicio de su jurisdicci6n constitucional.
VH.Panorama del sistema de salud y de los servicios de salud en
Argentina
1. Esquema normativo infraconstitucional
A partir de Ia reciente sanci6n de Ia Ley N° 26.682 46 , que estableci6 el
Marco Regulatorio de Ia Medicina Prepaga, dentro del sistema de salud en
Ia Argentina es posible ubi car cuatro subsistemas o subsectores, de acuerdo
con la terminologia que se prefiera emplear47 :
1. Sector publico;
2. Obras sociales;
3. Sociedades comerciales prestadoras del servicio de medicina prepaga; y
4. Entidades sin fines de !nero prestadoras del servicio de medicina prepaga.
Se ha advertido que 'tal fragmentaci6n (que en Ia realidad no es tan nitida,
atento las interrelaciones existentes a partir de Ia desregulaci6n operada en
Ia decada del 90, entre ciertas obras sociales y el sector privado ), genera a
partir de Ia nueva ley Ia aplicaci6n de cuatro bloques normativos distintos,
lo que habra de generar nuevas complejidades y contradicciones' 48 •
En tal sentido, con Ia entrada en vigor de Ia citada ley de medicina prepaga,
se presenta el siguiente paisaje normativo:
a. El sector publico se regular:\ por el principia de prestaci6n medica uni-
versal;
46 BOde 17demayode20IL
47 En cste segmento seguimos a ALvAREZ LARRONDO, 2011, p. 3.
48 idem.

260 261
,,,,, ..,
 OPUS MAGNA
Constitucional Cuatemaltero
201 J
_ ViCTOR BAZAN
TOMO!II
b. El ambito de las obras sociales quedara regido por las Leyes N°'·
23.660 49 , sobre las obras sociales, y 23.661 50 , respecto del Sistema Na-
cional del Seguro de Salud;
c. Las sociedades comerciales prestadoras del servicio de medicina pre-
paga quedan alcanzadas normativamente por el recientemente estable-
cido plexo normativo (Ley N° 26.682); y
d. Las entidades sin fines de Iuera proseguinin bajo el imperio de Ia Ley No
24.754 51 , cuyo art. 1 dispone que "las empresas o entidades que pres ten
servicios de medicina prepaga deberim cubrir, como minimo, en sus pla-
nes de cobertura medico asistencial las mismas 'prestaciones obligato-
rias' dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las
!eyes 23.660,23.661 y 24.455 52 , y sus respectivas reglamentaciones".
Cabe consignar que Ia aludida Ley N° 26.682, vino a complementar o mo-
dificar (segun corresponda) a las siguientes !eyes:
• N° 23.660, cuyo art. I enumera las entidades que quedan comprendidas
en sus disposiciones:
a. Las obras sociales sindicales correspondientes a las asociaciones gre-
miales de trabajadores con personeria gremial, signatarias de conve-
nios colectivos de trabajo;
b. Los institutos de administraci6n mixta, las obras sociales y las repar-
ticiones u organismos que teniendo como fines los establecidos en Ia
presente ley hayan sido creados por !eyes de Ia Naci6n;
c. Las obras sociales de Ia administraci6n central del Estado Nacional y
sus organismos autarquicos y descentralizados 53 ;
d. Las obras sociales de las empresas y sociedades del Estado;
e. Las obras sociales del personal de direcci6n y de las asociaciones
profesionales de empresarios;
f. Las obras sociales constituidas por convenio con empresas privadas
o publicas y las que fueron originadas a partir de Ia vigencia del art.
2, inc. 'g', pto. 4, de Ia Ley N° 21.476;
49 B0de20deenerodc 1989.
50 Fue pnblicada en idCutica fecha que Ia ley a Ia que alude Ia nota anterior.
51 B0de2deenerode1997.
52 BOde 8 de marzo de 1995.
Vale recordar que el art. I de Ia citada Ley N° 24.455 establece:
'Todas las Obras Sociales y Asociaciones de Obras Sociales del Sistema Nacional incluidas en Ia Ley 23.660, recipiendarias
del fonda de redistr:ibuci6n de Ia Ley 23.661, deberfm incorporar como prestaciones ohligatorias:
a) La cobertura para los tratamientos medicos, psico16gicos y farmacol6gicos de las personas infectadas por algunos de los
relrovims humanos y los que padecen el sindromc de inmunodeficicncia adquirida (SIDA) y/o las entermedades inter-
currentes;
b) La cobertura para los tratamientos medicos, psicol6gicos y farmacol6gicos de las personas que dependan fisica o psiqui-
camente del uso de estupefacientes;
c) La cobertura para los programas de prevcnci6n del SIDA y la drogadicci6n'.
53 Inciso sustituido por el art. I de Ia Ley N° 23.890 (BOde 30 de octubre de 1990).
262
,,..,
g. Las obras sociales del personal civil y militar de las Fuerzas Arma-
das, de seguridad, Policia Federal Argentina, Servicio Penitenciario
Federal y los retirados, jubilados y pensionados del mismo ambito,
cuando adhieran en los terminos que determine !a reglamentaci6n;
h. Toda otra entidad creada o a crearse que, no encuadrandose en !a enu-
meraci6n precedente, tenga como fin lo establecido por !a presente ley.
• N° 23.661, cuyo art. I reza: "Crease el Sistema Nacional del Seguro
de Salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de procurar el
pleno goce del derecho a Ia salud para todos los habitantes del pais sin
discriminaci6n social, econ6mica, cultural o geografica. El seguro se
organizara dentro del marco de una concepcion integradora del sector
salud donde !a autoridad publica afirme su papel de conducci6n general
del sistema y las sociedades intermedias consoliden su participaci6n en
Ia gesti6n directa de las acciones, en consonancia con los dictados de
una democracia social moderna".
• N° 24.901, que instituye un "sistema de prestaciones basi cas de atenci6n
integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando accio-
nes de prevenci6n, asistencia, promoci6n y protecci6n, con el objeto de
brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos"
(art. 1); y
N° 25.649, sobre especialidades medicinales yen cuyo art. I se lee
que Ia legislaci6n en cuesti6n "tiene por objeto Ia defensa del con-
sumidor de medicamentos y drogas farmaceuticas y su utilizaci6n
como medio de diagn6stico en tecnologia biomedica y todo otro pro-
ducto de uso y aplicaci6n en Ia medicina humana"; mientras que su
art. 2, parr. 1°, establece que "[t]oda receta o prescripci6n medica
debera efectuarse en forma obligatoria expresando el nombre gene-
rico del medicamento o denominaci6n comun internacional que se
indique, seguida de forma farmaceutica y dosis/unidad, con detalle
del grado de concentraci6n".
2. La normativa internacional
En funci6n de lo que se mencion6 sobre Ia importancia de Ia normativa
internacional en cuanto a Ia cotizaci6n que a! respecto exhibe Ia CSJN,
pueden tambien computarse a los efectos de tener un panorama mas com-
pleto sobre el derecho a Ia salud ( desde el prisma normativo ), las siguientes
prescripciones de instrumentos internacionales, con o sin jerarquia cons-
titucional, e incluso documentos de soft law aunque de indudable valia
hermeneutica.
263
0 PUS MAGNA
Constitucional Guaternaltero
2011
TOMO!IJ
Asf, pueden computarse, por ejernplo (en todos los casos el enfasis ha sido
afiadido):
La Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que
-bajo el rotulo de 'Derecho a !a preservacion de Ia salud y el bienestar'-
determina en su art. XI que '(t]oda persona tiene derecho a que su salud
sea preservada par medidas sanitarias y sociales, relativas a !a alimen-
tacion, el vestido, !a vivienda y !a asistencia medica, correspondientes a!
nivel que permitan los recursos publicos y los de !a comunidad'. Asimis-
mo, su art. XVI -titulado 'Derecho a !a seguridad social'-, especifica:
'Toda persona tiene derecho a !a seguridad social que le proteja contra
las consecuencias de !a desocupacion, de !a vejez y de Ia incapacidad,
que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, le imposi-
bilite fisica o menta/mente para obtener los medias de subsistencia';
La Declaracion Universal de Derechos Humanos que establece en su
art. 25.1 lo siguiente: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, as£ como a su familia, Ia salud y el bienestar,
y en especial Ia alirnentacion, el vestido, !a vivienda, Ia asistencia medi-
ca y los servicios sociales necesarios; ... ' En Hnea con tal prevision no
cabe soslayar, por caso, el art. 22, ibid., que garantiza el derecho de toda
persona, como miembro de Ia sociedad, a Ia seguridad social;
El Pacto Intemacional de Derechos Economicos Sociales y Culturales,
que en su art. 12.1, consagra 'el derecho de toda persona al disfrute del
mas alto nivel posible de salud fisica y mental'; lo que naturalmente
tiene vinculacion con el art. 9 del Pacto, en cuanto a! reconocimiento
del 'derecho de toda persona a Ia seguridad social, incluso a/ seguro
social';
• La Convencion Intemacional sobre !a Eliminacion de Todas las Formas
de Discriminacion Racial, que en su art. 5, inc. 'e', ap. iv, en cuanto a Ia
obligacion de los Estados de prohibir y eliminar !a discriminacion racial
en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a !a igual-
dad ante !a ley, particularmente en el goce, entre otros, del 'derecho a la
salud publica, Ia asistencia medica, Ia seguridad social y los servicios
sociales';
• La Convencion sobre !a Eliminacion de Todas las Formas de Discrimi-
nacion contra Ia Mujer, que contiene diversas pautas tuitivas, por ejem-
plo (ademits de los arts. 10. 'h', 11.2, 14. 'b' y 'c', y 16.'e'), en elll.l. 'f'
y 'e', a! establecer respectivamente '[e]l derecho a laprotecci6n de la
salud y a Ia seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la sal-
vaguardia de Ia funci6n de reproducci6n' y el derecho a Ia seguridad
264
ViCTOR BAZAN
social; y en el art. 12.1, al exigir a los Estados Ia adopcion de 'todas
las medidas apropiadas para eliminar !a discriminacion contra !a mujer
en Ia esfera de !a atenci6n medica a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atenci6n
medica, inclusive los que se refieren a Ia p!anificaci6n de Ia familia'; y
• La Convencion sobre los Derechos del Nifio ofrece una extensa Hnea
normativa protectoria, por caso, en su art. 24, reconociendo en el inc.
I o 'el derecho del nifio a! disfrute del mas alto nivel posible de salud y
a servicios para el tratamiento de las enfermedades y Ia rehabilitaci6n
de Ia salud'. Convergentemente, conviene nombrar de modo no taxativo
las disposiciones contenidas en los arts. 3, 4, 25, 26, 27, 32 y 39.
Particularmente en Argentina estos instrumentos intemacionales deben
registrar un alto nivel de operatividad pues, como se mencion6, tienen
jerarqufa constitucional, lo que significa que valen tanto como Ia Cons-
tituci6n.
Pero ademits, a! plexo de documentos internacionales con cotizacion
constitucional, que fueron enunciado, deben agregarse otros instrumen-
tos muy significativos en un area tan sensible como Ia del derecho a Ia
sal ud, v. gr.:
La Convenci6n Interamericana para !a Eliminacion de Todas las F mmas
de Discriminacion contra las Personas con Discapacidad, de 8 de julio
de 1999, aprobada por Argentina mediante !a Ley N° 25.280;
• La Convencion sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
y su protocolo facultativo de 13 de diciembre del 2006, aprobada por
nuestro pais el21 de mayo del2008 pormedio de Ia Ley No 26.378; y
• El Protocolo de San Salvador, Adicional a Ia CADH, en Materia de De-
rechos Economicos, Sociales y Culturales 54 , cuyo instrumento de ratifi-
cacion fue depositado por Argentina en Washington el 23 de octubre de
2003.
3. Comentario final
Pese a lo que se sefialaba supra en cuanto a que a partir del proceso
de desregulacion que experimento Argentina en !a ultima decada del
Siglo XX (de Ia mano de Ia politica del ex presidente Carlos S. Menem)
54 Al momento de confcccionar este trabajo (iunio de 2011), el Protocolo ha sido ratificado por: Suriname (cliO de julio de
1990}, Panamli (e\18 de febrero de 1993), Ecuador (el25 de marzo de 1993), Pen/ (cl4 dejunio de 1995), El Salvador (cl6
de junio de 1995), Uruguay (cl2 de abril de 1996),M&.ico (cll6 de abril de 1996), Brasil (cl21 de agosto de 1996), Paraguay
(el3 dejunio de 1997), Colombia (el23 de diciembre de 1997), Costa Rica (cl16 de noviembre de 1999), Guatemala (el 5
de octubre de 2000), Argentina (el 23 de octubre de 2003), Bolivia (el 5 de octubre de 2006) y Nicaragua (el 5 de man~o de
2010).
El estado de mtificaciones puede consultarse en: wwmcidh.org!Basicos!Basicos4.hlm.
265
 OPUS MAGNA JOll
Constltudonal Guatemalteco .u
TOMOIH
quedo un tanto difuminada Ia fragmentaci6n de servicios de salud, no
podemos negar que !a misma min persiste.
Vale traer a colacion las apreciaciones vertidas en una reciente publicacion
de Ia Organizacion Panamericana de Ia Salud (OPS) en cuanto al marco de
renovacion de Ia Atencion Primaria de Salud (APS), entendida esta como
'estrategia para fortalecer Ia capacidad de Ia sociedad para reducir las in-
equidades en salud y el desarrollo de los sistemas de salud, toma renovada
fuerza con el reconocimiento cada vez mas creciente de que los sistemas
de salud basados en !a APS resultan mas equitativos y obtienen mejores
resultados en salud. ' 55
Se ha aseverado que los Estados Miembros de !a OPS, sobre Ia base de los
acuerdos de sus cuerpos directivos, transitan por procesos de renovacion de
Ia APS, caracterizados por Ia transforrnacion y consolidacion de sistemas
de salud basados en aquella como 'un enfoque amplio de !a organizacion
y operacion de los sistemas de salud, que hace del derecho a alcanzar el
mayor nivel de salud posible su principal objetivo, a! tiempo que maximiza
Ia equidad y Ia solidaridad del sistema '56 -enfasis agregado-.
Precisamente, se considera al respecto que los sistemas de salud enfrentan
dos grandes desafios que obstaculizan el progreso bacia sistemas de salud
basados en tal estrategia de APS: Ia segmentaci6n del sistema de salud
y !a fragmentaci6n de los servicios de salud. 57 Por segmentaci6n se en-
tiende -segun Ia fuente citada- !a coexistencia de subsistemas con distinto
financiamiento, compartimentalizados, que cubren diversos segmentos de
Ia poblacion generalmente segun su capacidad de pago; 58 mientras que Ia
fragmentaci6n es definida como "Ia coexistencia de varias unidades o esta-
blecimientos no integrados dentro de Ia red sanitaria asistencial. " 59
VIII. Analisis de algunos fallos salientes de Ia Corte Suprema sobre
distintos aspectos del Derecho a Ia Salud
1. 'Asociacion Benghalensis' 60
La Corte Suprema confirmo por mayoria61 los pronunciamientos de las ins-
tancias de grado que habian hecho Iugar a Ia accion de amparo contra las omi-
55 Organizaci6n Panamericana de Ia Sa!ud (OPS), Metodologfa .. , 2010, p. 7.
56 OPS, La RenovaciOn ... , 2007.
57 Loc. cit. en nota 55, p. 8.
58 Documentos Ticnicos, pp. 8 y 43.
59 OPS, Safud en las Americas ... , 2007.
60 'Asociaci6n Benghalcnsis y otros c/ Ministcrio de Salud y Acci6n Social Estado Nacional sf amparo Ley 16.986' (Fallos,
323:1339, de I dcjunio de 2000).
61 El dctalle de Ia votaci6n respectiva fite el siguiente: los doctores llclluscio, LOpez y Bossert -de quienes pucdc dccirse consti-
tuyeron Ia mayo ria- propiciaroit Ia soluci6n mencionada, limitandose a un recnvio al tratamiento que, accrca de las cuestiones
debatidas, concretO el Procnrador General de Ia Naci6n. Por su parte, los ministros Moline O'Connor y Boggiano lo hicieron
comparticndo un voto comlm (tambiCn porIa confirmatoria triunfantc). El doctor Vlizquez emiti6 un voto individual {conflu-
yendo a igual decisiOn que sus colegas mencionados anteriomtentc). Por Ultimo, los magistrados Nazarcno, Fayt y Petracchi
votaron en disidcncia, sostcniendo que el recurso cxtraordinario parcialmentc concedido resultaba inadmisible de acuerdo con
lo establccido en el art. 280 del C6digo Proccsal Civil y Comcrcial de Ia Naci6n.
266
1'1''"''
ViCTOR BAZAN
siones del Estado Nacional por incumplimiento de las obligaciones impues-
tas en Ia Ley Nac. N° 23.798 62 y su Decreto Reglamentario No 1.244/91.63
La accion fue articulada por Ia Asociacion Benghalensis y otras entida-
des no gubemamentales que despliegan actividades contra la epidemia del
SIDA, condenandose al Estado Nacional -Ministerio de Salud y Accion
Social- a dar acabado cumplimiento a Ia obligacion a su cargo de asistir,
tratar y-en especial- suministrar medicamentos -<le modo regular, oportu-
no y continuo- a las personas enferrnas de ese mal, registradas en los hospi-
tales publicos y efectores sanitarios del pais. Ademas, !a Corte efectuo una
interpretacion amplia en materia de legitimacion activa; evito que fuesen
preteridos los deberes estatales en tan importante ambito (salud publica
como inversion social prioritaria) y que ellos quedaran licuados en una
discusion (por supuesto, secundaria) acerca de la distribucion competen-
cial entre Nacion y Provincias en el cumplimiento de las imposiciones del
citado plexo normativo.
2. 'Campodonico de Beviacqua' 64
Ratifico Ia sentencia de las instancias de merito que habian hecho Iugar al
amparo articulado por la madre del nifio A.S.B. (qui en nacio con un grave
padecimiento en su medula osea que reducia sus defensas inmunologicas
y cuyo tratamiento dependia del suministro de un farmaco especial), con-
denando al Ministerio de Salud y Accion Social a entregar las dosis nece-
sarias de Ia mencionada medicacion, ya que el 2 de diciembre de 1998 el
Banco de Drogas Antineoplasicas -dependiente de ague!- manifesto a los
padres de Ia criatura que les entregaba !a medicacion 'por ultima vez', cir-
cunstancia que movio a estos a articular Ia aludida accion.
Es de interes recalcar que, para dar forma a su razonamiento judicial, la
Corte aludio al Comite de Derechos Economicos, Sociales y Culturales
(Naciones Unidas), Observaciones finales al inforrne inicial de Suiza, en
Injorme sabre los periodos de sesiones 18° y 19° (22 de abril a 15 de mayo
de 1998 y 16 de noviembre a 4 de diciembre de 1998), Naciones Unidas,
Consejo Economico Social, Ginebra, 1999, No 2, pp. 66/68, parrs. 342,
347/349,351 y 363/362.
3. E., R.E. c. Omint S.A. de Servicios' 65
En las dos instancias de merito se habia rechazado Ia accion de amparo
deducida por una persona que padece SIDA, contra una prestadora medica
prepaga a fin de que le restableciera Ia atencion general, prestaciones y
62 no de 20 de septiembre de 1990.
63 no de 8 de julio de 1991.
64 'Campod6nico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministcrio de Salud y Acci6n Social - Secretaria de Programas de Salud y Banco
de Drogas NeopUtsicas' (Fallos, 323:3229, 3239, de 24 de octubrc de 2000).
65 Fallos, 324:677, de 13 de rnarLO de 2001.
267
 OPUS MAGNA
Coi\Siilucional Guatcmaltcco
2011
- ViCTOR BAzAN
TOMO!II
medicamentos para el tratamiento de Ia enfermedad. Contra Ia decision de
segunda instancia, el actor dedujo recurso extraordinario cuya denegacion
origino Ia queja ante Ia Corte Suprema.
El Alto Tribunal admitio Ia queja y, por mayoria66 , dejo sin efecto Ia sen-
tencia apelada.
En este breve marco de sintesis, presentaremos solo algunos puntos sa-
lientes del fallo que, en puridad, corresponden a! dictamen del Procurador
General, que Ia Corte -en Ia posicion mayoritaria- hizo suyo.
Sobre el punto, en torno a las empresas de medicina prepaga y Ia pro-
yeccion social de Ia actividad que realizan -sin perder de vista su indole
comercial-, sostuvo que:
• si bien a Ia actividad que asumen atail.e Ia indole comercial (arts. 7 y
8, inc. 5°, del Codigo de Comercio ), en tanto tienden a proteger las ga-
rantias constitucionales a Ia vida, salud, seguridad e integridad de las
personas (arts. 3 de Ia Declaracion Universal de los Derechos Humanos;
4 y 5 de Ia CADH; y 42 y 75, inc. 22, de Ia CN), 'tambilin adquieren un
compromiso social con sus usuarios que obsta a que, sin mas, puedan
desconocer un contrato, so consecuencia de contrariar su propio obje-
to, que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas
tanto pactadas como /ega/mente establecidas (v. art. ! 0 , ley 24.754)"
-remarcado agregado-;
• no pueden negar intempestivamente las prestaciones medicas pactadas
y las previstas legalmente -en el caso, cobertura por contagio del virus
H.I.V.- si el afiliado cumple en forma regular con el pago de Ia cuota,
pues lo contrario atentaria contra el imperativo de permanencia y con-
tinuidad de Ia prestacion medica -derivado de Ia naturaleza previsional
que tiene tal servicio-, asi como los estandares de buena fe y moral y
buenas costumbres; y perjudicaria a! usuario que cumplio con Ia pres-
tacion a su cargo en sus legitimos derecho, a! trasladarsele el riesgo
empresario que el prestador debe asumir como correlato de su actividad
economica; y
• les atail.e particularmente Ia cobertura de los tratamientos medicos, psi-
cologicos y farmacologicos de quienes padecen el sindrome de inmu-
nodeficiencia adquirida (SIDA), en virtud de lo previsto por Ia Ley No
24.754, y que es en razon de su importante funcion social que resultan
beneficiadas con Ia exencion de pago de ciertos tributos, de lo que no
'··I'"
gozan otras empresas comerciales cuyo objeto no tiene esta proyeccion
social.
,,,.,.,.,
,,.,,, 66 Tn~egraron l~ mayoria los m.i~islros Nazarcno, Moline O'Connor, Fayt y L6pcz; en voto concurrcntc se pronunci6 el doctor
Vazquez; mtcntras que en dtstdcncia conjunta lo hicieron los jueces IJelluscio, Petracchi y Bossert
268
'""''"''"
De su !ado, en criterio que no puede sino compartirse, seil.alo que los re-
quisitos de admisibilidad del recurso extraordinario deben apreciarse con
criterio amplio cuando esta en juego Ia interpretacion de los derechos a Ia
vida, salud e integridad de las personas, como en el caso analizado, donde
se discutia el cese intempestivo de Ia cobertura medica prepaga brindada a
un portador asintomatico de H.I.V.
4. 'Ramos' 67
Pese a! avance que supuso el tandem de fallos citados precedentemente,
hubo mas adelante un evidente retroceso en Ia causa 'Ramos', en Ia cualla
actora se presento por derecho propio y, en representacion de sus ocho hijos
menores, y dedujo accion de amparo ante Ia Justicia en lo Civil y Comercial
Federal, contra el Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente de Ia
Nacion, Ia Provincia de Buenos Aires y el Hospital de Pediatria 'Profesor
Juan P. Garrahan', tendiente a que le suministraran a! grupo familiar "de
manera concreta, efectiva, continua y mensual, una cuota alimentaria' que
le permitiera satisfacer sus necesidades basicas y vivir dignamente y a que
se brindara a una de las hijas de Ia peticionaria las prestaciones medicas
necesarias de acuerdo con su estado de salud.
El juez federal se declaro incompetente y remitio los autos a Ia Corte Su-
prema, Ia que resolvio que Ia causa correspondia a su jurisdiccion origina-
ria, decidiendo mayoritariamente68 rechazar sin sustanciaci6n Ia acci6n de
amparo interpuesta.
Disentimos de Ia solucion mayoritaria, sin perjuicio de lo cual, de tal posi-
cion -a Ia postre triunfante- cabe a! menos rescatar los votos concurrentes
(conjunto de los doctores Petracchi y Bossert e individual del ministro V az-
quez), que, poniendo de manifiesto una actitud judicial docente y orienta-
dora, le seil.alaron a Ia actora una suerte de camino alternativo, a! indicarle
que prima facie su situacion podria quedar encuadrada en Ia hipotesis que
prefigura Ia Ley N° 23.74669 , reglamentada por el Decreto N° 2.360/90, 70
que implemento una pension mensual, inembargable y vitalicia para las
madres que tuviesen siete o mas hijos, cualquiera fuese Ia edad y estado
civil. Obviamente, no se trata de una solucion de fondo para el problema,
pero si, a! menos, un paliativo para Ia acuciante situacion expuesta por Ia
peticionante y su familia que, aunque duela decirlo, se repite en vastos es-
tamentos de nuestro pais.
67 Ramos, Marta Roxana y otros c/ Buenos Aires, Provincia dey otros s/ arnparo' (Falfos, 325:396, de 12 de mar.w de 2002).
68 La distribuci6n de las posicioncs fuc Ia siguiente: Ia mayoria fue conformada por los rninistros Moline O'Connor, Belluscio y
L6pcz; concurrentemente con Ia mayorla lo hicieron los doctores Petracchi y Bossert, en voto conjunto, y cl ministro Vazquez,
por media de un voto individual; yen disidencia, votaron los doctores Fayt y Boggiano.
69 BOde 24 de octubre de 1989.
70 BOde 13 de noviembre de 1990.
269
 OPUS MAGNA
ConsHtudonal Guotemalt€CO
2011
_ ~
TOMOIJ!
Coincidimos con el criterio subyacente en Ia disidencia de los doctores Fayt
y Boggiano, ya que a! tiempo de indicar a Ia interesada Ia posibilidad de
solicitar Ia prestacion disefiada porIa mencionada Ley N° 23.746, dejo en
claro que Ia existencia de tal remedio asistencial no podia ser considerada,
en Ia etapa liminar del proceso, como suficiente para satisfacer los derechos
constitucionales invocados por Ia impetrante, postulando Ia adopcion de
una especie de solucion transaccional que ni supusiera que en dicho estado
inicial del juicio Ia Corte se pronunciara sobre los alcances que en el caso
cabria adjudicar a los derechos alegados, pero que tam poco se negara sin
mas a estos su existencia u operatividad.
5. 'Neira"'
En Ia causa, los padres del nifio F.M.N. solicitaron una medida cautelar
contra Ia empresa de medicina prepaga, destinada a obtener los fondos su-
ficientes para brindarle a su hijo Ia totalidad de las prestaciones medico-
asistenciales que requeria y que surgian de un convenio homologado. En
prim era instancia, el juez fijo una suma de dinero sustitutiva de las presta-
ciones de Ia demandada, resolucion que fue revocada en segunda instancia,
generando el recurso extraordinario que, al ser denegado, motivo Ia queja
ante Ia Corte Suprema.
Por mayoria, 72 y sustentandose en Ia trama argumental volcada en el dic-
tamen del Procurador Fiscal (a! que reenvio), el Alto Tribunal hizo Iugar a
Ia pretension.
Del dictamen del Procurador, que -reiteramos-la mayoria de Ia Corte hizo
suyo, vale destacar el siguiente parrafo:
'No puede escapar a este examen, que lo decidido [por el a quo] ... com-
promete el interes superior de un menor, cuya tutela encarece, elevandolo
al rango de principio, Ia Convencion sobre los Derechos del Nifio, de jerar-
quia constitucional con arreglo al art. 75, inc. 22, de Ia Constitucion Nacio-
nal (v. doctrina de Fallos: 318:1269; 322:2701; 323:854, 2021; 325:292).
Esta Procuracion ha recordado al respecto ( ... ) que, como lo sefialaron los
jueces Fayt y Moline O'Connor en Fallos 318:1269 -a quienes se sumo el
juez Lopez en Fallos: 318: 1676-/os menores, maxime en circunstancias en
que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a mas de Ia
especial atenci6n que necesitan de quienes estan directamente obligados a
su cuidado, requieren tambien lade los jueces y de Ia sociedad toda; sien-
'(i:!''! do que la consideraci6n primordial del interes del nifio que la Convenci6n
71 "Neira, Luis M. y otra c. Swiss Medical Group S.A." (Fa!lvs, 326:2906, de 21 de agosto de 2003).
72 La mayoria estuvo compuesta por los doctores Fayt, Petracchi, Moline O'Connor y L6pez; por su voto se pronunciO el minis-
tro Maqueda; mienlras que en disidencia lo hizo el doctor Boggiano.
270
II'·'"'"""''
ViCTOR BAZAN
citada impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a
elias -seglin parecer de Fallos: 322:2701 y 324:122, y voto de los jueces
Moline O'Connor y Lopez en Fallos: 324:975- viene tanto a orientar como
a condicionar Ia decision de los jueces llamados al juzgamiento en estos
casas' -enfasis afiadido-.
En este caso, como en otros -por ejemplo el ya resefiado 'E., R.E. c. Omint
S.A. de Servicios'- se hace perceptible una linea argumentativa que trasun-
ta Ia impronta de Ia concreta aplicacion de Ia doctrina de Ia Drittwirkung
(desarrollada fundamentalmente en Alemania y Espana) a! derecho a Ia
salud. 73
6. 'Asociaci6n de Esclerosis Multiple de Salta,.
La Camara Federal de Apelaciones de Salta confirmo Ia sentencia de pri-
mera instancia que hizo Iugar al amparo iniciado por Ia Asociacion actora
en cuanto declaro Ia nulidad de Ia Resolucion 1/0 l del Ministerio de Salud
de Ia Nacion -modificatoria de Ia similar 939/00 Programa Medico Obli-
gatorio- en lo que respecta al punto medicamentos de las enfermedades
esclerosis multiple y sindrome de desmielizante aislado y excluyo del tra-
tamiento allf prescripto a aquellas personas que, en Ia Provincia de Salta,
sufran de esclerosis multiple sin haber tenido dos brotes o exacerbaciones
en los dos ultirr.os afios o padezcan de sindrome desmielinizante aislado y
alto riesgo de conversion a esclerosis multiple definida, sin perjuicio de las
medidas que la administracion nacional pudiera adoptar a fin de verificar Ia
certeza de las dolencias. Paralelamente, confirmo Ia sentencia en punto a Ia
intervencion del Defensor del Pueblo mas Ia revoco con respecto a Ia de las
Asociaciones de Esclerosis Multiple de La Pampa, Mendoza, Corrientes,
Santa Cruz y Asociacion de Esclerosis Multiple de Argentina.
Contra tal fallo el Ministerio de Salud de Ia Nacion dedujo recurso extraor-
dinario, concedido en cuanto a Ia interpretacion de normas federates pero
deuegado por Ia arbitrariedad alegada, lo que motivo Ia presentacion de Ia
queJa.
Por mayoria, 75 Ia Corte Suprema se remitio al dictamen del Procurador
General de Ia Nacion y declaro formalmente admisible el recurso extraor-
dinario interpuesto por el Estado N acional y mal concedidos los recursos
extraordinarios incoados por Ia Asociacion de Esclerosis Multiple de La
73 En Ia visiOn de CoURTIS, subyace en el fallo "d efecto 'mediato o indirccto' de Ia eficacia de dcrcchos fimdamentales entre
particulares: no sc imputa violaci6n de un dcrccho fundamental a Ia empresa privada, sino a Ia sentenda que nolo protege"
(COURTIS, 2007, p. 728).
74 'Aso~.:iaci6n de Esclerosis M{J!tiple de Salta c/ Ministerio de Salud- Estado Nacional sJ acci6n de amparo- mcdida cautelar'
(Fa/fos, 326:4931, 18 de diciembre de 2003).
75 La moci6n triunfantc fuc mbricada por los doctores Uetlusdo, Petracchi, Boggiano y Vilzquez; a! ticmpo que el ministro Fayt
sc pronunci6 en disidencia y el doctor Zaffaroni en disidcncia parcial.
271
 OPUS MAGNA
Constitucional Guatemalteco
201·1
TOMOJII
Pampa, Mendoza y Corrientes y Ia Asociacion de Esclerosis Multiple de
Argentina. Asimismo (a nuestro criterio erroneamente ), revoco Ia resolu-
cion recurrida en cuanto habia otorgado legitimacion al Defensor del Pue-
blo y Ia confirmo en lo principal.
De Ia lectura del dictamen, con el cual se mimetizo el voto mayoritario,
pueden entresacarse las siguientes premisas de interes:
que Ia via elegida (amparo) es procedente, porque el amparo es el proce-
dimiento judicial mas simple y breve para tutelar real y verdaderamente
los derechos consagrados por Ia Ley Fundamental; reenviando a prece-
dentes del Tribunal en los que entendio que aque! tiene par objeto una
efectiva protecci6n de derechos y que es imprescindible Ia necesidad de
ejercer esa via excepcional para Ia salvaguarda del derecho fundamental
de Ia vida y de Ia salud;
• reitero que el derecho a Ia vida es el primer derecho natural de Ia per-
sona humana preexistente a toda legislacion positiva que resulta garan-
tizado por Ia Constitucion Nacional; y que Ia vida de los individuos y
su proteccion -en especial el derecho a Ia salud- constituyen un bien
fundamental en si mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el
ejercicio de Ia autonomia personal;
• que el derecho a Ia vida, mas que un derecho no enumerado en los ter-
minus del art. 33 de Ia CN es un derecho implicito, ya que el ejercicio de
los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de ely,
a su vez, el derecho a Ia salud -especialmente cuando se !rata de enfer-
medades graves- esta fntimamente relacionado con el primero y con el
principia de autonomfa personal, toda vez que un individuo gravemente
enfermo no esta en condiciones de optar libremente por su propio plan
de vida; y
• que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, esta reco-
nocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75,
inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. 'c' del PIDESC; inc. I, arts. 4 y 5 de
Ia CADH; e inc. I, del art. 6 del PIDCP, extensivo no solo a Ia salud
individual sino tambi(m a Ia salud colectiva.
1. 'Tufano"'
Entre otros temas importantes, este fallo abordo la cuestion del debido pro-
ceso en internaciones psiqui6tricas involuntarias.
Por mayorfa, 77 indico a! respecto que 'en los procesos donde se plantea una
internacion psiquiatrica involuntaria o coactiva, es esencial el respeto a la
76 'Tutano, R. A. sl insania' (Fallos, 328:4832, de 27 de diciembrc de 2005).
?7 La mayoria qued6 integrada con los doctores Petracchi, Maqucda, Zaffaroni y Lorenzetti; rnientras que segUn su voto conjun-
to se pronunciaron los ministros Highton de Nolasco, Fayt y Argibay.
272
ViCTOR BAZAN
regia del debido proceso en resguardo de los derechos fundamentales de
]as personas sometidas a aqueJ!a' (consid. 4, parr. 2°), siendo dicha regia
con rnayor razon observada en la clase de procesos como el de autos, 'en
virtud del estado de vulnerabilidad, fragilidad, impotencia y abandono en
el cual se encuentran frecuentemente quienes son sometidos a tratamientos
de esta indole, erigiendose por ende, como esencial control por parte de
los magistrados de las condiciones en que aquella se desarrolla' (consid. 4,
parr. final).
Para forjar su argumentacion, se apoyo -inter alia- en los 'Principios para
Ia proteccion de los enfermos mentales y el mejoramiento de Ia atencion
de salud mental' (Resolucion 46/119 de Ia Asamblea General de Ia ONU,
Documentos Oficiales de Ia Asamblea General, cuadragesimo sexto pe-
riodo de sesiones, Suplemento A/46/49 -1991- TI 0 49 anexo en 188-192,
documento de las Naciones Unidas), que "precisan el estatuto basico de los
derechos y garantias procesales de las personas presuntamente afectadas
por trastornos mentales, enunciandose, entre otros, Ia designacion de un
defensor para que lo asista y represente, Ia obtencion de un dictamen inde-
pendiente sobre la posible enfermedad mental, previendose Ia posibilidad
de detencion -Ia que se desarrollara por un periodo breve y en tanto sea Ia
opcion menos restrictiva- cuando exista un riesgo grave de dafio inmediato
o inminente para esa persona o para terceros. En todos los casos, los moti-
vos de la admision y Ia detencion se comunicaran sin tardanza a! paciente
y alorgano de revision (Principio 16, admision involuntaria), quien debera
examinar a Ia persona 'lo antes posible', decision que podra ser apelada
ante un tribunal superior (Principio 17, organo de revision)' (consid. 5,
parr. ! 0 ).
Por lo demas tambien se sustento en Ia doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (especialmente en el consid. 5, parrs. 2 y 3), aludiendo
asimismo a los 'Principios de Salud Mental' afirruando que las interna-
ciones involuntarias deben limitarse a aquellas situaciones "cuando exista
un riesgo grave de dafio inmediato o inminente para esa persona o para
terceros. En todos los casos, los motivos de Ia admision y Ia retencion se
comunicaran sin tardanza al paciente y al organo de revision (principio 16,
admision involuntaria), quien debera examinar a Ia persona 'lo antes posi-
ble', decision que podra ser apelada ante un tribunal superior (principio 17,
organo de revision)" (consid. 5, parr. I 0 ).
En el consid. 5, parr. 2, invoco el criterio del Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos en torno al derecho del presunto enfermo al respeto de
las garantias fundamentales del procedimiento (caso 'Winterwerp v. The
Netherlands', pronunciamiento del 24 de octubre de 1979, serie A, num.
33 -6301173-).
273
..
OPUS MAGNA
Constitucional Guatemalte<:o
201·1
TOMOI!J
Afiadio, en el parrafo siguiente del mismo considerando, que Ia Corte En-
ropea ha establecido que, 'independientemente de Ia complejidad -por su
naturaleza medica- de estos casas de intemacion, las autoridades nacio-
nales tienen Ia obligacion sin demora de revisar su legalidad, debiendo
organizarse el sistema judicial-a el correspondiente- de tal forma que esta
revision se de en intervalos periodicos, razonables, con fundamento en que
Ia demora en realzarla no solo extiende Ia duracion de Ia detencion sino
que puede dar Iugar a evaluaciones psiqniatricas equivocadas qne no co-
rrespondan a Ia actual situacion mental de Ia persona (Caso X. v. United
Kingdom [art. 50]-7215/75 -1982- ECHR 8- 18 october 1982)'.
8. 'Cambiaso Peres de Nealon"'
Contra Ia sentencia de Ia Sala E de Ia Camara Nacional de Apelaciones
en lo Civil que, al confirrnar !a de primera instancia, declaro admisible Ia
accion de amparo y, asimismo, condeno a! Centro de Educacion Medica e
Investigaciones Clinicas Norberta Quimo (CEMIC) a otorgar a! menor Pe-
dro Nealon, en su condicion de afiliado, sin topes ni limites, !a medicacion
psiquiatrica solicitada en autos, 120 pafiales descartables mensuales, y una
silla de ruedas con ames de tronco, apoya pies y sosten cefalico, con chasis
ultraliviano y plegable, Ia demandada interpuso el recurso extraordinario
cuya denegacion provoco Ia queja.
La Corte Suprema, por mayoria79 y en lo que aqui interesa, confirmo en lo
sustancialla sentencia recurrida.
En una sintesis extrema del nudo argurnental (inscripto en !a sensible cues-
tion del derecho de las personas con discapacidad y el alcance de las obli-
gaciones de las empresas o entidades que presten servicios de medicina
prepaga), Ia mocion triunfante dejo sentado:
• Que el sistema de Ia Ley N° 23.661 80 tiene como 'objetivo fimdamental
proveer a! otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales
y humanizadas, tendientes a Ia promocion, proteccion, recuperacion y
rehabilitacion de Ia salud, que respondan a! mejor nivel de calidad dis-
ponible' (art. 2) -consid. 5°-;
que este cuerpo legal, a! que remite !a Ley N° 24.754 81 , se comunica con
los derechos de toda persona "a! disfrute del mas alto nivel posible de
78 'Cambiaso PCres de NealOn, Celia Maria Ana y otros c/ Centro de Educaci6u MCdica e Investigaciones MCdicas' (Faf/os,
330:3725, de 28 de agosto de 2007).
79 La moci6n que se impuso fue rubricada por Los ministros Fayt y Maqueda; concurrente y conjuntamcntc votaron los doctores
Petracchi y Zaffaroni; yen disidencias comunes lo hicieron las ministras llighton de Nolasco y Argibay, mientras que indivi-
dualmente se pronunci6 e1 doctor Lorenzetti.
.,.,,,,,, 80 BOde 20 de cuero de 1989 .
Dicha normativa implementa et Sistema Nacional de Seguro de Salud.
81 Tal dispositivo legal cstablece que las emprcsas o entidades que presten servicios de medicina prepaga dcbcnln cubrir, como
,.,.,.,,
. minimo, determinadas "prestaciones obligatorias" dispuestas por las obras sociales.
274
'''"'''"''
ViCTOR BAzAN
salud ... ' y ' ... a una mejora continua de las condiciones de existencia... ',
enunciados en e1 PIDESC (arts. 12.1 y 11.1), en vigor desde 1986 y que
cuenta con jerarquia constitucional a partir de 1994 (art. 75, inc. 22, de
Ia CN) -id. consid.-; y
• que, como el Tribunal ya habia puntualizado en su momenta, a las men-
cionadas empresas o entidades les corresponde 'efectivamente asegurar
a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legahnente esta-
blecidas (v. art. 1, Ley 24.754)', maxirne cuando no debe olvidarse que
si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos
mercantiles 'en tanto elias tienden a proteger las garantias constitucio-
nales a Ia vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3,
DUDH; 4 y 5, CADH y 42 y 75, inc. 22, de !a Ley Fundamental), tam-
bien adquieren un comprorniso social con sus usuarios', que obsta a que
puedan desconocer un contrato, o invocar sus clausulas para apartarse
de obligaciones impuestas porIa ley (Fa/los, 324:677), so consecuencia
de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los be-
neficiarios las coberturas tanto pactadas como legahnente establecidas
(Pallas, 324:677) --consid. 9°-.
9. 'Defensor del Pueblo de Ia Naci6n c. Estado Nacional y otra (Provincia
del Chaco) s/ proceso de conocimiento' 82
La gravedad y Ia urgencia de los hechos que se denunciaron llevaron al Tri-
bunal a ordenar adoptar las medidas conducentes que tendieran a sostener
Ia observancia de la Constitucion Nacional, mas alia de Ia decision que pu-
diera recaer a! momenta de expedirse sabre su competencia para entender
en el caso, ya que 'le corresponde a! Poder Judicial de Ia Nacion buscar los
caminos que permitan garantizar Ia eficacia de los derechos, y evitar que
estos sean vulnerados, como objetivo fimdamental y rector a la hora de
administrar justicia y de tamar decisiones en los procesos que se someten
a su conocimiento, sabre todo cuando esta en juego el derecho a Ia vida y a
Ia integridad fisica de las personas. No debe verse en ello una intromision
indebida del Poder Judicial cuando lo unico que se hace es tender a tutelar
derechos, o suplir omisiones en !a medida en que dichos derechos puedan
estar lesionados' 83 (consid. 3o del voto mayoritario).
El Defensor del Pueblo de Ia Nacion pretendia se adoptasen las medidlts
necesarias para modificar Ia condicion de vida de los habitantes de !a region
sudeste del Departamento General Giiemes y noroeste del Departamento
Libertador General San Martin (de Chaco), en su gran mayoria pertene-
82 Fa!los, 330:4134, de 18 de septiembre de 2007.
83 Argumento tambi6n utilizado enla causa 'Lavado, Diego Jorge y otros c. Mendoza, Provincia dey otro s/ acci6n dedarativa
de certeza' (Fallos, 328:1146, de 13 de febrcro de 2007).
275
 Opus MAGNA
Constitucional Guatemaltero
2011
_ ViCTOR BAZAN
TOMOfll
cientes a Ia etnia Toba, quienes, segun sostuvo en Ia demanda, se encon-
traban en una situacion de emergencia extrema, con sus necesidades mas
basicas y elementales insatisfechas, como consecuencia de Ia inaccion de
los Estados Nacional y Provincial. Solicito una medida cautelar a! efecto.
La Corte hizo Iugar a Ia medida impetrada (por mayoria84 ), ordenando a!
Estado Nacional y a Ia Provincia del Chaco el suministro de agua potable
y alimentos a las comunidades indigenas que habitan en Ia region arriba
indicada, cono asi tambien de un media de trasporte y comunicacion ade-
cuados, a cada uno de los puestos sanitarios.
10. 'Maria'"
El Superior Tribunal de Justicia de Entre Rios revoco !a resolucion de pri-
mera instancia, que habia admitido parcialmente las medidas cautelares
solicitadas, y rechazola accion de amparo promovida contra el Instituto de
Obra Social de !a Provincia de Entre Rios y aquella Provincia para obtener
Ia cobertura integral de los gastos para la atencion de Ia salud de Ia deman-
dante. Basicamente la desestimacion del amparo obedecio a que la preten-
sion de Ia actora coincidia con una accion de amparo anterior que habia
sido declarada inadmisible por el tribunal porque la demandante se hallaba
efectuando un pedido similar en sede administrativa ante el instituto accio-
nado, lo que estaba vedado por Ia Ley de Procedimientos Constitucionales
provincial (art. 3, inc. 'b').
Contra tal decisorio, Ia perdidosa articulo recurso extr·aordinario cuya de-
negatoria genero Ia queja ante la Corte Suprema de Justicia de Ia Nacion
que, por mayoria 86 , declaro procedente el recurso extraordinario y dejo sin
efecto Ia resolucion apelada.
En esencia, el voto mayoritario dejo en clara que !a accion de amparo es
particularmente pertinente en materias relacionadas con Ia preservacion de
la salud y Ia integridad fisica, y que frente a un grave problema como el de
autos, 'no cabe extremar Ia aplicacion del principia segun el cual el amparo
no procede cuando el afectado tiene a su alcance una via administrativa
a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente
presente urgencia del caso, se contraponen a! ejercicio de soluciones de esa
indole( ... )' (consid. 4°).
84 El voto mayoritario fuc suscripto por los ministros Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni; mientras que en disidcn-
cia conjunta se pronunciaron las doctoras Highton de Nolasco y i\rgibay, aunque coincidieron en Ia concesi6n de Ia sciialada
protecci6n cautelar.
85 'Maria, Flavia Judith c/ Tnstiluto de Ohra Social de Ia Provincia de Entre Rios y Estado Provincial' (Fallos, 330:4647, de 30
"''·''·''' de octubre de 2007).
86 PorIa mayoria estuvieron los ministros Lorenzetti, Fayt y Maqueda; en votos concurrentes individuales sc pronunciaron los
:1"' doctorcs Highton de Nolasco y Zaffaroni; mientras que por media de sendas disidencias se expidieron los ministros Petracchi
y Argihay.
276
Ai'iadio que, como habia afirmado en otros precedentes (refiriendose a los
ya citados 323:1339 87 y 326:4931 ), 88 el derecho a Ia salud -especialmente
cuando se !rata de enfermedades graves- 'esta intimamente relacionado
con el derecho a Ia vida y con el principia de autonomia personal, toda
vez que un individuo gravemente enfermo no esta en condiciones de optar
libremente por su propio plan de vida' -remarcado agregado- y que dicho
derecho, 'desde el punta de vista normativo, esta reconocido en los tratados
internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art.
12, inc. C del Pacta Internacional de Derechos Economicos, Sociales y
Culturales; inc. I, arts. 4 y 5 de la Convencion Americana sabre Derechos
Humanos -Pacta de San Jose de Costa Rica-; inc. I, del art. 6 del Pacta
Internacional de Derechos Civiles y Politicos; como asi tambien el art. 11
de Ia Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el
art. 25 de Ia Declaracion Universal de Derechos Hurnanos' (id. consid).
Por lo demas, y desde el plano procesal constitucional, enfatizo que si bien
Ia accion de amparo no esta destinada a reemplazar medias ordinarius ins-
tituidos para Ia solucion de las controversias y quien solicita tal proteccion
judicial debe acreditar Ia inoperancia de las vias procesales ordinarias para
reparar el perjuicio invocado, su exclusion por !a existencia de otros re-
cursos no puede fundarse en una apreciacion meramente ritual, ya que Ia
instituci6n tiene par objeto una efectiva protecci6n de derechos, mas que
una ordenaci6n a resguardo de competencias (consid. 5°).
11. 'Chamorro' 89
En esta causa, caratulada 'Chamorro, Carlos c. Sociedad Argentina de Au-
tares y Compositores de Musica', por mayoria90 y a! tiempo de tratar un
recurso interpuesto por Ia demandada atento a que fue condenada a brindar
cobertura integral a un afiliado que padecia linfoma no hodgkin (que in-
cluia un transplante auto logo de stem cell perifericas), Ia Corte sostuvo que
correspondia confirmar Ia sentencia ' ... pues no es irrazonable !a semejan-
za propuesta por los juzgadores entre las entidades de medicina prepaga y
la mutual demandada, quien opera mediante el pago de una cuota mutual
de sus socios, a cambia de prestaciones futuras y en condiciones predeter-
minadas, que incluyen asistencia medica y farmacologica, reconocimiento
de gastos funerarios y subsidios por nacimiento, lo cual permite presumir
que el socio tiene Ia legitima expectativa de que cubrira las prestaciones del
Programa Medico Obligatorio.'
87 La refercncia cs a Ia causa 'Asociaci6n Benghalensis'.
88 Aludc a! caso 'Asociaci6n de Esclerosis MUltiple de Salta'.
89 Fnflos, 331:453, de I de abril de 2008.
90 Coincidcntemente, remitiendo a los fundamentos y conc\usiones del dictamen de Ia Procuradora Fiscal Subrogante ante Ia
Corte, votaron los ministros Lorenzetti, Fayt, Maqueda y ZaiTaroni. Por su parte, en disidencia conjunta --declarando inadmi~
sible el recurso extraordinario- sc pronunciaronlas doctoras Highton de Nolasco y Argibay.
277
..,
OPUS MAGNA
Constitucional Guatema!teco
201·1
- ViCTOR BAZAN
TOMOIIJ
Por su parte, indico que 'Ia no adhesion por parte de Ia mutual demandada
a! sistema de las Leyes 23.660 y 23.661 no determina que le resulte ajena Ia
carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr el acceso
pleno del amparista a los beneficios de Ia seguridad social, con el alcance
integral que estatuye Ia normativa tutelar sobre Ia materia'.
12. 'Torrillo ' 91
Rapidamente expuesta Ia cuestion, Ia Sala VI de Ia Camara Nacional de
Apelaciones del Trabajo revocola sentencia de primera instancia y, en con-
secuencia, admitio el reclamo por dafios y perjuicios basados en el Codigo
Civil, realizado por los padres de un trabajador fallecido en un incendio
producido en las oficinas en las que prestaba servicios. De tal manera, con-
deno a Ia empleadora del fallecido y a 'La Caja Aseguradora de Riesgos
del Trabajo S.A. ', fun dan dose en que esta habia incumplido los deberes a
su cargo en materia de seguridad en el trabajo.
Ante ello, Ia empresa aseguradora dedujo recurso extraordinario, el que fue
denegado, motivando Ia queja ante Ia CSJN, que Ia desestimo por mayo-
ria.92
La resolucion de Ia mayoria del Tribunal es interesante, por lo que resefia-
remos aqui algunos de sus aspectos salientes vinculados con el lema de esta
investigacion.
En primer Iugar, dejo sentado que Ia Ley No 24.557 93 , de Riesgos del Tra-
bajo (LRT), para alcanzar el objetivo que entendio prioritario: la preven-
ci6n de riesgos laborales, introdujo e impuso un nuevo sujeto: las Asegu-
radoras de Riesgos del Trabajo (ART) -consid. 6°-.
Considero que las ART, no obstante ser entidades de derecho privado (de
acuerdo con el art. 26.1 de Ia LRT), se exhiben como destacados sujetos
coadyuvantes para Ia realizacion plena y efectiva de las finalidades de pre-
vencion de los accidentes y enfermedades laborales (consid. 7°).
Asi, el Tribunal estimo que tales aseguradoras poseen notoria proyeccion,
a! menos, en !res pianos (cfr. el citado consid. 7°):
a) En primer termino, el individual, de todos y cada uno de los trabaja-
dores, puesto que, por via de Ia prevencion de los riesgos de estos, se
protegen, naturalmente, sus derechos de raigambre constitucional a Ia
integridad psicofisica, a Ia salud y a Ia vida, entre otros.
91 'Torrillo,Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro' (Fallos, 332:709, de 31 de marzo de 2009).
92 Los alineamientos en el Tribunal fileron los siguientes: Ia posiciOn triunfante correspondi6 a los doctores Fayt, Pctracchi,
Maqucda y Zaffaroni; en voto conjunto se pronunciaron las ministras Highton de Nolasco y 1\rgibay; yen disidencia, lo hizo
el doctor Lorenzetti.
93 BO de 4 de octubre de 1995.
278
b) En segundo Iugar, el social, ya que, dado ellazo indisociable entre los
riesgos del trabajo y el derecho a la salud, el caso pone en Ia liza una
cuestion que trasciende el interes de las partes e, incluso, el del universo
!aboral.
Esto es asi, por un !ado, ya que 'Ia salud se erige como un verdadero
'bien publico', segun lo ha enunciado el art. I 0.2 del Protocolo de San
Salvador, y lo ha conceptualizado Ia Corte IDH en el 'Caso Ximenes
Lopes vs. Brasil' (sentencia de 4 de julio de 2002, pan. 89, y voto se-
parado del juez Canvado Trindade, pan. 40). Por el otro, "atento a que
existen suficientes pruebas, segun lo afi1ma Ia OMS, que desmienten el
argumento tradicional de que Ia salud mejorara automaticamente como
resultado del crecimiento economico, al paso que demuestran claramen-
te que, por Jo contrario, el mejoramiento de la salud es un pre-requisito
del desarrollo econ6mico (Document submitted by the World Health Or-
ganization, Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human
Rights, E/CN.4/Sub.2/2002/44, 31-7-2002, p. 3)" --t\nfasis agregado-.
c) En tercer Iugar, el internacional, pues ante el cumulo de obligaciones
intemacionales asumidas por el Estado, "Ia labor coadyuvante de las
ART constituye un factor de alto peso para que aquel satisfaga fielmente
los aludidos compromisos y no incuna en responsabilidad internacio-
nal". En ese ;entido, trajo a colacion las Observaciones finales al infor-
me periodico de Ia Argentina, que el Comite de DESC aprobo el 8 de
diciembre de 1994, y en las Observaciones finales a! segundo informe
periodico de nuestro pais, de 1 de diciembre de 1999.
Asimismo, puntualizo que el singular interes del citado Comite respec-
to de Ia seguridad y Ia salud en el trabajo se ve reforzado mediante su
requerimiento a los Estados para que, a fin de cumplir con Ia obligacion
dispuesta en los arts. 16 y 17 del PIDESC, le proporcionen informacion
relativas a la sanidad y Ia seguridad laborales, lo que se explica, por
cuanto los Estados Partes del PIDESC 'deben formular, aplicar y revisar
periodicamente una politica nacional coherente destinada a reducir a!
minimo los riesgos de accidentes laborales y enfermedades profesio-
nales' (Comite de DESC, Observacion General N° 14, 'El derecho al
disfrute del mas alto nivel posible de salud' [art. 12], 2000, HRI/GEN/11
Rev. 6, pan. 36).
Ademas, y entre otros instrumentos internacionales -en este caso de
soft law- cito Ia Declaracion Sociolaboral del Mercosur, suscripta en
Brasilia el I 0 de diciembre de 1998, cuando en su art. 17 expresa: 'Todo
trabajador tiene el derecho de ejercer sus actividades en un ambiente de
279
 OPUS MAGNA
Constitucional Guatema!teco
201·1
TOMOIIJ
trabajo sano y seguro, que preserve su salud fisica y mental y estimule su
desarrollo y desempefio profesional. Los Estados Partes se comprome-
ten a formular, aplicar y actualizar en forma permanente y en coopera-
ci6n con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, politicas
y programas en materia de salud y seguridad de los trabajadores y del
medio ambiente de trabajo, a fin de prevenir los accidentes de trabajo y
las enfermedades profesionales, promoviendo condiciones ambientales
propicias para el desarrollo de las actividades de los trabajadores'.
Saliendo del extenso consid. 7o resefiado, desde un perfil convergente
-y citando Ia nombrada OC-18/03, de 17 de septiembre de 2003-, ya Ia
moci6n mayoritaria habia sostenido en el consid. 4° que el trabajo, para
el que lo presta, 'debe ser una forma de realizaci6n y una oportunidad
para que ( ... ) desarrolle sus aptitudes, habilidades y potencialidades, y
!ogre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como
ser humano'; premisa que Ia mayoria del Tribunal en este punto consi-
dera 'una manifestaci6n que se corresponde, directamente, con Ia Cons-
tituci6n Nacional, pam Ia cual, amen de lo que establece en su art. 14
bis, lo que cuenta es el 'desarrollo humano' y el 'progreso econ6mico
conjusticia social' (art. 75.19)'
En definitiva, y para cerrar este acercamiento a! fallo, Ia Corte dej6 en
claro que tratandose de los dafios a Ia persona de un trabajador, deriva-
dos de un accidente o enfermedad !aboral, no existe raz6n alguna para
poner a una ART a! margen del regimen de responsabilidad previsto por
el C6digo Civil, en el caso en que se demuestren los presupuestos exi-
gibles, que incluyen tanto el acto ilicito y Ia imputaci6n, cuanto el nexo
causal adecuado -excluyente o no- entre dichos dafios y Ia omisi6n o el
cumplimiento deficiente por parte de Ia primera de sus deberes legales
(consid. 8° de Ia mayoria).
IX. Epilogo
I. Es indisimulable el fuerte impacto que Ia reforma constitucional de 1994
ha provocado en el ambito de los derechos humanos en el paisaje juridico
argentino. Esa huella puede verificarse tomando en cuenta por ejemplo: Ia
adjudicaci6n de jerarquia constitucional a un nutrido conjunto de instru-
mentos internacionales sobre Ia materia y los recipiendarios ex post de tal
valia; Ia reafirmaci6n de los principios pro homine o favor libertatis y pro
I,,,.,
actione; Ia prefiguraci6n de una dimension sustancial, complementaria de
Ia formal, en torno a! principio de igualdad, exigiendosele a! Estado que
busque simetrias a traves de "acciones positivas"; Ia literalizaci6n en Ia
Constituci6n de los procesos constitucionales de amparo, habeas corpus y
280
ViCTOR BAzAN
habeas data para resguardar derechos fundamentales; y Ia incorporaci6n a!
texto constitucional de derechos que hasta Ia citada innovaci6n no estaban
literalmente explicitados.
2. El examen del escenario normativo argentino, constitucional e infraconsti-
tucional, se muestra propicio para Ia protecci6n de los derechos fundamen-
tales, entre ellos, el derecho a Ia salud.
3. El derecho a Ia salud puede ser concebido en su faceta de derecho individual
y tambien como derecho de incidencia colectiva. Anudado a este ultimo
aspecto, se observa que Ia categoria 'salud publica' aparece como bien ju-
ridico con tutela explicita o implicita -segun corresponda- en los ambitos
penal, administrativo, contravencional, civil y constitucional.
4. Mas alia de Ia vertiente de reclamaci6n en sede administrativa, ya en el mar-
co jurisdiccional, Ia via procesal constitucional que de modo primordial se
utiliza para canalizar las pretensiones en materia de derecho a Ia salud es el
proceso de amparo, que si bien en el derecho comparado puede recibir otras
denominaciones ("acci6n de tutela" en Colombia; 'recurso de protecci6n' o
'acci6n de protecci6n', respectivamente en Chile y Ecuador; 'mandado de
seguram;a' en Brasil, y 'acci6n, recurso o proceso de amparo' en el resto de
los paises que lo programan), reconoce un prop6sito subyacente comun: Ia
cobertura tuitiva cabal de los derechos fimdamentales.
De su !ado, el habeas data tambien se presenta como un valioso instrumen-
to procesal constitucional para efectivizar el derecho de autodete1minaci6n
informativa en el marco de despliegue de los derechos del paciente en su
relaci6n con los profesionales e instituciones de Ia salud.
5. Puede sostenerse que, desde el plano de Ia judicializaci6n del derecho a Ia
salud, Ia Republica Argentina ofrece un grado adecuado y sustentable de
protecci6n a! respecto.
6. Con mayor nitidez desde Ia renovaci6n de su composici6n (proceso que
comienza entre 2003/2004), Ia Corte Suprema de Justicia de Ia Naci6n,
maxima instancia jurisdiccional argentina y 6rgano de cierre de Ia justi-
cia constitucional, viene dando muestras en algunas de sus sentencias y
acordadas de estar determinada a tonificar su rol institucional 'marcando su
terreno' como cabeza de uno de los Poderes de Estado, a lo que se suma el
hecho de mostrarse decidida a concentrar sus esfuerzos y recursos de modo
primordial en el tratamiento de cuestiones de real magnitud constitucional
y relevante trascendencia juridica.
7. De un repaso de Ia jurisprudencia de Ia Corte Suprema se observa que
Ia misma muestra una linea consistentemente permeable a dar cobertura
281
 OPUS MAGNA
Constitucional Guatemalteco
201·1
TOMOI!l
tuitiva a diversos aspectos del derecho a Ia salud y a aplicar en su razona-
miento y puntos resolutivos los estandares internacionales de proteccion de
derechos humanos en general, y del derecho a Ia salud en particular.
8. Las significativas clausulas de apertura internacional vehiculadas por Ia
modificacion constitucional de 1994 han sido realzadas operativamente por
Ia jurisprudencia de Ia Corte Suprema, por caso, en punto a Ia existencia
de Ia obligacion en cabeza de los magistrados de realizar el control de con-
vencionalidad -incluso de oficio-- tomando en cuenta no solo el contenido
literal de Ia CADH sino Ia interpretacion que de Ia misma ha realizado Ia
CorteiDH.
9. El Maximo Tribunal exhibe, asimismo, sobre todo a partir de su actual con-
formaci on, una fuerte propension a receptar en sus pronunciamientos los
dictados del derecho internacional de los derechos humanos, tanto en lo
que hace al respeto por las clausulas de los instrumentos internacionales
(incluso algunos de soft law) como a Ia interpretacion de los organos juris-
diccionales y cuasijurisdiccionales de supervision de los distintos sistemas
protectorios en Ia materia: interamericano (Corte IDH) y universales (Co-
mite de los Derechos del Nifio; Comite de Derechos Economicos, Sociales
y Culturales; Comite de Derechos Humanos). 94
10. El respeto por los derechos economicos, sociales y culturales en general, y
del derecho a Ia salud en particular, vincuian genericamente a los clasicos
poderes del Estado: al ejecutivo, al disefiar las politicas sociales; allegislati-
vo, al dictar las clausulas pertinentes para impulsar Ia operativizacion de los
derechos contenidos en Ia Constitucion y los instrumentos internacionales·
y al judicial, a! aplicar e interpretar Ia norrnativa emanada por los organo~
competentes, salvar las omisiones inconstitucionales 95 e inconvencionales 96
en que estos incun·an, supervisar Ia progresividad sustentable de aquellos
derechos y procurar enervar los intentos de regresividad a su respecto.
Sin embargo, es innegable que Ia actividad de Ia magistratura jurisdiccional
adquiere singular importancia desde que, como mutatis mutandi ha afirrna-
do MENDEZ, una obligacion internacional puede cumplirse de varias maue-
ras y por via de diversos poderes del Estado, sieudole indiferente al derecho
internacional que se lo haga por via administrativa, legislativa o judicial,
sin perjuicio de lo cual -agrega-, "ante un incumplimiento, ya sea total
o parcial, es a Ia justicia a quien correspondera arbitrar los medios para
,.,1'
'
garantizar el goce del derecho, tanto porque en derecho interno el Poder
94 Vcr para ampliar, BAZAN, 2008 (a), pp. 315/373.
:'i 95 Sabre el tcma pucde verse, entre otros trabajos, BAzAN, 2007 {b), pp. 12l/144.
96 Vcr BAzAN, 2009 (b), pp. 1240/1256.
282
ViCTOR BAzAN
Judicial es el garante final de los derechos de las personas, como porque es
al estamento judicial al que compete Ia responsabilidad por Ia incorporacion
de las norrnas intemacionales al derecho intemo. " 97
11. En materia de derecho a Ia salud es fundamental asegurar su realizaciou de
modo progresivo, lo que no puede ser traducido como letargo o pasividad
estatales indefinidos. En esa linea, es vital tener en cuenta que sin peijui-
cio de que los avances deban ser progresivos, ellos cuentan a su favor con
Ia prohibici6n de regresividad. En otras palabras, Ia tendencia protectoria
debe dirigirse bacia su mejoramiento paulatino, logros que a medida que se
produzcan no pueden retrogradar o involucionar.
12. Si bien como mencionaramos, el Poder Judicial argentino -con Ia Corte Su-
prema a Ia cabeza- ha actuado de manera adecuada al precautelar aspectos
Msicos del derecho esencial a Ia salud, ello no puede disimular u ocultar
que el deficit en Ia materia circula en los ambitos de Ia planificacion y el
adecuado cumplimiento de politicas sociales.
Es que, como con razon afirrna el Presidente de Ia Corte Suprema, Dr. Ri-
cardo Lorenzetti, 'ninguna sentencia judicial aislada (ni siquiera de Ia Corte
Suprema), ninguna ley por sf sola va a solucionar estos problemas. Se nece-
sitan politicas publicas coordinadas. Lo que hacen las sentencias de Ia Corte
es decir cuales son los derechos que tienen estas personas, y estos derechos
han sido incorporados en estas sentencias judiciales. Por lo tanto son efecti-
vos, tienen que implementarse, son obligatorios, son normas juridicas cuyo
incumplimiento genera responsabilidad. Pero de nada sirve si no tenemos
polfticas de salud, polfticas sociales que implementen los demas poderes
del Estado. Esto !leva a Ia excesiva judicializacion de los problemas de
derechos humauos, el cual no es el mejor escenario. Los poderes judiciales
de todo el mundo han tenido un protagonismo extraordinario en los ultimos
aftos en el campo de los derechos humanos. En este sentido nosotros hemos
sido vanguardia en nuestro pais en muchos aspectos. El Poder Judicial de
Ia Argentina ha desempeftado un rol importantfsimo en el campo de los de-
rechos humanos, y creo que esto hay que decirlo para que Ia comunidad lo
reconozca. ' 98
13. Fl derecho a Ia salud origina para el Estado obligaciones de caracter po-
. itivo, y no meras obligaciones de abstencion. 99 De hecho, las medidas de
acci6n positiva que Ia Constituci6n le encomienda en el marco del nuevo
paradigma del principio de igualdad, son una buena muestra del nivel obli-
gacional, juridico y axiol6gico, que tiene el Estado en este sensible ambito,
97 MENDEZ, 1997, p. 532.
98 LORENZEm, 2009, p. 22.
99 CouRTlS, 2007, p. 750.
283
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Constitucional Guatcmalteco
2011
TOMO!IJ
para abastecer el postulado preambular de "promover el bienestar general' y
tambien las demandantes consignas que obran en el art. 75, inc. 19, en punta
a proveer lo conducente a! 'desarrollo humano' y a! "progreso economico
con justicia social."
Convergentemente, y como se ha afirmado, el Estado Nacional es el garante
ultimo del sistema de salud, sin perjuicio de las obligaciones que correspon-
dan a otros actores publicos y privados. 100
I 4. Las entidades no estatales que hacen parte del sistema de salud ( empresas
de medicina prepaga y obras sociales), no obstante Ia indole comer cia! de
Ia actividad que despliegan, sin duda adquieren obligaciones concretas e
inevadibles respecto de sus usuarios, desde que tienden a proteger derechos
fundamentales de estos como los relativos a Ia vida, Ia salud, Ia seguridad y
Ia integridad, con lo cual su labor esta ( o deberia estar) tefiida de un fuerte
compromiso social.
De hecho, en algunos fallos Ia Corte Suprema ha dejado al descubierto su
posicion permeable a nutrir su linea argumentativa con algunos ingredientes
de Ia doctrina de Ia Drittwirkung en su aplicacion a casas en los que estaba
en juego Ia efectividad del derecho a Ia salud por actores privados del siste-
ma de salud (empresas de medic ina prepaga).
15. En un marco generico de discusi6n, para concluir y a modo de mensaje
envolvente de los diversos rubros tematicos perfilados en este trabajo, cree-
mos que es imposible soslayar 1a existencia de una directriz axiologicamen-
te relevante que en todo momenta debe ser tenida en consideraci6n tanto
por las autoridades pertinentes en el ambito intemo cuanto por los 6rganos
competentes en Ia dimension transnacional en el respectivo cumplirniento
de sus funciones: los derechos humanos son refiejo directo de Ia dignidad
humana, sean ellos civiles y politicos o econ6rnicos, sociales y cultura1es
(como el derecho a Ia salud).
Ademas, y precisamente en relaci6n con estos ultirnos (derechos sociales ),
NINo ensefia -mutatis mutandi- que "todos los asi llarnados 'derechos so-
ciales' ( ... ) deberfan verse como derechos a priori, dado que su no satis-
facci6n dafiarfa el funcionamiento apropiado del proceso democratico y su
calidad epistemica. " 101
100 idem.
101 NtNO, 1997,p.301.
..,.,.,
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ViCTOR BAZAN
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