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DERECHO ADMINISTRATIVO 1
UNIDAD 1.
1.- El Derecho Administrativo.
El derecho administrativo en cuanto conjunto de normas que regula las relaciones del Estado
con los
particulares, puede decirse que ha existido siempre, desde el nacimiento del Estado. Pero ello
no ha
sido suficiente para la creación de una disciplina. Es probable que no existiera aceptación de
que se
tratara de una relación entre sujetos diferenciados. Esta época es la de las monarquías
absolutas,
dando origen a principios jurídicos idénticos en distintos países y momentos históricos: En esos
momentos el derecho administrativo se agota en un único precepto: un derecho ilimitado para
administrar; no se reconocen derechos del individuo frente al soberano; el particular es un
objeto del
poder estatal, no un sujeto que se relaciona con él.
Esta concepción ha sido denominada Estado de policía. En él, al reconocerse al soberano un
poder
ilimitado en cuanto a los fines que podía perseguir y los medios que podía emplear.
Origen. Evolución.
El derecho administración como conjunto de normas positivas que regulan las relaciones del
Estado
con los administrados, para algunos ha existido desde el mismo nacimiento del Estado, aunque
no
ha sido suficiente para crear el derecho administrativo porque no existía conciencia de que se
tratara
de una relación entre sujetos diferenciados. En las monarquías absolutas, el individuo era
contemplado como un objeto del poder estatal y no como sujeto en relación con el Estado.
COMENTARIOS EN CLASE:
El régimen exorbitante como nota peculiar del derecho público.
La preeminencia del interés general sobre el interés privado, la situación del sujeto estatal y sus
fines,
las relaciones interorgánicas e interadministrativas trae como efecto o consecuencia (no como
causa),
la existencia y descripción de régimen exorbitante del derecho privado.
No hay una relación conmutativa (o de coordinación) entre la Administración y los particulares,
sino
distributiva (o de subordinación) en orden a los efectos de la relación jurídica.
El sistema del derecho administrativo posee una compleja gama de poderes o potestades
jurídicas
que componen lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se determina y modula en los
distintos países de un modo diferente. La existencia de esa peculiaridad no agota totalmente el
contenido del derecho administrativo que se integra también con instituciones y normas donde
las
técnicas de actuación no traducen necesariamente prerrogativas de poder público ni el uso de
la
coacción, sino de facultades que amplían el ámbito o esfera de derechos de los particulares,
tales
como acontece con el fomento.
El régimen exorbitante no implica en todos los casos una situación de desborde o conflicto con
el
derecho privado. Si bien su origen obedece a una situación de exorbitancia donde el derecho
administrativo era una suerte de derecho especial o de excepción, modelado en torno del
núcleo de
técnicas que se separaron del tronco común del derecho, el crecimiento progresivo de sus
instituciones ha contribuido a generar una autonomía que hoy en día resulta indiscutible.
La denominación de régimen exorbitante se mantiene sólo en un sentido convencional que ya
no
responde a su significado originario, pues su contenido se integra, además de las prerrogativas
de
poder público, con las garantías que el ordenamiento jurídico instituye a favor de los
particulares
para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses
públicos que
persigue el Estado, cuya concreción está a cargo de la Administración Pública. De este modo, el
régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del derecho administrativo.
Las funciones del Estado y la teoría de la separación de los órganos que ejercen el poder
estatal.
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La concepción doctrinaria de la separación de poderes aparece por primera vez en la historia
con
Montesquieu y su célebre "El espíritu de las leyes", publicada en 1748.
La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder y la defensa de los derechos
individuales, y está fundamentalmente orientada a la clásica división tripartita del poder en
Ejecutivo,
Legilativo y Judicial. Parte del reconocimiento que todo órgano que detenta poder tiende
naturalmente a instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignación de
porciones del poder estatal (ejecutiva, legislativo y judicial), suponiendo que el equilibrio
resultante
debe asegurar la libertad del hombre.
En realidad la separación de poderes no es estricta en la actualidad. En el orden de la realidad lo
que
ocurre es que cada órgano en quien se distribuye el poder estatal tiene asignada una de las
funciones señaladas como competencia predominante, sin que esa prevalencia obste a la
acumulación (en forma entremezcalda) de funciones materialmente distintas.
El valor actual de la tesis de Montesquieu consiste fundamentalmente en los principios de
coordinación, equilibrio y especialización que la nutren. Según Bidart Campos se quiebra el
principio
divisorio, entendido a la manera clásica, a raíz de que no pueden ya identificarse de una manera
estricta los aspectos substanciales, orgánico y formal de los actos estatales.
b.- Momento Histórico del Estado de Policía y del Absolutismo.
En el Estado moderno originario (Francia monárquica), gran parte de la actividad legislativo se
hallaba en manos del Rey, como también la justicia. Esta concepción de Estado y de sus
relaciones
con los administrados se denominó Estado de Policía.
En el estado de policía, al reconocer al soberano poder ilimitado respecto a los fines que
perseguía y
los medios a utilizar, no se podía desarrollar una opinión crítica de ese poder. Mayer dice que
no
existía un derecho público dado el poder ilimitado y arbitrario.
Con el nacimiento del constitucionalismo en los EE.UU., Revolución Francesa y la Declaración de
Derechos
del Hombre, a fines del siglo XVIII se opera un cambio en la vida política (ya iniciado
anteriormente
con la Carta Magna y continuado en los fueros juzgos) que afecta la relación del Estado y sus
habitantes. Ya el Estado no puede hacer lo que le plazca, considerar que no produce daño, sino
que
existen una serie de derechos que debe respetar porque son superiores y preexistentes a él.
Es en este momento que se inicia el derecho administrativo, se da el germen del moderno
derecho
administrativo, se toma conciencia que existen derechos de los individuos frente al Estado y que
aquel
es un sujeto y no objeto y surge la necesidad de analizar el contenido de la relación de ese
sujeto y de
construir los principios por los que se rige. Así, algunos principios nacientes, ganan importancia
sin
dejar de lado totalmente las viejas concepciones, a saber:
Los principios del pasado
1. La indemandabilidad del soberano
El soberano no podía en el Estado de policía ser llevado ante los tribunales como un litigante
común
y tampoco pudo serlo el Estado moderno durante mucho tiempo, exigiéndose en nuestro país
hasta
1900 contar con una venia especial del Congreso; de todas maneras, aun superado ese aspecto
del
problema, todavía cuesta entre nosotros demandar al Estado y hay escasísimos jueces ante
quienes
hacerlo, con lo cual la denegación de justicia se produce materialmente. En algunas
jurisdicciones
locales hay lisa y llana denegación de justicia.
2. La irresponsabilidad del soberano
El Rey “no podía dañar,” esto es, no cometía daños desde el punto de vista jurídico y por lo
tanto era
irresponsable por los daños materiales que causara; en Argentina, también el Estado
constitucional
fue durante mucho tiempo irresponsable por los perjuicios que ocasionara y recién en 1933 la
Corte
Suprema (Caso Devoto) aceptó su responsabilidad extracontractual; pero ella todavía hoy dista
bastante de ser satisfactoria. En Inglaterra, este principio recién se abandona en 1947.
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Estado de Derecho significa que a todo principio de derecho, acompaña la seguridad que el
Estado
se obliga a sí mismo a cumplirlo, o sea, el derecho sujeta tanto a gobernantes como
gobernados,
diferenciándose así de la administración del estado de policía que se caracterizaba por su poder
ilimitado donde el administrado carecía de acción para oponerse a las resoluciones de la
autoridad. En
cambio, en el Estado de derecho, el individuo administrado posee acción para respetar su
derecho.
3. Los actos del príncipe
Correlativamente con lo antes recordado, el acto del príncipe era como un acto de Dios, por
encima
del orden jurídico; su versión en el Estado constitucional fue la teoría de los “actos de imperio,”
primero y de los “actos de gobierno” o “institucionales,” después. Todavía hoy existen autores
que
sostienen una o ambas teorías, a pesar de su obvia desubicación histórica y jurídica.
4. La doble personalidad del Estado
En la época de las monarquías absolutas, en que el rey era indemandable, irresponsable, etc., se
ideó la
Teoría del Fisco, que venía a constituir una especie de manifestación “privada” del soberano,
colocada
en un plano de igualdad con los particulares; de este modo se atemperaba en parte el rigor de
la
concepción soberana del rey. Suprimido el Estado de policía, abandonada la monarquía
absoluta como
forma de gobierno, no cabía sino llegar a la conclusión de que toda la personalidad del Estado
era la
misma y no precisamente igual que la del rey, sino que la del “Fisco.” Sin embargo, casi todos
los
autores hablaron también de una “doble personalidad” del Estado, como poder soberano y
como
sujeto de derecho; recién en los últimos años los autores argentinos han abandonado la
distinción,
pero todavía resta algún sostenedor de la concepción antigua.
5. La “jurisdicción administrativa”
En la vieja época monárquica existía la llamada “justicia retenida”: el soberano decidía por sí las
contiendas entre partes; luego se pasa a la “justicia delegada,” en que el rey “delega” la decisión
a un
consejo que sigue dependiendo de él, sin tener verdadera independencia como un tribunal de
justicia. En el Estado moderno existen tribunales, como también existieron en algunas
monarquías,
pero la legislación o los autores tratan a veces de otorgar a la administración, contra toda
lógica,
alguna parte del ejercicio de la jurisdicción, produciéndose así la contradicción de la llamada
“jurisdicción administrativa;” es obvio que al abandonarse el absolutismo y pasarse a un sistema
de
división de poderes, es inconcebible que la administración ejerza atribuciones que le
corresponden al
otro poder. La doctrina argentina está bastante dividida al respecto, si no en el aspecto teórico,
por
lo menos en el práctico.
A su vez, la cantidad de jueces es tan exigua en materia administrativa como para cuestionarse
si en
verdad existe jurisdicción a la cual acudir en procura de justicia contra la administración pública.
6. Poder de policía
En el Estado de policía se hablaba de un “poder de policía,” que era un poder estatal
jurídicamente
ilimitado de coaccionar y dictar órdenes para realizar lo que el soberano creyera conveniente; al
pasarse al Estado de Derecho la noción fue recortada, excluyendo el empleo ilimitado de la
coacción,
pero de todos modos se mantiene como instrumento jurídico no fundado conceptualmente y
que
frecuentemente desemboca en abusos.
Teoría del Fisco.
En Roma, el fisco aparecía como una persona moral junto al Emperador, al cual pertenecían los
bienes que el Estado usaba para sus fines y a la cual correspondían ciertos privilegios de
derecho
civil y de procedimiento. Esta noción fue reflotada y tuvo gran importancia en el Régimen de
Policía,
estableciendo que el Estado podía ser demandado como fisco ante tribunales civiles si el litigio
fuese
patrimonial.
El fisco por su naturaleza, es como un hombre común administrando sus bienes, sometido a la
jurisdicción civil. El fisco tenía bienes pero carecía de imperium y el Estado carecía de bienes
pero
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poseía imperium, así, se hizo posible otorgar efectos del derecho civil a los actos del poder
público y
lograr protección para el súbdito frente al soberano.
Suprimido el Estado de Policía y abandonada la Monarquía Absoluta, se llega ala conclusión que
la
personalidad del Estado era toda la misma, con lo que la teoría no tenía más sentido, aunque
quedan ciertos resabios, como llamar fisco para designar al Estado considerado como sujeto de
derechos patrimoniales.
c) Surgimiento del Constitucionalismo: la Separación de Poderes y de los Derechos
Públicos Subjetivos.
La Doctrina de la Separación de Poderes y su Interpretación en el Derecho Francés.
Montesquieu, partiendo de la hipótesis de que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de
él,
concibió su teoría de la separación de los poderes: que el poder contenga al poder, lo que se
lograría dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se refrenen
recíprocamente; ello a su vez se consigue distribuyendo las funciones estatales entre diferentes
órganos constituidos por personas físicas distintas.
Para la distribución de funciones, en general la mayoría ha introducido el principio de la
separación
de los poderes tratando de seguir en lo más importante la triple premisa a que dio lugar la
teoría de
Montesquieu:
- que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas;
- que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicación;
- que el que juzgue no las haga ni las ejecute.
Surge así el germen de los conceptos de Legislación, Administración y Justicia.
Ahora se habla más de separación de funciones, antes que de separación de poderes ya que el
poder es uno solo, pero se mantiene el principio de que ella tiene por finalidad coordinar el
ejercicio
del poder público y evitar que pueda ser fuente de despotismo o arbitrariedad.
Es de cierta importancia recordar que en el pasado a veces se incurría en el error de suponer
que la
división de poderes significaba que cada uno de los tres poderes era “soberano en su esfera,” es
decir que cada poder legislaba, administraba y juzgaba en lo relativo a su propia actividad. Tal
concepción es completamente errada, pues lo esencial de la teoría analizada es la división de
funciones y no sólo la división en órganos: una división en órganos no acompañada de una
división
de funciones no es verdaderamente garantía de libertad ni responde a la finalidad buscada.
De tal modo, la división de poderes significa que cada poder, cada órgano del Estado, tenga a
su
cargo una sola función del Estado; Se sienta entonces el principio de que para que el poder
contenga al poder, para que no exista absolutismo ni la suma del poder público, es
imprescindible
que el poder estatal sea ejercido por órganos diferenciados, cuantos más mejor.
2.- Sistemas Jurídicos Comparados.
Sistema Francés.
Surge en la Revolución Francesa como la emancipación política de la burguesía, con un sentido
eminentemente económico, afirmando la propiedad y declarando los derechos universales del
ciudadano y del hombre como derecho naturales. De esto surge el Estado Liberal de Derecho,
Se crea una poderosa administración, que sobrepasa a la del régimen monárquico, tratando de
hacer
una administración racional, tecnocrática, concebida con espíritu de sistema.
Una característica del sistema francés, es la separación de poderes, la justicia no podía juzgar los
actos
de la administración, pero, como estos actos no podían quedan sin ser juzgados, se estableció
un
órgano jurisdiccional que se desenvolvía dentro del Poder Ejecutivo: el Consejo de Estado.
Interpretación Crítica de Dicey del Modelo Francés.
Respecto ambos sistema, anglosajón y francés, hubo una discusión doctrinaria de relieve entre
Dicey
(inglés) y Haurieu. La polémica comienza con una obra de Dicey:
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Dicey consideraba que en el sistema francés
1º. El gobierno y sus funcionarios gozaban de ciertas prerrogativas de las que no gozan los
ciudadanos.
Ataca al sistema francés y dice que la administración del Estado está por fuera del derecho.
2º. Que la separación de poderes del modo francés, es diferente a lo que el ingles entiende por
independencia de los jueces, que el sistema francés ponía al Estado fuera de la ley y creía que
en
Inglaterra no podría existir un régimen similar al “Droit administratif”:
Luego con el correr del tiempo cambia su postura diciendo que Inglaterra se va acercando al
sistema
francés al reconocer algunas prerrogativas a la administración.
Haurieu le contesta comparando ambos sistema. Dice que el régimen francés es altamente
centralizado y el ingles gran descentralizado, siendo muy fuertes los gobiernos locales en
Inglaterra.
Que el régimen francés da a la administración ciertas prerrogativa de autotutela, como por ej.
poder
ejecutar actos sin la intervención de un juez, pero paralelamente se le otorgaban garantías a los
administrados para protegerlos de eventuales abusos de la administración y que existen
tribunales
especiales para juzgar la administración, lo que no existe en Inglaterra.
En Francia la administración está sometida a un régimen especial, ajena al derecho, en cambio
en
Inglaterra se somete al derecho común.
Tanto en el sistema francés como el anglosajón, el estado está sometido al derecho, en el
segundo,
al derecho común, en el primero a sistemas especiales.
La raíz francesa es la que rige en Argentina, Italia, España y Alemania.
3.- Bases Políticas, Constitucionales y Sociales del Derecho Administrativo.
a.- Bases Políticas.
La historia registra primero el despotismo estatal sobre los individuos; luego y como reacción, la
exacerbación de los derechos del individuo frente a la sociedad; por fin y como anhelo, el
equilibrio
entre individuo y Estado. Pero ese equilibrio que se anhela es inasible, lo que para unos
representa la
solución de la tensión es para otros una sumisión o un atropello; esa incertidumbre tiende a
resolverse en un autoritarismo revivido. Es necesario, así, buscar el equilibrio del propio criterio
en
base al cual se analizarán las tensiones y contraposiciones del individuo y el Estado.
La división de los poderes, fue concebida como “garantía de la libertad,” para que “el poder
contenga al poder” a través del mutuo control e interacción de los viejos tres grandes órganos
del
Estado: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial. Hoy en día se busca la fractura del
poder,
para que nadie lo pueda volver a reunir en una única mano; por ello se agregan más órganos
constitucionales independientes.
Equilibrio teórico de los poderes
El sistema de la división de poderes de nuestras Constitución está en principio contemplando un
determinado equilibrio. En ese equilibrio —que no es necesariamente igualdad— la jerarquía
relativa
de los poderes puede ubicarse con referencia a lo dispuesto en la Constitución, de la siguiente
manera: el Poder Ejecutivo está supeditado al Poder Legislativo y el Poder Legislativo al Poder
Judicial.
Ello es así por diferentes razones:
La supremacía constitucional del Legislativo sobre el Ejecutivo se evidencia por lo menos a
través
de una triple preeminencia del Poder Legislativo:
a) Dispone qué es lo que el Poder Ejecutivo puede o no gastar, en la ley de presupuesto;
b) dispone qué es lo que debe hacer o no, en el marco de toda la legislación que le puede
dictar
para regir la vida administrativa;
c) si no está satisfecho con su gestión lo puede remover mediante el juicio político;
d) aunque el Poder Ejecutivo puede vetar una ley del Congreso, éste puede de todas maneras
insistir
en su sanción con una mayoría.
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La subordinación del Poder Legislativo al Poder Judicial deriva de que el segundo tiene la
atribución de declarar antijurídicas, por inconstitucionales, las leyes del Congreso, mientras que
éste
no tiene atribución alguna para rever las decisiones de aquél. Tanto es ello así que existe un
aforismo
de acuerdo al cual “La Constitución es lo que la Corte Suprema dice que es”: estando en manos
del
Poder Judicial en el orden interno la interpretación final, indiscutible, del sentido y alcance de las
normas constitucionales, es obvio que es el Poder Judicial el que tiene, en el sistema
constitucional,
primacía sobre el Poder Legislativo.
Sin embargo hay un Desequilibrio real, ese equilibrio previsto en la Constitución no es el que
funciona en la práctica ni tal vez haya funcionado nunca realmente así. Por una serie de
circunstancias sociales y políticas, el Poder Ejecutivo no está sometido al Poder Legislativo sino
que
éste depende de aquél:
a) Ya que los nombramientos de funcionarios públicos los hace el Poder Ejecutivo y que parte
importante del éxito político de los parlamentarios la hace su habilidad para obtener
retribuciones y
puestos para sus afiliados y sostenedores, cada parlamentario está por lo general solicitando del
Ejecutivo el nombramiento de algún amigo o correligionario, en la administración pública, con
lo
cual el legislador se coloca en posición de peticionante más o menos sumiso al Ejecutivo de
quien
solicita el favor graciable del caso.
b) Puesto que el Presidente de la República suele ser, salvo pocas excepciones, cabeza visible
del
partido gobernante, los diputados y senadores no pueden tampoco tomar una actitud muy
firme de
control, con el temor de perjudicar su carrera política.
c) El Ejecutivo, que cuenta con medios de publicidad que no están en igual grado al alcance de
los
legisladores, logra usualmente crearse una imagen más popular en la opinión pública que la de
los
legisladores individualmente o del Parlamento en conjunto, lo que presiona en favor del
Ejecutivo y
sus obras reales o presuntas y en contra del Congreso, destacando siempre más los errores y
deficiencias del segundo que los del primero.
Además, la posición del Poder Judicial se halla por lo general bastante deteriorada por su propia
culpa: los jueces suelen entender, con desacierto, que tienen una cierta responsabilidad política
en la
conducción del gobierno y bajo esa impresión juzgan muy benévolamente los actos del mismo,
entendiendo así cooperar con él. De este modo dejan de ejercer su función, que no es gobernar
sino
juzgar de la aplicación del derecho a los casos concretos.
El Ejecutivo, lejos de agradecerle esa supuesta colaboración, pasa entonces a suponer que no
está
sino haciendo lo que debe y se llega así a que en los pocos casos en que el Poder Judicial se
decide
finalmente a sentar su criterio jurídico, esto es poco menos que motivo de escándalo público y
el
Ejecutivo será el primero en protestar por una supuesta “invasión” de sus “atribuciones,” que
desde
luego no es tal.
Por si esto fuera poco, el Poder Judicial también limita su propio control de constitucionalidad
de las
leyes, inventando principios tales como los de que no puede juzgar en general dicha
constitucionalidad, sino sólo en los casos concretos y con efectos restringidos a esos casos; de
que sólo
declarará la inconstitucionalidad cuando ésta sea “clara y manifiesta,” como si no fuera su deber
declararla cuando existe, sea o no manifiesta, etc.
Como resultado de todo esto, el equilibrio originariamente contenido en la Constitución para
los tres
poderes se halla profundamente alterado, incluso dentro de un gobierno de jure y se pasa de
una
jerarquía: Poder Judicial – Poder Legislativo – Poder Ejecutivo, que sería la correcta, a una exacta
inversión;
el orden de prelación relativa será ahora Poder Ejecutivo – Poder Legislativo – Poder Judicial.
El Criterio a adoptarse según Gordillo:
Sin división de poderes y libertad no sólo no habrá Estado de Derecho, sino que tampoco habrá
Estado de Bienestar o Estado Social de Derecho alguno. Por ello, si queremos llegar al Estado de
Bienestar debemos hacerlo a través del Estado de Derecho y si encontramos que en éste
funciona
mal uno de los poderes que lo condiciona, lo que debemos hacer es corregir sus defectos para
que
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funcione bien y no acentuarlo aun más. Si no lo hiciéramos así, llevaríamos el desequilibrio a su
punto máximo. Es nuestro deber tratar de mejorar el equilibrio institucional y solucionar la crisis
del
Congreso o de la justicia fortaleciéndolos y a la inversa, parcelando el poder administrativo en
entes
reguladores independientes. Debemos independizar más y más funciones para asegurar la
continuidad democrática y quitarle traumatismo al cambio de la figura presidencial.
En la teoría de Montesquieu, el control del poder se logra por su división entre distintos
órganos, no
para aumentar la eficacia del Estado, sino para limitarla poniendo límites a su accionar: “que el
poder
detenga al poder”.
En el mundo actual, es el sistema de frenos y contrapesos, que nuestra nueva Constitución
ahora
profundiza creando diversos órganos nuevos de control, redistribuyendo poder entre órganos
existentes y creando mecanismos nuevos que también importan formas de control en uno u
otro
tipo de órgano. La clave de la democracia norteamericana es la fractura del poder: que nadie
pueda
controlarlo todo. De allí la necesidad de traspasar el poder regulador en sede administrativa a
entidades o autoridades regulatorias independientes, con procedimientos públicos de selección
de
sus directorios que garanticen idoneidad y con estabilidad, imparcialidad, participación de los
usuarios y las Provincias, procedimientos de audiencia pública, etc
Así, aparecen nuevos mecanismos de control como la tutela de los derechos de usuarios y
consumidores frente a monopolios naturales o legales (art. 42), de los vecinos respecto al medio
ambiente (art. 41) y demás derechos de incidencia colectiva (art. 43): mecanismos de control no
solo
del poder político sino también del poder económico.
Se ha producido también una importante transferencia de poderes hacia nuevas autoridades
independientes, de rango constitucional: el Defensor del Pueblo de la Nación, la Auditoría
General
de la Nación, el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, el Ministerio Público y
los
entes reguladores de servicios privatizados, etc.
b.- Bases Constitucionales.
Las bases constitucionales del derecho administrativo están vinculadas a la soberanía del
pueblo,
surgiendo la relación entre soberanía y poder, A nivel internacional, hay 2 sistemas posibles de
reconocimiento de soberanía:
1) Sistema de Soberanía Única.
2) Sistema de Doble Soberanía.
1) Sistema de Soberanía Única.
Soberanía del Pueblo: basado en el sistema francés, propiciado por Sièyes antes de la
Revolución.
Reconoce la soberanía del pueblo, es el pueblo quien tiene el poder constituyente.
La Soberanía está en la cabeza del pueblo, por lo que a través del poder constituyente se da una
Constitución, base de la organización estatal y la puede modificar. El pueblo es el único titular
de la
soberanía, es quien se da la Constitución a través de un orden jerárquico superior, el Poder
Constituyente. Este es el sistema que prefiere Gordillo, aunque reconoce que hoy es tan fuerte la
influencia de la comunidad internacional, que si un pueblo no quiere quedar afuera, debe tener
en
cuenta esa influencia.
2) Sistema de Doble Soberanía.
Del pueblo y del Estado. Originalmente el pueblo da una Constitución, pero luego será el Estado
quien
la modifica. En este sistema es bastante frecuente la salida del Estado del Principio de legalidad,
nada impide al Estado modificar la Constitución las veces que quiera para adaptarla a sus
necesidades, que no siempre son las del pueblo.
Los Estados han evolucionado en el desarrollo de la primigenia división de poderes hacia un
mayor
control del poder, tendiendo a fracturar ese poder. Dentro de esa fractura del Poder, se han
creado
numerosas reparticiones: los órganos extra poder o agencias independientes o entes
reguladores de
servicios públicos, como así, la Auditoría General de la Nación, Oficina Anticorrupción, etc. que
sustraen cierta parte de poder de la actividad del Estado, en especial la administrativa.
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Soberanía del Estado: es el Estado quien dicta la Constitución, no el pueblo. Considera al
Estado
como preexistente. El Estado está por encima de cualquier norma y se da su propia Constitución
y
puede reformarla a través de los órganos comunes, lo que es peligroso porque el Estado está
por
encima de la ley. La administración puede no someterse a la Constitución o a las Leyes porque
el
Estado las creó. En este sistema, hay una doble personalidad del Estado:
a. Como Poder Soberano.
b. Como Persona que se somete a las normas que crea.
Para Gordillo, este sistema, es resabio del pasado, el mejor sistema es el que reconoce una única
soberanía y que recae en el pueblo. La soberanía exclusiva del pueblo, puede quebrarse con las
normas de derecho supranacional.
c.- Bases Sociales.
1.- Los derechos individuales en el Estado de Derecho
Estos principios integran así uno de los más trascendentales avances en la organización política
y
jurídica de los pueblos: el Estado de Derecho cuyo concepto ha sufrido una evolución que lo ha
ido
perfeccionando:
En un primer tiempo se pudo decir que lo fundamental era el respeto a la ley por parte del
Poder
Ejecutivo; esto era y es el todavía vigente principio de la legalidad de la administración.
Luego los límites que el Estado de Derecho impone son extendidos a la propia ley: la ley

debe
respetar principios superiores; es el otro principio fundamental del respeto a la Constitución por
parte de las leyes, manifestado a través del control judicial de dicha constitucionalidad.
Se llega por fin a la etapa de un orden jurídico supranacional de garantías individuales,
que opera
también como derecho interno, sin perjuicio del control ulterior en el plano internacional en
caso de
no remediar los jueces locales la trasgresión a los derechos individuales. El individuo aparece así
protegido contra los avances injustos de los poderes públicos en una doble faz: por un lado,
que la
administración respete a la ley y por el otro, que el legislador respete la Constitución, la
Convención y
demás pactos supranacionales. El centro de la cuestión radica siempre, en que los derechos
individuales no sean transgredidos por parte de los poderes públicos.
2.- La vieja superación del liberalismo clásico
Pero, si bien ello es necesario, parecía no ser suficiente. El tiempo había demostrado que el solo
cumplimiento de los postulados de libertad e igualdad con la protección del Estado podía
resultar en
paradojas, pues la sociedad presenta a menudo diferencias económicas y sociales entre sus
componentes que no hacen sino acentuarse en un régimen puramente negativo de
organización
política, es decir, en un régimen que se contentaba con proteger los derechos de propiedad,
libertad,
etc., tal y como los encontraba, sin preocuparse de mejorarlos cuando de hecho eran
insuficientes.
De nada serviría reconocer a “todos” los individuos un derecho a la propiedad, o libertad de
trabajo,
o de enseñar y aprender, si las condiciones socioeconómicas imperantes (miseria,
enfermedades,
accidentes, ignorancia, vejez) excluyeran permanentemente a algunos individuos de toda
oportunidad de ser propietarios, trabajar libremente, o aprender y enseñar.
3.- Las respuestas autoritarias: la negación de los derechos individuales
Ante esa paradoja surgieron en determinado momento doctrinas que volvían al punto de
partida:
para lograr condiciones sociales y económicas justas para todos, no encontraban otro camino
que la
destrucción del Estado de Derecho, la negación de los derechos individuales y la postulación del
autoritarismo: era la “dictadura del proletariado,” o cualquiera de las otras corrientes negatorias
de
los derechos.
4.- Una nueva solución: el Estado de Bienestar
Apartándose de ambos extremos y buscando la unión de lo fundamental en el Estado de
Derecho
(las garantías individuales de la libertad) y esto que ahora aparecía como indispensable (la
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superación del ahogo económico y social), se afirmó en el siglo XX la concepción del Estado de
Bienestar o Estado Social de Derecho, Estado Social, etc. que se trata de una forma de Estado
que
interviene activamente a favor de los ciudadanos y especialmente de los menos pudientes,
quienes
más necesitan de su ayuda. La idea central es que el Derecho se inspira no es la idea de la
igualdad
de las personas, sino la de la nivelación de las desigualdades que entre ellas existan; la igualdad
deja
de ser, así, punto de partida del Derecho, para convertirse en meta o aspiración del orden
jurídico.
Sin embargo hacia fines del siglo el énfasis ya se concentró en lo social, no en el
intervencionismo
económico, salvo en materia de control de monopolios, defensa de la competencia, etc.
Ejemplos de
este tipo de acción del Estado en materia social son no solamente sus obligaciones clásicas en
materia de salud, educación, justicia para todos, seguridad igualitaria y no discriminatoria, sino
también seguro de desempleo, sistemas de previsión y seguridad social, etc.
5.- Garantías individuales y garantías sociales
Dentro de la temática del Estado de Bienestar se habló a veces de garantías sociales, que serían
las
manifestaciones concretas de sus postulados: el amparo del trabajador, la asistencia social, los
seguros sociales, seguro de desempleo, protección de la niñez y la vejez, etc.; incluso algunas
constituciones modernas incluyen entre los derechos de los individuos, al par de los clásicos,
estos
derechos sociales.
La Convención Americana de Derechos Humanos, incluye los derechos económicos, sociales y
culturales como pauta programática tendiente a su desarrollo progresivo.
Por lo general, los derechos sociales requieren para su operatividad la implantación de todo un
sistema normativo y un aparato administrativo dotado en la ley de presupuesto con recursos al
efecto, por lo que no suele ser suficiente, a los efectos jurídicos concretos de la práctica judicial,
la
mera inserción en la Constitución de una “garantía social.” Algunos países en el último siglo
modificaron la Constitución para incorporarlos. Es una tendencia superada, pues pueden ser
introducidos por la legislación sin necesidad de una reforma constitucional; a su vez, sin esa
legislación e instrumentación no existirán a pesar de que en la Constitución se los incluya como
normas programáticas.
UNIDAD 02
1.- La Administración y las Funciones del Estado: Legislación, Justicia y Administración.
Administración Pública.
COMENTARIOS EN CLASE:
A partir de las formulaciones doctrinarias originarias de Locke y Montesquieu, el
fenómeno del
Estado como organización jurídico- política creció separando conceptualmente las
funciones
del estado y respecto de las de Administración, que se convirtió en un órgano complejo
que
cumple con múltiples actividades.
Aparte de la acepción estrictamente orgánica o subjetiva de la Administración Pública, es
decir, del complejo de órganos y sujetos encuadrados en el Poder Ejecutivo, cabe referirse
a
ella también con un alcance y sentido funcional. Considerada como "actividad", resulta
útil
para diferenciarla de las restantes funciones del Estado y caracterizar un tipo de actividad:
el
acto administrativo, sometido a un régimen de derecho público, exorbitante del derecho
privado.
Las distintas concepciones acerca de la función administrativa giran principalmente en
torno a la actividad.
Concepciones subjetivas u orgánicas: consideran a la función administrativa o
Administración
pública como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo. La
Administración constituye un sector o zona de la actividad que despliega el Poder
Ejecutivo.
10
El criterio objetivo o material: se funda en el reconocimiento de las actividades
materialmente
administrativas no sólo del Poder Ejecutivo, sino también de los órganos legislativo y
judicial.
Las notas que caracterizan a la Administración son fundamentalmente la concreción,
inmediatez y continuidad. Algunos autores añaden una actividad práctica y normalmente
espontánea (Marienhoff: actividad permanente, concreta y práctica del Estado, que tiende
a la
satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social). En el aspecto teleológico,
debe
orientarse en la
realización del bien común. Deben excluirse de la noción de función administrativa en
sentido
material todas aquellas actividades reguladas tradicionalmente por el derecho privado,
especialmente la actividad industrial o comercial.
En consecuencia, la función administrativa en sentido material, puede ser definida como
aquella actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, práctica y normalmente
espontánea desarrollan los órganos estatales para alcanzar el bien común, conforme a
regímenes jurídicos de derecho público.
Concepción residual o mixta: existen otras posturas, como la llamada concepción residual,
la
Administración era toda aquella actividad que restaba luego de excluir la legislativa y la
función jurisdiccional. Es también una definición negativa de la Administración, la de
Linares
que la caracteriza como todo lo que no es jurisdicción, dentro de la ejecución por actos
individuales, de la Constitución y la ley, fuera de situaciones contenciosas.
(Ver la formulación de Agustín Gordillo.)
Las funciones legislativa y jurisdiccional de Administración Pública
La función legislativa es aquella que traduce el dictado de normas jurídicas que tienen
como
característica propia de su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de una
situación
impersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas van destinadas. Es así
que
los diversos Reglamentos (de distintos tipos) que se emiten en el ámbito del PE,
constituyen el
ejercicio de funciones, que desde el punto de vista material, no se diferencian de las leyes
generales que sanciona el Congreso. El PJ, en menor medida, tiene también esta potestad.
La función jurisdiccional se puede definir como la actividad estatal que decide
controversias
con fuerzas de verdad legal, que pueden ser cumplidas, en determinadas circunstancias,
por
órganos que se hallan encuadrados en el Poder Ejecutivo, como por ejemplo el Tribunal
Fiscal
de la Nación. La atribución de funciones judiciales a órganos administrativos tiene un
profundo arraigo en el derecho continental europeo. La adopción del modelo
constitucional
norteamericano no pudo sustraerse en forma total de la influencia de la realidad
cotidiana.
La ecuación entre la Administración Pública y derecho administrativo.
La injerencia progresiva del derecho administrativo contemporáneo sobre esferas de
actuación
reservadas anteriormente con exclusividad al derecho privado, unida a la necesidad de
regular
nuevas conductas y situaciones carentes de normatividad, ha provocado la ruptura de la
clásica ecuación entre Administración Pública y Derecho Administrativo.
Si bien el derecho administrativo alcanzó a tener el contenido de distintas concepciones
que
sobre la Administración Pública se han reseñado, la noción de esta última, no sirve para
delimitar actualmente el contorno y contenido de la materia. El criterio material u
objetivo
explica bastante bien todas las funciones del Estado (en sus tres órganos), pero no puede
pretenderse que esta formulación doctrinaria sirva para agotar el contenido del derecho
administrativo, ya que quedaría fuera la actividad reglamentaria, ya que materialmente es
de
naturaleza normativa o legislativa.
El derecho administrativo interviene también en la regulación y el control de la actividad
de las
personas públicas no estatales, al fiscalizar las decisiones de tal tipo de sociedades.
La ruptura de la ecuación tradicional entre Administración Pública y Derecho
Administrativo
responde a una ampliación del contenido de éste como producto de circunstancias
históricas.
11
El derecho administrativo, en algunos casos, se extiende más allá de la esfera o estructura
estatal, mediante la atribución de prerrogativas o potestades a sujetos no estatales
(públicos o
privados). Es lo que algún autor (Rodolfo Barra) ha dado en llamar “delegación
transestructural de cometidos”. Además, las regulaciones de policía en actividades de
interés
general también crecen y se diversifican, siendo objeto preferente de estudio del Derecho
Administrativo.
Se dice que el Derecho Administrativo enfrenta en la actualidad una auténtica crisis de
crecimiento, que hace necesario que su definición tenga la flexibilidad y el dinamismo
suficientes para captar la realidad histórica de cada país.
La evolución del Estado, y el correlativo abandono del principio de no injerencia han
originado
el nacimiento de un conjunto de instituciones y técnicas que han ido modelándose en un
proceso de alejamiento progresivo de los principios del derecho privado, que en un
primer
momento constituyeron el basamento para su desarrollo. La intervención del Estado debe
regirse siempre por el principio de la suplencia o subsidiariedad.
Resulta prácticamente imposible definir al Derecho Administrativo sobre la base exclusiva
de
la noción de Administración Pública. No puede considerárselo como el derecho de la
Administración (en sentido órgano). La realidad admite la transferencia de funciones
estatales
a entes que, aunque no revistan formas jurídicas privadas, no integran la administración.
La idea de Derecho Administrativo es preexistente a la de la Administración, y debe ser
definido como una rama sustantiva del derecho, en función de la materia. La amplitud y
complejidad del derecho administrativo en nuestros días hace necesaria una explicación a
la
luz de un conjunto de notas o principios que conforman las bases de su sistema.
El Estado de Derecho y el Principio de Subsidiariedad. La intervención estatal.
Modernamente Estado de Derecho significa un régimen en el cual el derecho preexiste a
la
actuación de la Administración y la actividad de ésta se subordina al ordenamiento
jurídico;
los derechos fundamentales de las personas se hallan plenamente garantidos y existen
tribunales independientes para juzgar las contiendas.
Dentro de esta concepción surge el derecho público subjetivo que atribuye al particular la
facultad de exigir una determinada conducta (positiva o negativa) de parte de la
Administración. Pero esta concepción del Estado sufrió a partir de la 1º GM una
importante
transformación, a raíz del intervencionismo estatal cada vez mayor y el intento de borrar
la
dualidad Estado Sociedad. El Estado debía corregir y borrar las desigualdades existentes
en la
sociedad actuando como aportadora de prestaciones. La quiebra de ese modelo, que
instauró
la intervención estatal creciente en el campo económico social, ha originado un amplio
movimiento tendiente a delimitar las funciones de la Administración, a desregular y
desmonopolizar actividades antes prestadas por el Estado.
Este sistema, que puede calificarse como "Estado Subsidiario", mantiene las reglas del
Estado
de Derecho, poniéndo énfasis en la protección de la iniciativa privada y la libre
competencia y,
al propio tiempo, que limita la intervención del Estado, como productor o comerciante, no
deja de hacerlo en determinados ámbitos de interés social (salud pública, previsión social,
etc.), no cubiertos por la actividad privada.
El principio de subsidiariedad es un principio rector en el proceso de justificación o no del
intervencionismo estatal, o de la no injerencia frente a este. Se trata de la justificación de
la
intervención estatal en aquellos casos de ausencia o insuficiencia de la iniciativa privada,
cuando fuere necesario para la satisfacción del bien común. La función del Estado no se
agota
en el "dejar hacer", sino que a veces requiere decisiones positivas en aquellos campos en
que
el bien común reclama su intervención. Se ha operado una suerte de intervención del
derecho
de libertad.
DEL PROGRAMA:
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Marienhoff: actividad permanente, concreta y práctica del Estado que tiende a la satisfacción
inmediata
de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran. Esta actividad que
consiste en
realizar los fines públicos (objeto del derecho administrativo), es continua y se ocupa del
presente
(mientras que la legislación se ocupa del futuro, la justicia del pasado y ambas son
discontinuas). La
administración pública está compuesta por órganos y entes estatales.
Teoría de la Separación de Poderes del Estado.
Montesquieu: propone dividir el poder en 3 partes o funciones, evitando su concentración en un
solo
órgano. El poder es uno solo que se reparte en diferentes órganos. No debe hablarse de
separación
de poderes, sino de distribución de funciones. Al dividirlo, logra el equilibrio mediante controles
recíprocos. El Legislativo tiene como función primordial sancionar leyes; el Ejecutivo, ejecutar o
poner
en vigencia las leyes y el Judicial, administrar justicia.
El Poder Ejecutivo tiene una doble actividad: Política (como declarar el estado de sitio, nombrar
funcionarios, intervención en provincias) y Administrativa.
Funciones del Estado.
El Estado es dinámico y ejerce su poder para alcanzar los fines determinados en el Preámbulo:
bienestar general, bien común, unión nacional, paz interior, justicia, etc. esta actividad del
Estado
para cumplir sus fines es lo que se llama funciones del Estado y son básicamente 3:
1) Ejecutivo: función continua, rápida e inmediata que se ocupa que se cumpla la ley y de
satisfacer los intereses comunitarios. La función está a cargo del Presidente de la Nación e
incluye la función administrativa.
2) Legislativa: se ocupa de dictar, alterar o suspender leyes. Integrado por el Congreso.
3) Judicial: se ocupa de interpretar y aplicar la ley al caso concreto para resolver controversias
jurídicas entre partes con intereses contrapuestos, imponiendo una decisión con fuerza de
verdad legal. Integrado por la Corte Suprema de justicia y Tribunales.
Las 3 funciones persiguen el bien común y además, cada una puede ejercer además actividades
de
los otros 2:
- Poder Legislativo: también realiza funciones ejecutivas cuando autoriza al Ejecutivo a
declarar
guerra o paz, aprueba o no tratados, acuerdo para nombramientos de jueces y funciones
judiciales como juicio político.
- Poder Ejecutivo: cumple funciones legislativas cuando dicta decretos, reglamentos y
participa en
funciones judiciales cuando indulta o conmuta penas o arresta en el estado de sitio.
- Poder Judicial: cumple funciones legislativa cuando declara la inconstitucionalidad de
normas del
Congreso o decretos del Ejecutivo y ejecutivo cuando nombra o remueve funcionarios.
Concepto Objetivo de la Administración como expresión positiva de la Función
Administrativa. La
Jurisdicción Administrativa.
Criterios para Clasificar las Funciones del Estado.
Subjetivo u Orgánico: toma en cuenta el órgano que realiza la función. Así, sólo habría
actividad administrativa en el Poder Ejecutivo, legislativa en el Poder Legislativo, etc.
Objetivo Funcional o Material: considera el contenido del acto sin reparar en el órgano que
lo
cumple. Es el que debe aplicarse al derecho administrativo, ya que hay actividad materialmente
administrativa en el Poder Legislativo, Poder Judicial y en los entes públicos no estatales que
tienen potestades por delegación del Estado, como Consejos profesionales, al aplicar sanciones
a
profesionales.
En base a estos criterios, se puede definir la Función Administrativa:
Criterio Subjetivo: casi toda la actividad realizada por el Poder Ejecutivo y dependientes.
Criterio Objetivo: la actividad administrativa es aquella actividad materialmente
administrativa
realizada por cualquiera de los 3 poderes y su fin es el interés público, es según la naturaleza
jurídica de
la actividad. Criterio aceptado por la mayoría. La función administrativa es la actividad de
cualquiera de
13
los 3 órganos estatales, siempre que la naturaleza jurídica de esa actividad es administrativa. La
administración no es un poder del Estado, sino que el poder del Estado tiene diferentes
funciones y una
de ellas es la administrativa. La tarea administrativa incluye:
a. Actividad Ejecutiva: hacer que se ejecute, cumpla y observe la ley.
b. Discrecional: celebrar contratos y demás actividades en donde no hay una ley que impone
una obligación.
La actividad de administración se exterioriza a través de:
1) Acto Administrativo: declaración unilateral que produce efectos jurídicos individuales en
forma
directa.
2) Reglamento Administrativo: declaración unilateral que causa efectos jurídicos generales en
forma directa.
3) Simple Acto de Administración: declaración unilateral interna o entre órganos que causa
efectos jurídicos individuales en forma indirecta.
4) Contrato Administrativo: declaración bilateral que causa efectos jurídicos entre 2 o más
personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.
5) Hechos Administrativos: comportamiento físico que realiza la administración para ejecutar
el
acto administrativo (hacer lo que dice el acto).
Clasificación de la Actividad Administrativa.
a.- Según la Naturaleza de la Actividad:
Activa: actividad propiamente dicha porque decide y ejecuta lo que decide.
Jurisdiccional: actividad excepcional que se encarga de resolver recursos, reclamos, etc.,
presentados por los administrados. La jurisdicción es el poder de componer intereses
contrapuestos y puede ser ejecutada por:
o La Administración: función jurisdiccional del órgano administrativo a través del
procedimiento
o El Poder Judicial: función jurisdiccional del órgano judicial a través del proceso. El
órgano judicial puede excepcionalmente emitir actos administrativos y el órgano
administrativo puede excepcionalmente realizar actos jurisdiccionales.
o Acto Jurisdiccional: es la decisión expresa y fundada que se dicta cuando un
administrado presenta un reclamo, en donde se reconoce o deniega el derecho
invocado y sin importar el órgano que actúa.
Interna: es la actividad que la administración se da a sí misma para su organización interna,
en donde no intervienen terceros ajenos. Es una actividad no jurídica y su fin es que el ente
funcione mejor.
Externa: es la actividad en donde la administración se relaciona con terceros, siendo su
finalidad satisfacer el interés público.
Consultiva: colabora con la administración activa, que, con los conocimientos técnicos que
se tiene,
se tome una decisión administrativa más acertada. El órgano consultivo emite un dictamen (acto
interno) que contiene una opinión técnica, un consejo que no decide nada, sólo asesora a través
de
esos dictámenes (no tiene fuerza ejecutoria ni obliga al órgano ejecutivo).
Reglada: cuando la conducta está predeterminada concretamente por normas legales que
el
órgano debe seguir.
Discrecional: la conducta no está predeterminada por norma jurídica, sino que está
determinada
por la finalidad legal a cumplir. Su fin es darle al órgano libertad para que elija
Contralor: verificar la legitimidad, oportunidad o conveniencia de actos de administración,
sea sobre la actividad interna o externa.
b.- Según la Estructura del Órgano.
Burocrática: se asignan las funciones a personas físicas que trabajan individualmente.
Colegiada: se asignan las funciones a varias personas físicas que trabajan simultáneamente,
tomando decisiones en conjunto.
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Autárquica: administración que realiza el Estado mediante órganos que tienen
personalidad
jurídica, es decir libertad funcional y que cumplen con los fines públicos.
Inter-orgánica: son las relaciones entre organismos o reparticiones de la administración
centralizada y también las relaciones entre órgano de una misma persona público estatal.
Los actos que surgen de estas relaciones interorgánicas son de la actividad interna de la
administración.
Inter-administrativa: relaciones entre órganos con personalidad (como personas o
entidades autárquicas) y relaciones entre la administración centralizada y una entidad
autárquica. Los actos que surgen de estas relaciones son de al actividad externa de la
administración.
Función Administrativa.
Se puede considerar desde 2 puntos de vista:
- Subjetivo: tiene en cuenta los órganos a los que normalmente están asignadas las funciones
administrativas. Así la función administrativa sería la desarrollada por el Ejecutivo y
dependencias.
- Objetiva: considera a la administración teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la
actividad
desarrollada, con prescindencia del órgano productor de la misma. Un acto no es legislativo
porque lo realice el Congreso, sino por el contenido legislativo.
Puede haber actividad administrativa no sólo en el Ejecutivo, sino también en las actividades
aparte de las específicas, realicen Judicial y Legislativo.
2.- Noción de Derecho Administrativo. Diversos Criterios.
Marianhoff: “Conjunto de normas y principios del derecho público interno que tiene como
objeto la organización y funcionalidad de la administración pública (en sentido amplio, no sólo
del Poder Ejecutivo), como así también regulación de las relaciones interorgánicas,
interadministrativas y las de las entidades administrativas con los administrados.
Bielsa: “Conjunto de normas positivas y de principios del derecho público que se aplican de
modo concreto (es decir, no sólo creación de normas, sino actuación del Estado) a la institución
y
funcionamiento de los servicios públicos y al consiguiente control de la legalidad de la
administración pública, en defensa de los administrados” (Se controla que la actividad estatal
sea
justa y legal). Es el conjunto de leyes que determinan la relación de la administración con los
administrados y de los órganos de la administración entre sí. En el final sale del derecho
administrativo todo el contencioso – administrativo por los órganos de contralor. El contencioso
– administrativo, no tiene nada que ver con el derecho civil. En el derecho administrativo, no hay
igualdad de partes, sino que tiene prerrogativas una de las partes. La administración pública,
tiene prerrogativas y las hace valer.
Gordillo: “Rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la
protección judicial existente contra ella”. “Debe definirse el Derecho administrativo como el
Derecho
que se refiere a las limitaciones puestas a los poderes de los funcionarios y corporaciones
administrativas.” “Esta rama del Derecho tiene como misión salvaguardar los derechos de los
individuos y grupos frente a invasiones indebidas por parte de los órganos administrativos. La
administración es una función, son 3 los poderes que conforman la función.
Savage: parte del derecho público que regula la estructura y funcionamiento de la
administración y del ejercicio de la función administrativa.
Zanovilli: parte del derecho público que tiene por objeto la organización de los medios y las
formas de la actividad de la administración pública y las consiguientes relaciones jurídicas con
ellas y los hombres.
15
Diez: el Derecho Administrativo es el conjunto de principios y normas de derecho público
interno que regula la organización y la actividad de la administración pública y su control.
Características del Derecho Administrativo.
Es un derecho nuevo: nacido como consecuencia de la aparición del Estado de Derecho. La
administración existía desde mucho antes, pero se analizaba bajo un estudio no jurídico
realizado
por la Ciencia de la administración. En Plena Formación, Mutable que se encuentra en
continua
transformación, ya que la administración para satisfacer el interés público, debe seguir la
evolución
de la vida social y los intereses colectivos.
El Derecho Administrativo Argentino no está codificado, son un conjunto de normas
administrativas que
se reducen a una unidad orgánica, homogénea y sistemática con una técnica uniforme.
Hay distintas razones para oponerse a la codificación:
- Movilidad excesiva del Derecho Administrativo.
- Multiplicidad de normas administrativas.
- Falta de orden de las ley administrativas.
- Distinta duración a que se sujetan las leyes administrativas.
- Desnivel jerárquico.
- Existencia de 3 niveles institucionales con facultades administrativas: Nacional,
Provincial y
Municipal.
3.- El Método del Derecho Administrativo: Sociológico, Realista, Jurídico: Crítica.
El método es el conjunto de reglas que disciplina la razón orientándola para el conocimiento de
la
verdad. El método investiga primero el objeto de la disciplina y luego el fin que se persigue.
- Método Exegético: estudia el derecho a partir del texto legal. Se desarrolla en Francia a
principios del Siglo XIX y su objeto fundamental era el comentario del Código Napoleón. Para
esta escuela, el derecho es la ley, la interpretación de la ley es la determinación de la voluntad
real del legislador. Declina en 1899.
- Método Sociológico: alemán, sigue el positivismo sociológico de Comte; entiende al
derecho
administrativo como la exposición total del Estado en su contenido sociológico.
- Método Realista: concebido por Duguit. Consiste en desprender de la legislación positiva los
principios jurídicos que dominan en conjunto instituciones del derecho administrativo, medias
de técnica jurídica, teoría general de la función pública, medios jurídicos, para asegurar la
creación, organización y funcionamiento regular de los servicios públicos. El jurista debe aplicar
estos principios, clasificarlos y darles forma precisa. A diferencia de los anterior, que se basan en
la deducción, aquí se aplica la inducción ascendiendo de lo particular a los principios generales.
- Método jurídico: depuración del método realista originado en Francia. Tiene una primera
fase
analítica que busca extraer principios generales del ordenamiento jurídico y luego la deducción
para aplicar al caso concreto los principios puestos de manifiesto con la inducción. Esta segunda
operación permite la comprobación al confrontar las consecuencias con el orden jurídico
vigente y
resuelve casos nuevos no previstos por textos expresos.
La Ciencia de la Administración: sus Relaciones con el Derecho administrativo.
Marafuschi: La ciencia de la Administración estudia el fenómeno de la administración y su
organización y los aspectos humanos que lo integran, para traducirse en una planificación y
programas a desarrollar en la gestión administrativa.
La doctrina se encuentra dividida, así hay quienes consideran que:
- No es ciencia autónoma ni es ciencia: es sólo un examen técnico de la acción administrativa
y
los principios que la conforman, no son autónomos.
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- No es disciplina separada del derecho administrativo: la ciencia de la administración es el
cimiento del derecho administrativo y deben estudiarse conjuntamente.
- Es una disciplina autónoma: Diez y Bielsa. Es necesario que se haga un estudio no jurídico
de la
administración mediante la ciencia de la administración, que debe mantenerse autónoma,
separada e independiente del derecho administrativo.
UNIDAD 03
1.- La Legalidad Administrativa: su carácter Objetivo.
El Principio de Legalidad se basa en la exigencia que la actuación de la administración se
realice
conforme al ordenamiento positivo.
La legalidad es posterior a la juridicidad y nace de ésta como su consecuencia necesaria. La
juridicidad no es lo mismo que legalidad, y ésta sólo puede existir como consecuencia de
aquella.
La sujeción de la administración a la ley, constituye uno de los principios fundamentales del
Estado
de Derecho, postulado nacido con la revolución Francesa que estableció que la administración
pública no deriva del soberano, es una creación del derecho, encontrándose sometida a una
legalidad objetiva que puede ser invocada por los particulares mediante un sistema de
recursos y
acciones que se transforman en derecho subjetivo público.
Antes limitado al ordenamiento jurídico, hoy se amplió con leyes, reglamentos, principios
generales,
etc. Coincidentemente con esto, se abandonó el concepto que la ley era un límite al obrar
administrativo, siendo el presupuesto mismo de dicha actividad, lográndose así el principio de
vinculación positiva de la administración a la ley, defendido por parte de la doctrina, que
sostiene la
validez en cualquier accionar administrativo es postulable en la medida en que pueda referírsela
a un
principio jurídico o que partiendo de un principio jurídico, se derive de él la actuación
administrativa.
APUNTES DE CLASE:
La legalidad administrativa es un principio que surge con la revolución francesa y es propio de
un
Estado de Derecho, consiste en la primacía de la ley. Se postula la sumisión de la actuación
administrativa a la ley. Grecco plantea que esta sumisión no solo comprende a la ley formal, ley
dictada por el legislativo, sino también a las normas cuya producción es autorizada al ejecutivo,
pues
ambas conforman “el bloque de legalidad”.
El principio de legalidad traducirá la obligación de la administración de no violar la ley y de
contar
con una legitimación específica para los actos de agresión a la esfera de libertad del ciudadano
que
únicamente podrá habilitarse con el respaldo de la ley formal.
Grecco afirma que no es correcto decir que toda la actividad administrativa, en todo momento,
se
encuentre sometida a la ley formal, sino que solo se encuentra en la ley su cauce de habitación a
aquellas actividades que inciden en los derechos de terceros. Por tanto, distingue dos ámbitos
en
la actuación administrativa: un ámbito interno y otro externo. El primero aparece dominado
por el
ejercicio de la potestad domestica y adquiere plena vigencia el principio “debe entenderse
permitido todo aquello que no se encuentre prohibido”. El segundo imbrica el ejercicio de la
potestad relacional que al incidir en la esfera individual de sujetos ajenos a la administración
provoca
que la acción administrativa únicamente se habilite con la cobertura de la ley formal. Se aplica el
principio contrario “debe entenderse prohibido todo aquello que no este permitido”.
Coviello distingue entre principio de legalidad y principio de legalidad administrativa. El
primero
posee la nota de la generalidad, por cuya razón es extensible a todo el obrar estatal, se puede
aplicar
al ámbito del derecho penal, del derecho tributario o a la actuación del órgano parlamentario, el
segundo se ciñe exclusivamente a la actuación administrativa.
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Duguit concibe de esta forma el principio: “no hay un órgano del estado que pueda adoptar
una
decisión individual que no sea conforme a una disposición general dictada con anterioridad”. O
de
otra forma “una decisión individual no puede jamás ser tomada por fuera de los limites
determinados por una ley material anterior”. Este es el principio protector del individuo. Una
sociedad que no lo reconozca, o le agregue reservas o excepciones, no vive verdaderamente
bajo un
régimen de Estado de derecho.
El Ordenamiento jurídico Administrativo. Tesis de Kelsen y Santi Romano.
Vinculado al concepto de legalidad, se habla el Principio de Jerarquía Normativa, que se basa
en la
estructura piramidal del derecho, lo que determina la prevalencia de unas normas sobre otras.
- Kelsen: el orden jurídico es un conjunto de normas cuya validez reposa sobre la norma
fundamental única, que al ser fuente de validez de todas las normas derivadas, les da unidad.
Seta norma fundamental establece como han de ser creadas las normas del orden jurídico y por
eso es formal y dinámico. Este método de producción de normas es lógico – formal, basado en
la subordinación normativa.
- Santi Romano: introduce la Doctrina Institucionalista, dice que el derecho no es sólo
norma,
es un error de la teoría positivista reducir a simples normas e intentar concretar en ellos, todos
los caracteres del sistema jurídico. Antes de ser normas, el ordenamiento es organización,
estructura, institución y por ello en todo cuerpo organizado se verifica su existencia. O sea, todo
orden jurídico es institución y viceversa. Por ello, la norma no es tal por ningún cualidad
abstracta, sino por su inserción en el orden jurídico concreto que le precede y se ha definido
como fuente. Entendido así el orden jurídico, se puede comprender los cambios que en él se
producen; las normas cambian, pero el ordenamiento jurídico permanece en cuanto
permanecen
sus principios; cuando estos cambian, también lo hace el ordenamiento jurídico, aunque no se
realice directamente ninguna operación sobre las normas.
EL ORDEN JURIDICO ADMINISTRATIVO
El derecho administrativo, a diferencia de otras ramas del derecho, no se halla completamente
legislado y por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a
principios
constitucionales o de derecho supranacional. Esto lo torna bastante impreciso, muy librado a
disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias.
El derecho administrativo es un derecho en formación o, como también se ha dicho un derecho
joven o reciente.
El ordenamiento jurídico administrativo no se integra solo con normas positivas, habida cuenta
de
las frecuencia con que aparecen las llamadas lagunas o vacíos del ordenamiento jurídico
positivo.
Gordillo se encarga de refutar determinadas afirmaciones:
“el derecho administrativo no es solamente derecho interno”: Gordillo dice que no es
adecuado expresar que
constituye una rama de derecho interno, por cuanto existe hoy en día un régimen administrativo
internacional. Cabe señalar la organización administrativa de los organismos internacionales:
ONU, OEA, FMI,
etc. Están también los acuerdos de integración, como el MERCOSUR, NAFTA, UE, etc. Que dan
en mayor o
menor medida nacimiento a un derecho comunitario con normas que en gran parte son de
derecho
administrativo.
“el derecho administrativo no se refiere exclusivamente a la administración publica”: Algunas
definiciones
antiguas, y otras modernas, consideran que el derecho administrativo estudia la actividad de la
administración publica, o lo que es lo mismo, del poder ejecutivo y sus órganos dependientes.
Sin embargo,
la mayor parte de la doctrina amplia el campo del derecho administrativo al estudio objetivo de
toda la
actividad administrativa, sea o no realizada por órganos administrativos.
La cuestión esta supeditada al criterio que se adopte al definir que es la función administrativa,
si se
interpreta que solo el poder ejecutivo y sus órganos dependientes realizan actividad regida por
el
18
derecho administrativo, entonces es coherente definir a este ultimo de ese modo. En cambio, si
se
acepta que también los poderes legislativo y judicial realizan actividad administrativa, la
conclusión
contraria es inevitable.
“el derecho administrativo no solo estudia las relaciones de la administración publica”: No
Será suficiente con indicar que el derecho administrativo estudia las relaciones entre los
Entes públicos y los particulares o entre aquellos entre si, porque también estudia la
Organización interna de la administración, su estructura orgánica y funcional.
“ el derecho administrativo no se refiere principalmente a los servicios públicos”: El
Derecho administrativo abarca todo la función administrativa, trátese o no de servicios
Públicos.
LA TESIS KELSIANA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE SANTI ROMANO SOBRE EL
ORDENAMIENTO JURIDICO
Según la teoría kelseniana la validez de cada norma vendría sustentada por la existencia de
otra
norma de rango superior y, así, sucesivamente. Este proceso no puede ser infinito y para ello
debe
existir una norma hipotética fundamental. Cualquier norma no podría considerarse aisladamente
sino
como parte de un marco normativo complejo y unitario.
Respetando el orden jerárquico de las normas se formaría así un ordenamiento jurídico
coherente. La
validez de la norma, por tanto, vendría dada por el modo de producción de la misma y no por
su
contenido. Este modelo significaba que el derecho se intentaba comprender y justificar solo
desde el
propio derecho; seria una especie de “autismo jurídico” donde se evitarían las impurezas que
provienen del mundo económico, moral, cultural o político.
Santi Romano afirmaba que en un mismo Estado, confluyen una pluralidad de ordenamientos
jurídicos (en contraposición con lo que defendía Kelsen) que se interrelacionan entre sí en base
a los
principios de competencia, preclusión, supletoriedad, prevalencia y el de primacía de un
ordenamiento sobre otro. Éste último implica la aplicación preferente de un ordenamiento y la
consecuente inaplicación del otro, mediante la técnica del desplazamiento.
FUENTES SUPRANACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. LA PRIMACIA DE LOS
TRATADOS.
El Art. 31 de la CN dice “Esta constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se
dicten y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la nación”. Gordillo
afirma que como consecuencia de este Art. los tratados que son ratificados por nuestro país de
acuerdo al procedimiento que fija la constitución se convierten en derecho interno, pero a su
vez en
derecho supranacional: Derecho con jerarquía superior al derecho interno, no solo a las leyes
sino
también a la propia constitución. Es decir, se modifica el orden de prelación de las fuentes,
primero
están los tratados supranacionales, después la constitución y las demás normas locales.
En 1983 el país suscribió la Convención Americana de Derechos Humanos y se sometió a la
jurisdicción supranacional de la Corte Interamericana. En 1990 ya precedimos a la Constitución,
en el
orden de prelación de las fuentes, por la Convención Americana.
En 1994 la CN incorpora tratados con jerarquía constitucional (Art. 75 Inc. 22). Admite así, según
Gordillo, el carácter supranacional de los tratados.
Gordillo afirma que nuestro país se ha sometido a dos tipos de órdenes jurídicos
supranacionales, en
razón de su exigibilidad:
1. Con jurisdicción supranacional, internacional o Extranjera: Tratados que tienen un órgano
judicial supranacional
de aplicaron, como es la Convención Americana que tiene como órgano judicial supranacional a
la Corte
Interamericana, o que sin tener órgano judicial tiene al menos órgano de aplicación.
19
En parecida situación se encuentran los tratados y convenciones que admiten expresamente la
jurisdicción extranjera, como la Convención Interamericana con la Corrupción (Art. V) y el
Tratado
contra la Tortura (Art. 5).
2. Sin otra jurisdicción, para los individuos, que la interna: Tratados incorporados al texto
constitucional que carecen
de tribunal supranacional, internacional o extranjero. Cabe incluir aquí los tratados de
integración del Art. 75 Inc.
24 de la CN.
LA CONVENCION INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION
Luego de la caída del estado de bienestar producida por las condiciones económicas y
financieras, y
ante los excesos de la potestad reglamentaria, como así también la vinculación del crimen
organizado y el narcotráfico que ya no solo son una amenaza a los derechos humanos sino al
Estado
mismo, es casi un silogismo el que lleva a la necesidad de atacar la corrupción y otros
fenómenos
que se vinculan a ella. Allí aparece la CICC con carácter supranacional.
Sin perjuicio de la importancia penal que tiene la CICC, contiene también una suerte de
revolucionario corte transversal de las instituciones de derecho administrativo.
Hay una cuestión que debe analizarse y es si la convención cabe ubicarla dentro de los tratados
de
integración previstos en el Art. 75 Inc. 24 de la CN, o si en cambio, corresponde emparentarla
con los
del Inc. 22 del mismo Art. 75. Gordillo dice que en la CICC no parecería encontrarse nada propio
de
los tratados de integración, porque el objetivo no es la integración económica. Hay en cambio
mucho de conexidad con los tratados de derechos humanos: la CICC tiene una cláusula de
desarrollo
progresivo como también lo tiene la Convención Americana: la cláusula que admite la
jurisdicción
extranjera.
Los propósitos que busca la convención son promover y fortalecer el desarrollo de los
mecanismos
necesarios para prevenir y sancionar la corrupción y también promover, facilitar y regular la
cooperación entre los estados partes para prevenir y sancionar los actos de corrupción en el
ejercicio
de las funciones públicas.
La CICC se aplica siempre que el acto imputado haya sido cometido o produzca sus efectos en
los
estados partes, con lo cual los delitos originados en nuestro país cuyo resultado económico sea
llevado a cualquier otro estado parte caen bajo la jurisdicción extranjera.
Fuentes Supranacionales del Derecho Administrativo. Primacía de los Tratados.
Convención
Interamericana contra la Corrupción.
Surge de la Constitución, pero el derecho administrativo es un derecho local, no hay convenios
administrativos internacionales. El derecho administrativo es derecho público local.
La Convención Interamericana contra la Corrupción, es una especie de expresión de deseos, no
tiene
normas sancionatorias, y si no las hay, no sirve.
3.- La Ley. Concepto. Características. Régimen Jurídico. Las Leyes del Derecho
Administrativo.
La Reserva de Ley en la Constitución.
Gordillo dice que la ley es todo acto sancionado por el poder ejecutivo de acuerdo con el
procedimiento previsto en la constitución. Gordillo toma en cuenta el aspecto formal de la ley.
De
este modo, se excluyen los actos emanados del senado o de la cámara de diputados que no
cumplen
con el procedimiento previsto en la constitución. En cambio, quedan incluidos los actos
legislativos
de contenido general, como también de contenido particular Ej.; ley de presupuesto, o toda ley
que
se refiera a un caso concreto.
Gordillo clasifica a las leyes según emanen del congreso nacional o de las legislaturas
provinciales.
Dentro de las primeras se puede hacer una subdivisión en leyes locales y leyes nacionales. Las
leyes
locales son aquellas que podía dictar, antes de la reforma del 94, el congreso nacional para la
capital
federal. A partir de la reforma constitucional del 94 la cuidad de Bs. As. Tiene autonomía, por
tanto
se limitan las facultades del congreso nacional: solo puede dictar leyes en lugares donde operan
establecimientos de utilidad pública. Las leyes nacionales son de aplicación en todo el territorio
20
nacional. Se subclasifican en leyes de derecho común y leyes de derecho federal. Las 1º son las
previstas, por Ej., en el Art. 75 Inc. 12 de la CN: el código civil, penal, de comercio, etc... Se
caracterizan porque son aplicadas por jueces locales, por jueces de la respectiva jurisdicción en
que
la cuestión se produzca. Las 2º hacen a la existencia de los poderes del estado nacional, tales
como
la ley de ciudadanía, servicio militar, elecciones nacionales, etc... Estas leyes son aplicadas por los
jueces federales, sin importar que el hecho se produzca en territorio de la provincia.
Los caracteres esenciales de las leyes son la generalidad y la obligatoriedad. La generalidad
consiste
en regular mediante normas jurídicas situaciones abstractas, impersonales y objetivas, que se
aplican
o pueden aplicarse a toda la comunidad. La falta de generalidad no constituye un obstáculo
para
calificar al acto administrativo como ley. Por tanto, si bien la generalidad es un carácter natural
de las
leyes, no hace a su esencia. La obligatoriedad consiste en que el Estado tiene el poder de
asegurar
que ellas se cumplan, incluso mediante la coacción.
Los 2 elementos que la caracterizan según Fiorini, son la representación y la deliberación.
La administración debe estar totalmente subordinada a la ley. Las leyes de derecho
administrativo
son innumerables, hay 4 o 5 principales, la ley de obras públicas, contabilidad estatal, empleado
público, regímenes particulares (policía, sanitaria), etc. son leyes administrativas porque tienen
un
contenido administrativo.
Los entes autárquicos están desapareciendo, quedan pocos (IOMA, IPS); son persona jurídica
distinta
de la Provincia y tienen un patrimonio de afectación, son entes recaudadores. La autarquía tiene
esas
2 características: persona jurídica distinta del Estado y patrimonio propio.
LAS LEYES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Gordillo dice que no es fácil ubicar dentro del contexto de las leyes argentinas a las leyes de
derecho administrativo. Como principio se señala que el derecho administrativo es local, por
tanto
las leyes administrativas de la Nación solo rigen para ella misma. Cada provincia puede dictar
sus
propias leyes sobre obra pública, sobre procedimiento administrativo, sobre organización
administrativa, etc.
Sin embargo, no debe olvidarse que no todo el derecho administrativo es de orden local, de
aplicación solo para las provincias o la Nación: hay algunas leyes que entran dentro del ámbito
del
derecho federal y, en consecuencia, escapan al ámbito de las provincias. Por Ej. La ley de
aduanas,
servicio militar, etc. Además, existen facultades concurrentes del congreso nacional y de las
legislaturas provinciales, como ser las referentes al bienestar. Pero como es obvio, esa
concurrencia
fáctica muy a menudo se resuelve en una cierta supremacía de la ley nacional. Si bien de
acuerdo
con el Art. 31 de la CN las leyes nacionales son “supremas”, ello debe entenderse solo en tanto y
en
cuando hayan sido dictadas dentro de las atribuciones que la constitución le otorga al congreso
nacional. Por lo demás, si no hay absoluta incompatibilidad entre la ley provincial y la ley
nacional
deben mantener ambas su plena vigencia. La ley provincial debe ceder ante la ley nacional
cuando
exista esa incompatibilidad, o cuando el ejercicio de la atribución le este expresamente
prohibido a
las provincias, o haya sido conferido por la constitución en forma exclusiva al gobierno nacional.
La Llamada Zona de Reserva de la Administración.
Es una teoría de Marienhoff. No existe para éste tal zona de reserva. La administración ejerce su
competencia dentro del marco de la ley. El ejecutivo no puede reglamentar su propia
competencia,
es la ley la que tiene que fijar los límites. Puede existir alguna zona en que la administración
reglamente sobre algo que no está reglamentado en su competencia, pero no es la regla.
La doctrina de la zona de reserva de la administración la expuso el profesor Marienhoff en su
obra
al tratar los reglamentos autónomos y su fundamento constitucional. Sostuvo que el poder
ejecutivo
tiene competencia exclusiva en las materias que integran la reserva de la administración por
21
oposición a la reserva de la ley, que contempla un ámbito reservado al legislador. Destaco que
también existe una zona de reserva de la justicia o reserva del juez, cuyo ámbito esta reservado
al
órgano judicial en el que esta vedada la penetración de los otros dos poderes, so pena de violar
la
división de funciones estatales.
Marienhoff expuso que cada poder solo puede actuar validamente en la esfera de su respectiva
competencia establecida por la Constitución. De allí que sostuviera que la reserva de la
administración es un corolario de la separación de poderes, que apareja la adjudicación de
competencias propias y exclusivas a cada uno de los tres poderes.
Enfatizo en que no siempre la ley tendrá preeminencia respecto a un reglamento administrativo,
todo depende de que la materia regulada sea propia del ejecutivo o del legislativo. El congreso
no
puede dictar leyes que impliquen el ejercicio de facultades que la constitución le confiere
expresamente al poder ejecutivo o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia
de
aquellas y que constituyen la substancia misma de la labor propia del órgano ejecutivo.
La zona de reserva de la administración se refiere al ámbito en que puede preceptuar
validamente el
poder ejecutivo, de ahí que si una ley formal hubiere violado esa zona preceptuando sobre
materia
propia del ejecutivo, para imponer la eficacia de la zona de reserva de la administración, debería
gestionarse la derogación o anulación de la referida ley formal.
En la doctrina nacional la teoría a dado lugar a posturas encontradas:
1. Juan Francisco Linares tomo una postura intermedia. Si bien acepto la teoría de Marienhoff,
lo
hizo con reservas. Para el más que de reservas era conveniente hablar de “poderes privativos”.
Dicha
zona la considera de muy escasa extensión.
Reconoció la existencia de atribuciones privativas, incluso implícitas, del ejecutivo, Excepto en
aquellos casos que impusiera prestaciones y sanciones graves, en lo que por incidir en la esfera
de
libertad de los particulares la competencia implícita del ejecutivo no seria el fundamento valido.
2. Juan Carlos Cassagne también recepto la teoría, la relaciono con los poderes implícitos: “es
posible conciliar la existencia de los poderes implícitos con la zona de reserva de la
administración”,
circunscripta esta ultima a la regulación de ciertas materias y situaciones que deben
considerarse
consustanciales a las funciones que tiene adjudicadas el Poder ejecutivo como jefe de la
administración, a cargo de la administración general del país”.
3. Bianchi también reconoció la existencia de la zona de reserva de la administración, pero
posteriormente efectúo una distinción dentro de ella: la zona interna de la administración.
Desarrollando la zona de reserva sostuvo que ella se presenta como un valladar para el
mantenimiento de la división de poderes pero de modo alguno inhibe el control que los otros
poderes pueden ejercer sobre el acto que de ella emana. También dice que la zona de reserva
ha
venido a brindar una respuesta adecuada a lo que parecía el abandono de la división de
poderes (al
reconocerse que cada poder no solo ejerce su actividad especifica, sino, aunque en forma no
preponderante, las correspondiente a los otros dos). La zona de reserva muestra entonces que
no
debe preocuparnos que cada poder ejerza a su vez la actividad o función que genéricamente le
ha
sido asignada al otro. Lo importante es que no sobrepase la línea demarcatoria de la
competencia.
Sobre la zona interna entiende que esta dentro de la zona de reserva, pero así como en el
ejercicio
de sus funciones propias, cada órgano estatal exterioriza hacia los otros poderes su acción,
existe al
mismo tiempo una serie de actividades que solo se trasmiten en su propio seno y que no
trascienden al exterior, Ej.: el nombramiento o ascensos del personal militar o el dictado del
reglamento interno de cada cámara del congreso. Respecto de los 1º su control judicial es
evidente,
sobre los 2º, encuadrados en la zona interna, la regla es que toda la actividad que un poder
desarrolle sin efecto fuera de su orbita, no puede ser controlada por los otros.
Entre quienes negaron la zona de reserva debe citarse a Fiorini. Este distinguió la reserva de lo
privativo. La primera constituye un plus que se agrega a un objeto jurídico, mientras que lo
privativo
corresponde al objeto en si, en el sentido que el titular de un poder la ejerce en forma
excluyente.
Dentro de las facultades excluyentes admitió la existencia de facultades implícitas, pero estas no
admiten su asimilación con las reservas de poder y menos del administrador. En definitiva,
negando
22
dicha reserva, entendió que lo que podría conceptuarse como tal no otra cosa que una potestad
de
organización reconocida por la constitución a cada poder.
Gordillo afirma que si bien existe una zona de reserva legislativa, no existe en el derecho
latinoamericano un principio inverso que pueda aplicarse a la administración. Gordillo dice que
todo
lo que es materia administrativa puede ser regulado por el congreso, con la única salvedad de
que
tal regulación no sea irrazonable.
LA RESERVA DE LA LEY EN LA CONSTITUCION
En la constitución de 1853/60 el poder ejecutivo tenía la potestad de reglamentar las leyes
dictadas
por el legislativo mediante los llamados reglamentos de ejecución. En este caso el reglamento
se
subordina a la ley y posee una jerarquía inferior a ella. A su vez, la jurisprudencia y la doctrina
administrativista, admitieron la potestad del ejecutivo para dictar normas generales
(reglamentos
delegados y reglamentos de necesidad y urgencia), potestad que en principio solo la tenia el
legislativo.
La situación descripta ha cambiado con la reforma constitucional del 94, donde se le prohíbe al
poder ejecutivo dictar disposiciones de carácter legislativo (Art. 99 Inc. 3 CN). Se configura la
reserva
legal en dos sentidos. El primero, al prohibirse la delegación legislativa al ejecutivo, salvo
respecto de
materias determinadas de administración o emergencia pública (Art. 76 CN). El otro sentido,
configura la técnica de reserva legal respecto de ciertas materias que no pueden ser contenido
de un
DNU: normas que regulan la materia penal, tributaria, electoral o régimen de los partidos
políticos
(Art. 99 Inc. 3).
La Administración frente a la Ley Inconstitucional.
La administración no puede declarar por sí y ante sí la inconstitucionalidad de una ley, el único
habilitado es el juez. Si lo pudiera hacer, estaríamos frente a un conflicto de poderes, de poder
hacerlo, lo haría de allí en adelante para todos, la Corte lo hace para el caso particular. La Corte
declaró la inconstitucionalidad de cualquier acto administrativo que declare la
inconstitucionalidad
de una ley.
4.- Principios Generales del Derecho Administrativo como base e informadores del
Ordenamiento.
No están escritos en ningún lado, no hay una norma positiva que diga cuales son. En el Art. 953
del
Código Civil, se dan pautas generales sobre buena fe. Los principios generales del derecho
expresan
valores básicos de un orden jurídico y tienen en el fondo un contenido ético.
La Igualdad es un principio, el principio de defensa tenemos que tomarlos de la parte
programática de
la Constitución. Son generales porque trascienden de un precepto concreto y dan sentido a
muchos.
LOS PRINCIPIOS GENERALES Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO BASE
INFORMADORA
DEL ORDENAMIENTO.
Los principios generales del derecho son el origen o el fundamento de las normas y participan
de la
idea básica de principalidad que les otorga primacía frente a las restantes fuentes del derecho.
Los códigos austriaco, argentino, español y Albertino fueron los primeros que asignaron a los
principios generales del derecho el rango de fuente del derecho. Su auge en el derecho
administrativo obedece a la morigeración del principio de primacía de la ley escrita y a la falta
de
codificación.
Pueden distinguirse dos grandes grupos, según se trate de los principios del derecho natural o
de
aquellos incorporados al ordenamiento jurídico. Además pueden distinguirse los principios
fundamentales de aquellos que revisten carácter sectorial o institucional. Los principios
fundamentales son los que constituyen el basamento en que se asienta y fundamenta el
ordenamiento positivo en general, encontrándose en su mayoría en la constitución. A su vez, los
23
principios institucionales son los principios generales de cada disciplina y parten de la idea
organizativa que compone toda institución.
Los principios generales del derecho constituyen la causa y la base del ordenamiento jurídico y
existen con independencia de su reconocimiento legal o jurisprudencial. Ellos funcionan como
orientadores e informadores del ordenamiento permitiendo realizar una labor correctiva o
extensiva
de las normas, e integradora del mismo frente a la carencia de normas que rijan una cuestión
(Art. 16
cod. Civ.)
Los principios generales del derecho operan también como límite al poder reglamentario por
parte
de la administración, pues integran el bloque de legitimidad que forma parte del orden publico
administrativo.
Los principios generales del derecho integran el bloque de legalidad y hacen al orden público
administrativo, al constituir el fundamento de las normas positivas. Ello determina que su
conculcación produzca un vicio en el objeto del acto administrativo o reglamento, que provoca
su
nulidad absoluta.
LEGALIDAD Y JURIDICIDAD.
El pensamiento del doctor Fiorini es coincidente con el de Merkl, en cuanto este sostiene que el
principio de legalidad es un caso especial de aplicación del principio de juridicidad y que la ley
no es
más que una de las fuentes jurídicas, por tanto es una juridicidad cualificada. Dejamos que sea
su
palabra que lo exprese: “la juridicidad como fuente primaria y esencial del estado de derecho
supone
un material cultural normativo de amplias proyecciones constructivas. La juridicidad, por ser una
fuente proyectiva, no se agota en la misma. Nuestra constitución sustenta principios, derechos
fundamentales, estructura y atribuciones de los poderes estatales, y sobre este amplio estadio
normativo se realiza todo el ordenamiento del estado. La constitución, por ser la misma
juridicidad,
no es una simple norma sino un contenido pleno de derechos que no es material distinto. Por
eso se
la identifica como fuente originaria o primaria… la juridicidad que es el contenido de la
constitución,
se encuentra sobre la administración pública. Las normas que crea el legislador para la
administración no incluyen la potestad que esta tiene para regular su organización, la ejecución
y la
concentración particularizada. Esta también es la que fundamenta la creación normativa de la
administración”.
Refiere el maestro su concepto sobre el ordenamiento jurídico y lo empalma con la posición de
Paul
Laband, sobre que “las leyes pueden tener lagunas, pero el ordenamiento jurídico no puede
tenerlas,
en la misma forma como tampoco las puede tener el orden de la naturaleza”, habiendo
recordado
antes la posición de Carlos Cossio sobre la plenitud hermética del ordenamiento jurídico y la de
Santi
Romano sobre su integración en el sistema, en forma mediata e inmediata, de los
ordenamientos
provinciales y locales.
LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA.
Fiorini expresa que:
La administración tiene que ser convalidada por una ley.
Ninguna norma de rango inferior puede dejar sin efecto una de rango superior (a nivel
administrativo).
Ningún acto particular dejara sin efecto lo dispuesto por la norma general. Esto constituye la
derogación
singular de la norma general y viola el derecho de igualdad.
Toda norma administrativa general o particular debe ser producto jurídico del PROCESO DE
RAZONABILIDAD: principio irrescindible del estado de derecho que encuentra su justificación en
preceptos legales, hechos, conductas.
Todos los actos de la administración pública podrán ser controlados judicialmente.
Principios del Derecho Administrativo.
Según Fiorini, son los principios de legalidad administrativa, son insustituibles y son:
24
1) Toda actividad desarrollada en la administración público, debe estar sustentada en una
norma.
2) Ninguna norma o acto de un órgano inferior, puede dejar sin efecto lo dispuesto por una
norma
o acto de rango superior.
3) Ningún acto particular dejará sin efecto lo dispuesto por una norma general. Es la
inderogabilidad del órgano.
4) Todo acto particular debe estar de acuerdo a lo general, aunque éste provenga de un órgano
de
categoría normativa inferior. Esto según Marafuschi es muy difícil que suceda y es un principio
poco importante.
5) Toda norma administrativa general o particular debe ser producto jurídico del proceso de
razonabilidad, es decir que encuentre su justificación en preceptos legales, derechos, conductas
y circunstancias. Razonabilidad es la adecuación del medio a los fines.
6) Todos los actos de la administración pública podrán ser controlados jurisdiccionalmente.
Surge
del Art. 109 de la Constitución y resuelto por la Corte en Fernández Arias c/Poggio. La Corte
admite por razones programáticas la existencia de tribunales administrativos.
5.- Legalidad y Juridicidad. Principios de la Legalidad Administrativa.
El principio de legalidad se basa en la exigencia que la actuación de la administración se realice
conforme al ordenamiento jurídico positivo.
La legalidad es posterior a la juridicidad y nace de ésta como consecuencia necesaria. La
juridicidad
no es igual que la legalidad y ésta sólo puede existir como consecuencia de aquella.
La sujeción de la administración a la ley, es uno de los principios principales del Estado de
Derecho.
Nace con la Revolución Francesa que modifica el antiguo régimen y establece que la
administración
pública no deriva de la emanación personal del soberano, sino que se origina en una creación
abierta del derecho, encontrándose sometida a una legalidad objetiva que puede ser invocada
por
los particulares mediante un sistema de recursos y acciones que se transforman en un grupo de
derechos subjetivos públicos.
En un principio limitado a la ley formal, se amplia, incluyendo leyes, reglamentos, principios
generales,
etc. Junto a esto, se abandona el concepto que la ley era un límite del obrar administrativo,
siendo el
presupuesto mismo de esa actividad, llegándose al principio de la vinculación positiva de la
administración a la ley que sostiene que la validez de cualquier accionar, administrativo es
postulable en la medida en que pueda referírsela a un principio jurídico o que partiendo de un
principio jurídico, se derive de él (como cobertura legal) la actuación administrativa.
Principio de Vinculación Negativa y Positiva de la Administración por la Legalidad.
La actuación de los órganos administrativos debe estar acorde a lo que la norma lo autoriza,
pero
invierte lo que es el principio de la capacidad privado que dice que todo lo que no está
prohibido
está permitido, en cambio, en base al principio de legalidad, se invierte aquel principio y sólo se
puede hacer lo que la norma dice que está permitido, sólo pueden hacerse los actos que la
norma
permite, todo lo demás está prohibido (principio de vinculación negativa).
EL PRINCIPIO DE LA VINCULACION NEGATIVA
La norma es vista como un límite externo de actuación de la administración. La actividad
administrativa se considera esencialmente libre pero actuando dentro de los limites de la ley.
Esa actuación de la administración por sujeción al principio de legalidad, se interpreta en un
primer
momento que le impedía hacerlo por su propia autoridad, debiendo fundarlo en la norma
general –
en todo caso en el ordenamiento-; técnica que recibiría la calificación de “proceso de ejecución
de la
ley”, en sentido amplio. Y así fue como a Ej. De un paralelismo convencional, y estimado
equivoco,
con la sentencia judicial, Otto Mayer forjo el concepto de acto administrativo considerado como
“una declaración concreta con la que la administración particulariza o aplica una previsión
general
normativa”, aunque este se encargaría de precisar, al referir al acto administrativo y a las ideas
que
25
caracterizan al régimen decía que “el acto administrativo que no es ni una sentencia ni un acto
de
gestión…”.
Pero ese atribuido paralelismo entre el acto administrativo y la sentencia judicial, que
inicialmente
satisface la necesidad de una explicación técnica, va a ser repudiado mas tarde, al notarse que
evidentemente no puede intentar explicarse por el mismo rasero la posición respecto de la ley,
de la
administración y de los tribunales, recordando que fue Frederich Julius Stahl, calificado como
jurista
reaccionario, quien forjo una formula llamada a hacer fortuna para explicar el diferente tipo de
vinculación a la ley de uno y otro poder: mientras que los tribunales tiene en la ejecución de la
ley, el
objetivo exclusivo de su función, la administración por el contrario, tiene como función propia
realizar los diversos fines públicos materiales, solo que debe hacerlo dentro de los limites de la
ley…
En síntesis sobre el punto señala García de Enterria y Fernández que “el objeto de la actuación
administrativa no es, pues, ejecutar la ley, sino servir los fines generales, lo cual ha de hacerse,
no
obstante, dentro de los limites de la legalidad”.
Se debe a otro jurista germano, Gerhard Anschutz, la formula de un dogma de cuya replica se
haría
cargo Kelsen y por el cual la actividad administrativa se considera esencialmente libre dentro de
los
limites externos de la ley. Conceptúa a la administración como: “actividad libre de la
personalidad del
estado, actuando por medio de sus órganos para el logro de sus fines; libre de la coacción del
derecho, pero dentro de sus limites. En una palabra, la actividad administrativa del estado es
análoga
a la libre actividad del individuo en la realización de sus finalidades particulares. Encuentra su
límite
en el derecho, del mismo modo que los encuentra el particular.
Y es al amparo de esta novedosa explicación técnica que se encontraría el fundamento de las
potestades discrecionales, que si bien son indispensables para el funcionamiento de la
administración, su empleo, con la rotunda exclusión del control judicial por operar así el llamado
espacio libre de la ley, provocaría el consenso doctrinario para proscribir este ultimo reducto de
la
actividad administrativa.
Aquella doctrina fue calificada como de la vinculación negativa de la administración a la ley,
porque
esta operaria, en efecto, como un limite externo a una básica libertad de determinación.
EL PRINCIPIO DE LA VINCULACION POSITIVA DE LA ADMINISTRACION A LA LEGALIDAD.
La norma jurídica es vista como una condición o habilitación previa para la actuación
administrativa.
Kelsen, al referirse a la administración como “libre” actividad del estado y al problema de las
facultades discrecionales, señala: “pero urge advertir que la administración es función jurídica y
consiste en actos jurídicos aun en aquel sector de su actividad en que se halla en diferencia
funcional
respecto de la jurisdicción. Por eso ha de rechazar decididamente la tendencia a situar la función
administrativa del estado fuera del ámbito jurídico. Esta tendencia se hace valer también en el
intento de diferenciar jurisdicción de la administración, sosteniendo que la ultima es una
actividad
esencialmente “libre”, a diferencia de la primera. Naturalmente, esta libertad de la
administración
quiere decir libertad frente al derecho. Pero como es imposible una desvinculación absoluta
entre la
administración y el orden jurídico, se presenta la relación entre la ley y la jurisdicción de forma
distinta que la relación entre la ley y la administración; aquella aplica la ley, juzga conforme a la
ley,
se halla sometida a la ley, esta se desenvuelve libremente dentro de los limites establecidos por
las
normas jurídicas, por eso se dice que la administración es la libre realización de los fines del
estado,
dentro de los limites del derecho. Según eso, una de las características esenciales es la existencia
de
facultades discrecionales a favor de las autoridades administrativas.
Con la doctrina de la vinculación positiva se advierte que la posición kelseniana, que disponía
que “la
administración del estado en su totalidad no puede actuar sino sobre el fundamento de la ley”,
evoluciona en los textos constitucionales posteriores con un apartamiento del positivismo hacia
una
concepción amplia, por lo que la sujeción es a la ley y al derecho.
26
Los actos de la administración han de “someterse a derecho”, es decir, han de ser “conforme a
derecho”, constituyendo infracción al ordenamiento jurídico todo desajuste o disconformidad,
lo que
consecuentemente lo priva de validez.
El derecho no es, pues, para la administración una linde externa que señala hacia a fuera una
zona de
prohibición y dentro de la cual puede ella producirse con su sola libertad y arbitrio. Por el
contrario,
el derecho condiciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual no es
valida
sino responde a una previsión normativa.
UNIDAD 04
1.- Reglamentos. Concepto.
Para la doctrina, el reglamento es un acto administrativo de alcance general, ningún reglamento
puede ser considerado ley. En las monarquías se consideraba al reglamento una ley, pero que
no
podía contradecir alas leyes formales. Una vez dictada, si no había una norma que se le
opusiera,
tenía valor de ley.
El reglamento no es exclusivo del Poder Ejecutivo, Senadores, Diputados, tienen un reglamento
para
su funcionamiento.
La mayoría de la doctrina en Argentina sostiene que el reglamento es un acto administrativo,
para
algunos una ley, pero no se puede decir que sea una ley porque tenga alcance general. El
reglamento tiene una creación normativa aplicable a todos, pero eso no le cambia la naturaleza
jurídica, no lo convierte en ley.
Dice Gordillo que el reglamento es un acto administrativo en sentido amplio y comprende actos
administrativos unilaterales, no es un contrato ni una ley, es una declaración unilateral realizada
en
ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa.
Cuantitativamente es la fuente más importante del derecho administrativo y puede provenir de
los 3
poderes, ya que la función administrativa es considerada en su aspecto sustancial, material y
objetivo, es decir, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada, con
prescindencia del órgano que produce la actividad.
El Reglamento es manifestación de la potestad reglamentaria. Es una manifestación unilateral
por escrito
de la voluntad de la administración que crea status generales, impersonales y objetivos.
Fundamentos y Justificación.
- Costumbre Administrativa: es tradición histórica que el ejecutivo tenga facultades
reglamentarias,
pero la costumbre, no sirve por lo general para fundar al reglamento jurídicamente, aunque hay
un ejemplo:……
- Delegación Legislativa: el legislador delega en el ejecutivo la facultad de dictar reglamentos.
Esto es
así en el caso de los reglamentos delegados, pero insuficiente para fundamentar al resto.
- Poderes Propios: la facultad de dictar reglamentos, emana de la propia naturaleza de la
administración. La potestad reglamentaria es inherente a la función administrativa y propia de la
misma administración.
- La Potestad Reglamentaria se funda expresa o implícitamente en el ordenamiento
jurídico: la
Constitución le atribuye a la administración la potestad reglamentaria.
Clasificación.
La Ley 26.122, le da al Poder Ejecutivo la posibilidad de legislar, los propios legisladores
convierten al
Ejecutivo en legislador y sobre el régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia dice en
su
Art. 1 — Esta ley tiene por objeto regular el trámite y los alcances de la intervención del
Congreso
respecto de los decretos que dicta el Poder Ejecutivo:
a) De necesidad y urgencia;
b) Por delegación legislativa;
c) De promulgación parcial de leyes.
27
Clasifica a los decretos en:
a) De necesidad y urgencia;
b) Por delegación legislativa;
c) De promulgación parcial de leyes.
Art. 2 — La Comisión Bicameral Permanente…se rige por esta ley y las disposiciones de su
reglamento interno; y tiene competencia para pronunciarse respecto de los decretos:
a) de necesidad y urgencia;
b) por delegación legislativa; y
c) de promulgación parcial de leyes, dictados por el Poder Ejecutivo nacional…
1.- Reglamentos Delegados o de Integración.
Según Marafuschi, es una aberración jurídica escrita en la ley. La delegación es transferencia de
“el
poder” a otro y es tratada por la Corte en el Caso Delfino, donde se discutió una delegación
legislativa al
Poder Ejecutivo: Delfino trabajaba como armador de barcos y limpia su bodega en el río y le
aplican una
multa. Delfino llega a la Corte diciendo que había una delegación, pero la norma fijaba un
monto
máximo y mínimo de multa y la Prefectura la aplicó dentro de esos parámetros, por lo que no
había
delegación, la que hubiera existido si la ley dejase que la multa se aplique a discreción de
Prefectura.
La doctrina y jurisprudencia consideran que la ley no puede delegar en forma amplia sus
facultades al
Poder Ejecutivo, sino que sólo puede permitirle dictar ciertas normas dentro de un marco legal
prefijado
por la ley, por eso es más correcto decir reglamento de integración que delegado.
La delegación de competencias de un poder a otro, es inconstitucional (caso Delfino); cuando el
Congreso dicta leyes, fija marcos genéricos sin detallar, la facultad integradora del Ejecutivo por
vía
de la reglamentación, alcanza arbitrio mayor en la determinación de las normas de la ley, pero
no
porque el Congreso le delegue competencias propias, sino porque esas normas no son
detalladas, lo
que permite al Ejecutivo mayor amplitud en el ejercicio reglamentario. La jurisprudencia dice
que el
tipo de infracción y el máximo legal de castigo, deben estar prefijados por el Legislativo. La
Corte en
el caso Delfino, dice que el legislador no puede delegar al Poder Ejecutivo ninguna de las
atribuciones o poderes que le han sido conferidos y hace una distinción entre la delegación de
poderes para hacer la ley y la de dar cierta autoridad el ejecutivo para reglar detalles necesarios
para
la ejecución estado aquella, lo primero no puede hacerse, lo segundo, sí.
2.- Reglamentos de Necesidad y Urgencia.
Receptados por la reforma constitucional del 94 (Art. 99), que le impone límites y un
procedimiento
para asegurar la efectiva intervención del Poder Legislativo.
Antes de la reforma, la Corte había admitido los reglamentos de necesidad y urgencia,
convalidando
los ya dictados por los gobiernos de facto y ese reconocimiento jurídico, significaba que todos
los
efectos jurídicos producidos eran válidos.
Se establecen para su dictado circunstancias excepcionales y que hagan imposible el trámite
ordinario de dictado de la ley y razones de necesidad y urgencia. Veda el dictado de normas
en
materia penal, tributaria, electoral o régimen de partidos políticos.
En cuanto al procedimiento, el Jefe de Gabinete dentro de los 10 días, debe someter la medida a
consideración de la Comisión Bicameral Permanente y ésta, elevarla en un plazo de 10 días al
plenario de cada Cámara para su tratamiento.
La Comisión se debe expedir respecto la validez de los decretos de Necesidad y Urgencia.
La Comisión Bicameral Permanente, que funciona aun en receso, debe elevar el decreto a la
Cámara,
quien resuelve sobre su validez, pero los decretos nacionales, no fueron tratados por las
Cámaras,
sino por la Comisión.
Jurisprudencia: Caso Peralta.
Caso Peralta. 1990. sobre Acción de Amparo y Decretos de Necesidad y Urgencia.
28
El Poder Ejecutivo dictó un decreto para enfrentar una situación de emergencia económica que
ordenaba que la devolución de los depósitos de más de 1000$ se retiraban en bonos. Peralta
tenía
un plazo fijo, vio afectado su derecho de propiedad, e interpuso una acción de amparo contra el
Estado y el Banco Nación y pidió sea declarada inconstitucional la ley y el pago del plazo fijo.
En primera instancia es rechazado; apela y la Cámara hizo lugar al amparo. Se interpuso recurso
extraordinario federal.
La Corte, dijo que esos decretos son válidos siempre que:
Exista situación de emergencia que afecte el orden económico social y la subsistencia de la
organización jurídica política.
Las soluciones adoptadas por el Congreso no sean rápidas y adecuadas, o sea, que no exista
otro
medio idóneo.
La medida sea razonable y de duración temporal.
El Congreso no adopte decisiones que indiquen Rechazo al decreto.
El decreto se dictó frente a una grave crisis económica, no priva a los particulares de su
propiedad,
sólo limita temporalmente su devolución, no viola el derecho de igualdad, porque los
perjudicados
no fueron elegidos arbitrariamente, sino que se eligió a esos depósitos, porque por su
modalidad, se
evidenciaba los ahorristas no lo iban a necesitar con urgencia.
Si se hubiera hecho a través del Congreso, no hubiera tenido eficacia y rapidez necesaria.
La medida es razonable con la finalidad.
3.- Reglamentos de Promulgación Parcial de Leyes
Límites.
- El órgano que lo dicte, debe respetar la llamada reserva de la ley, en cuyo mérito ha de
abstenerse de estatuir sobre materia reservada a la competencia legislativa, así, no puede
establecer impuestos, configurar delitos, etc.
- No puede estatuir contra los principios generales del derecho, uno de los cuales es la
irretroactividad de la norma. El reglamento no puede tener efecto retroactivo, incluso respecto a
otras disposiciones reglamentarias.
El Problema de la Irretroactividad.
Los reglamentos no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario y que en ningún
caso
puede afectar garantías constitucionales.
La Regla de la Inderogabilidad Singular de los Reglamentos.
Derivado del principio de legalidad, dice García de Enterría:
1) La administración no puede obrar sin que el ordenamiento expresamente lo autorice.
2) La legalidad habilita a la administración para un obrar concreto.
3) La ley da a la administración potestades.
4) La potestad puede ser implícita o explícita.
5) La potestad puede darla el ordenamiento con determinación o indeterminación de las
condiciones de ejercicio.
6) Se concluye que si bien la administración no puede actuar sin habilitación del ordenamiento,

puede participar en la formación de éste, porque tiene potestades, entre ellas a reglamentaria.
Esta potestad tiene la particularidad que una vez atribuida en su ejercicio, dimana derecho
objetivo, constituyéndose en fuente parcial del ordenamiento. Mediante la potestad
reglamentaria, la administración puede autoatribuirse poderes dentro de su propio ámbito,
creando derecho objetivo mediante el reglamento. Así la administración puede derogar o
modificar un reglamento por vía general en virtud de su potestad reglamentaria, pero no puede
decidir en casos concretos contra la prescripción general porque no tiene potestad para ello.
29
Jurisprudencia. Caso Promenade.
SCBA/87. Sobre inderogabilidad singular del reglamento, revocación del acto
administrativo y
responsabilidad del Estado.
La firma Promenade promueve demanda por responsabilidad del Estado por actividad lícita
contra la
Municipalidad de San Isidro por daños y perjuicios por una ordenanza que derogaba otras 2
que
autorizaban la construcción de una galería comercial y viviendas, reclamando daño emergente y
lucro cesante.
La municipalidad sostiene la nulidad de las ordenanzas que autorizaban el proyecto por infringir
el
Código de Edificación al estar ubicado en “zona parque”. Se planteaba si se podía contrariar la
prohibición de ese código municipal. Si era así, se podría dar lugar a resarcimiento por acto
legítimo
de la comuna, si fuese negativo, se rechazaría la demanda, ya que el permiso de edificación,
habría
emanado de un acto ilegítimo, contrario a una norma vigente, por lo que no sería indemnizable.
La actora invocaba que como el Consejo deliberante al sancionar la primera ordenanza de
aprobación del proyecto, suprimía la denominación “de excepción” incluido en el proyecto,
había
modificado implícitamente el Código de Edificación, calificando a la zona como “arteria
comercial” al
decir que el proyecto era aceptable por lógica, ya que la zona elegida era en realidad una
continuidad de la zona comercial.
La demanda es rechazada. La mayoría sostiene la imposibilidad jurídica de la modificación,
basándose en el principio de inderogabilidad particular de los actos generales: ningún órgano
administrativo puede válidamente violar sus propias reglamentaciones; para poder dictar un
acto de
alcance particular que se aparte de ellos, es necesario derogar el régimen preexistente,
modificándolo o interpretándolo en forma tal de permitir que junto a la regla general, coexista
una
excepción razonable, creada sobre datos objetivos que pueda ser usada por todos los que se
encuentran en la misma situación.
Así, el principio de inderogabilidad singular del reglamento general, incluye la imposibilidad
jurídica
de modificar el Código de Edificación por esa ordenanza que no contenía la denominación “de
excepción”.
2.- Jurisprudencia, Doctrina, Precedentes y Costumbre como Fuentes del Derecho
Administrativo.
a.- Jurisprudencia
No es fuente directa del derecho administrativo, la fuente directa es la ley, que es el fundamento
sustancial, aunque Marafuschi menciona un caso en época de hiperinflación: cuando llegaba un
pedido de indexación al Fiscal de Estado, éste lo negaba por no existir norma que lo autorice.
Cuando el reclamo llega a la Corte, reconoce el derecho. Al llegar muchos casos similares, la
Corte
decide aplicar a Fiscalía las costas del proceso por no hacer suyas las garantías de la Corte y
frente al
daño que esto hacía al Poder Ejecutivo, se hace una vista fiscal autorizando al Poder Ejecutivo a
indexar. El Poder Judicial obligó al Ejecutivo a cumplir erga omnes sus garantías. Luego la
postura de
la Corte varió, pero aquello fue un caso donde la jurisprudencia fue fuente del derecho
administrativo, quedando así la jurisprudencia como fuente coadyuvante del derecho
administrativo.
b.- Precedente.
La Corte dijo que no obliga a la administración a respetar decisiones anteriores, ya que se puede
variar el criterio. El precedente es un elemento que sirve por lo general para quien tiene que
hacer
un trabajo del que se copia, sirve como fundamento pero no obliga al acto.
c.- Costumbre.
No puede ser nunca fuente del derecho administrativo. La costumbre tiene 2 elementos: la
opinión
jurídica de la necesidad que esa norma exista y el uso inveterado de esa costumbre como
norma. La
costumbre no es una norma, no porque toda la vida se haya hecho algo esto me obliga.
3.- Instrucciones y Circulares.
Son internas, para la administración pública los únicos que tienen operatividad circular fuera de
la
administración son las circulares del Banco Central a todas las entidades bancarias.
30
Son comunicaciones escritas del superior jerárquico a sus inferiores que pueden ser meras
expresiones de deseos, comentarios, consejos, elogios, crítica, cita de ejemplos a seguir o no,
pero
que muchas veces contienen indicaciones generales, instrucciones.
Son formas de expresión de la voluntad de la administración.
Por su materia, las circulares se clasifican en
- Simplemente Administrativas: tienen relación con la gestión de la actividad administrativa
del
Estado.
- De Fiscalización: las que corresponden dictar a los órganos fiscalizadores en materia de su
competencia para que sean cumplidas por los servicios y funcionarios a quienes fiscalizan.
UNIDAD 05
1.- Potestad.
En nuestro derecho administrativo, siguiendo el modelo francés, tenemos un sistema de
prerrogativas
donde prevalece el interés general. Cuando se genera una relación jurídica administrativa,
tenemos por
un lado la potestad que la crea y por otro al particular con un derecho subjetivo.
Según la doctrina italiana, el derecho administrativo tiene 2 vertientes:
1) Asegura las prerrogativas de la administración.
2) Garantiza los derechos del particular.
Dentro de la administración hay 2 tipos de normas: de relación y de acción.
Cuando hablamos de potestad, vemos que es una facultad, así hay una potestad:
- Legislativa: cuando se sanciona una ley.
- Judicial: cuando se dicta una sentencia.
- Administrativa: a través del acto administrativo.
Esta potestad es producto del régimen que se le ha dado a la administración pública y que no
es lo
mismo que competencia ni poder:
Poder: jurídicamente es una atribución de competencias. Es un atributo del Estado. El poder
es lo general, la potestad la especie. Las potestades constituyen un poder general del Estado
pero no puede confundirse con el poder.
Competencia: es una atribución para que funcione la administración. En la teoría del órgano,
aparece por un lado el órgano individuo y por el otro el órgano institución. Son 2 caras de la
misma moneda. La competencia pertenece al órgano institución, no al órgano individuo. La
potestad es un elemento más activo, más dinámico, es lo que hace el funcionar a la
administración. El acto administrativo es por su naturaleza ejecutorio, se dicta y se ejecuta, y
si el particular se siente afectado por el acto, puede iniciar una acción.
Potestad: es el elemento que le da vida a la competencia, a los que está escrito en un papel
y lo pone en marcha. Las potestades a diferencia de los derechos, no son renunciables.
Dice Marafuschi que la potestad la ejerce exclusivamente el Estado a través de sus 3 poderes.
Concepto.
Para Fiorini, Potestad es la atribución jurídica imputada a un órgano o sujeto, por la cual crea
una relación
jurídica que en forma unilateral e imperativa, regla conducta de terceros.
Agrega Marafuschi que de esta manera, la potestad sustituye a la fuerza característica de los
regímenes
autoritarios y el Estado queda jurídicamente investido de atribuciones que le permiten ubicarse
en un plano
31
de superioridad frente al individuo en beneficio del interés general. Así, la fuerza es sustituida
por la norma
que resalta situaciones jurídicas desiguales sin que ello implique violar la legalidad del sistema.
La potestad es la clave para distinguir si el Estado actúa en la órbita del derecho público o
privado; si
hay igualdad de partes, se presupone una relación de derecho privado, en el derecho público, la
administración se encuentra en una situación de privilegio que se manifiesta en las prerrogativas
que
ejerce en virtud de la potestad. Así, cuando la administración actúa en virtud de su poder de
mando, se
coloca fuera del derecho privado, pero en los casos en que no lo hace, se ubica en el derecho
privado.
Caracteres.
La potestad tiene algunas características muy demostrativas de su categoría:
No genera relación jurídica alguna, es lo que se va a crear.
Es genérica, no recae sobre ningún objeto específico o determinado.
No consiste en una prestación particular, sino en la posibilidad de producir efectos jurídicos.
No se corresponde con ningún deber u obligación porque no se puede imponer al particular
una
conducta determinada a través de la administración.
No hay sujeto obligado, sino una situación previa de inercia que implica que está sometida a
esa
potestad, el particular no puede evitar que esa potestad se ejerza.
A consecuencia de su origen constitucional, no contractual, las potestades tienen las siguientes
cualidades:
Inalienable
Intransferible (aunque puede haber delegación de competencia)
Irrenunciable.
Imprescriptible.
El acto administrativo es ejecutivo, la administración no necesita recurrir a la jurisdicción.
El contrato se perfecciona con la voluntad de la administración de distintas formas. No es lo
mismo
un contrato de obras pública, que se perfecciona con la firma del contrato y se firma el pliego
de
bases y condiciones y todo el paquete de la obra, que el contrato de suministro, en que no
hayan
contrato firmado por escrito, la persona se presenta a licitación, se elige una oferta y se
perfecciona
con la recepción de la orden de compra por parte del adjudicatario. Aquí el derecho
administrativo
modifica el Código Civil, porque el Código instaló un sistema por el cual una concertación entre
2
partes se perfecciona a partir de la emisión de la oferta, no de la recepción; en cambio, en el
contrato
de suministros se perfecciona con la recepción.
El contrato lo interpreta la administración, el particular no puede interpretarlo. Durante la
realización
del contrato, la administración tiene facultades para controlar el avance de la obra, si se excede
el
contratista en los plazos, hay sanciones.
Clases de Potestades Administrativas.
Potestad Reglamentaria: se manifiesta en los reglamentos autónomos y en los de
ejecución como atribuciones integrantes de la zona de reserva de la administración.
Potestad imperativa o de mando: facultad que tiene la administración de dar órdenes y
obligar a su cumplimiento.
Potestad sancionadora: se divide en correctiva y disciplinaria, según se dirija al
administrado o al agente de la administración. De naturaleza penal.
Potestad ejecutiva o de gestión: realizada por la administración en ejercicio concreto de
su
obra general.
2.- Relación Jurídica Administrativa. Presencia de una Administración Pública como
requisito
necesario para que exista una relación jurídico – administrativa. La Administración como
Persona y Sujeto de Derecho. Competencia del Órgano. Capacidad del Funcionario.
Capacidad
del Administrado.
32
La administración a través de la potestad va a generar una relación jurídica de desigualdad. La
potestad no nace de relación jurídica alguna, sino del ordenamiento jurídico que la regula. La
potestad es abstracta y se efectiviza una vez creada la relación para imponer una conducta
determinada a terceros. No hay frente a la potestad un sujeto obligado, sino una situación
pasiva de
inercia; el particular que integra una relación jurídica administrativa, está sometido a la potestad.
Dice Garrido Falla, que esta relación es la que se da entre 2 sujetos de derecho cuando la
situación
de poder en que se encuentra una de ellas, se corresponde con la situación de deber de otro.
Hay 2 elementos en la relación jurídica, que el administrado debe poseer: Capacidad y Voluntad
para
obligarse. Una relación jurídica administrativa, es producto de la voluntad de las partes, pero
con
desigualdad entre ellas por las prerrogativas de la administración.
Atribuciones Exorbitantes.
Las potestades se exteriorizan en la atribución del Estado de imponer en forma unilateral
obligaciones a los particulares, si el género es la potestad, estas atribuciones extraordinarias son
la
especie. Estas son:
Presunción de legalidad y principio de ejecutoriedad del acto administrativo.
Régimen legal privilegiado de los bienes de dominio público y privado de la administración.
Régimen procesal privilegiado.
Régimen contractual privilegiado dotado de cláusulas exorbitantes.
3.- Origen y Objeto de la Relación Jurídica Administrativa: Deberes y Derechos. Relaciones
inter- administrativas.
Hay una discusión acerca del origen de la Potestad:
Constitucional: para Fiorini y Marafuschi.
Legal: para García de Enterría, no aceptada por Marafuschi.
4.- Derecho Público Subjetivo. Interés Legítimo. Interés Colectivo o Difuso. Interés Simple.
Derechos de incidencia Colectiva. Previsiones Constitucionales. Legitimación.
Si el extremo de la administración está en la potestad, en el particular está en el derecho
subjetivo
como elemento que trata de contener el avance de la administración.
Cuando uno se refiere al derecho subjetivo, interés legítimo, interés público o intereses difusos,
no se
diferencian sólo por matices.
El Derecho Subjetivo es un derecho que una vez que la persona lo tiene, se incorpora a su
patrimonio por el Art. 17 de la Constitución. Es un derecho que va a surgir de una relación
jurídico – administrativa. No existe un derecho subjetivo que no surja de tal relación. Equilibra la
prerrogativa del Estado a favor del particular. Tiene 2 caracteres: es exclusivo y excluyente. Lo
tengo yo y no otro.
El Interés Simple es el del denunciante que no es parte del procedimiento después de la
demanda.
El Interés Legítimo es una figura intermedia, no es un derecho, pero admite acción
contencioso
– administrativa fundada en un interés legítimo. No es un derecho, pero tampoco un interés
simple. Para Gordillo, el interés legítimo es compartido (no para Marafuschi). Si hay un concurso
en el que se presentan varios profesores, todos tienen un interés legítimo, pero si se presenta
uno solo, es sólo para él. Quien gana el concurso, gana el derecho subjetivo.
Tiene el inconveniente que no admite nada más que una acción de ilegitimidad que permite
accionar para que caiga el acto, pero no reclamar indemnización.
En el derecho administrativo, el derecho subjetivo nace de una relación jurídico – administrativa
igual que un contrato (nombramiento designación: cuando acepto y tomo posesión del
cargo,
tengo un derecho subjetivo al cargo).
33
El derecho subjetivo se ve en un contrato de obras públicas, de suministros, no hay derecho
subjetivo
sin relación jurídica – administrativa. En general es producto entre un particular y la
administración.
Los Derechos Difusos Colectivos, tienen que ver con otro aspecto que no alcanza
directamente
al individuo en forma particular, sino que afecta a la comunidad en general. La jurisprudencia
destaca los casos de las toninas overas y del Banco de Tokio. La protección de estos derechos
difusos abarcan también aspectos de salud pública.
Hay valores que son comunes a todos y hacen a la defensa de la vida, salud, patrimonio
histórico
cultural del país.
Naturaleza Jurídica.
Los bienes del patrimonio cultural son una especie más a los bienes públicos y privados, porque
puede ser patrimonio cultural público o privado. Son bienes de interés público, cualquiera sea la
condición de su titularidad; el objeto de la protección del patrimonio histórico – cultural –
artístico es
transmitir ese patrimonio a las generaciones futuras.
En nuestro Constitución, el Art. 75 Inc. 19 in fine y el 41, se refieren a la protección del
patrimonio
histórico cultural. También la Constitución de la Provincia en el Art. 28 y distintas leyes. Como la
Convención sobre la protección del patrimonio 21.386, ley nacional ver Arts. 1, 2 y 6. Pero
esto es
letra muerta, nadie se preocupa en la protección.
5.- Deber de Prestación a cargo de Particulares.
Ningún particular puede ser obligado por la administración a ninguna prestación sino a través
de la
ley, aunque pueden existir casos.
Servicio Testimonial en Actuaciones Administrativas e Informes.
Un particular administrado no puede ser llevado por la administración a declarar en un proceso
administrativo, si quiere, va, sino, no. distinto es el agente público que está regido por las
mismas
normas de la administración.
6.- Potestades Regladas y Discrecionales. Aspectos de su Regulación.
El concepto es unívoco. Hay 2 tipos de administración: la reglada y la discrecional.
Hay potestades regladas: las que están dentro de las normas (ley de contabilidad, de obras
públicas)
(la mayor parte de la actividad de la administración es reglada) y discrecional, la obra público
es una
actividad discrecional, el Estado puede imponer al constructor de una obra pública un
incremento
del 20% a construir, pero esa discrecionalidad no va más allá de poder decidir el aumento de la
tarea. Otro ejemplo: tengo un cargo y 3 postulantes posibles, a igualdad de condiciones, puedo
elegir uno u otro. La discrecionalidad no se puede confundir con arbitrariedad.
Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando la norma jurídica
predetermina una conducta que el administrador debe seguir, determinando momento,
contenido y forma de la misma. La ley sustituye el criterio del órgano administrativo y
predetermina lo que es conveniente al interés público.
Las discrecionales, cuando el orden jurídico impone sólo una finalidad, le da cierta libertad
para
elegir el curso de acción; en presencia de determinadas circunstancias de hecho, la autoridad
administrativa tiene libertad de decisión, el derecho no impone por anticipado el
comportamiento a seguir.
Todo acto es en parte reglado y discrecional.
Técnicas de Reducción y Control Judicial de la Discrecionalidad.
Hay 2 caminos:
34
- Primero hay que agotar la vía administrativa por la vía de la revocatoria y si corresponde el
recurso jerárquico. Según Marienhoff, sólo sirve para demostrar la tozudez del funcionario
público que va a confirmar lo que se dijo antes. El recurso jerárquico debe acabar en el
Gobernador, en cambio el ente autárquico agota dentro de su ámbito la vía administrativa.
- La justicia determina si el acto es arbitrario.
Límites al Poder Discrecional.
1º. Hay un límite implícito: el interés público; la juridicidad quiere que armonice con el interés
público concretado en la finalidad a que debe responder la emisión del acto. No se concibe el
uso del poder discrecional para satisfacer fines ajenos a las normas o fines que aun siendo de
interés público, sean extraños a los que determinan la competencia del respectivo agente de la
administración.
2º. Puede haber arbitrariedad en el ejercicio de la atribución discrecional, lo que ocurre cuando
se
basa una medida en supuestos de hecho desproporcionados a la gravedad de la medida o
inexistentes.
Conceptos Jurídicos Indeterminados.
Expresión que usa García de Enterría. Son conceptos jurídicos porque están dentro de la esfera
del
derecho. Hay pocos ejs: la buena fe: es algo que viene del derecho romano, se aplica en el
derecho
administrativo en los contratos de suministro, de obras públicas, etc.
Hay una mayor independencia del órgano administrativo respecto a la ley y mayor porcentaje
de
elección de la medida a aplicar.
Muchas veces la buena fe es tenida en cuenta, otras no. otros ejemplos son la idoneidad,
integridad
moral, perjuicio importante, retraso sensible, oferta más conveniente, etc.
Se diferencian de la discrecionalidad en que la posibilidad de elección de da entre una
pluralidad de
soluciones justas e igualmente válidas, constituyendo un problema de aplicación e
interpretación del
derecho enjuiciable por el juez.
Ej.: una persona se presenta a una licitación, se la adjudica la compra de un tractor, pero el
tractor lo
importaba de Brasil en la época de la tablita de Martínez de Hoz que fijaba la variación del
dólar. La
persona cuando hizo el contrato lo estimó según el valor de la tabla. Cuando entrega el tractor,
se
habían modificado las condiciones ya en el Ministerio de Sigaut que devaluó. La persona
entregó el
tractor actuando de buena fe porque cumplió y no le reconocieron nada. Cuando plantea el
hecho
del príncipe le dicen que contrató con la provincia y la devaluación la hizo la Nación.
Los conceptos jurídicos indeterminados tienen un alto grado de subjetividad. ¿Cómo juzga la
administración si el contratante actúa de mala o de buena fe? El juez tiene que evaluar la
conducta
de las partes y decir quien actuó de buena o mala fe.
UNIDAD 06
1.- La Administración:
El objeto del derecho administrativo es la Administración Pública. El Estado existe para satisfacer
mejor las necesidades de la sociedad, para lo cual está investido de un imperium –poder; ese
poder
es uno solo, siendo inexacta la expresión división de poderes.
El derecho administrativo es de regulación local, así que hay leyes de procedimiento, nacionales,
provinciales y municipales.
- En Nación: Dec.- Ley 19549/72.
- En Provincia: Dec- Ley 7647/70.
35
La jurisprudencia de provincia sigue mayoritariamente la ley nacional, que se basó en la
provincial y
la perfeccionó. La ley nacional tiene un reglamento, que es el dec. – ley 1759/72, la de provincia
no
está reglamentada porque es una especie de ley – reglamento.
Estas normas rigen las actuaciones dentro de la administración pública. Si bien rigen
procedimiento,
son procedimientos administrativos. Sólo rige en el ámbito de la administración, no rige sobre el
procedimiento judicial.
No hay en el ámbito nacional código procesal administrativo, se aplica el CPCyC. En cambio en
Provincia, hay un Código Procesal Contencioso Administrativo, la Ley 12.008, que rige el
procedimiento contencioso administrativo en sede judicial y el CPCyC, sólo se aplica
supletoriamente.
APUNTES EN CLASE:
El "objeto" del derecho administrativo es la Administración Pública, en todas sus
manifestaciones,
sean éstas externas o internas, vale decir jurídicas o no jurídicas.
La existencia del Estado obedece a la necesidad de satisfacer en la mejor forma las necesidades
del
grupo social (individuos) que lo integra. En términos generales, la actividad estatal se concreta
en
tres funciones: Legislación, Justicia y Administración, cuyos respectivos "órganos" ejercitan
partes o
secciones del "poder" del Estado.
La llamada "división de poderes" es una medida que tuvo por mira evitar el despotismo,
impidiendo
que el ejercicio de todas las funciones estatales quedase concentrado en una sola mano, en un
solo
órgano. Con ello se tendió a asegurar los beneficios de las libertades públicas e individuales.
Pero no
se trató de una "división de poderes", sino de una "distribución de funciones".
El "poder" del Estado se actualiza en la "función" asignada a sus "órganos" esenciales, que son
tres:
el legislativo, el ejecutivo y el judicial
No hay que confundir "poder", que es atributo estatal (6) , con "potestades", que, en lo que
respecta
a su ejercicio, pueden ser prerrogativas inherentes a una función, verbigracia de la función
correspondiente a la Administración Pública, pues ésta, ciertamente, tiene diversas potestades:
la
reglamentaria, la imperativa, la sancionadora, etcétera. Dichas "potestades" constituyen un
reflejo
cualificado del "poder" general del Estado, pero no pueden confundirse con este "poder".
Etimológicamente "administrar" proviene del vocablo latino "administrare", de ad, “a”, y
ministrare,
“servir”. De modo que etimológicamente su significado es el de "servir a". Ello traduce la idea de
"acción", "actividad", tendiente al logro de un fin.
La noción conceptual de Administración, considerada ésta como una de las funciones esenciales
del
Estado, es controvertida en el terreno doctrinario. Las opiniones son harto diversas o variadas.
No
sólo se requiere caracterizar la Administración frente a las otras funciones esenciales legislación
y
justicia , sino que, además, corresponde optar por el punto de vista en que será considerada: el
objetivo, substancial o material, o el punto de vista subjetivo u orgánico.
Criterio Objetivo: la Administración resulta caracterizada en base a la naturaleza jurídica
interna del acto administrativo, con total prescindencia de la índole del órgano o del agente
productor del acto. Se prescinde, pues, del "autor" del acto: sólo se tiene en cuenta el "acto"
en sí mismo. De este modo, siguiendo a esta doctrina: serían actos legislativos los que
establecen reglas de conducta humana en forma general e imperativa (o sea, son actos
legislativos los que crean normas o reglas de derecho), jurisdiccionales los que deciden con
fuerza de verdad legal una cuestión controvertida entre dos partes, determinando el derecho
aplicables y son actos de la función administrativa los que constituyen manifestaciones
concretas (por oposición a abstractas, como lo son la legislación y la jurisdicción) de
voluntad estatal. De esto último, inferimos que es actividad "administrativa", stricto sensu, no
sólo la que desarrolla o despliega el órgano ejecutivo, (que es a quien normal y
preferentemente le están asignadas dichas funciones) sino también, al margen de las suyas
específicas, la que realizan los órganos legislativo y judicial.
36
Critica de Gordillo: atenerse a este criterio es como decir que los tres poderes realizan las tres
funciones y que no existe, en suma, división de poderes ni sistema de frenos y contrapesos
alguno.
Es destruir el sistema constitucional. Además, sabemos que la función administrativa no siempre
se
limita a manifestaciones concretas de voluntad del Estado.
De este criterio es la definición de Marienhoff que expresa: “puede definirse la Administración
como
la actividad permanente, concreta y práctica, del Estado que tiende a la satisfacción inmediata de
las
necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran”. De la misma se desprende:
1) Es una actividad: Consiste en actos jurídicos y en operaciones materiales
2) Permanente: a diferencia de la del Poder Legislativo y Judicial que es intermitente.
El Ejecutivo tiene una función continua.
3) Concreta (por oposición a la del Legislativo) y practica (resuelve situaciones)
4) Del Estado: no circunscribe la orbita únicamente al Poder Ejecutivo
5) Tiende a la satisfacción inmediata: lo importante es la inmediatez de la actividad
administrativa; sabemos que la actividad legislativa implica un bienestar planeado a
largo plazo y la actividad jurisdiccional es mediata, porque primero busca respetar
las normas y ser justa, y luego persigue la finalidad de satisfacer las necesidades.
6) Del grupo social y los individuos que lo integran: se incluyen tanto las
necesidades colectivas, como también las necesidades individuales de las personas
que componen la comunidad.
Desde Montesquieu se conoce la división de poderes. Esta división no es de poderes, sino de
funciones, ya que el poder es uno y con 3 funciones distintas, cuyo imperio se basa en el mismo
poder. El imperio de una sentencia judicial es el mismo que el de una ley del legislativo o
decreto del
ejecutivo.
Es a su vez una forma de división del trabajo, pero tiene también una finalidad de control
recíproco
entre los distintos poderes.
La función legislativa regula de forma abstracta situaciones que se van a producir en el
futuro,
se hace con miras al futuro. La actividad legislativa de la creación de la ley (del futuro) es
intermitente.
La función judicial tiende a mirar el pasado, a resolver un conflicto producido en el pasado y
es
también intermitente.
La función ejecutiva es más inmediata, tiende a regular el presente, una función que se
materializa inmediatamente. La actividad administrativa es continua y permanente. Se ocupa de
la observancia de la ley (del presente).
Criterio Subjetivo u Orgánico.
Tiene en cuenta los órganos a los que normalmente les están asignadas las funciones
administrativas. Identifica la función administrativa con toda la actividad que desarrolla el Poder
Ejecutivo. Así toda la actividad del Poder Judicial es jurisdiccional y del Poder Legislativo,
legislativa.
Lo administrativo llevado a cabo por los órganos Legislativo o Judicial no sería tal, sino
legislativo y
jurisdiccional.
Esta teoría es insuficiente ya que no se ejerce exclusivamente la función principal, ya que el
Legislativo tiene funciones administrativas, lo mismo que el Judicial. El Poder Legislativo puede
ejercer función jurisdiccional (juicio político), el Judicial, función administrativa (de
superintendencia)
o legislativa (acordadas).
APUNTES EN CLASE: el acento esta puesto en el sujeto; Al decir de Maria Diez: Son órganos
administrativos los que se encuentran sujetos a órdenes “la administración es la actividad que
desempeña el Poder Ejecutivo y sus órganos dependientes, y tiene a la satisfacción de
necesidades
colectivas”.
Critica de Gordillo: Desde el punto de vista orgánico, según el acto sea realizado por un
órgano
jurisdiccional (independiente), administrativo (dependiente) o legislativo (de índole
constitucional),
nos encontraríamos ante una función de tal o cual tipo; pero este criterio es insuficiente y,
tomado a
37
la letra, erróneo, por cuanto en los órganos legislativo y jurisdiccionales también se realizan
funciones administrativas.
Criterio Objetivo o Material.
Es la posición mayoritaria y considera a la administración teniendo en cuenta la naturaleza
jurídica
interna de la actividad desarrollada con total prescindencia del órgano productor de la
actividad. Así
hay actividad administrativa en los órganos Judicial y Legislativo.
Ya no mira que órgano ejerce la función, sino atiende a la naturaleza de al función que se está
ejerciendo. Así la función administrativa puede encontrase en los otros poderes: por ej., en el
Legislativo cuando se nombra o sanciona a un empleado; en el Judicial, cuando se dispone a
reparar
un edificio público. Pero si bien los otros poderes pueden ejercer funciones no propias de su
naturaleza, el Poder Ejecutivo puede ejercer funciones no administrativas, como la legislativa
(decretos de necesidad y urgencia, tomando atribuciones dadas en el Art. 75 de la
Constitución);
también puede ejercer a través de decretos de delegación del Poder Legislativo a través de una
ley
por tiempo determinado(Art. 76), decretos de ejecución (regula situaciones destinadas a un
número
indeterminado de personas igual que una ley.
El Poder Ejecutivo puede ejercer funciones jurisdiccionales (indulto ?): el Art. 109 veda al
Ejecutivo
ejercer funciones jurisdiccionales, pero hay casos, como el de los entes reguladores de servicios
públicos, a los que por ley se le atribuyen facultades para resolver conflictos entre el usuario y el
distribuidor. La competencia originaria para resolver el conflicto la tiene el ente regulador, la
primera
instancia se agota en este ente autárquico (tomado del modelo anglosajón) que tiene
jurisdicción
primaria para resolver estos conflictos. La apelación se realiza a la Cámara.
Otro ej. son los juzgados de faltas que ejercen función jurisdiccional y son entes administrativos.
Todos los poderes ejercen fundamentalmente sus funciones principales, pero también funciones
propias de los otros poderes.
Barra distingue función de actividad:. Por ej., el Poder Ejecutivo ejerce función administrativa y
puede hacer actividad legislativa.
Este es el aspecto material, que toma en cuenta, no quien ejerce la actividad, sino, la actividad
en sí,
su naturaleza, si es administrativa, jurisdiccional o legislativa.
La función administrativa que la ejerce preponderantemente el Ejecutivo y subsidiariamente el
Legislativo y Judicial, puede ser ejercido por otros órganos, no es privativo del Estado:
Los colegios profesionales tienen atribuciones de potestades públicas dadas a un órgano que en
principio no es estatal, es actividad pública no estatal; es pública porque tiene el ejercicio de una
atribución que originariamente le corresponde al Estado, como la matrícula profesional, que
debe
estar en manos del Estado, es una atribución pública que se transfiere a estos entes. Son
creados por
ley, lo que los distingue de los entes privados.
En la provincia, las actividades públicos de los Colegios, tienen apelación en la Cámara, como
una especie
de revisión de legalidad. Se le confía a los Colegios Profesionales una atribución pública. Tiene
también
función jurisdiccional, puede juzgar a un matriculado y sancionarlo. Así, la función administrativa
no sólo
se encuentra en los órganos del Estado, sino también en entes públicos no estatales.
La función administrativa puede también ser ejercida por entes privados, y otros ejemplos son la
VTV, los colegios privados que dan títulos habilitantes, las concesiones viales, que tienen la
atribución de detener por medios mecánicos a vehículos que trasponen la barrera sin pagar, por
decreto se le otorgó tal atribución que no se terminó ejerciendo.
Habitualmente los concesionarios viales, ejercen el control de cargas, atribución del Estado,
determinando si los camiones que circulan cumplen con las normas de tránsito, con la
posibilidad de
aplicar multas. O sea, en casos excepcionales, los entes privados pueden ejercer función
administrativa, pero no la puede ejercer un privado sin la autorización estatal. En definitiva, los
entes
privados en algunas ocasiones ejercen actividad administrativa.
38
Criterio Mixto.
Gordillo no concuerda con la tesis material y elaboró su teoría. Dice que la actividad realizada
por
órganos distintos que en apariencia es semejante, en realidad no tiene el mismo régimen
jurídico.
- Función Legislativa: el ejecutivo no la cumple, porque si bien ley y reglamento se asimilan,
por
su contenido no son iguales, ya que una ley puede contradecir a otra, derogarla, pero el
reglamento debe subordinarse a la ley.
El judicial tampoco la cumple porque los reglamentos y acordadas están en la misma situación
que los
emanados del Poder Ejecutivo y respecto a las sentencias son normas particulares y no
generales.
La función legislativa se circunscribe al dictado de normas jurídicas generales por el Congreso.
- Función Jurisdiccional: el Ejecutivo no la cumple pues para tal se requiere que la decisión
adoptada sea definitiva y dada por un órgano imparcial, pero la pseudo jurisdicción dentro de la
administración, admite revisión por el Poder Judicial y el órgano es parte de la Administración,
por lo que no es imparcial.
El Ejecutivo tampoco las cumple pues el juicio político es sólo una forma de remoción de un
funcionario con características especiales y excepcionales.
- Función Administrativa: el Poder Legislativo realiza la típica función administrativa que se
rige
por el régimen propio de la actividad administrativa (nombrar personal, etc.) lo mismo ocurre
con el Judicial.
En conclusión para Gordillo, el Poder Ejecutivo cumple sólo funciones administrativas y los otros
poderes cumplen las suyas y también algunas administrativas, por ello para Gordillo la actividad
administrativa es:
- “Toda la actividad que realizan los órganos administrativos y la actividad que realizan los
órganos
Legislativo y Jurisdiccional, excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente
legislativos y
jurisdiccionales.”
Función administrativa es toda función y actividad que desempeña el Poder Ejecutivo más la
actividad que realiza el Poder Legislativo excluyendo la función legislativa más la que realiza el
Poder
Judicial, excluyendo la función jurisdiccional.
Del punto de vista del Ejecutivo, toma el criterio subjetivo, pero para los otros 2 poderes el
objetivo,
pero no admite que el Poder Ejecutivo pueda ejercer función legislativa y jurisdiccional.
Hay 2 grandes concepciones del derecho administrativo, aquellos que tienen un criterio más
fiscalista, más pro administrativo, más pro prerrogativa del Estado (Marienhoff, Coradina) y otros
criterio más garantista, priorizando las garantías de los particulares frente a las prerrogativas del
Estado (Gordillo), que prioriza las garantías personales respecto al interés general.
Tendría que haber un equilibrio entre prerrogativas y garantías. Por ello Gordillo dice que el
Poder
Ejecutivo debe limitarse a ejercer la función administrativa, no puede ejercer función
jurisdiccional
porque no tiene jurisdicción. El Estado cuando actúa como juez y parte. Tampoco debe ejercer
funciones legislativas, los decretos dice que tienen carácter administrativo, subordinándolo a las
leyes.
El fallo de la Corte Ángel estrada, niega que el Poder Ejecutivo pueda ejercer función
jurisdiccional.
El único órgano para analizar la responsabilidad política de un funcionario es el Congreso, no
hay
otro órgano, el juicio político es atribución propia del Congreso.
Consecuencias de aplicación de uno u otro criterio.
Si el Poder Legislativo tiene funciones administrativas, una resolución de la Corte en ejercicio de
función administrativa, puede ser revocada por un tribunal inferior.
APUNTES DE CLASE SOBRE EL CONCEPTO DE GORDILLO:
(Gordillo) Ninguno de estos criterios es de por sí suficiente para distinguir las funciones del
Estado, pues hay actos materialmente legislativos que son orgánicamente administrativos;
39
actos materialmente administrativos que son orgánicamente legislativos (las investigaciones,
pedidos de informes, autorizaciones, etc. Que conceden o realizan las Cámaras); actos
materialmente administrativos que son orgánicamente judiciales (las autorizaciones y venias
que tienen a su cargo los tribunales: el nombramiento y remoción de los empleados
judiciales; la superintendencia ejercida por la Suprema Corte). Hay además actos
materialmente jurisdiccionales que son orgánicamente administrativos, p. ej. cuando el
Poder Ejecutivo decide un recurso jerárquico, etc. Así entonces, en sentido material, el
órgano administrativo realiza no sólo funciones administrativas sino también legislativas y
jurisdiccionales; el órgano jurisdiccional no sólo funciones jurisdiccionales sino también
administrativas; el órgano legislativo no sólo funciones legislativas sino también
administrativas. Este entrelazamiento de funciones en sentido material que realizan los
órganos estatales demuestra que no puede hallarse un criterio orgánico o material positivo y
puro para conceptuar cada una de las funciones: es necesario buscar un criterio mixto, que
combinando elementos de uno y otro tipo pueda ofrecer una noción útil, aunque resulte
menos elegante que las demás (debe de todos modos señalarse que no existen elementos
definitorios propios y exclusivos de la función administrativa, en el sentido que se pretende.).
El mencionado autor señala que:
-Función Legislativa: aunque a veces pareciera que otros poderes, además del Legislativo,
cumplen
esta función, nada mas equivocado. En efecto, tenemos que si bien tanto la jurisprudencia o los
fallos
plenarios (que emanan del Poder Judicial), como los reglamentos (que emanan del Poder
Ejecutivo)
podrían ser comprendidos en esta categoría, desde el punto de vista jurídico, no lo están.
-Función Judicial: solo puede ser desempeñada por órganos jurisdiccionales, independientes, a
los
que la Constitución dota de poder para resolver controversias entre partes. Desde ya que de la
noción misma surge que ni el Poder Legislativo ni el Ejecutivo desempeñan este tipo de
actividad.
-Función Administrativa: a diferencia de lo que ocurre en los casos precedentes, debemos
señalar
que tanto el Poder Legislativo como el Judicial desempeñan y llevan a cabo (además de su
función
propia) función administrativa. Con lo cual, es dable señalar que, si bien el Poder Ejecutivo no
tiene
cometidos jurisdiccionales, ni legislativos, los otros poderes SI tienen cometidos que involucran
a la
administración.
Toda esta exposición lo lleva a construir la definición de administración como: “toda actividad
que
realizan órganos ejecutivos y actividad de los órganos legislativos y judiciales, excluidos los actos
legislativos y jurisdiccionales”.
El Estado como persona. La reconduccion de la personalidad del Estado en la
administración.
En lo atinente a la personalidad del Estado, la doctrina no es uniforme. Existen diversos criterios
en
materia de personalidad:
-Quienes distinguen entre Estado y Nación: dentro de esta concepción hay quienes niegan a
la
nación toda personalidad, la que solo pertenece al Estado. Otros, en cambio, consideran que la
nación es un sujeto jurídico, pero distinto del Estado.
No pocas son las criticas a esta concepción; la mas importante señala que la nación no
interviene
sino como un elemento estructural del Estado (junto con el territorio y el imperium), con lo cual
no
es un sujeto de derecho diferente. De admitirse esta diferenciación, estaríamos atentando
contra el
concepto mismo de soberanía nacional
-Quienes consideran que el Estado carece de personalidad: (teoría realista) No es posible
reconocer la calidad de personas sino a los seres humanos porque sólo el hombre posee una
existencia real y sólo él esta dotado de voluntad. Entiende Duguit que la pretendida persona
estatal
se confunde con el gobernante supremo, porque es éste quien verdaderamente es sujeto de los
derechos del Estado.
Las criticas que recibe esta concepción se basan en que desconoce las realidades jurídicas
(aquellas
creadas por la ley, por cuestiones de practicidad o necesidad) y confunde a la personalidad
jurídica
con la existencia física.
40
-Quienes plantean la personalidad del Estado en el campo patrimonial: reconoce esta tesis,
la
personalidad en el campo del derecho privado y la niega en el campo del derecho publico (lo
cual
resulta inaceptable, porque la personalidad del Estado es única).
-Quienes identifican el derecho y el Estado: (Kelsen) el concepto de persona jurídica no es
distinto
del de la persona física: es solo la expresión unitaria para un orden jurídico que regula la
conducta de
una pluralidad de hombres.
-Quienes asemejan la personalidad del Estado a la de las personas físicas: señalan que el
Estado
se manifiesta voluntariamente, de la misma manera que lo hacen los seres visibles, con lo cual,
se
torna dable reconocer su personalidad.
-Quienes reconocen la personalidad jurídica del Estado: la personalidad responde a un hecho
real:
la “unidad” de los individuos que lo integran y su continuidad en el tiempo. Se trata de una
realidad
jurídica.
El Estado representa el máximo interés colectivo; posee medios para satisfacerlo y voluntad para
hacer actuar las correspondientes potestades y sanciones jurídicas.
Dicha personalidad no surge de una norma específica y concreta de las constituciones, sino que
se
deduce del contenido de ellas.
Esta tesis es sostenida por la doctrina mayoritaria, confiriéndosele al Estado una doble
capacidad:
para obrar en el campo del derecho publico y también en el derecho privado.
Cuando hablamos del Estado como persona, debemos remitir a todo lo que sobre este tema
establece el Código Civil. De allí que, primeramente tengamos que diferenciar dos tipos de
personas:
las de existencia visible y las de existencia ideal (a partir de esta distinción debió abandonarse la
idea
primigenia que al hablar de persona, estábamos haciendo referencia a algo “visible y tangible”
como
un ser humano); y dentro de estas ultimas, encontramos a las Personas jurídicas de carácter
publico
o privado y a las Personas de existencia ideal propiamente dicha o simples asociaciones civiles o
religiosas.
La personalidad de la Administración Pública depende del punto de vista desde el cual se la
analice. Considerada como uno de los órganos esenciales del Estado, vale decir, como
integrante del
"Poder Ejecutivo" la Administración carece de personalidad; en ese ámbito, la personalidad no le
incumbe a la Administración, ni a alguno de los otros dos "poderes" (Legislativo y Judicial), sino
al
Estado.
Otra cosa cuadra decir de la Administración descentralizada. Esta puede o no ser
"autárquica". La
Administración meramente descentralizada (descentralización burocrática) carece de
personalidad: se
trata de simples órganos que ejercen porciones de la actividad de la Administración general,
pero
que no se separan orgánicamente de ésta: la separación es meramente funcional; La
personalidad
específica de la Administración aparece con la autarquía. La administración autárquica supone la
creación de entes dotados de personalidad jurídica propia.
El Estado como Persona.
El Código Civil considera de carácter público al Estado Nacional, Provincias, Municipios, Entes
Autárquicos y al Iglesia Católica y de carácter privado a las asociaciones, fundaciones,
sociedades
civiles y comerciales.
El Estado, es o no Persona Jurídica?
El Estado es una persona jurídica porque se le reconoce personalidad jurídica en el Código Civil.
El
Estado Nacional es persona jurídica.
La provincia, es persona jurídica o está incorporada a la persona jurídica del Estado
Nacional? Es persona jurídica separada, lo que también surge del Código Civil.
Las municipalidades son también persona jurídica, autónomas o autárquicas?
A partir del fallo (¿?), se considera la autonomía. Pero esto es relativo y depende de la
jurisprudencia.
En Córdoba hay mucha más autonomía que en provincia Bs. As., lo cierto es que la
municipalidad es
persona jurídica distinta del estado nacional y provincial.
41
O sea, los 3 pueden ser sujeto de derechos y obligaciones.
Hay 3 poderes, cada uno de ellos, tiene su propia personalidad jurídica?
El Poder Ejecutivo, tiene una personalidad jurídica distinta del judicial? Si hay independencia de
poderes, hay personalidad jurídica para cada uno de los poderes?
No, la personalidad es del Estado. La actuación de cada uno de estos órganos, compromete la
responsabilidad del Estado en sí. Se hace juicio contra el Estado, independientemente del poder
que
sea. La demanda no va a ir contra el juez o gobernador, sino contra el estado, por lo que la
personalidad jurídica es una para el estado todo. Cada poder es u órgano que forma parte de la
misma persona. La responsabilidad no es del órgano en sí, sino de la persona jurídica.
El Código Civil establece que el Estado es persona, paro ya de la Constitución surge este
reconocimiento, por lo que para algunos no era necesario decirlo en el Código.
La Administración Pública carece de personalidad, la personalidad no le incumbe a la
Administración
ni a ninguno de los otros 2 Poderes, sino al Estado, por ello se dice que la personalidad de la
Administración va subsumida en la del Estado.
La Reconducción de la personalidad del Estado en la Administración.
La administración central como integrante del Poder Ejecutivo, carece de personalidad
“específica” o
más precisamente, va subsumida en la del Estado. Esto es lo que se llama reconducción de la
personalidad del Estado en la administración.
Lo mismo ocurre con los Poderes Legislativo y Judicial. Senado, Cámara de Diputados, órganos
del
Poder Ejecutivo, todos tienen facultad para contratar en lo atinente al funcionamiento de cada
poder, pero esa celebración es en nombre de la Nación y las eventuales demandas la tendrán
como
protagonista, pues la personalidad jurídica le corresponde al Estado considerado en su unidad y
no
aisladamente a cada uno de los poderes encargados de sus funciones.
No ocurre lo mismo con la administración descentralizada: entes autárquicos, donde hay una
descentralización estado servicios a cargo de órganos dotados de personalidad, distinta de la de
la
administración central. Son personificaciones parciales de la administración, donde cada entidad
autárquica tiene a su cargo una parte de la actividad administrativa.
Personas Públicas Estatales y no Estatales.
Los entes dotados de personalidad jurídica propia pueden ser estatales o no estatales. Si el
patrimonio pertenece íntegra o mayoritariamente al Estado, será ente estatal, sino, no estatal.
Las personas públicas estatales son creadas por el Estado, sea por ley, decreto o tratado
donde se
establecen los objetivos y organización. Tienen personalidad jurídica propia, pueden actuar por
sí, en
nombre propio, estar en juicio, celebrar contratos, etc. Su patrimonio es estatal y tienen o
pueden
tener por ley, la percepción de alguna tasa o impuesto o reciben sus fondos del presupuesto
general.
Así como el Estado es responsable directamente por los actos y hechos de sus órganos, lo es
indirectamente por los de sus entes estatales.
Las personas públicas no estatales tienen personalidad jurídica propia reconocida u otorgada
por
el Estado. Su creación puede ser estatal o no estatal, pero ligada al Estado por un vínculo de
derecho
público (Universidad Privada). Las personas públicas no estatales, tienen personalidad jurídica.
Su
patrimonio es no estatal, aunque puede recibir aportes del Estado como ayuda supletoria,
siempre
minoritariamente, sino sería pública estatal.
Pueden gozar por ley de alguna contribución a cargo de los administrados, o por excepción
recibir
fondos del presupuesto general, pero lo común es que subsistan con los ingresos propios de su
actividad y aportes de sus asociados. El Estado, en la medida que les transfiere potestades
públicas,
tiene a su cargo la fiscalización de la legalidad y gestión de la actividad que cumplen
42
2.- Administración Liberal y Social. La Administración aportadora de Prestaciones.
1.- Estado de Derecho Liberal:
Surge con la Revolución Francesa contra la arbitrariedad propia del Estado de Policía y propone
una
demanda sometida a la ley. Este legalismo formal fue establecido en interés de los particulares
para
defenderlos de la arbitrariedad de las autoridades estatales.
La concepción liberal, propugna una administración abstencionista y ordenadora sólo en lo
referente
a la conservación del orden público, siendo esto lo único que los particulares pueden exigir. el
Estado asegura la libertad, pero dentro de un rol abstencionista. No puede violentar las
libertades
individuales, porque ésta es una garantía básica del ser humano.
El fundamento de esta legalidad extrema y la proteccion de los intereses individuales, deviene
de las
aberrantes arbitrariedades y los siglos de abuso y opresión precedentes a la “gran” Revolucion.
La administración liberal busca proteger las libertades individuales de los particulares; en efecto,
se
convierte en una “garante del orden social”.
2.- El Estado Social de Derecho:
El Estado persigue mantener el orden público y otras actividades que cumple a favor de los
particulares, pero se limita el principio de libertad, aunque los particulares pueden reclamar al
Estado
para que cumpla con esas actividades.
Es una administración prestacional e intervencionista. El Estado procura la redistribución
de los recursos en forma más equitativa y con prestaciones positivas con ayuda al
desarrollo de la actividad individual (justicia social). Hay mayor desarrollo de las
estructuras administrativas, mayor número de funcionarios, creándose el Estado
Burocrático. el Estado cobra un rol más participativo; valora al hombre desde el plano no
solo individual, sino mas bien social. Se permite que en pos del interés social, se
violenten algunos aspectos de la libertad individual (Ej.: obligatoriedad de los aportes.
Implica un detrimento de la libertad personal: el sujeto no puede optar por pagar o no
hacerlo, DEBE hacerlo porque la ley así se lo determina. Los aportes tienen un fin social).
La administración social tiende a involucrar al ser humano con propósitos colectivos,
protegiéndolo y ayudándolo en muchos ámbitos (Ej.: salud pública, educación gratuita,
etc.); el Estado se vuelve intervencionista procurando una equitativa distribución de la
riqueza y fomento de la actividad industrial. Aparece el Estado Burocratico (mayor
cantidad de funciones, mas empleados, mas actividad).
3.- La Administración Prestacional:
Procura satisfacer las necesidades de los administrados por medio de prestaciones
administrativas que
pueden ser prestaciones de actividad, constituidas por un hacer, y prestaciones de bienes,
que
consisten en un dar, que puede ser transferencia de un bien a un particular, en cuyo caso, la
obligación de dar que constituye el objeto de la prestación, se traduce en una transferencia de
dominio (provisión de agua potable, luz) o que la prestación constituya un derecho de uso de
un
bien (libros de una biblioteca, camas de hospital).
La actividad de la administración prestacional se desarrolla por:
- Administración promotora: facilita las instalaciones necesarias para todos en las
condiciones
exigidas, como calles, plazas, escuelas, cloacas, universidades, etc.
- Administración social: reconoce la existencia de los integrantes de la sociedad como
individuos
(seguridad social, asistencia social).
- Administración de fomento.
APUNTES DE CLASE:
La administración como aportadora de prestaciones procura satisfacer las necesidades de los
administrados por medio de prestaciones administrativas que pueden ser prestaciones de
actividad,
43
constituidas por un hacer, y/o prestaciones de bienes, que consisten en un dar, que puede ser
transferencia de un bien a un particular, en cuyo caso, la obligación de dar que constituye el
objeto
de la prestación, se traduce en una transferencia de dominio (provisión de agua potable, luz) o
que
la prestación constituya un derecho de uso de un bien (libros de una biblioteca, camas de
hospital).
La actividad de la administración prestacional se desarrolla por:
- Administración promotora: facilita las instalaciones necesarias para todos en las
condiciones
exigidas, como calles, plazas, escuelas, cloacas, universidades, etc.
- Administración social: reconoce la existencia de los integrantes de la sociedad como
individuos
(seguridad social, asistencia social).
- Administración de fomento: Se trata de una acción dirigida a proteger o promover las
actividades y establecimientos de los particulares, que satisfagan necesidades publicas o que se
estimen de utilidad general. Implica, básicamente, una actividad persuasiva o de estimulo, cuya
finalidad es convencer para que se haga u omita algo.
Decimos entonces que, el fomento es la actividad por la cual la administración trata de
ayudar,
encauzar y orientar la iniciativa probada cuando esta se muestra insuficiente.
Los medios de fomento puede clasificarse en:
-positivos: los que otorgan prestaciones, bienes o ventajas
-negativos: los que constituyen obstáculos o cargas impuestas para dificultar, por medios
indirectos las actividades contrarias a las que quieren fomentar.
A su vez, dentro de estos grupos, podemos diferencias: medios honoríficos (se utiliza como
incentivo
el honor, concediendo títulos, condecoraciones, menciones especiales), medios psicológicos
(despliegan propagandas los organismos oficiales), medios jurídicos (otorgamiento de una
condición
privilegiada a determinadas personas que, indirectamente, les crea ventajas económicas o de
seguridad) y medios económicos (se otorgan diversas ventajas, sean financieras o reales; la
principal
es la subvención.).
El Fomento.
Es una acción dirigida a proteger o promover las actividades y establecimientos de los
particulares
que satisfagan las necesidades públicas o se estimen de utilidad general. El Estado actúa de
forma
indirecta, otorgando ventajas. Satisface un interés público, pero no directamente como en la
actividad de servicios públicos, sino que lo alcanza por el incentivo a ciertos particulares que se
ven
beneficiados.
La idea es que es una actividad de estímulo, la administración trata de ayudar, orientar la
actividad
privada cuando esta se muestra insuficiente. La actividad de fomento no se limita a impulsar la
economía, a desempeñar el rol de director, inspector o cogestor de la actividad económica
subvencionada. Por lo general se imponen a los particulares ciertas condiciones al particular
ayudado. La administración se reserva el derecho de inspeccionar la actividad para comprobar si
se
cumple con las condiciones o se ha llevado a cabo una correcta inversión de la ayuda prestada.
Medios de Fomento.
Clasificaciones.
- Positivos: otorgan prestaciones, bienes o ventajas (loteriva para estimular que los
consumidores
pidan factura).
- Negativos: son cargas impuestas para dificultar por medios indirectos las actividades
contrarias
a las que se quieren fomentar, como cobrar impuestos más altos a los baldíos para evitar
desaprovechar las tierras.
- Honoríficos: tratan de conseguir que los particulares realicen ciertas actividades usando
como
incentivo el honor, como títulos, condecoraciones, menciones especiales, etc.
- Jurídicos: otorgamiento de una condición privilegiada a determinadas personas que le
otorga
ciertas ventajas, como la exclusividad dadas a las telefónicas.
44
- Económicos: gira en torno a la subvención que es el subsidio que se otorga a las personas
públicos o instituciones privadas (eventualmente personas físicas) para la ejecución de
actividades necesarias al interés público, como las exenciones fiscales, características de los
regímenes de promoción industrial en zonas donde el Estado desea radicación poblacional.
El fomento administrativo se aplica, en materia económica, a través de:
a. Promoción industrial: En el texto constitucional aparecen normas de fomento industrial; El objetivo principal es promover la expansión de la industria, asi como también la modernización (debemos tener en cuenta, en este punto que un exceso de protección destruye el espíritu competitivo, con lo cual, debe
ser medido el fomento), el desarrollo regional (se busca una equilibrada instalación de industrias en todo el país, y el desarrollo de actividades industriales en diversas zonas geográficas), mejoras del sector energético (que pueda abastecer a las nuevas empresas), desarrollo del petróleo, de las comunicaciones
y los transportes (sabemos que son la principal fuente de traslado y conexión), etc.
b. Inversiones extranjeras: es un régimen especial de propiedad perteneciente a personas físicas o jurídicas que no mantienen en el país su asiento principal; entre las medidas de fomento, podemos mencionar: las que excluyen y dejan sin efecto el tramite de autorización previa, las que garantizan la igualdad
de trato, las que excluyen privilegios, monopolios, etc.
c. Trasferencia de tecnología: hace referencia a los conocimientos aplicados. La tecnología puede ser aplicada a los bienes materiales, en un proceso de modernización que permite producir mas a menor costo o puede vincularse con el uso de patentes, planos, diagramas o personas entrenadas para llevar a
cabo un determinado proceso productivo.

3.- El Derecho de la Organización Administrativa:


El concepto de Administración Pública es análogo en el sentido de que puede aplicarse a
diferentes objetos de un modo que no es idéntico ni totalmente distinto. En el orden de la
organización administrativa se aprecia esa analogía que posee la idea de Administración
Pública,
puesto que puede referirse ya sea al conjunto de órganos que encabeza el Poder Ejecutivo, o
bien,
añadiendo a ese concepto restrictivo las entidades jurídicamente descentralizadas.
La primera idea considera a la Administración Pública como la Administración Centralizada que,
no
obstante carecer de personalidad jurídica propia, representa por lo común orgánicamente al
Estado,
(persona pública estatal perfecta y soberana) aun cuando es posible que los actos
administrativos de
los otros órganos, a través de la actuación de sus agentes, también trasunten la representación
del
Estado.
Esta concepción sobre la Administración Pública se completa con las entidades descentralizadas,
con
personalidad jurídica también de carácter público y estatal, pero propia separada de la persona
pública Estado, a la cual la unen, sin embargo, lazos de tutela y de garantía de sus actos frente a
los
particulares o administrados.
La organización es un elemento del ordenamiento jurídico. Es la ordenación de los
elementos
necesarios para perseguir un objetivo determinado. Permite la adecuada integración y
coordinación
de las actividades humanas.
El poder de organización administrativa se concreta por la creación de órganos y darles
competencia. La organización hace a la estructura interna del ente y regula las relaciones
jerárquicas,
formas de actuación y control de los órganos y entes en el ejercicio de la función administrativa.
Así, hay
- una coordinación conciente y sistemática de acciones que tienden al fin de la
organización, distinta del individual.
- Un grado de estabilidad temporal.
- Autoridad con capacidad de mando, dar órdenes y que se cumplan.
- Hay responsabilidad por el ejercicio de la autoridad y funciones: competencia.
Así se forma una estructura técnico – jurídica que inviste de juridicidad a la gestión
administrativa.
Esta estructura se caracteriza por:
o Unidad, el ordenamiento responde a un principio rector, a una norma;
o Responsabilidad por la gestión administrativa desarrollada;
o Subordinación de inferior a superior y relación de tutela para con la
administración descentralizada;
o Precedencia, pues se deben indagar los intereses a satisfacer y establecer los
órganos antes que aparezcan las necesidades.
45
La organización es un elemento del ordenamiento jurídico. Es la ordenación de los elementos
necesarios para perseguir un objetivo determinado. Permite la adecuada integración y
coordinación
de las actividades humanas.
El poder de organización administrativa se concreta por la creación de órganos y darles
competencia. La organización hace a la estructura interna del ente y regula las relaciones
jerárquicas,
formas de actuación y control de los órganos y entes en el ejercicio de la función administrativa.
Así, hay
- una coordinación conciente y sistemática de acciones que tienden al fin de la organización,
distinta del individual.
- Un grado de estabilidad temporal.
- Autoridad con capacidad de mando, dar órdenes y que se cumplan.
- Hay responsabilidad por el ejercicio de la autoridad y funciones: competencia.
Así se forma una estructura técnico – jurídica que inviste de juridicidad a la gestión
administrativa
que antes era ajurídica.
Esta estructura se caracteriza por:
- Unidad, el ordenamiento responde a un principio rector, a una norma;
- Responsabilidad por la gestión administrativa desarrollada;
- Subordinación de inferior a superior y relación de tutela para con la administración
descentralizada;
- Precedencia, pues se deben indagar los intereses a satisfacer y establecer los órganos anets
que
aparezcan las necesidades.
4.- Principios de la Organización Administrativa:
La organización administrativa se apoya en 3 principios:
1) Coordinación: es la ordenada disposición del esfuerzo del grupo a fin de conseguir unidad
estado acción en la persecución del fin común. Configura el objeto interno de la organización (el
externo es el fin perseguido). Ese objeto es constante.
2) Gradación Jerárquica: cadena de grado, responsabilidad.
3) Funcional: cada órgano como unidad estatal, es titular de una porción funcional que se
atribuye
en razón de especialización y división del trabajo. Ese contenido funcional constituye la
competencia en razón de materia.
La Teoría del Órgano y del Oficio Público.
Las dependencias públicas tienen la particularidad que con su actuación generan una
responsabilidad a
una persona distinta que la que ejecuta el acto. La responsabilidad no es imputada al
funcionario, sino al
ente donde se desempeña, así, la actuación del funcionario repercute en una persona distinta.
Estas teorías buscan responder a la pregunta de cuando un acto o hecho de un funcionario es
imputable
a la administración. Las personas necesitan una voluntad que actúe, en cuanto a las personas
físicas, no
hay problema, por toda persona tiene una voluntad hábil para accionar jurídicamente (salvo
incapaces).
Sobre la naturaleza del proceso de imputación jurídica, la doctrina expuso distinto enfoques:
a.- Teoría del Mandato.
La persona física obraría como mandatario de la jurídica. Esto conduce a un círculo vicioso, ya
que el
mandato supone voluntad en el otorgante. Postula que las personas físicas actuaban como
mandatarios de la persona jurídica 1. Pero esta concepción se torno insuficiente en la medida en
que
ella supone postular que la persona moral pueda declarar su voluntad de antemano, al otorgar
ese
mandato, presuponiendo lo que se pretende explicar a través del procedimiento de imputación.
b.- Teoría de la Representación.
46
Las personas son representantes del Estado con lo que su actuación repercute en la
esfera jurídica del representado. Como el Estado no tiene voluntad, se equipara a un
incapaz que es representado por un representante. Esta teoría es superior a la anterior,
pero no aplicable al Estado, pues no se concibe quien puede dar al Estado el
representante. Intenta suplir las fallas de la anterior. Se expreso que las personas físicas
ejercían la representación legal respecto de las personas jurídicas, de un modo similar a
los representantes legales que fija el Código Civil (tutores o curadores). Si bien tuvo un
desarrollo técnico superior a la teoría del mandato, tropieza con casi idénticos
obstáculos, dado que no puede justificar, por ejemplo, como el Estado obtuvo la
capacidad para designarse su propio representante.
Ambas teorías son deficitarias, ya que no existe voluntad anterior que otorgue la representación
o el
mandato.
c.- Teoría del Órgano.
Descartadas las teorías civilistas, la doctrina predominantemente se inclina por esta. Se basa en
la
inexistencia de la relación jurídica de representación entre uno y otro, y toma a ambos como
expresión de
una misma realidad que es la persona jurídica. Entiende esta concepción que el órgano deriva
de la
propia constitución de la persona jurídica, integrando su estructura. De ese modo, cuando actúa
el
órgano es como si actuara la propia persona jurídica.
El órgano nace con la misma estructura administrativa. Se crea la persona jurídica y dentro de
ella está
inserto el órgano que lo va a representar, pero sus efectos no son los mismos de las teorías
anteriores.
La persona colectiva del Estado contiene a sus órganos de expresión sin los cuales no podría
expresar su
voluntad y por ende tampoco accionar. De esto se desprende que establecer las condiciones
mediante
las cuales un acto de voluntad realizado por ciertos individuos debe ser considerado, no como
simple
manifestación de la actividad de dichos individuos, sino como manifestación de vida del ser
colectivo.
Esto se realiza en el ordenamiento jurídico mediante un vínculo interno que establece las
condiciones y
hace del particular un elemento de la organización del ente, o sea, una parte de su estructura;
este
instituto es el órgano de la persona jurídica que nace con ella y forma parte de ella.
Los órganos no tienen personalidad propia, en el Estado no existen 2 personalidades, , ya que
órgano y Estado son una unidad, pero están dotados de competencia propia (área delimitada
de
incumbencia) lo que lo individualiza en sus relaciones con otros órganos.
Así, una persona jurídica puede estar expresada por varios órganos (Ejecutivo, Legislativo,
Judicial),
que se relacionan entre sí (relaciones interorgánicas).
Órgano es la esfera de competencia dentro de una persona jurídica y la esfera de competencia,
las
atribuciones que permiten desarrollar la actividad de esa persona jurídica a una persona
diferente a
ella, el funcionario público.
El proceso de imputación crea una dualidad de actuación, no toda persona de existencia real
calificada
como órgano de una persona colectiva (no todo su comportamiento) se encuentra absorbido
por su
función de órgano. Sólo parte de su conducta está imputada personalizadamente al ente
colectivo.
No todo lo que hace el Presidente en su despacho es acto del órgano de Estado. Una persona
titular
de un órgano que expresa la voluntad del Estado puede actuar no expresando la voluntad del
Estado, sino su propia voluntad.
Por su origen, los órganos pueden ser:
- Constitucional: fundamentados en la Constitución como el Legislativo, Judicial,
Administrativo.
- Legal: fundamentados en una ley o decreto como los Ministerios, Secretarías.
Por su estructura, pueden ser:
- Burocráticos: unipersonales con relación jerárquica,
- Colegiados: varios intervienen en las decisiones en pie de igualdad,
47
- Autárquicos: órgano con personalidad propia sobre el que no hay relación jerárquica, propio
de
la administración descentralizada.
La idea de órgano supone la existencia de dos elementos que, aunque susceptibles de
diferenciación, constituyen una unidad. Ellos son:
-elemento objetivo, caracterizado por un centro de competencias, integrado por poderes o
facultades y
-elemento subjetivo: representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas físicas
que
desempeñan la titularidad del órgano, cuya voluntad (emitida dentro de los limites permitidos)
se
imputa al órgano (en su unidad) que al expresar la voluntad del sujeto, hace posible sustentar la
responsabilidad de la persona jurídica estatal
Por su origen, los órganos pueden ser:
- Constitucional: fundamentados en la Constitución como el Legislativo, Judicial,
Administrativo.
- Legal: fundamentados en una ley o decreto como los Ministerios, Secretarías.
Por su estructura, pueden ser:
- Burocráticos: unipersonales con relación jerárquica,
- Colegiados: varios intervienen en las decisiones en pie de igualdad,
- Autárquicos: órgano con personalidad propia sobre el que no hay relación jerárquica, propio
de la administración descentralizada.
En la doctrina italiana, se ha pretendido diferenciar el órgano del oficio; En tal sentido, se ha
sostenido que él oficio comprende la esfera abstracta de poderes y funciones, (órgano función)
mientras que la persona física sería el portador del órgano (órgano persona). Tal distinción
introduce
una complicación inútil en la teoría del órgano y constituye una reminiscencia de las teorías que
intentan postular la existencia de dos órganos sin reparar en que sólo el concepto unitario
explica el
fenómeno de la imputabilidad, enlazando la voluntad de la persona física con la competencia
del
órgano.
La posición que la persona física ocupa en un órgano de una persona jurídica pública estatal,
recibe
el nombre de cargo, el cual es asumido por aquélla en el momento de su designación.
Responsabilidad.
Toda la actividad del funcionario, va a ser imputada al órgano o sólo una parte de su actividad?
Una persona va a estar representando a la administración las 24 hs?
No, por ej., el presidente cuando realiza un contrato con una petrolera se le va a adjudicar la
responsabilidad al Estado, no así si alquila una finca de su propiedad.
Un policía si mata una persona en un operativo, mata la administración, en un operativo a un
transeúnte, la responsabilidad es del Estado y el policía y si lo hace robando él, para algunos es
responsabilidad personal, y para otros también del Estado que le dio el arma y generó la
situación.
Así hay casos en los que los límites no son claros, la actividad que corresponde imputarle a la
persona jurídica es la que está vinculada directamente a la función.
Surge en este aspecto, el interrogante de averiguar si Toda la actividad del funcionario, va a ser
imputada al órgano o sólo una parte de ella. En principio, deberíamos aclarar que no todo el
tiempo
el policía va a ser policía o el presidente, presidente; se entiende que dentro de los actos que
realiza
esa persona, habrá algunos que correspondan al campo de su función y oros que formen parte
de su
ámbito privado. No obstante esto, hay casos en los que los límites no son claros, la actividad
que
corresponde imputarle a la persona jurídica es la que está vinculada directamente a la función.
Al
respecto se han construido dos tesis:
a.- Teoría Objetiva:
48
Toda actividad que el órgano persona desarrolle dentro de los límites del órgano institución
(todo lo
que está en su competencia) es adjudicable a la persona jurídica.
Para determinar si la responsabilidad del funcionario va a ser imputada a él o al Estado, sería
sencillo,
pues habría que verificar si la actividad que desarrollaba estaba dentro de la competencia
específica
y así determinar si la responsabilidad es del Estado o de la persona.
A esta teoría se le puede criticar que es muy estricta, porque de este modo, prácticamente, la
responsabilidad del Estado queda muy acotada, porque ningún órgano va a estar autorizado a
realizar actos ilegítimos o irregulares y la responsabilidad se le adjudicará al funcionario y no al
Estado. En el ej. Del policía que mata al transeúnte, la responsabilidad por esta teoría sería del
mismo
y no del Estado, ya que no hay que lo autorice a ese acto ilegítimo.
Esta teoría liberaría de responsabilidad al Estado y generaría sólo responsabilidad por su acto
lícito,
lo que es excepcional. La responsabilidad por antonomasia es la de la actividad ilícita.
b.- Teoría Subjetiva. Existen dos corrientes:
1.- Voluntad del Funcionario:
Tiene en cuenta cual fue la verdadera voluntad del funcionario que realizó el acto. Para
determinar a
quien se le imputa el acto, habría que ver la intención de la persona que ejecutó el acto (el
policía
que mató al transeúnte si fue por venganza o en cumplimiento de su función). Sería difícil de
determinar este tipo de responsabilidad y no sería la alternativa más favorable a la seguridad
jurídica.
2.- Teoría de la Apariencia:
El acto se efectuó dentro de las funciones o aparentemente dentro de las funciones,
apartándose de
las reglas específicas. En tal caso, la actividad del funcionario público hará responsable al Estado,
independientemente de la responsabilidad penal que es personal y de la sanción que le quepa
por
su responsabilidad.
Dentro de la Teoría del Órgano, se acepta imputable a un órgano toda actividad que el órgano
persona efectúa dentro de sus funciones o que aparentemente realiza dentro de sus funciones.
Caso Vadell.
La Corte consagra la Teoría del órgano. Por una actuación errónea del Registro de la Propiedad
Inmueble, se vendió 2 veces el mismo terreno. Dice en su considerando 6:
6° •• Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del
derecho
público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód.
Civil al
que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de esta
Corte
en doctrina que sus actuales integrantes no comparten. En efecto no se trata de una
responsabilidad
indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o
funcionarios
del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen,
ha
de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus
consecuencias dañosas.
Habla de los fines, el empleado informó mal, tuvo una actividad errada, pero dentro de los fines,
y se
adjudica responsabilidad al Estado por la teoría de la apariencia, a través del Art. 1112.
La doctrina del caso Vadell se mantiene vigente, tal vez más amplia, donde la responsabilidad
del
Estado tiende a hacerse más flexible.
Teoría del Oficio Público.
Propone cambiar el concepto de “órgano” por el de oficio, que es una porción determinada de
asuntos estatales, un complejo ideal de atribuciones y poderes; a este oficio, el órgano le da
individualidad subjetiva, siendo su titular, por ello distingue entre:
49
- Órgano Institución: es el concepto jurídico administrativo de un conjunto de competencias
asignadas a una dependencia dentro de una persona jurídica. Es el órgano estáticamente
considerado, elemento abstracto y subjetivo integrado por el conjunto de competencias que
son las
reparticiones públicas. El concepto de órgano institución, es un concepto estático de
continuidad que
garantiza que los cambios no alterarán los actos jurídicos establecidos en gestiones anteriores.
- Órgano persona: el funcionario público propiamente dicho, persona física que desempeña la
actividad, que desarrolla las competencias a su cargo. Es el órgano dinámicamente considerado.
El
órgano persona es un concepto jurídico más bien dinámico, no requiere de una continuidad o
estabilidad, las personas pueden cambiar pero el órgano institución permanece estable,
independientemente del cambio de las personas, lo que garantiza la continuidad en la actividad
del Estado; que cambie un funcionario no significa hacer borrón y cuenta nueva con la actividad
ya desarrollada, un nuevo funcionario debe asumir todas las relaciones jurídicas anteriores.
Competencia.
Es uno de los principios de la órgano administrativa. Es el conjunto de atribuciones, aptitud legal
de
obrar, atribución por la cual una persona física está autorizada a realizar un acto o hecho,
funciones,
contratos, etc. y que las consecuencias de estos le sean atribuidas a la persona jurídica que le
atribuyó esa competencia.
Toda función pública se caracteriza por su competencia, es decir, por un círculo de atribuciones.
La
competencia surge de la división de poderes y se refiere a la distribución jurídica de funciones
dentro de cada poder, cada órgano tiene un círculo de atribuciones propio que representa al
mismo
tiempo una autorización y una limitación, la primera para el cumplimiento de la función
asignada, la
segunda para restringir los límites a la función. La competencia determina la validez de los
hechos y
actos jurídicos del órgano.
Determinar la competencia de un órgano no es tan simple como verificar que ese órgano estaba
autorizado a realizar un acto, ya que hay competencias que no están explícitas.
Todo lo que excede la norma sería ilegal por estar fuera de la competencia, pero esto no es tan
riguroso porque la actividad administrativa es inmensa y las normas no pueden abarcarla
totalmente
por lo que hay otros criterios para ver si la actividad es lícita o no, no sólo la competencia es la
que
está explícita en las normas, sino también la que está implícita en la explícita. Por ej., si la norma
dice
que la sanción puede ser de hasta exoneración a la persona la suspenden, por más que no diga
que
se puede sancionar con suspensión, en la sanción más grave, está implícita una menor.
Pero además, no sólo las implícitas y explícitas, sino también las que surjan de aplicar el
principio de
especialidad del órgano que lo desarrolló. Y esto se puede ampliar más aun con la competencia
inherente. Con esta teoría se justificaban antes de la reforma los decretos de necesidad y
urgencia
que no estaban abalados por una norma y se decía que en circunstancias excepcionales no se le
podía negar esta atribución al Ejecutivo, independientemente que una norma lo prevea o no. la
teoría de la competencia inherente tiene características que son inherentes al órgano, lo ejerce
independientemente, se desprenda o no de la norma.
O sea, para ver si un acto es válido, si el ejercicio de la función fue o no legal, primero se va a
estar a
lo explícito, luego ver si está implícito, si se adecua a los fines y por último, si se puede
considerar
una competencia inherente al órgano.
Clasificación de la Competencia.
- Por la Materia: se refiere a las actividades que puede desempeñar el órgano. Impera el
principio
de especialidad, según el cual, estos sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que
motivaron su creación. Asi, la competencia en razón de la materia puede ser:
o Deliberativa.
o Ejecutiva.
o Consultiva.
50
o De control.
- Por el Grado: vinculada al principio de jerarquía. La organización administrativa se integra
verticalmente, culmina en un órgano supremo al que se subordinan los órganos de rango
inferior.
- Por el Territorio: el que sirve de límite físico a la actuación de los órganos. Se llama también
competencia horizontal, así hay normas dictadas según competencias nacional, provincial y
municipal para los respectivos territorios. Las autoridades provincial y municipal, en principio
son
incompetentes para actuar válidamente con actos de derecho público fuera de su territorio y la
nacional, para actuar en todo el territorio de la Nación fuera de la orbita que la Constitución y
leyes nacionales les asigne.
- Por el Tiempo: puede ser permanente (leyes administrativas), temporaria (Tribunal de
Cuentas
de la Nación durante 60 días para observar actos del ejecutivo que le son comunicados o plazo
de 10 días del Presidente para vetar leyes del Congreso; tiempo de receso del Congreso para
que el ejecutivo declare estado de sitio) o accidental (aquel que sin ser agente estatal detiene a
otro sorprendido en comisión de delito).
Características de la Competencia:
1. Legal:
Art. 3 ley 19.549: La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los
casos, de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su
consecuencia. Su
ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es
improrrogable,
a menos que la delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la avocación será
procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario.
La competencia tiene un principio objetivo, ya que debe haber una norma que respalde la
actuación
de estos órganos. Una competencia debe estar determinada por una ley, la Constitución,
reglamento, contrato, etc. la Constitución otorga la competencia a los Poderes, como el Art. 99
del
Presidente. Otro ej. es la Ley de Ministerios. Un reglamento administrativo también puede ser
fuente
de competencia, por ej., del Presidente a sus Ministros y de éstos a sus funcionarios.
Este es el principal carácter de la competencia y proviene del principio de legalidad, toda
actividad
debe ser respaldada por una norma, aunque este límite debe ser interpretado en forma más
amplia.
2.- Obligatoria.
Es una obligación ejercerla, no se puede renunciar, tiene que cumplirse. Ej. se debe otorgar el
título si
se cumplió con todos los requisitos.
3.- Irrenunciable.
Por ser un deber – facultad. La competencia es inalterable para sus titulares, los que no pueden
ceder ninguna facultad del ámbito de su competencia. Tampoco puede ser ampliada, haciendo
suya
una autoridad que pertenece a otro.
4.- Improrrogable.
Por estar establecida en interés público y surgir de una norma y no de la voluntad del órgano.
No se
puede transferir a otro órgano, habiendo 2 excepciones: la delegación y la avocación.
Delegación.
Un órgano de jerarquía superior transfiere a uno inferior el ejercicio de determinada
competencia. Es un
procedimiento inverso a la avocación y ambas operan como excepción a la improrrogabilidad
de la
competencia. En principio la delegación está prohibida y debe haber una norma expresa que la
autorice y
que contenga clara y concreta enunciación de las facultades y deberes que comprende la
transferencia de
competencia. Hay doble responsabilidad, del órgano delegado y del superior que delega.
51
Avocación.
Cuando un órgano superior ejerce facultades de un órgano inferior. No hay transferencia de la
competencia, sino del ejercicio de la competencia, sino habría concentración y
desconcentración.
El órgano superior decide sustraer del conocimiento y decisión de un asunto a un órgano
inferior. Se
basa en la potestad jerárquica y es manifestación extraordinaria y excepcional del control dentro
de
la administración. Por el Art. 3 antes citado, la avocación será procedente a menos que una
norma
expresa disponga lo contrario. La responsabilidad es del superior quien va a ejercer la
competencia.
Suplencia.
No hay modificación de competencias sino que se reemplaza al titular de un órgano que por
cualquier
razón está impedido para ejercerla. El suplente sustituye al titular para todo efecto legal y ejerce
las
competencias del órgano con la plenitud de facultad y deberes que contienen.
Jerarquía.
Es una relación caracterizada por la subordinación de los órganos inferiores y la supremacía de
los
superiores. Este principio es distintivo de la administración, no se da en los restantes poderes ni
entre particulares, donde la relación es de coordinación o existe una relación contractual que
supone
igualdad. La jerarquía existe entre órganos de la misma persona jurídica, el inferior debe
obedecer y
el superior la obligación de dar órdenes, es necesario que haya jefes y subordinados para que la
división del trabajo sea eficiente.
Caracteres:
- Posibilidad de dar órdenes.
- De dictar normas internas de organización.
- De nombrar integrantes del órgano inferior.
- De avocación.
- Facultad de vigilancia, control o fiscalización y eventualmente sanción.
- Facultad de dirimir cuestiones de competencia.
El Control: Finalidad.
Las técnicas de control son 2:
- Verticales: se refiere a los derivados de una vinculación jerárquica, tanto política como
administrativa
y comprende los fenómenos político administrativos del federalismo, regionalismo,
centralización,
descentralización, delegación, etc.
- Horizontales: comprenden la vinculación que guardan los órganos entre sí en paridad de
situación. Se subdividen en:
o Controles Intraorgánicos: dentro del órgano, resultan cuando las instituciones operan
dentro de la organización jurídico administrativa interna del órgano.
o Controles Interorgánicos: entre órganos. Se refiere al mutuo control que tienen los
órganos ejecutivo, legislativo y judicial en el ejercicio del poder.
o Controles extraorgánicos: fuera de la relación orgánica; comprende el control de los
órganos del poder, como extrapoderes y demás sujetos auxiliares del Estado como
partidos partes, cuerpo electoral, sindicatos, etc.
Clases.
a.- Según el Órgano.
- Control Administrativo: es el intrargánico o autocontrol, realizado internamente por los
órganos públicos en ejercicio de la función administrativa.
- Control Legislativo: el control interorgánico de la administración se realiza por el Poder
Legislativo a través de pedido de informes, interpelaciones, comisiones investigadoras y juicio
político.
- Control Judicial: el Estado moderno planteó la fiscalización judicial de la actividad
administrativa, así
están el habeas corpus, acción de amparo, acción de inconstitucionalidad, amparo por mora
52
administrativa, recurso extraordinario contra actos administrativos, interdictos posesorios contra
el Estado, medidas cautelares contra la administración pública, etc.
b.- Según la Oportunidad. Control Preventivo. Control Represivo.
El control puede efectuarse antes, durante o después de la actuación administrativa:
- Preventivo o a Priori: se revisa el acto antes que llegue a emitirse y/o ejecutarse.
- Concomitante: se activan al momento de dictarse el acto.
- Represivo o Posteriori: después que el acto adquiera eficacia.
5.- Centralización y Descentralización. Caracteres de los Entes Estatales Descentralizados.
Hay 2
técnicas para estructurar la Administración y organizar la distribución de competencias que son
formas organizadas de división del trabajo para definir la competencia de grado:
- Concentración y Desconcentración: en este sistema, las funciones se unifican o dispersan
en
relación al Poder Ejecutivo sin dejar de depender jerárquicamente de él. Es la forma primitiva de
estructuración del órgano administrativo, semejante a la órgano militar. Se rige por órdenes,
instrucciones y a veces delegaciones. Presenta la figura jurídica de la avocación.
- Centralización y Descentralización: unión y dispersión de funciones en órganos
despersonalizados que de manera más laxa implica también supra e infraordinación. La
diferencia
es que el vínculo no es ya de poder jerárquico, sino el control administrativo que da limitados
poderes de control y dirección sobre el ente y que sólo son facultades de supervisión.
1.- Concentración
Las competencias están atribuidas al ente superior quien resuelve todos los asuntos. Los
órganos
inferiores son meros delegados que carecen de poder de decisión. Esto permite la consolidación
del
poder político pero retarda la acción expeditiva y fragmenta las competencias conspirando
contra la
eficacia de la administración, por ej., decidiendo un órgano superior sobre un asunto que
desconoce
por haberlo tramitado el inferior.
2.- Desconcentración
Dispersión objetiva de funciones, atribuyendo partes de competencia a órganos inferiores sin
dejar
estado estar sometidos jerárquicamente al Ejecutivo. es un procedimiento para agilizar la
actividad
administrativa. Son órganos desconcentrados la DGI y la Administración Nacional de Aduanas.
El órgano desconcentrado puede crearse por leyes ordinarias, disposiciones del Poder Ejecutivo
o
normas administrativas simples.
Posee como ventajas una mejor adaptación del servicio a las necesidades de los administrados y
se evita
la sobrecarga de los superiores, pero tiene el problema de burocracia interorgánica con
duplicación de
funciones, compromete la unidad estatal y diluye el poder central de la Administración.
3.- Descentralización. Descentralización: Concepto. Caracteres.
Se caracteriza por:
- Transferencia de poderes de decisión.
- Creación de una persona jurídica distinta del Estado.
- Que esa persona jurídica sea en derecho público, o sea, encuadre en la órgano general del
Estado, siendo su patrimonio estatal.
- Existencia de control que los franceses llaman Tutela sobre los entes descentralizados.
Tutela.
Todos los órganos descentralizados están en el ámbito de una órgano administrativa central. No
existe una relación de jerarquía, sino de tutela, porque existe una persona jurídica distinta. El
vínculo
es más débil y entre estos órganos no puede haber delegación ni avocación, que suponen un
orden
jerárquico.
53
En la delegación y avocación, no hay transferencia de titularidad y de competencia, la misma
sigue
siendo del otro órgano, se transfiere sólo el ejercicio de la competencia, si hay transferencia, es
desconcentración, pasa del órgano superior al inferior, hay una distribución estado
competencias.
Caso contrario, hay concentración, el órgano superior toma para sí la competencia que le
corresponde al inferior, hay concentración de competencias. Hay transferencia de la titularidad.
Autarquía: Concepto.
La descentralización puede ser autárquica o no autárquica. La primera es la que incluye
personalidad
propia, patrimonio propio y fines públicos.
La autárquica implica descentralización por medio de órganos dotados de personalidad que no
continúan sujetos por principio de jerarquía, aunque la administración central mantiene cierto
poder
de control por medio de la relación de tutela.
La autarquía se encuentra en el final de una escala decreciente de amplitud de la libertad, que
estaría
conformada así:
- Soberanía: libertad jurídica suprema en relación directa con el orden jurídico internacional
público. El Estado Federal es el único soberanía en la Nación. Se dicta su propia Constitución, se
autolegisla y autoejecuta su orden jurídico.
- Autonomía: se da su propia Constitución y leyes y se rige por ellas, pero dentro del marco
normativo general dado por el ente superior. Son autónomas las Provincias y Municipios.
- Autarquía: recibe la ley de afuera, no se da sus propias normas como los entes autónomos,
pero
puede darse su propio estatuto que está sujeto a lo que disponga su ley de creación.
La autarquía implica descentralización pero no toda descentralización implica autarquía. En la
autarquía hay un ente dotado de personalidad con facultades para administrarse a sí mismo,
según
su norma de creación; en la descentralización, sólo hay atribución de funciones de la autoridad
central a un órgano inferior al que permanece subordinado jerárquicamente.
En la autarquía, además de descentralización funcional, existe descentralización subjetiva u
orgánica,
porque la actividad correspondiente será realizada por una nueva persona jurídica: la entidad
autárquica. La mera descentralización implica separación funcional y persiste la relación
jerárquica
que desaparece en la autarquía y es reemplazada por el control administrativo.
Elementos.
1. Personalidad del Ente: es sujeto de derechos y puede contraer obligaciones y estar en juicio.
Son responsables por sí en sus bienes, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado.
2. Patrimonio afectado para el cumplimiento de sus fines: su patrimonio es estatal, no recibe
concurrencia ni participación de aportes privados, aunque no se confunde con el patrimonio del
Estado.
3. Fin Público:
Régimen Jurídico: se rige por el derecho público administrativo, sus empleados son empleados
públicos, los trabajos realizados son trabajos públicos. Cada ente autárquico tiene su propio
régimen
jurídico establecido por la ley de creación.
Control Administrativo.
Estos entes están sujetos a control jerárquico institucional por el Poder Ejecutivo. este control es
sólo
de legalidad, verificando si observó los límites impuestos al ejercicio de sus facultades.
Control Judicial:
Los conflictos en que participan entes autárquicos que se ventilan en sede judicial, deben
radicarse
ante los tribunales competentes en lo contencioso – administrativo.
Distintas Clases. Órgano Competente para crear Entidades Autárquicas.
54
Es creado por el propio Estado, para algunos debe serlo por ley y otros por decreto del
Ejecutivo,
tesis apoyada en la Constitución Nacional cuando establece que el Presidente es el jefe supremo
de
la Administración Nacional, salvo cuando la facultad le esté atribuida por la Constitución en
forma
especial al Congreso, como la creación de Bancos Oficiales y Universidades Nacionales.
Quienes entienden son constitucionales, dicen que tal facultad surge del Art. 75 Inc. 20 de la
Constitución Nacional, que da competencia al Congreso para crear y suprimir empleos y fijar sus
atribuciones, además interpretan que la Constitución otorga al Ejecutivo la Administración
General,
pero no total, por lo que el Legislativo podría crear entes administrativos. Además, el Congreso
dicta
la Ley de Presupuesto, asigna fondos sin los que el ente no podría funcionar.
BOLILLA 7
CLASIFICACIÓN JURÍDICA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
I. Acto, hecho, reglamento, contrato
1. Conceptos clasificadores
Las nociones de “acto administrativo,” “reglamento,” “contrato administrativo,” etc., cumplen
meramente una función metodológica y sistematizadora dentro del derecho administrativo;
están
desprovistas, en consecuencia, de caracteres dogmáticos que exijan arribar a una definición
determinada como única válida y verdadera;.
La definición a ofrecerse debe entonces responder a una adecuada metodología y a una
satisfactoria
sistematización de la realidad del régimen jurídico de la función administrativa, pues las
definiciones
y clasificaciones han de servir para explicar su funcionamiento.
Para llegar a una definición de acto administrativo deberemos clasificar y sistematizar la realidad
que
nos presenta dicha función administrativa.
La primera clasificación a efectuar es aquella que distingue entre la actividad jurídica y no
jurídica
de la administración, o sea, actividad que produce o no efectos jurídicos directos; obviamente,
la
parte que nos va a interesar más intensamente a efectos de la investigación es la primera.
4. Actos y hechos de la administración
4.1. La distinción entre acto y hecho, jurídico y no jurídico
Los actos son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad o de juicio; que
hechos
son las actuaciones materiales, las operaciones técnicas realizadas en ejercicio de la función
administrativa. Si bien generalmente los hechos son ejecución de actos (en cuanto dan
cumplimiento o ejecución material, a la decisión que el acto implica), ello no siempre es así y
pueden
presentarse actos que no son ejecutados, o hechos realizados sin una decisión previa formal. La
distinción entre acto y hecho no siempre es fácil, en la práctica, por cuanto el hecho también es
en
alguna medida expresión de voluntad administrativa; pero en líneas generales puede afirmarse
que
el acto se caracteriza porque se manifiesta a través de declaraciones provenientes de la voluntad
administrativa y dirigidas directamente al intelecto de los particulares a través de la palabra oral
o
escrita, o de signos con un contenido ideográfico (el gesto del agente de tránsito al elevar el
brazo
para detener el tránsito; las señales usuales de tránsito, tales como flechas, círculos, etc.); el
hecho, en
cambio, carece de ese sentido mental y constituye nada más que una actuación física o material.
Si bien en cualquier hecho o actuación material de la administración podemos deducir cuál ha
sido la
voluntad que lo ha precedido (del hecho de que se haya colocado una barrera en una calle,
podemos deducir que se la ha querido cerrar al tránsito; del hecho de que se quite la barrera
deducimos que se ha decidido abrirla nuevamente), no por ello habrá allí un acto: para que
exista
acto es necesario que encontremos esa declaración de voluntad que se manifiesta
intelectivamente y
no a través de su directa ejecución.
Aunque subjetivamente puede existir una decisión del funcionario actuante tanto si dicta un
acto
como si realiza un hecho, sólo se llamará acto a aquella decisión que se exterioriza
formalmente
como tal y no a través de su directa ejecución. Así, la decisión ejecutada se da a conocer a los
55
demás individuos a través de los hechos reales que transmiten la idea respectiva; la decisión de
librar
la calle al tránsito se deduce de que nada ni nadie impide transitar; la decisión de destruir se
infiere
de que la cosa está siendo destruida, etc.
En cambio, la decisión declarada se da a conocer a los demás individuos a través de hechos o
datos
que tienen un significado simbólico, figurado: la decisión de permitir pasar surgirá pues de una
expresión verbal o escrita, o de un signo convencional de tránsito; la decisión de destruir surgirá
de
un cartel, etc.
De allí se desprende que el acto administrativo es una declaración que se expresa, pero que
queda
allí nomás, como determinación, opinión o conocimiento: que no se ejecuta al exteriorizarse. No
obsta a este concepto el que la idea contenida en la declaración se ejecute inmediatamente
después
de exteriorizarse; lo esencial es que se pueda apreciar objetivamente una escisión, una
separación
conceptual y real entre a) la decisión, opinión, conocimiento, etc., por un lado y b) la ejecución
de
esa decisión por el otro; y esa separación surge de que la declaración sea conocida a través de
datos
simbólicos (palabra oral o escrita, signos convencionales, etc.) y no de datos reales.
Cuando la exteriorización de la decisión se hace recién a través de la ejecución misma, o sea, de
los
datos reales (la destrucción de la casa; el retiro de los obstáculos que cerraban la calle, etc.) no
estamos ante un acto sino ante un hecho administrativo. La ejecución material, en todos los
casos, es
un hecho: tanto cuando ejecuta un acto, como cuando en ausencia de acto transmite
directamente
en la actuación material la voluntad a que responde.
El acto, pues, nunca contiene la ejecución de la idea que expresa (ello se refiere, obviamente, a
los
casos en que el acto consiste en una decisión, esto es, una declaración de voluntad: pues si la
administración se limita a tomar nota de algo, o emitir alguna opinión o juicio, no hay ejecución
conceptualmente posible de dicho acto). Decidir la destrucción o construcción de una cosa, es
un
proceso intelectual; dar a conocer la decisión de destruir o construir esa cosa, pero sin destruirla
o
construirla aun, es un acto; construir o destruir la cosa, en ejecución de la decisión dada a
conocer
previa, independiente y simbólicamente es un hecho; pero también es un hecho destruir o
construir
la cosa directamente, sin haber dado a conocer en forma separada y previa la decisión de
hacerlo: en
este último caso faltará el acto administrativo.
Ordenar la detención de una persona, es un acto; aprobar la detención de una persona, hecha
por un
agente inferior, es un acto; decidir por sí mismo y comunicar al interesado que se lo va a
detener, es
un acto; pero la detención en sí misma es siempre un hecho: y cuando se efectúa la detención
sin
haber previamente dado a conocer al interesado por un proceso intelectual (no-real: orden
verbal,
nota, etc.) la voluntad de realizarla, es un hecho realizado sin la existencia de un acto
administrativo.
Otros ejemplos: si un agente de policía me dice: “Queda usted detenido,” eso es un acto; si
luego
me toma del brazo y me lleva a la comisaría este es el hecho que ejecuta el acto anterior; si
directamente me toma del brazo y me lleva a la comisaría, sin antes haberme transmitido
aquella
decisión de detención, entonces se tratará de un hecho administrativo. En este último caso, al
hecho
administrativo puede también seguir un acto con posterioridad: al llegar a la comisaría, el
comisario
decide constituirme detenido y así lo certifica por escrito: esto es ahora un acto; cuando me
llevan al
calabozo, esto será otra vez un hecho administrativo. Si más tarde advierten que se trata de un
error
en la persona y que debieran detener a otra persona de nombre parecido, podrán abrir la
puerta del
calabozo y esto será un hecho; decirme: “Salga, está en libertad” y ello será un acto: devolverme
mis
objetos personales y ello será un hecho. Finalmente, cuando ante mi requerimiento se aplique
una
sanción administrativa a los agentes policiales que me detuvieron irregularmente, ello será un
acto;
el cumplimiento de la sanción un hecho.
Con ello aparecen ya cuatro divisiones en la actividad administrativa: los actos jurídicos
realizados en
ejercicio de la misma, los actos no jurídicos, los hechos jurídicos y los hechos no jurídicos.
4.2. Actos no jurídicos
También son llamados actos de la administración. Se trata de decisiones, declaraciones o
manifestaciones realizadas en ejercicio de la función administrativa, que no producen efectos
jurídicos directos respecto de un sujeto de derecho. Se diferencian de los hechos
administrativos
56
(tanto jurídicos como no jurídicos), en que en lugar de actividades materiales consisten en
manifestaciones o declaraciones, expresiones intelectivas de voluntad, conocimiento, opinión,
recomendación, juicio, deseo, etc.
Encontramos en esta clasificación gran parte de las piezas procesales de todo expediente
administrativo: los informes producidos por oficinas técnicas o no técnicas, en que se relatan
hechos
ocurridos y de conocimiento de la oficina, o se verifican hechos expresándose los resultados, o
se
realizan averiguaciones, informándose de ellas, etc.; los dictámenes, en los cuales el funcionario
pertinente emite una opinión, juicio, consulta, etc., destinada a orientar el criterio de la
autoridad que
debe decidir.
Los dictámenes forman parte de la actividad llamada “consultiva” de la administración y se
clasifican
en dictámenes “facultativos” (que pueden o no solicitarse al órgano consultivo) y “obligatorios”
(que
es debido requerirlos, como condición de validez del acto). A su vez, los dictámenes obligatorios
se
subdividen en vinculantes (cuando es también necesario proceder según lo aconsejado por el
órgano consultivo), semivinculantes (cuando puede no adoptarse la decisión recomendada,
pero no
puede adoptarse la solución contraria a la recomendada, o no puede adoptarse la solución
observada por el órgano consultivo) y no vinculantes (cuando puede adoptarse libremente
cualquier decisión, coincida o no con la opinión del órgano consultivo).
Dentro de los dictámenes ocupan un lugar fundamental los dictámenes jurídicos, los cuales
son
obligatorios, de acuerdo con el art. 7º, inc. d) in fine del decreto-ley 19.549/72,1 pero no
vinculantes.
También cabe considerar dentro de los actos no productores de efectos jurídicos directos, todas
las
medidas de prueba que la administración produzca durante el procedimiento: pericias,
declaraciones
testimoniales, producción de pruebas documentales o instrumentales, tales como copias
simples o
certificadas, etc.
Todos estos actos, llamados lato sensu actos de la administración, caben dentro del concepto de
las
llamadas “medidas preparatorias,” de las que el art. 80 de la reglamentación del decreto-ley
19.549/72 dice que no son recurribles directamente, sin perjuicio del derecho de alegar en
contra de
ellas; la razón de ser de que no sean recurribles o impugnables es precisamente que no
producen un
efecto jurídico directo respecto del particular y por lo tanto no son susceptibles de causar
agravio o
gravamen directo.
Con todo, deben distinguirse los actos preparatorios, tales como informes, dictámenes, pruebas,
etc.,
de los llamados actos “interlocutorios” o “de mero trámite” (arts. 84 de la reglamentación
citada),
que junto con los actos “definitivos” o “que impiden totalmente la tramitación del reclamo o
pretensión del administrado” (art. 84 y 89) constituyen el total de los actos productores de
efectos
jurídicos directos.
Actos jurídicos
Son las decisiones, o declaraciones de voluntad, conocimiento o juicio, productoras de un efecto
jurídico directo, esto es, del nacimiento, modificación o extinción de un derecho o deber jurídico
de
un sujeto de derecho. Veremos más adelante que pueden distinguirse según sean unilaterales o
bilaterales y a su vez, según sean individuales o generales, en el caso de los actos unilaterales.
Podemos también adelantar ahora que igualmente pueden distinguirse en el caso de los actos
unilaterales individuales, en actos “definitivos” o equiparables a ellos (“los que impiden
totalmente la
tramitación del reclamo o pretensión del administrado,” v. gr., una orden de archivo de las
actuaciones, o una decisión que niega al particular el derecho de defenderse, o el acceso a las
actuaciones, o la defensa letrada, etc.) y en actos “interlocutorios” o “de mero trámite.” Estos
últimos
son actos que producen un efecto jurídico directo, pero sin decidir el fondo de la cuestión
central
planteada: un pase, un traslado, una vista concedida parcialmente, una medida ordenando o
denegando la producción de una prueba, un acto relativo a la forma de producción de
determinada
prueba, el pedido de un dictamen o informe, etc.
La diferencia entre unos y otros reside en que los recursos administrativos utilizables contra
ellos de
acuerdo con el decreto 1.759/72, son distintos en el caso del acto administrativo que decide el
fondo
de la cuestión o paraliza el procedimiento y en el caso del acto que decide una cuestión de
trámite; a
57
su vez, ambos se distinguen de los actos o medidas preparatorias en que estas últimas no son
recurribles, mientras que los primeros sí lo son, sin perjuicio de la diversidad de recursos
aplicables.
Hechos no jurídicos
Son todas las actuaciones materiales de la administración que no producen un efecto jurídico
directo, ni constituyen declaraciones o manifestaciones intelectivas. Así, el profesor da su clase
de pie
o sentado, o camina durante la misma, hace gráficos en el pizarrón o pasa diapositivas; el
agente de
policía lleva un expediente de la comisaría al juzgado; el ordenanza barre el aula, trae agua o
café; el
profesor trae expedientes administrativos a clase para que los vean los alumnos, etc.
4.5. Hechos jurídicos
Son las conductas administrativas que producen un efecto jurídico determinado, sea él la
creación de
un derecho o un deber, o incluso la producción de responsabilidad respecto del agente que lo
cometió o de la administración: el agente de policía que me detiene sin orden de autoridad
competente, comete un hecho antijurídico que lo hace responsable a él y a la administración; el
funcionario que no obedece una orden judicial de pronto despacho ante un amparo por mora,
incurre en responsabilidad (decreto-ley 19.549/72, arts. 28 y 29); la posesión pacífica de una
cosa,
durante un determinado tiempo, hace nacer un derecho sobre ella; el agente que se lleva un
coche
mal estacionado, pero lo hace con negligencia tal que le produce un daño, comete un hecho
que
produce también el efecto jurídico de hacer nacer un derecho a indemnización del propietario
del
vehículo; el conductor de un vehículo oficial que con culpa o negligencia choca contra el
vehículo de
un tercero, incurre en igual responsabilidad patrimonial para sí y para el Estado, etc.
5. Primera definición
Con estos elementos podemos, si lo deseamos, dar una definición elemental de acto
administrativo,
diciendo que es una declaración realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce
efectos jurídicos directos.
Sin embargo, esta definición —aunque dogmáticamente correcta— peca de una deficiencia
metodológica y práctica, cual es la de ser excesivamente amplia y vaga como para permitir una
adecuada y precisa utilización técnica; parecería así necesario continuar todavía con la
investigación.
6. Actos y contratos administrativos
Dentro de los actos realizados en ejercicio de la función administrativa y que producen efectos
jurídicos existe una diferencia de régimen entre aquellos que se realizan de común acuerdo
entre
la administración y otro sujeto de derecho, para reglar derechos y deberes comunes, (esto
seria un contrato administrativo) y las manifestaciones meramente unilaterales de la
administración que realiza ella por su cuenta y por su sola voluntad.
Los “contratos administrativos” y tienen un régimen propio diferenciado y bastante autónomo:
ante
tal circunstancia cabe preguntarse si no es más conveniente evitar la duplicación de los términos
“acto administrativo” y “contrato administrativo” y puesto que estos últimos tienen ya una
caracterización propia y específica y una denominación corriente y también específica,
conceptuarlos
y caracterizarlos independientemente de los actos unilaterales y reservar el concepto de “acto
administrativo” exclusivamente para los primeros, atento que los segundos tienen ya su
denominación propia.
7. Segunda definición
Si nos damos por satisfechos con este estado de la investigación podemos entonces decir que
acto
administrativo es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa,
que
produce efectos jurídicos en forma directa. Sin embargo, ello es todavía prematuro.
8. Actos unilaterales generales e individuales
58
En efecto, incluso dentro de los actos unilaterales de la administración es dable encontrar una
sensible diferencia entre aquellos que producen actos jurídicos generales (o sea, para una
serie
indeterminada de casos) o individuales (esto es, particulares, concretos: para un solo caso
determinado, o para distintos casos individualmente especificados y determinados).
Al observar esta diferencia caemos inmediatamente en la cuenta de que los primeros no son
otros
que los reglamentos administrativos (o sea, las normas generales dictadas por la
administración) y
que, al igual que los contratos administrativos, tienen su propia denominación específica y su
propio
régimen especial, que los diferencia de los demás actos de la administración. Siendo ello así, es
evidente que la metodología adecuada no puede ser en modo alguno la de superponer los
conceptos de “acto administrativo” y “reglamento administrativo,” haciéndole perder precisión
al
primero: debe por lo tanto darse a los reglamentos administrativos única y exclusivamente esa
denominación, “reglamentos” y reservarse el nombre de acto administrativo en sentido
específico y
técnico, sólo para los actos unilaterales productores de efectos jurídicos individuales.
9. Tercera definición
Podemos entonces definir el acto administrativo, como la declaración unilateral realizada
en
ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma
directa.
Dar esta definición restringida, se reitera, sirve sólo a una finalidad metodológica y no pretende
ni
puede pretender negarle el carácter de “actos” a los contratos y reglamentos, ni tampoco el que
los
mismos sean de índole “administrativa.”
Tal vez podría decirse que el término “acto administrativo” admite un doble uso: amplio y
restringido. En sentido amplio, sería acto administrativo toda declaración administrativa
productora de efectos jurídicos y en sentido restringido sería sólo la declaración unilateral
e
individual que produzca tales efectos jurídicos.
No puede por lo tanto considerarse objeción válida a esta definición aquella que afirma que los
reglamentos no tienen carácter legislativo sino administrativo, para de allí querer sacar la
conclusión
de que deben integrarse en la noción de acto administrativo. Si bien la primera parte de esta
afirmación es correcta, en cuanto los reglamentos no tienen carácter legislativo sino
administrativo,
ello no funda la siguiente conclusión, pues el no llamarlos “actos administrativos” en modo
alguno se
basa en quitarles el carácter de “administrativos,” según ya se dijo, sino simplemente en usar el
término “acto administrativo” en un sentido más restringido, por razones didácticas y
metodológicas.
Podrá preferirse una u otra definición por estimársela más práctica y útil, pero no porque alguna
de
ellas deba ser necesariamente la única definición válida.
Resumiendo Gordillo entiende que la función administrativa se divide en:
Hechos: a) Jurídicos
b) No jurídicos
Actos: a) Jurídicos. Dentro de esta categoría diferencia los 1) contratos administrativos 2) actos
administrativos 3) reglamentos administrativos.
b) No jurídicos
Esta postura lo diferencia de Marienhoff que entiende que el acto administrativo es “toda
declaración, disposición o decisión de la autoridad administrativa estatal en ejercicio de la
función
administrativa destinada a producir efectos jurídicos.”
En esta concepción el acto administrativo comprende también a los contratos y reglamentos
debido
a que Marienhoff entiende que este puede ser unilateral o bilateral en su formación o en sus
efectos.
Vías de hecho. Concepto
59
Son comportamientos materiales ilegítimos tendientes a vulnerar derechos o garantías.
Están prohibidos por el art. 9 de la ley 19549 (de Procedimientos Administrativos).
Artículo 9.- La Administración se abstendrá:
a) De comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de un
derecho
o garantía constitucionales;
b) De poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en
virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que,
habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado.
El fundamento de la prohibición se encuentra en que la Administración Publica esta vedada de
violar
la ley y su esfera de actuación debe encontrar fundamento en una norma, esto debido a que el
derecho administrativo nace cuando el Estado se somete al Derecho. (Principio de legalidad).
Si se permitieran dichos comportamientos se estaría facultando al Estado que derogue para
ciertos
casos normas de alcance general escapando a la regulación legal a la cual esta sujeta.
Debe aclararse sin embargo que no toda actividad administrativa, en todo momento se
encuentra
sometida a la ley formal sino que solo se refiere a la actividad relacional, es decir con terceros,
que
despliega el Estado.
El principio de legalidad surge cuando todos los actos de la Administración pública están
subordinados a una norma habilitadora (no siempre una ley formal)
Si se quebranta este principio estamos ante una vía de hecho que habilita el reclamo ante la
justicia
contencioso administrativa y genera responsabilidad patrimonial al Estado.
Presupuestos
a) Comportamiento material: Consiste en una operación practica ejecutada por la
Administración Publica (aunque no debe descartarse la vía de hecho cometida por quien no
integra la estructura del Estado pero obra en virtud de autorización de esta, como es el caso
de contratistas o concesionarios de servicios públicos)
b) Irregularidad del comportamiento material: La mayoría de las operaciones administrativas
requieren una decisión jurídica previa (acto administrativo). Si esta decisión no ha sido
dictada, falta la cobertura que lo autoriza y delimita los alcances de la ejecución por lo que el
particular se encuentra privado de las garantías del debido proceso legal adjetivo e
impedido de ejercer los remedios tendientes a impugnar la decisión (procedimiento
administrativo).
También estamos ante una irregularidad en el supuesto expresado por el Inc. b del Art. 9 de la
ley
19549 donde el acto ha sido dictado pero hay pendiente algún recurso que suspende la
ejecutoriedad del acto o el dictado del acto no ha sido notificado al particular.
Silencio o ambigüedad de la administración.
Todos los particulares estamos amparados por el Art. 14 de la Constitución Nacional que
consagra,
entre otros derechos, el derecho de peticionar a las autoridades, la contracara de dicho derecho
es la
obligación de resolver por parte del peticionado, consagrado en numerosas disposiciones de la
ley
19549, como son las que organizan el proceso administrativo, la posibilidad de recurrir al
órgano
judicial, la queja ante el superior, etc. Es por esto que el ordenamiento brinda a los particulares
técnicas destinadas a evitar y a interpretar el silencio para saber de que manera orientar su
actuación
para intentar lograr lo que peticiona.
Naturaleza Jurídica
a) acto presunto
b) puro hecho
60
El articulo 10, primer párrafo, de la ley de procedimientos administrativos dice:
ARTÍCULO 10.- El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que
requieran
de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo mediando
disposición
expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo.
Por lo que el silencio negativo es la regla y el silencio positivo es la excepción.
Hay varias formas de combatir la pasividad:
1) El segundo párrafo del articulo 10 establece que no habiendo plazos especiales para el
pronunciamiento, este no podrá exceder de 60 días, luego del cual el particular podrá pedir
pronto
despacho y pasados otros 30 días se entenderá que hay silencio de la administración.
Pasado estos plazos el particular puede actuar como si la Administración le hubiera otorgado
una
negativa expresa e ir a la justicia ordinaria. Es importante aquí diferenciar el problema de la
necesidad de agotamiento previo de la vía administrativa previo a la demanda, por lo que
habría que
diferenciar en los supuestos donde el agotamiento de vías es inexcusable de los supuestos
extrarecursivos
donde el silencio habilita la instancia judicial únicamente si el organismo que omite el
pronunciamiento expreso constituye la instancia administrativa final.
Cabe aclarar que en este supuesto, si se recurre a la instancia judicial el juez puede resolver
sobre el
fondo del asunto.
2) Amparo por mora: Contemplado en el articulo 28 de la LPA establece que cuando la
Administración deja vencer los plazos sin resolver, o en el supuesto de que no hubiere plazo
este
excediera de lo razonable, podrá acudir al juez el cual previa dictamen respecto de la
procedencia
del pedido, librara orden para que la Administración explique las razones de su demora en un
plazo
prudencial fijado por el magistrado. Contestado el informe o vencido el plazo otorgado el juez
podrá
ordenar que se despachen las actuaciones en un plazo prudencial que fijará.
En este supuesto el juez no puede entrar en el fondo de la cuestión, solo ordenar el despacho.
3) Queja: Se interpone un recurso ante el superior de la autoridad que retarda el trámite
solicitando
que se avoque a la cuestión y lo resuelva. Esta contemplando en el Reglamento Nacional de
Procedimientos Administrativos)
Silencio positivo. En este supuesto la inactividad u omisión administrativa sustituye a las
autorizaciones o aprobaciones expresas. Es excepcional y subordinada a la existencia de una
norma
jurídica que concretamente le otorgue ese carácter. Una vez vencido el plazo para resolver se
entiende que la administración consiente lo peticionado. Ejemplos las previsiones de Inc. 102
del
reglamento de contrataciones del Estado y del artículo 16 del reglamento del Registro Nacional
de
Constructores de Obra Publica.
El acto administrativo. Origen. Distintas concepciones.
A principios del siglo XX la teoría del acto administrativo había sido considerada por Hariou
como la
concepción jurídica que había servido para ordenar al Derecho Administrativo como un
derecho”.
Sin embargo como piensa Rivero “El acto unilateral ocupa en el derecho administrativo un lugar
mucho mas considerable que en el derecho privado, porque constituye el modo de acción
normal de
la administración.
La finalidad del acto administrativo según Gordillo es garantizar los derechos del administrado.
Ciertamente, los actos administrativos se deben comprender en un régimen jurídico
homogéneo que
debe coordinar la relación bipolar (autoridad- libertad; interés público- interés privado).
61
Escuela Alemana de Derecho Publico: A fines del s. XIX autores como Laband o Jellinek
realizaron
una construcción teórica de carácter universal con la finalidad de poder dar a Alemania también
en el
campo jurídico aquella primacía que parecía conquistar en todas partes, se elaboraron teorías
que
presentaban un derecho sin tiempo y sin espacio, valido siempre y en todas partes, con la
consecuencia de que habría existido siempre un derecho administrativo, aunque la ciencia no
hubiera sido capaz de advertir su presencia (Ej. Actos administrativos de cónsules y de los
emperadores romanos)
Sin embargo, la mayoría de la doctrina concuerda que esta noción surge con la Revolución
Francesa.
Otto Mayer entiende que la idea de acto completa la de Estado de Derecho y lo calificara
considerándolo como la aposteosis del Estado de Derecho.
Germanización del concepto. El acto administrativo negocio jurídico.
La ausencia de un marco de referencia legal y la exigencia de llevar certeza en la materia,
precipito
en Alemania la concepción del acto administrativo como negocio jurídico unilateral. El mayor
teórico
de la disposición como acto negocial es Kormann en su libro Sistema de los actos jurídicos
negociables estatales (Berlín, 1910). Se introduce una línea dogmática que postulara al acto
administrativo a las declaraciones de voluntad que tienden a crear, modificar, suspender una
relación
jurídica entre la Administración y los particulares. Ciertamente los autores han establecido que
no
puede establecerse un estándar arbitrario sobre el cual se construye la teoría del acto
administrativo,
sin perjuicio de que cabe expresar que el acto jurídico constituye un supraconcepto y que el
acto
administrativo es una de las manifestaciones del mismo.
Esta teoría ha tenido apoyo sobre la idea central de la autonomía de la voluntad y su función
creadora de relaciones jurídicas conforme al postulado decimonico del libre albedrío y la
autonomía
de la voluntad en un clima de igualdad y fraternidad.
Sin embargo la critica ha esta teoría han sido numerosas. Villar Palasi pondera que el negocio
jurídico se vincula a la autonomía de la voluntad en tal forma que es esta la que crea las
consecuencias jurídicas del acto. Y la Administración no puede emanar actos singulares atípicos.
Giannini dijo que esta teoría empezó a perder adherentes debido a la riqueza ilimitada de
modulaciones existentes en el negocio privado y la fuerza creadora de la voluntad en que dicho
sistema la misma esta destinada a cumplir, confrontando con la pobreza de variaciones que la
disposición administrativa admite, en cuanto esta contenida por el principio de legalidad.
Teoría del acto administrativo bilateral.
Su mayor exponente fue Walter Jellinek, su construcción estuvo destinada a corregir el
autoritarismo
del régimen jurídico que regia las llamadas relaciones de sujeción especial.
En Argentina, esta teoría fue tomada por Marienhoff y aplicada en el fallo de la Corte
Metalmecánica.
Al respecto se entiende que la relación jurídica originada en el marco de un régimen de
promoción
industrial puede admitir la categoría de convenio. Igualmente, la posición de no extender el
concepto de acto administrativo bilateral a aquellos supuestos en los que el administrado pide
el
dictado del mismo o estén necesitados de su aceptaciones no importa sostener que el hombre
sea
absorbido por el Estado, dado que en el Estado de Derecho los derechos y obligaciones nacen
de la
ley (Gordillo), la verdadera relación jurídica no surge con la petición, sino con otorgamiento de
la
concesión, la autorización o del nombramiento del funcionario.
La concepción del acto ejecutorio.
Sus principales expositores fueron Hariou y Otto Mayer, todas las decisiones de la
administración
son ejecutorías por si mismas y la Administración tiene el derecho de llevar las operaciones
legales
que emprende.
62
En Argentina, Bielsa sostiene esta teoría, al respecto ponderó que el concepto de decisión
ejecutoria
de la doctrina francesa entrañaba la ejecución de oficio y que el elemento ejecutoriedad no
entra en
la definición por considerarlo subsumido en el concepto de decisión; porque la Administración
publica decide para ejecutar y no para establecer normas. Otro argumento que utilizo fue que
no
todos los derechos reconocidos en la Constitución están garantizados –caso de la propiedad
inmueble- de tal modo que la mayor parte de los mismos no tienen garantías jurisdiccionales de
naturaleza tal que no puedan oponerse a la ejecutoriedad del acto administrativo.
Teoría de la causa del acto administrativo.
La noción de causa dominante en el Derecho Administrativo argentino tiene una raíz francesa,
por
cierto que dicha noción no ha tenido mayor recepción en la doctrina europea continental. En el
propio derecho Frances se ha ido abandonando el uso del término causa reemplazándolo por el
de
motivo.
Cobro impulso a partir de la sistematización de Hauriou respecto de jurisprudencia del Consejo
de
Estado sobre materia de empleo público.
En una primera época Hauriou considero que la teoría de la causa debía su importancia al hecho
de
aparecer como un correctivo del principio de autonomía de la voluntad que serviría para que los
jueces busquen en los actos jurídicos, mediante la moral social, el fin del acto que Serra la causa.
Esto es expresado en las primeras paginas de su libro, sin embargo con posterioridad modifica
el
alcance asignado a la noción primordial, renombrándola como causa objetiva. Las notas
salientes de
esta teoría son
a) la causa es un hecho, el hecho determinante
b) la causa incluye al acto en una categoría jurídica prefijada.
Ejemplo. En la categoría de permiso a petición propia, la petición es el hecho determinante,
determina a la vez la categoría y la causa del permiso.
Se ha ponderado que esta doctrina la causa cumple una función análoga al sistema de los
negocios
jurídicos causados o típicos del derecho romano, determinando el contenido del acto y su
categoría.
Se ha criticado esta teoría por hacer revivir un sistema jurídico rígido y formalista.
Vedel reafirmara la idea de causa como opuesta a la idea de fin. “Evidentemente puede parecer
sorprendentente que en lo contencioso administrativo francés se pueda oponer la idea de causa
a la
de fin.” “La causa constituye un polo de atracción al lado opuesto a la idea de fin”. “Se puede
decir
que en torno a la idea de fin se ordenan en lo contencioso por exceso de poder, los elementos
subjetivos del acto, esto es, los elementos subsiguientes (fin propiamente dicho, motivo
subjetivo)
pero en torno de la idea de causa se ordenan los elementos objetivos antecedentes por
naturaleza al
mismo acto.
En Argentina adhiere a esta teoría Marienhoff, en particular la postura de Vedel. “Por causa del
acto
administrativo ha de entenderse los antecedentes de hecho o de derecho que en casa caso
llevan a
dictarlo” “El motivo o la causa es la circunstancia o antecedente de hecho aceptado o impuesto
por
la ley para justificar la emisión del acto”
La definición de acto administrativo, su finalidad
”Declaración unilateral realizada en ejercicio de función administrativa que produce
efectos
jurídicos individuales en forma directa”. (Gordillo)
Declaración: manifestación de voluntad, exteriorización intelectual.
Unilateral: emana solo del estado.
Realizada en ejercicio de función administrativa: lo que determinan que un acto sea
administrativo es la función administrativa.
63
Que produce efectos jurídicos: hacen nacer, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Contratos y Reglamentos:
No los consideran actos administrativos: Diez, Gordillo, Dormí y Cassagne; si los consideran:
Fiorini
Facultades regladas y discrecionales de la administración
Criterio de distinción
Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma jurídica
predetermina
en forma concreta una conducta determinada que el particular debe seguir, o sea cuando el
orden
jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso
concreto. Las facultades del órgano serán en cambio discrecionales cuando el orden jurídico le
otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa,
o
hacerla de una u otra manera.
Dicho de otro modo, la actividad administrativa debe ser eficaz en la realización del interés
público,
pero esa eficacia o conveniencia u oportunidad es en algunos casos contemplada por el
legislador o
por los reglamentos y en otros es dejada a la apreciación del órgano que dicta el acto.
En el primer caso, la ley se sustituye al criterio del órgano administrativo y predetermina ella
misma
qué es lo conveniente al interés público; en tales casos el administrador no tiene otro camino
que
obedecer a la ley y prescindir de su apreciación personal sobre el mérito del acto. Su conducta,
en
consecuencia, está predeterminada por una regla de derecho; no tiene él libertad de elegir entre
más
de una decisión: su actitud sólo puede ser una, aunque esa una sea en realidad inconveniente.
En este caso la actividad administrativa está reglada: el orden jurídico dispone que ante tal o
cual
situación de hecho él debe tomar tal o cual decisión; el administrador no tiene elección posible:
su
conducta le está dictada con antelación por la regla de derecho.
En el segundo caso, la ley permite al administrador que sea él quien aprecie la oportunidad o
conveniencia del acto a los intereses públicos; ella no predetermina cuál es la situación de
hecho
ante la que se dictará el acto, o cuál es el acto que se dictará ante una situación de hecho.
Se trata principalmente de la correspondencia entre el objeto del acto6 y las circunstancias de
hecho
exteriores a él; en un caso se precisan —facultades regladas— cuáles son las circunstancias de
hecho
que deben dar lugar al acto, mientras que en el otro —facultades discrecionales— no: el acto
puede
darse libremente ante cualquier situación de hecho; expresado de otra forma, en un caso se
determina un solo objeto del acto como posible para una determinada situación de hecho y en
el
otro puede con cierta amplitud elegirse la situación de hecho ante la que se adoptará esa
decisión, o
la decisión que se adoptará ante una situación de hecho.
Aspectos que comprende la regulación
Esa predeterminación de la conducta administrativa a través de normas jurídicas puede
realizarse de
distintas maneras:
Regulación directa
Se trata de las normas jurídicas que se refieren específicamente a la actividad administrativa:
leyes de
procedimiento, de contabilidad, de presupuesto, etc.
Competencia. La ley siempre prevé en forma expresa o razonablemente implícita, la
competencia
que tienen los órganos administrativos para actuar; generalmente también la forma y el
procedimiento en que deben exteriorizar sus declaraciones o manifestaciones de voluntad; ese
es un
primer e importante grupo de casos de regulación de la actividad administrativa.
Un ejemplo de regulación directa de la competencia lo encontramos en el
art. 7º, inc. a), del decreto-ley 19.549/72, de acuerdo con el cual el acto debe “ser dictado por
autoridad competente,” el cual se complementa con el art. 3º del mismo texto, que establece
que la
competencia será la que resulta según los casos, de la Constitución, de las leyes y de los
reglamentos
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que se dicten, pudiendo también surgir de delegación o sustitución expresamente autorizada
por
una norma concreta.
Forma. El mismo decreto-ley regula la forma del acto, cuando dice en su art. 8º que “El acto
administrativo se manifestará expresamente y por escrito [...] sólo por excepción [...] podrá
utilizarse
una forma distinta” y en su art. 7º, inc. e), que el acto “deberá ser motivado, expresándose en
forma
concreta las razones que inducen a emitir el acto,” en particular “los hechos y antecedentes que
le
sirven de causa” (inc. b) y “el derecho aplicable.”
Procedimiento. También el procedimiento previo a la emanación del acto se halla reglado en
diversos aspectos, exigiéndose el dictamen jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos
subjetivos o intereses legítimos (art. 7º, inc. d) y el cumplimiento de los procedimientos y
trámites
esenciales previstos expresa o implícitamente por el ordenamiento jurídico. Entre los
procedimientos
esenciales previstos expresamente y que el administrador está por lo tanto obligado a cumplir,
en
virtud de una facultad reglada, está el permitir y facilitar a los interesados que ejerzan el
“derecho a
ser oído,” “derecho a ofrecer y producir pruebas” y “derecho a una decisión fundada,” o sea,
“que el
acto decisorio haga expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones
propuestas” (art. 1º, inc. f), apartados 1º, 2º y 3º).
Objeto. Una cuarta regulación directa de la actividad administrativa se encuentra en relación al
objeto del acto; p. ej. en la prohibición del objeto del acto (la así llamada “violación de la ley”);
ello
consiste en que el órgano no podía dictar el acto de que se trate, sea porque la ley (en sentido
lato)
lo prohibía de manera general, sea porque la ley sólo lo autorizaba para ciertas circunstancias
de
hecho que en el caso no se dieron.3
En este sentido dice el decreto-ley 19.549/72, art. 7º, inc. c), que “el objeto debe ser cierto y
física y
jurídicamente posible; debe decidir todas las peticiones formuladas”: acá se observa que existe
regulación en la medida en que habiendo “cuestiones propuestas” o cuestiones que deben ser
decididas o están planteadas en el expediente, tenemos las circunstancias de hecho a las cuales
debe
corresponder el objeto del acto. La correspondencia exigida por la norma en este caso es que
esas
cuestiones planteadas sean resueltas por el objeto del acto: si la decisión no resuelve entonces
las
cuestiones propuestas, el acto transgrede la regulación normativa existente.
También con referencia al objeto, puede ocurrir que la ley sólo autorice el objeto para ciertas
circunstancias de hecho; allí se trata de un caso de actividad reglada en relación al objeto que no
debe ser confundido con aquél en que el administrador invoca para su decisión hechos que no
son
ciertos, pero que no fueron establecidos por la ley como condición de legitimidad del acto. Sólo
cuando la ley predetermina que para tales y cuales hechos corresponde tal o cual acto, existe
regulación del objeto; cuando la ley en cambio se limita a exigir que las decisiones tomadas en
el
ejercicio de facultades discrecionales sean motivadas y establece recursos para el caso de una
motivación fundada en hechos erróneos, nos encontramos ante una restricción al ejercicio de la
actividad discrecional, pero no por ello ante una actividad reglada en cuanto al objeto (está sí,
reglada en cuanto a la forma).
Regulación indirecta o inversa
En muchas situaciones la ley no reglamenta la forma en que la administración puede actuar
frente a
los particulares, sino las condiciones bajo las cuales los particulares no pueden ser molestados
por la
administración. Llamar a esto “límite de las facultades discrecionales” no es adecuado ya que la
administración se ve constreñida a respetar esas reglas establecidas: su situación no es libre; su
conducta le está dictada con antelación por la regla de derecho.
Nosotros lo designamos como regulación indirecta o inversa, o sea, como actividad
administrativa
reglada en forma inversa. Se comprenden aquí todos los casos en que la ley reglamenta no ya el
derecho subjetivo de la administración a actuar sobre los particulares, sino el derecho subjetivo
de
los particulares a que nadie interfiera con sus actividades.
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Así lo exige el art. 7º, inc. e) del decreto-ley 19.549/72, que acertadamente establece esta
obligación
tanto para los actos reglados como discrecionales.
P. ej., si la ley autoriza a la administración a realizar una obra pública y no establece la forma
concreta en que debe llevarla a cabo, no por ello tiene la administración discrecionalidad total:
puesto que el derecho individual de propiedad sí está reglado (en el Código Civil), cuando la
administración en su actividad daña a un inmueble de un particular (grietas, filtraciones, etc.),
comete
un hecho antijurídico y el particular tiene el derecho subjetivo a invocar las consecuencias
jurídicas
pertinentes.
La regulación indirecta es pues en general la que se estudia en el derecho civil, laboral, etc.; la
administración se encuentra ligada por ella aunque ninguna norma se la haya hecho
expresamente
aplicable.
Con todo, cabe señalar también que a veces la ley civil,8 comercial, etc., contiene previsiones de
derecho administrativo que regulan directa y no indirectamente la actividad administrativa. el
art.
299 de la Ley de Sociedades Comerciales, al determinar los casos en que es de aplicación la
“fiscalización estatal permanente,” regula en forma directa la actividad administrativa ya que tal
fiscalización no podrá extenderse a otras entidades no comprendidas en la enumeración.
Regulación residual
Cuando falta la regulación directa y también la inversa, no entramos en la discrecionalidad
administrativa, pues todavía el orden jurídico prevé la solución de un tercer caso de colisión de
derechos9 de la administración y los particulares.
La Constitución argentina y en forma similar otras constituciones americanas, dispone en su art.
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que “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio;” ello significa que ni las leyes ni por lo
tanto los
actos de la administración pueden destruir la esencia10 de los derechos subjetivos que ella
reconoce
y garantiza, al igual que el derecho internacional de los derechos humanos.
Así, aunque la actividad administrativa no se halle reglada ni en forma directa ni en forma
inversa, le
resta esta regulación residual que ofrece la Constitución cuando la actividad afecta la esencia del
derecho.
Claro está, si los tribunales son remisos en considerar que se ha alterado el derecho subjetivo, la
discrecionalidad se extiende: pero eso no es propio de la discrecionalidad sino de ciertas
actitudes
judiciales.
Regulación técnica (antes llamada “discrecionalidad técnica”)
Por fin, la discrecionalidad que las normas jurídicas otorguen al administrador no significa que
éste
pueda actuar en contra de las reglas de la técnica, cuando éstas sean claras y uniformes.
En este aspecto es preciso distinguir entre reglas estrictamente técnicas indiscutibles e
indiscutidas,
por lo general— y aspectos técnicos susceptibles de controversia. En el primer caso, si desde el
punto de vista de la técnica lo que la administración ha hecho o pretende hacer es
indubitablemente
erróneo, la actividad administrativa será ilegítima; en cambio, si se trata de cuestiones técnicas
en las
que cabe admitir la duda y los mismos técnicos no están de acuerdo en cuál es el criterio
correcto,
entonces la libertad del administrador es más amplia y su conducta no será ilegítima por haber
elegido una de las posibles vías técnicas.
Antiguamente se decía que la administración tenía una “discrecionalidad técnica,” esto es, una
atribución discrecional en materia técnica que tornaba irrevisables los actos que dictara en
ejercicio
de esas atribuciones. Pero en realidad, este antiguo concepto de discrecionalidad técnica
dependía
de un igualmente antiguo concepto de lo que constituye una técnica: si una técnica es científica
y
por lo tanto, por definición, cierta, objetiva, universal, sujeta a reglas uniformes que no
dependen de
la apreciación personal de un sujeto individual, es obvio que no puede en este aspecto.
En suma, la actividad técnicamente errada es sólo por ello antijurídica, aunque no hubiera
normas
legales o reglamentarias que regularan dicha actividad.
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Si bien podría afirmarse que no habiendo reglas normativas a que sujetarse, se trataría de una
actividad “discrecional,” no empleamos ya esta terminología y consideramos que se trata de un
caso
de actividad reglada.
De todos modos, no hay en absoluto una completa discrecionalidad en materia técnica; afirma
ALESSI en este sentido que si la discrecionalidad “es una libertad, más o menos limitada, de
apreciación del interés público a los fines de valorar la oportunidad de la acción o del contenido
a
dar a la acción misma [...] es errado hablar de una discrecionalidad meramente técnica ya que los
dos
términos discrecionalidad y técnica son esencialmente inconciliables: [...] cuando se trata de una
cuestión meramente técnica ella es resuelta exclusivamente en base a criterios técnicos y a
reglas
técnicas y la administración pública no tiene ninguna facultad de apartarse de tales reglas;” en
sentido similar señala DIEZ que “La discrecionalidad no existe en el aspecto técnico, que es
preciso,
sino en el administrativo ya que el agente tiene cierta libertad de apreciación. Como es natural,
los
vicios sobre la operación técnica influyen en la legitimidad del acto administrativo.”
En cualquier caso, aparece otra novedad con la internacionalización del derecho y de la
economía:
inevitablemente también se internacionaliza la técnica.
Discrecionalidad cero
La doctrina y jurisprudencia españolas han acuñado el concepto de discrecionalidad cero,
emparentada con el concepto de los principios jurídicos indeterminados.
En tales supuestos es posible que la conclusión del examen de los hechos, en una cuestión
aparentemente discrecional, lleve a la determinación de que no existe sino una única posible
solución justa y razonable al caso, situación en la cual la solución deja de ser discrecional y se
transforma en reglada.
El principio ha sido acertadamente recogido y aplicado en nuestro país.
Todo acto es en parte reglado y en parte discrecional
Cuando el derecho administrativo estaba en sus orígenes, la falta de regulación normativa hacía
que
algunos actos de la administración fueran casi totalmente discrecionales; hoy en día todo acto
es en
su mayor parte reglado y sólo parcialmente discrecional. En realidad, no es el acto mismo lo que
puede calificarse de discrecional o reglado, sino la atribución que al efecto se ha ejercido.
Como expresa DE LAUBADÈRE “Se ha tornado banal repetir de acuerdo a HAURIOU que no
existen
actos discrecionales, sino solamente un cierto poder discrecional de las autoridades
administrativas.
Esta precisión es una alusión a una categoría de actos hoy desaparecidos cuya noción era en
realidad
muy diferente de aquélla de poder discrecional. Se llamaban actos discrecionales (o de pura
administración) a ciertos actos respecto de los cuales ninguna crítica de legalidad parecía
concebible
y que escapaban así por su naturaleza a todo control.” En realidad, nunca las atribuciones de un
órgano administrativo podrán ser totalmente regladas o totalmente discrecionales; es imposible
en
la práctica —e inconveniente— prever hasta el último detalle de lo que el órgano debe hacer:
siempre quedará algún pequeño margen que deberá dejarse necesariamente al arbitrio del
funcionario actuante.
El problema contemporáneo, con todo, es la tendencia administrativa a dictar reglamentaciones
en
exceso, que son fruto de una decisión discrecional y se transforman mágicamente en fuente de
regulación. Lo mismo ocurre a la inversa: jamás existirá una norma tal que autorice a un
funcionario a
hacer absolutamente cualquier cosa, sin limitación alguna; siempre existirá alguna otra norma o
principio que le fije de antemano ciertos límites a los que deberá ajustar su acción. Como dice
WALINE, la administración “dispone en cada caso de un cierto margen de apreciación, pero está
siempre apretada, más o menos estrechamente, por ciertas disposiciones legales.”
Toda actividad administrativa, en el ejemplo ya visto, está reglada en cuanto a la competencia
(es
decir, siempre es algún órgano determinado y no otro el que puede realizar la actividad;
siempre es
determinada actividad y no otra la que puede realizar un órgano: cuando se excede de sus
atribuciones propias el acto está viciado de incompetencia). El juez debe revisar en forma
diferente la
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legitimidad de la parte reglada y de la parte discrecional; algunos códigos provinciales
argentinos
dicen que el juez no puede revisar la parte discrecional, pero dado que todo tiene una porción
reglada,
expresa o virtualmente (la competencia, p. ej.), el juez siempre analiza la legitimidad de cualquier
acto. El “acto discrecional,” como acto irrevisable, es un absurdo.
Si por comodidad idiomática, pues, los códigos o los autores hablan de acto discrecional, no
significa
ello que el acto sea irrevisable ni que sea totalmente discrecional: sólo quiere decir que es un
acto
determinado en el que hallamos un margen de discrecionalidad mayor que en otros actos y que
en
ese margen el régimen de revisión judicial difiere del común o —en algunos códigos
provinciales—
no existe; ningún acto es totalmente irrevisable por tener algún contenido discrecional: sólo en
esa
parte discrecional puede serlo. Por lo demás, desde el punto de vista lingüístico, no cabría
hablar
tampoco de “actos reglados” o “actos discrecionales,” sino en todo caso, respectivamente, de
“actos
dictados en el ejercicio de facultades regladas” o “discrecionales,” en el sentido de que la parte
del
acto que consideramos o que nos interesa en el momento, ha sido concebida —esa parte— en
función de normas que la determinaban necesariamente, o por el contrario, en virtud del
arbitrio del
funcionario.
En suma: sólo con referencia a aspectos concretos de la actividad de un órgano y
específicamente a
aspectos concretos de sus actos, puede hablarse en rigor de verdad de “regulación” o
“discrecionalidad,” según se presente el caso: y la distinción nos servirá para saber si el
funcionario
está obligado a hacer algo en particular, sin poder emplear su propio criterio acerca de qué es
más
conveniente o mejor, y por ende sin poder apartarse de lo que las normas le indican, o si en
cambio
puede utilizar su juicio y elegir entre más de un camino o medio de acción.
Los límites a la actividad discrecional
En verdad, la total irrevisabilidad de la actividad administrativa no puede lógicamente
presentarse,
porque existen a su vez ciertos límites jurídicos a las facultades discrecionales de la
administración y
el juez, para determinar si esos límites han sido violados o no, debe necesariamente revisar
también
la parte discrecional del acto. En ningún momento se puede pensar actualmente que una
porción de
la actividad administrativa pueda estar fuera o por encima del orden jurídico y es por ello que se
enuncian una serie de principios de derecho que constituyen una valla a la discrecionalidad
administrativa; estos límites a la discrecionalidad se diferencian de las facultades regladas en
que
constituyen por lo general limitaciones más o menos elásticas, vagas, imprecisas, necesitadas de
una
investigación de hecho en el caso concreto a fin de determinar su transgresión, al par que la
violación de las facultades regladas es usualmente más clara, al resultar de la mera
confrontación del
acto con la norma legal; así, la regulación es límite concreto, los principios que frenan la
discrecionalidad son límites relativos o elásticos. Los principales límites que analizaremos ahora
son
los siguientes: la razonabilidad (es decir, la prohibición de actuar arbitraria o irrazonablemente;
en
otra formulación, la justicia), la desviación de poder (prohibición de actuar con una finalidad
impropia), la buena fe, la discrecionalidad cero, el alterum non lædere.
Razonabilidad. Sustento fáctico y motivación.
La decisión “discrecional” del funcionario será ilegítima, a pesar de no transgredir ninguna
norma
concreta y expresa, si es “irrazonable,” lo cual puede ocurrir fundamentalmente cuando: a) no de
los
fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan, o b) no tenga en cuenta los hechos
acreditados en el expediente, o públicos y notorios; o se funde en hechos o pruebas
inexistentes; o c)
no guarde una proporción adecuada entre los medios que emplea y el fin que la ley desea
lograr, o
sea, que se trate de una medida desproporcionada, excesiva en relación con lo que se quiere
lograr.
Estos principios, además de ser de índole constitucional, han sido consagrados por el decreto-
ley
19.549/72, que en su art. 7º, incs. b) y e) exige simultáneamente que el acto tenga lo que llama
“causa” o “motivos” (de hecho y derecho) y “motivación” o explicitación de aquella causa o
motivo.
La motivación o expresión de la causa se incluye generalmente en los llamados “considerandos”
o
“vistos y considerandos” que el acto tiene, pero nada impide que el acto se remita a informes o
dictámenes previos que enuncian el porqué —de hecho y de derecho— del acto, siempre que
los
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informes y dictámenes de que se trate sean a su vez notificados al interesado. La llamada causa
del
acto, en cuanto hechos y derecho que lo sustentan, puede estar mencionada y argumentada en
el
acto, si se cumple con la ley en este aspecto, o puede estar igualmente fuera del acto sin haber
sido
merituada explícitamente; en cuanto hechos y antecedentes que justifican el acto, por supuesto,
la
“causa” es siempre externa al acto y ha de hallarse en las constancias del expediente, si son
ciertas, o
en la realidad que rodea a toda la situación de que se trata: nunca en el acto mismo. La “falsa
causa”
o “falta de causa” puede probarse por todos los medios probatorios (prueba testimonial,
pericial,
documental, de informes, de informaciones, de confesión, prueba ocular, táctil, etc.; prueba de
fotografías, rayos X, grabaciones, actas notariales, etc.), mientras que la falta de motivación o
motivación insuficiente (insuficiente o ausente explicación de la causa) es un vicio autónomo,
que
resulta de la mera lectura del acto, en sus “vistos” y “considerandos.”
Lo segundo es no haberse dicho, o haberse dicho mal, los hechos y derechos que se cree
sustentan
el acto; lo primero es que no haya hechos o derecho que sustenten suficientemente el acto, con
independencia de que se los haya mencionado o no. Claro está, si el acto no cumple siquiera
con el
requisito de explicitar los hechos que lo sustentan, cabrá presumir razonablemente, a falta de
prueba
en contrario producida por la administración, que el acto no tiene tampoco hechos y
antecedentes
que lo sustenten adecuadamente: de haberlos tenido, los hubiera explicitado.
Proporcionalidad
Continuando con lo expuesto, el art. 7º, inc. f), in fine, consagra la necesidad de que “Las
medidas
que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad,” refiriéndose
a la
finalidad “que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes.” La
proporcionalidad
entre:
a) el fin de la ley y el fin del acto;
b) el fin de la ley y los medios que el acto elige para cumplirla;
c) las circunstancias de hecho que dan causa al acto y las medidas o el fin que el acto tiene,
ostentan
así no sólo base constitucional, sino también legal.
Cabe advertir que si bien aparecen ahora estos principios de manera expresa en la ley, no por
ello
forman parte de la actividad reglada de la administración, sino que siguen siendo límites
jurídicos a
la discrecionalidad; ello se explica porque tales normas no predeterminan, según el concepto de
facultad reglada, una conducta concreta que el administrador debe seguir, sino que señalan tan
sólo
un criterio elástico o impreciso, que será de aplicación según como sean los hechos y
circunstancias
de cada caso concreto, de acuerdo con la apreciación del órgano de control o del juez,
posteriormente.
Desviación de poder
La decisión será también ilegítima si el funcionario actúa con “desviación de poder,” sea:
a) por actuar con un fin personal (venganza, favoritismo, etc.);
b) con un fin administrativo, pero no el querido por la ley: si la ley lo autoriza a adoptar
determinada
medida (p. ej., el cobro de multas por ciertas infracciones), teniendo en vista una finalidad
específica
(en el caso, evitar la comisión de nuevas infracciones), será desviado y con ello ilegítimo, el acto
que
la adopte con una finalidad distinta (p. ej., para tratar de recaudar los mayores fondos posibles
para
determinadas obras comunales). La desviación del poder siempre fue considerada como límite a
la
discrecionalidad administrativa, de directa base constitucional y racional (pues si la ley da una
atribución determinada a un funcionario, sólo cabe admitir que se la dio para que cumpla con la
propia finalidad legal y no con una finalidad distinta, cualquiera sea su naturaleza). Al presente,
ella
se encuentra además consagrada en el art. 7º, inc. f), del decretoley 19.549/72, que expresa que
“Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o
privados,
distintos de los que justifiquen el acto, su causa y objeto.” Así la ley pertinente tendrá ciertas
finalidades, que apreciadas de acuerdo con las circunstancias del caso y lo que en él se decide
(el
objeto del acto), sólo pueden dar lugar a determinadas finalidades admisibles en el funcionario:
la
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prosecución encubierta —o peor aun, desembozada— de fines particulares, personales, propios
oa
la inversa incluso públicos pero, distintos de los que resultan objetivamente de la ley y los
antecedentes de hecho que corresponden al acto, constituye así una transgresión a los límites
de la
discrecionalidad y un vicio del acto administrativo. La desviación de poder, a diferencia de la
razonabilidad, presenta la dificultad de que por tratarse de intenciones subjetivas del
funcionario, es
necesario encontrar pruebas indiciarias o elementos probatorios circunstanciales, para poder
acreditar que la finalidad desviada realmente existió; pocas veces es el acto mismo el que
permite
demostrar, a través p. ej. de su motivación, que adolece de este vicio: más normalmente la
prueba
resultará de un conjunto de circunstancias ajenas al aspecto externo del acto, pero que están en
la
realidad y en los antecedentes del caso.
Buena fe
Igual cosa sucederá si el órgano que se desempeña en el ejercicio de una potestad pública usa
ésta
de mala fe, utilizando artilugios o artimañas —por acción u omisión, incluso el silencio— para
llevar a
engaño o error a un particular; tal tipo de conducta es por cierto incompatible con lo que debe
ser el
ejercicio de la función administrativa y es ilegítima aunque la facultad que en el caso se ejerciera
fuera discrecional; en alguno de los fallos se lo vincula con la doctrina de los actos propios y la
prohibición de autocontradicción. Esto da renovada importancia no solamente a la actividad
material
y los actos administrativos dictados como precedentes, sino también a la doctrina jurídica de la
administración a través de los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación. Es un
principio
general del derecho, aplicable al ámbito privado y al público, por lo que podemos aquí
remitirnos a
lo ya escrito en derecho privado.
Alterum non lædere
También es aplicable a la administración el principio alterum non lædere, no perjudicar a nadie,
a
menos que exista algún fundamento legal suficiente y razonable, con adecuado sustento fáctico,
que
lleve a admitir una excepción al principio jurídico general. Si el hecho dañoso ha acaecido,
corresponderá la indemnización.
16. Comparación entre legitimidad y oportunidad y actividad reglada y discrecional
Es fundamental destacar que los conceptos de “legitimidad” y “oportunidad” no se confunden ni
se
asimilan a los conceptos de “facultad reglada” y “facultad discrecional;” es éste un error que
algunas
veces se desliza en fallos o libros, creemos más por inadvertencia que por sentar un criterio
formal y
por ello es necesario advertir inicialmente en forma terminante contra él.
Hay facultad reglada sólo cuando una norma jurídica preestablece en forma concreta una
conducta
determinada que el administrador debe seguir; pero el control de legitimidad abarca no sólo el
ejercicio de las facultades regladas, sino también el de las discrecionales, en la medida en que
haya
normas o principios jurídicos que puedan resultar limitativos a ella. Es así posible mencionar
entre los
límites de las facultades discrecionales que son considerados en el control judicial y
administrativo
de