11 Estudios Sobre Los Medios Impugnatorios en Los Procesos PDF

9 786124 113932
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

ISBN: 978-612-4113-93-2
Minchán Antón
Ruffner / Eva Roxana Aliaga Aliaga / Jorge Bravo Cucci / Kelly Silvana
Alvarado Grande / Jaime Lara Márquez / José Luis Sorogastúa
efectuadas a nuestra legislación impositiva.
Percy Mogollón Pacherre / Jorge Luis Picón Gonzales / Oswaldo los autores han tomado en cuenta las recientes modificaciones
Retamozo Linares / Blanca Capcha Reymundo / Daniel Paz Winchez / interior de los procedimientos tributarios y aduaneros, para lo cual
Manuel Martín Coronado / Henrry Marcos Alonzo Chávez / Alberto comentan los aspectos más resaltantes de la impugnación al
Juan Carlos Cortez Tataje / Héctor Hernández Huamañahui / José- de contrataciones del Estado. En la segunda parte de la obra se
procedimiento administrativo general como en la nueva normativa
Capcha Reymundo / Dessirée Mendívil Agüero Coordinadores: Blanca problemática relacionada a los recursos tanto en la normativa del
tributarios. Así, en la primera parte, se comenta toda la
los procedimientos administrativos y en los procedimientos
destacados especialistas sobre los medios impugnatorios en
n esta obra se han reunido diversos estudios de los más
ADMINISTRATIVOSyTRIBUTARIOS E
Estudios sobre los
en los procedimientos ADMINISTRATIVOS y TRIBUTARIOS

MEDIOS IMPUGNATORIOS en los procedimientos
MEDIOS IMPUGNATORIOS
Estudios sobre los MEDIOS IMPUGNATORIOS

Estudios sobre los
B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S
B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S
Estudios sobre los
MEDIOS IMPUGNATORIOS Estudios sobre los
en los procedimientos MEDIOS IMPUGNATORIOS
ADMINISTRATIVOS y TRIBUTARIOS en los procedimientos
n esta obra se han reunido diversos estudios de los más
E destacados especialistas sobre los medios impugnatorios en ADMINISTRATIVOS y TRIBUTARIOS
los procedimientos administrativos y en los procedimientos
tributarios. Así, en la primera parte, se comenta toda la
problemática relacionada a los recursos tanto en la normativa del Coordinadores: Blanca Capcha Reymundo / Dessirée Mendívil Agüero
procedimiento administrativo general como en la nueva normativa
de contrataciones del Estado. En la segunda parte de la obra se Juan Carlos Cortez Tataje / Héctor Hernández Huamañahui / José-
comentan los aspectos más resaltantes de la impugnación al Manuel Martín Coronado / Henrry Marcos Alonzo Chávez / Alberto
interior de los procedimientos tributarios y aduaneros, para lo cual Retamozo Linares / Blanca Capcha Reymundo / Daniel Paz Winchez /
Estudios sobre los

los autores han tomado en cuenta las recientes modificaciones
efectuadas a nuestra legislación impositiva.
Percy Mogollón Pacherre / Jorge Luis Picón Gonzales / Oswaldo
Minchán Antón
ISBN: 978-612-4113-93-2
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO
9 786124 113932
ESTUDIOS SOBRE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
EN LOS PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS Y TRIBUTARIOS
Estudios sobre los
en los procedimientos
ADMINISTRATIVOS y TRIBUTARIOS
Coordinadores: Blanca Capcha Reymundo / Dessirée Mendívil Agüero
Juan Carlos Cortez Tataje / Héctor Hernández Huamañahui / José-

Manuel Martín Coronado / Henrry Marcos Alonzo Chávez / Alberto
Retamozo Linares / Blanca Capcha Reymundo / Daniel Paz Winchez /
Percy Mogollón Pacherre / Jorge Luis Picón Gonzales / Oswaldo
Minchán Antón
ESTUDIOS SOBRE
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
ADMINISTRATIVOS Y TRIBUTARIOS
PRIMERA EDICIÓN
SETIEMBRE 2012
4,560 ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2012-11157
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-4113-93-2
Autores
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL Juan Carlos Cortez Tataje
31501221200669 Héctor Hernández Huamañahui
José-Manuel Martin Coronado
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Henrry Marcos Alonzo Chávez
Martha Hidalgo Rivero Alberto Retamozo Linares
Olivia Blanca Capcha Reymundo
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Daniel Alexis N. Paz Winchez
Rosa Alarcón Romero Percy Orlando Mogollón Pacherre
Jorge Bravo Cucci
Jorge Luis Picón Gonzales
Gaceta Jurídica S.A. Jaime Lara Márquez
José Luis Sorogastúa Ruffner
Angamos Oeste 526 - Miraflores Eva Roxana Aliaga Aliaga
Lima 18 - Perú Oswaldo Alvarado Grande
Kelly Silvana Minchán Antón
Central Telefónica: (01)710-8900
Fax: 241-2323 Coordinadores:
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Dessirée Mendívil Agüero
Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. Director:

San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú Manuel Alberto Torres Carrasco
Presentación
Las decisiones que adopta la Administración pueden ser, en algu-

nos casos, dictadas en contravención al ordenamiento jurídico y generar
grave afectación en los derechos de los administrados. En el caso de que
estos consideren que la emisión de un acto les resulte lesiva, tienen la fa-
cultad de impugnarlo para que la Administración reconsidere su decisión.
En este sentido, la importancia de los recursos en sede administrativa

radica en que estos se constituyen en verdaderas garantías para el admi-
nistrado, ya que las entidades no podrán hacer uso abusivo de sus facul-
tades emitiendo actos administrativos carentes de motivación y contrarios
al principio de juridicidad. Asimismo, debemos precisar que los funcio-
narios encargados de los procedimientos administrativos no son infali-
bles, motivo por el cual pueden, en ocasiones, emitir resoluciones con-
trarias a Derecho que no solo afectan al administrado solicitante sino al
interés público.
Por ello, en la primera parte de esta obra hemos reunido los comen-
tarios de diversos especialistas, quienes nos proporcionarán sus opiniones
sobre los problemas y particularidades que suelen presentarse en la trami-
tación de los diversos medios impugnatorios en el procedimiento admi-
nistrativo en general, como en la normativa de contratación del Estado.
Así, presentamos artículos en los que autores como Juan Carlos Cor-
tez Tataje y Héctor Hernández Huamañahui, establecen la naturaleza, ca-
racterísticas y desarrollo de los recursos en la Ley del Procedimiento Ad-
ministrativo General, Ley Nº 27444. Asimismo, temas específicos como
el silencio administrativo en los recursos y el desistimiento de medios
impugnatorios son abordados por José-Manuel Martin Coronado y Hen-
rry Marcos Alonzo Chávez, respectivamente.
5
PRESENTACIÓN
De otro lado, Alberto Retamozo Linares analiza el tema de los recur-

sos de apelación y reconsideración en las contrataciones del Estado. Por
su parte, Daniel Paz Winchez, ofrece un análisis detallado con relación al
recurso de apelación en el procedimiento administrativo sancionador por
responsabilidad administrativa funcional. Finalmente, Percy Mogollón
Pacherre desarrolla el procedimiento para la impugnación de actos admi-
nistrativos vía el proceso contencioso-administrativo.
Consideramos que por la naturaleza y particularidad de los temas que

esta obra incluye, los lectores no solo podrán conocer los aspectos teóri-
cos de los recursos, sino también su aplicación práctica en los diferentes
procedimientos que lleven a cabo.
En una coyuntura en la que las facultades discrecionales de la Su-

perintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria
(Sunat) han sido potenciadas a fin de luchar contra las diversas modalida-
des de fraude a la ley, evasión y elusión tanto en el ámbito de los tributos
internos como en el aduanero, recobra importancia el análisis de los dere-
chos y principios que amparan al contribuyente a fin de poder defender-
se ante cualquier abuso de estas facultades o, en general, de poder contra-
decir los fallos no ajustados a derecho que emanen del ejercicio de estas,
así como los medios con los que el administrado puede contar para hacer
frente a dichos actos.
Para tales fines, en el Código Tributario, que es la norma central de

nuestro sistema tributario nacional, se han previsto dos medios impugna-
torios por excelencia, con los cuales se cumple el derecho a la doble ins-
tancia en el procedimiento contencioso tributario en sede administrativa:
el recurso de reclamación y el de apelación. Adicionalmente, en el referi-
do dispositivo se sentaron las bases bajo las cuales se debe interponer la
demanda contencioso-administrativa que da inicio al litigio en sede judi-
cial, así como de un remedio procesal contra cualquier irregularidad pro-
cedimental que se suscite, denominado queja.
Dado que son innumerables las situaciones en las que estos pueden
ser empleados, tanto en los temas propios de los tributos internos como
6
PRESENTACIÓN
en aquellas de orden aduanero, en la presente obra se podrá encontrar un

análisis en torno a la naturaleza jurídica, características, tendencias juris-
prudenciales y usos de los mencionados medios impugnatorios y reme-
dios procesales que estaremos seguros le permitirá ilustrarse acerca de las
estrategias de defensa a disposición del contribuyente que inicie una con-
troversia con la Administración Tributaria.
Para estos fines, contamos también con la colaboración de especialis-

tas como Jorge Bravo Cucci, Jaime Lara Márquez, Kelly Minchán Antón
y Jorge Picón Gonzales, desde la perspectiva de los tributos internos;
conjuntamente con Oswaldo Alvarado Grande y Jorge Luis Sorogastúa
Ruffner, desde el plano aduanero, cuyos aportes convertirán a esta obra
en una de obligatoria consulta.

Dessirée Mendívil Agüero
Coordinadoras
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PARTE I
ADMINISTRATIVOS
Recursos administrativos en el
procedimiento administrativo general
Juan Carlos Cortez Tataje(*)
El recurso administrativo se constituye en una garantía de los admi-

nistrados, pues permite cuestionar los actos administrativos a fin de
eliminar el perjuicio generado por estos. En este artículo, el autor
analiza las características de cada uno de los recursos contemplados
en el procedimiento administrativo. Asimismo, propone que al ser la
Administración juez y parte al resolver estos recursos, el agotamien-
to de la vía administrativa debería quedar a la libérrima elección del
administrado.
INTRODUCCIÓN
Los recursos administrativos constituyen uno de los medios de con-
trol sobre la Administración Pública, pues mediante ellos, se trata de
imponer límites a los perjuicios que puedan generar los actos adminis-
trativos dictados por esta. En tal sentido, los recursos administrativos
configuran una garantía de los individuos, de la que se valen cuando exis-
te un desacuerdo respecto de la validez o efectos de un acto o conducta
realizados por la Administración. Dichos recursos se remiten, para su re-
solución, a la propia Administración.
(*) Abogado. Especialista en temas asociados a empresa, Derecho Administrativo, Regulación de Servi-
cios Públicos y Derecho del Consumo, Derecho Tributario, así como en procedimientos constitucionales,
contractuales y arbitrales. Asesor y consultor en contrataciones del Estado, proyectos de inversión públi-
ca, y ejecución de proyectos de infraestructura y construcción. Con estudios de maestría en Derecho de
la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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JUAN CARLOS CORTEZ TATAJE
Además de una garantía para los individuos, se entiende que los re-
cursos administrativos son un privilegio de la Administración, en tanto
suponen un obstáculo al acceso a la vía judicial, en términos de tiempo y
plazos de interposición de estos. Por lo tanto, adquiere una consideración
de carga desde el punto de vista procesal, en cuanto que su interposición
condiciona el acceso a la revisión jurisdiccional.
Ahora bien, el estudio de los recursos administrativos comprende

una serie de aspectos, siendo uno de los más característicos que su fina-
lización se materialice mediante una resolución, aunque la Administra-
ción también puede resolver por silencio administrativo. En estos casos,
la resolución debe ser motivada y puede estimar todo o parte, desestimar-
lo o declarar su inadmisión si el recurso carece de algún requisito esen-
cial y no subsanable. Asimismo, el procedimiento de recurso también
puede finalizar por desistimiento como es lógico o por la imposibilidad
material de continuarlo. En nuestro país, los recursos administrativos son
tres: reconsideración, apelación y revisión.
Por lo tanto, estando a la importancia que ameritan los recursos ad-

ministrativos, mediante el presente trabajo, desarrollaremos algunos as-
pectos básicos de su tratamiento en el marco de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG).
I. ALCANCES CONCEPTUALES SOBRE LOS RECURSOS

ADMINISTRATIVOS
Como sucede en todos los casos, el esfuerzo por establecer una de-
finición que recoja las características y aplicaciones de una determinada
institución jurídica, resulta complejo; sin embargo, este ejercicio no solo
permite reflexionar, analizar y discutir sobre su significado, sino que ade-
más incentiva a la investigación y facilita la interiorización de conoci-
mientos. Por lo tanto, para comprender los alcances y particularidades de
los recursos administrativos, resulta importante contar con una idea bási-
ca del término “impugnación”, y a partir de ahí, apreciar las diversas ver-
siones que al respecto ha desarrollado la doctrina administrativista.
Como idea inicial, desde una perspectiva etimológica, “impugna-

ción” deriva de la voz latina impugnatio, onis, que traduce “ataque o
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RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
asalto” y que para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es

la “acción y efecto de impugnar”(1). De ese modo, mediante la impugna-
ción las personas pueden atacar o enfrentar situaciones que les son lesi-
vas. Asimismo, los medios de impugnación satisfacen la necesidad huma-
na de no conformarse con una única e inicial decisión.
Ahora bien, en materia administrativa, la impugnación ha sido ca-

lificada por la doctrina mediante diversas denominaciones, entre ellas:
“recursos administrativos”, “medios impugnatorios” o “procedimientos
impugnatorios”. En el caso de la LPAG, el legislador peruano ha consi-
derado utilizar la descripción “recursos administrativos” para hacer refe-
rencia a los mecanismos de impugnación estipulados en el Capítulo II del
Título III. A pesar de esta multiplicidad de calificaciones, es unánime en
la doctrina en sostener que mediante estos recursos o medios, se recono-
ce el derecho a todo administrado a poder cuestionar las decisiones de
la Administración que afecten sus derechos y libertades con el objeto de
que se corrija la afectación generada.
En este contexto, para Gonzáles Pérez, los recursos administrati-

vos pueden considerarse como la impugnación de un acto administrati-
vo ante un órgano de este carácter(2). Coincide con esta definición Agustín
Gordillo, quien refiere que los recursos administrativos son los remedios
o medios de protección al alcance del administrado para impugnar los
actos y hechos administrativos ilegítimos y en general para defender sus
derechos respecto de la Administración(3).
Asimismo, García de Enterría y Fernández Rodríguez señalan que

los recursos administrativos son actos del administrado mediante los cua-
les este pide a la propia Administración la revocación o reforma de un
acto suyo o de una disposición de carácter general de rango inferior a la
(1) COELLO IRIARTE, Gustavo. “Medios de impugnación en el Derecho Administrativo”. En: Universitas.
Nº 107, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2004, p. 800.
(2) GONZALES PÉREZ, Jesús. Los recursos administrativos. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1969,
p. 34.
(3) GORDILLO, Agustín. Procedimiento y recursos administrativos. Jorge Álvarez editor, Buenos Aires,
1964, p. 71.
13
ley, con base en un título jurídico específico(4). De semejante opinión es

Sarmiento Acosta, quien define por recurso administrativo a todo acto
del interesado interpuesto ante la Administración destinado a impugnar
una resolución previa de esta o, excepcionalmente, un acto de trámite que
produzca la imposibilidad de continuar el procedimiento u ocasione inde-
fensión, siempre que el acto esté sometido al Derecho Administrativo(5).
Luego, para Canosa, el recurso administrativo es toda impugnación

en término de un acto administrativo, interpuesto por quien sea afectado
por él en un derecho jurídicamente protegido, invocando razones de le-
gitimidad o de oportunidad, mérito o conveniencia, con el objeto de que
el órgano que lo emitió, un superior jerárquico determinado o el órga-
no que ejerce el control de tutela, proceda a revocar, modificar o sanear
el acto administrativo cuestionado(6). En esta línea de argumentos, señala
Cassagne que el recurso administrativo es toda impugnación, en el plazo
que la ley determina, de un acto o reglamento administrativo, que se di-
rige a obtener, del órgano que lo emitió, el superior jerárquico o de la de-
pendencia que ejerza el control de tutela, su revocación, modificación o
saneamiento(7).
En tal sentido, los recursos administrativos pueden definirse como un

medio ordinario de impugnación y directo de defensa legal que tienen los
administrados afectados por un acto administrativo que lesiona su esfe-
ra jurídica de derechos e intereses, ante la propia autoridad que lo dictó,
el superior jerárquico u otro órgano administrativo, para que, lo revoque,
anule, reforme o modifique, una vez comprobada la ilegalidad o inopor-
tunidad del acto, restableciendo el orden jurídico violado, sin tener que
agotar un procedimiento jurisdiccional(8).
(4) GARCÍA DE ENTERRÍA. Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás. Curso de Derecho Admi-
nistrativo. Tomo II, Civitas, Madrid, 1991.
(5) SARMIENTO-ACOSTA. Manuel. Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrati-
va. Civitas, Madrid, 1996, p. 56.
(6) CANOSA, Armando. “El dominio público”. En: Organización administrativa, función pública y dominio
público. Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, p. 63.
(7) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002,
p. 589.
(8) Cfr. SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo. Segundo curso. Décimo sétima edición, Porrúa,
1996, p. 727.
14
En este escenario, el recurso administrativo se configura como una

garantía de los administrados, en tanto que constituye un medio de reac-
ción contra los actos administrativos que, eventualmente, puede permi-
tir eliminar el perjuicio que aquellas comporten, y ello, en su caso, con
mayor rapidez, eficacia y economía que de acudir a la vía jurisdiccional.
Por tal razón, los recursos contra actos administrativos tienen como fun-
damento de legitimidad y de existencia dentro del Estado moderno el que
este está limitado en cuanto a su imperium y poder, ya que sus faculta-
des no son absolutas e ilimitadas, y por tanto sus actos no pueden ser ar-
bitrarios. Según ello, los actos de la Administración deben constreñirse a
las atribuciones que la ley le otorgue, expresamente y a aplicar la ley, por
lo que excederse de estas facultades implica actuar arbitrariamente fuera
del marco legal al que también se encuentra sometido afectando derechos
inherentes a la naturaleza humana, derechos intocables e inatacables por
el Estado(9).
II. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A

IMPUGNAR LAS DECISIONES DE LA ADMINISTRACIÓN
Con el nacimiento del Constitucionalismo en los Estados Unidos,
con la eclosión de la Revolución Francesa(10), la Declaración Universal de
los Derechos del Hombre y la suscripción de la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos, se acelera un proceso de cambio en la con-
cepción de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, se da inicio
al nacimiento del moderno Derecho Administrativo, a través del cual se
toma conciencia de que existen derechos del individuo frente al Estado,
y que el primero es un sujeto que está frente a él, no un objeto que pueda
simplemente mandar, situación que impulsa la necesidad de analizar el
(9) Cfr. SÁNCHEZ, Pichardo. Los medios impugnatorios en materia administrativa. Porrúa, 2006, p. 48.
(10) En Estados Unidos, luego de la independencia, se consideró que la Constitución es la norma jurídica de
mayor valor y fuerza que se aplica directamente a la sociedad. Otra cosa se sostuvo en Europa continen-
tal; allí, por influencia de la Revolución Francesa, se entendió que la Constitución no era propiamen-
te una norma jurídica, sino que contenía una serie de directivas políticas dirigidas a los poderes públi-
cos, pero que no eran de aplicación directa al cuerpo social. Por influjo de Rousseau la ley se convirtió
en Francia, y en general en el resto de Europa Continental, en la norma jurídica de mayor valor y fuerza.
DURAND MARTÍNEZ, Augusto. “Otra vez sobre la inexistente presunción de legalidad del acto admi-
nistrativo”. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Programa Estado de Derecho para
Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2009, p. 852.
15
contenido de esa relación entre sujetos, y de construir los principios con

los cuales ella se rige(11).
En cuanto al Constitucionalismo de los Estados Unidos, sus principa-

les aportes han sido:
a) Tener la primera Constitución escrita, de carácter nacional

(Constitución de Filadelfia de 1787), documento que influyó en
la organización de instituciones políticas de los nuevos estados
americanos y de muchos europeos durante el siglo XIX;
b) La conformación de un estado federal, con muy buenos resulta-

dos y empleada por muchas naciones en el mundo;
c) La implantación del sistema de gobierno presidencial y con un

Poder Ejecutivo dotado de amplios poderes políticos y adminis-
trativos pero sometido, a su vez, a un sistema de frenos y contra-
pesos por parte de los otros poderes públicos; y
d) La independencia de los jueces, del Poder Ejecutivo y del Legis-

lativo, gracias a la creación de la Corte Suprema y la asignación
a un órgano jurisdiccional la función de control de la constitucio-
nalidad de las leyes.
En lo que corresponde a la Revolución Francesa de 1789, puede afir-

marse que la filosofía política y la concepción del Estado que se impu-
sieron, constituye la fuente próxima del Derecho Administrativo(12). En
este sentido, el concepto de Estado de Derecho, que constituyó uno de
los principios rectores de esa Revolución, fue a su vez, el punto de parti-
da de esa rama del Derecho. En efecto, si el Estado de Derecho traduce,
(11) Cfr. GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, Parte general, quinta edición,
Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, p. II-4.
(12) Antes de la Revolución, en Francia existía una administración complicada y centralizada; pero no exis-
tía el Derecho Administrativo ni una verdadera legislación en ese orden. No existiendo la separación de
poderes estimada como condición para la autonomía del Derecho Administrativo, dominaba el poder del
rey como absoluto e ilimitado. Así, la Revolución comenzó por separar lo administrativo de los Tribu-
nales, y por estimar distinto lo administrativo de lo legislativo. GASCÓN y MARÍN, José. “Desarrollo
histórico del Derecho Administrativo”. En: Revista de Derecho Administrativo. Edición especial en me-
moria del maestro y Primer Presidente del Instituto de Administración Pública de México Gabino Fraga.
México, 1982, pp. 38 y 39.
16
básicamente, la concepción de que las normas jurídicas son obligatorias

no solo para los gobernados de un Estado, sino para los gobernantes del
mismo, ello quiere decir que las diferentes actividades del Estado, entre
ellas la administrativa, estarán sometidas a unas reglas jurídicas(13).
Asimismo, tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos

adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de di-
ciembre de 1948, como la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos adoptada por la Conferencia Especializada sobre Derechos Huma-
nos el 22 de noviembre de 1969 han establecido un conjunto de derechos
que buscan amparar a las personas contra actos que violen sus derechos
fundamentales. En el caso de la Convención Americana, comienza su ar-
tículo 8 diciendo:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competen-
te, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligacio-
nes de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

sentado jurisprudencia al considerar que cualquier órgano del Estado que
ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional(14), tiene la obli-
gación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido pro-
ceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana(15).
Con esta referencia, se reconoce la extensión del reconocimiento del de-
bido proceso aplicado al procedimiento administrativo. De conformi-
dad con ello, el debido proceso debe ser observado en todas las instan-
cias procesales, tal como señaló la Corte en el caso Ivcher Bronstein, al
(13) RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. “La explicación histórica del Derecho Administrativo”. En: Es-
tudios en Homenaje a don Jorge Fernández Ruíz. Tomo I, Derecho Administrativo, Cienfuegos y López
(Coordinador), Universidad Autónoma de México, 2005, p. 295.
(14) Es precisamente a partir del Pacto de San José de Costa Rica, las modernas constituciones americanas y
los órganos constitucionales han trasladado la garantía del recurso impugnatorio, paulatinamente, de las
Cartas Magnas hacia los códigos, como integrante del debido proceso. Ello implica que el procedimiento
de admisibilidad, trámite y resolución de los recursos sea observado desde una perspectiva constitucional
a la luz de los derechos humanos.
(15) Corte IDH. Caso Tribunal Constitucional. Sentencia de Fondo de 31/01/2001, párr. 71.
17
sostener que si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula

“Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales
en sentido estricto, “sino al conjunto de requisitos que deben observarse
en las instancias procesales” a efectos de que las personas puedan defen-
derse adecuadamente ante cualquier acto emanado del Estado que pueda
afectar sus derechos(16), como por ejemplo, frente a un acto administrativo
arbitrario, el administrado cuenta con un conjunto de recursos estableci-
dos por la ley para impugnar esta decisión(17).
De conformidad con lo expuesto, el reconocimiento formal y univer-

sal de los derechos del hombre frente al Estado representa un importante
avance en el desarrollo histórico de las sociedades. Por lo tanto, estando
en una época en la que prima el constitucionalismo y la defensa del Es-
tado de Derecho, las hipótesis jurídico-políticas que construyeron los sis-
temas monárquicos y absolutistas dejan de tener sentido y fundamento.
Así, esta concepción moderna de las relaciones entre el hombre y el Es-
tado se ha fortalecido mediante la suscripción de tratados internacionales
y la incorporación de derechos fundamentales a las constituciones nacio-
nales, cuyas normas no son un programa de gobierno que puede cum-
plirse u obviarse, sino que representan órdenes jurídicas imperativas, para
el Estado y los habitantes(18). Adicionalmente los alcances de sus conte-
nidos, se han extendido a materias como la del Derecho Administrativo,
por causa, principalmente, de las interpretaciones desarrolladas en la ju-
risprudencia nacional e internacional.
Como se puede apreciar, así como se reconocen las facultades del

Estado frente a los habitantes, también se establece y reconoce los dere-
chos de los individuos frente al Estado. La Constitución y el orden jurí-
dico supranacional ofrecen un equilibrio de las atribuciones que otorgan;
(16) Ver: Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein. Sentencia del 6 de febrero de 2001, párr. 101.
(17) La doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos legitima la actuación de órganos adminis-
trativos, para la determinación de derechos y obligaciones, ya que el procedimiento, exige que ellos sean
competentes, imparciales e independientes. Este recaudo no siempre será fácil de obtener en la etapa del
procedimiento, donde es frecuente, por ejemplo, ciertos recursos –no todos– sean atendidos por la misma
autoridad administrativa que emitió el acto impugnado, y que puede estar involucrada e interesada en
su mantenimiento. SAGÜÉS, Néstor. “El procedimiento administrativo. Perspectiva constitucional”. En:
Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Programa Estado de Derecho para Latinoamérica
de la Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2008, p. 439.
(18) Cfr. GORDILLO, Agustín. Ob. cit., p. III-29.
18
reconocen atribuciones al Estado, pero también derechos inalterables a

los individuos, buscando con ello armonía dentro del orden jurídico(19). En
razón a lo expuesto hoy se puede hablar de un marco constitucional del
Derecho Administrativo, el cual resguarda garantías mínimas a los admi-
nistrados como el derecho al debido proceso procedimiento administrati-
vo, la exigencia de motivación de los actos administrativos, entre otros.
En este escenario el Tribunal Constitucional (en adelante, el TC) ha

señalado que el “debido procedimiento administrativo” comprende, entre
otros aspectos, el “derecho a impugnar” las decisiones de la Administra-
ción(20), bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimien-
to administrativo o, llegado el caso, a través de la vía judicial, bien me-
diante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo, y
precisa que en este último supuesto, el “derecho de impugnar” las deci-
siones de la Administración confluye con el derecho de acceso a la juris-
dicción cuando no existan vías propias dentro del propio procedimiento
administrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la
decisión final de la Administración(21).
Un precedente que ejemplifica el valor constitucional del derecho a im-

pugnar las decisiones de la administración corresponde al establecido en el
fundamento 50 B) de la STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC que dispone:
“Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedi-

miento administrativo, como condición o requisito previo a la
impugnación de un acto de la propia Administración Pública, es
contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de
petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las nor-
mas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la
publicación de la presente sentencia”.
(19) Ídem.
(20) Es importante señalar que el TC ha sentado jurisprudencia en cuanto que el derecho al debido proceso,
reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, no solo tiene una dimensión estrictamente
jurisdiccional, sino que se extiende también al procedimiento administrativo y, en general, como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a “(...) cualquier órgano del Estado que ejerza
funciones de carácter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligación de adoptar resoluciones
apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Ameri-
cana sobre los Derechos Humanos”. Ver: STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, f. j. 18.
(21) STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, f. j. 19.
19
A partir de lo señalado, podemos sostener que los recursos existen-

tes contra la actividad administrativa son los siguientes: a) administrati-
va, que es objeto del presente estudio; b) judicial, mediante el proceso
contencioso-administrativo(22); y c) la constitucional, que se tramita me-
diante el recurso de amparo(23). En este escenario, el acto administrativo,
en tanto generador de efectos jurídicos directos –que no requiere de otro
acto para tener eficacia y validez en su cumplimiento–; puede ser impug-
nado a través de la imposición de recursos administrativos o acciones ju-
diciales e incluso constitucionales, que garantizan el derecho al debido
proceso. Es decir, el administrado puede cuestionar tanto el contenido
como los efectos del acto que afecte sus derechos, y para ello, tiene habi-
litado una serie de recursos previstos por la ley.
En conclusión, este debido proceso aplicado al Derecho Adminis-

trativo comprende a un conjunto complejo de condiciones que impo-
ne la ley a la Administración, materializado en el cumplimiento de una
secuencia de actuaciones por parte de esta, que guardan relación direc-
ta e indirecta entre sí, y cuyo fin está previamente determinado de mane-
ra constitucional y legal. El objeto de esta garantía superior es procurar el
ordenado funcionamiento de la Administración, la validez de sus actua-
ciones y salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica y la defensa de
los administrados.
III. FACULTAD DE CONTRADICCIÓN EN SEDE ADMINISTRA-

TIVA
1. Tipificación de la facultad contradictoria en la LPAG

En ejercicio de la facultad de contradicción, los sujetos pasivos de las
decisiones administrativas, pueden prorrogar los senderos administrativos
(22) Los procesos contencioso-administrativos persiguen la misma formalidad de rectificación de los actos
administrativos, solo que las demandas son interpuestas ante el Poder Judicial. Su principal ventaja es
que no es la propia autoridad administrativa quien resuelve el recurso, sin embargo, su principal desven-
taja es la ineficiencia y lentitud del sistema ordinario de justicia.
(23) El proceso de amparo se configura como un proceso autónomo que tiene como finalidad esencial la pro-
tección de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o a amenazas (ciertas e inminen-
tes) de su transgresión. De esta forma, convierte el alto significado de los derechos fundamentales en
algo efectivo de hecho, abriendo la puerta para una protección formal y material de estos. Ver: STC Exp.
N° 0023-2005-PI/TC.
20
con el exclusivo propósito de discutir ante la misma administración el

respectivo acto, con el fin de que sea aclarado, modificado o revocado(24).
En el caso peruano, este principio contradictorio se encuentra regulado en
el artículo 206 de la LPAG, según lo siguiente:
Artículo 206.- Facultad de contradicción
206.1 Conforme a lo señalado en el artículo 108(25), frente a un

acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un
derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía ad-
ministrativa mediante los recursos administrativos señalados en
el artículo siguiente.
206.2 Solo son impugnables los actos definitivos que ponen fin
a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibi-
lidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La
contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por
los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al
procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrati-
vo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo.
206.3 No cabe la impugnación de actos que sean reproducción de

otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirma-
torios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiem-
po y forma.
Esta facultad contradictoria tiene por objeto el control general de la

regularidad de los actos y de la administración que la dicta, sustento que
guarda relación con lo establecido por el artículo 25 inciso 1 de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos que promueve el derecho de
toda persona a recurrir a un “recurso sencillo, rápido o cualquier otro
efectivo ante los jueces o tribunales competentes que le ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitu-
ción, la ley o la presente convención”. Recogiendo esta referencia norma-
tiva, el artículo 109 de la LPAG señala que:
(24) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Acto administrativo. Procedimiento, eficacia y validez. Uni-
versidad Externado de Colombia, Bogotá, 1994, p. 207.
(25) Por error de transcripción, la concordancia debe entenderse referida al artículo 109 de la LPAG.
21
“Frente a un acto que supone viola, afecta, desconoce o lesiona

un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en el vía
administrativa en la forma prevista en esta ley, para que sea revo-
cado, modificado, anulado o sean suspendidos en sus efectos”.
Según se aprecia, esta norma guarda relación con el principio de le-

galidad previsto en el inciso 1.1 del artículo IV de la LPAG, la que orde-
na que la actividad de la Administración se produzca conforme a la Cons-
titución, la ley y el Derecho. Por lo tanto, a fin de mantener la juridicidad
de los actos de aquella, el Derecho prevé diversos recursos administrati-
vos que constituyen instrumentos de defensa de los administrados frente
al dictado de actos administrativos lesivos a sus derechos e intereses. De
este modo, mediante la facultad de contradicción se le otorga a los admi-
nistrados un conjunto de recursos que pueden hacer efectivo cuando un
acto administrativo lesiona sus derechos e intereses.
2. Los recursos administrativos como derechos disponibles

de los administrados
Para Cassagne, lo esencial del recurso administrativo consiste en que
se trata de una acción de impugnación de un acto que da lugar a un nuevo
procedimiento que posee carácter administrativo desde el punto de vista
material. Esto es así porque su resolución se canaliza a través de la emi-
sión de un nuevo acto que traduce la función administrativa (en sentido
material u objetivo) por parte de un órgano del Estado(26).
El inicio de este nuevo proceso administrativo depende de la decisión

del administrado en ejercer este derecho, caso contrario, se entenderá por
consentido el acto administrativo emitido. Así, el ejercicio de los recur-
sos administrativos es facultativo de parte del administrado, básicamente,
porque es un acto posible únicamente a gestión de parte. Su fundamento
básico reside en la existencia de un derecho subjetivo de naturaleza reac-
cional, que la ley pone a disposición de los ciudadanos, pudiendo estos
ejercerlo o no, pero a sabiendas que si lo ejercen deben ceñirse a los pla-
zos y formas establecidos en la ley.
(26) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Sétima edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2002, p. 589.
22
En tal sentido, la renunciabilidad de los recursos, en forma táci-

ta, se plasma cuando la parte no ejercita el recurso impugnatorio que la
ley pone a su disposición. El efecto inmediato es la firmeza de la resolu-
ción, por lo que, en aras del principio de preclusión de los actos procesa-
les, existe conformidad de la parte con lo resuelto, no siendo posible con
posterioridad a ello, promover alguno de los recursos que estuvieron a su
disposición.
Finalmente, consideramos que la Administración no puede impedir el

ejercicio de este derecho al administrado; al contrario, consideramos que
es su deber garantizarlo y promoverlo, como por ejemplo, indicando en
la correspondiente notificación personal o en la publicación si el acto es o
no recurrible, la clase de recurso que puede interponer, el plazo y el órga-
no ante el cual puede interponerse, entre otros.
3. Restricciones al ejercicio de la facultad contradictoria

El numeral 206.2 del artículo 206 de la LPAG restringe el ejercicio
de la facultad de contradicción a los actos definitivos que pongan fin a la
instancia, determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento
o causen indefensión.
Ahora bien, por actos definitivos puede entenderse a los actos admi-
nistrativos que ponen fin al procedimiento, cristalizan y recogen la volun-
tad de la administración. Es decir, los actos administrativos de carácter
definitivo son aquellos que incluyen la manifestación de la voluntad de la
administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, mo-
dificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de
estos, teniendo como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídi-
co y el respeto por las garantías y derechos de los administrados.
A diferencia de los actos definitivos, los actos de trámite son aque-

llos que se producen en el seno del procedimiento y que conducen al acto
definitivo. En tal virtud, según lo ha entendido la doctrina y la jurispru-
dencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indi-
ca, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o dispo-
nen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que esta
pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre
el fondo del asunto. De conformidad con lo expuesto, los actos de trámite
23
no son recurribles, normalmente, pero pueden serlo si deciden directa o

indirectamente el fondo del asunto o producen indefensión o determinan
la imposibilidad de continuar con el procedimiento en cuyo caso sí son
recurribles.
Aunque en principio no procede la tutela contra los actos de trámi-

te, que simplemente se limitan a ordenar que se adelante una actuación
administrativa dispuesta por la ley, de manera oficiosa por la administra-
ción, en ejercicio del derecho de petición de un particular o cuando este
actúa en cumplimiento de un deber legal, excepcionalmente, algunos
actos de trámite, pueden conculcar o amenazar los derechos fundamen-
tales de una persona, en cuyo caso, sería procedente la acción de tutela
como mecanismo definitivo.
Por ello, es necesario examinar en cada caso concreto y según las es-
peciales circunstancias que lo rodeen, si un determinado acto de trámi-
te tiene la virtud de definir una situación especial y sustancial dentro de
la actuación administrativa, que de alguna manera se proyecte en la deci-
sión principal y, por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulne-
ración o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental
(como la imposibilidad de ejercer el derecho de defensa), en cuyo caso,
la tutela es procedente como mecanismo definitivo destinado a proteger
un derecho fundamental vulnerado o amenazado por la acción de la ad-
ministración. La tutela contra actos de trámite que definen una cuestión
esencial dentro de la actuación administrativa, persigue la finalidad de
que las actuaciones administrativas aseguren el derecho de defensa de los
administrados. De esta manera, se logra la efectividad de los derechos de
los administrados en forma oportuna.
Finalmente, la normativa administrativa ha considerado estipular que

no cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anterio-
res que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos con-
sentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma (artículo 206.3
de la LPAG). Por lo tanto, de existir actos administrativos que ya adqui-
rieron firmeza o se encuentran consentidos, aquellos que de este se repro-
duzcan, son considerados como inimpugnables.
24
4. Beneficio o perjuicio para los administrados

La doctrina ha puesto de manifiesto la presencia en el recurso admi-
nistrativo de una triple finalidad(27):
a) Operan como una garantía de los derechos de los interesados,

que encuentran en ellos una vía para reaccionar contra aquellos
actos que les perjudican;
b) Constituyen mecanismos de control de la actividad de la Admi-

nistración, en cuanto conllevan a una revisión de la legalidad de
la actuación administrativa;
c) Ofrecen a la Administración un privilegio procesal, que le permi-

te reconsiderar su actuación antes de verse sometido a un proceso
judicial.
De ahí, que se sostiene que el recurso administrativo provee al admi-

nistrado de los medios necesarios para que pueda exponer los argumentos
que estime pertinente para cuestionar un acto administrativo que lo afec-
ta y así evitar en forma innecesaria la promoción de instancias lentas e
ineficientes como la jurisdiccional.
Sin embargo, existen posiciones que sostienen que el recurso admi-

nistrativo, lejos de favorecer al administrado, lo perjudica. En tal senti-
do, Morón Urbina, afirma que el recurso administrativo no constituye una
garantía en favor del administrado, sino una verdadera carga en su con-
tra y un privilegio de la Administración. En razón a ello, sostiene que por
la existencia de la regla de prejudicialidad de la vía previa o el deber de
agotar la vía previa, es porque ningún administrado puede llevar a cues-
tionar una decisión administrativa directamente al Poder Judicial, sino
que tiene el deber de cumplir con el deber de promover una decisión que
cause estado, para recién demandar a la Administración. En tal sentido,
esa búsqueda de promover una decisión que cause estado, es que obliga
al administrado a la interposición de los recursos administrativos, lo cual
(27) RODRÍGUEZ ARANA, Jaime y SENDÍN GARCÍA, Miguel Ángel. Derecho Administrativo español.
Tomo II, Gesbiblo, La Coruña, 2009, p. 270.
25
no es un beneficio a favor del administrado(28). También existe un sector

de la doctrina que cuestiona el beneficio de los recursos administrativos
bajo el argumento que no permiten siempre una verdadera conciliación,
debido a que, en la mayoría de casos, la Administración se limita a con-
firmar su decisión inicial sin realmente reexaminar el expediente.
Al respecto, si bien coincidimos con el excesivo privilegio para la

Administración que representa el agotamiento de la vía previa, discrepa-
mos en cuando a desconocer los beneficios de los recursos administrati-
vos, ya que consideramos que estos otorgan al administrado un conjunto
de beneficios que no podrían serle prohibidos o restringidos de disfrutar.
En concordancia con ello, López Olvera, numera algunos de estos benefi-
cios, según lo siguiente(29):
a) El recurso administrativo permite que el administrado exprese su

opinión ante las autoridades. El recurso ofrece la posibilidad de
corregir una anomalía, previo examen del expediente;
b) El recurso administrativo permite que la propia Administración

corrija un error o una injusticia dado que ella encuentra una oca-
sión para mejorarse, una vez que ha constatado sus propias fallas;
c) El recurso administrativo contribuye a detectar lagunas y defec-

tos de técnica legislativa o reglamentaria;
d) Dado que la Administración puede examinar tanto la legalidad

como la oportunidad de sus actos, el administrado puede aspirar
a que el recurso sea resuelto conforme a la equidad y la justicia, y
simplemente conforme a la legalidad;
e) Constituyen un filtro respecto al contencioso-administrativo, de-

bido a que contribuye a evitar un gran número de posibles proce-
sos judiciales en un escenario jurisdiccional poco favorable.
(28) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octa-
va edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 597.
(29) LÓPEZ OLVERA, Miguel Alejandro. “El recurso administrativo como mecanismo de control de la Ad-
ministración Pública”. En: Control de la Administración Pública. Segundo Congreso Iberoamericano de
Derecho Administrativo. Serie de Doctrina Jurídica Número 336, Cisneros, Fernández y López (Coord.),
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 2007, pp. 229 y 230.
26
Asimismo, debe destacarse que el recurso administrativo permite una

mayor especialización y preparación del órgano encargado de enjuiciar el
acto, al ser el funcionario encargado de la tramitación de esos asuntos y
poseer, en consecuencia, unos conocimientos técnicos de los que el juez
en muchos casos carece, y que solo puede alcanzar indirectamente, a tra-
vés de los peritos.
En el ámbito práctico los recursos administrativos favorecen a los ad-

ministrados con soluciones o reparos eficientes. Si bien es cierto que mu-
chas veces la Administración abusa de su posición privilegiada durante la
resolución del recurso, defendiendo su pronunciamiento inicial, también
lo es, que en muchos casos, como sucede en materia tributaria o contrata-
ciones públicas, los recursos impugnatorios representan mecanismos ági-
les, técnicos y altamente profesionales de revisión de las decisiones de la
Administración, que de ser llevados a la jurisdicción ordinaria, lejos de
representar un beneficio, generaría perjuicios por la lentitud, ineficiencia
y alto costo que caracterizan los procesos a cargo del Poder Judicial.
IV. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

El artículo 207 de la LPAG ha considerado reconocer tres recursos
administrativos, los cuales son: a) recurso de reconsideración; b) recur-
so de apelación; y c) recurso de revisión. Para todos estos casos, se ha re-
glado que el término para la interposición de los recursos es de (15) días
perentorios, el cual deberá resolverse en un plazo de (30) días (artículo
207.2).
1. Recurso de reconsideración
El artículo 208 de la LPAG desarrolla este recurso según lo siguiente:
“El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo ór-

gano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y
deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos admi-
nistrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia
no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no
interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación”.
27
Como se puede apreciar, mediante el recurso de reconsideración se

le solicita a la autoridad administrativa que emitió el acto que lo revoque,
derogue o modifique según sea el caso. Con ello, se busca evitar dilacio-
nes innecesarias en el trámite del recurso, permitiendo a la misma auto-
ridad que dictó el acto un rápido y breve análisis de su contenido, con-
trovertido por quien resulta lesionado en un derecho o interés de carácter
administrativo. Es un recurso de carácter potestativo, en cuanto no es ne-
cesario si se quiere interponer un recurso impugnatorio. De tal modo que
el administrado puede optar por interponer este recurso o no, sin que ello
afecte su derecho a interponer el recurso de apelación.
Para Orlando Santofimio este recurso históricamente ha sido conside-

rado como connatural al Estado de Derecho; en especial al derecho fun-
damental a la controversia de toda decisión administrativa. Se funda esta
tesis en el criterio de que no existe acto administrativo sin control. Según
este autor, se trata del más elemental de los recursos para garantizar el
principio de contradicción, y el debido proceso(30). Cabe advertir que,
para algunos sectores de la doctrina, en las legislaciones donde se exige
como requisito de procedencia la presentación de nueva prueba (como es
el caso peruano)(31), lo señalado por este autor no sería del todo exacto, ya
el recurso estaría limitado al cumplimiento de este requisito previo, por
lo que el administrado no podría gozar libremente de esta facultad con-
tradictoria. Al respecto, se sostiene que resulta un error limitar con esta
exigencia un recurso que posibilita que el órgano resolutorio cuyo acto se
impugna pueda nuevamente considerar el caso dentro de las mismas con-
diciones anteriores o iniciales.
De otra parte, en defensa de esta exigencia, se sustenta en que no

cabe la posibilidad de la Administración de cambiar o replantear su de-
cisión a simple pedido, pues se entiende que para llegar a pronunciarse,
el funcionario asumiendo un comportamiento responsable y diligente ha
emitido una decisión que a su criterio, resulta correcta y justa(32). De este
modo, perdería seriedad pretender que la decisión de la Administración
(30) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Ob. cit., p. 213.

(31) En cuanto a la nueva prueba, solo puede ofrecerse o acompañarse aquella que acredite hechos ocurridos
con posterioridad al momento en que se dictó la resolución que se recurre o, aquella que no pudo por al-
guna causa justificada, ofrecerse durante el procedimiento administrativo.
(32) Cfr. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 597.
28
pueda modificarse con tan solo un nuevo pedido o una nueva argumenta-
ción sobre estos, por lo que para habilitar la posibilidad de un cambio de
criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no
evaluado con anterioridad. En tal sentido, la prueba nueva, representa una
exigencia material de la Administración para su valoración. Es decir, la
prueba nueva comporta un requisito de cumplimiento que justifica la re-
visión del análisis ya desarrollado(33). Según se aprecia, la opción asumida
por el legislador peruano ha sido por limitar el abuso de este recurso, in-
corporando para su admisión reglas de cumplimiento previo, entendiendo
que no se transgrede la facultad contradictoria del administrado por estar
intacto su derecho de interponer el recurso de apelación.
En lo que corresponde a su eficacia, los principales críticos a este re-

curso administrativo dudan de su eficacia por cuanto entienden que en la
práctica, es poco común que el funcionario revise su propia decisión(34).
Bajo este criterio, se entiende que existiría una resistencia de la Admi-
nistración para revisar sus pronunciamientos, siendo aún más rígido fren-
te a la posibilidad de reformarlo o modificarlo. No obstante ello, con el
desarrollo del Derecho Administrativo, y el reconocimiento de princi-
pios básicos que orientan el mismo, la autoridad administrativa tiene
la obligación de atender los argumentos señalados por los recurrentes,
y de considerarlo pertinente, defender su pronunciamiento con la debi-
da motivación, bajo responsabilidad. De ahí, que se instaura un sistema
de contrapesos entre la resistencia a modificar o dejar sin efecto un acto
administrativo y la responsabilidad que esta genera de ser arbitraria tal
situación.
2. Recurso de apelación
El recurso de apelación se encuentra previsto en el artículo 209 de la
LPAG, según el siguiente texto:
“El recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación

se sustente en diferente interpretación de las pruebas produci-
das o cuando se trate de cuestiones de puro Derecho, debiendo
(33) Ver: Resolución Directoral N° 053-2012-MEM/AAA del Ministerio de Energía y Minas.

(34) GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV, quinta edición, Fundación de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, p. IX-3.
29
dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impug-

na para que eleve lo actuado al superior jerárquico”.
Este recurso también se interpone ante la autoridad que expidió el

acto impugnado, pero, no es resuelto por quien lo dictó, sino por una au-
toridad jerárquicamente superior. Es un recurso solo utilizable para aque-
llos actos que no ponen fin a la vía administrativa, es decir, en los que
quepa la posibilidad de intervención de una autoridad situada en un esca-
lón superior al de aquella de la que procede el acto.
El recurso de apelación está basado en la distribución jerárquica de

los órganos de la Administración. Supone la posibilidad de sustituir la au-
toridad superior a la inferior en relación con los actos recurridos. Entre
los poderes implícitos en la organización jerárquica está el de revisar los
superiores, las actuaciones de los inferiores. No obstante ello, debemos
precisar que ante la Administración, solo es posible un recurso de apela-
ción, es decir, aunque en la escala jerárquica haya más de un escalón su-
perior, no se puede interponer recurso ante el superior inmediato, y frente
a la resolución de este último otro recurso, y así sucesivamente hasta ago-
tar la escala jerárquica. Con uno solo se agota y pone fin a la vía admi-
nistrativa y ya no cabe más recurso contencioso-administrativo. Esto es,
queda abierta la vía jurisdiccional. Lo señalado se encuentra previsto en
el artículo 214 de la LPAG que establece como regla general de todos los
recursos administrativos, que estos, “se ejercitarán por una sola vez en
cada procedimiento administrativo y nunca simultáneamente”.
El recurso de apelación debe cumplir con unos requerimientos esen-

ciales para su viabilidad, a saber: la oportunidad de su interposición.
Los términos señalados para la realización de actuaciones administrati-
vas pretenden darle seguridad jurídica a las partes, y garantía de sus de-
rechos procesales, de tal manera, que los recursos deban ser interpuestos
dentro de los límites precisos señalados por la ley, pues de lo contrario
deberán ser negados por extemporáneos. Se exige igualmente, la presen-
tación ante la autoridad competente que los resolverá y proseguirá el trá-
mite correspondiente. De no ser así, no tendrían justificación alguna las
exigencias formales y la estructura jerárquica de las autoridades judicia-
les o administrativas.
30
Dentro de un criterio sistemático, los conceptos básicos del recurso

de apelación, elaborados para la vía jurisdiccional son de recibo en la vía
administrativa. En especial a lo que se refiere a la reformatio in peius, en-
tendiéndose por tal la utilización del recurso de apelación tan solo, en lo
que desfavorezca al apelante(35). Sobre el particular, para el TC, la refor-
ma peyorativa o reformatio in peius(36), como la suele denominar la doc-
trina, es una garantía implícita en nuestro texto constitucional que forma
parte del debido proceso judicial y está orientada precisamente a salva-
guardar el ejercicio del derecho de recurrir la decisión en una segunda
instancia, sin que dicho ejercicio implique correr un riesgo mayor de que
se aumente la sanción impuesta en la primera instancia. En este sentido,
el TC declara que la garantía constitucional de la prohibición de refor-
ma peyorativa o reformatio in peius debe entenderse como una garan-
tía que proyecta sus efectos también en el procedimiento administrativo
sancionador y, en general, en todo procedimiento donde el Estado ejerci-
te su poder de sanción y haya establecido un sistema de recursos para su
impugnación(37).
3. Recurso de revisión
El artículo 210 de la LPAG, tipifica el recurso de revisión de confor-
midad con lo siguiente:
“Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisión, ante una ter-

cera instancia de competencia nacional, si las dos instancias ante-
riores fueron resueltas por autoridades que no son de competen-
cia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió
el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior
jerárquico”.
Para Morón Urbina, dicho recurso es un medio impugnatorio excep-

cional procedente contra actos administrativos firmes emanados de las
(35) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Ob. cit., p. 215.

(36) Este precepto dispone que si con ocasión de la tramitación del expediente se ponen de relieve la exis-
tencia de hechos que hipotéticamente pueden empeorar la posición jurídica del interesado, la Adminis-
tración no puede extraer las consecuencias pertinentes al resolver el procedimiento iniciado a instan-
cia de aquel, sino que deberá incoar de oficio un nuevo procedimiento.
(37) STC Exp. N° 01803-2004-AA/TC, ff. jj. 25 y 26.
31
entidades descentralizadas del poder, que es interpuesto ante una tercera

autoridad gubernativa encargada de su tutela(38). En tal sentido, el referi-
do recurso se justifica en un contexto de descentralización en las funcio-
nes administrativas, por lo que se faculta al administrado a poder impul-
sar una tercera vía impugnativa cuando las dos revisiones anteriores han
sido emanadas por autoridades descentralizadas (carentes de competencia
nacional).
La descentralización a la que hacemos referencia, se encuentra pre-

vista en el artículo 43 de la Constitución Política del Perú, que establece
que la forma de gobierno del Estado peruano es “unitario, representativo
y descentralizado”(39), y se organiza según el principio de la separación
de poderes. En este sentido, el artículo 188 dispone que la descentraliza-
ción es una forma de organización democrática y constituye una políti-
ca permanente de Estado de carácter obligatorio, que tiene como objetivo
lograr el desarrollo integral del país y, que dicho proceso se realiza por
etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permi-
tan una adecuada asignación de competencias y transferencias de recur-
sos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales.
En ese sentido, la opción adoptada por la Constitución al asumir la

forma de Estado unitario y descentralizado incide no solo en el carácter
de Estado de corte descentralista, excluyendo la posibilidad de que sea
concebido como un Estado unitario centralizado, es decir, aquel en el
que las actividades fundamentales se encuentran concentradas en un ór-
gano único, sino que también se proyecta a la organización del gobier-
no en tres niveles: nacional, regional y local, cuyos órganos se encuen-
tran dotados de autonomía política, económica y administrativa(40), ello
(38) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 620.

(39) Para el TC, un Estado “unitario-descentralizado”, es meramente un Estado unitario complejo, es decir,
aquel en la que la descentralización solamente se presenta en un ámbito administrativo, mas no en un
ámbito político. En dichos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de verdadera autonomía,
pues, si bien tienen importantes potestades reglamentarias y ejecutivas, estas, finalmente, reducen su co-
metido a la ejecución de las leyes estatales. Sin embargo, nuestra Constitución no solo ha conferido a los
gobiernos descentralizados (regional y local) autonomía administrativa, sino también económica, y, lo
que es más importante, autonomía política. Esta última se traduce, de un lado, en la elección de sus ór-
ganos por sufragio directo (artículo 191), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley
(artículos 192, numeral 6 y 200, numeral 4). Ver: STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC, f. j. 38; y STC Exp.
N° 0034-2009-PI/TC, f. j. 7.
(40) STC Exp. N° 0034-2009-PI/TC, f. j. 8.
32
de conformidad con el artículo 189 que reza que el territorio de la Repú-

blica está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos,
en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel
nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y
la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación.
En este contexto, la Ley N° 27783 - Ley de Bases de la Descentrali-

zación(41), establece la finalidad, principios, objetivos y criterios generales
del proceso de descentralización; regula la conformación de las regiones
y municipalidades; fija las competencias de los tres niveles de gobierno
y determina los bienes y recursos de los gobiernos regionales y locales;
y, regula las relaciones de gobierno en sus distintos niveles (artículo 2).
Asimismo, fija como su finalidad el desarrollo integral, armónico y soste-
nible del país, mediante la separación de competencias y funciones, y el
equilibrado ejercicio del poder por los tres niveles de gobierno, en benefi-
cio de la población (artículo 3).
Por lo tanto, atendiendo a la forma de gobierno y estructura del Esta-

do, mediante el recurso de revisión, la autoridad de competencia provin-
cial o regional tendrá que remitir el expediente objeto del recurso a la de-
pendencia superior con competencia nacional (generalmente Ministerio)
para que ejerza tutela sobre su decisión(42). No obstante ello, es importan-
te tener en cuenta lo resuelto por el TC al señalar(43):
“Evidentemente, de la existencia de autoridades administrativas

con alcance nacional y de que las mismas puedan conocer recur-
sos de revisión, con objeto de controlar la legalidad de la actuación
administrativa subordinada, no sigue que toda la Administración
Pública tenga el mismo tipo de estructura, pues existen institucio-
nes que, por su propia naturaleza, como los gobiernos locales, no
solo tienen una competencia espacial más restringida, sino, inclu-
so, gozan de autonomía administrativa, económica y política”.
(41) Modificada por las Leyes N°s 27950, 28139, 28379, 28505 y 28543.
(43) STC Exp. N° 0010-2001-AI/TC, f. j. 7.
33
Al respecto, la jurisprudencia constitucional precisa que, entre las

municipalidades, cualquiera sea su naturaleza (municipalidad provincial,
distrital o de centro poblado menor), no existen relaciones de subordi-
nación, sino, como indica el reformado artículo 194 de la Constitución,
gozan de una garantía de desenvolvimiento autónomo en lo administra-
tivo, económico y político(44). En razón a ello, el artículo 124 de la Ley
N° 27972, establece que entre las municipalidades existen relaciones de
coordinación, cooperación o asociación para la ejecución de obras o pres-
tación de servicios, dentro del ámbito de sus competencias, mas no inclu-
ye algún criterio de subordinación que interfiera en su autonomía.
V. REQUISITOS, ACTO FIRME Y ERROR DE CALIFICACIÓN

La formalidad exigida por la normativa administrativa para la trami-
tación de los recursos administrativos se encuentra prevista en los artícu-
los 211 y 113 de la LPAG. En tal sentido, el escrito presentado por el ad-
ministrado para la interposición de su recurso debe contener lo siguiente:
a) Nombres y apellidos completos, domicilio y número de Docu-

mento Nacional de Identidad o carné de extranjería del adminis-
trado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona a
quien represente;
b) La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho

que lo apoye y, cuando le sea posible, los de derecho;
c) Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o

estar impedido;
d) La indicación del órgano, la entidad o la autoridad a la cual es

dirigida, entendiéndose por tal, en lo posible, a la autoridad de
grado más cercano al usuario, según la jerarquía, con competen-
cia para conocerlo y resolverlo;
e) La dirección del lugar donde se desea recibir las notificaciones

del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real. Este
(44) Ídem.
34
señalamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicación

y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresa-
mente su cambio;
f) La relación de los documentos y anexos que acompaña, indica-

dos en el TUPA;
g) La identificación del expediente de la materia, tratándose de pro-

cedimientos ya iniciados; y
h) Autorización por letrado.
Los requisitos correspondientes a los incisos a) hasta la g) son exi-

gencias generales previstas por el artículo 113 de la LPAG para todo es-
crito presentado por los administrados ante la Administración. En cuanto
al inciso h), es un requisito incorporado por el artículo 211 de la LPAG.
En cuanto a esta última exigencia, Morón Urbina sostiene que la doctrina
en razón a lo siguiente(45):
a) Permite al recurrente exponer con la debida forma sus derechos

e intereses, garantizándole solvencia técnica a su planteamiento,
sobre todo reconociendo lo dificultoso que resulta conocer la ma-
teria administrativa;
b) Controvertir de manera adecuada los argumentos de la Adminis-

tración;
c) Evitar que por desconocimiento o impericia del administrado, el

órgano administrativo pueda obtener algún provecho; y
d) Evitar la proliferación de recursos sin sustento viable o notoria-

mente improcedentes que sobrecargue la tarea de las autoridades
administrativas, fundamentalmente superiores.
De conformidad con lo expuesto no cabría afirmar que la exigen-

cia de la firma de letrado constituya un obstáculo que dificulte de forma
35
arbitraria o irrazonable el acceso a un recurso legalmente previsto. Por lo

tanto, con el objetivo de contribuir al buen desarrollo de la actividad ju-
risdiccional, la asistencia del letrado en el proceso tiene como finalidad
garantizar que las partes puedan actuar en él de la forma más conveniente
para sus derechos e intereses jurídicos y defenderse debidamente frente a
la parte contraria.
En cuanto a los actos firmes, el artículo 212 de la LPAG dispone que

“una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos
se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto”. En tal senti-
do, los actos firmes vienen a ser aquellos que por el transcurso de los pla-
zos establecidos ya no son susceptibles de impugnación, aunque lo pu-
dieron ser en su momento. Ello quiere decir que cuando el interesado ha
dejado pasar los plazos del recurso ocurre que un acto que era recurrible
inicialmente se transforma en un acto firme a consecuencia de la propia
conducta del interesado de no recurrirlo, por lo que ya no podrá interpo-
ner con éxito el recurso, pues será considerado extemporáneo o fuera de
plazo.
Si bien los actos administrativos no tienen carácter inmutable dado

que los administrados tienen el derecho de contradecirlos, cabe señalar
que, en aplicación del principio de seguridad jurídica, el referido derecho
caducará si es que no se ejerce por el interesado dentro de los plazos esta-
blecidos y el acto administrativo quedará firme. De igual modo, también
será firme el acto administrativo que, al haberse agotado la vía adminis-
trativa, no sea materia de una demanda contencioso-administrativa ante
la autoridad judicial, al amparo del artículo 540 del TUO del Código Pro-
cesal Civil.
Luego, en aplicación del principio de informalismo previsto en el nu-

meral 1.6 del artículo IV de la LPAG, el artículo 213 ha previsto que: “El
error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obs-
táculo para su tramitación siempre que del escrito se deduzca su verdade-
ro carácter”. Ello equivale a afirmar que es la Administración y no el par-
ticular quien está obligada a dar al recurso la tramitación que legalmente
corresponda de acuerdo con su concreto contenido.
36
VI. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LOS ACTOS RECU-

RRIDOS
En cuanto a la ejecución de los recursos administrativos recurridos,
el artículo 216 de la LPAG, precisa:
“216.1. La interposición de cualquier recurso, excepto los casos

en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la
ejecución del acto impugnado.
216.2. No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autori-

dad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de ofi-
cio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando
concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o di-

fícil reparación.
b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nu-

lidad trascendente.
216.3. La decisión de la suspensión se adoptará previa pondera-

ción suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al
interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que causa
al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido.
216.4 Al disponerse la suspensión podrán adoptarse las medi-

das que sean necesarias para asegurar la protección del interés
público o los derechos de terceros y la eficacia de la resolución
impugnada.
216.5 La suspensión se mantendrá durante el trámite del recur-

so administrativo o el correspondiente proceso contencioso-ad-
ministrativo, salvo que la autoridad administrativa o judicial dis-
ponga lo contrario si se modifican las condiciones bajo las cuales
se decidió”.
El TC ha sentado jurisprudencia en cuanto a que la ejecutoriedad del

acto administrativo, es una facultad inherente al ejercicio de la función
de la Administración Pública y tiene relación directa con la eficacia de
37
dicho acto; en tal sentido, habilita a la Administración a hacer cumplir

por sí misma un acto administrativo dictado por ella, sin la intervención
del órgano judicial, respetando los límites impuestos por mandato legal,
así como a utilizar medios de coerción para hacer cumplir un acto admi-
nistrativo y a contar con el apoyo de la fuerza pública para la ejecución
de sus actos cuando el administrado no cumpla con su obligación y opon-
ga resistencia de hecho(46).
En tal sentido, la ejecutoriedad hace referencia a que determinado

acto administrativo, cuya finalidad es producir determinados efectos ju-
rídicos, se presume expedido con base en los elementos legales para su
producción y en consecuencia es obligatorio para el administrado y la
Administración, razón por la cual puede ser ejecutado directamente por
la Administración, sin necesidad de la intervención de otra autoridad del
Estado. En cuanto a los fundamentos de la ejecutoriedad del acto admi-
nistrativo se han esgrimido tanto razones de índole práctico, derivados
de la necesidad de asegurar la continuidad de la función administrati-
va(47), como de índole teórico, en este último caso de naturaleza sustancial
–derivados de la presunción de validez que acompaña a todo acto admi-
nistrativo, y de naturaleza formal– en referencia a las garantías formales
que preceden al dictado acto(48). En todos los casos, el principio de ejecu-
toriedad del acto administrativo no es motivo de discrepancia.
Sin embargo, uno de los puntos más controvertidos del estudio de

los efectos del recurso administrativo frente a los actos administrativos
es si aquellos deben o no tener efecto suspensivo, y si dicha eficacia sus-
pensiva debe o no configurar una regla general. La doctrina mayorita-
ria funda el efecto no suspensivo de los recursos administrativos en el
principio de ejecutoriedad del acto administrativo, salvo que una dispo-
sición expresa o decisión fundada de la propia Administración. En apoyo
a esta afirmación se argumenta que la ejecutoriedad es una facultad pro-
pia de la función administrativa, por lo que se negaría su ejercicio, si la
(46) STC Exp. N° 0015-2005-AI/TC, f. j. 44.

(47) MAIRAL, Héctor. Control judicial de la Administración Pública. Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1984,
p. 775.
(48) Ver: HUTCHISON, Tomás. Régimen de procedimientos administrativos. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 105.
38
Administración tuviera que esperar el resultado del acto impugnado o so-

licitar al juez su ejecución.
En el caso peruano, el artículo 216 de la LPAG, establece como cláu-

sula general que la interposición de cualquier recurso, excepto en los
casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la
ejecución del acto impugnado. No obstante, el propio artículo abre una
vía a la rigidez de esta cláusula, cuando señala que el órgano a quien
competa resolver el mismo, previa ponderación suficientemente razona-
da, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la sus-
pensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la
eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender de oficio o a soli-
citud del recurrente la ejecución de la resolución o acto recurrido, cuando
concurriesen alguna de las siguientes circunstancias: a) que la ejecución
pudiera causar perjuicio de imposible o difícil reparación, y b) que la im-
pugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno de-
recho previstas.
Según se aprecia, el común denominador de este precepto es que es-

tablece el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos; pero
supeditan su efectividad a lo que puedan disponer en sentido contrario
las normas especiales. Este principio ejecutorio tiene por finalidad evitar
que los recurrentes puedan obstruir el normal desarrollo de las actuacio-
nes administrativas, empleando la presentación de recursos administrati-
vos como estrategia dilatoria.
VII. RESOLUCIÓN
El artículo 217 de la LPAG, prescribe lo siguiente:
“217.1 La resolución del recurso estimará en todo o en parte o

desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará
su inadmisión.
217.2 Constatada la existencia de una causal de nulidad, la au-

toridad, además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el
fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para
ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del
39
asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento

en que el vicio se produjo”.
Para interposición de un recurso administrativo, el procedimiento se

inicia con el escrito de interposición del recurso, es decir, siempre a so-
licitud de persona interesada, sin que este hecho produzca efecto alguno
respecto de los pronunciamientos que se contengan en el acto impugna-
do y de las situaciones de él derivadas, salvo las excepciones establecidas
por ley.
Por tanto, la tramitación del procedimiento sigue las reglas generales

recogidas en la LPAG, y terminará como todo procedimiento administra-
tivo, mediante resolución, acto administrativo que decidirá sobre la con-
formidad al ordenamiento jurídico del acto impugnado y en consecuencia
estimará o desestimará el recurso total o parcialmente.
En tal sentido, la resolución del recurso estimará en todo o en parte

o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su
inadmisión. El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestio-
nes, plantee el procedimiento, estableciendo además el requisito de que
ha de ser congruente con las peticiones formuladas por el recurrente.
Sobre el particular, Morón Urbina, ha sistematizado las diversas for-

mas como la autoridad administrativa puede pronunciarse ante un recur-
so. Así menciona(49):
a) Resolución estimativa (total o parcial): cuando la autoridad esti-

me conforme el pedido del administrado emite una decisión en el
mismo sentido;
b) Resolución desestimativa: cuando la autoridad no encuentre sus-

tento jurídico o fáctico a la pretensión del administrado y como
tal, emita un parecer adverso al petitorio.
c) Resolución de inadmisibilidad: cuando no obstante la exigen-

cia de subsanación por la autoridad, el administrado no presente
40
los documentos o información que hace admisible el recurso

presentado.
d) Resolución de nulidad con decisión de fondo o devolución de ex-

pediente: la norma incorpora una regla de precedente en mate-
ria de resolución de expediente en cuyo procesamiento se aprecie
haber incurrido en causales de nulidad.
En todos estos supuestos, la Administración no puede omitir pronun-

ciarse sin la debida motivación, ya que esta, en cualquier resolución ad-
ministrativa, constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad
de la Administración que, a su vez, constituye una garantía básica del
administrado en cuanto informa el razonamiento y valoración realizada
por la Administración en cuanto a los argumentos que fundamentan su
recurso.
VIII. AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA

El ordenamiento jurídico-administrativo vigente impone como un
presupuesto necesario de admisibilidad del proceso contencioso-adminis-
trativo el agotamiento de la vía administrativa, así el artículo 218 de la
LPAG, regula:
“218.1 Los actos administrativos que agotan la vía administrativa

podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proce-
so contencioso-administrativo a que se refiere el artículo 148 de
la Constitución Política del Estado.
218.2 Son actos que agotan la vía administrativa:
a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación

ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la
vía administrativa o cuando se produzca silencio administra-
tivo negativo, salvo que el interesado opte por interponer re-
curso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se
expida o el silencio administrativo producido con motivo de
dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o
41
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con

motivo de la interposición de un recurso de apelación en
aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad
u órgano sometido a subordinación jerárquica; o
c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con

motivo de la interposición de un recurso de revisión, única-
mente en los casos a que se refiere el artículo 210 de la pre-
sente Ley; o
d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos

administrativos en los casos a que se refieren los artículos
202 y 203 de esta Ley; o
e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos

Administrativos regidos por leyes especiales”.
En cuanto al agotamiento de la vía administrativa, se han tejido una

serie de argumentos en contra y a favor de su pertinencia. Quienes la de-
fienden sostienen esta exigencia de agotarse la vía se fundamenta en la
necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de revisar sus
propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir
a la sede jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la le-
sión de sus derechos e intereses legítimos(50). En tal sentido, se agrega que
la exigencia del agotamiento de la vía previa tiene por objeto preservar el
carácter subsidiario del proceso contencioso-administrativo, evitando que
el acceso a esta jurisdicción ordinario se produzca sin dar oportunidad a
la Administración Pública de pronunciarse y, en definitiva, de remediar la
lesión generada al administrado.
Por otra parte, los opositores a esta exigencia sostienen uno de los
grandes privilegios formales o adjetivos de los que han gozado las admi-
nistraciones públicas, cuando se fiscaliza su función o conducta ante la
jurisdicción contencioso-administrativa, consiste en el agotamiento de la
(50) Ver: STC Exp. N° 02833-2006-AA/TC, f. j. 5.
42
vía administrativa(51). Refieren al respecto que se trata de la proyección, al

ámbito procesal, de la prerrogativa de la auto-tutela declarativa de los po-
deres públicos(52), por cuya virtud se ha sostenido que le asiste la facultad
–presuntamente en aras del interés público o general–, antes de plantear-
se la controversia o el conflicto de interés en la sede jurisdiccional con el
administrado, de intentar zanjarlo en la vía administrativa(53). En este con-
texto, se afirma que este privilegio posicional ha entrado en franca crisis,
al constatar la asimetría crónica existente entre las administraciones pú-
blicas y los administrados, incluso, al acceder, los últimos, a la jurisdic-
ción para obtener tutela judicial(54).
De conformidad con lo expuesto, se afirma que la obligación legis-

lativa ineludible del administrado de ejercer o plantear todos los recur-
sos administrativos ordinarios contra un acto administrativo antes de
acudir ante el juez contencioso-administrativo, constituye una manifes-
tación específica de la autotutela declarativa de las administraciones pú-
blicas, puesto que, el legislador espera que la propia Administración Pú-
blica pueda defender el acto administrativo impugnado o bien anularlo
o modificarlo, evitándole tener que comparecer ante la jurisdicción con-
tencioso-administrativa. En este escenario, en la vía administrativa la
Administración Pública se convierte, al mismo tiempo, en juez y parte,
puesto que, debe atender las solicitudes o pedimentos formulados por los
administrados y resolver los recursos administrativos ordinarios que pro-
cedan contra el acto final que ella misma dicte. Queda claro entonces,
que la autotutela es un concepto diametralmente opuesto al que impera
(51) En el ámbito del procedimiento administrativo, tradicionalmente, se admitió como un privilegio de ca-
rácter formal el agotamiento preceptivo de la vía administrativa o la vía gubernativa previa, esto es, que
los administrados que se estiman lesionados o agraviados por un acto administrativo deben, de previo a
acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, agotar todos los recursos administrativos ordinarios
procedentes contra el mismo en sede administrativa. Consecuentemente, el agotamiento de la vía admi-
nistrativa, se convierte en un requisito de admisibilidad del proceso contencioso-administrativo en su
versión objetiva o revisora clásica y tradicional.
(52) En la base de este instituto subyace la denominada prerrogativa de la autotutela declarativa y ejecutiva de
las administraciones públicas, la cual ha encontrado sustento, al propio tiempo, en principios tales como
los de eficacia, eficiencia y buena administración. La autotutela declarativa significa que los entes públi-
cos pueden, por sí y ante sí, sin necesidad de acudir ante un juez, imponerle obligaciones a los adminis-
trados o bien suprimirles o modificarles sus situaciones jurídicas sustanciales - llámense derechos subje-
tivos o intereses legítimos.
(53) JINESTA, Ernesto. “Inconstitucionalidad del agotamiento perceptivo de la vía administrativa: la necesi-
dad de su carácter facultativo”. En: Derecho Público en Iberoamérica. Libro Homenaje al profesor Jaime
Vidal Perdomo. Tomo II, Themis, Bogotá, 2010, p. 421.
(54) Ídem.
43
en el resto de las ramas jurídicas, en las que opera la heterotutela, esto

es, la ejercida por un tercero supra partes con las garantías constituciona-
les de imparcialidad, independencia y objetividad, como lo es un órgano
jurisdiccional.
No obstante lo señalado, existen sectores de la doctrina que conside-

ran que la interpretación más favorable a la eficacia expansiva y progre-
siva de los derechos fundamentales de los administrados a una justicia
pronta y cumplida y a la igualdad, impone replantearse cualitativamente
el carácter obligatorio del agotamiento de la vía administrativa impuesto
por el legislador. Por tanto, se propone que el agotamiento de la vía admi-
nistrativa debe quedar a la libérrima elección del administrado, de modo
que sea este quien, después de efectuar un juicio de probabilidad acerca
del éxito eventual de su gestión en sede administrativa, decida si inter-
pone o no los recursos administrativos procedentes. En suma, bajo esta
perspectiva, el carácter electivo de la vía administrativa, resulta absolu-
tamente congruente con los derechos fundamentales de los administrados
de acceso a la jurisdicción, a la igualdad y a controlar la legalidad de la
función administrativa.
Ante una situación controvertida como la planteada, coincidimos

en la necesidad de revisar el carácter obligatorio o facultativo del ago-
tamiento de la vía administrativa, ya que si bien en líneas arriba hemos
destacado la importancia de los recursos administrativos, no podemos
dejar de reconocer la restricción que estos representan para acudir a la
autoridad judicial, facultad que en realidades como la nuestra, no resul-
ta atractiva debido a los serios problemas de ineficiencia y alto costo de
la justicia ordinaria. En todo caso, y como bien lo refiere Morón Urbina,
estas prerrogativas no pueden ser vistas al margen de los valores cons-
titucionales y del Estado de derecho, por lo que de garantizarse los de-
rechos y las libertades de los ciudadanos en el seno de los procedimien-
tos administrativos, esta prerrogativa adquiere cierta razonabilidad(55),
más aún si tenemos en cuenta una mayor carga de los tribunales conten-
cioso-administrativos pondría generar el colapso de la justicia ordinaria
administrativa.
44
Los recursos administrativos: ¿Un
privilegio para la Administración o
una garantía para el administrado?
Héctor Hernández Huamañahui(*)
En el curso de un procedimiento administrativo pueden presentar-

se irregularidades que afecten en forma negativa la esfera jurídica
del administrado, por lo que se prevé que este pueda cuestionar las
decisiones de la Administración. Sobre el particular, el autor reali-
za un análisis detallado con relación a la naturaleza de los medios
impugnatorios en el desarrollo del citado procedimiento señalando
que constituyen una garantía a favor del administrado, mediante los
cuales se materializa su derecho de contradicción.
INTRODUCCIÓN
Sin duda alguna, uno de los tópicos más importantes del Derecho
Administrativo y, por lo tanto, con abundante opinión doctrinaria, ha sido
el referido a los recursos administrativos. La controversia que ha genera-
do esta institución administrativa no ha sido ajena al ámbito de la doctri-
na nacional. En ese sentido, nuestro aporte mediante el presente trabajo,
consiste, principalmente, en efectuar una breve exposición estructurada
en torno a los recursos administrativos. En las siguientes líneas pasare-
mos a explicar en qué consiste el procedimiento recursal, su naturaleza
jurídica, sus características y cómo se desenvuelve conforme a la regula-
ción efectuada por la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley
Nº 27444 (en adelante, LPAG). Asimismo, efectuaremos un análisis de
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialización en Derecho Adminsitrativo.
45
HÉCTOR HERNÁNDEZ HUAMAÑAHUI
algunas de las opiniones doctrinarias que se han vertido en torno a la na-

turaleza jurídica de los recursos administrativos y, para culminar, un estu-
dio relativo al control constitucional difuso en sede administrativa visto a
la luz del precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido
en el caso Salazar Yarlenque.
I. EL RECURSO ADMINISTRATIVO COMO CONSECUENCIA

DEL DERECHO DE PETICIÓN
Antes de entrar a desarrollar el tema que nos convoca, esto es, el re-
curso administrativo y su naturaleza jurídica, consideramos necesario
describir el esquema jurídico que perfila a la LPAG y la manera de fijar
la ubicación del procedimiento recursal dentro de su estructura jurídica.
Este esquema jurídico, en primer lugar, se encarga de establecer los prin-
cipios del Derecho Administrativo, seguido de la regulación del régimen
jurídico de los actos administrativos para luego desarrollar el procedi-
miento administrativo común, revisión de los actos en vía administrativa,
pasando por el desarrollo de los procedimientos especiales y, por último,
la regulación de la responsabilidad de la administración y la de sus servi-
dores públicos. Es en la etapa de revisión de los actos en vía administrati-
va que los recursos administrativos, tramitados a través del procedimien-
to impugnatorio, tienen lugar.
El procedimiento administrativo, entendido como un “conjunto de

actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emi-
sión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individua-
les o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los
administrados”(1), busca –como lo señalan diversos autores– cumplir con
una doble finalidad. Por una parte, persigue la protección de los derechos
de los administrados frente a situaciones de manifiesta arbitrariedad de la
administración y, por otra parte, trata de asegurar el interés general y el
bien común(2).
(1) Artículo 29 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444.

(2) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. El procedimiento administrativo. Ara Editores, Lima, 2007, pp. 25 y 26.
46
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS: ¿PRIVILEGIO O GARANTÍA?
En tal sentido, como lo señaláramos precedentemente, el procedi-

miento administrativo, ya sea como consecuencia del ejercicio del dere-
cho de petición(3), de un reclamo o una denuncia, culmina, generalmen-
te, con la emisión de un acto administrativo; sin embargo, en ejercicio del
derecho de oposición, los administrados tienen la posibilidad de recurrir
ante la propia Administración a fin de que esta efectúe una nueva revisión
de las decisiones que se hubieran adoptado(4). Siendo además que, en mu-
chas ocasiones dichos actos son expedidos sin cumplir con los requisitos
de validez, ni mucho menos respetar las garantías mínimas de un proce-
dimiento regular, por lo cual, el administrado, en aplicación del debido
procedimiento(5) tiene expedito, como ya lo mencionamos, el derecho a
recurrir. ¿Pero dicha potestad regulada a favor del administrado, debe ser
entendida en realidad como un derecho o cabe señalar esta es una carga y
por tanto un privilegio para la Administración? A fin de tratar de absolver
dicha interrogante, o por lo menos sentar nuestra posición, citaremos al-
gunas de las opiniones doctrinarias que se han vertido al respecto.
II. NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO ADMINISTRA-

TIVO: ¿UNA CARGA O UNA GARANTÍA PARA EL ADMI-
NISTRADO?
Con relación al fundamento de existencia de los recursos administra-
tivos, se han vertido diversas opiniones doctrinarias, algunas que prego-
nan que los recursos administrativos han sido creados para favorecer a la
propia Administración como una especie de privilegio; y otras que esgri-
men que los recursos administrativos establecen una garantía a favor del
administrado, es decir, una especie de control de la función administra-
tiva. Así, para Morón Urbina: “El recurso administrativo no constituye,
como aparenta, una garantía a favor del administrado, sino una verdadera
(3) La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, en su artículo 106 prescribe que:
“Cualquier administrado, individual o colectivamente, puede promover por escrito el inicio de un proce-
dimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de petición re-
conocido en el artículo 2, inciso 20) de la Constitución Política del Estado”.
(4) GAMBA VALEGA, César. Manual de los procedimientos y procesos tributarios. Ara Editores, Lima,
2007, p. 127.
(5) El numeral 1.2., artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 establece que: “Los administrados
gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que com-
prende el derecho a exponer argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada
y fundada en derecho”.
47
carga en su contra y un privilegio de la administración (…) una virtual

carga en su camino hacia el acceso a la justicia”. Y en ese interín, se
logra favorecer el autocontrol de legalidad de la propia Administración
respecto a las decisiones emitidas por cada uno de sus órganos por parte
del órgano jerárquicamente superior o por el propio órgano emisor”(6).
Por su parte, Juan Carlos Cassagne refiere que: “Tratándose de una

declaración de voluntad del particular que produce efectos jurídicos res-
pecto de la Administración y las demás personas legitimadas en el proce-
dimiento, es evidente que el recurso administrativo es un acto jurídico y
no un derecho de peticionar a las autoridades y de la garantía de la defen-
sa trasladada al plano administrativo, con su manifestación concretada en
el acto por el cual se recurre. Este último es el recurso, siendo su verda-
dera naturaleza la de un acto de Derecho Público”(7).
En el mismo sentido, Ángel Ruiz de Apodaca Espinosa, refiere que

el recurso administrativo “(…) se configura como un privilegio de la Ad-
ministración autora del acto recurrido y una carga para el administrado”,
sin embargo, prosigue señalando que, “(…), también supone una garantía
para el administrado (…) Esto supone que la Administración puede a ins-
tancia del interesado revisar sus propios actos y, en su caso, anularlos sin
que la cuestión llegue a la vía jurisdiccional, otorgando a la Administra-
ción un plazo de reflexión y una oportunidad para corregir sus actos invá-
lidos o contrarios a Derecho. (…)”(8).
Es decir que, los recursos administrativos pueden ser observados

desde dos ópticas diferentes; desde una concepción garantista y desde del
punto de vista de un supuesto privilegio de la Administración, tal como lo
señala García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: “Los recursos ad-
ministrativos son actos del administrado mediante los que este pide a la
propia Administración la revocación o reforma de un acto suyo o de una
disposición de carácter general de rango inferior a la Ley en base a un
(6) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 603 y 604.
(7) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo II, Palestra, Lima, 2010, p. 703.
(8) RUIZ DE APODACA ESPINOSA, Ángel. Temas Actuales de Derecho Administrativo. Normas Legales,
Lima, 2006, pp. 128 y 129.
48
título jurídico específico. (…) Es por eso obligado afirmar que los recur-
sos administrativos son, sin duda, una garantía para los particulares, una
garantía nada despreciable, por supuesto, pero una garantía limitada que
en ningún caso es lícita sobrevalorar (…)”(9).
Sin embargo, los autores citados precedentemente, inciden más en el

carácter de privilegio de los recursos administrativos a favor de la Ad-
ministración, así, señalan que: “El cumplimiento de esta carga de recu-
rrir previamente en la vía administrativa, además de plazos fugaces (…)
implica un importante aplazamiento de la posibilidad de obtener una de-
cisión en Justicia a través de un verdadero proceso y ante una instancia
neutral e independiente (…) hace especialmente dramática esta situación,
que resulta concebida más en beneficio de la administración, que en ga-
rantía de los administrados”(10).
Apoya esta misma posición, Guzmán Napurí, quien menciona que

“(…) los recursos se interponen ante la propia administración y son re-
sueltos por la misma, razón por la cual el ente administrativo se convierte
a la vez en juez y parte. (…)” y por lo cual, “(…) la obligación de agotar
la vía administrativa, (...) resulta ser una carga para el administrado, más
que un privilegio en su favor (…)”(11).
De las posiciones antes vertidas, se observa que dichos autores con-

sideran a los recursos administrativos, en todo o en parte, como un privi-
legio de la Administración, como un obstáculo impuesto a los adminis-
trados antes de poder acceder a la jurisdicción ordinaria, vale decir, una
carga. En contrario, Marienhoff, citado por Agustín Gordillo para quien:
“los recursos administrativos se dan principalmente a favor de los admi-
nistrados. Del mismo modo que las garantías y derechos consagrados por
la constitución no se han establecido a favor de la Administración Públi-
ca, sino principalmente en beneficio de los administrados, así también
los beneficios de autolimitación de potestades realizada por el Poder Eje-
cutivo a través de las normas que instituyen y regulan ‘recursos’ en el
(9) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo

II. Civitas, Madrid, 1999, pp. 504 y 506.
(10) Ibídem, p. 507.
(11) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 267.
49
procedimiento o trámite administrativo, resultan establecidas principal-

mente a favor de los administrados y no precisamente a favor de la propia
Administración. Todo esto constituye un corolario lógico del Estado de
Derecho(12).
Por nuestra parte, adoptamos una posición intermedia, en la medida

que no se puede prescindir de la cualidad de los recursos administrativos
como una garantía establecida a favor de los administrados que coadyu-
va con el control de la legalidad de la función administrativa, que facili-
ta que el acto emitido en sede administrativa que consideramos nos agra-
via, sea revocado, modificado o anulado, sin accionar ante la instancia
judicial. Sin embargo, las más de las veces, dicho procedimiento también
se configura como una carga por lo lato que puede ser el propio procedi-
miento administrativo a que está obligado el administrado, de no encon-
trarse satisfecho, a sobrepasar antes de acceder al órgano jurisdiccional.
Aquí es preciso el comentario del Dr. Espinoza-Saldaña Barrera, quien
hace de manifiesto algunos de los beneficios que conlleva la existencia
de los recursos administrativos: “cabría preguntarse qué ocurriría si todos
los cuestionamientos que pudieran efectuarse a un acto administrativo
fueran directamente llevados a la judicatura ordinaria. La sobrecarga de
trabajo que ello implicaría, unida a la poca o nula especialización de los
jueces en estos temas, y a la habitual larga duración de los procesos judi-
ciales, configurarían, en términos de un eficaz acceso a una respuesta rá-
pida y justa a los requerimientos de los interesados, un escenario muchí-
simo menos beneficioso que aquel al cual se quiere dejar de lado”(13). En
efecto, la poca especialización de los jueces contenciosos administrativos
en materias muy particulares, incide mucho en la calidad de las resolu-
ciones que pudieran expedirse, ello aunando a la gran carga procesal que
aqueja hace poco tentador el recurrir a la vía jurisdiccional, si en un pri-
mer momento, el recurso permite que la propia administración corrija sus
propios errores de manera eficiente.
(12) GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV, Ara Editores, Lima, 2003,
pp. 17 y 18.
(13) Vide: <http://blog.pucp.edu.pe/item/23825/recursos-administrativos>.
50
III. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN LA LEY Nº 27444

Nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General, en su ar-
tículo 207 reconoce tres tipos de recursos administrativos, a saber:
• Recurso de reconsideración
• Recurso de apelación
• Recurso de revisión
Previamente a efectuar una breve exposición con relación a cada uno

de ellos, corresponde realizar un análisis en torno al concepto de recurso
administrativo. Así, para algunos autores, el recurso administrativo es la
manifestación de voluntad unilateral y recepticia del administrado por la
cual dentro de un procedimiento iniciado contesta una decisión de la Ad-
ministración que le causa agravio, exigiéndole revisar tal pronunciamien-
to, a fin de alcanzar su revocación o modificatoria(14). Es el acto por el que
un particular promueve formalmente la revisión de un acto administrativo
ante la misma administración autora del acto recurrido. Es evidente que
los recursos administrativos se interponen ante la misma Administración
autora del acto que además va a ser la competente para resolverlos, reu-
niendo la condición de juez parte(15).
En el mismo sentido, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón

Fernández, refieren que: “Los recursos administrativos son actos del ad-
ministrado mediante los que este pide a la propia Administración la revo-
cación o reforma de un acto suyo o de una disposición de carácter general
de rango inferior a la Ley en base a un título jurídico específico (…)(16)”.
Sin embargo, cabe precisar que en el ordenamiento jurídico administrati-
vo peruano no es posible recurrir vía administrativa una norma general,
puesto que mediante los recursos administrativos solo se pueden impug-
nar actos administrativos. Existiendo un mecanismo constitucional dife-
rente para cuestionar la legalidad de una norma general de rango inferior

(15) RUIZ DE APODACA ESPINOSA, Ángel. Ob. cit., p. 128.
(16) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 504.
51
a la Ley, dicho mecanismo es la Acción Popular. Lo mismo parece su-

ceder en el ordenamiento jurídico argentino, tal como lo señala Dromi:
“En sentido restringido, el recurso es un remedio administrativo especí-
fico por el que se atacan solamente actos administrativos y se defienden
derechos subjetivos o intereses legítimos”(17).
El recurso en vía administrativa puede definirse pues como una pre-

tensión deducida ante un órgano administrativo, por quien está legitima-
do para ello, con la finalidad de obtener la anulación o modificación de
un acto administrativo dictado por ese mismo órgano o por su inferior je-
rárquico(18). Un acto del particular en el cual se formula un pedido de mo-
dificación o sustitución de un acto administrativo a la entidad que lo emi-
tió. En resumen es un mecanismo de revisión de actos administrativos ha
pedido de parte(19).
1. El administrado en el procedimiento recursal

Es el administrado quien interpone el recurso, cuestionando y ar-
gumentando con legítimo interés un acto administrativo que le ocasio-
na agravio y, consecuentemente, es quien promueve el procedimiento re-
cursal. Tales derechos o intereses legitimadores de la recurrencia no solo
pueden ser alegados por los particulares comunes, sino también por otras
entidades públicas con personalidad jurídica propia e independiente del
acto administrativo (como sucede cuando una institución estatal requiere
a un municipio el otorgamiento de una licencia de construcción)(20).
Sin embargo, también se permite la intervención de terceros en los

procedimientos recursales en cuanto estos tengan un interés en el con-
tenido de la decisión del procedimiento. Razón por la cual es que deben
ser convocados al procedimiento, corriéndole traslado del recurso para el
ejercicio de su derecho de defensa(21).
(17) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 503.
(18) GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Tecnos, Madrid, 2001, p. 61.
(21) Ibídem, p. 616.
52
En conclusión, es requisito indispensable para interponer un recur-

so, el estar legitimado, lo que lo diferencia del derecho de petición y de la
denuncia, sin embargo, en estos casos la legitimación se obtiene al cues-
tionar el acto administrativo que resuelve la petición o la denuncia.
2. Los efectos de los recursos administrativos

En principio, la interposición de un recurso administrativo no sus-
pende los efectos del acto impugnado. Ello ha sido adoptado en diversos
ordenamientos administrativos. Sin embargo existen determinados presu-
puestos en los que la suspensión del los efectos del acto administrativo
resulta procedente, existiendo un margen de discrecionalidad a favor de
la administración a ese efecto.
Precisamente, como lo señala Eloy Espinosa, a fin de evitar el riesgo

de una desproporcionada discrecionalidad por parte de la Administración
es que la ley peruana señala que la decisión de la suspensión se adoptará
previa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que origi-
naría la suspensión al interés público o a terceros y el perjuicio causado
al recurrente como resultado de la eficacia inmediata del acto recurrido
(artículo 216.3). Asimismo, deja abierta la posibilidad de que, al dispo-
nerse la suspensión, puedan adoptarse las medidas que sean necesarias
para asegurar la tutela del ya mencionado interés público (o los derechos
de terceros) y la eficacia de la resolución impugnada (artículo 216.4)(22).
Así, Ángel Ruiz de Apodaca Espinoza refiere que: “Al igual que en
el ordenamiento jurídico español, en el ordenamiento peruano la mera in-
terposición de un recurso administrativo contra un acto o resolución no
tiene efectos suspensivos salvo en el caso de que así lo solicite el recu-
rrente y el órgano competente lo decida de acuerdo con una serie de pre-
visiones establecidas en la Ley(23)”.
Con relación a las probables consecuencias de la interposición de un

recurso administrativo, se tiene que la resolución que resuelva sobre el
(22) Vide: <http://blog.pucp.edu.pe/item/23825/recursos-administrativos>.

53
recurso administrativo puede confirmar el acto del inferior, revocarlo o

en todo caso, modificarlo.
Para Juan Carlos Cassagne: “El principal efecto que produce la pre-
sentación de un recurso administrativo es la suspensión o interrupción del
curso de los plazos del procedimiento (…) En principio, a fin de respetar
el carácter de ejecutoriedad propio de los actos administrativos, la pro-
moción de recursos no tiene por consecuencia la suspensión de los efec-
tos del acto (…). Tratándose de un acto administrativo, la decisión que se
adopte a raíz de la promoción de un recurso en sede administrativa puede
comprender tanto la revocación, modificación o sustitución como la rati-
ficación o confirmación del acto impugnado, o bien, el rechazo o desesti-
mación del recurso(24)”.
Por su parte, Christian Guzmán Napurí, refiere que: “La interposi-

ción de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal esta-
blezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado (…)
un ejemplo de norma que establezca lo contrario, como una excepción al
principio de ejecutoriedad, lo podemos encontrar en la Ley de Contrata-
ciones y Adquisiciones del Estado, en la cual se establece que la inter-
posición de un recurso de apelación en contra del otorgamiento de una
buena pro, por ejemplo, suspende el proceso de contratación(25)”.
Con mayor criterio, García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández

señalan que: “La interposición en plazo de un recurso administrativo or-
dinario tiene como efecto principal el de interrumpir el proceso de adqui-
sición de firmeza del acto recurrido (…)(26)”. Lo cual tiene mucho sus-
tento, por cuanto, no cuestionar el acto administrativo o no recurrirlo
oportunamente provocaría que este devenga en firme y como consecuen-
cia de ello, se produciría la imposibilidad de impugnarlo tanto a nivel ad-
ministrativo como jurisdiccional. He allí la naturaleza de carga impuesta
al administrado.
(24) CASSAGNE, Carlos Juan. Ob. cit., pp. 707 y 708.

(26) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás. Ob. cit., p. 521.
54
3. Autonomía del procedimiento recursal

Sobre la autonomía del procedimiento recursal, Eduardo García de
Enterría y Tomás-Ramón Fernández exponen que: “La interposición de
un recurso administrativo da lugar a la incoación de un procedimiento de
esta clase, de un procedimiento distinto e independiente del que fue se-
guido para elaborar el acto recurrido, pero, al igual que este, de carácter
administrativo (…)(27)”.
Para Ángel Ruiz de Apodaca: “Los recursos administrativos constitu-

yen un procedimiento autónomo con su propio inicio, tramitación y reso-
lución, no una mera continuación del procedimiento en que se produjo la
resolución recurrida(28)”.
En el mismo sentido, Juan Carlos Cassagne refiere que: “Lo esen-

cial del recurso administrativo es que se trata de un acto de impugnación
de un acto o reglamento administrativo anterior, que da lugar a un nuevo
procedimiento que posee carácter administrativo, desde el punto de vista
material(29)”.
4. Actos recurribles en vía administrativa

Son recurribles todos los actos y resoluciones de la Administración
Pública de carácter definitivo y que pongan fin a la instancia, asimismo,
los actos de trámite que imposibiliten continuar con el procedimiento o
produzcan indefensión, con excepción de las disposiciones de carácter
general, es decir, contra los reglamentos no cabe recursos administrati-
vos directo sino lo que procede en estos casos es el recurso jurisdiccional
contencioso-administrativo(30).
No pueden ser objeto de los recursos administrativos los actos de ad-

ministración interna como las circulares o dictámenes de órganos consul-
tivos(31). En este extremo, cabe precisar que en algunas ocasiones el acto
(27) Ibídem, p. 515.

(29) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 701.
(31) DROMI, Roberto. Licitación Pública. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 505.
55
administrativo se encuentra bajo una denominación diferente al de una

resolución. Vale decir, puede ser por ejemplo que la denominación del
documento haga mención a un oficio de respuesta a un administrado, y
que sin embargo, dicho oficio tenga las características de un acto admi-
nistrativo, esto es, que modifique la esfera jurídica de un particular deter-
minado; caso en el cual opinamos que dicho acto bien podría impugnarse
vía recurso administrativo.
4.1. El recurso de reconsideración

Conforme lo establece el artículo 208 de la LPAG: “El recurso de re-
consideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer
acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva
prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que
constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso
es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de
apelación”.
Por tanto, el recurso de reconsideración, o conocido también como

de reposición es aquel que se interpone ante el mismo órgano adminis-
trativo que expidió el acto impugnado, configurándose, en términos sen-
cillos, como una segunda oportunidad para que la administración evalúe
su decisión a pedido de parte o tercero legitimado que se considere agra-
viado con el acto. Se trata de un recurso que supone una mera reconside-
ración del acto anteriormente dictado por el mismo órgano que lo resuel-
ve. Es un recurso potestativo dado que el recurrente no está obligado a
interponerlo(32)”.
En el mismo sentido, Juan Carlos Cassagne, con relación al recurso

de reconsideración, señala que: “Se trata de un recurso administrativo de
carácter ordinario y optativo en el sentido de que el particular que impug-
na no está obligado a deducirlo para agotar la llamada instancias admi-
nistrativas ni es un presupuesto para la procedencia de otros recursos que
promueva ante la Administración(33)”.

56
Asimismo, Christian Guzmán Napurí, refiere que “(…) el recurso de

reconsideración es resuelto por la misma autoridad que emitió la resolu-
ción que se impugna, nos lleva a dudar que el recurso de reconsideración
sea realmente un recurso administrativo configurado como medio impug-
natorio”, prosigue señalando que, “(…) es el único en el cual puede pre-
sentarse nueva prueba –que implica nueva discusión de hechos(34)”. De
este último comentario se desprende la segunda característica del recur-
so de reconsideración, ello es, el requisito de la prueba nueva a fin de
que este resulte procedente. La prueba nueva debe ser nueva, valga la re-
dundancia, para el expediente. Cabe señalar que, la casuística demues-
tra que en muchas ocasiones la Administración, en virtud del principio de
adecuación, asume que los casos de los recursos de reconsideración que
no adjunten prueba nueva sean considerados como recursos de apelación,
procediendo a su inmediata elevación, hecho con el que no nos encontra-
mos de acuerdo porque en este caso la Administración se estaría sustitu-
yendo por la voluntad del administrado.
4.2. El recurso de apelación

Conforme lo regula el artículo 209 de la LPAG: “El recurso de ape-
lación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente in-
terpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de
puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto
que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico”.
Morón Urbina señala, respecto al recurso de apelación que: “Se trata

fundamentalmente de una revisión integral del procedimiento desde una
perspectiva fundamentalmente de puro derecho”(35).
Cabe señalar que, este recurso de apelación no requiere la presenta-

ción de nueva prueba, no siendo ello necesario. Se diferencia de la recon-
sideración en cuanto a que esta última es opcional.
Es procedente en cuanto el acto que se cuestiona es emitido por un

órgano sujeto a una estructura jerárquica y, por tanto, sujeto a un superior
(34) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., pp. 279 y 280.

57
con capacidad de corrección respecto a ese órgano; esta capacidad de co-

rrección se materializa modificando, sustituyendo, suspendiendo o revo-
cando dicho acto. Este recurso se interpone ante el mismo órgano que
expidió el acto controvertido, y la alzada se efectúa sin que este órgano
pueda evaluar la admisibilidad del mismo que le está reservada al supe-
rior. Por lo que en el caso de entidades autónomas no sujetas a estructura
jerárquica, solo cabría interponer el recurso de reconsideración o acudir
directamente a la vía contenciosa administrativa.
Cabe señalar que los motivos frente a los cuales se hace viable inter-
poner un recurso de apelación, se sustentan básicamente en la diferen-
te interpretación de las pruebas producidas en el acto objeto de recurso
o cualquier otra cuestión de puro derecho, decir, cualquier infracción del
ordenamiento jurídico (…)(36)”. Vale decir, por ejemplo, que el recurso de
apelación se puede basar en diferente opinión sobre un medio probatorio,
diferente lectura de un documento, diferente interpretación de la norma
aplicable.
Para Christian Guzmán Napurí “(…) se interpondrá, en primer

lugar, cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de
las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho,
razón por la cual no admite la presentación de nueva prueba (…) a dife-
rencia del recurso de reconsideración”(37).
4.3. El recurso de revisión

Respecto a este último recurso administrativo, el artículo 210 de la
LPAG, señala que: “Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisión,
ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias
anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia
nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que
se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico”.

58
Se da en el ámbito de la existencia de estructuras organizacionales

desconcentradas o descentralizadas en el que existe un órgano de tutela
con competencia a nivel nacional(38).
El fundamento para esta revisión es el ejercicio de la tutela admi-

nistrativa que la legislación encarga a algunas entidades públicas sobre
otras, reconociendo en tales casos la necesidad de reservar un poder li-
mitado para que sin dirigir a las entidades tuteladas, les sea facultado re-
visar, autorizar o vetar las decisiones de los órganos superiores de en-
tidades descentralizadas, con miras de preservar y proteger el interés
general(39).
Cabe señalar que, la interposición de este recurso, cuando su proce-

dencia este prevista, es indispensable para agotar la vía administrativa. Al
igual que en el recuso de apelación se presenta ante la entidad que emitió
el acto impugnado y del mismo modo esta se encuentra impedida de eva-
luar la admisibilidad del recurso procediendo a su alzada sin más trámite.
Se trata de una tercera instancia administrativa frente a las dos ante-

riores, reconsideración y apelación, en el caso de que estas dos anterio-
res hayan estado constituidos por órganos de un ámbito inferior al na-
cional debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se
impugna, solicitando que eleve lo actuado al superior jerárquico(40).
El órgano competente para resolver este tipo de recursos será el go-

bierno central, en específico, el sector que corresponda a la especialidad
de la materia que es objeto del recurso administrativo de revisión, cabe
señalar que se trata de un recurso facultativo.
Por su parte, Fernando Garrido Falla expresa la diferencia con el re-

curso de revisión español, así menciona que “(...) Su carácter extraordi-
nario fue expresamente afirmado, (…) únicamente puede utilizarse contra

(39) Ídem.
59
actos administrativos firmes, es decir contra los que no sea posible utili-
zar ningún otro tipo de recurso administrativo”(41).
Para Christian Guzmán Napurí “(…) El recurso de revisión configu-

ra, en consecuencia, una tercera instancia administrativa que se genera
ante situaciones de descentralización sectorial. El recurso de revisión es
también un recurso administrativo propio, en primer término, porque es
resuelto por la instancia superior a la de la autoridad que emitió la resolu-
ción impugnada (…) el recurso de revisión tampoco requiere ni admite la
presentación de nueva prueba, (…)”(42).
IV. OTRAS VÍAS ADMINISTRATIVAS - LOS REMEDIOS

En el curso de un procedimiento seguido ante la administración, pue-
den presentarse irregularidades, o simplemente no respetarse injustifica-
damente el plazo preestablecido por ley, frente a lo cual el administrado
puede interponer una queja como mecanismo de corrección.
Así, con respecto a la queja, Juan Carlos Cassagne señala que: “Con
el objeto de corregir los defectos de trámite y particularmente el incum-
plimiento de los plazos legales o reglamentarios del procedimiento admi-
nistrativo se le concede al administrado –a través de la queja– la potestad
de acudir ante el superior jerárquico inmediato, a efectos de que este dis-
ponga las medidas necesarias para subsanar las anormalidades incurridas
en las actuaciones (…) Se trata de una vía administrativa que no constitu-
ye técnicamente un recurso, en razón de que con ella el administrado no
pretende la impugnación de acto alguno sobre la base de un fundamen-
to que se apoya en el principio de economía procesal (…). Al no preten-
derse con la queja la impugnación de los actos administrativos, la misma
constituye una reclamación”(43).
Por su parte, Christian Guzmán Napurí menciona respecto a la queja

y nulidad que, “(…) el antes denominado recurso de queja no resulta ser
(41) GARRIDO FALLA, Fernando. Ob. cit., p. 90.

(43) CASSAGNE, Juan Carlos. pp. 724 y 725.
60
un recurso administrativo, sino más bien un mecanismo de corrección (un

remedio procesal) de deficiencias funcionales en el procedimiento. Asi-
mismo, el pedido de nulidad –basado en las causales de invalidez del acto
administrativo– es más bien un argumento de defensa propio del ejercicio
de la facultad de contradicción del administrado y no un recurso adminis-
trativo en sí mismo”(44). Con lo cual queda sentado que en el ámbito ad-
ministrativo no existe recurso de nulidad, sino que la misma se hace valer
como argumento del recurso de apelación.
V. EL CONTROL DIFUSO A TRAVÉS DE LOS RECURSOS

ADMINISTRATIVOS
Como bien es sabido, la Constitución es la norma jurídica suprema
al interior de un estado, en razón a que ella es el soporte de todo el orde-
namiento jurídico. En este sentido, la función que cumplen instrumentos
o mecanismos como el control constitucional concentrado, ejercido por
el Tribunal Constitucional (TC) o difuso, efectuado por el poder judicial;
buscan preservar esta supremacía constitucional, de forma tal que evita
la aplicación de normas infraconstitucionales que sean incompatibles a la
norma suprema.
Sin embargo, muchas veces este conflicto normativo se presenta no

solo a nivel judicial o en el ámbito de los procesos constitucionales, sino
también al interior de los procedimientos administrativos, entre ellos, el
procedimiento recursal. Es por tal razón que, el Interprete Supremo de
la Constitución ha establecido el deber de la Administración Pública de
ejercer el control constitucional difuso en sede administrativa conforme
lo apreciaremos en el siguiente caso.
En el año 2003, el Sr. Salazar Yarlenque interpone demanda de am-

paro contra la Municipalidad de Surquillo, aduciendo dicho administra-
do que tras habérsele impuesto una multa por parte de la citada munici-
palidad, esta, previo al trámite de su recurso, le exigió el pago de quince
nuevos soles (S/. 15.00) por concepto de tasa, lo que a su criterio vulne-
ró su derecho de petición y derecho de defensa. Por su parte, la entidad
61
emplazada argumentó la legalidad de dicho cobro en razón a que este se

encontraba regulado en su Texto Único de Procedimientos Administrati-
vos, siendo que dicha demanda declara infundada tanto a nivel de juzga-
do y confirmada por la Corte Superior.
Ya con un análisis más exhaustivo, el Tribunal Constitucional, preci-

só que la tasa por concepto de impugnación, incluía dos conceptos; uno
referido al rubro de cobro por concepto de recurso impugnativo y otro
rubro por concepto de recepción de documentos. Por lo que el Tribunal
señaló que en el presente caso, en específico, se está cuestionando lo ati-
nente al rubro de cobro por derecho de impugnación. Bajo esta premisa,
se estableció que el cobro por concepto de derecho de impugnación no
favorece el control de los actos del poder público y produce una interfe-
rencia para el desarrollo del Estado Social y Democrático de Derecho.
Siendo ello así, se estableció el precedente constitucional vinculante

consistente en que todo cobro que se haya establecido al interior de un
procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la im-
pugnación de un acto de la propia administración, resulta contrario al de-
bido proceso (derecho de defensa y contradicción), de petición y de ac-
ceso a la tutela jurisdiccional, aún cuando estas se encuentren legalmente
previstas, declarándose, en tal virtud, fundada la demanda.
Asimismo, prescribió que todo tribunal u órgano colegiado de la Ad-

ministración Pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitu-
ción e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera ma-
nifiestamente. Haciendo referencia a las normas que pudieran establecer
cobros indebidos contrarios a la sentencia en mención.
Conforme se desprende de la lectura del precedente constitucio-

nal vinculante establecido por el Tribunal Constitucional(45); el control
(45) Sentencia del 11/10/2006, expedida en el proceso de amparo tramitado bajo el Exp. Nº 3741-2004-AA/
TC (caso Ramón Salazar Yarlenque). En dicha sentencia el TC fijó como precedente constitucional
vinculante lo siguiente: “Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facul-
tad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera
manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38, 51 y 138 de
la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de cons-
titucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo;
(2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución”.
62
constitucional de las leyes, normas con rango de ley y reglamentos ad-

ministrativos, no es deber privativo de los jueces constitucionales y ordi-
narios, sino que en virtud al principio de supremacía de la Constitución,
este también alcanza a la Administración Pública, el Tribunal Constitu-
cional concluye que dicha obligación se desprende de lo señalado por los
artículos 38(46), 51(47) y 138(48) de la Constitución Política del Perú.
En el caso de las entidades públicas, esta facultad está supeditada,

primero, a que el análisis de la constitucionalidad resulte relevante a
fin de poder resolver la controversia existente al interior de un procedi-
miento administrativo y segundo, que la norma que se cuestiona no sea
susceptible de ser interpretada de conformidad con la Constitución. Sin
embargo, dicha facultad de ejercer control constitucional se encuentra
restringida a determinados tipos de órganos administrativos.
Más adelante, y mediante una resolución aclaratoria(49), el propio Tri-

bunal Constitucional precisó que: “(…) los tribunales administrativos u
órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son
aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten
“justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecu-
tivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales
de los administrados”.
Es decir, y parafraseando lo señalado por el Tribunal Constitucio-

nal cuando este habla de tribunales u órganos colegiados administrativos
que imparten “justicia administrativa”, hace referencia directa a la justi-
cia “cuasi jurisdiccional” que emana de un procedimiento trilateral que,
como ya hemos mencionado, siempre es susceptible de ser revisada ante
(46) Artículo 38
Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de
respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.
(47) Artículo 51
La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así su-
cesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
(48) Artículo 138
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus ór-
ganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jue-
ces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
(49) Resolución aclaratoria de fecha 13/10/2006.
63
los órganos propiamente jurisdiccionales mediante el proceso contencio-

so administrativo.
Para algunos autores, es precisa la restricción hecha por el Tribunal

Constitucional, pues de otro modo se sobrevendrían excesos por parte de
la Administración Pública. Es de este parecer Gómez Apac(50), quien re-
fiere: “el control difuso tiene una explicación natural tratándose de la fun-
ción jurisdiccional. En el caso de la función administrativa, podría consi-
derarse peligrosa su atribución a cualquier autoridad administrativa”.
Por otra parte, Guzmán Napurí(51) se muestra en desacuerdo con el

uso de la terminología justicia administrativa, así, el citado autor mani-
fiesta lo siguiente: “(…) el concepto de ‘justicia administrativa’ es inco-
rrecto, puesto que nos llevaría a confundir la actividad de heterocomposi-
ción de la administración –vale decir, los procedimientos administrativos
trilaterales– con la jurisdicción, lo cual evidentemente vulnera el princi-
pio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, el mismo que
se encuentra consignado constitucionalmente”.
Por nuestra parte, diferimos de la opinión antes citada, pues conside-

ramos que cuando el Tribunal Constitucional hace uso del término “justi-
cia administrativa” lo realiza en un sentido figurado y no en estricto para
expresar identidad entre esta y la justicia jurisdiccional que en efecto es
única y exclusiva del poder judicial y, excepcionalmente del fuero militar
y arbitral(52). Es por tal razón, que aquí suscribimos la tesis de que cuan-
do la Administración resuelve un conflicto de intereses entre dos o más
administrados al interior de un procedimiento trilateral actúa como un
“árbitro cuasijurisdiccional”; es decir, que cumple un rol similar, pareci-
do, pero no idéntico ni sucedáneo de la función jurisdiccional. Tan es así,
que lo resuelto por la Administración en última instancia produce lo que
se conoce como “cosa decidida” y una de sus consecuencias es que esta
“causa estado”; en tanto que lo resuelto por los órganos jurisdiccionales
(50) GÓMEZ APAC, Hugo. “Redescubriendo el procedimiento administrativo trilateral”. En: Sobre la Ley
del Procedimiento Administrativo General. Libro Homenaje a José Alberto Bustamante. (Milagros Ma-
raví Súmar, compiladora). Fondo editorial de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2009,
pp. 395 y 396.
(52) Artículo 139 de la Constitución Política del Perú.
64
producen lo que se conoce como “cosa juzgada”, la misma que se carac-

teriza por ser inmutable, irrevisable y definitiva.
En otro punto, la resolución aclaratoria prosigue señalando que el

control constitucional administrativo se inicia de dos formas, la primera
a petición de parte, en este caso el tribunal u órgano evalúa la proceden-
cia de la solicitud teniendo en cuenta que la finalidad ha de ser el otorga-
miento de mayor protección constitucional a los derechos fundamentales
de los administrados. Y en segundo lugar, de un modo excepcional, dicho
control procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una norma
que sea contraria a la interpretación que de ella haya realizado el propio
tribunal; o, por último, cuando la aplicación de una norma implique con-
tradecir un precedente vinculante del TC.
Cabe señalar que, no obstante la vigencia del precedente vinculante

analizado en el ámbito tributario, regulado por el Código Tributario, aún
permanece intacto el principio solve et repete (pague, luego repita) que se
configura como un privilegio de la Administración, al considerar el pago
previo como requisito para la admisión de los recursos impugnatorios. La
presunción de la legalidad de las órdenes de pago es el principal sustento
de esta exigencia(53).
A MODO DE CONCLUSIÓN
1. Los recursos administrativos pueden ser concebidos desde dos
ópticas diferentes sin que ello afecte la necesidad de su existen-
cia, por un lado una garantía a favor del administrado mediante la
cual se materializa el derecho de contradicción en sede adminis-
trativa y, por el otro, como un privilegio para la administración
de poder corregir los defectos de la legalidad de sus actos, con
la colaboración de los administrados mediante la interposición de
los recursos administrativos.
2. La queja en el ámbito administrativo no se configura como un

recurso administrativo adicional, sino como un remedio a fin
(53) VIVANCO ORTIZ, Ángel Augusto. Manual de los procedimientos y procesos tributarios. Ara Editores,
Lima, 2007, pp. 593 y 594.
65
de subsanar los defectos en la tramitación del procedimiento; al

igual que la nulidad por vicios del procedimiento, la que deberá
aducirse con la interposición de la apelación.
3. En principio, la interposición de un recurso administrativo, de

conformidad con el artículo 216.1 no suspende los efectos del
acto impugnado. Sin embargo, existen determinados presupues-
tos en lo que la suspensión de los efectos del acto administrati-
vo resulta procedente, existiendo un margen de discrecionalidad
a favor de la Administración a ese efecto.
4. No cuestionar el acto administrativo o no recurrirlo oportuna-

mente provoca que este devenga en firme, y como consecuencia
de ello, se genera también, la imposibilidad de impugnarlo, tanto
a nivel administrativo como jurisdiccional. He allí la naturaleza
de carga impuesta al administrado.
5. Es requisito indispensable para interponer un recurso, el estar le-

gitimado, lo que lo diferencia del derecho de petición y de la de-
nuncia, sin embargo, en estos casos la legitimación se obtiene
al cuestionar el acto administrativo que resuelve la petición o la
denuncia.
6. Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedi-

miento administrativo, como condición o requisito previo a la
impugnación de un acto de la propia administración, resulta con-
trario al debido proceso (derecho de defensa y contradicción), de
petición y de acceso a la tutela jurisdiccional, aun cuando estas se
encuentren legalmente previstas, declarándose, en tal virtud, fun-
dada la demanda.
66
El silencio administrativo en materia
de recursos impugnativos
A propósito de la coherencia
interna y sistemática en los
procedimientos administrativos
José-Manuel Martin Coronado(*)
El silencio administrativo genera efectos jurídicos ante la falta de

pronunciamiento por parte de la autoridad administrativa. Sobre el
particular, el autor realiza un análisis detallado de esta institución ju-
rídica y su relación con los medios impugnatorios. Asimismo, preci-
sa que ante la denegación de las autorizaciones, los recursos inter-
puestos por los administrados se sujetan al silencio administrativo
negativo, habilitando así, la posibilidad de iniciar un procedimiento
contencioso-administrativo.
INTRODUCCIÓN
La Administración Pública es un ente complejo compuesto por dece-
nas, cientos o miles de entidades publicas, las cuales no solo se encargan
de realizar las funciones ejecutivas emanadas de sus fines institucionales,
sino también de mantener una estrecha relación con los administrados.
Esta actividad ejecutiva puede llegar a ser muy compleja y abundan-

te, particularmente si los procedimientos administrativos relacionados
con los administrados tienen una relación directa y significativa con la
población de un país, así como con sus necesidades públicas amparables
de acuerdo a la normativa aplicable.
(*) Socio Principal del Estudio Martin Abogados & Economistas (EMA&E) y Presidente de la Asociación
Peruana de Economía y Derecho (APEYD).
67
JOSÉ-MANUEL MARTIN CORONADO
Por ello, en este sin fin de procedimientos, la Administración Pú-

blica tiene el deber, algo común en un gran número de legislaciones del
mundo, de admitir a trámite todas las solicitudes de los administrados y
darle una resolución, vía acto administrativo, ya sea favorable o desfavo-
rable, en el plazo previsto.
No obstante, en muchos casos, la Administración Pública simple-

mente no puede estimar la carga procedimental a la cual debe enfrentarse,
o bien conociendo dicha carga, no cuenta con los medios suficientes en el
corto plazo para incorporar una mayor infraestructura o recursos huma-
nos que permitan cumplir con el citado deber.
En consecuencia, los legisladores (o los encargados de dicha labor)

establecieron un mecanismo de presunción o ficción de los actos de la
Administración cuando esta, por las razones que fuera, no pueda dar re-
solución a un procedimiento iniciado por un administrado, en el plazo es-
tablecido por ley.
Dicho mecanismo ha ido evolucionando, y ahora el consenso, por los

menos en los países de habla hispana, es denominarlo silencio adminis-
trativo, el cual puede asumirse favorable para el administrado (silencio
positivo) o desfavorable para este (silencio negativo).
De manera complementaria, los precedentes administrativos(1) y la ju-

risprudencia constitucional(2) ya se han pronunciado sobre la pertinencia,
idoneidad e importancia del silencio administrativo.
(1) Indecopi: Exp. Nº 000143-2009/CEB:

“(...) El Silencio Administrativo constituye un mecanismo de simplificación administrativa en favor del
administrado frente a la eventual inercia o inacción de las entidades de la Administración Pública duran-
te la tramitación de los procedimientos administrativos. Así, el artículo 188 de la Ley del Procedimien-
to Administrativo General y el artículo 2 de la Ley del Silencio Administrativo (LSA) establecen que los
procedimientos sujetos al silencio administrativo positivo deberán considerarse automáticamente apro-
bados si, vencido el plazo establecido o máximo para resolver, la entidad no hubiera emitido pronuncia-
miento (...)”.
Vide: <http://www.indecopi.gob.pe/RepositorioAPS/0/3/par/EXP_143_2009_CEB/0033finalalcazarymin
isteriodeeducacion.pdf>.
(2) STC Exp. N° 466-98-AA/TC:
“(...) Sostiene que en el año mil novecientos noventa y cuatro, se autorizó el funcionamiento del local
comercial; en el mes de marzo de mil novecientos noventa y cinco solicitó la renovación de la licencia;
en noviembre del mismo año, solicitó la aplicación del artículo 20 del Reglamento de la Ley de Simpli-
ficación Administrativa; en enero de mil novecientos noventa y seis, ante la imposición de una multa por
funcionar sin licencia, presentó un Recurso de Reclamación amparándose en el silencio administrativo
68
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS IMPUGNATIVOS
Por lo expuesto, en primer lugar, se establecerán algunas pautas pre-

vias relacionadas con la estrecha y múltiple relación entre silencio admi-
nistrativo y recurso impugnativo.
En segundo lugar se presentará una lista de la evolución normativa

del silencio administrativo en la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley Nº 27444 (LPAG) y normas complementarias.
Posteriormente, se hará una breve referencia al silencio adminis-

trativo en procedimientos relacionados con el derecho económico, por
ejemplo, contrataciones, regulación sectorial, servicios públicos, entre
otros, con especial énfasis en el silencio administrativo en recursos
impugnativos.
En último lugar, se hará mención a la coherencia interna, aplicable

a la relación silencio administrativo - procedimiento específico y la co-
herencia sistemática, referida a la política de aplicación del silencio ad-
ministrativo al conjunto de procedimientos que tienen una naturaleza o
un componente esencialmente público. En dicho proceso, también se hará
mención al test de coherencia.
Cabe señalar que la finalidad del presente artículo no es discutir la

naturaleza jurídica del silencio administrativo, por lo cual simplemente se
considerará como un acto administrativo ficto.
Otra delimitación consiste en que se tratará esencialmente de los

procedimientos administrativos iniciados por los administrados su-
jetos a evaluación previa, dado que los actos más generales suscepti-
bles de impugnaciones requieren de mayores precisiones conceptuales y
normativas.
Como se observará mas adelante, se ha generado una distorsión en

la concepción inicial de tipología de los procedimientos administrativos
positivo; en enero de mil novecientos noventa y siete nuevamente solicitó la renovación, caso en el cual
también ha operado el silencio administrativo positivo y que, en consecuencia, el establecimiento cuenta
con licencia, sin embargo, se le ha impuesto las referidas papeletas, violándose sus derechos constitucio-
nales al trabajo y amenazando sus derechos a la propiedad y a la libertad de contratación (...)”.
Vide: < http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/1999/00466-1998-AA.html>.
69
que puede llegar a confundir los procedimientos de evaluación previa su-

jeto a silencio positivo y con la consecuente aprobación “automática” de
la solicitud, y los procedimientos de aprobación automática propiamente
dichos.
Finalmente, se hará énfasis en los recursos impugnativos explícitos

y no los implícitos, esto es, aquellos que requieren una expresión formal
de oposición por parte del administrado respecto de un acto administra-
tivo real o uno ficto. Como es de conocimiento, existen manifestaciones
por parte de los administrados, fuera de un procedimiento administrativo
de evaluación previa, que pueden ser consideradas impugnaciones de ín-
dole administrativa. Empero, en algunas ocasiones, la manifestación de
la oposición ante un acto de la administración o un acto administrativo,
puede asimilarse a un recurso impugnativo y, desde luego, es susceptible
de sujetarse a un silencio administrativo.
I. CUESTIÓN PRELIMINAR: LA MÚLTIPLE RELACIÓN EN-

TRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y LOS RECURSOS
IMPUGNATIVOS
En términos preliminares, puede afirmarse que el silencio admi-
nistrativo es un mecanismo establecido para generar efectos jurídi-
cos ante la omisión de un acto administrativo previsto en el curso de un
procedimiento.
Por un lado, cuando un administrado inicia un procedimiento admi-

nistrativo, lo regular es que la entidad se pronuncie al respecto, en una
primera instancia.
No obstante, debido a diversas razones fácticas en la actividad de

la Administración Pública es posible que dicho pronunciamiento no se
emita y por lo tanto se requiere de una figura de certidumbre jurídica al
administrado, a través del silencio administrativo.
Tal silencio permitirá la existencia jurídica “no real” (puramente ju-

rídica) de un acto administrativo favorable o desfavorable para el ad-
ministrado. Sea como fuere, este acto administrativo puede ser impug-
nado, dado que jurídicamente existe; y particularmente, cuando este es
70
desfavorable, la imposibilidad de impugnar generaría una indefensión a

dicho administrado.
De otro lado, también puede aplicarse el silencio administrativo

cuando luego de interponerse un recurso impugnativo, este no obtiene la
respuesta por parte de la entidad recurrida. Por lo tanto, es necesaria una
solución en favor de la certidumbre jurídica respecto del administrado.
Cabe señalar que esta búsqueda de la certidumbre jurídica es distin-

ta a la de la estabilidad jurídica (ambas incluidas dentro de la seguridad
jurídica) en el extremo que lo que se busca no es establecer un “congela-
miento” de la normativa existente, sino generar una norma, ficta o real,
donde no la hay, por omisión de la entidad.
Esta interrelación puede darse según cuantas instancias administra-

tivas se cuente, aunque partiendo del número de recursos impugnativos
potenciales (reconsideración, apelación y revisión), dicha interrelación
podrá estar presente hasta en cuatro oportunidades en un procedimiento
administrativo complejo.
ESQUEMA DE LA INTERACCIÓN ENTRE SILENCIO ADMINISTRATIVO E IMPUGNACIÓN
Decisión de Fin del

la entidad Procedimiento
Sí
Plazo
Solicitud del
Administrado Decisión
No de la entidad
Plazo
Silencio Impugnación
Administrativo
Silencio
Administrativo
71
II. BREVE EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL SILENCIO ADMI-

NISTRATIVO EN LA LEGISLACIÓN GENERAL
Con fecha 11 de noviembre de 1967, mediante Decreto Supremo
Nº 006-67-SC, se aprobó el Reglamento de Normas Generales de Proce-
dimientos Administrativos (RNPGA).
Con fecha 28 de diciembre de 1992, mediante Decreto Ley Nº 26111,

se modificó el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Ad-
ministrativos (RNGPA), se le otorgó rango de ley y se le denominó “Ley
de Normas Generales de Procedimientos Administrativos” (LNPGA).
Cabe señalar que la modificación al artículo 8 contiene de manera

implícita la noción del silencio administrativo, cuando afirma que:
“Las resoluciones que pongan fin al procedimiento administra-

tivo podrán ser impugnadas ante el Poder Judicial mediante la
acción contencioso-administrativa (...).
Para el efecto, ponen fin al procedimiento administrativo:
a) la resolución expedida en última instancia administrativa o

cuando se diera esta por expedida conforme a lo dispuesto a
los artículos 102 y 103 de la presente ley, según corresponda;
y,
(...)”.
En ese sentido, los artículos 101, 102 y 103 hacen referencia al si-
lencio administrativo negativo como consecuencia de la interposición de
un recurso. Aunque tal mención no es de una manera explícita, tal como
se conoce en la actualidad: “el interesado podrá considerar negado el
recurso”.
El artículo 90 del citado decreto ley también hace mención a los

efectos jurídicos cuando no se haya expedido una resolución ante una so-
licitud, aplicándose el silencio administrativo negativo, y debilitándose la
posibilidad de interponer un recurso.
72
Con fecha 28 de enero de 1994, se publicó el Texto Único Ordena-

do de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos(3),
aprobado por Decreto Supremo Nº 002-94-JUS y sus normas modificato-
rias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias.
El artículo 8(4) de la ley administrativa anterior introducía desde en-

tonces el concepto del silencio administrativo, el cual sería desarrollado
en el artículo 87 de dicho cuerpo normativo, cuyo tenor es el siguiente:
Artículo 87
Transcurridos los treinta (30) días a que se refiere el artículo 51

de la presente Ley sin que se hubiera expedido resolución, el in-
teresado podrá considerar denegada su petición o reclamo o espe-
rar el pronunciamiento expreso de la Administración Pública. En
ambos casos el interesado podrá reclamar en queja para denun-
ciar dicha demora, la cual se tramitará conforme a los dispuesto
en los artículos 105 al 108 de esta Ley.
Con fecha 20 de abril de 1996, mediante Ley Nº 26594 se agregó la

Tercera Disposición Complementaria(5), de aplicación del silencio admi-
nistrativo positivo.
(3) Decreto Ley Nº 26111. Vide: <http://www.tc.gob.pe/legconperu/procadminis.html>.

(4) “(...) Para tal efecto, se pone fin al procedimiento administrativo:
a) Con la resolución expedida por un órgano que no esté sometido a subordinación jerárquica en la vía
administrativa o cuando se produzca el silencio administrativo previsto en el artículo 87, salvo que el in-
teresado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el si-
lencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o
b) Con la resolución expedida o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de
un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne la resolución de un órgano sometido a su-
bordinación jerárquica; o
c) Con la resolución expedida o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de
un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el primer párrafo del artículo 100 de la
presente ley; o
(...)”.
(5) Tercera Disposición Complementaria (Aplicación del Silencio Administrativo Positivo).- Sin perjuicio
de lo establecido en el artículo 87 de la presente Ley, las entidades que forman parte de la Administra-
ción Pública, conforme al último párrafo del artículo 1 de esta Ley, aplicarán el silencio administrativo
positivo en aquellos supuestos contemplados en el Reglamento de la Ley de Simplificación Administrati-
va, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 070-89-PCM y normas modificatorias.
73
Con fecha 10 de abril de 2001, mediante Ley Nº 27444, se apro-

bó la Ley de Procedimiento Administrativo General(6). En dicha norma,
los artículos que se relacionaron con el silencio administrativo eran los
siguientes:
● Artículo 30.- Calificación de procedimientos administrativos(7)
● Artículo 33.- Procedimiento de evaluación previa con silencio

positivo(8)
● Artículo 34.- Procedimiento de evaluación previa con silencio

negativo(9)
(6) Vide: <http://www.pcm.gob.pe/InformacionGral/sgp/2005/Ley_27444_Procedimiento_Administrativo.pdf>.

(7) “Los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las
entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones del
presente capítulo, en: procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa por la entidad, y
este último a su vez sujetos, en caso de falta de pronunciamiento oportuna, silencio positivo o silencio
negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrati-
vos-TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento”.
(8) “Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de
los siguientes supuestos:
1. Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que mediante
ella se transfiera facultades de la Administración Pública o que habilite para realizar actividades que se
agoten instantáneamente en su ejercicio.
2. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado
por la aplicación del silencio administrativo negativo.
3. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en
administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o
derechos legítimos.
4. Todos los otros procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio negativo taxativo contempla-
do en el artículo siguiente, salvo los procedimientos de petición graciable y de consulta que se rigen por
su regulación específica”.
(9) 34.1 Los procedimientos de evaluación previa están sujetos al silencio negativo cuando se trate de algu-
no de los siguientes supuestos:
34.1.1 Cuando la solicitud verse sobre asuntos de interés público, incidiendo en la salud, medio ambien-
te, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores,
la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación.
34.1.2 Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores, salvo los recursos en el caso del nume-
ral 2 del artículo anterior.
34.1.3 Cuando sean procedimientos trilaterales y los que generen obligación de dar o hacer a cargo del
Estado.
34.1.4 Los procedimientos de inscripción registral.
34.1.5 Aquellos a los que, en virtud de la ley expresa, sea aplicable esta modalidad de silencio
administrativo.
34.2 Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su TUPA, los procedimientos
comprendidos en los numerales 34.1.1. y 34.1.4, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el interés
del solicitante, sin exponer significativamente el interés general.
74
● Artículo 186.- Fin del Procedimiento
“186.1 Pondrán fin al procedimiento las resoluciones que se pro-

nuncian sobre el fondo del asunto, el silencio administrativo po-
sitivo, el silencio administrativo negativo en el caso a que se
refiere el inciso 4) del artículo 188, el desistimiento, la declara-
ción de abandono, los acuerdos adoptados como consecuencia
de conciliación o transacción extrajudicial que tengan por objeto
poner fin al procedimiento y la prestación efectiva de lo pedido a
conformidad del administrado en caso de petición graciable” (re-
saltado agregado).
● Artículo 188.- Efectos del silencio administrativo
“188.1 Los procedimientos administrativos sujetos a silencio ad-

ministrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en
los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo es-
tablecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al admi-
nistrado el pronunciamiento.
188.2 El silencio administrativo tiene para todos los efectos el

carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjui-
cio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 202
de la presente Ley.
188.3 El silencio administrativo negativo tiene por efecto habi-

litar al administrado la interposición de los recursos administrati-
vos y acciones judiciales pertinentes.
188.4 Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la

administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsa-
bilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido
a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado
haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos.
34.2 Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su TUPA, los procedimientos
comprendidos en los numerales 34.1.1. y 34.1.4, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el interés
del solicitante, sin exponer significativamente el interés general”.
75
188.5 El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo

de plazos ni términos para su impugnación”.
● Artículo 215.- Silencio Administrativo en materia de recursos
“El silencio administrativo en materia de recursos se regirá por lo

dispuesto por el numeral 34.1.2 del artículo 34 e inciso 2) del
artículo 33 de la presente Ley” (resaltado agregado).
● Artículo 218.- Agotamiento de la vía administrativa(10)
Con fecha 28 de junio de 2007, mediante Ley Nº 29060, se aprobó la

Ley del Silencio Administrativo, la cual regula explícitamente dicha ins-
titución de la siguiente manera:
- Contiene artículos a ser aplicados en concordancia con los artícu-

los 31, 32, 36, 158, 239 de la LPAG.
- En general, hace referencia a la aprobación automática en los

procedimientos sujetos a silencio administrativo positivo (sic),
las formalidades que debe satisfacer el administrado para consi-
derar aprobado el procedimiento, la responsabilidad del funcio-
nario (denuncia y control interno) así como la responsabilidad
del administrado de ser el caso, inexigibilidad de requisitos no
establecidos en el TUPA.
- La Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final

hace especial énfasis en el silencio administrativo negativo como
una excepción en los procedimientos, especialmente diseñado
(10) “(...) 218.2 Son actos que agotan la vía administrativa:

a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquica-
mente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que
el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o
el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrati-
va; o
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso
de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordi-
nación jerárquica; o
c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso
de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el artículo 210 de la presente Ley; o (...)”.
76
para evitar una afectación significativa al interés público. Asimis-

mo, dicha disposición hace referencia al silencio administrativo
en procedimientos tributarios, precisando que será de aplicación
el segundo párrafo del artículo 163 del Código Tributario.
- La Novena Disposición Transitoria, Complementaria y Final de-

roga específicamente los artículos 33 y 34 de la LPAG y de modo
genérico, aquellas disposiciones sectoriales que establecen el si-
lencio administrativo negativo contraviniendo lo señalado en el
literal a) del artículo 1.
Con fecha 24 de junio de 2008, mediante Decreto Legislativo

Nº 1029, que modifica la Ley del Procedimiento Administrativo Gene-
ral y la Ley del Silencio Administrativo, a través de la cual se realiza-
ron las siguientes inclusiones y modificaciones en materia de silencio
administrativo:
● Se incluyó el numeral 76.3 a la LPAG:
“76.3 En los procedimientos sujetos a silencio administrativo

positivo el plazo para resolver quedará suspendido cuando una
entidad requiera la colaboración de otra para que le proporcione
la información prevista en los numerales 76.2.3 y 76.2.4, siempre
que esta sea indispensable para la resolución del procedimiento
administrativo. El plazo de suspensión no podrá exceder el plazo
dispuesto en el numeral 3 del artículo 132 de la presente Ley”
(resaltado agregado).
● Se modificó el numeral 188.1 de la LPAG:
“188.1 Los procedimientos administrativos sujetos a silencio ad-

ministrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en
los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo es-
tablecido o máximo, al que se adicionará el plazo máximo seña-
lado en el numeral 24.1 del artículo 24 de la presente Ley, la en-
tidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo. La
declaración jurada a la que se refiere el artículo 3 de la Ley del
Silencio Administrativo, Ley Nº 29060 no resulta necesaria para
77
ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo

ante la misma entidad” (resaltado agregado).
● Se incluyó el numeral 188.6 a la LPAG:
“188.6 En los procedimientos sancionadores, los recursos admi-

nistrativos destinados a impugnar la imposición de una sanción
estarán sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el
administrado haya optado por la aplicación del silencio admi-
nistrativo negativo, será de aplicación el silencio administra-
tivo positivo en las siguientes instancias resolutivas” (resaltado
agregado).
III. SILENCIO ADMINISTRATIVO Y LOS RECURSOS IMPUG-

NATIVOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
GENERAL
La actual LPAG no ha dejado de regular literalmente el silencio ad-
ministrativo, en particular en su aspecto relacionado con los recursos im-
pugnativos; no obstante, su poder regulatorio ahora es muy discutible o,
en todo caso, necesariamente de ser complementado con las disposicio-
nes de la LSA y el Decreto Legislativo Nº 1029.
En otros términos, de acuerdo con el 215 de la LPAG: “El silencio

administrativo en materia de recursos se regirá por lo dispuesto por el
numeral 34.1.2 del artículo 34 e inciso 2) del artículo 33 de la presente
Ley”, pero como ya se ha indicado los citados artículos de dicha norma
han quedado explícitamente derogados por la LSA y el Decreto Legislati-
vo Nº 1029.
¿Cómo opera esta disposición? ¿No debería realizarse una modifica-

ción indirecta a la LPAG en este aspecto? ¿Podría sostener la derogación
implícita de dicho artículo? ¿Estas recientes modificaciones no represen-
tan ya el momento de contar con un Texto Único Ordenado de la LPAG?
¿Por qué se mantiene una LSA autónoma cuando lo que hace es regular
exactamente lo que hacían los artículos 33 y 34 de la LPAG, solo que con
un aparente enfoque pro-administrado?
78
1. El silencio administrativo como acto ficto habilitante para

interponer un recurso impugnativo
En principio, la expectativa de un administrado que inicia un proce-
dimiento administrativo es que se apruebe su solicitud, en caso contra-
rio, presentará un recurso impugnativo, insistiendo por una declaración
favorable.
Por lo expuesto, en estos casos, el silencio administrativo de especial

preocupación para el administrado en materia de recursos impugnativos,
es el de tipo negativo, a diferencia del positivo. En otros términos, si en
el procedimiento iniciado se ha previsto un silencio positivo y efectiva-
mente ocurre una omisión de pronunciamiento por parte de la entidad, el
administrado verá aprobada su solicitud.
De otro lado, en el caso de que su procedimiento se encuentre sujeto

a un silencio administrativo negativo, la omisión de pronunciamiento de-
finitivamente resultará relevante; por cuanto, no habría existido una dene-
gación expresa de la entidad y, de cierto modo, podría encontrarse en una
situación de indefensión si es que el procedimiento terminara con dicha
denegación ficta en primera instancia.
Por tales motivos, parece razonable que se permita la interposición

de un recurso administrativo luego de la citada denegación ficta.
No obstante, la tendencia de las modificaciones realizadas por la LSA

y el Decreto Legislativo Nº 1029 sugieren una aparente preferencia hacia
el silencio administrativo positivo (SAP), como regla general y el silen-
cio administrativo negativo (SAN) como excepción.
2. La aparente excepcionalidad del SAN

En concordancia con lo anterior, el SAN tiene una regulación re-
sidual en la Primera Disposición Transitoria Complementaria y Final
(1-DTCF) de la LSA, la cual enfatiza que será aplicable de manera
excepcional para casos de interés público, entre otros:
• Afectación al interés público.

- General.
79
- Especial: salud, medio ambiente, recursos naturales, seguri-

dad ciudadana, sistema financiero y de seguros, mercado de
valores, defensa comercial (númerus apertus).
• Defensa nacional.
• Patrimonio histórico del Estado.
• Procedimientos trilaterales.
• Generación de obligaciones de dar o hacer del Estado.
• Autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas
tragamonedas.
• Procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la admi-
nistración pública.
• Procedimientos de inscripción registral.
• Procedimientos tributarios y aduaneros, según indique la norma
de la materia.
• Procedimientos que tengan incidencia en la determinación de
la obligación tributaria, en concordancia con el artículo 163 del
Código tributario.
No obstante, esta aparente excepcionalidad pierde sustento, debido a

la gran cantidad de procedimientos en los cuales es de aplicación el SAN,
en lugar del SAP.
Por ello, puede afirmarse que el SAP se aplicará preferentemente en

procedimientos administrativos que tengan un elevado componente pri-
vado, en el ámbito personal del administrado, con efectos esencialmente
sobre este.
Esta interpretación restrictiva puede verse contrarrestada por otra

más extensiva dado que, en buena cuenta, casi todos los procedimientos
administrativos tienen un importante componente de interés público, y de
ello, una entidad no tendría mayores dificultades en sustentar que algún
procedimiento en realidad deba someterse a SAN.
80
3. El silencio administrativo como acto ficto habilitante para

dar por estimado o desestimado un recurso impugnativo
Desde este enfoque ex post, el recurso impugnativo puede relacionar-
se tanto con el SAP como con el SAN.
En términos generales, no existiría impedimento para que un proce-

dimiento estuviera sujeto a SAN en primera instancia y SAP en los recur-
sos, en la medida que se cumpla con los lineamientos establecidos en las
normas. Sería un caso difícil, mas no imposible; aunque ello permite ela-
borar un test de coherencia entre tipos de silencios, según la instancia que
se encuentre el procedimiento.
Y en cuanto al SAN, tendría una mayor importancia pues permitiría,

de ser el caso, habilitar la interposición de un recurso ante una tercera
instancia administrativa.
En este caso, se trataría de procedimientos más coherentes que man-

tienen una sujeción al silencio administrativo negativo. Dicho de otro
modo, el mantenimiento de un tipo de sujeción (SAN o SAP) a lo largo
de las diversas instancias de un procedimiento administrativo será deno-
minado coherencia interna.
Esta coherencia interna será debatida en los procedimientos adminis-

trativos especiales, los cuales pueden tener características muy particula-
res según los intereses de las entidades o de quienes elaboraron las nor-
mas de procedimiento.
IV. SILENCIO ADMINISTRATIVO Y LOS RECURSOS IMPUG-

NATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
1. Procedimientos en las contrataciones estatales

En las contrataciones estatales, existe una multiplicidad de pro-
cedimientos dentro del proceso de selección, en la etapa de ejecución
contractual y en la fase sancionadora.
Por ejemplo, se tienen los procedimientos de formulación de

consultas y observaciones, con la posterior integración de las bases,
81
procedimiento de corrección de errores o defectos en las especificaciones

técnicas al inicio de un contrato estatal, así como el procedimiento de
conformidad de las prestaciones del contratista, el de la liquidación del
contrato o el de resolución contractual.
Sin embargo, en la gran mayoría de los casos, estas oposiciones por

parte del administrado ante decisiones o actos de administración de las
entidades no llevarán el nombre de recurso impugnativo (RI).
Ahora bien, en algunos casos puede ocurrir una figura similar a las ya
expresadas: SAN+RI, RI+SAN o RI+SAP.
Por ejemplo, en el procedimiento de resolución contractual (artículo

169 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado), en el caso
que la parte afectada sea el contratista, este requerirá a la Entidad el cum-
plimiento de las obligaciones pendientes en un plazo entre 5 a 15 días,
según sea el caso, y si vencido dicho plazo, la Entidad no cumpliera o
no se manifestara, procederá a resolver el contrato. Posteriormente, la
Entidad aún cuenta con 15 días para manifestar su “oposición” a dicha
resolución, a través de la solicitud de arbitraje conforme lo prevé dicha
norma. Y si una vez más no se manifiesta, la resolución quedará plena-
mente consentida.
2. Procedimientos sancionadores
En los procedimientos sancionadores, incluido los sancionadores-dis-
ciplinarios, es posible constatar la coherencia de sujetarlos al SAN, en
tanto que lo que se busca la sanción del imputado.
Como resulta lógico, los procedimientos sancionadores se inician de

oficio, de ocurrir los hechos previstos en la norma. No obstante, en teoría,
una declaración por parte de un administrado podría generar una suer-
te de procedimiento sancionador iniciado de parte, aunque ello no estaría
explícitamente previsto.
Sin perjuicio de lo anterior, los recursos impugnativos, en prime-

ra o ulteriores instancias, se sujetarán al SAN, no solo porque lo prevé
la norma sino por una necesidad de protección del interés público por
82
encima de la presunción de inocencia, aunque en concordancia con la

presunción de veracidad de los actos de la administración.
En efecto, no debe olvidarse que los procedimientos sancionadores

poseen principios especiales, los cuales debido a su naturaleza deben ser
analizados antes que los principios generales.
Si bien los principios del procedimiento general y los del procedi-

miento sancionador se encuentran en el mismo cuerpo normativo, ello no
impide una aplicación de la disposición especial sobre la general; aunque,
en teoría, dicha situación no debería ocurrir, ya que se trata de una espe-
cialidad más que de un real conflicto.
Por ejemplo, en contrataciones estatales también existe un procedi-

miento sancionador a cargo del Tribunal de Contrataciones Estatales, el
cual debe concluir en una resolución que impone una sanción al contra-
tista, según el artículo 242 del RLCAE. Dado que se trata de un proce-
dimiento de oficio, no resulta razonable pretender que exista un silencio
positivo o negativo en relación a una solicitud del administrado.
Por ello, el inciso 6 del citado artículo, obliga a la entidad a emitir la

resolución en el plazo determinado o luego del mismo, bajo responsabili-
dad, por ejemplo, de prescripción.
En este orden de ideas, el artículo 249 prevé los recursos impugnati-

vos que el contratista puede interponer luego de la citada resolución san-
cionadora del TCE, en este caso, el recurso de reconsideración.
¿Y si no hay resolución de sanción? Con el texto de la LCAE y su re-

glamento, no habría nada que hacer. Sin embargo, la LSA permitiría una
aplicación del SAN y por ende interponer de igual modo un recurso de
reconsideración. ¿Cuál sería el plazo, habida cuenta que el tribunal su-
puestamente no puede evitar emitir la citada resolución? Una interpreta-
ción pro-administrado sería aplicar el plazo máximo de los procedimien-
tos administrativos (30 días) y otra menos favorable sería que espere.
Empero, los procedimientos sancionadores tienen un incentivo adi-

cional, en el extremo que el Tribunal en representación del interés públi-
co en materia de contrataciones estatales, debe paliar un daño generado
83
en contra del sector publico, por lo que es muy improbable que al final no
decida emitir una resolución sancionadora.
Menores incentivos tendrá en atender el recurso de reconsideración,

en cuyo caso la teoría interpretativa pro-administrado parece ser la solu-
ción mas justa, en aras de acudir al proceso contencioso administrativo.
3. Procedimientos de licencia municipal

Estos procedimientos y, en general, todos aquellos destinados a
otorgar facultades, derechos o autorización especiales a los administra-
dos, suelen venir asociados con un SAN en todos sus niveles, aunque
en algunos casos, se puede observar un SAP o incluso la vía de proce-
dimiento de aprobación automática (PAAT), el cual no requiere silencio
administrativo.
Una vez más todo dependerá del grado de componente público que
tenga dicha solicitud.
En este aspecto, no debe olvidarse el principio de privilegio de con-

troles posteriores de la Administración Pública, por lo que si se trata de
un PAAT que luego será revisado y se expide una resolución revocando
la licencia inicialmente otorgada, el administrado podrá impugnar y dicho
recurso podrá estar sujeto a algún tipo de silencio administrativo.
Por ejemplo, el Texto Único de Procedimientos Administrativos

(TUPA) aprobado por Ordenanza Nº 1334 de la Municipalidad Metropo-
litana de Lima (MML), regula las Licencias de Funcionamiento Munici-
pales (Procedimiento Nº 7), en particular, el Centro Histórico de Lima.
En dicho documento se establece un plazo de 15 días para resolver la so-
licitud en cuestión. En caso la MML no resuelva en dicho plazo el mismo
TUPA, haciendo referencia a la primera disposición transitoria y comple-
mentaria de la LSA, interpreta que es de la aplicación el SAN.
De ello, se deduce que el administrado podrá interponer el recurso

de reconsideración ante la autoridad correspondiente (Subgerente de Au-
torizaciones Comerciales o Gerente de Desarrollo Empresarial), según
el giro del negocio que pretende autorice su funcionamiento. En efecto,
cuenta con 15 días para interponer el citado recurso y la autoridad cuenta
84
con 30 días para resolver. Una vez más en caso no resuelva, se permiti-
rá el recurso de apelación cuyo encargado de resolver será el Gerente de
Desarrollo Empresarial.
4. Decreto Legislativo Nº 1014 que establece medidas para

propiciar la inversión en materia de servicios públicos y
obras públicas de infraestructura(11)
Descripción Legal
“Medidas de simplificación administrativa
Artículo 5.- Silencio Administrativo Positivo
La respuesta a la solicitud de autorización para la realización de
obras de instalación, ampliación o mantenimiento de la infraes-
tructura de los servicios públicos señalados en el artículo 2 del
presente Decreto Legislativo, por parte de la autoridad municipal,
se sujeta a silencio administrativo positivo cumplido el plazo de
30 (treinta) días hábiles contados desde la presentación de la soli-
citud respectiva (...)”.
En el presente Decreto Legislativo del 14 de mayo de 2008, posterior

a la LSA, se indica que los servicios públicos que requieran una solicitud
de autorización en razón de obras de instalación, ampliación o manteni-
miento de su infraestructura se sujetarán al SAP.
De manera similar a las licencias de funcionamiento, las licencias

de obras (o edificación) municipales también se sujetan normalmente al
SAN, por lo que el tenor del citado artículo resulta contrario a lo que pre-
vén los antecedentes, así como las interpretaciones de la LSA que reali-
zan las entidades públicas para justificar un SAN.
Dado que se trata de una norma especial y posterior, a pesar de tener

el mismo rango, se aplicará preferentemente. En dicho orden de ideas, en
los casos que estas licencias o autorizaciones (valga la comparabilidad)
se relacionen con obras de mantenimiento, instalación o ampliación de la
(11) <http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/3/par/leyesceb/dl1014.pdf>.
85
infraestructura de servicios públicos, cuya competencia autoritativa recae

en una municipalidad, se procederá aplicar el SAP.
¿Qué efectos tiene esto sobre los medios impugnativos? Si se mantie-

ne una cierta coherencia en los procedimientos administrativos objeto de
análisis, en caso la entidad denegará la solicitud, el medio impugnativo
correspondiente también debería sujetarse al SAP. No obstante, esto no
sería muy lógico considerando el interés público inherente en estos pro-
cesos ni con lo que sugiere la SAN.
El problema es que la citada coherencia (esencialmente por la vía

de la interpretación) no puede imponerse por encima de una disposición
legal de aplicación supletoria, en este caso la LSA, en lo que se refiere a
medios impugnativos relativos a procedimientos donde yace un impor-
tante componente de interés público.
5. Osiptel - Directiva que establece las Normas aplicables a

los Procedimientos de Atención de Reclamos de Usuarios
de Servicios Públicos de Telecomunicaciones(12)
Descripción Legal
“Artículo 25.- Silencio Administrativo Positivo y Negativo
1. Ante las empresas operadoras: Si la empresa operadora no se hu-
biera pronunciado sobre el objeto del reclamo o sobre la recon-
sideración dentro de los plazos establecidos en esta Directiva, el
usuario reclamante deberá considerar aceptado su reclamo o re-
consideración por aplicación del silencio administrativo positivo.
El usuario contará con un plazo de veintidós (22) meses conta-

dos desde la fecha en que se le debió de notificar sobre la resolu-
ción a su reclamo o recurso, para interponer un recurso de queja,
solicitando se defina si era de aplicación el silencio administrati-
vo positivo a su pretensión, sin perjuicio del derecho que tiene el
usuario de recurrir a la vía judicial.
(12) Vide: <https://docs.google.com/a/estudiomartinabogados.com/file/d/0B2U8o4McW96CQ21ocmVTbWh

EbVk/edit>.
86
En caso la empresa operadora negara encontrarse en un supuesto

de aplicación del silencio administrativo positivo, deberá elevar
el recurso de queja a fin de que el TRASU determine si es o no
aplicable. No es exigible la obligación de elevar el recurso ante
el Tribunal en los casos que, habiéndose el usuario solicitado la
aplicación del silencio administrativo positivo, esta petición sea
acogida por la empresa operadora.
2. Ante el Trasu: Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo

43, sin que el recurso de apelación sea resuelto, será de aplica-
ción el silencio administrativo positivo, siempre que la empresa
operadora no hubiere elevado dentro del plazo la documentación
a la que se refiere el artículo 42, de lo contrario será de aplicación
el silencio administrativo negativo”.
“Artículo 48.- Objeto

En cualquier estado del procedimiento el usuario reclamante
podrá interponer un recurso de queja por:
1. Defectos de tramitación, que suponen paralización o infrac-
ción de plazos establecidos.
2. Ante cualquier otra transgresión normativa durante la trami-

tación del reclamo.
3. Por no ejecutar lo dispuesto mediante resolución que hubiere

quedado firme. En estos casos el usuario reclamante deberá
adjuntar copia de la referida resolución.
De la misma manera, el usuario podrá interponer un recurso de

queja solicitando la aplicación del silencio administrativo positi-
vo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1) del artículo
25 de la presente Directiva”.
En el caso de los procedimientos de reclamaciones de usuarios, la su-

milla del citado artículo no se inclina por ninguno de los mecanismos de
silencio administrativo, por lo que existe un riesgo significativo de que la
coherencia se vea afectada.
87
En los artículos indicados, puede notarse la trilateralidad del procedi-

miento, vale decir que la empresa operadora, en principio, puede ver su-
jetado un reclamo interpuesto por un usuario al SAP; sin embargo, esta
misma puede actuar de modo que cuestione la aplicación de SAP, por lo
que habrá de aplicarse el SAN o, inclusive, ningún tipo de silencio.
Definitivamente, este supuesto sería duramente cuestionado si la enti-

dad operadora del servicio de telecomunicaciones fuera de carácter publi-
co, pues podría representar una vulneración a las normas contenidas en la
LSA y la LPAG.
Una particularidad de este procedimiento es la necesidad de solicitar

la aplicación del silencio administrativo positivo, petición que puede ser
opuesta por la empresa prestadora del servicio de telecomunicaciones. En
caso no se plantee dicha oposición, será de aplicación el SAP, y en caso
contrario, se deberá interponer un recursos de queja ante el Trasu a fin de
esclarecer la citada aplicabilidad.
1. Del silencio administrativo y medios impugnativos

En el presente artículo se ha tratado la interrelación entre silencio ad-
ministrativo y medios impugnativos en sus distintos niveles, deduciéndo-
se que existen hasta cuatro oportunidades de interacción.
En términos generales, la regulación de los procedimientos adminis-

trativos ha sufrido diversas modificaciones, algunas un poco más extra-
ñas que otras, con una tendencia proadministrado.
En ese sentido, la actual LSA parece dominar la tendencia hacia un

silencio positivo. No obstante, ello solo es una realidad aparente, por
cuanto las excepciones para la aplicación del silencio negativo son su-
mamente amplias e interpretables, por lo que resultan susceptibles
de convertirse en la regla en términos prácticos, en lugar de una mera
excepción.
88
Al analizar algunos procedimientos administrativos específicos, se

observa que la LSA no ha ingresado completamente en el espíritu de di-
chos procedimientos, o por lo menos lo ha hecho de manera incompleta,
asumiendo situaciones de procedimientos administrativos de única ins-
tancia, los cuales son materialmente poco frecuentes.
Del mismo modo, el análisis específico de diversos procedimientos

revela serias inconsistencias o incoherencias, ya sean internas o sistemá-
ticas, las cuales, a pesar de ello, pueden tener amparo legal según la inter-
pretación jurídica que se le otorgue.
Esta última situación puede generar un importante componente de in-

certidumbre jurídica que los precedentes administrativos y la jurispruden-
cia contencioso-administrativa deben solucionar en un mediano plazo.
2. Reflexiones finales en torno a la coherencia interna

Si bien la decisión administrativa inicial puede sujetarse a SAP, ello
no quiere decir que en materia de recursos impugnativos, se mantenga
dicha coherencia.
En muchos casos, es posible observar que ante la denegación de

las autorizaciones por parte de la entidad, los recursos se sujetan ine-
vitablemente al SAN, lo cual habilita indirectamente a la tercera ins-
tancia (aunque probablemente con igual suerte) y al inicio del proceso
En casos expuestos, la decisión de dicha sujeción a SAP o SAN de-

penderá del ente público respectivo; el cual según, su TUPA definirá este
mecanismo ante omisiones en el pronunciamiento.
Empero, debido al tenor de la LSA resulta más probable que preva-

lezca la coherencia hacia el SAP.
El test de coherencia deberá realizarse en los procedimientos admi-

nistrativos a fin de verificar en los distintos niveles la sujeción continua y
homogénea a un SAP o a un SAN, ya sea por disposición legal expresa o
bien por interpretación de la autoridad administrativa de la LSA.
89
No debe confundirse la coherencia interna con la coherencia sistemá-

tica, vale decir aquella que sugiere cuál debería ser la tendencia del silen-
cio administrativo aplicable según el nivel de contenido público de los
procedimientos.
En este sentido, la coherencia sistemática se encuentra en la LSA y

en las demás normas marco, mientras que la coherencia interna se en-
cuentra en las disposiciones específicas que regulan un procedimiento ad-
ministrativo concreto, por ejemplo en los TUPA.
90
El desistimiento de actos y
recursos impugnatorios en el
procedimiento administrativo
Henrry Marcos Alonzo Chávez(*)
El desistimiento es una de las diferentes formas de poner fin al de-

sarrollo de un procedimiento administrativo y también puede reali-
zarse, respecto a una pretensión y a un recurso. En el presente ar-
tículo, el autor realiza un análisis de esta figura, precisando cuáles
son sus alcances y efectos respecto a la decisión de fondo. En este
sentido, refiere que si bien el desistimiento tiene un efecto personal
para quien lo presente, resulta necesario que la Administración vele
por el respeto de los intereses de otros administrados, cuyos dere-
chos pudieran resultar afectados.
INTRODUCCIÓN
El Derecho Administrativo ha tomado en los últimos veinte años un
impulso significativo que ha implicado no solo su desarrollo doctrinario
sino su reconocimiento en la gestión del Estado.
Resulta evidente advertir un golpe de timón en el manejo de la

Administración Pública antes de 1990 y luego de dicho año. Antes evi-
denciábamos un Estado desorganizado, carente de herramientas de ges-
tión y porque no decirlo, abiertamente prisionero de la mediocridad y
carente de un rumbo hacia la tecnificación; por el contrario, era el favori-
tismo político lo que se hacía valer como rumbo de gestión y de cuadros.
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cursando estudios de Maestría en Derecho
Civil y Comercial en la misma casa de estudios.
91
HENRRY MARCOS ALONZO CHÁVEZ
Es durante los años noventa que el Derecho Administrativo en nues-

tro país toma un impulso nuevo e inicia el desarrollo de reformas impor-
tantes en el sector público, partiendo por el cambio en el ordenamiento
económico del país, la organización misma del aparato público y la plas-
mación de una nueva Constitución en 1993.
Dicho proceso de cambios y reformas en materia de Derecho Admi-

nistrativo implicó también la modernización de los instrumentos de ges-
tión, entre ellos la emisión de un cuerpo normativo dinámico que respon-
diera a las necesidades de la reforma del Estado; nos referimos así a la
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, LPAG pu-
blicada el 11 de abril de 2001.
El proceso de cambios que ha venido desarrollándose de manera

transversal en todo el sector público desde el campo del Derecho Admi-
nistrativo ha significado, en concreto, la afirmación de la teoría de la fun-
cionalidad del poder, esto es que el poder político resulta siendo único y
que existen funciones específicas del mismo que se encuentran operan-
tes en las diferentes entidades gubernamentales (función legislativa, fun-
ción judicial y función administrativa), así como la consolidación de fun-
ciones especiales (función de justicia constitucional, función de justicia
electoral, entre otras).
Con ello, la clásica propuesta de la división de poderes, afirmada por

Monstesquieu, ha sido modificada entendiéndose en la doctrina actual
que el poder es uno solo y que las diferentes entidades ejercen específicas
manifestaciones del mismo(1).
Ahora bien, el Derecho Administrativo, no solo se ha encargado de

regular el orden y funcionamiento del Estado, esto es la sociedad jurídi-
camente organizada, sino también el de regular las relaciones que el Es-
tado, en ejercicio de su ius imperium, establece con los particulares (pro-
cedimiento administrativo ordinario), sino también el que establecen los
particulares entre sí (procedimiento trilateral), así como el que establecen
entre sí las propias entidades administrativas. Todo ello en el marco de
posibles conflictos que podrían surgir en la vida en sociedad.
(1) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 82.
92
EL DESISTIMIENTO DE ACTOS Y RECURSOS IMPUGNATORIOS ADMINISTRATIVOS
Para efectos del presente comentario vamos a centrarnos en cono-

cer un poco más de la regulación existente para resolver los conflictos en
sede administrativa.
Si bien es cierto que la función judicial corresponde sustancialmen-

te al Poder Judicial, no podemos negar que muchos conflictos de la vida
diaria han sido trasladados a la competencia de autoridades administrati-
vas por motivos de especialidad y/o rapidez, las cuales a diferencia de las
autoridades judiciales, podrán emitir decisiones susceptibles de ser revi-
sadas por carecer de la calidad de cosa juzgada. No obstante, su actividad
resulta siendo fundamental para la obtención de la sana convivencia en
sociedad.
I. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Entrando ya de lleno a nuestra materia, el Derecho Administrativo,
podemos indicar que el procedimiento administrativo(2) es el conjunto de
actos encaminados a la producción de un pronunciamiento por parte de la
Administración, esto es a la emisión de un acto administrativo(3), el cual
afectará la esfera de derechos y obligaciones del administrado otorgando
una solución al conflicto del administrado.
Nuestra legislación, a diferencia de la legislación de otros países,

optó por definir de manera expresa qué es para el legislador el acto admi-
nistrativo, siendo tal definición la establecida en el artículo 1 de la LPAG.
Al margen de las tendencias doctrinarias clásicas o contemporáneas

consideramos, como lo señala el profesor Huapaya, que, en concreto, el
acto administrativo es “toda decisión o resolución administrativas, de
(2) Conforme al artículo 29 de la Ley Nº 27444, el procedimiento administrativo es “el conjunto de actos
y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que pro-
duzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los
administrados”.
(3) El artículo 1 de la Ley Nº 27444 señala que son actos administrativos, “las declaraciones de las entidades
que, en el marco de las normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre
los intereses, obligaciones, o derechos de los administrados dentro de una situación concreta”.
93
carácter regulador y con efectos frente a terceros dictada por la Adminis-

tración en el ejercicio de una potestad administrativa (…)(4)”.
Así, un acto administrativo será la expresión concreta de una entidad

pública dirigida a afectar la esfera de derechos de una persona, regulan-
do y determinando los alcances en que debe solucionarse un conflicto del
administrado o el acceso a una petición del mismo. Como ejemplo po-
demos citar el acceso a una pensión: La persona que considere cumplir
con los requisitos para recibir pensión bajo los alcances de la seguridad
social pública (Oficina de Normalización Previsional - ONP), presenta-
rá su solicitud respectiva adjuntando los documentos pertinentes, ante lo
cual la administración evaluará en principio si le corresponde la pensión,
si pasa dicha valla determinará desde cuándo y el monto de la misma,
esto es, determina y regula un derecho al que puede acceder el adminis-
trado a través de un conjunto de pasos que le permiten tener una eva-
luación sobre un hecho concreto con base en el poder que las leyes le
han otorgado, utilizando como instrumento concreto de su evaluación al
acto administrativo, donde plasmará los resultados de su evaluación. En
nuestro ejemplo, la ONP tiene todas estas facultades, porque el Estado se
las ha otorgado expresamente, y no por una consideración arbitraria de la
misma entidad o los administrados.
Para efectos de nuestro estudio, resulta interesante advertir como la

propia definición de acto administrativo y el ejemplo que hemos propues-
to nos indica de donde proviene, esto es, de una entidad administrativa
determinada. Pero el análisis debe ir un poco más allá: ¿Cómo provie-
ne de una entidad?, pues justamente a través de un procedimiento admi-
nistrativo como hemos señalado; sin embargo, aún hay algo más, ¿cómo
debe ser este procedimiento? ¿Qué requisitos deben advertirse en el acto
administrativo?
Un acto administrativo, para ser considerado como tal, debe reunir

un conjunto de caracteres o requisitos que aseguren la fidelidad de la ex-
presión de la Administración Pública, así como el respeto a los derechos
de los administrados. La presencia de dichos elementos nos permitirá
(4) HUAPAYA TAPIA, Ramón. Administración Pública, Derecho Administrativo y Regulación. Ara Edito-
res, Lima, 2011, p. 191.
94
afirmar que el acto administrativo es válido y por ende eficaz, acorde a

derecho. De ocurrir lo contrario, tendremos a mano las razones que pue-
den invalidar una decisión de la administración.
Para la confección adecuada de un acto administrativo debemos tener

en cuenta que se deben cumplir con los elementos de validez del acto ad-
ministrativo: competencia, motivación, objeto, procedimiento regular y
finalidad pública(5).
Dicha particular situación nos permite advertir que el procedimiento

administrativo cumple dos finalidades concretas(6):
- Salvaguardar el respeto a los derechos fundamentales de los ad-

ministrados (ciudadanos), evitándo cualquier tipo de arbitrarie-
dad, lo que tiene evidencia a través de la efectividad del Principio
de Legalidad y Debido Procedimiento.
- Satisface el interés general de la sociedad tomando decisiones

apropiadas, lo que se evidencia a través de la efectividad de prin-
cipios, como el de verdad material y celeridad.
(5) Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o
cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos co-
legiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.
2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que
pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en
el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las
cuestiones surgidas de la motivación.
3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan
las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubierta-
mente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad públi-
ca distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera
discrecionalidad.
4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y
conforme al ordenamiento jurídico.
5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento
del procedimiento administrativo previsto para su generación.
(6) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo.
Tomo II, Thomson Civitas, Madrid, 2005, p. 443.
95
En consecuencia, el procedimiento administrativo evidenciará la rec-

titud y formalidad que la ley exige para el respeto de los derechos de los
ciudadanos, pero a la vez comprenderá la flexibilidad y dinamicidad ne-
cesaria para hacer efectivo el bienestar general.
Ello en tanto que a diferencia del proceso judicial, donde se busca la

satisfacción concreta del conflicto de intereses en paz con justicia social,
en el procedimiento administrativo existe una naturaleza distinta basada
en la sustentación de la idea del Estado y el bienestar general que debe
otorgar y no solo componer un conflicto privado. Aquí nos encontramos
ante un conflicto que afecta (indirectamente) a todos y que pone en cues-
tionamiento la integridad de nuestro núcleo social, de allí la importancia
de tomar esta necesaria perspectiva.
Los procedimientos administrativos pueden abordar un conflicto de-

terminado, el problema de un ciudadano particular, pero detrás de ello lo
que en realidad se discute es la vigencia de los principios y valores que le
dan continuidad a nuestro Estado y se encuentran sustentados en la Cons-
titución, por tanto su orientación y protección son en su base especiales.
Así, el procedimiento administrativo se constituye en el instrumen-

to lógico, por el cual la entidad elabora un razonamiento sobre la efec-
tiva tutela que le corresponde a un bien jurídico determinado que ha
sido afectado, utilizando para ello la disposición normativa correspon-
diente, los hechos ocurridos y los argumentos de defensa del administra-
do. Dicho elementos permitirán la emisión de una decisión motivada que
permita abordar el fondo de la vigencia del dicho bien jurídico y solucio-
nar el conflicto. Ello a través de la emisión del acto administrativo.
II. LA CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO

Como hemos mencionado, al ser el procedimiento administrativo un
mecanismo lógico por medio del cual la entidad administrativa determina
la aplicación normativa al caso concreto tutelando un bien jurídico deter-
minado, lo esperable es que dicha solución se plasme en un acto adminis-
trativo que aborde el fondo de la controversia.
96
Sin embargo, ello no siempre ocurre pues pueden darse situaciones

durante el desarrollo de dicho procedimiento que determinen la emisión
de una solución sin declaración efectiva sobre la afectación al bien jurídi-
co cuestionado, es decir, sin abordar el problema planteado como objeto
del procedimiento y que constituye, en consecuencia, la terminación del
procedimiento sin una declaración sobre el fondo.
Conforme al artículo 186 de la LPAG, serán formas de concluir el

procedimiento sin una declaración sobre el fondo: el silencio administra-
tivo, la conciliación, la transacción, el abandono y el desistimiento(7).
Mientras podemos advertir que la figura del silencio administrativo

implica la falta de pronunciamiento expreso por parte de la administra-
ción, debemos de señalar que para el caso de los otros supuestos su con-
figuración dependerá de una conducta particular de los administrados, de
expresión voluntaria sobre el decurso del procedimiento.
Como vemos, estas son figuras de conclusión donde la entidad admi-

nistrativa no ha cumplido su labor de interpretar el sentido de las normas
a través de un acto administrativo, sino que es el transcurso del tiempo o
la propia iniciativa del administrado quien decide ya no continuar con el
procedimiento, obligando a la administración a concluir el mismo.
No obstante, debemos de señalar que conforme indicamos, el proce-

dimiento administrativo no es un cauce de discusión de pretensiones me-
ramente privadas, sino un espacio de tutela del interés general. Por lo que
para el caso especial en que el administrado muestre su voluntad de fina-
lizar el procedimiento, la entidad administrativa se reservara una última
actividad de control, de verificar si dicha voluntad no afectará a otros.
(7) Artículo 186.- Fin del procedimiento

186.1 Pondrán fin al procedimiento las resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del asunto, el si-
lencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo en el caso a que se refiere el inciso 4)
del artículo 188, el desistimiento, la declaración de abandono, los acuerdos adoptados como consecuen-
cia de conciliación o transacción extrajudicial que tengan por objeto poner fin al procedimiento y la pres-
tación efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de petición graciable.
186.2 También pondrá fin al procedimiento la resolución que así lo declare por causas sobrevenidas que
determinen la imposibilidad de continuarlo.
97
Estas figuras especiales para culminar un procedimiento administra-

tivo, muestran que no siempre es vigente la unilateral acción del Esta-
do y que son los administrados los que pueden tomar la iniciativa en la
determinación de los procedimientos, lo cual evidencia una intervención
concreta y real de los administrados, que incidirá en el curso del procedi-
miento y en la solución del mismo.
Para efectos del presente comentario vamos a centrarnos en una de

estas figuras especiales de conclusión del procedimiento: el desistimiento.
III. EL DESISTIMIENTO
Se constituye en un supuesto de conclusión especial del procedi-
miento. Tiene su símil en el marco del Derecho Procesal; de allí que al
ser el Derecho Administrativo una disciplina jurídica joven, haya tomado
y aplicado a su realidad jurídica dicha figura. No obstante, advertiremos
ciertos elementos singulares en su aplicación.
El desistimiento es la renuncia voluntaria y expresa que efectúa el

administrado del procedimiento o de un acto procedimental en particu-
lar y por ende, requiere que la relación procedimental existente conclu-
ya, culminándose el procedimiento sin emitirse una declaración sobre el
fondo, conforme a lo señalado en el artículo 186 de la Ley del Procedi-
miento Administrativo General.
Así, será una manifestación de voluntad del administrado, no pudien-

do presumirse su opción por parte de la Administración ni los alcances
del mismo, pues la voluntad del administrado pueda abarcar la ejecución
del desistimiento en dos formas que desarrollaremos en esta sección.
La Administración tomará en cuenta el parecer del administrado

y emitirá una decisión que plasme los extremos del desistimiento for-
malizándolo, pues como sabemos la voluntad de las partes no es fuen-
te de Derecho Administrativo(8), de allí que se requiera la necesaria
(8) GARCÍA ENTERRÍA, Eduardo. Ob. cit., p. 506.
98
intervención de la entidad administrativa para concluir el procedimiento

en base a lo requerido por el administrado.
Del procedimiento o
pretensión
DESISTIMIENTO
De un acto o recurso
procedimental
IV. EL DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO O LA PRE-

TENSIÓN
Conforme a lo señalado en el artículo 189 de la LPAG(9), la mani-
festación de voluntad del administrado puede comprender el desistirse en
continuar con el procedimiento iniciado, o en no querer volver a solicitar
el cumplimiento del derecho o bien jurídico objeto del análisis del proce-
dimiento, es decir no volver a plantear la pretensión analizada. La oportu-
nidad para manifestar dicha decisión será en cualquier momento durante
(9) Artículo 189.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensión

189.1 El desistimiento del procedimiento importará la culminación del mismo, pero no impedirá que
posteriormente vuelva a plantearse igual pretensión en otro procedimiento.
189.2 El desistimiento de la pretensión impedirá promover otro procedimiento por el mismo objeto y
causa.
189.3 El desistimiento solo afectará a quienes lo hubieren formulado.
189.4 El desistimiento podrá hacerse por cualquier medio que permita su constancia y señalando su con-
tenido y alcance. Debe señalarse expresamente si se trata de un desistimiento de la pretensión o del pro-
cedimiento. Si no se precisa, se considera que se trata de un desistimiento del procedimiento.
189.5 El desistimiento se podrá realizar en cualquier momento antes de que se notifique la resolución
final en la instancia.
189.6 La autoridad aceptará de plano el desistimiento y declarará concluido el procedimiento, salvo que,
habiéndose apersonado en el mismo terceros interesados, instasen estos su continuación en el plazo de
diez días desde que fueron notificados del desistimiento.
189.7 La autoridad podrá continuar de oficio el procedimiento si del análisis de los hechos considera que
podría estarse afectando intereses de terceros o la acción suscitada por la iniciación del procedimiento
extrañase interés general. En ese caso, la autoridad podrá limitar los efectos del desistimiento al interesa-
do y continuará el procedimiento.
99
el desarrollo del procedimiento, debiendo solo asegurarse la precisión de

voluntad del administrado.
Ahora bien, sobre este punto debemos de indicar que la Ley solo
exige que el administrado deje expresa constancia de su decisión, lo que
siguiendo los principios de informalismo y celeridad hace entender que
el administrado presente su escrito debidamente firmado. Sin embargo,
el funcionario administrativo concreto, ante la importancia de un pedi-
do como el presentado podría entrar en duda si el administrado en efecto
presentó dicho documento o si tiene en claro lo que solicitó.
Si bien, no resulta posible exigir al administrado que para presentar

su desistimiento legalice su firma o formalidad adicional, ello no impi-
de que la Administración en ejercicio del principio de verdad material,
tome las precisiones debidas y logre comunicarse con el administrado
para tener la certeza de la decisión del administrado y procesarla confor-
me a ley.
Si bien ello podría considerarse como un alejamiento de lo dispuesto

por la Ley Nº 27444 para la presentación del desistimiento, no podemos
negar que el Derecho Administrativo se encuentra dirigido a brindar aten-
ción al ciudadano incluso sin que este cuente con la asesoría de un abo-
gado. Por ende, la inexistencia de la defensa cautiva, puede generar situa-
ciones de desventaja para el administrado al momento de la utilización de
herramientas administrativas como el desistimiento, que si bien puede ser
sencillo en su interposición, sus efectos pueden ser bastante dispares si
no se tiene en cuenta los efectos que el mismo puede contemplar.
En consecuencia, no resultaría en vano ni estaría demás, que ante una

posible duda del funcionario administrativo encargado del procedimien-
to, se contacte con el administrado y en uso de los principios de infor-
malismo y verdad material constate si el administrado comprende los al-
cances de su decisión, sin dilatar el procedimiento y sin incrementar la
emisión de documentos. Todo ello, a fin de evitar la aparición de irregula-
ridades y en caso fuese así evitarlas, pues no podemos negar que en nues-
tra sociedad actual el manejo de información y el abuso que se puede rea-
lizar de ella pueden generar afectaciones a los administrados, voluntaria o
involuntariamente.
100
El desistimiento del procedimiento constituye, entonces, una par-

ticular petición del administrado para terminar la relación jurídica proce-
dimental y culminar con los efectos que viene ocasionando. Ello impli-
ca que el administrado se encontrará habilitado para iniciar en el futuro
un nuevo procedimiento en el que plantee nuevamente su pretensión. Es
decir, solo se precisa terminar con el procedimiento en particular sin
afectar la vigencia del derecho en cuestión.
La oportunidad para su presentación implica que el procedimiento se

encuentre vigente, es decir activo. Ello ocurrirá hasta antes que se emita
el acto administrativo por parte de la entidad administrativa y se notifi-
que con la misma al administrado; al ocurrir ello, el procedimiento ya ha-
bría culminado con una decisión sobre el fondo de la pretensión. Resulta
oportuno recordar que el acto de notificación es el que permite darle vi-
gencia a los actos administrativos, de allí que mientras el administrado no
tenga conocimiento de la finalización del procedimiento, se encuentra ha-
bilitado a plantear el desistimiento.
A modo de ejemplo de este tipo de procedimiento podemos citar la

Res. Nº 0307-2012/TPI-INDECOPI donde se analiza el desistimiento del
procedimiento de un administrado:
Teniendo en cuenta lo establecido en el punto anterior, en el pre-

sente caso, se está frente a un desistimiento del procedimien-
to, toda vez que Takeda Pharmaceutical Company Limited se
ha desistido de la solicitud de patente de invención para COM-
POSICIÓN FARMACÉUTICA QUE CONTIENE UN SEN-
SIBILIZANTE DE INSULINA Y UN SECRETOGOGO DE
INSULINA.
Con relación al aspecto formal del escrito de desistimiento, cabe

indicar que dicho documento ha sido suscrito por Luis Guiller-
mo Gayoso Frayssinet, representante legal de la empresa Takeda
Pharmaceutical Company Limited, quien además cuenta con las
facultades para desistirse del procedimiento, conforme obra en el
documento de poder a foja 68.
101
Resolución de la Sala:
ACEPTAR el desistimiento presentado por Takeda Pharmaceu-

tical Company Limited; en consecuencia, declarar INSUBSIS-
TENTE la Resolución Nº 92-2010/CIN-INDECOPI de fecha 2
de noviembre de 2010.
Conforme advertimos en el presente caso, verificada la manifestación

de voluntad del administrado, se da por concluido el procedimiento de re-
gistro de patente de invención sin una decisión sobre el fondo y en todo
caso, eliminando la decisión que se dio en primera instancia (acto admi-
nistrativo), lo cual implica validar la manifestación de voluntad del admi-
nistrado para este caso particular, encontrándose habilitado a iniciar un
nuevo procedimiento en el fututo si lo considera.
El desistimiento de la pretensión, implica una manifestación de vo-

luntad del administrado con mayor margen del alcance. Aquí, la decisión
del administrado implica una renuncia a la posibilidad de exigir el cumpli-
miento de su pretensión mediante el uso del procedimiento administrati-
vo en dicho instante y en el futuro(10). En consecuencia, implica la decisión
del administrado de no volver a exigir el cumplimiento de su pretensión.
En comparación, la opción del desistimiento con la del procedimien-

to, los límites del desistimiento de la pretensión son más amplios y por
ende, con un efecto más gravoso sobre la esfera de derechos y deberes
del administrado. De allí que si el administrado no es claro en precisar
si su tipo de desistimiento es sobre el procedimiento o la pretensión, la
entidad administrativa debe entender que se trata de un desistimiento
del procedimiento, por su menor gravedad en la esfera de derechos del
administrado.
Consideramos que ello nuevamente encaja con la situación particu-

lar en la que se encuentra el Derecho Administrativo, esto es ser una
disciplina jurídica de atención al ciudadano sin la necesaria participación
de un abogado que oriente o asesore al administrado. En consecuencia, la
Administración debe ser muy cuidadosa en verificar la situación concreta
102
del administrado y el contenido de su tipo de desistimiento, por lo que

como para el caso anterior consideramos que no está demás que la en-
tidad administrativa efectúe mecanismos de filtro y verificación que no
afecten la viabilidad de este instrumento, pero que sí aseguren la validez
de la voluntad del administrado.
La oportunidad para presentar este tipo de desistimiento también se

encuentra ubicada en el lapso de tiempo en que el procedimiento se en-
cuentre activo y por ende, la pretensión no sea materia de decisión por
parte de la entidad administrativa en cuanto al fondo de la misma.
Por lo expuesto hasta aquí, hemos podido advertir que este tipo de
desistimiento implica la finalización del procedimiento administrativo,
debiendo la entidad administrativa tramitarla sin mayor objeción. Sin em-
bargo, reiteramos que, teniendo presente las condiciones de lego en que
se encuentran los administrados, no estará demás que la Administración
realice las confrontaciones necesarias.
A modo de ejemplo sobre el desistimiento de la pretensión podemos

citar la Res. N° 0408-2012/SC2-INDECOPI, donde el administrado plan-
tea en el marco de un procedimiento trilateral desistir y como la entidad
administrativa valida dicha manifestación de voluntad, precisando la im-
posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento y dejando sin efecto la re-
solución (acto administrativo) que abordó el procedimiento en primera
instancia:
“6. Mediante escrito del 13 de diciembre de 2011, el señor Beni-
tes manifestó su voluntad de desistirse de la pretensión que dio
origen al procedimiento. Considerando que el citado desistimien-
to cumple con los requisitos que establece el artículo 189 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, se debe tener por
desistido al señor Benites de su pretensión. Cabe señalar que el
desistimiento solicitado por el denunciante implica la conclusión
del presente procedimiento y, adicionalmente, impide que este
promueva otro procedimiento por el mismo objeto y causa (…).
RESUELVE:
Declarar concluido el procedimiento iniciado por el señor Alexis
Yovany Benites Silva contra Banco Ripley Perú S.A., en mérito
103
al desistimiento de la pretensión formulado por la denunciante y

a que no se aprecia una afectación al interés general. En conse-
cuencia, se deja sin efecto la Resolución Nº 0814-2011/INDE-
COPI-LAL, emitida por la Comisión de la Oficina Regional del
Indecopi de La Libertad, disponiéndose el archivo definitivo del
expediente”.
Ahora bien, un elemento final que la Administración deberá evaluar

al momento de validar el desistimiento, para concluir el procedimiento,
será el determinar si en la pretensión en cuestión se encuentra latente la
afectación al interés de un tercero. Así de ser el caso, deberá continuar el
procedimiento de oficio. Abordaremos dicho elemento de manera general
a ambos tipos de desistimiento.
• Culminación del procedimiento.

Desistimiento
del • No hay declaración sobre el fondo.
Procedimiento
• La pretensión esta intacta y se pue-
de volver a plantear.
• Culmina el procedimiento.
Desistimiento • No hay declaración sobre el fondo.
de la • La pretensión es afectada, no pu-
Pretensión diendo volver a plantearla en un
procedimiento.
El desistimiento puede efectuarse en cualquier momento antes que

se notifique la resolución final de la instancia, realizándose por cualquier
medio que permita su constancia y señalando su contenido y alcance.
Cumplidos tales requisitos, la autoridad deberá aceptar de plano el desis-
timiento, declarando concluido el procedimiento.
No obstante ello, se debe tener en cuenta que un último elemento a

tener en cuenta en la evaluación de la procedencia de un desistimiento es
lo establecido en el artículo 189.7 de la LPAG, el cual faculta a continuar
104
de oficio el procedimiento, si se verifica la existencia de una afectación a

los interés de terceros en general, esto es, más allá del caso particular.
V. EL DESISTIMIENTO DE ACTO O RECURSO ADMINIS-

TRATIVO
Conforme a lo dispuesto en el artículo 190 de la LPAG, también es
posible que el administrado interponga un desistimiento respecto de un
acto procedimental o recurso administrativo(11).
Para este tipo particular de desistimiento debemos de indicar que sus

efectos son mucho más reducidos que para el caso del desistimiento de la
pretensión o del procedimiento, pues su interposición no impedirá la emi-
sión de un acto administrativo que evalúe la pretensión o en todo caso no
implicará necesariamente la culminación del procedimiento.
En este tipo de casos, el administrado busca que no surta efectos una

particular actuación que ha realizado durante el procedimiento(12).
Así, cuando el administrado interponga el desistimiento en el acto

de haber presentado una determinada prueba, lo que estará transmitiendo
a la Administración es que no se considere ello, que se tenga como que
nunca lo presentó(13). Ello, no impedirá que el procedimiento continúe y
que llegado su momento se emita un acto administrativo sobre el fondo.
Para el caso del recurso administrativo, la situación si variara un

poco y si podemos advertir la finalización del procedimiento admi-
nistrativo. Ello, en la medida que si el administrado se desiste de la in-
terposición de su recurso de apelación, lo que está manifestando es su
(11) Artículo 190.- Desistimiento de actos y recursos administrativos

190.1 El desistimiento de algún acto realizado en el procedimiento puede realizarse antes de que haya
producido efectos.
190.2 Puede desistirse de un recurso administrativo antes de que se notifique la resolución final en la ins-
tancia, determinando que la resolución impugnada quede firme, salvo que otros administrados se hayan
adherido al recurso, en cuyo caso solo tendrá efecto para quien lo formuló.
(12) GUZMÁN ÑAPURÍ, Christian. El procedimiento administrativo. Ara Editores, Lima, 2007, p. 211.
(13) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ga-
ceta Jurídica, Lima, 2008, p. 506.
105
conformidad con el acto administrativo que ya se pronunció sobre el

fondo de sus pretensión y por ende, el procedimiento en vía de apelación
carece de sentido.
A modo de ejemplo sobre este tipo de desistimiento podemos citar el

auto N° 1 de fecha 2 de febrero de 2012, emitido por el Jurado Nacional
de Elecciones en el marco del Exp. N° J-2012-0077. En dicho expediente
se discutió la solicitud de inscripción como partido político de la contro-
vertida organización denominada “Por Amnistía y Derechos Fundamen-
tales” - Movadef.
Luego de un controvertido procedimiento, en el Jurado Nacional de

Elecciones declaró la nulidad de la primera resolución del Registro de
Organizaciones Políticas - ROP y le ordenó pronunciarse nuevamente,
el Movadef interpuso el 27 de enero de 2012 recurso de apelación con-
tra la Resolución N° 008-2012-ROP/JNE, de fecha 20 de enero de 2012
que denegó su solicitud de registro. No obstante, el 1 de febrero de 2012,
dicho administrado se desistió de la interposición de su apelación, lo que
devino en la conclusión del procedimiento en segunda instancia y mantu-
vo firme la resolución del ROP:
“RESUELVE
Artículo primero.- Tener por DESISTIDO al partido político en

vías de inscripción ‘Por Amnistía y Derechos Fundamentales’,
cuyas siglas son Movadef, del recurso de apelación interpuesto
en fecha 27 de enero de 2012 contra la Resolución N° 008-2012-
ROP/JNE, que denegó su inscripción en el Registro de Organiza-
ciones Políticas.
Artículo segundo.- Declarar FIRME la Resolución N° 008-2012-

ROP/JNE, de fecha 20 de enero de 2012, del Registro de Orga-
nizaciones Políticas y, en consecuencia, concluido el trámite de
inscripción de ‘Por Amnistía y Derechos Fundamentales’, cuyas
siglas son Movadef, dejándose sin efecto la programación de la
vista de la causa del presente expediente”.
Conforme podemos advertir, la consecuencia inmediata del desisti-

miento de un recurso de apelación es la conclusión del procedimiento de
106
apelación ante la segunda instancia, dando como valido el acto adminis-

trativo cuestionado, en consecuencia, se tendrá una decisión firme sobre
la pretensión del administrado, una decisión sobre el fondo.
Ahora bien, si tenemos como firme la resolución de primera instan-

cia, es decir el acto administrativo, no habría posibilidad posterior de
cuestionar la validez del mismo a través del proceso contencioso admi-
nistrativo, pues al no haber seguido con la apelación no se agotó la vía
administrativa, requisito de procedencia conforme a la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo(14). No obstante, siempre será posible argu-
mentar la innecesaria presentación de la apelación y alegar la búsqueda
directa de la tutela del órgano jurisdiccional.
Cabe agregar para esta sección, la oportunidad para plantear este tipo
de desistimiento será también el que el procedimiento se encuentra en de-
sarrollo, que no haya concluido y que el acto o recurso que se busca dejar
sin efectos no los haya producido cumpliendo su finalidad.
Igualmente, advertiremos la necesidad de que la administración eva-

lué la viabilidad de la decisión del desistimiento no afecte a terceros,
pues de lo contrario podría ameritar continuar el procedimiento.
Desistimiento • Acto particular dentro del procedimiento.

de acto • Se busca no tenerlo como parte del mismo.
procedimental • No afecta el desarrollo del procedimiento y
la decisión sobre el fondo de la pretensión.
Desistimiento • Su efecto es más amplio, pues busca culmi-

de recurso nar el procedimiento de instancia superior.
procedimental • Al admitirse, da como válida la decisión que
en primera instancia resolvió la pretensión.
(14) Ley Nº 27584, Texto Único Ordenado de la ley del procedimiento administrativo general
Artículo 20.- Agotamiento de la vía administrativa
Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la vía administrativa conforme a las re-
glas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas especiales.
107
VI. EL INTERÉS DE TERCEROS

Ahora bien, cuando analizamos la realidad del desarrollo de los pro-
cedimientos podemos advertir que resulta usual que la Administración
acepte de plano los desistimientos y concluya los procedimientos, por no
existir mayores intereses en juego que el de los administrados sujetos del
procedimiento, de allí que la regla principal sea el reconocer que el desis-
timiento solo afecta a quien lo interpone.
Sin embargo, cuando el procedimiento analice una causa que pueda

afectar la esfera de derechos de terceros, encontraremos que el grupo po-
sible de ser afectado es mayor y por ende, la labor tuitiva de la adminis-
tración pública debe ir más allá de la sola acción particular. Ello, tanto
para el caso de que estos terceros sean determinados y estén apersonados
en el procedimiento, así como para en el caso que estos terceros no estén
apersonados en el procedimiento y sean determinables.
Por ejemplo, consideremos la realización de un procedimiento en

materia de protección al consumidor donde se estuviese discutiendo la
denuncia de un grupo de pasajeros de un bus interprovincial que no hu-
biera podido viajar por una falla técnica que terminó por incendiar el ve-
hículo pocos metros después de su partida. El hecho que la empresa de
transportes pudiera haber logrado un acuerdo con alguno de los afectados
y que este se hubiera desistido de un particular procedimiento no niega
ni elimina la afectación de los intereses de los otros pasajeros, apersona-
dos o no en dicho procedimiento, por lo que independientemente de que
el procedimiento pudiera cerrarse respecto de este particular administra-
do, la entidad administrativa no puede negar su deber de esclarecer los
hechos (verdad material) y emitir una decisión sobre los otros afectados.
Igualmente, pongamos en el caso de un procedimiento administrati-

vo en materia de propiedad intelectual donde se estuviera discutiendo la
piratería (infracción al derecho de uso exclusivo del titular) de la de las
marcas A, B y C, correspondientes a tres empresas distintas, por parte de
una empresa X. Así en el caso que la empresa A presentará un desisti-
miento sobre el procedimiento, la vulneración a las marcas de las otras
empresas implicaría una afectación al interés de terceros que implicaría
y sustentaría la necesidad de seguir con el desarrollo del procedimiento.
108
Ello toma sentido si tenemos en cuenta que siempre son parte del de-
sarrollo de todo procedimiento administrativo, la observancia de prin-
cipios como el de verdad material(15), que procura que la administración
identifique la realidad de los hechos, así como el principio de debido pro-
cedimiento(16), al permitir darle las oportunidades para que pueda mani-
festar su defensa y se logre identificar la responsabilidad del administra-
do adecuada y oportunamente.
En efecto, la verdad material(17), obliga a la entidad administrativa a

identificar los reales sucesos en que ocurrieron los hechos, más allá de la
prueba de las partes, por lo que la autoridad administrativa si percibe en
la actuación del procedimiento una afectación que puede ir más allá de lo
pronunciado por las partes intervinientes, nada le impide tomar la inicia-
tiva y evaluar la posibilidad de seguir de oficio el procedimiento, pues a
diferencia del sistema dispositivo que invade el Derecho Procesal, el De-
recho Administrativo se sustenta en el deber del Estado de garantizar la
integridad de sus ciudadanos, debiendo brindar tutela efectiva incluso en
aquellos casos donde las partes pareciese no quererla.
Por su parte, el debido procedimiento debe ser comprendido como el

derecho a ser oído, a comparecer, a defenderse, a probar, a impugnar, a
(15) Res. Nº 133-2004-OS/CD. “El principio administrativo de verdad material, (...) obliga (...) a tomar en
cuenta las pruebas presentadas por el administrado, siempre que versen sobre hechos y situaciones que
debieron tenerse en cuenta para expedir las resoluciones”.
(16) STC Exp. N° 1628-2003-AA/TC. Todo ejercicio de la potestad administrativa debe observar la Ley del
Procedimiento Administrativo General, ley marco que regula la actuación administrativa. Al respecto, el
artículo IV del Título Preliminar, consagra, entre otros, el derecho al debido procedimiento, que garanti-
za que los administrados gocen de derechos tales como el de exponer sus argumentos, de ofrecer y pro-
ducir pruebas y obtener una decisión motivada y fundamentada en el derecho.
(17) Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjui-
cio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…).
1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá
verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas
las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los
administrados o hayan acordado eximirse de ellas.
En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos
los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifi-
que una sustitución del deber probatorio que corresponde a estas. Sin embargo, la autoridad administra-
tiva estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al
interés público.
109
ejercitar actos procesales eficaces e incluso convalidarlos; es decir es el

proceso justo donde las partes tengan todas las posibilidades de actuar
sus derechos(18). Guzmán Ñapurí señala sobre el particular que el debido
proceso contiene en su seno derechos tan importantes como el derecho al
procedimiento determinado por Ley, la posibilidad de impugnar la deci-
sión tomada, el derecho de defensa o la motivación de las resoluciones
emitidas por la entidad respectiva(19).
Por lo expuesto hasta aquí, hemos podido advertir que en la inter-

posición de un desistimiento, más allá de la especificación del tipo que
desea utilizarse, deben observarse los siguientes requisitos:
En principio, la oportunidad, pues deberemos estar ante un procedi-

miento vivo, en trámite. En seguida, la flexibilidad de forma, pues el ad-
ministrado, solo debe procurar ser claro y veraz en su voluntad de desis-
tirse. Y el último y materia de esta sección, la afectación del interés de
terceros, lo que recalca la naturaleza de efecto individual del desistimien-
to y la vigencia de la Administración de salvaguardar los intereses de los
ciudadanos en general.
Desistimiento
Oportunidad Flexibilidad de forma

(antes de la finalización (contenido claro Interés de terceros
del procedimiento) y expreso)
Si afecta, se Si no afecta,
continua el culmina el
procedimiento procedimiento
(18) MARTÍNEZ FLORES, Héctor. “El debido proceso”. Extracto de la tesis La nulidad de la cosa juzga-
da fraudulenta. Tesis para optar el grado de Magíster en Derecho. Unidad de Posgrado de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1999, p. 39.
(19) GUZMÁN ÑAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 335.
110
VII. REFLEXIÓN SOBRE EL USO DEL DESISTIMIENTO

Si bien la Administración se encuentra habilitada a propugnar el es-
clarecimiento de los hechos ante la presentación de un desistimiento, de-
bemos de indicar que en la práctica administrativa resulta poco claro de-
finir cuáles son los criterios para considerar cuando nos encontramos ante
un interés de terceros, ya que dicho concepto queda en el marco de dis-
crecionalidad de la autoridad administrativa.
Asimismo, la existencia de una sobrecarga de procedimientos puede

motivar que la Administración procure la conclusión de los procedimien-
tos ante la presentación de un desistimiento y realice un análisis menos
profundo sobre la afectación a terceros, pues con ello la carga se reduce
y se dispone de recursos para resolver otros expedientes que ameritaran
pronunciamientos sobre el fondo y por ende la valoración de hechos y
normas en un nivel de mayor complicación.
En consecuencia, un respeto efectivo por el derecho al debido pro-

cedimiento, ameritaría que las entidades administrativas hicieran un es-
fuerzo en esquematizar los parámetros mínimos para considerar cuando
estamos ante una afectación al interés de terceros. No negamos la posi-
bilidad de fundamentación de cada acto administrativo en particular. Sin
embargo, resultaría saludable ordenar ello o dar criterios interpretativos
que eviten situaciones de ambigüedad, vacío o suma restricción y/o ar-
bitrariedad, pues lo menos que debe hacer la Administración es caer en
arbitrariedad.
Un segundo elemento de reflexión que consideramos importante y

que ya mencionamos en el desarrollo del presente documento, es la com-
prensión del administrado respecto de las consecuencias o efectos de su
decisión de interponer un desistimiento. Pues, al margen de las disposi-
ciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General y sus prin-
cipios de informalismo y facilitar la interposición del desistimiento, la
existencia de manejo de información o presiones por parte de los admi-
nistrados beneficiados con el desistimiento, podría devenir en abuso de la
utilización de dicho recurso y evadir la sanciones administrativas.
En principio consideramos que, la Administración, sin ir en con-

tra de la aceptación flexible del desistimiento, podría brindar orientación
111
oportuna a los administrados, no solo de manera escrita, en páginas web

o mediante notificaciones, sino también, como lo mencionamos, comu-
nicándose directamente con el administrado y verificar la amplitud de su
decisión.
De otro lado, cuando nos referimos abuso del uso del desistimiento
por influencia indirecta de administrados interesados, nos referimos a un
supuesto de procedimiento trilateral-sancionador. Un administrado que es
regularmente denunciado por el mismo tipo de infracción y siempre con-
vence al administrado denunciante para que se desista, liberándose de la
sanción administrativa correspondiente. Aquí consideramos que será ne-
cesario que la administración prosiga el procedimiento y sancione al ad-
ministrado denunciado por la afectación a intereses de terceros o, en el
peor de los casos, la entidad administrativa inicie un procedimiento san-
cionador de oficio contra dicho administrado.
Con lo señalado hasta aquí, esperamos haber abordado la figura del

desistimiento, no solo con la preocupación que desde el punto de vista
doctrinaria amerita el uso de esta figura, sino sobre todo con la respuesta
concreta que con ella se tiene en el campo del ejercicio profesional.
CONCLUSIONES
Los procedimientos administrativos son el reflejo de la solución de
un importante número de conflictos que el Estado se encuentra encargado
de controlar. Si bien su objetivo es lograr que ellos terminen en una deci-
sión debidamente motivada (acto administrativo), la realidad de las cosas
nos permite advertir que las partes pueden llegar a acuerdo y decidir cul-
minar con el trance del procedimiento, a través de un desistimiento por
ejemplo.
Sin embargo, dicha herramienta debe implicar un manejo detenido

por parte de la administración y establecer parámetros de control respecto
a cuando estamos ante a la afectación de un interés de terceros. Lamenta-
blemente, la vorágine de expedientes reduce la posibilidad de tomar mo-
mentos de reflexión sobre supuestos como este.
112
Por lo tanto, a fin de no afectar el derecho al debido procedimiento

de los administrados, resulta recomendable que las entidades administra-
tivas tomen el esfuerzo decisivo de proponer criterios de identificación de
la afectación al interés de terceros y no solo confiar en la libre interpre-
tación de las entidades administrativas, pues es siempre preferible en el
Derecho Administrativo conocer ante que nos enfrentamos en un procedi-
miento, ya que el poder del Estado siempre sobrepasa la integridad de los
ciudadanos.
En consecuencia, con lo expresado hasta aquí podemos formular las

siguientes conclusiones:
- El desistimiento es una forma inusual o incluso anormal de con-

cluir un procedimiento administrativo.
- Si bien es importante la manifestación de voluntad del admi-

nistrado para su interposición, igual será importante contar con
la emisión de un acto administrativo expreso que valide dicho
desistimiento.
- El desistimiento puede ser del procedimiento. En este caso, la

pretensión no se verá afectada y se podrá plantear en un nuevo
procedimiento, pues no existe decisión sobre el fondo.
- El desistimiento de la pretensión, también concluye el procedi-

miento sin una decisión sobre el fondo, pero implica renunciar al
derecho reclamado, impidiendo poder plantear un procedimiento
en el futuro, ya que no se tendrá pretensión que exigir.
- El desistimiento del acto procedimental no afecta el desarrollo

del procedimiento, siendo su efecto de menor alcance y permi-
tiendo la emisión de una decisión sobre el fondo de la pretensión.
- El desistimiento del recurso procedimental también es de menor

alcance y cierra el procedimiento de segunda instancia pues per-
mite mantener la vigencia del acto administrativo impugnado,
dándole la calidad de firme.
113
- La oportunidad para plantear un desistimiento será mientras exis-

ta un procedimiento vivo, en desarrollo, en trámite. Por ende, en
el mismo no hay acto administrativo que se haya pronunciado
sobre el fondo de la pretensión o el acto o recurso en cuestión no
haya producido efecto.
- La flexibilidad en la forma de presentar el desistimiento solo re-

quiere tener claro la decisión del administrado y su identifica-
ción. No obstante, la Administración debería verificar la fidelidad
de la decisión del administrado.
- El interés de terceros muestra que solo es de efecto personal para

quien lo presente, pues exige a la Administración velar por el res-
peto a los intereses de otros ciudadanos cuyos derechos pudieran
resultar afectados o interesar la continuidad del procedimiento.
114
El recurso de apelación en
la Ley de Contrataciones del
Estado y su reglamento
Alberto Retamozo Linares(*)
En el presente artículo se analiza la naturaleza jurídica de los medios

impugnatorios en el procedimiento administrativo. Asimismo, se se-
ñalan las características del recurso de apelación en los procesos de
selección, precisando cuáles son los criterios y supuestos estableci-
dos en la normativa pertinente para su imposición. Por otro lado,
precisa el desarrollo del procedimiento específico llevado a cabo en
las entidades y en el Tribunal del OSCE para su resolución.
INTRODUCCIÓN
Cuando desde la perspectiva procedimental nos planteamos la temá-
tica de las impugnaciones en el ámbito de las contrataciones del Esta-
do, emergen inicialmente interrogantes respecto del contexto jurídico en
el que se desenvuelven, con relación a qué se efectúan, quiénes las pue-
den formular o interponer, esto es, los actores jurídicos. La respuesta a
estas iniciales interrogantes nos permitirá establecer apreciaciones sobre
la condición jurídica de quienes la formulan, la etapa de los procesos de
selección en que se plantean, las responsabilidades de la Administración
y los derechos subjetivos de los postores.
(*) Doctor en Derecho. Magíster en sociología por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Ma-
gíster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Abogado y sociólogo.
Profesor principal de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.
115
ALBERTO RETAMOZO LINARES
I. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LOS RECUR-

SOS IMPUGNATIVOS
El conflicto administrativo es externo al individuo y, a diferencia de
otros, se plantea en el marco de la compleja relación Estado-Sociedad-
Individuo, donde, por una parte, el Estado desenvuelve su racionalidad(1),
como exteriorización de la soberanía(2), a través del sistema institucional
o administrativo, y por la otra, aparece el individuo en ejercicio de su li-
bertad(3); constituyéndose así los dos aspectos de la contradicción que han
marcado la dinámica de la dialéctica social.
En esta relación el Estado actúa investido de autoridad, de prerroga-

tivas, de potestades, de derechos, pero también de obligaciones. La Li-
bertad se desenvuelve planteando limitaciones a la actividad estatal, en la
que el individuo asume derechos frente al Estado y sus congéneres, con-
texto en el que surgen los denominados derechos públicos subjetivos, que
son la facultad de poder exigir al Estado el cumplimiento de dar, hacer o
no hacer algo. En esta articulación, entre Administración y administrado,
que son las partes de una relación jurídica bilateral, ambos son titulares
de derechos y deberes. Así, la articulación establecida entre Administra-
ción y administrado deviene en la capacidad de las partes para exigir el
cumplimiento de determinada prestación u obligación, la que puede ser
de dar, hacer o no hacer.
En este contexto, las controversias que se puedan presentar co-

tidianamente en la referida relación, se resuelven mediante el deno-
minado procedimiento administrativo por cuanto: “El equilibrio real
(1) Sobre la definición de Racionalidad. Vide: WEBER, Max. Economía y sociedad y HABERMAS, Jürgen.
Teoría de la acción comunicativa I. Racionalidad de la acción y racionalización social. Taurus, Madrid,
1988.
(2) La soberanía constituye el eje del accionar de la razón de Estado, su evolución en el tiempo se ha dado
en la misma medida que se transformó el Estado, el pensamiento político y el conflicto por el poder y es
definida como “la cualidad de una unidad territorial de decisión y acción, en virtud de la cual y en defen-
sa del mismo orden jurídico, se afirma de manera absoluta, en los casos de necesidad, aun en contra del
derecho”. HELLER, Herman. La soberanía. Fondo de Cultura Económica. México, 1995, p. 29.
(3) Bordeau define la libertad como: “La facultad que todo hombre lleva en sí de obrar según su propia de-
terminación, sin tener que sufrir otras limitaciones que las necesarias para la libertad de los demás (...)
responde (...) a una concepción del hombre fundamentalmente única: la de un individuo que es al mismo
tiempo fuente de sus derechos y fin de todas las instituciones políticas y sociales (...) combina tres aspec-
tos estrechamente complementarios: la autonomía individual, la propiedad, la seguridad”. BORDEAU,
Georges. El liberalismo político. Editorial Universitaria, Buenos Aires, 1983, p.167.
116
EL RECURSO DE APELACIÓN EN LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
‘autoridad-libertad’ exige una herramienta procesal idónea que garantice

la tutela de los principios políticos y jurídicos del Estado de Derecho. La
tutela sustantiva de los derechos públicos subjetivos del Estado (prerro-
gativas) y de los administrados (garantías) se arbitra formalmente a tra-
vés de técnicas procesales administrativas y judiciales”(4). Así, el proce-
dimiento administrativo se constituye en un instrumento de gobierno que
articula, regula y habilita el ejercicio de las distintas prerrogativas estata-
les compatibilizándola, en su ejercicio, con los derechos y libertades de
los individuos, en la perspectiva de solucionar los conflictos que en dicha
relación puedan surgir(5).
El procedimiento administrativo en mención se sustenta, en el ámbito

doctrinario y legal, en principios de orden sustancial y formal(6). Los prin-
cipios sustanciales son: El de legalidad, que se encuentra conformado
por la concurrencia de los siguientes cuatro factores: delimitación de su
aplicación (reserva legal); ordenación jerárquica de sujeción de las nor-
mas a la Ley; determinación de normas aplicables al caso concreto y pre-
cisión de los poderes que la norma confiere a la Administración; así como
por la articulación de los principios de normativa jurídica; jerarquía nor-
mativa; igualdad jurídica; razonabilidad y control judicial. El de defensa,
que comprende a los derechos de ser oído; de ofrecer y producir pruebas;
a una decisión fundada y a impugnar la decisión.
Los principios formales que se sustentan en aspectos técnicos son

los siguientes: El de oficialidad, por el que la autoridad impulsa y di-
rige el procedimiento; el informalismo, mediante el cual se excusa, a
favor del interesado, las exigencias formales no esenciales y que puedan
(4) DROMI, Roberto. El procedimiento administrativo. Argentina, Buenos Aires, p. 24.

(5) Sobre la argumentación del impugnante y la validez de los dichos del postor impugnado, debe tenerse
presente lo indicado en la Res. N˚ 045/2006.TC-SU donde el Tribunal estableció que: “(…) la resolución
de las controversias no solamente debe considerar la necesidad de que los mecanismos formales se res-
peten, sino que la interpretación de la voluntad de las partes debe efectuarse teniendo en cuenta, en caso
de duda, la expresión del propio sujeto a quien se le atribuye la declaración. Por ello, en este caso, pese
a que de acuerdo con la lógica utilizada por el consorcio que obtuvo la buena pro para mostrar las cifras
en el formato respectivo el flete unitario incluía el IGV, si se acoge la pretensión del impugnante de que
el cuadro se interprete de acuerdo con su criterio, soslayando la manifestación de voluntad del propio
declarante, el resultado de ello es que se incrementa el monto de la oferta económica en cerca de seis-
cientos mil nuevos soles, porque a un precio unitario que ya considera el IGV se le vuelve a sumar nue-
vamente el 19% por concepto de dicho tributo, con lo que se llega a una cifra que no es la que ha sido
ofertada, según propia declaración del postor adjudicatario de la buena pro”.
(6) Ver: DROMI, Roberto. El procedimiento administrativo. Ob. cit., pp. 60 y 79.
117
subsanarse posteriormente; y, la eficacia, cuyo objetivo es hacer más efi-

ciente la actuación administrativa y la participación de los administrados.
Este es el escenario de los recursos impugnativos en la vía adminis-

trativa. El recurso administrativo está constituido por el acto de impug-
nación de un acto administrativo(7). Se definen como los “actos de im-
pugnación, o contestación de un acto administrativo anterior basado en
el derecho de contradicción administrativa, y que se dirige a la autori-
dad gubernativa con el objeto que analice y determine si existe agravio
en contra del recurrente y, en su caso dicte una nueva decisión sobre el
expediente”(8). Desde la perspectiva del artículo 206 de la Ley Nº 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, LPAG, los recursos im-
pugnativos constituyen los “remedios procesales contra los actos admi-
nistrativos que se supone violan, desconocen o lesionan un derecho o
interés legítimo de los administrados y que, en el caso particular del pro-
cedimiento de selección para determinar al cocontratante de la Adminis-
tración, son promovidos contra las decisiones de los órganos que inter-
vienen en el mismo” (9).
La viabilidad o procedencia de la pretensión o pretensiones del im-

pugnante, que tienen como objetivo el modificar la condición jurídica de-
terminada por la decisión de la Administración, se encuentra condiciona-
da por el hecho de que la contradicción comprenda al acto o actos que lo
agravien(10), la precisión y naturaleza jurídica de los mismos por cuanto
permitirá delimitar el alcance del pronunciamiento(11); y, además, la exis-
tencia de conexión lógica entre los hechos que se exponen en el recur-
so impugnativo y la pretensión en él consignada “la cual consiste en que
(7) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Manual del procedimiento administrativo. Capítulo Cuarto, Civitas,
Madrid.
(8) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ley del Procedimiento Administrativo General. 2ª edición, Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2003, p. 443.
(9) Res. Nº 1445/2007.TC-S4.
(10) “(…) el sistema de impugnaciones que el ordenamiento legal contempla está diseñado para la protección
de afectaciones concretas y directas a los derechos de los postores en un proceso de selección que consti-
tuyan una situación objetiva que amerite una acción en este sentido”. Res. Nº 2161-2007-TC-S2.
(11) Res. Nº 2161-2007-TC-S2.
118
quien efectúa la impugnación debe alegar un interés legítimo o afectación

directa a un derecho subjetivo”(12).
El artículo 207 de la LPAG establece que los recursos administrati-

vos están conformados por el recurso de reconsideración, el recurso de
apelación y el recurso de revisión, siendo materia de interés de este tra-
bajo el recurso de apelación, respecto del cual el artículo 209 de la LPAG
indica que se interpondrá “cuando la impugnación se sustente en diferen-
te interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestio-
nes de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió
el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico”,
disposición general que se mediatiza cuando se trata de un procedimiento
especial.
El origen y existencia del Procedimiento Especial se vincula a la di-

námica y complejidad de la Administración Pública, la que se caracteri-
za por tener una pluralidad de procedimientos administrativos(13), donde
existen algunos que requieren una tramitación distinta de la general(14),
y en el que participa más de un administrado, teniendo la condición jurí-
dica de procedimiento trilateral. En este tipo de procedimiento trilateral,
(12) “(…) se debe alegar un agravio directo, específico y personalizado. En esta línea argumental, la falta
de conexión lógica está referida a la relación objetiva entre el petitorio (que se revoque la buena pro
y se le otorgue al impugnante) objeto del recurso de apelación y, los hechos expuestos en su recurso
de apelación como argumentos para amparar su petitorio (también llamado en doctrina causa peten-
di) y que de los mismos se verifiquen su derecho afectado de manera directa. Entonces, se requiere la
constatación de una situación objetiva que implique la lesión de un derecho de manera efectiva y di-
recta que configure un conflicto de relevancia jurídica respecto del bien que se pretende proteger”. Res.
Nº 2161-2007-TC-S2.
(13) “No hay un procedimiento general, sino varios, una pluralidad de procedimientos formalizados que, en
ocasiones, y para ciertos supuestos, pueden admitir específicas desviaciones o diferenciaciones en la rea-
lización de uno o varios trámites, desviaciones que pueden a veces ser tan importantes que alteren la
íntima estructura del procedimiento formalizado utilizables normalmente para el cumplimiento de una
determinada finalidad administrativa, en cuyo caso, y solo entonces, se podrá hablar de procedimien-
to especial, pues de lo contrario –y es lo que ocurre casi siempre– estaremos en presencia de una sim-
ple especialidad procesal y no de un verdadero y propio procedimiento especial”. GONZALES NAVA-
RRO, Francisco. “Procedimiento Administrativo Común, Procedimientos Triangulares y Procedimientos
Complejos”. En: Administración y Constitución. Estudios en homenaje al profesor Mesa Moles. Servicio
Central de Publicaciones. Presidencia del Gobierno. Madrid, 1982, p. 354. Citado por: MARTIN TIRA-
DO, Richard. “El Procedimiento Administrativo Trilateral y su aplicación en la nueva Ley del Procedi-
miento Administrativo General”. En: Comentarios a la Ley del procedimiento Administrativo General,
Ley N° 27444. ARA Editores, Lima, julio de 2003, p. 465.
(14) GONZALES NAVARRO, Francisco. En: Procedimientos administrativos especiales, V.1, Estudio Pre-
liminar. Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid, 1967, p. 18. Citado por MORÓN URBI-
NA, Juan Carlos. Ob. cit. p. 487.
119
“la Administración aparece decidiendo un conflicto de intereses entre dos

o más sujetos de un conflicto jurídico-procesal de Derecho Administrati-
vo. No solo se trata que en vez de un administrado frente al Estado, con-
verjan dos o más, sino que entre ellos preexista un conflicto de interés,
pretensiones recíprocas y una entidad pública con competencia para di-
rimirlos, sin convertirse en sujeto procesal”(15). Para mayor precisión, el
artículo 219 del la LPAG establece que el procedimiento trilateral “es el
procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más admi-
nistrados ante las entidades de la administración”.
En el caso de la normativa de contrataciones del Estado, el procedi-

miento que sigue el recurso impugnativo de apelación es de naturaleza
trilateral(16).
II. LA APELACIÓN EN LA LCE, LAS MODIFICACIONES

EFECTUADAS POR LA LEY N° 29873
En la primera parte del presente trabajo nos referimos, desde la pers-
pectiva doctrinaria, a la naturaleza jurídica de los recursos impugnativos
en general, donde también incluíamos al recurso de apelación; por ello,
en las líneas que siguen nos abocaremos, siguiendo la metodología expo-
sitiva que venimos implementando, al análisis de los distintos artículos
de la LCE y RLCE que se refieren al citado recurso.
Pero antes de ingresar al tema debemos indicar que el presupuesto

procesal objetivo para la validez de cualquier recurso impugnativo en la
vía administrativa es la existencia de un acto administrativo previo contra
el cual la impugnación está dirigida, el que debe causar agravio al admi-
nistrado. Desde esta perspectiva “el recurso administrativo se interpondrá
a efectos de modificar o extinguir su eficacia y, por su efecto, variar la
condición jurídica discutida. Si el postor no cuestiona su situación legal
en el proceso de selección, consiente su descalificación y, por tanto, pier-
de la calidad de postor”(17).
(15) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ley del Procedimiento Administrativo General. p. 490.
(16) Res. Nº 2154-2007/TC-S4.
(17) Res. Nº 218/2006.TC-SU.
120
1. La instancia única administrativa y la afectación de los

derechos subjetivos de los administrados
Los recursos impugnativos son los medios a través del cual la entidad
puede revisar sus propios actos, deviniendo por ello en un mecanismo de
autocontrol, los que requieren para su materialización de la actuación del
administrado impugnando un acto o una actuación, perspectiva desde la
cual deviene en una carga para él. De acuerdo con lo establecido en la
Resolución N° 2060-2008-TC-S3, el sistema de impugnaciones conside-
rado por la normativa “no está diseñado para la protección de derechos
inciertos o indeterminados, sino de afectaciones concretas a los derechos
de los postores en un proceso de selección que constituyan una situación
objetiva que amerite una acción”.
El problema que se presenta en la actual normativa (la modificada y

la derogada) es la reiteración y ampliación de la instancia única, o la per-
sistencia en la eliminación de la doble instancia (apelación y revisión). A
lo que se debe agregar el mantenimiento de la discrecionalidad de las dis-
tintas entidades públicas al resolver dichos recursos y la abusiva garantía
por interponer recurso de apelación.
Si se asume que la doble instancia administrativa respecto de los re-

cursos impugnativos más que un derecho, es una carga para los adminis-
trados por cuanto, como hemos dicho a través de ella la Administración
revisa y controla los actos de los niveles inferiores, y que constituye una
forma de diferir el acceso a la justicia ordinaria por parte del adminis-
trado, se podrá entender que más importante que establecer la doble ins-
tancia se encuentra el hecho de brindar al administrado las garantías su-
ficientes para que pueda recurrir en oportunidad al órgano jurisdiccional
a fin de alcanzar la tutela correspondiente(18). Este es el criterio que pa-
rece haber animado al legislador y que en términos reales implica que
agotada la vía administrativa en la entidad o en el Tribunal, según sea el
caso, el postor tendrá expedito su derecho para recurrir ante el órgano ju-
risdiccional en la vía contencioso-administrativa. Esto que puede parecer
coherente doctrinariamente, corre el riesgo de colisionar con la realidad
del Poder Judicial, específicamente con su capacidad operativa.
(18) Sobre este tema vide: MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 444.
121
La problemática expuesta es planteada en el artículo 53 de la LCE,

pero es mediatizada por el artículo 104(19) del RLCE (este artículo ten-
drá que ser modificado en el extremo de los tipos de proceso de selec-
ción que vía recurso de apelación deberán ser resueltos por la entidad o
el Tribunal), tal como podremos seguidamente apreciar. El artículo 53
de la LCE establece el marco general de los recursos impugnativos, re-
firiéndose solo a uno de ellos, el de apelación. El criterio que se estable-
ce respecto de él es el mismo que existía en la norma previa antes de su
modificación, así se presente como mediatizada. Si antes la toma de co-
nocimiento del recurso impugnativo, por parte de la entidad o Tribunal,
estaba en función del valor referencial del proceso, hoy, con la modifica-
ción se sustituye por la vinculación al tipo de proceso de selección. Así,
las apelaciones en los casos de adjudicaciones de menor cuantía y las ad-
judicaciones directas selectivas serán resueltas por la entidad, mientras
las que se interpongan en licitaciones públicas, concursos públicos, ad-
judicaciones directas públicas, y las de menor cuantía derivadas de pro-
cesos de selección declarados desiertos, serán resueltas por el Tribunal,
siendo que en ambos casos tanto la entidad, como el Tribunal, agotan la
vía administrativa.
Esta decisión que afecta directamente a los administrados, desde el

otro lado de la mesa se presenta como eficiencia en la aplicación de la
justicia administrativa, permitiendo al Tribunal despachar con celeridad
los expedientes que llegan a su conocimiento. Veamos cómo se ha desa-
rrollado esta eficiencia, comparando la cantidad de recursos de apelación
ingresados al Tribunal antes y después de la promulgación del Decreto
Legislativo N° 1017.
(19) La edición del presente artículo fue realizada antes de la modificatoria del RLCE, Decreto Supremo
Nº 184-2008. Con la publicación del Decreto Supremo Nº 138-2008-EF (07/08/2012), el artículo 104 ha
quedado redactado en los siguientes términos:
Artículo 104.- Recurso de apelación
Mediante recurso de apelación se impugnan los actos dictados durante el desarrollo del proceso de selec-
ción, desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato.
En los procesos de selección de Adjudicación Directa Selectiva y Adjudicación de Menor Cuantía, el
recurso de apelación se presenta ante la entidad que convocó el proceso de selección que se impugna,
y será conocido y resuelto por el titular de la entidad. En los procesos de licitaciones públicas, concur-
so público, adjudicación directa pública y adjudicación de menor cuantía derivada de los procesos antes
mencionados, el recurso de apelación se presenta ante y es resuelto por el Tribunal. En los procesos de
selección según relación de ítems, el proceso principal del cual forma parte el ítem que se impugna deter-
minará ante quién se presentará el recurso de apelación.
Con independencia del tipo de proceso de selección, los actos emitidos por el titular de la entidad que
declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso, podrán impugnarse ante el Tribunal.
122
RECURSOS IMPUGNATIVOS INGRESADOS AL TRIBUNAL
2007 2008 2009 2010 2011
2,713 2,054 557 140 195
(Cuadro elaborado a partir de los informes de gestión del OSCE).
La interrogante que surge es: ¿se puede ser eficiente afectando el ac-
ceso a la justicia administrativa de los administrados? Esta situación en
vez de ser eliminada por la modificación, ha sido mediatizada mantenien-
do lo sustantivo de ella.
Por su parte el artículo 105 del RLCE reitera dicho criterio pero, a
la vez, lo amplía cuando indica que independientemente del valor refe-
rencial “los actos emitidos por el titular de la entidad que afecten la con-
tinuación del proceso de selección, distintos de aquellos que resuelven
recursos de apelación, podrán impugnarse ante el Tribunal”. ¿Cuáles po-
drían ser esos actos? Veamos, si el Comité Especial es autónomo y es él
quien tiene a cargo el desarrollo del proceso de selección, cualquier in-
tervención se referiría a actos que vulnerarían esta autonomía, también
la declaratoria de nulidad de oficio, cancelaciones, etc. Otro aspecto que
amplía la disposición general, es la Décimo Tercera Disposición Comple-
mentaria y Final de la LCE(20) donde se indica que “el Tribunal será com-
petente para conocer y resolver las controversias que surjan en los proce-
sos de selección de las contrataciones que se encuentran bajo los alcances
de tratados o instrumentos internacionales donde se asuman compromi-
sos en materia de contratación pública (TLC). Con esta disposición solo
podrían resolverse en la entidad los recursos impugnativos de los posto-
res nacionales.
(20) Disposición Complementaria y Final de la LCE

“Décimo Tercera.- Para definir la instancia que resolverá los recursos impugnativos que se interpon-
gan en los procesos de selección en los que participen proveedores que provengan de países con los que
la República del Perú tuviera vigente un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones
sobre contrataciones públicas, se aplicarán, de ser el caso, los criterios establecidos en las mismas”.
123
LP, CP, ADP,

ACTOS DE LAS
AMC
AUTORIDADES QUE
ADS AFECTEN LOS PS
DISTINTOS DE LA
APELACIÓN
Y TLCs
Resuelve el Tribunal de
Resuelve el titular
Contrataciones
de la entidad
del Estado
III. EL OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN. LOS ACTOS

IMPUGNABLES Y NO IMPUGNABLES
Establecida esta distinción de los niveles de resolución, correspon-
de fijar el objeto del recurso de apelación. Al respecto el modificado ar-
tículo 53 de la LCE se refiere a que mediante él solo se pueden impugnar
“los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración
del contrato”, pudiendo interponerse luego del otorgamiento de la buena
pro. El sentido de esta disposición es evitar las medidas dilatorias de los
participantes o postores, quienes de no tener la limitación de interponer-
la luego de otorgada la buena pro, podrían presentarlas en las distintas
etapas del proceso de selección, haciéndolo inviable por las constantes
impugnaciones.
Esta disposición es complementada por los artículos 105 y 106(21) del

RLCE. El primero, el 105 precisa los actos impugnables, estableciendo
Artículo 106.- Actos no impugnables
No son impugnables:
1. Las actuaciones materiales relativas a la programación de los procesos de selección en el Seace.
2. Las actuaciones y actos preparatorios de la entidad convocante, destinadas a organizar la realización
de procesos de selección.
3. Las bases del proceso de selección y/o su integración.
124
que son los siguientes: “1. Los actos dictados por el Comité Especial o
el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, durante el
desarrollo del proceso de selección; 2. Los actos expedidos luego de ha-
berse otorgado la buena pro y hasta antes de la celebración del contrato;
3. Los actos emitidos por el titular de la entidad que afecten la continua-
ción del proceso de selección, distintos de aquellos que resuelven recur-
sos de apelación, tales como nulidad de oficio, cancelación u otros”; por
su parte el artículo 106 establece los actos y actuaciones no impugnables,
indicando que son los siguientes: 1. Las actuaciones y actos preparatorios
de la entidad convocante, destinados a organizar la realización de proce-
sos de selección; 2. Las bases del proceso de selección y/o su integración;
3. Las actuaciones materiales relativas a la inscripción de participan-
tes, así como las destinadas a programar, difundir y/o notificar informa-
ción de procesos de selección a través del Seace; 4. Los actos que aprue-
ban la exoneración del proceso de selección; asimismo, en la Resolución
N° 834/2004.TC-SU el Tribunal estableció que no cabe impugnación de
actos administrativos que no causan agravio al impugnante.
En este contexto en la Resolución Nº 1937-2007-TC-S1 se estable-

ció respecto de la pretensión procesal que para ser considerada como tal
“debe constar de dos elementos esenciales: en primer lugar, el objeto, el
cual constituye el efecto jurídico determinado que se persigue, y por lo
tanto, la tutela jurídica que se reclama. En segundo lugar, la razón de la
pretensión, que es el fundamento que se le da, y se distingue en razón de
hecho y de derecho, es decir, el conjunto de hechos que constituyen el re-
lato histórico de las circunstancias de donde se cree deducir lo que se pre-
tende y la afirmación de su conformidad con el derecho en virtud de de-
terminadas normas de derecho material o sustancial”.
IV. LOS PLAZOS

El artículo 107 del RLCE establece plazos idénticos para los casos
en que el recurso de apelación se interponga ante la entidad o ante el Tri-
bunal. En ambas situaciones estamos con dos tipos de plazos, que varían
4. Las actuaciones materiales referidas al registro de participantes.

5. Los actos que aprueban la exoneración del proceso de selección, así como los que se generen para la
suscripción del respectivo contrato.
125
según el tipo de proceso de selección entre 8 y 5 días, según el proceso

de selección de que se trate.
En relación con la oportunidad de presentación del recurso de apela-

ción, tema que se relaciona con el artículo materia de análisis, en la Re-
solución N° 2142-2007-TC-S1 el Tribunal estableció las dimensiones del
término “fuera de plazo”, indicando que este es “equivalente a extempo-
ráneo, incluye tanto el recurso presentado una vez expirado el plazo legal
para su interposición, como también al presentado prematuramente; es
decir, antes de que el acto impugnable exista. Tal razonamiento conduce
a la conclusión que el presente recurso de revisión es extemporáneo por
prematuro, es decir, que fue interpuesto antes de que se llevara a cabo el
acto de otorgamiento de la buena pro”.
En lo que se refiere a las licitaciones públicas y concursos públicos,

los plazos son los siguientes:
Apelación que se interpone contra la 8 días

buena pro y actos anteriores a ella. hábiles
Apelación que se interpone contra

actos distintos a la buena pro y 8 días
actos anteriores a ella. hábiles
En las adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuan-

tía, el artículo en mención ha establecido los plazos siguientes:
Apelación que se interpone contra la 5 días

buena pro y actos anteriores a ella. hábiles
Apelación que se interpone contra

actos distintos a la buena pro y actos 5 días
anteriores a ella. hábiles
126
V. LOS EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

DE APELACIÓN Y DE LA INTERPOSICIÓN DE LA AC-
CIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
La interposición del recurso de apelación tiene como efecto inmedia-
to el de suspender el proceso de selección(22), y si se está ante uno convo-
cado por ítems, etapas, lotes, paquetes o tramos, la suspensión solo afecta
al que haya sido impugnado. Por su parte el artículo 53 de la LCE esta-
blece que la interposición de la acción contencioso-administrativa no sus-
pende la ejecución del proceso en la etapa en que se encuentre.
En relación con este tema, no debe confundirse la suspensión del

proceso de selección cuando se presenta el recurso de apelación, con el
que se pretende cuando se presenta una solicitud de aclaración a la reso-
lución del Tribunal que definió dicha impugnación. En este último caso
se debe tener en cuenta de que la solicitud de aclaración no se encuentra
establecida como causal de suspensión del proceso de selección(23).
Finalmente el artículo 108 del RLCE establece que son nulos los
actos que se expidan con infracción de lo en él dispuesto, indicando tam-
bién que la entidad o el tribunal, según corresponda, deberán informar en
el día en la ficha del proceso de selección del Seace de la interposición
del recurso de apelación.
VI. LA ADMISIBILIDAD Y EL TRÁMITE DE ADMISIBILIDAD

DEL RECURSO DE APELACIÓN
La admisibilidad, indica Cabanellas, se refiere a que el recurso
“reúne las condiciones legales externas para motivar una segunda vista,
para resolución del fondo de la cuestión”; la improcedencia se produce
(22) Artículo 108 del RLCE. Ver: Res. N° 1067/2007.TC-S4: “La presentación del recurso de apelación deja
en suspenso el proceso de selección en la etapa en que se encuentre. En el caso de tratarse de un proce-
so de selección por ítems, etapas, tramos o lotes, la suspensión solo afecta a aquel donde se haya presen-
tado la impugnación. Actuar en contrario acarrea la nulidad de los actos expedidos con infracción a lo
dispuesto”.
(23) Res. N° 257/2006.TC-SU.
127
cuando no se ajusta a Derecho, “ineficacia de escrito, prueba, recurso o

cualquiera otra actuación// Falta de fundamento”(24).
Los distintos aspectos de la admisibilidad y el trámite de la admisibi-

lidad son tratados por los artículos 109 y 110(25) el RLCE, y también por
el artículo 53 de la LCE. En relación con los requisitos de admisibilidad
el artículo 109 establece que independientemente de que sea presentado
ante la Entidad o el Tribunal, el recurso de apelación debe cumplir con lo
siguiente:
• Ser presentado ante la Unidad de Trámite Documentario (Mesa

de Partes), según corresponda. En provincias, cuando se dirija al
Tribunal, ante las oficinas desconcentradas del OSCE.
(24) Vide: CABANELLAS, G. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Heliasta, Tomo I, p. 172; Tomo
IV, p. 353.
Artículo 110.- Trámite de admisibilidad del recurso de apelación
Independientemente que sea interpuesto ante la entidad o ante el Tribunal, el trámite de admisibilidad del
recurso de apelación es el siguiente:
1. El análisis referido a la conformidad de los requisitos de admisibilidad se realiza en un solo acto, al
momento de la presentación del recurso de apelación, por la Unidad de Trámite Documentario de la Enti-
dad, por la Mesa de Partes del Tribunal o las Oficinas Zonales del OSCE, según corresponda.
2. El recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterio-
ridad a ella que sea presentado antes de haberse efectuado el otorgamiento de la buena pro, será recha-
zado de plano, sin mayor trámite, por la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad, por la Mesa de
Partes del Tribunal o las Oficinas Zonales del OSCE, según corresponda, con la simple verificación en el
Seace de la fecha programada para el otorgamiento de la buena pro.
3. El requisito de admisibilidad indicado en el inciso 8) del artículo precedente debe ser consignado obli-
gatoriamente en el primer escrito que se presente; de lo contrario, el recurso será rechazado de plano, sin
mayor trámite, por la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad, por la Mesa de Partes del Tribunal
o las Oficinas Zonales del OSCE, según corresponda.
4. La omisión de los requisitos señalados en los incisos 2), 3), 4), 5), 6), 7), 9) y 10) del artículo pre-
cedente deberá ser subsanada por el apelante dentro del plazo máximo de dos (2) días hábiles contado
desde el día siguiente de la presentación del recurso de apelación. El plazo otorgado para la subsanación
suspende todos los plazos del procedimiento de impugnación.
5. Transcurrido el plazo a que se contrae el inciso anterior sin que se hubiese subsanado la omisión, el
recurso de apelación se considerará automáticamente como no presentado, sin necesidad de pronuncia-
miento alguno, y los recaudos se pondrán a disposición del apelante para que los recabe en la Unidad
de Trámite Documentario de la Entidad, en la Mesa de Partes del Tribunal o en las Oficinas Zonales del
OSCE, según corresponda.
6. Si la Entidad advirtiera, dentro de los tres (3) días hábiles de admitido el recurso de apelación, que el
impugnante omitió alguno de los requisitos de admisibilidad detallados en el inciso 4) del presente ar-
tículo, y ello no fue advertido por su Unidad de Trámite Documentario, deberá emplazarlo inmediata-
mente a fin de que realice la subsanación correspondiente, otorgándole un plazo máximo de dos (2) días
hábiles, sin que el mismo suspenda el plazo para la resolución del recurso. Transcurrido el plazo señala-
do sin que se realice la subsanación, el recurso se tendrá por no presentado.
128
• Identificación del impugnante. Con relación a la representación

para la interposición queda subsistente el criterio establecido por
el Tribunal en la Resolución Nº 1085/2005.TC-SU, donde deter-
minó que esta puede ser presentada por un representante, sien-
do suficiente “las facultades generales de representación, por lo
que debe rechazarse mayores requerimientos por atentar contra la
simplicidad, eficiencia y derecho de defensa de los postores. Por
tanto, apreciándose que el poder exhibido por el personero que
suscribió la apelación se refiere a una representación general ante
autoridades administrativas, ello debe ser reputado suficiente, por
lo que la pretensión de la adjudicataria de la buena pro de que se
declare improcedente el recurso carece de amparo”.
• Domicilio procesal (dirección electrónica).
• El petitorio(26), los fundamentos de hecho y de derecho(27).
• Las pruebas instrumentales. En relación con la carga y oficialidad

de la prueba en la Resolución N° 1754-2008-TC-S2 el Tribunal
(26) Confusión de petitorio. “[Al] margen de la poco feliz redacción que el consorcio ha utilizado en su re-
curso, de las dos (2) comunicaciones remitidas en las que se ratificó primero y se rectificó después acer-
ca de la materia de su petitorio, y de la eventual extemporaneidad para cumplir el requerimiento formu-
lado por la Entidad, lo cierto es que del texto de los fundamentos de hecho en que se apoya la apelación
se desprende que el auténtico objeto de la reclamación era la descalificación de la propuesta que presentó
para los ítems cuyos sobres económicos fueron abiertos el 29/03/2005, de modo que no existía impedi-
mento alguno para que la entidad pudiera reconducir el recurso presentado y tramitarlo como uno plan-
teado contra el acto de descalificación de la propuesta técnica, en aplicación del artículo 213 de la Ley
Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, que dispone que el error en la calificación del
recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca
su verdadero carácter. Por ende, se colige que el motivo invocado por la entidad para declarar la inadmi-
sibilidad de la reclamación carece de sustento legal”. Res. Nº 629/2005.TC-SU.
(27) Al respecto, en la Res. Nº 1081/2005.TC-SU se estableció que: “Debe determinarse de forma preliminar
que los asuntos controvertidos deben plantearse en el recurso de apelación y en la absolución del mismo,
y en caso de presentarse un recurso de revisión, en este podrá invocarse argumentos o consideraciones
que no hayan que sido planteadas en la apelación, pero solo respecto de las pretensiones planteadas,
no resultando procedente plantear nuevas pretensiones. En este sentido, los argumentos o consideracio-
nes sobre los que debe pronunciarse este colegiado deben ser planteados por el postor impugnante hasta
la presentación de su recurso de revisión, resultando extemporáneo todo cuestionamiento formulado de
forma posterior; ello sin perjuicio de la potestad de este tribunal de declarar la nulidad por los vicios que
detectase durante el trámite de un recurso de revisión.
Lo anteriormente señalado, obedece a la exigencia que tiene la Administración Pública para garantizar
la adecuada transparencia en la discusión de los argumentos planteados por la partes, de modo tal que el
análisis de un caso concreto no se vea afectado por sucesivas nuevas alegaciones, que no solo prologan
desmedidamente el trámite del recurso interpuesto, sino que impela a conocer aspectos previamente con-
sentidos por las partes y sobre los que no hubo discrepancia inicial”.
129
estableció que la oficialidad se refiere “a la búsqueda de la deter-

minación, conocimiento y comprobación de los datos para poder
emitir una resolución fundada en derecho”, mientras que la carga
de la prueba, establece “que corresponde a los administrados rea-
lizar, entre otras diligencias, el aportar pruebas mediante la pre-
sentación de documentos e informes, a efectos de defender sus
intereses”.
• La garantía conforme a lo señalado en el artículo 112(28)(29). Al

respecto el artículo 53 de la LCE establece que esta deberá otor-
(28) Artículo 112.- Garantía por interposición de recurso de apelación

La garantía que respalda la interposición del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 53 de
la Ley, deberá otorgarse a favor de la entidad o del OSCE, según corresponda, por una suma equivalente
al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección impugnado. En los procesos de se-
lección según relación de ítems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía será equivalente
al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivo ítem, etapa, tramo, lote o paquete.
En ningún caso, la garantía será menor al cincuenta por ciento (50%) de la Unidad Impositiva Tributaria
(UIT) vigente. La garantía deberá ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realización automática en
el país al solo requerimiento de la entidad o del OSCE, según corresponda, bajo responsabilidad de las
empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superin-
tendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o estar consideradas en
la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central
de Reserva del Perú. Así también, la garantía podrá consistir en un depósito en la cuenta bancaria de la
Entidad o del OSCE, según corresponda. En caso el recurso de apelación se presente ante la Entidad, la
garantía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de veinte días (20) calendario; de presentarse ante el
Tribunal, la garantía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de treinta (30) días calendario; debiendo
ser renovada, en cualquiera de los casos, hasta el momento en que se agote la vía administrativa, siendo
obligación del impugnante realizar dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto que la garan-
tía no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de la misma, se considerará el recurso
como no presentado.
Artículo 112.- Garantía por interposición de recurso de apelación
La garantía que respalda la interposición del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 53 de
la Ley, deberá otorgarse a favor de la Entidad o del OSCE, según corresponda, por una suma equivalente
al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección impugnado. En los procesos de se-
lección según relación de ítems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía será equivalente
al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivo ítem, etapa, tramo, lote o paquete.
En ningún caso, la garantía será menor al cincuenta por ciento (50%) de la Unidad Impositiva Tributaria
(UIT) vigente.
La garantía deberá ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realización automática en el país al solo
requerimiento de la Entidad o del OSCE, según corresponda, bajo responsabilidad de las empresas que
las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y contar con autorización para emi-
tir garantías; o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que perió-
dicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.
Así también, la garantía podrá consistir en un depósito en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE,
según corresponda, y recibirá el mismo tratamiento, de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 del
presente reglamento.
130
garse a favor del OSCE y de la entidad, cuando corresponda; por

lo tanto, en ambas situaciones se presentará la Garantía corres-
pondiente; tema que desarrollaremos en las líneas que siguen.
• La firma del impugnante, las copias simples del escrito y recau-

dos y la firma de abogado para los casos de licitaciones públicas,
concursos públicos y adjudicaciones directas públicas.
Resuelta la admisibilidad, continúa el trámite admisibilidad el mismo

que es regulado por el artículo 110 del RLCE, independientemente de
que el recurso de apelación se presente ante la entidad o el Tribunal, en
los términos siguientes: La conformidad se realiza en un solo acto al mo-
mento en que se presenta el recurso y está a cargo de la Unidad de Trá-
mite Documentario o de Mesa de Partes, según corresponda; el recurso
de apelación “contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos
dictados con anterioridad a ella que sea presentado antes de haberse
efectuado el otorgamiento de la buena pro, será rechazado de plano, sin
mayor trámite, por la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad por
la Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE,
según corresponda”. Constituye requisito obligatorio de admisibilidad y
genera el rechazo de plano la ausencia de la firma del impugnante o su
representante o del representante común en caso de consorcios; podrán
ser subsanadas en un plazo máximo de dos días hábiles desde la presenta-
ción del recurso de apelación la omisión de presentación en la Unidad de
Trámite Documentario o Mesa de Partes de: la identificación del impug-
nante, la omisión de domicilio procesal, de petitorio, de los fundamen-
tos de hecho y de derecho, y la autorización de abogado cuando corres-
ponda, la omisión de pruebas, de garantía y de copias simples del escrito
y recaudos. En los casos de subsanación se suspenden todos los plazos
del procedimiento de impugnación, y si el postor impugnante no subsa-
nara en el plazo indicado el recurso se considerara como no presentado.
En caso el recurso de apelación se presente ante la entidad, la garantía deberá tener un plazo mínimo de
vigencia de veinte días (20) calendario; de presentarse ante el Tribunal, la garantía deberá tener un plazo
mínimo de vigencia de treinta (30) días calendario; debiendo ser renovada, en cualquiera de los casos,
hasta el momento en que se agote la vía administrativa, siendo obligación del impugnante realizar di-
chas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto que la garantía no fuese renovada hasta la fecha
consignada como vencimiento de la misma, será ejecutada para constituir un depósito en la cuenta ban-
caria de la entidad o del OSCE, según corresponda, el cual se mantendrá hasta el agotamiento de la vía
administrativa.
131
Finalmente se indica que si a pesar de la revisión efectuada la Entidad

advirtiera dentro de los tres días hábiles de admitido el recurso de apela-
ción, que el impugnante omitió alguno de los requisitos de admisibilidad
subsanables, esto debido a que no fue advertido por su Unidad de Trámi-
te Documentario, “deberá emplazarlo inmediatamente a fin de que realice
la subsanación correspondiente, otorgándole un plazo máximo de dos (2)
días hábiles, sin que el mismo suspenda el plazo para la resolución del re-
curso. Transcurrido el plazo señalado sin que se realice la subsanación, el
recurso se tendrá por no presentado”.
Este último aspecto, que es a favor del administrado, debe permitir

mayor fluidez en la resolución de los recursos impugnativos.
Establecida la admisibilidad y el trámite de admisibilidad del recur-

so de apelación, corresponde analizar las causales de improcedencia del
mismo.
VII. LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN

La improcedencia del recurso de apelación se encuentra normada por
el artículo 111 del RLCE, el que establece, indistintamente de que sea
presentado ante la entidad o el Tribunal, que el recurso será declarado
improcedente cuando la entidad carezca de competencia; sea interpues-
to contra alguno de los actos que no son impugnables, conforme a lo se-
ñalado en el artículo 106 del RLCE, el mismo que ya hemos expuesto;
sea interpuesto fuera del plazo indicado en el artículo 107, 8 días hábiles
para la licitación pública, concurso público y adjudicaciones directas, y
cinco días hábiles para adjudicaciones de menor cuantía; que quien sus-
criba el recurso no sea el impugnante o su representante; que el impug-
nante se encuentre impedido para participar en los procesos de selección
y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 10 de la LCE(30); que el
impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civi-
(30) “(...) debe tenerse en cuenta que a la fecha tanto de presentación de propuestas como de interposición del
recurso de apelación, el impugnante no se encontraba inhabilitada para participar de procesos de selec-
ción y/o contratar con el Estado, por lo que no existe en este extremo responsabilidad del Comité Espe-
cial, no es menos cierto que la suspensión sobreviniente imposibilita que la impugnante continúe partici-
pando del proceso de selección, puesto que el periodo de suspensión temporal impuesto por el Tribunal
se encuentra vigente”. Res. Nº 1712-2008-TC-S2.
132
les, este podría ser el caso de los que tengan sentencia condenatoria; que
el impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto ob-
jeto de cuestionamiento; que sea interpuesto por el postor ganador de la
buena pro; que no exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el
recurso y el petitorio del mismo. Al respecto tenemos que la impugnación
al otorgamiento de la buena pro, “solo está reservada a aquellos postores
que participen en el acto, mas no para aquellos que fueron descalificados
en la etapa de calificación técnica o económica, esto por precedente de
observancia obligatoria Acuerdo de Sala Plena N° 014/009(31), por lo que
la impugnante puede cuestionar su descalificación técnica y no el otorga-
miento de buena pro, salvo que previamente revierta su condición de pos-
tor descalificado, lo que motiva que previamente se analice las razones
que motivaron su descalificación técnica”(32).
La legitimidad “está referida a la relación objetiva entre la identidad

del sujeto que recurre a la Administración y el derecho afectado. Enton-
ces, se requiere la constatación de una situación objetiva que implique la
lesión de un derecho de manera efectiva y que configure un conflicto de
relevancia jurídica respecto del bien que se pretende proteger”(33).
VIII. EL DESISTIMIENTO
En relación con este tema, la normativa y el Tribunal han estableci-
do que el desistimiento es una forma de conclusión del proceso, “pro-
cedente durante la tramitación del recurso (…) en tanto no se afecte el
interés público”(34) y siempre que sea presentado hasta antes de haberse
declarado que el expediente se encuentra listo para resolver(35); requirién-
dose para tal efecto que el postor presente su escrito con firma legalizada
ante notario o ante la secretaría del Tribunal(36). Asimismo, en la Resolu-
ción N˚ 684/2005.TC-SU se estableció, respecto del desistimiento, que su
efecto inmediato “es que el acto administrativo que se impugna deviene
(31) Publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 23/09/2002.

(32) Res. N° 752-2008-TC-S1.
(33) Res. N° 454-2008-TC-S2.
(34) Ver: Res. N° 479/2004.TC-SU.
(35) Res. N° 2154-2007/TC-S4.
(36) Res. Nº 1717-2008-TC-S2; Res. Nº 1727-2008-TC-S2; Res. Nº 1752-2008-TC-S2.
133
en firme o consentido, trayendo ello como consecuencia que el acto ad-

ministrativo se vuelve inatacable para el administrado, no siendo suscep-
tible de recurso alguno ni en la vía administrativa ni en la judicial”.
Estos criterios se mantienen en la nueva normativa. Así, el desisti-

miento se encuentra normado por el literal c) del numeral 51.2 de la LCE
y el artículo 180 del RLCE, estableciendo este último que el apelante se
podrá desistir del recurso de apelación a través de escrito con firma lega-
lizada ante notario público o ante la secretaría del Tribunal, “siempre y
cuando la respectiva solicitud de desistimiento haya sido formulada hasta
antes de haberse declarado que el expediente está listo para resolver y no
comprometa el interés público”. El desistimiento se acepta mediante Re-
solución y pone fin al procedimiento administrativo.
El literal c) del numeral 51.2 del artículo 51 de la LCE ubicado en el

rubro de las sanciones económicas establece que en caso de desistimiento
del recurso de apelación se ejecutará el 100% de la garantía.
IX. EL PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

ANTE LA ENTIDAD Y ANTE EL TRIBUNAL
Tal como hemos indicado, la norma modificatoria, Ley N° 29873,
mantiene las dos vías para interponer el recurso de apelación, la prime-
ra que exige que se interponga ante la entidad cuando se trate de AMC y
ADS, y la segunda, que requiere que se interponga ante el Tribunal cuan-
do sean LP, CP, ADP, o MC derivadas de procesos de selección declara-
dos desiertos.
1. El recurso de apelación ante la entidad

El modificado artículo 53 de la LCE concordante con el artículo 113
del RLCE establece la posibilidad de que el titular de la entidad delegue
en algún funcionario, mediante resolución, la potestad de resolver el re-
curso de apelación, quien en mérito de dicha delegación asume la respon-
sabilidad por la emisión del acto que resuelve el recurso. El funcionario
en quien se delega no podrá ser miembro del comité especial o del órga-
no encargado de las contrataciones en la entidad.
134
Otro aspecto relevante es el hecho de que quien vaya a resolver de-

berá “contar con un informe técnico legal sobre la impugnación, emitido
por las áreas correspondientes de la entidad. Dicho informe no podrá ser
emitido por el comité especial o el órgano encargado de las contratacio-
nes de la entidad, según sea el caso”. El informe en mención podría ser
uno que emitan en conjunto el área técnica y el área legal.
El procedimiento que sigue este recurso ante la entidad se encuen-

tra establecido en el artículo 113 del RLCE el mismo que indica que la
presentación del recurso de apelación deberá registrarse en el Seace el
mismo día de haber sido interpuesto. Asimismo, se dispone que la acu-
mulación procede cuando se han interpuesto dos o más recursos de apela-
ción sobre un mismo proceso o ítem. En cuanto a la fijación del plazo de
resolución de los recursos acumulados se indica que este será “el plazo
del último recurso interpuesto o subsanado”.
Luego de presentado el recurso, la entidad corre traslado del mismo

a los postores que pudiesen ser afectados, dentro de los dos días hábiles
del presentado o de subsanado, después de lo cual el postor cuenta con un
plazo no mayor de tres días hábiles para absolver el traslado, debiendo la
entidad resolver con la absolución del traslado o sin ella. Sobre el trasla-
do y el debido procedimiento, consideramos que debe tenerse presente lo
dispuesto en la Resolución Nº 217/2006.TC-SU donde el Tribunal esta-
bleció, resolviendo un caso en el que se discutía el debido procedimiento,
en el que resultaba relevante indicar lo siguiente:
“(…) que el procedimiento administrativo se rige por principios,

los cuales constituyen elementos que el legislador ha considerado
básicos para encausar, controlar y limitar la actuación de la Ad-
ministración y de los administrados en todo procedimiento. Asi-
mismo, controlan la discrecionalidad de la Administración en la
interpretación de las normas existentes, en la integración jurídica
para resolver aquello no regulado, así como para desarrollar las
normas administrativas complementarias.
En esta línea de análisis, conforme se advierte de los hechos des-

critos en los antecedentes, la entidad no corrió traslado del recur-
so de apelación interpuesto por la impugnante a la empresa (…)
adjudicataria de la buena pro, por lo que transgredió el debido
135
procedimiento administrativo, según el cual los administrados

gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido pro-
cedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer
sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una de-
cisión motivada y fundada en derecho”.
En este contexto el postor impugnante o el impugnado podrá solicitar

el uso de la palabra, según corresponda, en el recurso de apelación o en el
escrito de absolución del traslado, lo que debe efectuarse dentro de los tres
días hábiles siguientes de vencido el plazo para la absolución del traslado.
El plazo para resolver la impugnación se computa desde la fecha de

su presentación o desde la subsanación. Desde ese momento la entidad
tiene un plazo de doce días hábiles para resolver y notificar su decisión al
Seace.
En este procedimiento opera la denegatoria ficta y el desistimiento.

La denegatoria ficta procede cuando, transcurridos los doce días hábiles,
la entidad no resuelva o notifique, en este caso el postor impugnante debe
considerar que su recurso ha sido desestimado, quedando en libertad de
ejercer su derecho en la vía contencioso-administrativa, en esta situación
indica el artículo 115 del RLCE que la omisión de resolver y notificar el
recurso de apelación dentro del plazo establecido genera la responsabili-
dad funcional del titular de la entidad y del funcionario a quien se hubie-
se delegado la función de resolver.
También el postor impugnante puede desistirse, correspondiendo en

este caso presentar un escrito con firmas legalizadas ante notario o juez
de paz, debiendo ser aceptado mediante resolución, con lo que se pone
fin al procedimiento, salvo que afecte el interés público. El desistimiento
implica la ejecución del 100% de la garantía.
La entidad Postor.
Postor Recurso de
corre traslado. 3 días para
impugnante apelación
2 días absolver
Entidad. 10 días para

resolver. Se cuentan desde la
presentación
136
2. El recurso de apelación ante el Tribunal

El recurso de apelación ante el Tribunal tiene algunas particularida-
des que lo diferencian del que se interpone ante la entidad, las cuales se
encuentran consignadas en los artículos 53 de la LCE y 116 al 126 del
RLCE, y que seguidamente describimos.
Al igual que en el caso del recurso interpuesto ante la entidad, la acu-

mulación procede en caso de existir dos o más recursos de apelación res-
pecto de un mismo proceso o ítem. Luego de admitido el Tribunal corre
traslado a la entidad y le requiere que remita el expediente, para lo que
cuenta con un plazo de tres días hábiles(37); en ese lapso la entidad notifi-
ca a los administrados que se pudieran ver afectados con la decisión del
Tribunal.
En el expediente de remisión se deberá adjuntar: Las propuestas de

todos los postores participantes; un informe técnico legal sobre la im-
pugnación, en el cual se indique expresamente la posición de la entidad
respecto de los fundamentos del recurso interpuesto; la documentación
que acredite la notificación del decreto que admite a trámite el recurso
de apelación al postor y/o postores distintos al impugnante que pudieran
verse afectados con la resolución del Tribunal(38).
Luego de recepcionado el expediente, el Tribunal, con o sin la ab-

solución del postor o postores que resulten afectados, tiene un plazo de
cinco días hábiles “para evaluar la documentación obrante en el expe-
diente y, de ser el caso, para declarar que está listo para resolver”. En
esta etapa el Tribunal puede solicitar información adicional a la entidad,
al impugnante o a terceros, acción que implica la prórroga del plazo de
evaluación, el cual no podrá exceder de quince días hábiles. “En caso de
haberse concedido, de oficio o a pedido de parte, el uso de la palabra para
los informes orales(39), el requerimiento de información adicional se efec-
tuará luego de realizada la respectiva audiencia pública”.
(37) Artículo 53 de la LCE.

(38) “El incumplimiento de dichas obligaciones por parte de la entidad será comunicada al órgano de control
Institucional de esta y/o a la Contraloría General de la República y generará responsabilidad funcional en
el titular de la entidad”.
(39) El uso de la palabra. Al respecto el artículo 117 indica que el Tribunal puede conceder a las partes el uso
de la palabra a fin de que sustenten su derecho, situación que se puede producir a pedido de parte, hasta
137
Tal como se indica, en esta etapa existe la posibilidad de que el Tri-

bunal requiera información, situación que se encuentra contemplada en el
artículo 116 del RLCE. Al respecto se establece la obligación de las per-
sonas naturales o jurídicas que sean requeridas para remitir información,
en el plazo que el Tribunal les otorgue, bajo responsabilidad. “La oposi-
ción u omisión al cumplimiento del mandato requerido supondrá, sin ex-
cepción alguna, una infracción del deber de colaboración con la Adminis-
tración que, en el caso de las entidades, se pondrá en conocimiento de su
órgano de control institucional para la adopción de las medidas a que hu-
biere lugar. Tratándose de las demás personas naturales o jurídicas, o del
postor adjudicatario de la buena pro, el incumplimiento del mandato será
apreciado por el Tribunal al momento de resolver, valorándose conjunta-
mente con los demás actuados que obren en el expediente”. Esta disposi-
ción puede terminar siendo un exceso de la Administración ante terceros
que no están vinculados al procedimiento, ni al proceso de selección.
Finalmente, se indica que el Tribunal resolverá y notificará su resolu-

ción a través del Seace dentro del plazo de cinco días hábiles, “contados
desde la fecha de emisión del decreto que declare que el expediente está
listo para resolver”.
TRIBUNAL ENTIDAD
Apelación
Posibilidad de Remite expediente (3 días) y
POSTOR
acumulación. notifica al postor o postores
Corre traslado por 2 días afectados.
TRIBUNAL TRIBUNAL
Luego de declarar que el Con el expediente procede a la
expediente está listo para evaluación. Plazo 5 días hábiles
resolver tiene 5 días para para declarar que está listo para
resolver. resolver. Puede ampliarse a 15 días.
antes de que el Tribunal declare que el expediente se encuentra listo para resolver sin perjuicio de que
sea solicitado, o de oficio, caso en el cual el plazo de evaluación del expediente queda prorrogado hasta
la realización de la Audiencia. El uso de la palabra se encuentra regulado por el Acuerdo N° 015-009 de
fecha 15 de noviembre del 2001, donde se establece que se llevará a cabo “en la fecha programada y en
la hora exacta fijada, sin tolerancia alguna (...) no se concederán prórrogas, salvo casos excepcionales,
que serán sometidos previamente a consideración de la sala respectiva”. El problema con este acuerdo es
que normalmente los informes no se llevan a cabo en la hora señalada, no por responsabilidad de las par-
tes, sino por los problemas de la Sala.
138
X. EL CONTENIDO Y ALCANCES DE LA RESOLUCIÓN ANTE

LA ENTIDAD Y EL TRIBUNAL
Los artículos 114 y 118 del RLCE regulan, respectivamente, el con-
tenido de las resoluciones el mismo que es similar para ambos casos. Los
artículos citados indican que la resolución deberá consignar como míni-
mo: Los antecedentes del proceso en que se desarrolla la impugnación;
la determinación de los puntos controvertidos planteados por el impug-
nante mediante su recurso y por los demás postores intervinientes en el
procedimiento(40); el análisis respecto de cada uno de los puntos contro-
vertidos propuestos; la decisión (en el caso del Tribunal es el pronuncia-
miento) respecto de cada uno de los extremos del petitorio del recurso
de apelación y de la absolución de los demás postores intervinientes en
el procedimiento, conforme a los puntos controvertidos. Respecto de la
motivación de las resoluciones, en la Resolución N° 1198-2011-TC-S2,
el Tribunal estableció que “(…) en aquellos casos que el acto adminis-
trativo sea motivado por la entidad mediante la declaración de conformi-
dad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, deci-
siones o informes obrantes en el expediente, dicha condición deberá ser
indicada de modo certero, teniéndose en cuenta que dichos documentos
serán parte integrante del acto administrativo, y en ese sentido, deberán
ser acompañados en la notificación. Lo contrario, esto es, notificar única-
mente el documento que contiene la decisión adoptada por la entidad sin
acompañar los dictámenes, decisiones o informes en cuyos fundamentos
o conclusiones se apoya, implicaría poner en desventaja al administrado,
quien se vería impedido de conocer las razones de hecho y de derecho
que justifican la decisión tomada.
Cabe acotar que el Tribunal Constitucional ha precisado que “la motiva-
ción de la actuación administrativa, es decir, la fundamentación con los ra-
zonamientos en que se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de
actos administrativos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto
respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional.
(40) La Res. N˚ 214/2006.TC-SU el Tribunal estableció que la resolución que resuelve el recurso de apela-
ción “debe consignar como mínimo la determinación de los puntos controvertidos planteados por el im-
pugnante mediante su recurso y por los demás postores intervinientes en el procedimiento, el análisis res-
pecto de cada uno de los puntos controvertidos propuestos y el pronunciamiento respecto de cada uno de
los extremos del petitorio del recurso de apelación y de la absolución de los demás postores intervinien-
tes en el procedimiento, conforme a los puntos controvertidos”.
139
El tema de la motivación del acto administrativo es una cuestión

clave en el ordenamiento jurídico-administrativo, y es objeto central de
control integral por el juez constitucional de la actividad administrativa
y la consiguiente supresión de los ámbitos de inmunidad jurisdiccional.
Constituye una exigencia o condición impuesta para la vigencia efectiva
del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de De-
recho. (…) Es indiscutible que la exigencia de motivación suficiente de
sus actos es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la deci-
sión administrativa”(41).
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional, mediante sentencia

del 22 de enero de enero de 2001, publicada el 9 de setiembre de 2001,
recaída en el Exp. Nº 319-2000-AA/TC, ha establecido que: “Motivar
una decisión, no es expresar únicamente al amparo de qué norma legal se
expide el acto administrativo, sino fundamentalmente, expresar las razo-
nes de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada”.
En cuanto a los alcances de las resoluciones que emitan la entidad

y el Tribunal, los artículos 114 y 119 del RLCE regulan, respectivamen-
te, el contenido de las mismas, teniendo en este caso algunas variaciones
entre uno y otro. Así, el artículo 114(42) establece que la entidad deberá
resolver de algunas de las siguientes formas:
(41) STC Exp. Nº 0091-2005-PA/TC.

Artículo 114.- Contenido de la resolución de la entidad
El acto expedido por la Entidad que resuelve el recurso de apelación deberá consignar como mínimo lo
siguiente:
1. Los antecedentes del proceso en que se desarrolla la impugnación.
2. La determinación de los puntos controvertidos definidos según los hechos alegados por el impugnante
mediante su recurso y por los demás intervinientes en el procedimiento al absolver el traslado del recurso
de apelación.
3. El análisis respecto de cada uno de los puntos controvertidos propuestos.
4. La decisión respecto de los extremos del petitorio del recurso de apelación y de la absolución de los
demás intervinientes en el procedimiento, conforme a los puntos controvertidos.
Al ejercer su potestad resolutiva, la entidad deberá resolver de una de las siguientes formas:
1. De considerar que el acto impugnado se ajusta a la Ley, al presente reglamento, a las bases y demás
normas conexas o complementarias, declarará infundado el recurso de apelación.
2. Cuando en el acto impugnado se advierta la aplicación indebida o interpretación errónea de la Ley, del
presente Reglamento, de las bases o demás normas conexas o complementarias, declarará fundado el re-
curso de apelación y revocará el acto objeto de impugnación.
140
Declarará infundado el recurso de apelación, cuando considere

que el acto impugnado se ajusta a la Ley, al reglamento, a las bases y
demás normas conexas o complementarias.
Declarará fundado el recurso de apelación y revocará el acto ob-

jeto de impugnación, cuando en el acto impugnado se advierta la apli-
cación indebida o interpretación errónea de la Ley, del reglamento, de las
bases o demás normas conexas o complementarias. “Si el acto o actos
impugnados están directamente vinculados a la evaluación de las pro-
puestas y/o otorgamiento de la buena pro, deberá, de contar con la infor-
mación suficiente, efectuar el análisis pertinente sobre el fondo del asunto
y otorgar la buena pro a quien corresponda”.
Declarará de oficio la nulidad, cuando, en virtud del recurso inter-

puesto, se verifique la existencia de actos dictados por órganos incompe-
tentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible ju-
rídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la
forma prescrita por la normativa aplicable. En estos casos se deberá pre-
cisar la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección, “en cuyo
caso podrá declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petito-
rio del recurso”. La nulidad, como desarrollaremos en el párrafo siguien-
te, también puede ser declarada por el Tribunal, tal como indica la norma,
y quedó ratificado en la Opinión N° 117-2009/DTN, donde se precisó
que “(…) conforme lo indicado en la normativa sobre contrataciones del
Estado, la nulidad de oficio del proceso de selección solo podría ser de-
clarada por el titular de la entidad, ante la existencia de las causales de
nulidad establecidas en el artículo 56 de la Ley, incluso si estas son ad-
vertidas en el desarrollo de un procedimiento de impugnación. Asimis-
mo, si bien el titular de la entidad podrá delegar la facultad de resolver
Si el acto o actos impugnados están directamente vinculados a la evaluación de las propuestas y/o otor-
gamiento de la buena pro, deberá, de contar con la información suficiente, efectuar el análisis pertinente
sobre el fondo del asunto y otorgar la buena pro a quien corresponda.
3. Cuando, en virtud del recurso interpuesto, se verifique la existencia de actos dictados por órganos in-
competentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurídico o prescindan de las
normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, el titular de la
entidad declarará de oficio la nulidad de los mismos, debiendo precisar la etapa hasta la que se retrotraerá
el proceso de selección, en cuyo caso podrá declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petito-
rio del recurso.
4. Cuando el recurso de apelación incurra en alguna de las causales establecidas en el artículo 111, la
entidad lo declarará improcedente.
141
el recurso de apelación que se presente ante la entidad, el funcionario que

será responsable por la emisión del acto que resuelve el recurso, no podría
declarar la nulidad de oficio aun cuando haya advertido la existencia de al-
guna causal de nulidad, puesto que dicha facultad le compete únicamente
al titular de la entidad y no al funcionario a quien se le hubiera delegado
la facultad de resolver el recurso de apelación, máxime si la normativa de
contrataciones del Estado ha dispuesto la prohibición expresa de delegar
la declaración de nulidad de oficio, tal como lo indicado en el artículo 5
de la Ley, el cual fue señalado en el numeral 2.1.2 de la presente opinión”.
Declarará improcedente cuando el recurso de apelación incurra en

alguna de las causales establecidas en el artículo 111 del RLCE(43).
En el caso del Tribunal estas disposiciones adquieren una mayor pre-

cisión. Veamos. El artículo 119 del RLCE establece los criterios siguien-
tes respecto de las decisiones del Tribunal:
Declarará infundado y confirmará el acto, si considera que el acto

impugnado se ajusta a la LCE, al RLCE, y a las bases del proceso de se-
lección y demás normas conexas o complementarias.
Declarará fundado el recurso de apelación y revocará el acto im-

pugnado, cuando en el acto impugnado se advierta la aplicación indebi-
da o interpretación errónea de la LCE, del RLCE, de las bases del pro-
ceso de selección o demás normas conexas o complementarias. “Si el
impugnante ha cuestionado actos directamente vinculados a la evaluación
de las propuestas y/o otorgamiento de la buena pro, el Tribunal, además,
evaluará si cuenta con la información suficiente para efectuar el análisis
(43) Artículo 111.- Improcedencia del recurso de apelación

El recurso de apelación presentado ante la entidad o ante el Tribunal será declarado improcedente
cuando:
1. La entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo.
2. Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables, conforme a lo señalado en el ar-
tículo 106.
3. Sea interpuesto fuera del plazo indicado en el artículo 107.
4. El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.
5. El impugnante se encuentre impedido para participar en los procesos de selección y/o contratar con el
Estado, conforme al artículo 10 de la Ley.
6. El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.
7. El impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.
8. Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.
9. No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.
142
sobre el fondo del asunto, pudiendo, de considerarlo pertinente, otorgar la

buena pro a quien corresponda, siendo improcedente cualquier impugna-
ción administrativa contra dicha decisión”.
Declarará la nulidad, cuando, en virtud del recurso interpuesto o de

oficio, se verifique la existencia de actos dictados por órganos incompe-
tentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible ju-
rídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la
forma prescrita por la normativa aplicable. En este caso deberá precisar
hasta la que se retrotraerá el proceso de selección, en cuyo caso podrá
declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recur-
so. Sobre el particular, en la Res. N° 1187-2011-TC-S2 se estableció, res-
pecto de la nulidad del acto administrativo, que “(…) la nulidad en sede
administrativa y judicial resulta ser siempre una decisión in extremis, es
decir, que, si existe la posibilidad de ‘salvar’ el acto procesal viciado, se
deberá preferir por la conservación del mismo, siempre y cuando, nos en-
contremos frente a uno de los llamados vicios subsanables”.
Declarará la improcedencia, cuando el recurso de apelación incurra

en alguna de las causales establecidas en el artículo 111, el mismo que ya
hemos citado.
XI. LA GARANTÍA Y LA EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA

En la Resolución Nº 149/2007.TC-SU el Tribunal expuso la razón de
ser de la garantía por interposición de recurso, indicando que:
“(…) no constituye un cobro por derecho de tramitación, ni un

pago por el que se extingue una obligación preexistente entre
acreedor y deudor, sino que se configura como un instrumento
legal previsto como requisito de admisibilidad del recurso a tra-
vés del cual se pretende respaldar las resultas del recurso impug-
nativo, siendo pasible de devolución en caso de ampararse la pre-
tensión del impugnante. Mediante la garantía se busca que los
postores que interpongan su recurso impugnativo lo hagan con
fundamentos que permitan inferir que poseen la razón, disminu-
yéndose de ese modo las impugnaciones con fines dilatorios que
afectan el curso de los procesos de selección convocados por las
entidades del Estado.
143
En ese sentido, dicha exigencia no lesiona los derechos de de-

fensa, de petición y de acceso a la jurisdicción del impugnante ni
se encuentra en contraposición con lo establecido en la sentencia
del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 3741-2004-AA/
TC, toda vez que la garantía tiene una naturaleza distinta a la tasa
por la interposición de un recurso, puesto que, en el caso de am-
pararse la pretensión del impugnante, se dispone la devolución de
la garantía”.
La garantía y la ejecución de la garantía en los procedimientos impug-

nativos se encuentran reguladas por los artículos 112 y 125 del RLCE.
La garantía que respalda la impugnación es equivalente al 3% del

valor referencial, independientemente del proceso de selección de que se
trate, no pudiendo ser inferior al 50% de la UIT. La característica de la
garantía es que debe ser “incondicional, solidaria, irrevocable y de rea-
lización automática en el país al solo requerimiento de la entidad o del
OSCE, según corresponda, bajo responsabilidad de las empresas que las
emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión
de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos ex-
tranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Cen-
tral de Reserva del Perú”. También puede consistir en un depósito en la
cuenta bancaria de la entidad o del OSCE, según corresponda.
En cuanto a su vigencia, cuando el recurso impugnativo se presente

ante la entidad deberá tener un plazo mínimo de vigencia de veinte días
calendarios, y cuando sea ante el Tribunal el plazo mínimo será de treinta
días calendario. La garantía deberá ser renovada hasta que se agote la vía
administrativa, si esta no fuese renovada en oportunidad se considerará al
recurso como no presentado.
En cualquier circunstancia e independientemente de que el recurso de

apelación se haya interpuesto ante la entidad o ante el Tribunal, el proce-
dimiento para la ejecución de la garantía es el siguiente:
Se devuelve la garantía en un plazo de quince días hábiles, cuando

el recurso de apelación sea declarado fundado en todo o en parte, o se de-
clare la nulidad sin haberse emitido pronunciamiento sobre el fondo del
144
asunto, u opere la denegatoria ficta por no resolver y notificar la resolu-

ción dentro del plazo legal.
Se ejecuta la garantía, cuando el recurso de apelación sea declara-

do infundado o improcedente o el impugnante se desista. Al respecto en
la Opinión N° 003-2011-DTN referida a la ejecución de carta fianza por
interposición de recurso de apelación por no renovación, la DTN estable-
ció ante la consulta de “si una carta fianza que se presenta como garan-
tía para la interposición de un recurso de apelación ante una entidad, con
vigencia en día y hora determinada, por ejemplo el 10 de agosto de 2010
a las 12 meridiano, ¿podrá solicitarse que sea ejecutada a pesar que la
entidad notifique la resolución que declara la apelación infundada, a las
5:00 p.m.?”, que “el artículo 112 del reglamento, menciona que el recur-
so se tomará como no presentado, en el supuesto en que la garantía no se
renueve hasta la fecha consignada como vencimiento.
Ahora bien, el artículo 125 del reglamento(44) establece en qué casos

se puede ejecutar la garantía de interposición del recurso de apelación se-
ñalando solo tres supuestos: i) Cuando el recurso sea declarado infunda-
do, ii) Cuando sea declarado improcedente, y iii) Cuando el impugnante
se desista. El referido artículo también señala en qué casos se deberá de-
volver la garantía.
No obstante la referida norma no señala que la garantía deberá ser

ejecutada respecto en el caso en que no se renueve. Al respecto, debe
recordarse que, según lo regulado en el literal c) del numeral 2) del ar-
tículo 51 de la Ley(45), la ejecución de la garantía es un tipo de sanción
económica.
(44) Artículo 125.- Ejecución de la garantía

Independientemente que se haya presentado el recurso de apelación ante la Entidad o ante el Tribunal,
según corresponda, cuando el recurso sea declarado fundado en todo o en parte, o se declare la nulidad
sin haberse emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto, u opere la denegatoria ficta por no resol-
ver y notificar la resolución dentro del plazo legal, se procederá a devolver la garantía al impugnante, en
un plazo de quince (15) días hábiles de solicitado.
Cuando el recurso de apelación sea declarado infundado o improcedente o el impugnante se desista, se
procederá a ejecutar la garantía.
(45) Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas
(…) 51.2 Sanciones
En los casos que la presente norma o su Reglamento lo señalen, el Tribunal de Contrataciones del Estado
impondrá a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes: (…)
c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación
de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal
145
En ese sentido, de acuerdo al principio de tipicidad, establecido en el

numeral 4) del artículo 230 de la Ley Nº 27444(46), Ley de Procedimiento
Administrativo General, no pueden aplicarse sanciones a conductas que
no estén contempladas taxativamente en la norma.
Distinto es el caso, por ejemplo, de lo que sucede cuando no se re-

nueva la garantía de fiel cumplimiento, la cual puede ser ejecutada si no
es renovada antes de la fecha de su vencimiento, como lo dispone el nu-
meral 1) del artículo 164 del Reglamento.
En tal sentido, no puede ejecutarse la garantía de interposición de re-

curso de apelación que no ha sido renovada, toda vez que ello no ha sido
establecido como causal de ejecución en la norma y, al ser esta una san-
ción, no puede aplicarse a menos que estén previstas expresamente en la
normativa de contrataciones del Estado.
XII. EL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA, LA

DENEGATORIA FICTA Y LA ACCIÓN CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVA
Los artículos 53 de la LCE, 115 y 122(47) del RLCE regulan lo refe-
rente al agotamiento de la vía administrativa. Al respecto el artículo 53
de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se de-
volverá la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecutará el cien por ciento
(100%) de la garantía (resaltado nuestro).
(46) Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios
especiales:
(…)
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas ex-
presamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación
extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aque-
llas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancio-
nables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.
Artículo 122.- Agotamiento de la vía administrativa
La resolución del Tribunal que resuelve el recurso de apelación o la denegatoria ficta, de no emitir y no-
tificar su decisión dentro del plazo respectivo, agotan la vía administrativa, por lo que no cabe interponer
recurso administrativo alguno.
La omisión de resolver y notificar el recurso de apelación dentro del plazo establecido genera la respon-
sabilidad funcional de la Sala del Tribunal.
146
establece que lo resuelto por la entidad o el Tribunal, o la denegatoria

ficta(48) o por haber resuelto el recurso en los términos no satisfactorios
para el postor impugnante, agotan la vía administrativa.
La ocurrencia de la denegatoria ficta por la omisión de la entidad o

del Tribunal de resolver el recurso dentro del plazo establecido genera
responsabilidad funcional, según sea el caso, en el titular de la entidad, el
funcionario delegado o la sala del Tribunal.
En este contexto, el artículo 126 del RLCE establece el procedimien-

to a seguir para la interposición de la acción contencioso-administrativa
la misma que procede contra lo resuelto en la resolución o en la denega-
toria ficta, no suspendiendo su interposición lo resuelto por la entidad o el
Tribunal. La acción se interpondrá en el plazos establecidos en la Ley del
Proceso Contencioso Administrativo, Ley N° 27584, modificada por el
Decreto Legislativo N° 1067, el que se cuenta a partir del día siguiente de
la notificación de la resolución o del vencimiento el plazo para resolverlo.
XIII. EL RECURSO DE APELACIÓN EN LOS PROCEDIMIEN-

TOS ESPECIALES. LA SUBASTA INVERSA Y EL CON-
VENIO MARCO DE PRECIOS
El artículo 94 y el numeral 6 del artículo 99(49) del RLCE determinan,
respectivamente, el procedimiento que sigue el recurso de apelación en la
subasta inversa y en el Convenio Marco de Precios.
(48) LCE
Artículo 55.- Denegatoria ficta
En el caso que la Entidad o cuando el Tribunal de Contrataciones del Estado según corresponda, no re-
suelvan y notifiquen sus resoluciones dentro del plazo que fija el Reglamento, los interesados considera-
rán denegados sus recursos de apelación, pudiendo interponer la acción contencioso-administrativa con-
tra la denegatoria ficta dentro del plazo legal correspondiente.
En estos casos, la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado devolverá lo pagado por los intere-
sados como garantía al momento de interponer su recurso de apelación.
RLCE
Artículo 121.- Denegatoria ficta
Vencido el plazo para que el Tribunal resuelva y notifique la resolución que se pronuncia sobre el recur-
so de apelación, el impugnante deberá asumir que aquel fue desestimado, operando la denegatoria ficta, a
efectos de la interposición de la demanda contencioso-administrativa.
147
En cuanto a la subasta inversa se establece que a través del recurso

de apelación se resuelven las controversias que surjan desde la convo-
catoria hasta la suscripción del contrato. Al igual que en el caso de pro-
cedimiento clásico, la apelación se puede interponer ante el titular de la
entidad o el Tribunal, cumpliendo con los requisitos y garantías glosa-
dos. En cualquiera de las dos situaciones se deberá resolver en un térmi-
no no mayor de diez días hábiles luego de admitido el recurso, salvo que
se requiera información adicional en cuyo caso el pronunciamiento debe-
rá emitirse dentro del término de quince días hábiles.
Por otro lado, en el convenio marco se establece la aplicación del

procedimiento descrito en los casos de interposición del recurso de ape-
lación ante el Tribunal por controversias surgidas en la fase de selección.
Artículo 99.- Reglas especiales del proceso de selección

El desarrollo de la fase de selección se realizará a través de una licitación pública o concurso público que
contendrá las siguientes reglas especiales:
1. La elaboración de las bases y desarrollo del proceso de selección para la generación de un Conve-
nio Marco estará a cargo de la dependencia u órgano especializado de la Central de Compras Públicas -
PERÚ COMPRAS.
2. La absolución de consultas y de observaciones se efectuará en un plazo máximo de diez (10) días há-
biles en cada caso, contados desde el vencimiento del plazo para su recepción.
3. Los observantes tienen la opción de que las bases y los actuados del proceso sean elevados al OSCE,
siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 58.
4. Los proveedores están facultados a presentar más de una propuesta para cada ítem del proceso de se-
lección, siempre que las bases así lo hayan previsto y de acuerdo a lo señalado en la Directiva de Conve-
nio Marco.
5. Todas las etapas de la fase selección, desde la convocatoria hasta la suscripción de acuerdos de Con-
venio Marco, se sujetan a las reglas señaladas en la Directiva de Convenio Marco y las reglas especiales
previstas en las bases de cada proceso de selección.
6. La buena pro será otorgada a los proveedores que cumplan con las condiciones indicadas en las res-
pectivas bases.
7. Una vez que quede consentida la adjudicación de la buena pro, los proveedores adjudicatarios proce-
derán a suscribir el correspondiente Acuerdo de Convenio Marco, mediante el cual estos solo adquieren
el derecho de incluir sus productos en el Catálogo Electrónico de Convenios Marco.
8. Las controversias que surjan en la selección darán lugar a la interposición del recurso de apelación
ante el Tribunal, según las disposiciones contenidas en el presente Reglamento.
9. Cuando no exista más de un (1) proveedor que oferten cobertura en determinada área geográfica, pre-
vio informe que así lo justifique, será necesario realizar una convocatoria adicional del proceso de selec-
ción, aplicable a las áreas geográficas comprometidas, sin afectar la continuación del proceso original, la
suscripción de los acuerdos, la catalogación de los ítems adjudicados y la obligatoriedad de contratar a
través del Catálogo Electrónico.
10. Las controversias que surjan durante la ejecución contractual involucran únicamente a la entidad
contratante y al proveedor adjudicatario, y se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje.
148
El recurso de reconsideración
en el procedimiento
administrativo sancionador en
las contrataciones del Estado
Olivia Blanca Capcha Reymundo(*)
Las sanciones adoptadas por el Tribunal del Organismo Superior de

Contrataciones del Estado pueden resultar en algunos casos despro-
porcionadas, por lo que los administrados tienen la posibilidad de
cuestionarlas mediante la interposición del recurso de reconsidera-
ción. En el presente artículo, la autora describe las principales ca-
racterísticas de este recurso, señalando que su importancia radica
en que permitirá a la Administración revisar sus decisiones sobre la
base de los nuevos elementos de juicio que el denunciado presente.
INTRODUCCIÓN
De acuerdo a lo señalado en la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley Nº 27444 (en adelante, LPAG), la impugnación de un acto
administrativo, vía recurso de reconsideración tiene carácter optativo, es
decir, la norma concede al administrado la posibilidad de no utilizar este
recurso e impugnar el acto directamente mediante la interposición del re-
curso de apelación. Bajo esta lógica de no obligatoriedad respecto a la
interposición del recurso de reconsideración, los administrados prefieren
apelar ya que la decisión que emita la Administración estará en manos de
un funcionario distinto al que resolvió el acto impugnado. Esta tendencia,
(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinadora del Área de Derecho
Administrativo de Gaceta Jurídica.
149
OLIVIA BLANCA CAPCHA REYMUNDO
desde nuestro punto de vista, constituye una de las manifestaciones de la

desconfianza que existe en los administrados ante la posibilidad de que la
misma autoridad que dictó el acto impugnado resuelva su recurso.
Sobre la base de lo señalado, consideramos que el recurso de recon-

sideración se presenta como una especie de ficha cuya utilización no ga-
rantiza ganar el juego. En este sentido, si bien la percepción del adminis-
trado puede resultar justificada, esta no es del todo correcta, pues ante la
interposición del citado recurso, la autoridad que resolvió el acto impug-
nado se encuentra en el deber de asumir un rol activo al revisar si su ac-
tuación se ha realizado en el marco de lo dispuesto en el ordenamiento
jurídico. En el caso de que, la autoridad no identifique irregularidades en
el acto que ha emitido, lo confirmará, de lo contrario declarará su nuli-
dad. Ahora bien, en el caso de que se confirme el acto impugnado, la Ad-
ministración tiene la obligación de expresar cuáles son las razones objeti-
vas que sustentan su decisión.
Si bien lo hasta aquí señalado está en función de lo establecido en la

LPAG, la naturaleza de determinados procedimientos administrativos tales
como los sancionadores o trilaterales hace que estos presenten una diná-
mica distinta. A modo de ejemplo, citamos el Procedimiento Administra-
tivo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional regulado
por la Directiva Nº 008-2008-CG/GDES en el que solo se hace alusión
al recurso de apelación ante el Tribunal Superior. Asimismo, en el caso
de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017
y su Reglamento, estas establecen un tratamiento diferenciado respecto a
los recursos de apelación y reconsideración, pues el primero está contem-
plado para la impugnación de determinados actos realizados en la etapa
de selección y el segundo, para impugnar las resoluciones adoptadas por
el Tribunal del OSCE dentro de un procedimiento sancionador.
I. ALCANCES DE LOS RECURSOS EN SEDE ADMINISTRA-

TIVA
1. Conceptualización
La interposición de los recursos de impugnación por parte de los
administrados representa la concretización de su derecho a impugnar las
150
EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
decisiones administrativas. En este sentido, el Tribunal Constitucional

ha señalado que(1) “(…) este debe ser entendido como un derecho cons-
titucionalmente reconocido, pues el debido procedimiento administrati-
vo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones
de la administración, bien mediante los mecanismos que provea el propio
procedimiento administrativo o, llegado el caso, a través de la vía judi-
cial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de
amparo. En este último supuesto, el derecho de impugnar las decisiones
de la administración confluye con el derecho de acceso a la jurisdicción
cuando no existan vías propias dentro del propio procedimiento adminis-
trativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisión
final de la Administración”.
Sobre el particular Jorge Danós refiere que: “Los actos administrati-

vos pueden ser objeto de revisión en vía administrativa a pedido de parte
o de oficio por decisión de la propia Administración. La revisión de los
actos administrativos a pedido de parte se instrumenta a través de la in-
terposición de los recursos administrativos que la ley franquea a los par-
ticulares para impugnarlos y que pueden dar lugar a la modificación, re-
vocación o declaratoria de nulidad de los actos cuestionados”(2).
Armando N. Canosa aborda el concepto de recurso desde dos pers-

pectivas, pues precisa que la impugnación en sede administrativa está
vinculada con la concepción restringida del concepto.
Concepto amplio de recurso(3)

Acudir ante una autoridad pública para que una resolución o sen-
tencia judicial sea modificada o dejada sin efecto; es recurso en
tanto y en cuanto se reduce en relación con una decisión de un
órgano público.
(1) STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, f. j. 19.

(2) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Las resoluciones administrativas que ponen fin al procedimiento adminsi-
trativo. Las llamadas resoluciones ‘que causan estado’”. En: Ius et veritas. Nº 16, p. 158.
(3) CANOSA, Armando N. Los recursos administrativos. Ábaco, Buenos Aires, 1996, p. 60.
151
Concepto restringido de recurso administrativo(4)

Toda impugnación en término de un acto administrativo, in-
terpuesto por quien sea afectado por el acto en un derecho ju-
rídicamente protegido o el órgano que ejerce el control de tute-
la proceda a revocar, modificar o sanear el acto administrativo
cuestionado.
2. Finalidad
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera(5) con relación a los recursos adminis-
trativos, refiere que la finalidad de estos es la impugnación de un acto ad-
ministrativo anterior que se considera contrario al Derecho y señala que
son distintos de las peticiones cuyo objetivo es forzar la producción de un
acto nuevo; o las quejas a nivel administrativo, que no son recursos, ya
que no persiguen la revocación de acto administrativo alguno, sino sola-
mente que se corrijan defectos en la tramitación de un procedimiento.
El recurso es una prerrogativa con la que cuenta la autoridad admi-

nistrativa para revisar los fallos que ha emitido. En este sentido Armando
Canosa señala que: “(…) el recurso halla su razón de ser en la posición
privilegiada en la que se encuentra la Administración debido a que puede
volver sobre sus propios actos con el objeto de comprobar la conformi-
dad de los mismos con el ordenamiento jurídico. Cabe aclarar que no de-
bemos entender el recurso solo como una garantía a favor del particular,
sino que también debemos estudiarlo como un eficaz mecanismo que la
administración utiliza para el control de sus actos y, por ende, el ejerci-
cio del Derecho que deriva de la garantía de defensa a favor del particu-
lar permite que la administración practique el control al que aludimos”(6).
Sobre el particular Morón Urbina(7), refiere que “el recurso adminis-

trativo no constituye, como aparenta, una garantía a favor del adminis-
(4) Ibídem, p. 63.

(5) Vide: <http://blog.pucp.edu.pe/item/23825/recursos-administrativos-algunas-consideraciones-basicas-y-el-
analisis-del-tratamiento-que-les-ha-sido-otorgado-en-la-ley-n-27444>.
(6) CANOSA, Armando N. Ob. cit., p. 70.
(7) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9ª
edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 603.
152
trado, sino una verdadera carga en su contra y un privilegio de la Ad-

ministración. Debemos recordar que por la existencia de la regla de la
prejudiciabilidad de la vía previa o el deber de agotar esta, es que nin-
gún administrado puede llevar a cuestionar una decisión administrativa
directamente al Poder Judicial, sino que tiene que cumplir con el deber de
promover una decisión que cause estado, para recién demandar a la Ad-
ministración. Precisamente esa búsqueda de promover una decisión que
cause estado, es que obliga al administrado a la interposición de los re-
cursos administrativos pertinentes. Como vemos la institución del recurso
administrativo no es un beneficio para el administrado, sino una virtual
carga en su camino hacia el acceso a la justicia”.
Con relación a los fundamentos sobre los cuales se sustenta un recur-

so, Armando Canosa, menciona los siguientes:
1. El control de la Administración a instancias del accionar del par-

ticular mediante la interposición de un recurso administrativo
que, desde luego, persigue la satisfacción de las pretensiones de
este(8).
2. Provocar el agotamiento de la vía administrativa como requisito

previo a la impugnación judicial de actos administrativos(9).
II. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN EN LA LEY DEL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
La LPAG, establece la posibilidad de interponer tres tipos de recur-
sos: reconsideración, apelación y revisión. Con relación al recurso de re-
consideración, la citada ley establece lo siguiente:
Artículo 208.- Recurso de reconsideración
El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órga-

no que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y
(8) CANOSA, Armando N. Ob. cit., p. 70.

(9) Ibídem, p. 73.
153
deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos ad-

ministrativos emitidos por órganos que constituyen única
instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcio-
nal y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de
apelación.
(El resaltado es nuestro).
De la lectura del citado artículo se desprende que el recurso de recon-

sideración, a diferencia de los demás recursos consignados en la LPAG,
es de carácter optativo, motivo por el cual su ejercicio se constituye en
una facultad que el administrado puede o no realizar. Con relación al ca-
rácter optativo de este recurso Jorge Danós señala que: “(…) la interpo-
sición del recurso de reconsideración es una facultad enteramente discre-
cional del interesado, quien deberá evaluar o no la conveniencia de su
planteamiento, lo cual es una regla que nos parece justificada para no di-
latar innecesariamente el acceso a la jurisdicción, porque corresponderá
al particular realizar la evaluación de las posibilidades que sus argumen-
tos encuentren o no receptibilidad ante la misma instancia administrativa
que expidió al acto adminsitrativo cuestionado”(10).
No obstante el citado carácter, este recurso reviste especial importan-

cia porque permitirá a la autoridad administrativa, sobre la base de una
nueva prueba presentada por el impugnante, evaluar nuevamente su deci-
sión y en caso de que encuentre algún error pueda modificarla.
El maestro Morón Urbina refiere que: “(…) cuando el ciudadano in-

terpone un recurso actúa como un colaborador de la Administración per-
mitiéndole –por defecto– volver a conocer de aquellas decisiones pri-
marias que ha emitido, y controlarlas en su legalidad o mérito. De este
modo, cuando el administrado interpone un recurso de reconsideración,
lo que está haciendo es permitir que el propio funcionario autocontrole el
mérito de su decisión, a partir de una nueva prueba sobre los hechos con-
trovertidos en el procedimiento”(11).
(10) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., p. 156.

154
En el marco del desarrollo de un procedimiento administrativo de

cualquier índole se parte de la idea que la Administración actúa con di-
ligencia, es decir, que esta realiza un trabajo serio que le permite otorgar
la certeza y la confianza de que su accionar ha sido idóneo; y que la reso-
lución que ha emitido es una decisión adoptada sobre la base de la apli-
cación de los principios básicos que orientan y ponen límites a su actua-
ción. Por ello, la interposición del recurso de reconsideración implica que
la Administración realice un nuevo análisis de sus actuaciones y sobre la
base de la valoración de la nueva prueba, modifique la resolución inicial
que emitió.
Sobre el particular, Morón Urbina señala que: “(…) para nuestro le-
gislador no cabe la posibilidad de que la autoridad instructora pueda cam-
biar el sentido de su decisión, con solo pedírselo, pues se estima que
dentro de una línea de actuación responsable el instructor ha emitido la
mejor decisión que a su criterio cabe en el caso concreto y ha aplicado la
regla jurídica que estima idónea. Por ello, perdería seriedad pretender que
pueda modificarlo con tan solo un nuevo pedido o una nueva argumenta-
ción sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad del cambio de
criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no
evaluado con anterioridad, que amerite la reconsideración”(12).
Como podemos apreciar, ante la interposición del recurso de recon-

sideración, la Administración tiene el deber de valorar la nueva prueba
presentada por el impugnante, ya que esta puede resultar determinante
para confirmar la decisión que inicialmente ha adoptado o en su defecto
modificarla y pronunciarse a favor del administrado. Sobre el particular,
Morón Urbina refiere que es deber de la Administración cautelar el de-
recho a la recurrencia de los administrados, en este sentido precisa que:
“(…) amerita advertir acerca de la inveterada práctica de nuestra Admi-
nistración por declarar, de plano, improcedente o inadmisible una recon-
sideración cuando no se apareja la prueba, olvidando su deber de cautelar
el derecho a la recurrencia. De acuerdo a los principios procedimenta-
les expuestos y recogidos en disposiciones legales, lo correcto es adver-
tir previamente al administrado acerca de la carencia de la nueva prue-
ba requerida y otorgar un plazo prudencial para la subsanación, teniendo
(12) Ibídem, p. 620.
155
en cuenta que solo si a su término persiste la omisión podrá negarse el

recurso”(13).
Sobre la base de lo señalado, consideramos que la presentación de

nuevas pruebas por parte del impugnante se constituye en un aspecto im-
portantísimo para que la autoridad revoque el acto impugnado. En este
sentido, el administrado debe poner especial cuidado en la presentación
de los elementos probatorios que sustentan su pedido, pues si estos son
determinantes, la interposición del recurso le resultará favorable.
III. CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRA-

TIVO SANCIONADOR EN CONTRATACIONES DEL ESTADO
Considerando que el recurso de reconsideración se presenta en el
marco de un procedimiento adminsitrativo sancionador, estableceremos
las características que este presenta:
1. Es un procedimiento cuya exclusividad reside en el Tribu-

nal del OSCE
La realización del procedimiento administrativo sancionador se cons-
tituye en una potestad exclusiva del Tribunal del OSCE. Asimismo, este
puede tomar conocimiento del supuesto hecho infractor de oficio o por
denuncia de las entidades contratantes o de terceros. No obstante la parti-
cipación de las entidades y de terceros para dar aviso al Tribunal, es este
el que decide si se da o no inicio al procedimiento sancionador. Sobre el
particular, el Tribunal, ha señalado que la potestad de iniciar el referido
procedimiento es de su exclusiva competencia:

“(…) conviene recordar que de conformidad con lo establecido
en la normatividad de la materia, el Tribunal podrá tomar cono-
cimiento de los hechos que pudieran dar lugar a la aplicación de
sanción, entre otros, por petición motivada de otros órganos o
entidades, siendo que en todos los casos, la decisión de iniciar
(13) Ibídem, p. 621.
156
el correspondiente procedimiento administrativo sancionador

corresponde al Tribunal”(14).
No obstante lo señalado, el ejercicio de la facultad del Tribunal para

iniciar el citado procedimiento se encuentra condicionado a la existencia
de pruebas que determinen la comisión de una infracción, ya que en caso
de que las entidades o terceros no presenten documentación que tenga re-
lación con el hecho infractor, se declarará no ha lugar el inicio del proce-
dimiento sancionador.
Asimismo, y conforme al Acuerdo de Sala Plena Nº 006/2009 del

25 de junio de 2009, el Tribunal expresamente dispuso que, en los casos
que los denunciantes (sean terceros o entidades), y luego de efectuados
los requerimientos respectivos, no cumplan con remitir la información
o documentación sustentadora de los hechos que ponen en conocimien-
to del Tribunal y que pueden dar lugar a una aplicación de sanción, de
modo tal que impidan la debida tipificación administrativa de los he-
chos denunciados y dificulten la determinación de circunstancias que
ameriten la iniciación del procedimiento correspondiente, el Tribunal
deberá declarar no ha lugar la iniciación del procedimiento admi-
nistrativo sancionador, disponiendo el archivamiento del expediente,
bajo responsabilidad de la entidad.
2. Es un procedimiento de carácter bilateral

El procedimiento administrativo sancionador en el ámbito de la con-
tratación pública es un procedimiento de carácter bilateral. Ello implica
que las entidades que denuncian supuestas infracciones a la normativa no
se constituyen en administrados, ya que la calidad de parte está reservada
expresamente a los proveedores, participantes, postores, contratistas y ex-
pertos independientes. Sobre el particular, el Tribunal del OSCE ha seña-
lado lo siguiente(15):
(14) Res. Nº 562-2011-TC-S3, f. j. 9.

(15) Res. Nº 774-2011-TC-S1, ff. jj. 8 y 9.
157
“Los procedimientos administrativos sancionadores seguidos

ante este Colegiado, participan como administrados, y conse-
cuentemente gozan de todas las prerrogativas y derechos que
la ley le otorga a quienes actúan con dicha condición, los pro-
veedores, participantes, postores, contratistas y expertos in-
dependientes que supuestamente contravengan la normativa de
contrataciones y adquisiciones con el Estado.
Por tanto, si bien las entidades están obligadas a poner en conoci-

miento del Tribunal los hechos que puedan dar lugar a la aplica-
ción de sanciones de inhabilitación a proveedores, participantes,
postores, contratistas y expertos independientes, debiendo susten-
tar las imputaciones que formulan, ellas no son parte del proce-
dimiento administrativo sancionador que pudiera iniciarse a
consecuencia de su petición”.
3. Se desarrolla en el marco del debido procedimiento

Durante la realización del procedimiento sancionador, la Adminis-
tración debe observar y realizar en forma obligatoria todas las actuacio-
nes necesarias para garantizar los derechos del infractor. En este sentido,
consideramos que la inclusión del artículo 242(16) en el RLCE no es una
mera formalidad que señala los procedimientos y plazos del procedimien-
(16) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 184-2008 (Modificado
por el Decreto Supremo Nº 132-2012-EF, publicada el 07/08/2012)
Artículo 242.- Debido Procedimiento
El Tribunal tramita los procedimientos sancionadores bajo las siguientes reglas:
1. Para efectuar las indagaciones previas al inicio del procedimiento sancionador, el Tribunal tendrá un
plazo no mayor de treinta (30) días hábiles contados desde la fecha de presentación de la denuncia o de
la subsanación correspondiente o de emitido el decreto por el que previamente se le solicita al denun-
ciante o la entidad la documentación sustentatoria. En este último supuesto, el Tribunal tiene un plazo
máximo de cinco (05) días hábiles siguientes de admitida la denuncia para requerir la documentación
sustentatoria.
Vencido el indicado plazo para las indagaciones previas, deberá remitirse el expediente a la Sala corres-
pondiente, dentro de un plazo no mayor de los quince (15) días hábiles siguientes.
2. Las Entidades están obligadas a remitir la información adicional que se indica en el numeral prece-
dente en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles de notificada. En el caso que, como consecuencia
de la omisión de la Entidad en remitir la información solicitada, no sea posible iniciar el procedimiento
sancionador, se procederá al archivo del expediente, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad y se
hará de conocimiento al Órgano de Control Institucional o, en su defecto, a la Contraloría General de la
República.
3. El Tribunal dispondrá el inicio del procedimiento sancionador solo si determina que cuenta con ele-
mentos suficientes para tal efecto.
En caso se deba emitir acuerdo respecto del inicio de un procedimiento sancionador, este debe adop-
tarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de haber sido remitido el expediente a la Sala
158
to, sino una garantía para que durante su desarrollo, el Tribunal no se

extralimite en el ejercicio de su facultad sancionatoria.
Si bien el citado artículo hace referencia expresa al debido procedi-

miento, también resultan aplicables a este procedimiento los principios
de legalidad, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, concurso de in-
fracciones, continuación de infracciones, causalidad, presunción de lici-
tud y non bis ídem contemplado en el artículo 230 de la Ley del Procedi-
miento Administrativo General.
4. Su realización está supeditada a la no prescripción de la

sanción
Identificada la comisión de una infracción, las entidades o terceros
conocedores del hecho deben informar inmediatamente al Tribunal del
OSCE para que este inicie el procedimiento sancionador contra el su-
puesto infractor. Asimismo, en el caso que el propio Tribunal tenga cono-
cimiento de la infracción, debe realizar las acciones del caso y dar inicio
al procedimiento. La exigencia de denunciar una vez que se han conoci-
do los hechos, se sustenta en que las sanciones son aplicables siempre y
cuando las infracciones no hayan prescrito.
Tal como señalamos, la omisión de la entidad para denunciar el

hecho infractor, genera como consecuencia que el infractor no sea sancio-
nado, pese a haber sido responsable de este. No obstante ello, el Tribunal
correspondiente del Tribunal. Cuando se requiera información adicional, este plazo no será mayor de
treinta (30) días hábiles de haber sido remitido el expediente a la Sala correspondiente.
4. Iniciado el correspondiente procedimiento sancionador, el Tribunal notificará al respectivo proveedor,
postor, contratista, experto independiente o árbitro para que ejerza su derecho de defensa dentro de los
diez (10) días hábiles siguientes de la notificación, bajo apercibimiento de resolverse con la documenta-
ción obrante en autos.
5. Vencido el indicado plazo, y con el respectivo descargo o sin él, el expediente será remitido a la Sala
correspondiente del Tribunal, la cual podrá realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el exa-
men de los hechos, recabando la información y datos necesarios y relevantes para determinar, de ser el
caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.
6. La Sala deberá emitir su resolución, determinando la existencia o no de responsabilidad administrati-
va, dentro de los tres (3) meses de remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal.
7. De no emitirse el acuerdo o la resolución correspondiente dentro de los plazos establecidos en los inci-
sos 3) y 6), respectivamente, la Sala mantiene la obligación de emitir el respectivo pronunciamiento, sin
perjuicio de las responsabilidades que le corresponda, de ser el caso.
7. En caso el procedimiento deba suspenderse por la tramitación de un proceso judicial o arbitral, de con-
formidad con lo dispuesto en el artículo 245, el plazo indicado en el inciso 3) del presente artículo que-
dará suspendido. La suspensión de dicho plazo surtirá efecto a partir del acuerdo de la Sala correspon-
diente, y en tanto no sea comunicado con la sentencia judicial o laudo arbitral que dé término al proceso.
159
tiene la potestad de comunicar la omisión de los funcionarios al Órgano

de Control Interno de la entidad para que investigue respecto a las causas
que no permitieron la denuncia del hecho dentro del plazo establecido en
la normativa pertinente. A modo de ilustración citamos el siguiente ex-
tracto jurisprudencial(17):
“(…) tal y como se advierte de los actuados, la infracción materia

de análisis ha cumplido su plazo prescriptorio durante su tramita-
ción a cargo de la Entidad, siendo importante detallar de manera
clara y precisa que a la fecha en que fue entregado el expedien-
te al Vocal Ponente (14 de marzo de 2011) la facultad del Tri-
bunal para determinar la existencia de la presente infracción ad-
ministrativa ya había prescrito. Por consiguiente, este colegiado
considera necesario poner en conocimiento del Órgano de Con-
trol Institucional de la Entidad la presente Resolución para que
proceda conforme a sus atribuciones, al haberse advertido que el
vencimiento del plazo prescriptorio se produjo cuando los actua-
dos obraban en poder de la Entidad”.
5. Otorga la posibilidad de impugnar la decisión sanciona-

toria vía recurso de reconsideración
Emitida la resolución sancionatoria, el infractor puede presentar el
recurso de reconsideración, mediante el cual puede solicitar al Tribunal
evalúe nuevamente su decisión. Ante esta petición el Tribunal puede de-
clarar la nulidad de la resolución inicialmente adoptada o en su defecto,
emitir una nueva decisión disminuyendo la sanción.
Con relación al plazo para la interposición del recurso, el artículo

249 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, precisa que
este debe ser realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes de la noti-
ficación de la resolución que impone la sanción, y resuelto en el término
de quince (15) días hábiles desde su presentación.
(17) Res. Nº 574-2011-TC-S1, f. j. 13.
160
6. Admite la figura de la nulidad de oficio

Este procedimiento no está exento en incurrir en las causales de nuli-
dad establecidas en el artículo 10 de la LPAG. Por ello, el Tribunal tiene
la potestad de declarar de oficio la nulidad de las resoluciones que ha
emitido.
“(…) cabe recordar que el artículo 230 de la Ley Nº 27444, re-

coge el principio de debido procedimiento como una de los pará-
metros de ejercicio de la potestad sancionadora, según el cual las
entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento esta-
blecido respetando las garantías del debido proceso.
En tal sentido, habiéndose advertido que las Resoluciones Nº 1126-

2010-TC-S4 y Nº 1324-2010-TC-S4, fueron emitidas en contra-
vención a la Ley y al Reglamento pertinente, y por lo tanto, este
Colegiado considera, en virtud al acotado principio del debido
procedimiento, que corresponde declarar su nulidad de oficio”(18).
IV. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN EN LA NORMATI-

VA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
1. Sanción y reconsideración
Una de las peores pesadillas que los proveedores temen se haga rea-
lidad es su inhabilitación para contratar con el Estado, ya que se verán
en la imposibilidad de acceder al mercado estatal durante el tiempo en
el que el Tribunal lo disponga y que en el mejor de los casos, de acuer-
do a lo establecido en el numeral 2 del artículo 51 de la LCE será de seis
meses. Sin embargo, en función de la naturaleza de la infracción(19) y por
(18) Res. Nº 919-2011-TC-S4, ff. jj. 24 y 25.

(19) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 (Modificada por la Ley Nº 29873, pu-
blicada el 01/06/2012).
51.1. Infracciones:
Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:
a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar ganadores hasta la
suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la
orden de compra o de servicio emitida a su favor;
b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte;
c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, pre-
via sentencia judicial firme o laudo arbitral;
161
la acumulación de sanciones, el proveedor podría llegar a ser inhabilita-

do en forma definitiva. A continuación, citamos el artículo pertinente con
d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente ley;
e) Se registren como participantes, presenten propuestas, o suscriban un contrato o acuerdo de Convenio
Marco sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP);
f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capa-
cidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso;
g) Suscriban contrato pese a haber sido notificados de la suspensión o nulidad del proceso de contrata-
ción, dispuesta por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en ejercicio de sus
funciones.
h) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en
el Reglamento;
i) Incurran en la transgresión de la prohibición prevista en el artículo 11 de la presente ley o cuando in-
curran en los supuestos de socios comunes no permitidos según lo que establece el reglamento.
j) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones
del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
k) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento;
l) Se constate después de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones
del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases.
m) Otras infracciones que se establezcan en el Reglamento.
51.2. Sanciones:
En los casos que la presente ley o su Reglamento lo señalen, el Tribunal de Contrataciones del Estado
impondrá a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes:
a) Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un periodo determinado, de los derechos a par-
ticipar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Esta inhabilitación en ningún caso podrá ser
menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años.
b) Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio de los derechos de los pro-
veedores, participantes, postores y contratistas a participar en procesos de selección y a contratar con el
Estado. Cuando en un periodo de cuatro (4) años a una persona natural o jurídica se le impongan dos (2)
o más sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o más meses de inhabilitación temporal, el
Tribunal de Contrataciones del Estado resolverá la inhabilitación definitiva del proveedor, participante,
postor o contratista.
c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación
de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de
Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devuel-
ve la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecuta el cien por ciento (100%)
de la garantía.
Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en el li-
teral g) del numeral 51.1 del presente artículo, serán sancionados con inhabilitación temporal para con-
tratar con el Estado o con inhabilitación definitiva, según corresponda. En el caso de la infracción pre-
vista en el literal j) del numeral 51.1 del presente artículo, la sanción será de inhabilitación temporal no
menor de tres (3) años ni mayor de cinco (5) años. En caso de reincidencia en esta causal, la inhabilita-
ción será definitiva, independientemente del periodo en el que se ha reincidido y el número de sanciones
impuestas.
En caso de concurrir más de una infracción en el proceso de selección o en la ejecución de un contrato se
aplica la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad.
Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que el contratista cumpla con las obliga-
ciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, debe proseguir con la
ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminación de estos.
La imposición de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse
por las infracciones cometidas.
Asimismo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE puede imponer sanciones
económicas a las Entidades que trasgredan la normativa de contratación pública, cuando actúen como
proveedor.
162
la finalidad de conocer cuales son las sanciones que pueden recaer en los
denunciados ante el Tribunal:
Artículo 51(20).- Infracciones y sanciones administrativas

(…)
51.2. Sanciones:
En los casos que la presente ley o su Reglamento lo señalen, el
Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los proveedo-
res, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes:
a) Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un pe-

riodo determinado, de los derechos a participar en proce-
sos de selección y a contratar con el Estado. Esta inhabilita-
ción en ningún caso podrá ser menor de seis (6) meses ni
mayor de tres (3) años.
b) Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanen-

te del ejercicio de los derechos de los proveedores, partici-
pantes, postores y contratistas a participar en procesos de se-
lección y a contratar con el Estado. Cuando en un periodo
de cuatro (4) años a una persona natural o jurídica se le
impongan dos (2) o más sanciones que en conjunto sumen
treinta y seis (36) o más meses de inhabilitación temporal,
el Tribunal de Contrataciones del Estado resolverá la in-
habilitación definitiva del proveedor, participante, postor
o contratista.
c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las

garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación
que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad
o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de
apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devuel-
ve la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desisti-
miento, se ejecuta el cien por ciento (100%) de la garantía.
(20) Modificado por la Ley Nº 29870, Ley que modifica el Decreto Legislativo Nº 1017, publicada el
01/06/2012.
163
Los proveedores, participantes, postores o contratistas que

incurran en las causales establecidas en el literal g) del nu-
meral 51.1 del presente artículo, serán sancionados con in-
habilitación temporal para contratar con el Estado o con in-
habilitación definitiva, según corresponda. En el caso de la
infracción prevista en el literal j) del numeral 51.1 del pre-
sente artículo, la sanción será de inhabilitación temporal no
menor de tres (3) años ni mayor de cinco (5) años. En caso de
reincidencia en esta causal, la inhabilitación será definitiva,
independientemente del periodo en el que se ha reincidido y
el número de sanciones impuestas.
En caso de concurrir más de una infracción en el proceso de

selección o en la ejecución de un contrato se aplica la sanción
prevista para la infracción de mayor gravedad.
Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para

que el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de con-
tratos anteriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, debe
proseguir con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos
hasta la culminación de estos.
La imposición de las sanciones es independiente de la respon-

sabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones
cometidas.
Asimismo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del

Estado - OSCE puede imponer sanciones económicas a las Enti-
dades que trasgredan la normativa de contratación pública, cuan-
do actúen como proveedor.
2. Características del recurso de reconsideración

El procedimiento administrativo sancionador en el ámbito de las con-
trataciones con el Estado otorga al denunciado la posibilidad de contra-
decir la decisión adoptada por el Tribunal del Organismo Supervisor de
Contrataciones-OSCE (en adelante el Tribunal). En este sentido, si el
164
infractor considera que la resolución sancionatoria afecta sus intereses,

tiene la facultad de interponer el citado recurso ante el Tribunal.
Tal como hemos señalado, las decisiones adoptadas dentro del cita-
do procedimiento tienen la particularidad de que ante ellas solo es posi-
ble la interposición del citado recurso, no existiendo así, la posibilidad de
que el sancionado pueda interponer los recursos de apelación y revisión.
El procedimiento para interponer el citado recurso, está regulado en el ar-
tículo 249 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en
adelante, RLCE).
Artículo 249.- Recurso de reconsideración
Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancio-

nador podrá interponerse recurso de reconsideración dentro de
los cinco (5) días hábiles de notificada o publicada la respectiva
resolución.
Como requisito de admisibilidad del recurso de reconsideración

deberá acompañarse una garantía equivalente a una Unidad Im-
positiva Tributaria (1 UIT) vigente, que deberá cumplir con las
características indicadas en el artículo 39 de la Ley y tener una
vigencia mínima de treinta (30) días calendario, la cual podrá
consistir en un depósito en cuenta bancaria del OSCE. De no
presentarse este requisito de admisibilidad, la Mesa de Partes
del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE otorgarán
al impugnante el plazo máximo de dos (2) días hábiles para su
subsanación. Transcurrido dicho plazo sin que se produzca dicha
subsanación, el recurso de reconsideración se considerará auto-
máticamente como no presentado, sin necesidad de pronuncia-
miento alguno, y los recaudos se pondrán a disposición del im-
pugnante para que los recabe en la Mesa de Partes del Tribunal o
las oficinas desconcentradas del OSCE.
Cuando se declare fundado, en todo o en parte, el recurso de re-

consideración o se declare nulo el procedimiento administrativo
sancionador, se devolverá la garantía presentada. De declararse
infundado o improcedente el recurso, se ejecutará la garantía.
165
El Tribunal resolverá dentro del plazo de quince (15) días hábiles

improrrogables de presentado sin observaciones o subsanado el
recurso de reconsideración.
Considerando la singularidad de este recurso en el ámbito de las con-

trataciones del Estado, describiremos sus características:
2.1. Es de carácter optativo

El proveedor sancionado, tiene la facultad de interponer o no el re-
curso, ya que el RLCE establece la posibilidad de impugnar directamen-
te la resolución sancionatoria, vía proceso contencioso-administrativo. En
este sentido, el artículo 250 del RLCE ha sido claro en establecer dos al-
ternativas para impugnar la decisión emitida por el Tribunal.
Artículo 250.- Acción contencioso-administrativa
Procede la acción contencioso-administrativa ante el Poder Judi-

cial, de conformidad con la Ley de la materia, contra:
a) La resolución que impone una sanción; o
b) La resolución que se pronuncia respecto de la reconsidera-

ción interpuesta contra una resolución sancionatoria.
2.2. Debe ser impuesto ante el propio Tribunal

A diferencia del recurso de apelación que dependiendo del monto del
proceso, puede ser resuelto por la entidad contratante o el OSCE, la inter-
posición de este recurso solo es competencia del Tribunal del OSCE, ya
que es este el que determinará si la sanción impuesta se mantiene, se mo-
difica o se declara no ha lugar.
2.3. Debe incluir una garantía equivalente a una UIT

El RLCE establece que como requisito de admisibilidad del recurso
de reconsideración deberá acompañarse una garantía equivalente a una
Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT) vigente, que deberá cumplir con las
166
características indicadas en el artículo 39(21) de la LCE y tener una vi-

gencia mínima de treinta (30) días calendario, la cual podrá consistir en
un depósito en cuenta bancaria del OSCE. De no presentarse este requi-
sito de admisibilidad, la Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas des-
concentradas del OSCE otorgarán al impugnante el plazo máximo de dos
(2) días hábiles para su subsanación. Transcurrido dicho plazo sin que se
produzca dicha subsanación, el recurso de reconsideración se considerará
automáticamente como no presentado.
Desde nuestro punto de vista, el criterio adoptado para considerar

como requisito la presentación de la referida garantía se sustenta en la ne-
cesidad de evitar impugnaciones injustificadas que simplemente se reali-
cen con la finalidad de demorar el proceso y que los postores sancionados
puedan continuar contratando con el Estado al no existir una resolución
sancionatoria que tenga la calidad de firme.
(21) Ley de Contrataciones del Estado, (Modificada por la Ley Nº 29873, publicada el 01/06/2012)
“Artículo 39.- Garantías
Las garantías que deberán otorgar los postores y/o contratistas, según corresponda, son las de fiel cumpli-
miento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta. Sus modalidades, montos,
condiciones y excepciones son regulados en el reglamento.
Las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de reali-
zación automática en el país al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las
empresas que las emiten. Dichas empresas deben encontrarse bajo la supervisión de la Superintendencia
de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y deben estar autorizadas para
emitir garantías; o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que
periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.
En virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer ex-
cusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo
máximo de tres (3) días. Toda demora generará responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y
para el postor o contratista, y dará lugar al pago de intereses en favor de la Entidad.
El Reglamento señalará el tratamiento a seguirse en los casos de contratos de arrendamiento y de aque-
llos donde la prestación se cumpla por adelantado al pago.
En los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, así como en los contra-
tos de ejecución y consultoría de obras que celebren las Entidades con las Micro y Pequeñas Empresas,
estas últimas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total
a contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad.
En el caso de los contratos para la ejecución de obras, tal beneficio solo será procedente cuando:
a) Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de selección de adjudicación de
menor cuantía, a una adjudicación directa selectiva o a una adjudicación directa pública;
b) El plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) días calendario; y,
c) El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizaciones periódicas en función del
avance de la obra.
Sin perjuicio de la conservación definitiva de los montos retenidos, el incumplimiento injustificado por
parte de los contratistas beneficiados con lo dispuesto en el presente artículo, que motive la resolución
del contrato, dará lugar a la inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor
a un (1) año ni mayor a dos (2) años”.
167
2.4. Debe ser interpuesto por el sujeto que tiene legitimidad

El proveedor que considera que la resolución sancionatoria afecta sus
derechos es el único legitimado para interponer el recurso de reconside-
ración. Asimismo, considerando que el procedimiento administrativo san-
cionador es uno de carácter bilateral y que las partes son la entidad y el
postor, solo este último está facultado para interponer el referido recurso.
Tal como lo ha señalado el Tribunal, resultaría improcedente un recurso
de reconsideración interpuesto por un sujeto no legitimado.
A modo de ilustración citamos los siguientes extractos jurispruden-

ciales:
“Asimismo, sin perjuicio de lo antes expuesto, también debe in-

dicarse que el Tercero Denunciante no se encuentra legitima-
do para interponer recurso de reconsideración, puesto que de
acuerdo al artículo 51 de la Ley establece que corresponde al
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Es-
tado imponer sanciones en los casos previstos en dicha norma
o en su Reglamento. Al respecto, el artículo 235 del Regla-
mento prevé que la facultad de sancionar a los proveedores,
participantes, postores, contratistas, expertos independientes
y árbitros corresponde al Tribunal.
Cabe destacar que los recursos administrativos constituyen, por

definición, una manifestación de la voluntad de los administra-
dos, quienes ante una decisión emanada de la Administración Pú-
blica que lesiona sus derechos o intereses, se encuentran facul-
tados para contradecir tal pronunciamiento, con la finalidad de
revocarlo o modificarlo, según lo establecido en los artículos 109
y 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley
Nº 27444. En consecuencia, en el presente caso, el que interpuso
el recurso de reconsideración no tiene legitimidad para interpo-
nerlo ”(22).
(22) Res. Nº 1155-2011-TC-S2, f. j 6.
168
“Si bien las entidades están obligadas a poner en conocimiento

del Tribunal los hechos que puedan dar lugar a la aplicación de
sanciones de inhabilitación a proveedores, participantes, posto-
res, contratistas y expertos independientes, debiendo sustentar las
imputaciones que formulan, ellas no son parte del procedimien-
to administrativo sancionador que pudiera iniciarse a consecuen-
cia de su petición, habida cuenta que, en dicho procedimiento no
existe derechos o intereses de la Entidad que puedan verse afec-
tados. Por tanto, en el caso materia de autos, la Entidad carece
de legitimidad para interponer el recurso de reconsideración
presentado, el mismo que, consecuentemente, debe ser decla-
rado improcedente”(23).
2.5. Debe ser interpuesto dentro de un plazo determinado

La diligencia para la interposición de un recurso impugnativo supone
por parte del denunciado la observancia de los plazos que la ley estable-
ce, pues en caso de que el recurso se presente fuera de este será declarado
improcedente por el Tribunal. En este sentido, resulta importante que el
impugnante observe cuidadosamente el plazo concedido, pues podría per-
der la posibilidad de contratar con el Estado, pese a que haya sido sancio-
nado injustamente mediante la resolución que no se impugnó a tiempo.
2.6. La presentación de nuevos elementos de juicio adquiere

relevancia
Los elementos probatorios que puede aportar el proveedor durante el
desarrollo del procedimiento sancionador adquieren vital importancia, ya
que estos determinarán la existencia o no de responsabilidad en la comi-
sión de la infracción que pesa contra el impugnante. Si bien el artículo
208 de la Ley Nº 27444 establece que en los casos de actos administra-
tivos emitidos por órganos administrativos que constituyen única instan-
cia no se requiere la presentación de nuevas pruebas por parte del impug-
nante, las resoluciones emitidas por el Tribunal, señalan que los nuevos
elementos de juicio sí adquieren relevancia en la resolución del caso
(23) Res. N° 2115-2010-TC-S2, f. j. 9.
169
concreto. En este sentido, consideramos conveniente citar los siguientes

extractos jurisprudenciales, a fin de conocer la posición que el Tribunal
ha asumido con relación a este recurso:

“(…) cabe destacar que los recursos de reconsideración, llama-
dos en la doctrina recursos impropios, debido a que es el mismo
órgano o autoridad que se pronunció originalmente, la encargada
de resolver la impugnación, otorga a la autoridad administrati-
va la oportunidad de revisar sus pronunciamientos, así como
de analizar nuevos hechos o pruebas, aportados por el recu-
rrente, las mismas que es este caso han sido determinantes para
lograr probar su posición frente a las circunstancias alegadas por
la Entidad, quien no se ha pronunciado al respecto”(24).
“
(…) en el recurso de reconsideración interpuesto por la empre-
sa León Contratistas Generales S.A.C. no se ha aportado nuevos
elementos de juicio que ameriten la variación del sentido de la
Recurrida, por lo que resulta válido declarar infundado el recurso
de reconsideración presentado por esta, confirmando lo dispues-
to por la Resolución Nº 740-2011-TC-S2 del 29 de abril de 2011;
debiendo tenerse en cuenta además, que con la presente decisión
se agota la vía administrativa, a fin que, de estimarlo conveniente
a sus intereses, el Recurrente haga uso de las acciones que la le-
gislación pertinente le franquea”(25).
“Cabe destacar, que el recurrente ha aportado nuevos elementos

de juicio que no se encontraban incluidos en el expediente al mo-
mento de la expedición de la Resolución Nº 2200-TC-S2, y que
han determinado un análisis y revisión de los hechos que motiva-
ron el pronunciamiento del Tribunal”(26).
En consecuencia, de los hechos y los fundamentos expuestos, co-

rresponde que este Colegiado reevalúe la sanción impuesta, con-
cluyendo que se debe acoger el recurso de reconsideración veni-
do en grado y dejar sin efecto la recurrida en todos sus extremos.
(24) Res. Nº 052-2011-TC-S2, f. j. 22.

(25) Res. Nº 969-2011-TC-S2, f. j. 18.
(26) Res. Nº 1112-2011-TC-S1, f. j. 5.
170
V. RECONSIDERACIÓN Y NULIDAD DE OFICIO

Las actuaciones del Tribunal no son infalibles, motivo por el cual las
decisiones que adopten pueden resultar en algunos casos, lesivas a los de-
rechos de los denunciados. Sin embargo, tal como hemos señalado en los
párrafos precedentes, el denunciado, mediante la interposición del recur-
so de reconsideración, tiene la posibilidad de solicitar la nulidad de la re-
solución sancionatoria que le ha impuesto.
Sobre el particular, consideramos pertinente precisar que la nulidad

de la resolución sancionatoria declarada como producto de la interposi-
ción del recurso de reconsideración no es equivalente la declaración de
nulidad de oficio realizada por el Tribunal. Con relación a la diferencia
entre estos, el Tribunal, ha señalado lo siguiente:

“(…) no existe en el ordenamiento jurídico peruano la posibili-
dad de plantear una solicitud, pedido o recurso de nulidad de una
resolución del Tribunal de Contrataciones, porque en la ley de
contrataciones estatales solo se encuentra previsto el recurso de
reconsideración contra lo resuelto por el Tribunal en un procedi-
miento sancionador, es decir, que las solicitudes de nulidad for-
muladas por los interesados al amparo de los artículos 10 y 11
de la Ley Nº 27444, solo pueden ser planteadas en el procedi-
miento administrativo sancionador con el recurso de reconsi-
deración ante el Tribunal de Contrataciones del Estado”(27).
Asimismo, cabe indicar que atendiendo a la ubicación y desarro-

llo de la normativa sobre la nulidad de oficio de los actos admi-
nistrativos (Título III - De la Revisión de los Actos en Vía Admi-
nistrativa) en la Ley Nº 27444, se aprecia que el Capítulo I lleva
por nombre: Revisión de Oficio comprendiéndose en este la rec-
tificación de errores, la nulidad de oficio y la revocación.
Conforme, se puede apreciar solo en el numeral relativo a la rec-

tificación de errores se establece que estos pueden rectificarse de
oficio o a instancia de los administrados; en cambio en los nu-
merales concernientes a la nulidad de oficio no se indica que
(27) Res. Nº 1187-2011-TC-S2, ff. jj. 5 y 6.
171
la misma pueda efectuarse a instancia de los administrados,

excluyendo la posibilidad de que la nulidad de las resolucio-
nes de los tribunales administrativos pueda ser efectuada a
pedido de parte. Máxime si la ley ha señalado el cauce a seguir
para solicitar la nulidad de los actos administrativos, siendo estos
por medio de los recursos administrativos previstos en el artículo
207 de la Ley Nº 27444 o impugnar las resoluciones emitidas
por los tribunales administrativos que agotan la vía administrati-
va, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley
Nº 27444.
En el caso de la nulidad de oficio, es el Tribunal el que decide de-

clarar la nulidad del acto que ha emitido. Para ello su decisión debe con-
tar con el acuerdo unánime de sus miembros. Sobre el particular, el ar-
tículo 202.5 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, establece que: “los actos administrativos emitidos por conse-
jos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver
controversias en última instancia administrativa, solo pueden ser objeto
de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio
consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribu-
ción solo podrá ejercerse dentro del plazo de un (1) año contado desde la
fecha en que el acto es notificado al interesado. También procede que el
titular de la Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencio-
so administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los
tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o
tribunal”.
Ahora bien, la declaración de nulidad de oficio que realiza el Tribu-

nal con relación a las decisiones que ha adoptado dentro de un procedi-
miento adminsitrativo sancionador, puede ser iniciada porque el provee-
dor sancionado pretende la declaración de nulidad. A modo de ejemplo
citamos los siguientes casos:
- El Tribunal decide pronunciarse de oficio respecto a la nulidad

de un acto, pese a haber declarado improcedente el recurso de re-
consideración presentado por el sancionado.
172

“En tal sentido, resulta válido colegir que la nulidad a pedido
de parte no es procedente, pues esta debe declararse única-
mente de oficio, siendo que las solicitudes de nulidad formu-
ladas por los administrados solo pueden ser planteadas en el
procedimiento administrativo sancionador con el recurso de
reconsideración, el mismo que no ha sido formulado por el
Contratista dentro del plazo que la Ley le faculta, a pesar de
encontrarse debidamente notificado, conforme se aprecia de
la Cédula de Notificación Nº 10398-2011-TC(28).
Sin perjuicio de lo anterior, este Colegiado considera perti-

nente analizar de oficio el procedimiento administrativo san-
cionador seguido en contra del Contratista, el cual culminó
con la emisión de la Resolución Nº 685-2011-TC-S4, verifi-
cando si dicha resolución ha sido dictada conforme al orde-
namiento jurídico”.
- El Tribunal decide pronunciarse de oficio respecto a la nulidad,

pese a haber resuelto un recurso de reconsideración confirmando
la decisión sancionatoria que había adoptado inicialmente.
“(…) habiéndose advertido que la Resolución Nº 2354-2010-TC-

S4 del 20 de diciembre de 2010, fue emitida sin tomar en conside-
ración el escrito de fecha 30 de noviembre de 2010, y por lo tanto,
sin conceder el uso de la palabra a la empresa Farmindustria S.A.,
este Colegiado considera, en virtud al acotado principio del debi-
do procedimiento, que corresponde declarar su nulidad de oficio.
De otro lado, este Colegiado considera de singular importancia

advertir que revisado el recurso de reconsideración interpuesto
por la empresa Farmindustria S.A. contra la resolución acotada
en el párrafo precedente, se advierte a manera de argumentación
que sustenta su pedido de dejar sin efecto la sanción impuesta,
una aparente vulneración al debido proceso al no haberse conce-
dido en su oportunidad la audiencia pública para realizar el infor-
me oral solicitado.
(28) Res. Nº 031-2012-TC-S1, ff. jj. 5 y 6.
173
Sobre el particular, teniendo a la vista la Resolución Nº 051-

2011-TC-S4 de fecha 17 de enero de 2011 –emitida con motivo
del recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución
Nº 2354-2010-TC-S4– se puede determinar con total claridad,
que dicho fallo omitió pronunciarse respecto de dicho extremo
del recurso, conllevando dicha situación a la existencia de un
vicio de nulidad por carecer de motivación suficiente”.
CONCLUSIONES
1. La interposición del recurso de reconsideración implica que el
impugnante cumpla con todos los requerimientos señalados ex-
presamente en el artículo 249 del Reglamento. Considerando que
esta es una oportunidad para continuar participando como pro-
veedor en los procesos de contratación convocados por el Estado,
el proveedor debe ser muy cuidadoso en el cumplimiento de los
requisitos referidos para su admisibilidad y procedencia.
2. La importancia de este recurso consiste en que se concede al pos-

tor la posibilidad de que el Tribunal evalúe nuevamente su de-
cisión y de ser el caso, proceda a modificarla, ya que en varias
oportunidades el Tribunal ha rebajado la sanción impuesta al
denunciado, e incluso ha declarado la nulidad de la resolución
sancionatoria.
3. La nominación de “gracioso” al recurso de reconsideración no es

la más feliz desde nuestro punto de vista, pues este se constituye
en una oportunidad tanto para la entidad como para el adminis-
trado. En este sentido, el Tribunal tendrá la posibilidad de corre-
gir sus actuaciones, y el proveedor, la posibilidad de seguir con-
tratando con el Estado.
4. Si bien el Tribunal del OSCE tiene el deber de defender el inte-

rés público, su accionar no debe ser lesivo a los derechos de los
proveedores. Con ello no pretendemos afirmar que la Administra-
ción está obligada a modificar su decisión, sino que en el caso de
que evidencie la aplicación irrazonable y desproporcional de una
sanción, esta emita una nueva resolución para corregir los errores
que se presentaron en la resolución sancionatoria.
174
El recurso de apelación en el
procedimiento administrativo
sancionador por responsabilidad
administrativa funcional en el
marco de la Ley N° 29622
Daniel Alexis N. Paz Winchez(*)
En el presente artículo, el autor realiza un análisis de cada una de las

etapas del procedimiento administrativo sancionador derivado por
la comisión de faltas graves y muy graves establecidas en los infor-
mes de control llevados a cabo por el organismo de control interno
de las entidades. Asimismo, refiere que la interposición del recur-
so de apelación por parte del funcionario sancionado ante el Tribu-
nal Superior de Responsabilidades Administrativas, es una manifes-
tación de la garantía constitucional de la doble instancia.
INTRODUCCIÓN
El tema que en esta ocasión nos toca desarrollar, es un componen-
te dentro del Sistema Administrativo de Responsabilidad de Funciona-
rios Públicos, el cual podría ser considerado como el de más interés para
aquellos que desarrollan actividades como servidores en las diversas enti-
dades del Estado.
Desde hace un tiempo atrás, se han venido realizando diversas accio-

nes a fin de fortalecer y mejorar el desarrollo de los procedimientos
(*) Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Estudios de Posgrado en Contrataciones del Esta-
do. Abogado de la Oficina de Asesoría Legal de la Dirección de Abastecimiento de Recursos Estratégicos
en Salud - Dares - Minsa.
175
DANIEL ALEXIS N. PAZ WINCHEZ
administrativos sancionadores, buscando que aquellas infracciones en-

contradas en los procesos de auditoría sean realmente sancionadas, con la
severidad que amerita la infracción cometida.
Valgan verdades, existen muchos casos en los cuales, las infracciones

encontradas en acciones de control, que constituyen responsabilidad ad-
ministrativa, no han sido debidamente sancionadas debido a que en algu-
nos casos, no se actuó con la debida severidad, ello principalmente por-
que esta facultad sancionadora recaía en los titulares de las entidades, los
cuales, por diversos motivos, reducían la dimensión de la infracción para
imponer la sanción más leve posible.
Bajo este contexto, es que el año pasado se promulgó la Ley que mo-
difica la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y
de la Contraloría General de la República, y amplía las facultades en el
proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa fun-
cional, Ley N° 29622. En atención a ello y dada la novedad en la aplica-
ción de la citada norma, es que avocaremos nuestro estudio al recurso de
apelación contenido en el procedimiento administrativo sancionador que
esta señala.
Muchos consideran que con esta modificación se lograrían avances

importantes en el tema de la lucha contra la corrupción en las entidades
del Estado, al permitir que un ente distinto a los titulares de las entidades,
tenga la capacidad de decidir, sin ningún interés en particular, sobre la
imposición de sanciones administrativas.
Cabe precisar que se encuentra limitada parcialmente, puesto que su

uso corresponderá solo a aquellas situaciones que correspondan a infrac-
ciones graves o muy graves, siempre y cuando su hallazgo se haya produ-
cido como consecuencia del ejercicio de alguna acción de control.
En ese orden de ideas es que en el presente trabajo desarrollaremos

ampliamente un análisis desde los conceptos de responsabilidad hasta
el procedimiento administrativo sancionador –dentro del cual estudiare-
mos especialmente, el instituto procesal del recurso de apelación– que se
encuentra a cargo del ente rector en materia de control gubernamental,
transcurriendo por escenarios como el de la autonomía de responsabilida-
des y el análisis breve de los órganos creados en la Ley N° 29622.
176
APELACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
I. CONCEPTOS OPERACIONALES BÁSICOS

Antes de iniciar el desarrollo propio del tema materia del presente ar-
tículo, consideramos necesario recordar algunos conceptos básicos rela-
cionados, en primer lugar, a la responsabilidad de los funcionarios públi-
cos y luego al recurso de apelación.
1. Definición de responsabilidad
Para definir el término responsabilidad, primero debemos recono-
cer la existencia de un sujeto, el cual sea responsable de un conjunto de
funciones y/o atribuciones determinadas, de carácter público, al que por
dicha condición, se le denomina funcionario público.
Bajo esa premisa, el concepto de responsabilidad radica en las conse-

cuencias derivadas de las acciones u omisiones de los llamados funciona-
rios públicos, las cuales deben estar acompañadas de un presupuesto in-
dispensable, esto es, que dichas consecuencias deben producirse dentro
del ejercicio de las funciones asignadas al funcionario.
En este contexto, cabe añadir que la responsabilidad en la que pudie-

ra incurrir un funcionario público, admite, entre otras, una clasificación
particular dependiendo de la naturaleza del tipo de consecuencia gene-
rada; lo cual nos deja la idea de que existirán algunas situaciones en las
cuales se puede incurrir en más de un tipo de responsabilidad.
En ese sentido, resulta conveniente desarrollar la clasificación antes

mencionada para individualizar sus particularidades, ya que a pesar de
nacer del mismo género denominado responsabilidad, su naturaleza, ca-
racterísticas y modos de sanción son distintos entre sí.
1.1. Clases de responsabilidad

Teniendo como marco normativo, la Ley Orgánica del Sistema Na-
cional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley
Nº 27785, los funcionarios públicos puede incurrir en tres tipos de res-
ponsabilidad, las cuales son:
177
a) Responsabilidad penal
b) Responsabilidad civil
c) Responsabilidad administrativa funcional
A continuación desarrollaremos cada uno de los tipos de responsabi-

lidad que hemos mencionado.
a) Responsabilidad penal
Es el tipo de responsabilidad en la cual el funcionario público, en el
ejercicio de sus funciones, comete un hecho que previamente se encuen-
tra tipificado como delito en el ordenamiento jurídico penal, ya sea por
acción u omisión, dolo o culpa.
Sobre el particular, el Capítulo II del Título XVIII del Código Penal,

tipifica algunos de los delitos que pueden ser cometidos por funcionarios
públicos, esto es, aquellos en los cuales el sujeto activo será siempre una
persona que ostente dicha condición, entre los cuales encontramos a tipos
penales como los de abuso de autoridad, peculado, concusión, cohecho,
entre otros.
No obstante, es conveniente precisar que si bien el capítulo antes

mencionado contiene delitos, que son de exclusividad de los funcionarios
públicos, no tipifica todos los delitos que pueden ser cometidos por ellos,
ya que, en los demás tipos penales contenidos en el Código Penal, po-
dremos encontrar otros casos en los cuales el sujeto activo, será también
un funcionario público, como es el caso del delito de tortura establecido
en el artículo 321 del citado código, así como observaremos otros tipos
penales, en los cuales el sujeto activo puede ser cualquier persona, pero
existirá una condición agravante si esta tiene el cargo de funcionario pú-
blico, como es el caso del delito contenido en el artículo 237 referido a la
venta de bienes provenientes de donación.
Para ilustrar mejor este escenario, situémonos en una entidad “X”,

dentro de la cual el funcionario “A” desempeña labores en el área de te-
sorería, encontrándose a cargo de la caja chica y que por razón de las
funciones contenidas en el reglamento interno, tiene como atribución
178
principal el manejo y custodia de esta. Cierto día dicho funcionario, para

solucionar un problema personal de índole económica, decide sustraer
S/. 2,000.00 (dos mil nuevos soles), los cuales estaban destinados para un
programa de desnutrición infantil que había sido impulsado e implemen-
tado por la referida institución.
Con el ejemplo señalado en el párrafo precedente, el cual podría re-

sultar ser un caso bastante común en la realidad, procederemos a anali-
zarlo a efectos de determinar la existencia de la responsabilidad penal;
para ello, debemos establecer si en la conducta del funcionario públi-
co, se encuentran presentes los elementos que configurarían este tipo de
responsabilidad, los cuales son: (1) que el hecho se encuentre tipificado
como delito y (2) que el mismo haya sido cometido en el ejercicio de sus
funciones.
En lo que se refiere a que la conducta se constituya como un tipo

penal, podemos apreciar que, el hecho de que el funcionario “A” haya
sustraído dinero de una entidad, el cual le había sido confiado por razón
de su cargo y más aún teniendo la agravante de que dicho dinero esta-
ba ya destinado a un programa social, se configura con lo tipificado en
el artículo 387 del Código Penal, en el cual está prescrito el delito de
peculado.
Ahora bien, lo referido en el párrafo precedente no basta para que po-

damos establecer la responsabilidad penal, sino que debemos precisar si
el acto ha sido cometido dentro del ejercicio de las atribuciones del fun-
cionario público; sobre el particular, el ejemplo citado, señala que el fun-
cionario “A” tenía como funciones el manejo y custodia de la caja chica,
por lo cual aprovechando dicha situación, sustrajo el dinero.
En este pequeño pero ilustrativo ejemplo, hemos podido apreciar una

situación de la cual se deriva la responsabilidad penal de un funciona-
rio público, sin embargo la pregunta que surge inevitablemente es: ¿Cuál
es el mecanismo jurídico para sancionar este tipo de responsabilidad?,
¿quién es el encargado de denunciarla?
Cuando se toma conocimiento de la presunta existencia de res-

ponsabilidad penal, el titular de la entidad debe comunicarlo al procu-
rador público de la entidad a efectos de que inicie las acciones legales
179
correspondientes, ya que como sabemos solo ellos pueden ejercer la de-

fensa jurídica del Estado.
Asimismo, este tipo de responsabilidad puede ser sancionado, solo

en sede penal, función que es exclusiva de los jueces penales quienes
ejercen la potestad punitiva del Estado.
Cabe precisar que mediante la Ley Nº 29622, se ha modificado, entre

otras cosas, el artículo 11 de la Ley Nº 27785 - Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, en la
cual se ha establecido que frente al hallazgo de una presunta responsabi-
lidad penal, esta podrá ser comunicada por el propio órgano de auditoría
interna directamente al procurador de la entidad y ya no al titular de esta,
siempre y cuando este último no haya accionado inmediatamente luego
de conocidos los hechos, lo cual en algunos caso resulta ser una situación
bastante común.
b) Responsabilidad civil
En lo que respecta a la responsabilidad civil, podemos definirla como
todo acto cometido por un funcionario público, el cual ya sea por dolo o
culpa en el ejercicio de sus funciones, ocasiona un perjuicio económico a
la entidad.
Como se puede apreciar, en el caso de la responsabilidad civil, la

afectación es netamente de carácter patrimonial, consecuentemente la
sanción en este caso, es de naturaleza pecuniaria, esto significa que el
funcionario deberá resarcir el perjuicio económico ocasionado, así como
pagar la indemnización que corresponda.
Tomando como referencia el ejemplo planteado para el análisis de la

responsabilidad penal, observaremos que, el hecho de que el funcionario
“A” haya sustraído S/. 2,0000, de la entidad donde labora, independiente-
mente de constituir un delito, genera también un serio perjuicio económi-
co a la institución, más aún si este dinero estaba destinado a un programa
social de desnutrición infantil.
En este caso, el titular de la entidad deberá, en primer lugar, requerir

al funcionario que cometió el hecho para que proceda a resarcir el daño
180
ocasionado y luego de ello, en caso de no acceder a dicho requerimiento,

comunicar al procurador público, el cual deberá proceder a iniciar el pro-
ceso civil correspondiente.
Independientemente de lo antes mencionado, es conveniente señalar

que en la doctrina del Derecho Civil, se conoce que la responsabilidad
civil admite una clasificación, la cual es que su naturaleza puede ser con-
tractual o extracontractual.
En cuanto a la responsabilidad civil contractual, podemos señalar que

esta se presenta cuando se ocasiona un perjuicio por el incumplimiento o
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, de una obligación que se deri-
va de un contrato; el caso típico sería la falta de pago de la merced con-
ductiva por parte de una persona denominada arrendatario, el cual man-
tiene un vínculo de arrendamiento con otro llamado arrendador.
Por su parte, en lo que respecta a la responsabilidad civil extracon-

tractual, esta se refiere a un perjuicio ocasionado el cual no se deriva de
vínculo contractual alguno, por ejemplo el caso de la responsabilidad por
accidentes de tránsito.
Habiendo precisado ello, nos formulamos la siguiente interrogante:

¿En qué tipo de responsabilidad civil pueden incurrir los funcionarios pú-
blicos?, asimismo, ¿cuál es el plazo de prescripción para iniciar el proce-
so civil correspondiente?
Para responder esta pregunta, debemos remitirnos a la novena dispo-

sición final de la Ley Nº 27785, la cual señala textualmente lo siguiente:
“(…) La obligación del resarcimiento a la Entidad o al Estado

es de carácter contractual y solidaria, y la acción correspon-
diente prescribe a los diez (10) años de ocurridos los hechos
que generan el daño económico” (el resaltado es nuestro).
En este sentido podemos concluir señalando que los funcionarios pú-

blicos pueden incurrir solo en responsabilidad civil contractual, para lo
cual la entidad perjudicada podrá demandar los hechos dentro de los diez
(10) años de ocurridos estos.
181
c) Responsabilidad administrativa funcional

La responsabilidad administrativa funcional es aquella en la que in-
curren los funcionarios públicos, los cuales en el ejercicio de sus funcio-
nes, contravienen las normas del ordenamiento jurídico administrativo
general y/o normas que regulen procedimientos administrativos especia-
les, así como las normas internas de la entidad, independientemente de si
el vínculo contractual estuviera vigente o se hubiese extinguido.
Asimismo, incurren en este tipo de responsabilidad los funcionarios

que hayan realizado una gestión deficiente.
Sobre el particular, podemos advertir que existen dos supuestos en

los cuales se puede incurrir en esta clase de responsabilidad, la primera
está vinculada a la contravención de normas del Derecho Administrati-
vo o las que sean propias de la entidad y la segunda establecida para los
casos de gestión deficiente.
En el primer caso, el tema resulta bastante sencillo, puesto que bas-

tará ver si la conducta del funcionario es contraria a una disposición pre-
viamente establecida en el ordenamiento administrativo o en el reglamen-
to de la propia institución, para que esta, pueda ser sancionada, ello de
conformidad con lo establecido en el principio de legalidad.
No obstante, en el caso de responsabilidad por malas gestiones, el pa-

norama es más complicado, puesto que debemos preguntarnos: ¿Cómo
sabemos si una gestión ha sido buena o mala?, para ello debería imple-
mentarse lo que se conoce como indicadores de gestión, con los cuales
podríamos tener una herramienta que mida la calidad de una gestión en
un espacio de tiempo determinado; lamentablemente este es un sistema
del cual carecen muchas entidades a nivel nacional y que dificulta las
sanciones por esta causal.
Ahora bien, recordando el ejemplo usado para los análisis anteriores,

el funcionario “A” que se desempeña en el área de economía, sustrae de
la caja chica de la entidad S/. 2,000.00 (dos mil nuevos soles) pese a que
las funciones descritas en reglamento de organización y funciones de la
entidad, establecen expresamente que el personal a cargo de la caja chica
es responsable del manejo y custodia de esta.
182
Resulta claro entonces que, el funcionario contravino las normas de

la entidad, ya que aprovechándose del manejo que tenía sobre el dine-
ro de la caja chica, sustrajo una cantidad determinada, violando de ese
modo, la custodia que le había sido encomendada.
A propósito de lo antes mencionado, es conveniente hacer mención a

la reciente entrada en vigencia de la Ley Nº 29622, la cual modifica algu-
nos artículos de la Ley Nº 27785 y amplía las facultades de la Contraloría
General de la República, para poder imponer sanción en casos de respon-
sabilidad administrativa funcional.
La referida ley fue publicada en el diario oficial El Peruano el 7 di-

ciembre de 2010, no obstante su entrada en vigencia recién se produjo
después de 120 días, es decir, esta norma produce efectos jurídicos desde
el pasado 8 de abril de 2011.
Como bien se ha señalado, lo más resaltante de esta norma es lo rela-

cionado a las facultades concedidas a la Contraloría General de la Repú-
blica, en ese sentido, se ha incorporado a la Ley Nº 27785 un subcapítulo
que contiene el artículo 45, el cual prescribe lo siguiente:
Artículo 45: Competencia de la Contraloría General
La Contraloría General ejerce la potestad para sancionar por

cuanto determina la responsabilidad administrativa funcio-
nal e impone una sanción derivada de los informes de control
emitidos por los órganos del Sistema.
La referida potestad para sancionar se ejerce sobre los servido-

res y funcionarios públicos a quienes se refiere la definición bá-
sica de la novena disposición final, con prescindencia del vínculo
laboral, contractual, estatutario, administrativo o civil del infrac-
tor y del régimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dicho
vínculo con las entidades señaladas en el artículo 3, salvo las in-
dicadas en su literal g.
(…).
183
Habiendo concluido con el desarrollo de las clases de responsabili-

dad, podemos observar que, existirán situaciones en las cuales, un mismo
hecho puede derivar tanto en responsabilidad penal, civil y adminis-
trativa funcional y tener un mecanismo de sanción independiente.
Inevitablemente debemos cuestionarnos lo siguiente: ¿Acaso un mismo

hecho puede ser sancionado más de una vez?, ¿nos encontramos frente a
una afectación al principio del non bis in ídem?
De primera impresión, podría parecer que, efectivamente, en los casos

que un mismo hecho sea sancionado por haber incurrido en responsabili-
dad penal, civil y administrativa funcional, nos encontramos ante una vio-
lación del principio antes mencionado, más aún si constitucionalmente, es
una garantía que nadie sea sancionado dos veces por el mismo hecho.
No obstante ello, para salvar esta situación, en el Derecho Adminis-

trativo existe un concepto que nos servirá para entender, que no exis-
te contravención alguna al principio del non bis in ídem, por lo que
ahora nos ocuparemos de desarrollar la definición de autonomía de
responsabilidades.
1.2. Autonomía de responsabilidades

Se entiende como autonomía de responsabilidades a las situaciones
en la cuales las acciones u omisiones de un funcionario público conllevan
más de un tipo de responsabilidad, sean esta de naturaleza civil, penal o
administrativa funcional; siendo el caso de que cada una de ellas pueden
y deben ser sancionadas independientemente, respetando el debido proce-
so, sin que ello afecte el principio y la garantía constitucional que señalan
que nadie puede ser sancionado dos veces por el mismo hecho.
Sobre este punto, la Ley de Procedimiento Administrativo General,

Ley Nº 27444, establece lo siguiente:
Artículo 243.- Autonomía de responsabilidades
243.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de
la responsabilidad de las autoridades son independientes y se
exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación.
(…).
184
Con este concepto, se deslinda totalmente la posibilidad de contrave-

nir el principio de non bis in ídem; del mismo modo, el Tribunal Consti-
tucional en la sentencia emitida en la STC Exp. Nº 1556-2003-AA/TC,
con motivo del recurso extraordinario interpuesto por don José Albino
Calle Ruiz contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Huaura, de fojas 172, su fecha 20 de mayo de 2003, que de-
claró infundada la acción de amparo de autos, señala en el fundamento 2,
lo siguiente:
“(…) En efecto, si hubiese existido tal obligación de suspensión

del procedimiento disciplinario, en realidad, el derecho afecta-
do hubiese sido el non bis ídem en su vertiente procesal, esto es,
la prohibición de que una persona sea juzgada dos veces por el
mismo hecho. Sucede, sin embargo, que, conforme se puede
corroborar con lo expuesto en el fundamento anterior, ambos
–el proceso judicial y el procedimiento disciplinario– persi-
guen determinar si hubo responsabilidad por la infracción
de dos bienes jurídicos de distinta envergadura: en el proceso
penal, la responsabilidad por la eventual comisión del delito de
tráfico ilícito de drogas, mientras que en el procedimiento admi-
nistrativo disciplinario, la responsabilidad administrativa por la
infracción de bienes jurídicos de ese orden”.
Como se puede apreciar, el motivo de la no afectación al principio

antes mencionado es que cada tipo de responsabilidad protege un bien
jurídico distinto, motivo por el cual las sanciones poseen naturalezas
distintas una de otra.
A mayor abundamiento de lo antes señalado, tenemos la resolución

expedida por el Tribunal del Servicio Civil, recaída en el Exp. Nº 057-
2010-SERVIR/TSC, la que señala con relación a este tema que:
“(…) no implica necesariamente que, en el ejercicio de la potes-

tad sancionadora del Estado, la responsabilidad penal subsuma
en forma automática otras responsabilidades que pudiera impli-
car la conducta imputada”; además agrega que “el fundamento
de la autonomía de la responsabilidad administrativa con respec-
to a la responsabilidad penal radica en que, pese a que ambas son
185
expresiones de un mismo poder punitivo del Estado, se orientan a

finalidades distintas (…)”.
Aclarado ello, corresponde analizar brevemente, el instituto procesal

del recurso de apelación.
2. El recurso de apelación
Sobre el particular, podemos afirmar válidamente, que se trata de un
tema de naturaleza jurídico-procesal, no obstante, también es cierto que
esta a su vez tiene un origen más humano, en razón de que toda perso-
na, en su vida diaria está expuesta a cometer errores en las decisiones que
adopte para sí o para otros.
En efecto, se argumenta que: “Todos los medios impugnatorios tie-

nen su origen en la posibilidad del error humano, por ello se dice que
el fundamento de la impugnación radica en la necesidad de disminuir la
posibilidad de injusticias (…)”(1); bajo esa premisa, es posible que las de-
cisiones mediante las cuales se decida imponer algún tipo de sanción a
un funcionario público, puedan contener algún tipo de vicio o error y que
estos generen una decisión injusta.
En la doctrina procesal se reconocen dos clases de vicio o error, el

primero de ellos es el vicio o error in procedendo y el segundo es el vicio
o error in iudicando.
El error in procedendo, también llamado error de actividad, está

constituido por los defectos o errores en el procedimiento, esto es, en la
aplicación de las reglas formales o de procedimiento que afecta el trámite
del proceso o a los actos procesales que lo componen(2).
El error in iudicando es el error de juicio, está constituido por los

defectos o errores en la decisión que adopta el magistrado, esto es, se
(1) DÍAZ VALLEJOS, José. El proceso de conocimiento. 1ª edición, enero, 2006, p. 163.
(2) Ibídem, p. 68.
186
produce un vicio en la aplicación de la ley material o sustantiva o de

fondo al momento de resolver el conflicto materia del proceso(3).
Como se puede apreciar el vicio o error es aquello que fundamenta la

interposición de un recurso de apelación y puede presentarse en los de-
fectos del procedimiento, en la mala aplicación de las normas que regu-
lan la responsabilidad de los funcionarios públicos o en la interpretación
errónea de dichas normas.
II. INSTANCIAS DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR POR

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL
Tal y como se ha señalado líneas arriba, desde el año 2011, la Con-
traloría General de la República, posee facultades para sancionar admi-
nistrativamente a los funcionarios públicos, en caso de que, como conse-
cuencia de una acción de control, se comprobase que estos han incurrido
en responsabilidad administrativa funcional.
Ahora bien, se podrían ensayar muchas hipótesis con relación a cuá-

les fueron los motivos por los que se atribuyó esta potestad sancionado-
ra a la Contraloría; sin embargo, podríamos coincidir en el hecho de que
ello parte de la política del Estado de fortalecer las capacidades de la ins-
titución encargada de fiscalizar a las diversas entidades públicas que hay
en nuestro país.
No obstante, todo ello trajo consigo que dentro de la Contraloría em-

piecen a crear áreas especializadas que hagan las veces de un primera y
segunda instancia para la correcta aplicación de sanciones, respetando la
constitucionalidad de la atribución conferida.
Para tal efecto la Ley N° 29622, ha señalado que la primera instan-

cia del procedimiento está a cargo de un órgano instructor y un órgano
sancionador.
Las actuaciones de cada uno de estos órganos, no se superponen ni

ejercen atribuciones similares, debido a que durante este primer escenario
(3) Ídem.
187
del procedimiento, se ha dividido las funciones que conllevan en un pri-

mer momento a la investigación de las infracciones en las que se hubie-
se incurrido y la posterior aplicación de la sanción o desestimación de los
hechos imputados.
Analicemos brevemente las atribuciones de cada uno de los órganos

antes referidos, a fin de determinar su actuación dentro del procedimiento.
1. Órgano instructor
La Directiva Nº 008-2011-CG/GDES, denominada “Procedimiento
Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcio-
nal”, aprobada mediante Resolución de Contraloría Nº 333-2011-CG, de-
fine al órgano instructor como el encargado de las actuaciones conducen-
tes a la determinación de la responsabilidad administrativa funcional por
la comisión de infracciones graves y muy graves, identificadas en los in-
formes de control.
Le compete el desarrollo de la fase instructiva del procedimiento san-

cionador, en el cual se realizan todas las actuaciones previas, a la fase
sancionadora, culminando con la emisión del pronunciamiento sobre la
existencia o inexistencia de infracción por responsabilidad administrativa
funcional, en el que se propone la imposición de sanción, o, se dispone el
archivo del procedimiento, según corresponda.
2. Órgano sancionador
Por su parte, el denominado órgano sancionador –consideramos que
pudo establecerse otro nombre dado que pareciese ser un área encargada
solo de aplicar sanciones cuando en realidad podría desestimarlas– es de-
finido, en la directiva antes señalada, como aquel encargado de conducir
la fase sancionadora del procedimiento, que tiene a su cargo la decisión
sobre la imposición de sanciones por responsabilidad administrativa fun-
cional sobre la base de la propuesta remitida por el Órgano Instructor, o
declararla no ha lugar.
Ahora bien, como hemos referido, los órganos antes menciona-

dos constituyen la primera instancia del procedimiento sancionador, no
obstante, debido a la garantía constitucional de recurrir a una segunda
188
instancia, la Ley N° 29622 dispuso la creación del Tribunal Superior de

Responsabilidades Administrativas.
A continuación, analizaremos brevemente a este novísimo ente den-

tro de la estructura de la Contraloría General de la República.
3. Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas

El Tribunal Superior es un órgano adscrito a la Contraloría Gene-
ral, encargado de conocer y resolver en última instancia administrativa
los recursos de apelación contra las resoluciones emitidas por el Órgano
Sancionador.
Las Salas del Tribunal están integradas por los cinco (5) vocales titu-
lares, de los cuales, por los menos tres (3), son abogados de profesión.
Asimismo, todos los vocales titulares del Tribunal, conforman la de-

nominada Sala Plena, la que está facultada para emitir precedentes admi-
nistrativos de observancia obligatoria para la determinación de responsa-
bilidad administrativa funcional.
III. ÓRGANOS DE PRIMERA INSTANCIA

El procedimiento administrativo sancionador conlleva a una serie de
actuaciones, las cuales se van desarrollando conforme el estadío en el que
se encuentran, en ese sentidos analizaremos brevemente lo que ocurre a
su interior.
1. Fase instructiva
Esta fase se inicia cuando el Órgano Instructor recibe el Informe de
Control, el cual debe ser registrado en un sistema informático implemen-
tado por la Gerencia de Procedimiento Sancionador, luego de lo cual se
procede a la revisión de los requisitos formales establecidos en el nume-
ral 6.1.1.2 de la Directiva Nº 008-2011-CG/GDES.
En el supuesto de que se hubieran omitido cualquiera de los re-

quisitos indicados en la directiva referida, el Órgano Instructor devol-
verá el Informe de Control a la unidad orgánica que lo elaboró u otra
189
competente, indicando las omisiones detectadas y otorgando un plazo

para su subsanación, no mayor a cinco (5) días hábiles, a cuyo venci-
miento sin que se hubiera efectuado la subsanación correspondiente se
declara la inadmisibilidad del Informe de Control y dispone el archivo
del expediente.
Asimismo, en esta etapa el órgano instructor deberá realizar una pro-

gramación de la fase instructiva considerando todas las actuaciones que
deberá realizar:
1.1. Evaluación de procedencia

Aquí se evalúa el expediente para establecer el inicio del procedi-
miento sancionador o su improcedencia, considerando los siguientes
criterios:
a) La información y evidencia contenidas en el informe de control

poseen valor probatorio.
b) Los hechos observados en el informe de control deben encontrar-

se adecuadamente acreditados.
Para fines de la referida evaluación se podrá requerir a la unidad or-

gánica que elaboró el informe de control, las aclaraciones o precisiones
que sean necesarias.
1.2. Indagaciones previas

El órgano instructor podrá disponer de la realización de indagaciones
previas, que permitan acreditar la existencia de la infracción identificada
en el informe de control y/o su relación con el administrado, además de
poder solicitar la documentación adicional que considere relevante.
Las indagaciones deben realizarse en un plazo máximo de treinta

(30) días hábiles, que podrá ampliarse por única vez, por igual periodo.
1.3. Inicio del procedimiento sancionador

Una vez realizada la evaluación del expediente o, concluidas las in-
dagaciones previas, en el caso que se hayan efectuado y se aprecie
190
la presunta comisión de infracción administrativa funcional grave o

muy grave, el órgano instructor, a través de resolución motivada, dis-
pondrá el inicio del procedimiento sancionador, detallando los cargos
correspondientes.
La resolución será notificada al administrado, la que no es materia de

impugnación.
Asimismo, se debe poner en conocimiento de la entidad en que

se hubiera cometido la infracción y a la entidad en que labore el
administrado.
Para el inicio del procedimiento sancionador se requiere que concu-

rran los siguientes requisitos de procedencia:
a) Competencia material: Los hechos contenidos en el informe de

control deben corresponder a una infracción grave o muy grave.
b) Coherencia: Los argumentos que fundamentan la identificación

de responsabilidades en el informe de control, deben ser capaces
de generar una convicción razonable sobre la presunta comisión
de la infracción.
c) Acreditación: Los hechos observados y responsabilidad identifi-

cada deben encontrarse adecuadamente acreditados, consideran-
do, en su caso, la información y documentación acopiada en las
indagaciones previas.
En caso no concurrieran cualquiera de los requisitos antes señalados,

se debe declarar improcedente el inicio del procedimiento sancionador y
su consecuentemente el archivo del expediente.
En aquellos casos de que la omisión corresponda a la falta de cohe-

rencia o acreditación, no impide que el mismo hecho pueda ser materia
de otro informe de control.
Es de suma relevancia resaltar que el inicio del procedimiento san-

cionador se comunica a la entidad en que ocurrieron los hechos, a efectos
191
de impedir que esta pueda iniciar el procedimiento sancionador por los

mismos hechos.
1.4. La comunicación de cargos

Este acto se refiere a la notificación de la resolución de inicio del pro-
cedimiento sancionador. Dicha comunicación debe ser oportuna, expresa,
precisa, clara y circunstanciada a los hechos imputados y sus consecuen-
cias jurídicas, conteniendo por lo menos lo siguiente: 1) La indicación
de los cargos que se imputan; 2) La infracción que configura el hecho
imputado; 3) La sanción que se pudiera imponer; 4) El órgano competen-
te para imponer la sanción; 5) El plazo para la presentación de descargos;
6) Poner a su disposición el expediente para que ejerza correctamente su
derecho de defensa y 7) otros relevantes al procedimiento.
1.5. Presentación de descargos

El administrado que resulte imputado deberá presentar sus descargos
dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación del inicio
del procedimiento sancionador.
Asimismo, se puede solicitar, por única vez, la ampliación de dicho

plazo, hasta por cinco (5) días hábiles adicionales, lo que debe pedirse
como máximo tres (3) días antes del vencimiento del plazo ordinario.
Dicha solicitud puede ser denegada a más tardar al día siguiente de

presentado el documento que contiene el pedido de ampliación, caso con-
trario, la solicitud se entenderá automáticamente concedida.
1.6. La actuación de los medios de prueba

En este estado de la fase instructiva se determina en primer término,
aquellos medios probatorios que son pertinentes para ser actuados, sien-
do estos aquellos que estén directamente vinculados a los hechos que son
materia de imputación.
Deben actuarse tanto los medios probatorios contenidos en el in-

forme de control con aquellos presentados por el administrado en sus
descargos.
192
1.7. Emisión del pronunciamiento

El pronunciamiento del órgano instructor deberá estar fundamenta-
do y señalar la existencia o inexistencia de la comisión de infracciones
por responsabilidad administrativa funcional, grave o muy grave, propo-
niendo la imposición de sanción y remitiendo el proyecto de resolución
correspondiente dentro de los tres (3) días hábiles de emitido.
En caso se determine la inexistencia de infracción, deberá emitirse la

resolución correspondiente, disponiendo el archivo del proceso sanciona-
dor, la cual debe ser notificada al administrado en el mismo plazo.
Cabe añadir que la fase instructiva tiene una duración de ciento

ochenta (180) días hábiles, pudiendo ser prorrogada por sesenta (60) días
hábiles adicionales, lo cual será comunicado al administrado antes de la
culminación del plazo ordinario, en los casos que ya se haya iniciado el
procedimiento sancionador.
2. Fase sancionadora
Esta fase se encuentra a cargo del denominado órgano sancionador y
se inicia cuando este recibe el expediente del órgano instructor que con-
tiene el pronunciamiento sobre la existencia de responsabilidad, debiendo
realizar una programación de sus actuaciones hasta la emisión de la reso-
lución respectiva.
Esta fase tiene una duración de hasta treinta (30) días hábiles, conta-
dos desde la recepción del pronunciamiento.
El órgano sancionador deberá evaluar el pronunciamiento del órgano

instructor, conjuntamente con el expediente del procedimiento.
Existe la posibilidad que este órgano pueda ordenar actuaciones com-

plementarias que considere necesarias, o devuelva el expediente al órga-
no instructor en caso de presentarse un error sustancial o de insuficiencia
en el pronunciamiento.
Cabe precisar que el error sustancial se refiere a defectos en la indi-

vidualización del infractor o en la calificación de la infracción, en tanto
193
que la insuficiencia en el pronunciamiento está vinculada en función de la

coherencia o corrección lógica de su fundamentación.
Una vez que se acredite la suficiencia del pronunciamiento, el órga-

no sancionador estará en capacidad de emitir una resolución debidamen-
te motivada, señalando la existencia de la infracción, imponiendo la san-
ción correspondiente, o determinar la inexistencia de esta declarando no
ha lugar la imposición de la sanción propuesta.
La resolución solo podrá pronunciarse sobre los hechos materia del

pronunciamiento emitido por el órgano instructor.
Las sanciones que pueden ser impuestas, de conformidad con el ar-

tículo 15 del Decreto Supremo N° 023-2011-PCM, que aprueba el Regla-
mento de la Ley Nº 29622, son las siguientes:
a) La infracción grave será sancionada con suspensión temporal en

el ejercicio de las funciones, no menor de treinta (30) días calen-
dario y hasta trescientos sesenta (360) días calendario o inhabi-
litación para el ejercicio de la función pública, no menor de uno
(1) ni mayor de dos (2) años.
b) La infracción muy grave será sancionada con inhabilitación para

el ejercicio de la función pública, no menor de dos (2) ni mayor
de cinco (5) años.
IV. FASE IMPUGNATORIA: INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

DE APELACIÓN
La resolución emitida por el referido órgano, en la cual se resuelva
imponer sanción administrativa, puede ser materia de recurso de apela-
ción dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación,
a la segunda instancia conformada por el novísimo Tribunal Superior de
Responsabilidad Administrativas.
La interposición del recurso de apelación permite que el Tribunal Su-

perior revise en última instancia administrativa, la resolución emitida por
194
el órgano sancionador; asimismo, la presentación del recurso, suspende

los efectos de la resolución impugnada.
En caso no se interponga el recurso de apelación en el plazo corres-

pondiente, mediante resolución, el órgano sancionador declara consentida
la sanción impuesta.
V. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurso de apelación se presenta ante el órgano sancionador, quien
tiene un plazo de cinco (5) días hábiles para verificar que este cumpla
con los requisitos de admisibilidad, pudiendo declararlo inadmisible o
improcedente.
Los requisitos de admisibilidad establecidos en la Directiva Nº 008-

2011-CG/GDES son los siguientes:
1. Estar dirigido al órgano que emitió el acto administrativo que se

desea impugnar, señalando el número del expediente, la sumilla,
el lugar y fecha del escrito.
2. Identificación del administrado, debiendo consignar sus nombres

y apellidos completos, domicilio y número de documento nacio-
nal de identidad o carné de extranjería.
3. En caso de actuar mediante representante, se indicará dicha con-

dición e identificará a quien representa, acompañando el poder
respectivo.
4. El petitorio, que comprende la expresión concreta de la preten-

sión formulada.
5. Los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la

impugnación.
6. La firma del administrado o de su representante.
7. La firma de abogado habilitado por el correspondiente colegio

profesional, debiendo consignarse el registro correspondiente.
195
La omisión de los requisitos señalados en los incisos 1, 2, 3, 6 y 7,

deberá ser subsanada por el administrado en el plazo de dos (2) días há-
biles computados desde el día siguiente de haber sido requerido por el
órgano sancionador. Transcurrido el plazo antes indicado, sin que se hu-
biere subsanado la omisión, el recurso se tendrá por no presentado, decla-
rándolo inadmisible por el Órgano Sancionador, quien pondrá los recau-
dos a disposición del administrado.
Asimismo, la citada directiva ha establecido que los recursos serán

declarados improcedentes cuando:
1. El Tribunal Superior carezca de competencia para resolverlo por

tratarse de una materia distinta a las previstas en la Ley, el Regla-
mento y la presente directiva.
2. El recurso sea interpuesto fuera del plazo.
3. No se acredite derecho o interés legítimo afectado.
4. Se impugne la resolución que declara la inexistencia de infrac-

ción.
Luego de evaluar lo anteriormente señalado y una vez admitido el re-

curso o subsanadas las omisiones, el Órgano Sancionador deberá conce-
derlo a través de resolución, elevando lo actuado ante el Tribunal Supe-
rior conjuntamente con el expediente.
El Tribunal Superior resolverá el recurso de apelación dentro de los

diez (10) días hábiles siguientes de haber declarado que el expedien-
te está listo para resolver, es decir, el plazo para resolver no se computa
desde la interposición del medio impugnatorio ante el órgano sanciona-
dor ni desde que el Tribunal recibe el expediente.
1. Criterios resolutivos del Tribunal Superior

El Tribunal Superior, a efectos de ejercer su potestad resolutiva podrá
emplear los siguientes criterios:
196
1. Si el acto impugnado se ajusta a los hechos considerados proba-

dos y al ordenamiento jurídico, declarará infundado el recurso de
apelación y confirmará la resolución del órgano sancionador.
2. Cuando de los hechos y fundamentos evaluados se establezca la

insuficiencia del acto impugnado, o en este se advierta la aplica-
ción indebida o interpretación errónea de las disposiciones que
integran el ordenamiento jurídico y/o de los precedentes adminis-
trativos o jurisdiccionales de observancia obligatoria, declarará
fundado en todo o en parte el recurso de apelación, revocando el
acto impugnado o lo modificara en aquello que corresponda.
3. Cuando verifique la existencia de actos dictados por órgano in-

competente, o que contravengan el ordenamiento jurídico, con-
tengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esen-
ciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa
aplicable, declarará la nulidad de los mismos. Sin menoscabo de
lo antes señalado, resolverá sobre el fondo del asunto de con-
tarse con los elementos suficientes para ello. En caso contrario,
dispondrá que el procedimiento se retrotraiga al momento ante-
rior a la ocurrencia del vicio de nulidad, devolviéndolo al órgano
correspondiente para la continuación del procedimiento.
Asimismo, es preciso señalar que la antes citada Ley N° 29622, ha

establecido un plazo de prescripción, para poder sancionar los hechos que
constituyan responsabilidad administrativa funcional, el cual va desde los
cuatro años de cometido el hecho o dos años desde que se inicia el proce-
dimiento por el órgano instructor.
A lo largo del desarrollo del presente artículo hemos podido perca-

tarnos de que el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador,
para los casos de responsabilidad administrativa funcional, es aplicable
solo en aquellos casos en que la infracción califique como grave o muy
grave.
En este sentido, el artículo 66 del Decreto Supremo N° 023-2011-

PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29622, establece expre-
samente que para el caso de las infracciones leves estas son sancionadas
197
por los titulares de las entidades conforme al régimen laboral o contrac-

tual al que pertenece el funcionario público.
CONCLUSIONES
La responsabilidad administrativa funcional de un funcionario públi-
co debe partir necesariamente de alguna acción u omisión ocurrida du-
rante el ejercicio de sus funciones, que contravenga el ordenamiento jurí-
dico administrativo o aquellas normas propias de la entidad.
Actualmente la Contraloría General de la República posee faculta-

des para sancionar a los funcionarios públicos en materia de responsabili-
dad administrativa funcional, solo para los casos de infracciones graves o
muy graves.
No obstante ello, los titulares de las entidades aún están facultados

para sancionar a sus funcionarios solo cuando se trate de infracciones
leves.
Cabe precisar que el inicio del procedimiento sancionador por parte

del órgano instructivo del procedimiento sancionador, impide a las enti-
dades que inicien procesos administrativos sancionadores contra los fun-
cionarios, en los casos que se trate de los mismos hechos imputados.
Finalmente como se ha podido observar, toda sanción impuesta a los

funcionarios es susceptible de ser cuestionada, para tal efecto, cabe la po-
sibilidad de interponer recurso de apelación, situación que refleja el res-
peto a la garantía constitucional de la doble instancia.
198
Aspectos fundamentales de la
impugnación de las actuaciones
administrativas en el proceso
contencioso-administrativo
Percy Orlando Mogollón Pacherre(*)
Uno de los objetivos primordiales del proceso contencioso-adminis-

trativo es evitar la arbitrariedad de la Administración Pública. En el
presente artículo, el autor realiza un análisis detallado de la evolu-
ción y particularidades del citado proceso. Asimismo, refiere que el
agotamiento de la vía previa, en la mayoría de los casos, se convierte
en un ritual inútil que conlleva a la pérdida de tiempo para el admi-
nistrado, quien puede llegar tarde a la vía judicial y no obtener una
tutela judicial efectiva.
INTRODUCCIÓN
La vida en forma de una comunidad organizada políticamente exige
que los diferentes sujetos se ajusten al cumplimiento de ciertas normas
que regulen de manera eficaz y segura las relaciones que se establezcan
entre ellos. De hecho, habrán quienes ostenten la autoridad y poder nece-
sario para que otros puedan –bajo su atenta mirada– desarrollar una serie
de actividades para lograr conseguir la satisfacción de sus intereses par-
ticulares, mientras que a los primeros les importará la consecución del
interés público como expresión legítima del bien común o del bienestar
general. No siempre ambos intereses coincidirán de manera armónica,
(*) Profesor principal de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica

Santo Toribio de Mogrovejo de Chiclayo. Profesor de los cursos de Derecho Tributario y Derecho Admi-
nistrativo Económico.
199
PERCY ORLANDO MOGOLLÓN PACHERRE
no solo porque sean intereses encontrados sino porque más de las veces
serán las actuaciones de las personas que detentan el ejercicio del poder
privilegiado, las que permitan el surgimiento de esos conflictos. Dicho de
otra manera, las intenciones pueden ser las más perfectas, pero quienes se
ocupan de plasmarlas son imperfectos y pueden con su actuación “prácti-
ca” transgredir incluso la normativa más perfecta.
Dentro de este esquema, la Administración Pública ejerce ese rol pro-

tagónico privilegiado respecto al interés público, del cual se convierte en
celosa guardiana, y por virtud de la ley y en mérito a su trascendental
papel, es que se le otorgan potestades exorbitantes y se dotan a los actos
administrativos de prerrogativas como la legitimidad, ejecutividad y eje-
cutoriedad con la finalidad de que cumplan con su función tuitiva del in-
terés público. Así, la Administración Pública puede incluso hacer uso de
la coerción para compeler al cumplimiento obligatorio de sus decisiones,
incluso contra la voluntad del mismo ciudadano.
A priori, pareciera tratarse de un poder omnímodo, sin limitación al-

guna, con ribetes absolutistas, en el que se ha sustituido la voluntad del
monarca por la voluntad de la Administración Pública, o más bien, por
la voluntad de sus funcionarios y servidores. No obstante, es la misma
fuente de sus privilegios –la ley– la que le impone también de forma ori-
ginaria los límites al ejercicio de su potestad, sujetándola a ella misma
en virtud del principio de legalidad y en última instancia en sujeción al
orden constitucional. Precisamente, la presunción de legitimidad de los
actos administrativos se sustenta en cuanto estos se encuentran arreglados
a ley, y esta será legítima, en tanto no tenga vicios de inconstitucionali-
dad, y sobre todo en la medida que no se afecten los derechos fundamen-
tales; es así, que estos se convierten no solo en límite al poder políti-
co, sino también en freno de los posibles excesos y arbitrariedades de la
Administración Pública como expresión de ese poder.
Frente a esta situación, la preocupación fundamental y recurrente de

jueces, juristas, abogados y operadores del derecho, y ni que decir de los
ciudadanos ha sido la de encontrar los mecanismos procesales o proce-
dimentales que permitan controlar las actuaciones de la Administración,
para evitar los excesos, abusos, conjurando los daños que puedan ocasio-
nar, y en el peor de los casos indemnizando sobre aquellos de imposible
reparación. Tradicionalmente, la posibilidad de control sobre los actos de
200
ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
la Administración Pública, en nuestro sistema jurídico se ha basado en el

principio de doble instancia, aplicada tanto a la vía previa administrativa
como a su posterior control en la vía judicial.
I. EL CONTROL JUDICIAL A PARTIR DE LA DIVISIÓN DE

PODERES
En la división tripartita de poderes respecto a la estructura del Esta-
do, generalmente se ha asignado a cada uno de los poderes, el desempeño
de una función en especial para evitar la concentración de poderes en un
solo órgano del Estado. Siendo así, se reconoce que el Poder Judicial sea
el garante de la Administración de justicia en el Estado, y sea quien en
última instancia pueda definir un conflicto de intereses en uso de la fun-
ción jurisdiccional, siendo así el único ente estatal formalmente habilita-
do para “decir derecho” de tal forma que lo resuelto por él sea vinculante,
no solo para las partes, sino para todo el ordenamiento jurídico.
No obstante, el ejercicio de algún atributo de tal función (la de ad-

ministrar justicia) no ha sido exclusividad del poder judicial, si no que
a menudo, y sobre todo en el desarrollo de las instituciones del Estado
contemporáneo, los entes de la Administración Pública han desplegado
el ejercicio de tal facultad en lo que se ha dado en llamar una suerte de
“justicia administrativa”, atributo que se suele apreciar en procedimien-
tos como los sancionadores, los trilaterales y los contencioso-administra-
tivos, ya sea a través de un ente dentro de la misma Administración o ya
sea a través de tribunales administrativos. Pero en todos los casos subya-
ce la posibilidad, de que buscando la “tutela judicial efectiva”(1), incluso
las decisiones de estos tribunales o entes administrativos que “adminis-
tran justicia” sean susceptibles de revisión ante la instancia judicial.
Pero, ¿por qué se presenta tan necesaria e imprescindible el con-

trol de la actividad de la Administración, si precisamente bajo cualquier
(1) Cfr. REYES POBLETE, Miguel Ángel. “Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo”.
En: Modernizando el Estado para un país mejor. Lima, 2010. Señala que “se entiende por tutela
judicial efectiva ‘aquel (derecho) que tiene toda persona a obtener tutela efectiva de sus derechos e
intereses legítimos ante el juez ordinario predeterminado por la ley y a través de un proceso con todas
las garantías, sin dilaciones indebidas y en el que no se produzca indefensión’” citando a CÁMARA
VILLAR, Gregorio. En: Manual de Derecho Constitucional. p. 215.
201
óptica se presume legítima y arreglada a ley? Además, debe tenerse en

consideración que la actividad de la Administración es una actividad re-
glada, sujeta a procedimientos y a normas reglamentarias, incluso hasta
el ejercicio de sus facultades discrecionales se encuentran regladas con-
forme al ordenamiento jurídico(2). Entonces, ¿cuál sería el trasfondo de
esta imperiosa necesidad de control?
Precisamente las decisiones de la Administración como expresión de

su voluntad, pueden adolecer de graves vicios desde su gestación, forma-
ción y su posterior incorporación al sistema jurídico, sobre todo porque
inciden sobre la libertad y patrimonio de los particulares. Como toda ma-
nifestación de la voluntad, esta puede sufrir vicios que alteran esencial
o superficialmente su contenido, algunos más trascendentes que otros y
por tanto, pueden afectar en diferentes niveles o grados el interés públi-
co y los legítimos intereses de los particulares. Si no fuese así, la norma
prescrita en el artículo 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo Ge-
neral(3) no exigiría los requisitos o condiciones mínimas para que un acto
administrativo sea considerado como tal y surta efectos.
Es así que la actividad de la Administración aparte de poder cuestio-

narla ante sí misma, admite y debe admitir su revisión, en cuanto a forma
y fondo, dado que los vicios que suelen afectar la formación de la volun-
tad de esta se pueden presentar en ambos ámbitos. Dependiendo del grado
del vicio que afecte al acto o la actividad de la Administración, el órga-
no jurisdiccional se encontrará ante la indelegable misión de restablecer
el orden conculcado o trasgredido precisamente por aquella actuación de
la Administración, que por el ejercicio de sus privilegios, lo ha violentado.
No obstante la abundante y prolífica reglamentación de los distin-

tos procedimientos administrativos en cada uno de los sectores de la ac-
tividad estatal, nos enfrentamos a un universo bastante extenso de ma-
nifestaciones de la actividad de la Administración Pública, por lo que
es importante delimitar el campo de lo que en estricto debe ser materia
de impugnación ya sea de forma recursiva, o en el pleno ejercicio del
(2) Ídem. Refiere que “estas manifestaciones se fundamentarían en la concepción de que ‘el rey no puede
equivocarse’ por lo que los intereses de los particulares deben sujetarse a la voluntad estatal. Siendo así,
el privilegio de autotutela de la Administración Pública vendría a sustentarse en este concepción”.
(3) Cfr. Artículo 3 de la Ley Nº 27444. Requisitos de validez del acto administrativo.
202
derecho de acción a través de su revisión judicial. Y dentro del esquema

revisor, establecer las causales que motivan la revisión de los actos de la
Administración, tanto por la forma como por el fondo.
II. LO CONTENCIOSO “POR NULIDAD” Y “DE JURISDICCIÓN

PLENA”
En efecto, para establecer una jurisdicción propiamente contencioso-
administrativa ha habido un largo camino que recorrer, incluso desde que
no se hallaba prevista como tal en nuestro ordenamiento jurídico, pasan-
do por la existencia de una dispersión normativa que se aplicaba a algu-
nos supuestos hasta llegar a la aplicación de la moderna Ley que regula el
proceso contencioso-administrativo, Ley Nº 27584.
En las dos últimas constituciones, la consagración del proceso con-

tencioso-administrativo ha cobrado una singular importancia precisamen-
te porque consagra el respeto a los derechos fundamentales del ciuda-
dano como la razón suprema de la existencia del referido proceso y por
tanto, necesario el control de la actividad de la Administración Pública.
Consagrada así la jurisdicción contencioso-administrativa, Espinosa-Sal-
daña Barrera señala con mucho acierto que en el Perú se ha transitado
del “contencioso de nulidad” al “contencioso de jurisdicción plena” me-
diante el cual no solamente se logra anular o dejar sin efecto la actuación
de la Administración, sino que le permite el juez restablecer el derecho
conculcado(4).
1. Diferencias entre ambos sistemas

Para comprender mejor el fenómeno de transición o de aplica-
ción de uno al otro, es necesario conocer cuales son los rasgos que los
diferencian:
El tratadista argentino Agustín Gordillo, establece que las diferencias

giran en torno a tres cuestiones fundamentales:
(4) Cfr. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “El proceso contencioso-administrativo: En el Perú

y España al respecto”. En: Temas actuales de Derecho Administrativo. Normas Legales, Lima, 2006,
p. 301.
203
• Respecto a los derechos protegidos, el de plena jurisdicción busca

la tutela de un derecho subjetivo, mientras que el de anulación
busca la defensa de un interés legítimo y no de un derecho.
• Respecto a su naturaleza, señala que el de plena jurisdicción es

similar al proceso ordinario en sede judicial, ya que compren-
de la fase postulatoria, fase probatoria y tanto la Administración
como el particular tienen la calidad de partes en el proceso, y pri-
man el principio de verdad formal y el impulso a pedido de parte.
En cambio, en el de anulación, no existe propiamente una etapa
probatoria y la Administración no tiene la calidad de parte, las fa-
cultades del juez son más amplias y prima el impulso de oficio y
el principio de verdad material.
• Respecto a las facultades del tribunal, en la jurisdicción plena,

el juez puede anular total o parcialmente el acto y disponer otra
cosa totalmente distinta, mientras que en el de anulación, solo
puede rechazar el recurso o disponer la ilegitimidad del acto
como resultado de confrontarlo con las normas positivas(5).
Como rezagos de una jurisdicción, solo de anulación, actualmente en

nuestro ordenamiento encontramos la revisión en sede judicial de los pro-
cedimientos de cobranza coactiva, tanto de la administración tributaria
del Gobierno Central como lo previsto en la Ley de Ejecución Coactiva,
en los que por disposición normativa expresa se ha limitado el papel del
juez para revisar que se haya llevado conforme al procedimiento regular-
mente establecido y que la actuación del ejecutor coactivo se haya lleva-
do conforme a ley. En estos no existe la posibilidad de que el juez se pro-
nuncie sobre la cuestión de fondo del asunto.
2. La evolución de lo contencioso
En primer momento, basándose en la separación de poderes, el con-
trol de la actuación de la Administración Pública quedó restringida al
campo de la revisión formal, esto es, verificar la adecuación de la Ad-
ministración Pública al marco jurídico normativo, en estricta aplicación
(5) Cfr. GORDILLO, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo”. En: La defensa del usuario y del admi-
nistrado. Tomo 2, 5ª edición, ARA Editores, Lima, 2003, pp. XIII-3 y XIII-4.
204
práctica del principio de legalidad, de forma tal que, sin importar el

fondo o contenido de lo resuelto por la Administración, bastaba que esta
se hubiese encontrado dentro de los parámetros de actuación fijados por
la ley y en definitiva, se hubiese cumplido con el debido procedimiento.
Por esa razón es que inicialmente la jurisdicción procesal administrativa
fue conocida como “contencioso de nulidad”, puesto que el órgano juris-
diccional en última instancia procedía a declarar la nulidad de los actos
de la Administración que se hubiesen dictado, contraviniendo el ordena-
miento jurídico.
El establecimiento del contencioso de nulidad descansa o reposa en

buena parte en la forma cómo nace la jurisdicción contencioso-adminis-
trativa en el sistema francés, en el cual en una primera etapa se separaron
la autoridades judiciales de las administrativas como consecuencia de la
aplicación de la regla de que los tribunales judiciales no deberían ni po-
drían intervenir o interrumpir la actuación de las administraciones públi-
cas. Al respecto señala Garrido Falla, citando a Bonnard, que los jueces
estaban impedidos de intervenir en las operaciones del cuerpo adminis-
trativo bajo responsabilidad de incurrir en prevaricato(6). Lo cual, en cier-
ta medida, responde a la lógica de hacer que la Administración sea fuerte
y eficiente y evitar cualquier posibilidad de obstrucción por parte de ter-
ceros respecto de la ejecución de sus decisiones como expresión de tutela
del interés público. Es así que la Administración se convierte en juez de
sus propios asuntos. No obstante quedaba pendiente de solución para la
doctrina y la praxis jurídica encontrar el medio para proscribir los actos
arbitrarios que esta pudiese cometer en el ejercicio abusivo de su poder.
Con la creación del Consejo de Estado francés, señala Garrido Falla,

se supera aquella etapa en que la Administración juzgaba sus propios
actos, y más bien son los tribunales administrativos –independientes tan-
tos de la administración como del Poder Judicial– quienes adquieren total
(6) Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando. “Tratado de Derecho Administrativo”. En: La Justicia Administrati-
va. Volumen III, Tecnos, Madrid, 2002. Señala que el artículo 13 de la Ley 16 de 24 de agosto de 1790
decía: “Las funciones judiciales están y continuarán siempre separadas de las funciones administrativas.
Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricación perturbar en cualquier modo que sea las operaciones
de los Cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los administradores por razón de sus funciones”. Este
texto se vino a confirmar por la ley 6 de 11 de septiembre de 1790 que, sin embargo, estableció algunas
excepciones, con lo cual algunas materias de contencioso administrativo –expresamente enumeradas– vi-
nieron a la competencias de los tribunales judiciales, p. 95.
205
y plena independencia para resolver en materia contencioso-administra-

tiva, de forma tal que el Consejo de Estado francés es juez de plena ju-
risdicción y juez por exceso de poder, aunque en este sentido la distin-
ción es de carácter procedimental, puesto que Bonard –citado por Garrido
Falla– señala que en definitiva si bien lo contencioso-administrativo de
plena jurisdicción es de carácter subjetivo frente al contencioso-adminis-
trativo de anulación por exceso de poder, cuyo carácter es objetivo, en
ambos subyace la idea que para el administrado existe un derecho subje-
tivo a la legalidad que soporta todo acto administrativo(7).
En perspectiva, si de lo que se trata es de preservar el derecho del

ciudadano, la sola declaratoria de nulidad no se constituía en un mecanis-
mo suficiente para lograr dicho objetivo, por lo que urgía que el órgano
con jurisdicción en lo contencioso-administrativo tuviese la atribución y
competencias suficientes para modificar la decisión de la administración,
incluso subrogándose en el ejercicio de sus potestades, ya que lo resuelto
por él tendría que ser de cumplimiento obligatorio, tanto para el adminis-
trado como para la Administración Pública, sin posibilidad de que pueda
oponerse ningún tipo de recurso contra lo resuelto en esa instancia.
En esa misma línea, Juan José Díez Sánchez ha señalado que las ac-
tuales tendencias del Derecho Procesal Administrativo han superado
aquel carácter meramente revisor de la actividad jurisdiccional para ajus-
tarse más bien a garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos y le-
gítimos intereses de los ciudadanos, de forma tal que se pondera en toda
su dimensión la pretensión del demandante y, el acto administrativo cues-
tionado pasa a ser un mero requisito de procedibilidad(8).
La introducción del concepto de la tutela judicial efectiva en el ám-

bito procesal administrativo ha sido consecuencia de su reconocimiento a
nivel internacional y de su inserción en los diferentes textos constitucio-
nales modernos como una garantía de protección efectiva a los intereses
(7) Ibídem. El artículo 9 de la Ley de 24 de mayo de 1872 dice: “El Consejo de Estado decide soberanamen-
te sobre los recursos en materia contencioso administrativa y sobre las demandas de anulación por exce-
so de poder formuladas contra los actos de las diversas autoridades administrativas”, p. 96.
(8) Citado por ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 303.
206
de los ciudadanos(9). Es así que, dicha protección, de corte constitucio-

nal, se extiende frente a la misma actividad de la Administración, por-
que se concibe como límite o freno a la posible arbitrariedad de los entes
estatales, permitiendo además la introducción de otras garantías como el
libre acceso a la jurisdicción, con la consecuencia del derecho a obtener
un pronunciamiento en sede judicial y el derecho a la ejecución de las re-
soluciones judiciales(10).
Los orígenes de la justicia administrativa ya en sede judicial encuen-

tran su explicación en el hecho de que dentro de la jurisdicción de lo con-
tencioso-administrativo –que se encontraba en un inicio en el ámbito de
la administración–, se conociese cuestiones referidas a derechos civiles
de los particulares, los que en principio merecerían un pronunciamiento
por parte de los jueces ordinarios(11). Siendo esto así, ¿qué garantía había
de impartir una justicia imparcial si la Administración era juez y parte a
la vez? Con el “traslado” de la jurisdicción contencioso-administrativa al
ámbito judicial se logra en buena parte sustraer dichos temas del cono-
cimiento de la administración y se encuadra ya ahora en los fueros del
Poder Judicial.
Con la introducción de lo contencioso-administrativo en el ámbito ju-

dicial se mejora notablemente la protección de los derechos del ciudada-
no y además se tutela el interés público, por cuanto la interposición de la
demanda concretiza la posibilidad de dirigir la acción sobre una serie de
pretensiones frente al órgano jurisdiccional, una vez agotada la vía admi-
nistrativa(12). Por tanto, la tutela a dicho nivel necesariamente comporta-
ba más que la interposición de un recurso, la habilitación de una vía pro-
cesal para lograr la interdicción de la arbitrariedad de la Administración
Pública.
No obstante la judicialización de lo contencioso-administrativo, el

tema ahora por resolver consistiría en determinar si los jueces ordinarios
(9) Cfr. Miguel Ángel Reyes Poblete señala, en su obra citada, que para algunos autores la tutela judicial
efectiva es parte del “debido proceso” mientras que para otros es un “derecho independiente”, p. 158.
(10) Ibídem, p. 159.
(11) Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando. Ob. cit., p. 108.
(12) Cfr. CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. 4ª edición, Editorial Rhodas,
Lima, 2005, p. 674.
207
deberían ser quienes administren justicia en lo contencioso-administrati-

vo o, en todo caso, debería crearse por razones de especialización, una
jurisdicción especial. Y bajo esta última consideración, surgía la interro-
gante frente a que si en mérito a la especialización los jueces en lo con-
tencioso-administrativo solo tendrían competencias atribuidas para pro-
nunciarse sobre asuntos de estricta índole administrativa y por tanto, no
podrían emitir pronunciamiento sobre cuestiones de carácter civil, de las
cuales bien deberían conocer los jueces ordinarios.
A la sazón, Garrido Falla planteará “¿Qué inconveniente hay en que

se pronuncien incluso sobre algo tan “sagrado” como los derechos civiles
de los administrados? Añádase a esto la consideración de que la preten-
dida garantía se convierte prácticamente en un difícil escollo para el par-
ticular que puede quedar literalmente desamparado por consecuencia del
riesgo de equivocarse al elegir la vía procedente. No hay que extrañarse
por tanto, de que la doctrina diese muestras de inquietud y se propugnase
abiertamente la unidad de jurisdicción (precisamente de la contencioso-
administrativa) para conocer de cuantos asuntos fuese parte la Adminis-
tración Pública”(13). Esta propuesta será también compartida por García
Trevijano quien señaló que la competencia debería ser de las Salas de lo
Contencioso-Administrativo(14).
En el desarrollo del ordenamiento jurídico nacional, el artículo 148

de la Constitución prescribe que podrán ser objeto de impugnación las re-
soluciones administrativas que causen estado mediante la acción conten-
cioso-administrativa. Este precepto constitucional ha sido desarrollado a
nivel legislativo en etapa bastante reciente por la moderna Ley Nº 27584
denominada Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo, pos-
teriormente modificada por el Decreto Legislativo Nº 1067. De la lectura
de estas normas se puede establecer que la jurisdicción de lo contencio-
so-administrativo en nuestro país, consagra una jurisdicción especializa-
da que por razón de su naturaleza debería estar en manos de jueces es-
pecializados en la materia. Y así lo establece expresamente el artículo 9
de la citada ley al señalar que es competente para conocer del proceso
(13) GARRIDO FALLA, Fernando. Ob. cit., p. 109.

(14) Ídem.
208
el juez especializado en lo contencioso-administrativo. Sin embargo, este

mismo artículo en su último párrafo romperá dicha regla al permitir por
vía de excepción que dicha competencia la tenga atribuida el juez civil
o mixto en aquellos lugares donde no exista la jurisdicción especializa-
da, situación que precisamente no se configura en lo ideal, conforme a lo
antes planteado.
¿Por qué hay una necesidad de especialización en la materia? Para

esbozar una respuesta, Cervantes Anaya explica dicha necesidad en base
a dos razones fundamentales:
1) Por la complejidad de cada ordenamiento legal que a la vez se

traduce en la proliferación de conjuntos normativos propios de
cada administración; y,
2) La necesidad de defender adecuadamente a las personas frente a

los organismos del estado, lo que implica la defensa de sus dere-
chos fundamentales(15).
Pero, además, no solo es necesaria la especialización, si no que se

convierte en exigencia plena del perfil del juez especializado en lo con-
tencioso-administrativo por encontrarse dentro del ámbito de lo conten-
cioso-administrativo de plena jurisdicción, mediante el cual, ya no solo
se limitará a realizar un control de la legalidad de la actuación de la ad-
ministración si no que además podrá disponer aquello que en estricto sea
necesario para mejor tutelar el derecho del ciudadano, derechos civiles
que tienen diferente contenido de aquellos concernientes al ámbito admi-
nistrativo y que en estricto responderían a la sujeción de la relación ju-
rídica como binomio Administración Pública-Particular. Evidenciado así,
el rol que cumpliría el juez especializado va más allá de solo resolver los
conflictos que se desprenden de esa relación jurídica, para ir a un ámbi-
to mucho más amplio en donde se encuentran situadas las relaciones del
binomio Estado-Ciudadano, cuya amplitud de contenido va mas allá del
campo meramente administrativo.
(15) Ibídem, p. 672.
209
Al constituirse la defensa de los derechos fundamentales como pie-

dra angular de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo(16), surgie-
ron problemas respecto a ciertos aspectos procesales susceptibles de gene-
rar confusión en el ciudadano. Si el fin último también estaría dado por la
protección de los derechos fundamentales, ¿cómo haría el particular para
diferenciar el uso de la vía contencioso-administrativa, de la vía proce-
sal constitucional? La reflexión no es ociosa, puesto que, como señala Es-
pinosa-Saldaña Barrera, hasta antes de la existencia del Código Procesal
Constitucional, el administrado que considerara violado un derecho funda-
mental podía acudir a la vía ordinaria o interponer una acción de amparo.
Esta situación llevó a que el amparo sufriera un fenómeno de “ordi-

narización”, cuando su carácter debería ser estrictamente residual. Con la
puesta en vigencia de la Ley Nº 28237 o Código Procesal Constitucional,
se soluciona en gran parte el problema y se limita el uso del amparo y se
consagra el agotamiento de la vía previa, en virtud de lo cual, el adminis-
trado debería recurrir a la vía ordinaria para obtener tutela en la jurisdic-
ción de lo contencioso-administrativo cuando su derecho fue vulnerado
por la Administración(17).
Las ventajas de la especialización de lo contencioso-administrativo

de jurisdicción plena permiten que el juez pueda apreciar in totum los di-
ferentes aspectos del proceso en función a tutelar y restablecer el posible
derecho fundamental que hubiese sido vulnerado, y además que también
tenga la posibilidad de realizar control difuso sobre la constitucionalidad
de las normas. Así lo establece el artículo 7 de la Ley Nº 27584 al señalar
que el juez podrá inaplicar la norma al caso concreto si es que la actua-
ción impugnada se desprende de la aplicación de la misma.
Si bien la jurisdicción especializada en lo contencioso-administrati-

vo, tiene en común con el resto de la jurisdicción ordinaria, la finalidad
(16) Cabe comentar que en el ordenamiento jurídico español, el artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Con-
tencioso-administrativa señala que es competencia de dicha jurisdicción la protección de los derechos
fundamentales, de los elementos reglados y de la determinación de las indemnizaciones que procedan
de los actos del Gobierno (entiéndase gobierno central) o de los Consejos de Gobierno de las comuni-
dades autónomas, cualquiera sea su naturaleza. Nótese que va más allá de lo prescrito en el artículo 148
de la Constitución peruana que solamente hace referencia a las resoluciones administrativas que causan
estado.
(17) Cfr. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 300.
210
última de proteger los derechos fundamentales, esencialmente presen-

ta diferencias notables que corresponden a su especial naturaleza. Según
Cervantes Anaya(18), los conflictos de una y otra son distintos porque de
acuerdo a la teoría de la subordinación o sujeción, no existe una igual-
dad jurídica por cuanto la Administración Pública vendría a ser un sujeto
procesal privilegiado al cual se encuentra sujeto el administrado. Por otro
lado, la actividad de la administración, incluso como sujeto procesal se
encuentra reglada, a diferencia de la actividad de los particulares que solo
se encuentra sujeta su propia voluntad.
III. LAS LIMITACIONES IMPUESTAS AL CONTENCIOSO DE

“JURISDICCIÓN PLENA”
La labor legislativa que ha tenido lugar en las últimas décadas ha
permitido la modernización de los ordenamientos jurídicos con la incor-
poración de instituciones jurídicas que privilegian la defensa de los dere-
chos fundamentales de los ciudadanos. Por tal motivo, el control de las
actuaciones de las instituciones del Estado se constituye en una garantía
de tal finalidad.
La transición que ha sufrido la jurisdicción de lo contencioso admi-

nistrativo para llegar a una de “plena jurisdicción” ha generado que esta
adopte diferentes tratamientos dependiendo de la implementación de al-
gunos de sus elementos, principalmente de lo que constituye objeto de
impugnación a través de esta jurisdicción, óptica desde la que se estable-
cen diferencias que más bien constituyen limitaciones a la vigencia plena
de dicha jurisdicción.
El artículo 4 de la Ley Nº 27584, en concordancia con el artículo 148

de la Constitución Política peruana, establece de forma taxativa cuáles
son los actos y actuaciones administrativas que son objeto de impugna-
ción a través de la vía del proceso contencioso-administrativo. A la sazón,
se excluyen, las actuaciones reglamentarias, que ya tienen prevista una
vía impugnativa propia y los denominados actos de gobierno que no son
susceptibles de materia recursiva, ni objeto de revisión judicial. Así, el
(18) Cfr. CERVANTES ANAYA, Dante. Ob. cit., p. 673.
211
objeto propio se reduce a todo aquel acto que se genera como consecuen-
cia de un procedimiento administrativo, o que tuviese vinculación con él.
Es por eso que además de las manifestaciones de voluntad expresas de la
Administración, también es susceptible de impugnación la omisión o au-
sencia de esta.
Al respecto, Espinosa-Saldaña Barrera señala que el margen de acción

del juez en este proceso se restringe al control de aquellas actuaciones de la
Administración efectuadas dentro de los parámetros del Derecho Adminis-
trativo, de modo tal que si la Administración actúa como cualquier particu-
lar, sin ejercicio de sus atribuciones de ius imperium, dicha actuación está
fuera del ámbito de lo contencioso-administrativo, y bien podría encuadrar
en algo que podría ser objeto de revisión en la vía civil u ordinaria(19).
Entre los autores nacionales, no todos coinciden en la existencia de

una jurisdicción en lo contencioso-administrativo totalmente especializa-
da, por lo que autores como Cabrera Vásquez y Quintana Vivanco, co-
mentan que en realidad en el Perú estamos ante un proceso civil en el
cual se controvierte la validez o la eficacia de las resoluciones, actos ad-
ministrativos o actos materiales de la Administración Pública(20). Esta
afirmación puede encontrar sustento en que el proceso contencioso-admi-
nistrativo, toma como préstamo algunas de las instituciones del Código
procesal civil, como por ejemplo en el caso de adopción de medidas cau-
telares, o el tratamiento de alguna de las etapas del proceso, que guardan
semejanzas con el proceso civil. Pese a esto, la jurisdicción en lo con-
tencioso-administrativo se abre fuerte paso entre el Derecho Público para
posicionarse con sus propias instituciones dentro de la concepción de un
moderno Estado de Derecho.
La “reducción” del objeto que en la Ley Nº 27584 limita al juez a revi-

sar solo aquellos que deriva de una actuación propiamente sujeta al Dere-
cho Administrativo, constituye un límite al establecimiento de una jurisdic-
ción plena, a diferencia de lo que sucede en el ordenamiento jurídico como
el español en donde a ley análoga ha consagrado una regulación distinta

(20) Cfr. CABRERA VÁSQUEZ, Marco Antonio, y QUINTANA VIVANCO, Rosa. Derecho Administrativo
& Derecho Procesal Administrativo. 3ª edición, Ediciones Legales, Lima, 2011, p. 694.
212
y con mayor apertura al control de todo tipo de actuación de la Adminis-

tración. Cabe rescatar en este sentido, que en la ley española, las llamadas
“cuestiones políticas” no se encuentran fuera del control jurisdiccional de
lo contencioso-administrativo, a tal punto que el artículo 2 de la ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa permite referirse a esas materias,
aunque aún es algo confusa en su redacción(21). Dicha norma parte de la
concepción y aplicación del principio del pleno sometimiento de los pode-
res públicos al ordenamiento jurídico, principio que es incompatible con la
concepción de actos políticos exentos del control jurisdiccional(22).
La postura de la legislación española parece ser sumamente acertada

porque recoge en mayor dimensión el principio de tutela judicial efectiva en
concordancia con el amplio espectro de protección de los derechos y garan-
tías fundamentales del ciudadano que inspira al menos en su parte declara-
tiva la Constitución Política peruana. Sin embargo, tal parece que la regula-
ción de dichos preceptos a nivel legislativo no han tenido total acogida, de
tal suerte que han sufrido detrimento frente a privilegiar el ejercicio de las
potestades y privilegios propios e inherentes a la administración pública.
En buena cuenta, parece ser que el legislador nacional ha privile-

giado dichas potestades, no por debilitar la posible esfera de control
que debe ejercer el poder judicial, si no que más bien pareciera ser que
por cuestiones metodológicas se ha intentado precisar el contenido, al
menos dentro del ámbito nacional, de las materias que comprendería la
(21) Eloy Espinosa-Saldaña Barrera transcribe parte de la exposición de motivos de dicha ley: “(…)
es evidente que a la altura de nuestro tiempo histórico el ámbito material de la jurisdicción quedaría
incompleto si aquella se limitara a enjuiciar las pretensiones que se deduzcan en relación con las
disposiciones de rango inferior a la ley y con los actos y contratos administrativos en sentido estricto. Lo
que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia jurisdicción contencioso-administrativa
es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la
administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso
de las prerrogativas que como tal le corresponde. No toda la actuación administrativa, como es notorio,
se expresa a través de reglamentos, actos administrativos o contratos públicos, sino que la actividad
prestacional, las actividades negociales de diverso tipo, las actuaciones materiales, las inactividades u
omisiones de actuaciones debidas expresan también la voluntad de la administración, que ha de estar
sometida en todo caso al imperio de la ley. La imposibilidad legal de controlar mediante los recursos
contencioso-administrativos estas otras manifestaciones de la acción administrativa, desde hace tiempo
criticada, resulta ya injustificable, tanto a la luz de los principios constitucionales como en virtud de la
crecida importancia cuantitativa y cualitativa de tales manifestaciones. Por eso la nueva ley somete a
control de la jurisdicción la actividad de la administración pública de cualquier clase que esté sujeta al
Derecho administrativo, articulando para ello las acciones procesales oportunas”, pp. 310 y 311.
(22) Ibídem, pp. 309 y 310.
213
jurisdicción contencioso-administrativa y cuáles actos son objetos de im-

pugnación por esta vía.
Otra posible explicación obedecería a razones de orden práctico, ya

que la opción de poder impugnar actos de cualquier naturaleza que ema-
nen de la Administración podría degenerar en el abuso del mecanismo
procesal de impugnación para cuestionar cualquier actividad de la ad-
ministración, por más legítima que sea, trabando el ejercicio legítimo de
sus potestades en aras de garantizar la consecución del interés público.
Ejemplos sobre tal práctica abusiva se tiene con la “ordinarización” de la
acción de amparo, tal como se ha señalado anteriormente.
Respecto a este tema, autores nacionales señalan que en el Perú se

está caminando hacia la exclusividad de materia en el proceso conten-
cioso-administrativo, aunque de manera relativa, debido a que la misma
ley excluye de la revisión judicial contencioso-administrativa a aquellas
materias que son pasibles de obtener protección a través de los procesos
constitucionales, y en otros casos donde es la misma Constitución la que
las exime de ese control. No obstante, esto debería ser la excepción que
confirma la regla general de que toda la actuación de la Administración
estaría sujeta a revisión judicial(23).
En otro aspecto, el sistema de jurisdicción especializada, como define

Cervantes Anaya, tendría algunas críticas que consisten básicamente en:
1) por un lado, que el hecho de someter a la Administración al control del
Poder Judicial, supone la ruptura de la división de poderes, ya que juz-
gar a la Administración también es administrar, y 2) por otro lado, la in-
suficiente preparación en materia administrativa de algunos jueces civiles
que, se supera con este sistema(24). Particularmente sobre el primer aspecto
de la crítica, se debe hacer énfasis en que la división de poderes no es ab-
soluta en cuanto a sus funciones, debido a que en cierto modo, cada uno
de los poderes, en determinadas circunstancias realiza funciones que de-
berían corresponder en exclusiva a los otros. Así tenemos que la Admi-
nistración realiza funciones de corte legislativo cuando dicta reglamentos

214
en ejercicio de su potestad reglamentaria, o que el Poder Judicial realiza

actos de administración cuando se trata de la gestión de su régimen inter-
no. Y no por eso, se desnaturaliza la esencia de cada uno de ellos.
1. Limitaciones en el objeto de la impugnación

Se ha dicho que de las limitaciones que se establecen a lo contencioso
de jurisdicción plena, se puede precisar aquello que en el ámbito nacional
puede ser objeto de impugnación a través de esta vía. El artículo 4 de la
Ley Nº 27584 establece diversas actuaciones susceptibles de impugnación
que bien pueden clasificarse en: Actos administrativos propiamente dichos
como producto de un procedimiento administrativo; actuaciones en estric-
to de carácter material tengan o no sustento en actos administrativos y lo
novedoso es que también se puede impugnar la omisión o falta de pronun-
ciamiento definitivo de la Administración, como es el caso de las resolu-
ciones fictas por aplicación del silencio administrativo.
Cabrera Vásquez y Quintana Vivanco señalan que también serán ob-

jeto de impugnación las actuaciones u omisiones de la Administración en
lo que se refiere a la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los
contratos de la Administración Pública, con excepción de aquellos casos
en que por disposición normativa se tenga que acudir de forma obligato-
ria a los mecanismos alternativos de solución de controversias como la
conciliación o arbitraje(25).
Y también se introduce la posibilidad de impugnar aquellas actuacio-

nes administrativas que se establecen entre la Administración y el perso-
nal al servicio de ella, de modo tal que ya no se está frente a una contro-
versia entre la Administración y los administrados(26), sino frente a una
situación que regula una relación ad intra en la propia Administración, ya
que esta impugnación no afectaría en primer término a ningún particular
o administrado.
Se encuentran, al menos fuera del alcance de la jurisdicción conten-

cioso-administrativa en nuestro país:
(25) CABRERA VÁSQUEZ, Marco Antonio. Ob. cit., p. 698.

(26) Ibídem, p. 700.
215
• Los actos de gobierno,

• Los actos de la administración que ya han causado estado,
• Los actos de la administración que actúan como persona jurídica
de derecho privado,
• Los contratos de locación-conducción sujetos a lo contencioso en
el ámbito privado, y
• Lo laboral administrativo: justicia de trabajo(27).
2. De las restricciones en la actividad probatoria

Otro de los aspectos enunciados en la Ley Nº 27584 que limita bas-
tante la aplicación amplia del contencioso de jurisdicción plena, es lo con-
cerniente a la actividad probatoria y los medios de prueba que se pueden
ofrecer, admitir y actuar en el proceso contencioso-administrativo, los que
se limitan a aquellos que se actuaron en la etapa prejudicial. Esto quiere
decir que existe una gran desventaja para el administrado, quien no puede
desvirtuar los actos de la Administración haciendo uso de nuevos medios
probatorios con la finalidad de lograr una tutela efectiva de su derecho.
Esta referencia expresa de la ley es muy limitativa de derechos para

el ciudadano quien se encuentra en cierta posición de indefensión al en-
contrarse impedido de aportar algún medio probatorio en sede judicial que
sirva para probar su pretensión, siempre que dicho medio probatorio no hu-
biese sido ofrecido, admitido y actuado en la fase administrativa. Posterior-
mente, la norma legal ha recogido y regulado el supuesto en que respecto
de una cierta situación administrativa pudieran acontecer o descubrirse con
posterioridad hechos, situaciones, o relaciones jurídicas, que no habiendo
sido manifiestas en el momento en que tuvo lugar la etapa administrativa,
si tuvieran que ser consideradas por el juez al momento de emitir su pro-
nunciamiento definitivo, por cuanto tienen grave y fundamental trascen-
dencia para la solución de la controversia sometida a su conocimiento.
En efecto, con la modificación del antiguo artículo 27 de Ley (actual

artículo 30 de la Ley Nº 27584), introducida por el Decreto Legislativo
216
Nº 1067, publicado el 28 de junio de 2008, se introduce la regulación de

dichos supuestos permitiendo que se puedan incorporar al proceso me-
dios probatorios sobre nuevos hechos o sobre hechos que se hayan co-
nocido con posterioridad al inicio del proceso. Señala la norma que en
tales casos se puede admitir la incorporación de nuevos medios probato-
rios. Ahora bien, de la redacción de la norma se concluye que por regla
general la actividad probatoria tiene carácter restrictivo y que solo ex-
cepcionalmente se admitiría nuevos medios probatorios. Igualmente se
ha incorporado la posibilidad de admitir trámite a medios probatorios
extemporáneos.
Por tanto, limitar las pruebas y la actividad probatoria de esa mane-

ra no le permite al juzgador tener un conocimiento cabal de los hechos
y hacer un examen de todas las cuestiones inherentes al caso sometido
a su conocimiento. Es por eso que la postura adoptada por la legislación
nacional es contraproducente con el contencioso de plena jurisdicción.
La adopción de esta norma restrictiva obedece más bien a la inclusión a
modo de rezago de una jurisdicción de lo contencioso de nulidad, ya que
teniendo la actuación judicial un mero papel revisor de la legalidad de
la actuación de la Administración, bajo dicha óptica no sería necesario
el ofrecimiento y actuación de nuevos medios probatorios que recaerían
sobre situaciones o hechos que ya habrían sido comprobados.
Cabe rescatar que el tratamiento probatorio en la legislación españo-

la responde mejor a la finalidad perseguida por el contencioso de juris-
dicción plena, que reconoce el derecho a ofrecer y utilizar la prueba por
cuanto constituye el modo esencial para destruir o contradecir el conteni-
do del expediente administrativo. En este caso queda en poder del juez la
decisión de admitir los medios probatorios que considere necesarios, pero
sin embargo se reconoce el derecho de todo ciudadano de poder ofrecer
los medios probatorios sin limitación alguna(28).
Ahora bien, si la actividad probatoria de las partes fuese insuficien-

te, el actual artículo 32 de la ley le permite al juez ordenar la actuación
de medios probatorios adicionales con la finalidad de llegar a obtener
elementos de juicio que le causen convicción para resolver el conflicto
217
de intereses y, además, la ley también le impone a la Administración el

deber de facilitar todo lo concerniente al expediente tramitado en la etapa
administrativa bajo responsabilidad e, incluso, con la posibilidad de que
el juez sancione su conducta procesal en caso de incumplimiento. Esto se
encuentra estipulado en los actuales artículos 24 y 34 de la referida Ley.
Inclusive, las modificaciones introducidas en la Ley, regulan el su-

puesto en el que la Administración no facilite el expediente administra-
tivo, en cuyo caso, no se paraliza la actividad procesal, pudiendo el juez
apreciar tal circunstancia como reconocimiento de la verdad de los he-
chos alegados por el administrado, además de adoptar alguna sanción
sobre la Administración. Tal situación ha sido expresamente recogida
y regulada en el artículo 24 de la ley, de forma que la inactividad de la
Administración no obstaculiza el trámite del proceso el mismo que conti-
nua pese a tales circunstancias.
El tratamiento de la actividad probatoria ha mejorado considerable-

mente a raíz de las reformas y modificaciones introducidas por el Decreto
Legislativo Nº 1067 publicado en el año 2008 y que precisamente vino a
remediar algunas deficiencias de la ley que se contraponían a la finalidad
propia de un contencioso de jurisdicción plena. En ese sentido son loa-
bles los esfuerzos del legislador por ofrecer un marco más adecuado de
protección al administrado en la vía judicial.
Con relación a la carga de la prueba, el artículo 33 de la ley ha es-

tablecido como regla general que dicha carga recae en quien afirma los
hechos, independientemente de su condición de demandante o demanda-
do, o si se trata de la Administración o del administrado. Solo excepcio-
nalmente admite una inversión de la misma en los siguientes supuestos:
1) Cuando sea la Administración quien le impone una carga o sanción al
administrado, y 2) cuando la Administración por razón de su función o
especialidad esté en mejores condiciones de ofrecer la prueba. Por tanto,
se puede apreciar un mejor tratamiento tuitivo del derecho del interés
del administrado. Sin embargo, ¿qué ocurre en el caso que sea un tercero
quien interpone la demanda? De acuerdo a lo señalado por Cabrera Vás-
quez se aplicaría la regla general(29), no obstante que en este caso, tanto la
(29) Cfr. CABRERA VÁSQUEZ, Marco Antonio. Ob. cit., p. 722.
218
Administración como el administrado comparten la condición de deman-

dados, en cuyo caso, si afirman hechos, tendrán la obligación de probarlos.
3. Restricción del pronunciamiento sobre una indemnización

Inicialmente la redacción del artículo 5 de la Ley no se correspon-
día con la finalidad de un contencioso de jurisdicción plena, puesto que el
texto de la ley había omitido o, mejor dicho, soslayado el hecho que sea
la vía contenciosa-administrativa la vía idónea para intentar el reclamo de
una indemnización ante la Administración.
Con la incorporación de las modificaciones dadas por el Decreto Le-

gislativo Nº 1067, el nuevo tratamiento viene a corregir dicha falencia de
la ley y permite que se incorpore como pretensión accesoria en el artículo
5 de la ley, la posibilidad de intentar solicitar el pago de una indemni-
zación derivada de la impugnación de las actuaciones administrativas.
Es así que se reconoce la importancia de que el juez de lo contencioso-
administrativo, tenga también la posibilidad de pronunciarse sobre la
procedencia del otorgamiento de una indemnización como consecuen-
cia de que la Administración haya ocasionado algún perjuicio al particu-
lar afectado con su actuación. Nótese que la ley también ha establecido
expresamente la necesidad de probar los hechos que ameritan o dan pie
a la indemnización y de aportar tales medios en la fase postulatoria, tal
como señala el artículo 30 de la ley.
Para lograr la tutela en este sentido, la pretensión accesoria de in-

demnización debe acumularse a la pretensión principal que puede ser
cualquiera de las otras previstas en el mismo artículo. Ante la posibili-
dad de obtener una indemnización de manera accesoria, cabría pre-
guntarse por qué no se tomó como pretensión principal. Frente a esto,
encontramos dos razones: por un lado, el carácter y naturaleza de lo con-
tencioso-administrativo, no tiene como finalidad obtener una indemniza-
ción de carácter pecuniario, si no que más bien, se ha concebido como
un mecanismo que permite anular, revocar y modificar lo decidido por la
Administración Pública. La obtención de la indemnización se configura
si y solo si, dicha actuación de la Administración ha ocasionado un per-
juicio al administrado o a quien se le haya vulnerado algún derecho. Por
tanto, el carácter de accesoriedad de la indemnización viene dado por la
estrecha vinculación del posible perjuicio o daño que puede acarrear la
actuación de la Administración. Esta circunstancia se puede apreciar en
219
aquellos actos en que la Administración, por ejemplo, ya ejecutó la de-

molición de un bien inmueble, y luego resulta que el administrado tenía
la razón.
Hasta antes de la modificación introducida por el Decreto Legislativo

Nº 1067, la ley peruana no contemplaba la posibilidad de que el adminis-
trado obtuviese una indemnización por los daños y perjuicios que le pu-
diese causar la Administración, debiendo tramitar dicha pretensión como
principal en la vía civil(30). Luego de la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo Nº 1067, el tratamiento de la normativa peruana se intentó
aproximar a la normativa española en este punto, puesto que ahora ya se
permitía que el juez se pronuncie sobre la indemnización como pretensión
accesoria, lo que definitivamente era necesario para conseguir el pleno
restablecimiento del derecho que se le hubiese vulnerado al ciudadano, tal
como estaba ya previsto en España a través de la Ley Nº 29/1998(31).
Con la inclusión de la pretensión accesoria de indemnización, se ve

reforzada la naturaleza de jurisdicción plena del proceso contencioso-
administrativo, integrando la posibilidad de que el juez pueda lograr re-
sarcir efectivamente el derecho conculcado por la Administración, sin que
esto implique mayores dilaciones engorrosas al administrado ni implique
la utilización de vías paralelas para lograr resarcir dos aspectos vinculados
estrechamente a su pretensión. De no haberse incluido la indemnización,
vía pretensión accesoria, en algunos casos se habría visto muy limitada la
posibilidad de que el ciudadano obtenga una tutela judicial efectiva.
4. Respecto al agotamiento de la vía previa

De entre los requisitos de procedencia previstos en la ley, la exigen-
cia del agotamiento de la vía previa(32) tiene especial relevancia puesto
que se convierte en un factor condicionante para acceder a la jurisdicción
Para establecer como regla general el agotamiento de la vía previa

se han contemplado una serie de fundamentos como el de otorgar a la
(30) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 303.

(31) Ibídem, p. 307.
(32) Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 218.2.
220
Administración Pública, a modo de privilegio, la posibilidad de contro-

lar la legitimidad de sus propios actos a través de sus órganos superiores.
Además, también se contempla la existencia de una etapa conciliatoria
entre la Administración y el administrado, de forma que la Administra-
ción pueda mejorar la tutela del interés público y por ende, se facilite la
tarea de los tribunales en ese tipo de conflictos(33).
La incorporación de esta institución tiene larga data tal como refie-

re Agustín Gordillo, ya que “en la terminología antigua se decía que para
que existiera competencia procesal administrativa debía primero ‘habi-
litarse’ la instancia judicial, para lo cual debía antes darse por cumplido
(…) el referido requisito”(34). Para este tratadista argentino, la exigencia de
agotar la vía previa es un requisito irrazonable, ya que él considera que
nadie va a juicio si es que no está previamente convencido de que la admi-
nistración no hará lugar a su reclamo. Asimismo, considera que pedirle a
alguien que demuestre el agotamiento de la vía previa vulnera la garantía
constitucional de acceso a la justicia de forma expedita e inmediata(35).
El tratamiento de esta institución no es uniforme en las diferentes la-

titudes, ya que en algunas legislaciones como la argentina y la peruana,
el agotamiento constituye un requisito de procedencia que debe cumplir
necesariamente el administrado si quiere acceder a la tutela judicial efec-
tiva. Pero en este caso, el fundamento para exigir el cumplimiento de ta-
maño requisito es que la impugnación de las actuaciones administrativas
debe tener como objeto aquellas que ya han causado estado y sobre las
cuales ya no cabe ningún recurso en la vía administrativa que permita de-
jarla sin efecto o revocarlas. Esto significa que, ante la Administración,
ya no queda ninguna posibilidad de interponer algún recurso que permi-
ta hacerla cambiar en su decisión. El dilema radica en que en ciertas oca-
siones, la más de las veces, este requisito se convierte en ritual inútil, que
más bien conlleva la pérdida de tiempo y un posible peligro que se cier-
ne sobre el particular, quien por tener que agotar la vía previa, a lo mejor
(33) Cfr. REYES POBLETE, Miguel Ángel. p. 161.

(34) Cfr. GORDILLO, Agustín. Ob. cit., p. XIII-9.
(35) Cfr. Ídem. Gordillo considera que el respeto de la garantía constitucional de acceso inmediato a la
justicia motivó que el constituyente argentino de 1994 hubiese señalado que se podía acudir al amparo
sin necesidad de hacer reclamo previo en la vía administrativa.
221
llega muy tarde a la vía judicial, en donde a esas alturas, ya le será prácti-
camente inútil obtener una tutela judicial efectiva.
La tendencia actual en temas procesales administrativos es que el

agotamiento de la vía previa se está convirtiendo en un requisito inútil de
carácter dilatorio que no solo entorpece la actividad procesal sino que, en
último caso, atentaría contra el derecho fundamental de todo ciudadano
de acceder a la justicia de forma inmediata, sin trabas ni dilaciones artifi-
ciosas. Este punto de vista sobre dicha institución se corresponde con una
visión más amplia del contencioso de jurisdicción plena, ya que, si final-
mente el juez tiene el poder de pronunciarse no solo sobre la validez for-
mal del acto o de la actuación administrativa, carecería de sentido que se
aprecie si es que el acto que se supone violatorio en el fondo, es al menos
correcto y legítimo por la forma.
Cabe preguntar, ¿de qué sirve que se agote la vía previa, si final-
mente por la forma o por el fondo el acto puede ser anulado, revocado
o modificado? O también puede ser confirmado, en cuyo caso, habién-
dose aplicado la jurisdicción plena, el acto recobra automaticamente sus
atributos de ejecutividad y ejecutoriedad, no siendo procedente ya nin-
gún cuestionamiento del mismo por ninguna vía procesal o procedimen-
tal, puesto que ya fue objeto de revisión judicial, como instrumento últi-
mo de control de la legitimidad del mismo.
4.1. El agotamiento de la vía previa y el silencio administrativo

El dilema que plantea la obligatoriedad de agotar la vía previa re-
quiere de un análisis más detallado a la luz de otras instituciones proce-
sales como el silencio administrativo. En efecto, la discusión no es fácil
cuando se trata de establecer cuál de los sistemas debe predominar, si
aquel que consagra la obligatoriedad de agotar la vía previa o aquel en el
que la vía previa en sede administrativa se convierte en algo optativo.
Para establecer los límites del tema, se debe echar una mirada a lo que
implica en sí la institución del agotamiento de esta vía. Sobre el tema en
cuestión, agotar la vía previa en buena cuenta significa que el administra-
do en su afán de obtener protección de su interés o defender su derecho,
debe recorrer todo el “vía crucis” que establece el procedimiento adminis-
trativo reglado, cumpliendo con cada una de las instancias procedimentales
222
a las que tiene que acudir en sede administrativa para obtener un pronun-
ciamiento definitivo de la Administración. Y esto significa concretamente
que, para el caso de la legislación peruana, debe recorrer todo lo que se ha
denominado como “procedimiento contencioso-administrativo” previsto
en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444.
El transitar por este camino “contencioso” en la vía administrativa, en

el esquema más simple y general previsto en la Ley Nº 27444, implica
que hubiese interpuesto recurso de reconsideración (optativo y con carác-
ter per saltum) en caso hubiese correspondido; y que ante la resolución
denegatoria del mismo, hubiese interpuesto el recurso de alzada o apela-
ción, ante el superior jerárquico en segunda, última y definitiva instancia
tal como señala la acotada ley. Con lo resuelto por la Administración con-
tra el recurso de apelación, se tiene por agotada la vía administrativa y, por
lo tanto, se tiene por “habilitada la instancia” para acudir al Poder Judicial.
Suponiendo, en el mejor de los casos, que los términos y plazos pre-

vistos en la ley se hubiesen cumplido a cabalidad tanto por el adminis-
trado como por la Administración, el ciudadano promedio tendría garan-
tizado el acceso a tutela judicial. Hay que hacer notar que dentro de este
esquema básico, simple e ideal, se supone que en cumplimiento de los
principios de celeridad y economía procesal, la Administración ha cum-
plido con emitir algún tipo de pronunciamiento para resolver cada uno de
los recursos impugnatorios interpuestos por el administrado. Pero, ¿qué
pasa, como en realidad sucede, si la Administración no cumple con emitir
el referido pronunciamiento y permanece en silencio y en franca omisión
del cumplimiento de su deber de resolver las cuestiones planteadas por
los administrados? Es aquí donde surge la figura del silencio administra-
tivo, que no hace otra cosa que “habilitar la instancia”.
Y es que, en la realidad, en palabras de Carlos Tribiño: “La Admi-

nistración Pública tendría en sus manos la posibilidad de frustrar el acce-
so a la revisión judicial a través de una conducta omisiva, esto es, poster-
gando sine díe la decisión de los reclamos o recursos promovidos por los
administrados”(36). Por esta realidad es necesario que la figura del silencio
(36) Cfr. TRIBIÑO, Carlos R. “El silencio administrativo como vía de acceso al proceso contencioso admi-
nistrativo”. En: Temas de Derecho Administrativo en honor al profesor Doctor Agustín Gordillo, Librería
Editora Platense, La Plata, 2003, p. 494.
223
administrativo negativo se introduzca en el ordenamiento procesal adminis-

trativo bajo la presunción de que el reclamo planteado por el administrado
ha sido denegado, generando una resolución denegatoria ficticia o ficta. Esta
figura procesal hace presumir la voluntad de la Administración en un deter-
minado sentido para no generar ni incertidumbre ni indefensión en el recu-
rrente, ante la ausencia de pronunciamiento por parte de la Administración.
Lejos del debate abstracto, es mejor dar una rápida mirada al pano-
rama de la actuación administrativa cuando de resolver recursos conten-
ciosos se trata. Si por regla general mediante la Ley del Procedimiento
Administrativo General se le ha impuesto a la Administración el deber
de resolver los recursos planteados, y a la sazón, mediante la introduc-
ción de la figura del silencio administrativo se le “libera” prácticamente
de dicha obligación, ¿por qué razón habría que tornar la situación del ad-
ministrado más gravosa ante el silencio de la Administración obligándo-
le a recorrer el ya tortuoso camino del procedimiento contencioso-admi-
nistrativo? A juicio propio, esto constituye un supuesto de inequidad, que
beneficia más bien al sujeto privilegiado que en este caso es la Adminis-
tración frente a un desamparado ciudadano que ve que sus esperanzas de
obtener un pronunciamiento de la Administración se van esfumando y se
tornan cada día más vanas y escasas.
Si el fundamento de agotar la vía previa obligatoriamente es permi-

tir la autotutela de la Administración y que esta enmiende sus propios
errores, a través de la emisión de un pronunciamiento en cada una de las
instancias correspondientes, con la figura del silencio administrativo, se
hace evidente que no es fundamental contar con el pronunciamiento ex-
preso de la Administración para conseguir que se habilite la instancia
hacia la vía judicial, ya que al aplicar el silencio administrativo(37), para
efectos prácticos da lo mismo contar o no con expresa manifestación de
voluntad de la Administración. Y si da lo mismo, ¿qué sentido tiene espe-
rar más tiempo para que transcurran todos los plazos previstos en el pro-
cedimiento contencioso?
(37) Ídem. Carlos Tribiño señala que “en cuanto a la naturaleza jurídica del silencio administrativo negativo,
la mayoría de nuestra doctrina sostiene que se trata de una ficción legal de consecuencias esencialmente
procesales. En consecuencia, cuando se configura la situación de silencio administrativo, no procede
formular ninguna interpretación acerca de la voluntad administrativa, desde que ella aparece excluida en
virtud del silencio, que, en rigor, implica la ausencia de todo acto”.
224
Hallar una solución a este dilema no ha sido fácil y en el Perú se ha

optado por establecer la obligatoriedad del agotamiento de la vía pre-
via(38), antes de acudir al Poder Judicial, pero dicha regla tiene una buena
lista de excepciones en su aplicación que justificarían el acceso en forma
directa e inmediata de los administrados ante el Poder Judicial(39). En sen-
tido estricto y restringido, la ley ha recogido de forma taxativa tales su-
puestos para que el particular pueda acudir directamente a la vía del pro-
ceso contencioso-administrativo, o de ser el caso, ante la afectación de
un derecho fundamental, pueda acudir a la acción de amparo, de manera
residual. Sin embargo, “estimamos que la norma congruente con la tute-
la judicial efectiva es la opción de acudir voluntariamente a la sede ad-
ministrativa pues, salvo que se contemple un catálogo amplio de excep-
ciones a la obligatoriedad, como en el caso de Perú, se está solo frente a
dilaciones para que la persona reclame ante Tribunales un acto adminis-
trativo que estime ilegal o arbitrario”(40).
IV. LA LEGITIMACIÓN PROCESAL

Es interesante destacar que la norma procesal ha sufrido una conside-
rable evolución en el tratamiento de los sujetos que pueden eventualmente
interponer una demanda contencioso-administrativa. Aparte de los sujetos
propios y característicos del procedimiento administrativo como son la Ad-
ministración Pública y el administrado, también se le ha reconocido la le-
gitimidad procesal activa a los terceros con legítimo interés o que pudieron
verse afectados con el procedimiento, y tratándose de intereses difusos, la
ley le otorga legitimidad para obrar al Ministerio Público, la Defensoría del
Pueblo y en última instancia a cualquier persona natural o jurídica(41).
Respecto a la legitimación activa es necesario realizar algunas re-

flexiones. Con relación a la impugnación de un acto definitivo que causa
estado queda claramente definido que serán cualquiera de los sujetos
(38) Cfr. Eloy Espinosa-Saldaña Barrera en su obra citada señala que en el Perú, además de la legislación,
reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema ha demandado el cumplimento de este requisito como
condición para permitir la impugnación de resoluciones administrativas en sede judicial, p. 323.
(39) Cfr. Artículo 19 de la Ley Nº 27584.
(40) Cfr. REYES POBLETE. Ob. cit., p. 162.
(41) Cfr. artículos 11 y 12 de la Ley Nº 27584.
225
intervinientes en el procedimiento quienes tengan habilitada la vía per-

tinente para interponer la demanda. Y solo en estos casos será posible el
cumplimiento parte de los sujetos activos de los requisitos de admisibili-
dad previstos en el artículo 20 de la ley que para el caso de los adminis-
trados requerirá acreditar con documento y expediente que se ha agotado
la vía previa y para el caso de la Administración que demande la nulidad
de sus propios actos deberá acompañar el expediente de la demanda.
1. De la legitimación activa de la Administración

En cuanto a la posibilidad de que la Administración sea quien cues-
tione sus propios actos, el segundo párrafo del artículo 11 de la ley, ha es-
tablecido ciertas condiciones necesarias para que pueda acudir a la vía
del contencioso:
1) Que se trate de la impugnación de una actuación administrativa
que declare derechos subjetivos,
2) Que se haya vencido el plazo para que la misma entidad que ex-
pidió el acto declare la nulidad de oficio, y
3) Que previamente haya expedido la resolución motivada que ex-
presa el agravio que causa al interés público y a la legalidad y le-
gitimidad administrativa dicho acto.
En definitiva, Espinosa-Saldaña Barrera afirmará que se está ante el

Proceso de Lesividad mediante el cual la entidad pública queda facultada
por ley para impugnar cualquier actuación que declare derechos subjeti-
vos ante el Poder Judicial, siempre que estime que dicha acción es violato-
ria de la legalidad, el interés público o de los derechos de los ciudadanos.
Este proceso solo será procedente siempre que en la vía administrativa ya
haya vencido el plazo para que se declare su nulidad de oficio(42).
De esta forma, la Ley Nº 27584 ha incorporado dentro de la juris-

dicción de lo contencioso-administrativo al proceso de lesividad, que no
obstante sus propios fines en pro de la tutela del interés público y de la le-
galidad de la actuación de la Administración rompe con el esquema tra-
dicional del proceso contencioso, mediante el cual, generalmente es el
226
particular quien acude a la vía judicial para obtener tutela judicial efecti-
va y restablecimiento de sus derechos.
2. De la legitimación activa en la protección de intereses

difusos
Para abordar este tema será previamente necesario recurrir a la defi-
nición de lo que se entiende por intereses difusos en nuestro ordenamien-
to jurídico. El artículo 82 del Código Procesal Civil define a los intereses
difusos como aquellos cuya titularidad corresponde a un número indeter-
minado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial,
tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico, o del
consumidor.
La conservación de dichos bienes, por lo general, se encuentra en

manos de ciertos organismos o entidades administrativas que directamen-
te tienen atribuidas competencias y funciones al respecto, y que de algu-
na manera concurren con otras instituciones públicas en el ejercicio de
las mismas, ya sea que se trate de gobiernos locales o regionales o entida-
des sectoriales. De todo este conjunto de organismos, previstos en el se-
gundo párrafo del artículo 82 del CPC, la norma del artículo 12 ha queri-
do reservar el ejercicio de la demanda contencioso-administrativa solo al
Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo, en cuanto a instituciones
públicas se refiere, se entiende que respecto del primero en su condición
de garante del orden público y a la segunda en función a su rol de defen-
sa del ciudadano frente a la arbitrariedad de la Administración Pública.
Por lo demás, debe entenderse que cualquier ciudadano o persona jurídi-
ca distinta o ajena a la Administración Pública se encontraría legitimada
para acudir a la vía judicial en tutela de estos intereses.
3. De la legitimidad pasiva
En definitiva, si la jurisdicción de lo contencioso-administrativo tiene
como objeto la actuación de la Administración, el sujeto procesal pasivo
por excelencia contra el que se dirija la demanda será siempre una enti-
dad de la Administración Pública.
No obstante, el artículo 13 de la ley ha incluido a otros sujetos

como pasibles de soportar la interposición de la demanda contencioso-
administrativa. Precisamente en los casos en que la legitimidad activa
227
corresponde a la Administración serán más bien las personas beneficiadas

con la actividad estatal las que ocupen el lugar de los demandados. Con
relación a esto, el numeral 5 del referido artículo establece que tendrá la
condición de demandado la persona titular del derecho declarado por el
acto cuya nulidad demanda la Administración, y además también lo será
la persona en cuyo favor se deriven derechos como consecuencia de la
ejecución del acto cuya nulidad se pretende.
Es notoria también la incorporación de otros sujetos pasivos que sin

tener la naturaleza propia de las entidades públicas podrían ser deman-
das a través de este proceso. Se trata impropiamente de las personas ju-
rídicas de Derecho Privado que prestan servicios públicos o que ejercen
alguna función propia de la Administración Pública vía cualquier meca-
nismo de delegación. Aquí la titularidad pasiva no viene dada por la con-
dición misma del sujeto, sino más bien por el ejercicio de una actividad o
función atribuidas en principio a la Administración Pública, pero que han
sido objeto de delegación.
En este último supuesto, debido a que generalmente el ejercicio de

funciones propias de la Administración se ejerce paralelamente a presta-
ciones que derivan de relaciones contractuales entre la persona jurídica
con la Administración, y por otro lado con los administrados, puede lle-
var a confusión la instauración de una demanda que tenga como objeto
una pretensión de carácter contractual, patrimonial o civil en la vía del
proceso contencioso-administrativo, por lo que, ante tal situación, es me-
nester que si fijen de alguna manera los límites de su legitimidad pasiva.
V. ASPECTOS RELATIVOS A LA COMPETENCIA DEL JUEZ

En torno a establecer la competencia del órgano jurisdiccional,
desde la promulgación de la ley original hasta la regulación vigente se
ha producido una evolución en su tratamiento. Originalmente en la Ley
Nº 27584 se habían establecido como criterios para delimitar la compe-
tencia de los jueces y tribunales encargados de administrar justicia espe-
cializada en lo contencioso-administrativo de jurisdicción plena, el terri-
torial, el funcional y por razón de la materia.
228
1. Competencia territorial
En la competencia territorial, el legislador ha optado por definirla en
mérito a la ubicación del domicilio del demandado o a la ubicación del
lugar donde se produjo la actuación que se impugna, dejando a la volun-
tad del demandante la posibilidad de elegir entre uno u otro. Si bien se le
permite al demandante optar por cualquiera de los dos, nada le garantiza
la cercanía y el ahorro en costos que le significaría entablar el proceso en
una jurisdicción bastante lejana a su domicilio(43). De esta forma conoce-
rá en primera instancia o el juez donde domicilia el demandado o el juez
donde tuvo lugar la actuación impugnada. Con referencia a esto último
cabe hacer evidente un cierto subjetivismo, ya que, en caso de no estar
claramente definido el lugar donde se produjo la actuación impugnada,
podría dar lugar a problemas procesales respecto a la inhibición o avoca-
miento indebido de un juez a la causa en cuestión.
Este criterio se ha mantenido sin mayor alteración desde su inicial

tratamiento y así lo recoge actualmente el artículo 10 de la Ley. Es im-
portante señalar que en este artículo se ha hecho mención expresa de la
competencia en primera instancia del juez inclusive ante la producción
del silencio administrativo.
2. Competencia por la materia

En cuanto a la competencia por razón de la materia se hacía eviden-
te que la tendencia de la ley era la de consagrar en nuestro ordenamien-
to al menos la incipiente existencia de una jurisdicción especializada en lo
contencioso-administrativo, y atribuir solo excepcionalmente competencia
a los jueces ordinarios (civiles o mixtos). En atención a ello en primera
instancia se había previsto que fuese competente para conocer el juez es-
pecializado en lo contencioso-administrativo y a falta de él lo serían o el
juez civil o el juez mixto, o la sala civil correspondiente. Esta excepción
rompía con la regla de la especialización que se buscaba en lo contencioso
de jurisdicción plena, ya que no sería el juez contencioso-administrativo
(43) Eloy Espinosa-Saldaña Barrera señala en su obra citada, que en el anteproyecto de la actual ley sí se
consideraba la posibilidad de que el demandante pudiese presentar la demanda ante el juez de su propio
domicilio, p. 330.
229
quien apreciaría la totalidad del caso, si no que sería el juez de la jurisdic-

ción ordinaria quien estimaría el conflicto de intereses.
Siguiendo la línea de especialización por razón de la materia, la an-

terior redacción del artículo 11 de la ley señalaba que cuando se trataba
de ciertos organismos colegiados o tribunales administrativos como el
Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca, Seguros y
AFPs, Tribunal Fiscal, Tribunal del Indecopi, Conasev, OSCE, Consejo de
Minería, Tribunal Registral, Tribunal del servicio civil y tribunales de los
organismos reguladores, la demanda sería conocida en primera instancia
por la Sala Contencioso-Administrativa de la Corte superior respectiva.
Según Espinosa-Saldaña Barrera, la razón de tal regulación era la de

permitir que situaciones ya conocidas por un órgano colegiado a nivel ad-
ministrativo sean también objeto de revisión por una instancia colegiada
en sede judicial(44).
No obstante, con la modificatoria introducida por la Ley Nº 29364,

Ley que modifica diversos artículos del Código Procesal Civil, sobre el
artículo 11 de la ley, se suprimió esta competencia, de forma tal que las
demandas dirigidas contra dichas entidades deberían ahora regirse por las
reglas de la competencia territorial y funcional.
3. Competencia funcional
Respecto de la competencia funcional se establece de acuerdo al
actual texto del artículo 11 que:
1) Conocerán en primera instancia el juez contencioso-administrati-

vo, civil o mixto.
2) Conocerán en segunda instancia la Sala Contencioso-Administra-

tiva, civil o mixta de la corte superior respectiva.
Se ha suprimido la referencia expresa a la competencia en vía de ca-

sación de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. En todo
(44) Ibídem, p. 332.
230
caso se aplicará supletoriamente lo previsto en el artículo 32 del actual

TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
VI. ALCANCES SOBRE LAS MODIFICACIONES EN LA VÍA

PROCEDIMENTAL
La vía procedimental del proceso contencioso-administrativo, regu-
lado inicialmente en la Ley Nº 27584, ha sufrido varias modificaciones a
partir de la promulgación del Decreto Legislativo Nº 1067. Originalmen-
te, la ley recogía como vías procedimentales el proceso abreviado y el
proceso sumarísimo regulados en el Código Procesal Civil, de tal modo
que las materias objeto de conocimiento en el contencioso-administrativo
se dividían entre ambos procesos.
Hasta antes de la modificación realizada por el Decreto Legislativo

Nº 1067, la regla general para tramitar los procesos contencioso-adminis-
trativos era la vía del proceso abreviado y solo excepcionalmente se tra-
mitaban en la vía del proceso sumarísimo unas pocas pretensiones. En
efecto, el texto del aquel entonces del artículo 24 señalaba que se trami-
taban por vía del proceso sumarísimo las demandas vinculadas al cese de
cualquier pretensión material que no se sustente en acto administrativo y
aquellas que tuvieran por finalidad ordenarle a la Administración la reali-
zación de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por
imperio de la ley o en virtud de un acto administrativo firme. En conse-
cuencia, todas las demás pretensiones se tramitaban en la vía del proceso
abreviado.
La crítica respecto a la utilización de esta vía procedimental regulada

en el Código Procesal Civil, consistía en que aún siendo abreviado, por
su naturaleza implicaba la realización de una serie de diligencias y actua-
ciones procesales necesarias para establecer una relación procesal váli-
da, así como para establecer la etapa conciliatoria, la actuación de medios
probatorios y la fijación de los puntos controvertidos(45). El tiempo que
tomaban estas diligencias procesales, aunado al tiempo que tomaba el
(45) Eloy Espinosa-Saldaña Barrera manifiesta, en su obra citada, que el proceso abreviado de conocimiento
implica una serie de incidencias procesales que serán pertinentes siempre y cuando se haya agotado la
vía previa administrativa. p. 333.
231
procedimiento contencioso-administrativo, muchas veces tornaba irrepa-

rable el perjuicio que ocasionalmente podía infligirle la Administración.
La antigua remisión normativa que hacía depender el contencioso-ad-

ministrativo de plena jurisdicción de las normas que regulan los procesos
en la vía civil y procesal civil evidencian que en cuanto a vías procesales,
el contenido del contencioso-administrativo adolecía de una carencia muy
grave puesto, que si bien el legislador optó por acoger los procedimien-
tos más cortos con el propósito de lograr una tutela judicial inmediata, al
parecer olvidó que tales procesos apuntan a establecer un proceso de co-
nocimiento con una actividad probatoria determinada y bastante abultada,
cuyo pronunciamiento corresponde a un fallo en la vía ordinaria, y en ge-
neral corresponde a una jurisdicción de conocimiento cuyo propósito era
declarar o constituir un derecho a favor de los particulares. Siendo así, es
innegable la necesidad de que en la vía ordinaria dichos procesos se carac-
tericen por tener una duración determinada en el tiempo.
En cambio, para el caso de lo contencioso-administrativo, no se per-

sigue la declaración o constitución de un derecho, sino más bien se basa
fundamentalmente en la interdicción del poder arbitrario de la Adminis-
tración, quien ad portas de iniciarse una posible demanda, ya habría pro-
ducido una actuación administrativa. Por eso es que, en estos casos, se
debe prescindir de diligencias innecesarias y establecer un proceso con
características más propias y ajustada a la naturaleza de lo contencioso-
administrativo. Entonces como regla general el proceso tiene que servir
para frenar la arbitrariedad de la Administración Pública.
Respondiendo a esta necesidad, el Decreto Legislativo Nº 1067 in-

troduce sendas modificaciones en cuanto a la vía procesal se refiere e in-
troduce dos novedosos procesos tratando de esbozar algunas característi-
cas propias. De esta manera, se introducen como vías procesales tanto el
proceso urgente como el proceso especial, en donde la regla general es la
tramitación a través de la vía del proceso especial y excepcionalmente se
tramitarán en la vía del proceso urgente los supuestos previstos en el ar-
tículo 26 de la ley (supuestos antes regulados por el artículo 24).
1. De las características del proceso especial

El actual artículo 28 de la Ley Nº 27584 esboza una serie de ele-
mentos que definirían las principales características del proceso especial,
232
asemejándose tímidamente a un proceso sumarísimo especializado. Las

notas más saltantes que definen a este proceso son: El establecimiento de
plazos muy cortos para las actuaciones procesales, la posibilidad de sa-
near o declarar la nulidad inmediata del proceso, el carácter optativo de la
audiencia de pruebas, la misma que puede ser dispuesta por el juez si es
que el caso lo amerita y principalmente que en este tipo de proceso no es
procedente la reconvención.
El diseño de este proceso se presenta de una forma tan expediti-

va que, en cierto modo se asemeja más al trámite de una acción de ga-
rantía, lo que permitiría que en el más breve plazo desde la interpo-
sición de la demanda hasta el dictado de la sentencia deben transcurrir
las mínimas diligencias indispensables para controlar la actuación de la
Administración.
2. De las características del proceso urgente

En cuanto a las características del proceso urgente, los artículos 26 y
27 de la ley actual lo dotan de ciertas características que lo asemejan de
algún modo a una acción de garantía y, por otro lado, que lo convierten
en una suerte de medida cautelar, tal como se verá a continuación.
En efecto, en este proceso se prescinde por razones de tiempo de toda

la etapa probatoria y se acortan mucho más los plazos previstos en el pro-
ceso especial. Para que proceda la tramitación de este proceso, la ley ha
fijado ciertos requisitos concurrentes que lo asemejan mucho más a una
medida cautelar. Estos requisitos son:
1) la existencia de un interés tutelable y cierto,
2) que haya una necesidad impostergable de tutela, y
3) que sea la única vía eficaz de tutela.
La ley no ha definido qué se debe entender por interés tutelable y

cierto, lo que de alguna manera podría corresponder a “la apariencia de
buen derecho”, y en otro aspecto, la necesidad impostergable de tutela,
tiene ciertos ribetes de parecerse al “peligro en la demora” propio de las
medidas cautelares.
233
Los esfuerzos en este sentido realizados por el legislador, son eviden-

cias de que la tendencia actual en la jurisdicción de lo contencioso-ad-
ministrativo es la de establecer una serie de mecanismos que hagan más
expeditivos los procesos en dicha jurisdicción, con el objetivo de despo-
jarlos y desmarcarlos de los procesos propios de la vía ordinaria, tal y
como se estableció en un primer momento con la redacción de los anti-
guos artículos. Y es que no debería esperarse que se repitiesen los mis-
mos vicios de los que adolece la jurisdicción ordinaria en lo contencioso-
administrativo.
El ordenamiento jurídico vigente en el Perú se encuentra en condi-
ciones bastante aceptables para permitir que los ciudadanos logren acce-
der a una tutela judicial efectiva cuando se trata de defender intereses y
derechos que habría vulnerado alguna actuación u omisión de la Admi-
nistración Pública. Las continuas modificaciones en su tratamiento, pa-
sando por la promulgación de la respectiva ley y sus posteriores modi-
ficaciones reflejan el esfuerzo de los legisladores por mejorar dicho
tratamiento, y sobre todo, armonizar la tutela del interés público y garan-
tizar la defensa de los intereses de los particulares.
No obstante, del análisis de los diferentes aspectos desarrollados le-

gislativamente se observa que existen instituciones procesales adminis-
trativas que aún no están bien definidas y que ameritan un mejor desa-
rrollo. Para definirlas es necesario que, previamente, el panorama de las
normas positivas, de la doctrina y la jurisprudencia nacional se defina por
adoptar totalmente el sistema de lo contencioso-administrativo de juris-
dicción plena, y se vayan dejando de lado instituciones bastante antiguas
que constituyen fieles rezagos del sistema de lo contencioso por nulidad.
Entre tanto, corresponde a los distintos operadores del Derecho en el

campo administrativo y procesal administrativo, con la aplicación prác-
tica de las normas, evidenciar los aciertos y defectos de la actual norma-
tiva, así como hacer evidente las omisiones de la legislación actual, para
que paulatinamente se incorporen mecanismos de defensa de los dere-
chos del ciudadano frente a las actuaciones de la Administración Pública.
234
PARTE II
TRIBUTARIOS
Los medios impugnativos en los
procedimientos tributarios
Jorge Bravo Cucci(*)
En el presente artículo, el autor nos acerca a los fundamentos que

sustentan la autonomía del Derecho Tributario, que en su opinión
únicamente debe tener fines didácticos, así como el marco legal y
los principios generales para proceder a la impugnación en materia
tributaria, como procedimiento administrativo, haciendo énfasis en
el recurso de reclamación previsto en el Código Tributario.
I. PUNTO DE PARTIDA
Aún en pleno siglo XXI, en el que el desarrollo de las tecnologías
y el avance de las ciencias es cada vez más frenético, hay aspectos de
las disciplinas sociales que están poco desarrollados o explorados. En el
ámbito específico del Derecho Tributario, el eje central de tal retraso en
el desarrollo científico se encuentra en aquella idea aceptada como un
dogma de fe, pero con contenido y bordes difusos: la autonomía del De-
recho Tributario.
Suele hablarse de la autonomía del Derecho Tributario para justifi-

car su supuesta particularidad científica y dogmática respecto del resto
del ordenamiento jurídico. Autores del mejor nivel y brillo intelectual no
dudan en sostener tal tesitura, señalando que es posible hablar de auto-
nomía pero manteniendo incólume la unidad del Derecho (uno universo
iure).
(*) Profesor de Derecho Tributario de la Maestría de Tributación y Política Fiscal de la Universidad de

Lima.
237
JORGE BRAVO CUCCI
La doctrina jurídica sostiene que existen tres clases o niveles de

autonomía:
a) Científica o dogmática. Concebida como un agrupamiento siste-

mático de normas en función de la existencia de institutos y prin-
cipios propios.
b) Didáctica. En la medida en que un conjunto normativo constitu-

ye un campo de especulación y de enseñanza, respecto de otras
ramas del Derecho.
c) Legislativa. Es en aquellos casos en que las disposiciones jurídi-

cas relativas a cierta rama del Derecho, constituyen un cuerpo de
leyes separado y orgánico.
Como ya lo hemos dicho en anteriores oportunidades, quizás seamos

de aquella minoría en la doctrina, que repulsa tan mentada autonomía
científica, pues consideramos que el Derecho es un tejido vivo, compues-
to por principios y normas que se relacionan internamente conformando
un sistema prescriptivo, siendo la ciencia del Derecho aquella que tiene
como objeto de estudio a tal conjunto de normas. Derecho y ciencia del
Derecho no se confunden. Siendo ello así, queda claro que si el Derecho
es un sistema inescindible, la ciencia que lo estudia no podrá ser compar-
timentada, existiendo, claro está, niveles teóricos que van desde teorías
generales a teorías específicas, pero que dialogan entre ellas.
El Derecho sin perjuicio de su innegable unidad, al normar las diver

sas facetas de las actividades humanas, puede ser agrupado por la espe-
cialidad de los fenómenos que él regula. Así tenemos el Derecho Civil,
Constitucional, Penal, Laboral, Internacional, Procesal, Minero y Tribu-
tario, por citar algunos ejemplos. Pero no son derechos autónomos, sino
conjuntos de normas agrupadas por especialidad que se relacionan unas
con otras.
El Derecho Tributario, como otros tipos de normas jurídicas, con-

tiene instituciones y principios propios, siendo el más emblemático el
Tributo. Pero ello no convierte al Derecho Tributario en un ordenamien-
to jurídico autónomo, ni a la ciencia que lo estudia en una disciplina
238
LOS MEDIOS IMPUGNATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS
científica autosuficiente que no requiera de otros segmentos de la ciencia

jurídica. Los ejemplos para probar lo dicho son numerosos; tomemos el
caso del Impuesto Predial, el cual grava la propiedad de predios, siendo
el sujeto activo la municipalidad distrital donde el inmueble se encuentra
ubicado. Las categorías de “propiedad” y “predio” son típicas del Dere-
cho Civil, y sin embargo, las normas tributarias aluden a ellas. Igualmen-
te, una municipalidad distrital es un ente gubernamental, regulado por
normas administrativas y constitucionales.
Las normas tributarias no son pues feudos autónomos como muchas

veces se piensa. ¿Cómo puede hablarse de autonomía si, como es obvio,
las normas que integran el ordenamiento jurídico dependen entre sí? Lo
que sí existe es una autonomía didáctica, en virtud de la cual el fenómeno
normativo se descompone para un mejor estudio y entendimiento, pero es
solo didáctica, no científica ni dogmática. Que en algunos casos el legis-
lador opte por establecer conceptos propios para algunas instituciones ju-
rídicas previamente reguladas, no significa que estemos frente a una cien-
cia autónoma, como algunos creen entender.
También se habla de una autonomía legislativa pero ello no es más

que una expresión anfibológica, pues el hecho de que existan dispositi-
vos legales que regulen los diversos aspectos jurídicamente relevantes,
no significa que existan ordenamientos jurídicos autónomos.
Sobre la base de la autonomía didáctica, es posible agrupar a las

normas tributarias atendiendo a las etapas del fenómeno normativo
tributario:
i) Derecho Constitucional Tributario: Conjunto de principios y nor-

mas que regulan la potestad tributaria.
ii) Derecho Tributario Sustantivo o Material: Normas que regulan el

nacimiento y extinción de la obligación tributaria.
iii) Derecho Tributario Administrativo o Formal: Normas que regu-

lan el acto de determinación y las facultades de comprobación,
verificación, fiscalización y recaudación de la obligación tributa-
ria, y en general, la relación entre el fisco y el contribuyente.
239
JORGE BRAVO CUCCI
iv) Derecho Tributario Procedimental: Normas que regulan los pro

cedimientos tributarios en general.
v) Derecho Procesal Tributario: Normas que regulan los procesos

jurisdiccionales entre el fisco y los contribuyentes.
vi) Derecho Penal Tributario: Normas que tipifican los delitos tri
butarios y sus respectivas penas, así como las infracciones y sus
sanciones respectivas.
II. EL DERECHO PROCEDIMENTAL TRIBUTARIO

Admitido el hecho de que el Derecho –entendido como ordenamien-
to jurídico y no como ciencia o conjunto de conocimientos– no es autó-
nomo y que las disecciones que se le efectúan tienen como único obje-
to su mejor comprensión y estudio, se está en condiciones de señalar que
el grupo de normas jurídicas y principios que regulan la relación entre la
administración y el administrado, puede ser definido como Derecho Pro-
cedimental Tributario.
Una de las notas típicas de este segmento del ordenamiento jurídi-

co es que regulan una relación entre dos sujetos de derecho, uno de los
cuales es el propio Estado. En ese sentido, los procedimientos vienen a
ser los medios formales a través de los cuales fluye esa relación, la que
se encuentra equilibrada por derechos y obligaciones de cada una de las
partes, y sometida al cumplimiento de principios. Es importante tener en
cuenta que los procedimientos tributarios son una especie de los procedi-
mientos administrativos, con lo que las disposiciones normativas de estos
últimos, les son plenamente aplicables, salvo regulaciones expresas en
sentido contrario.
III. EL DEBIDO PROCESO O EL DERECHO A LA TUTELA JU-

RISDICCIONAL EFECTIVA
Una de las garantías constitucionales más importantes con las que
cuenta una persona, es la del acceso irrestricto a la administración de jus-
ticia a través de un proceso que otorgue las suficientes garantías de de-
fensa. El proceso es un medio para acceder a la tutela jurisdiccional, lo
240
que supone obtener una decisión motivada que resuelva la pretensión

de la persona natural o jurídica, ya sea a través de un proceso (ante ór-
gano jurisdiccional) o de un procedimiento (ante órgano administrativo
competente).
La tutela jurisdiccional efectiva es una garantía constitucional que el

Estado otorga a favor de los ciudadanos a los efectos de viabilizar que
estos puedan acceder en procura de justicia. Diversos instrumentos inter-
nacionales en materia de derechos humanos lo consagran expresamente.
Así, por ejemplo, según dispone la Convención Interamericana sobre de
Derechos Humanos:
“(…) toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas ga-
rantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial establecido con anteriori-
dad por la ley, para la determinación de sus derechos y obligacio-
nes de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
En el caso específico del derecho a impugnar actos administrativos,

el derecho a la tutela judicial efectiva, según lo ha indicado oportuna-
mente el Tribunal Constitucional español(1):
“Se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad (del acto ad-

ministrativo tributario) pueda ser sometida la decisión de un tri-
bunal y que este con la información y contradicción que sea me-
nester resuelva su suspensión”.
La tutela judicial en materia tributaria –stricto sensu– no solo impor-

ta eliminar las trabas a la habilitación de instancia, sino también otorgar
un grado de protección judicial para que se torne la tutela judicial en real
y efectiva. La tutela judicial, para que sea efectiva, exige no solo el res-
peto del derecho de defensa, sino también la idea a cargo de los magistra-
dos judiciales de que el proceso no tiene exclusivamente un fin ordena-
dor, sino que sirve para la realización de los derechos.
(1) Sentencia del 6 de junio de 1984.
241
JORGE BRAVO CUCCI
En ese sentido, la tutela jurisdiccional efectiva, otorga al adminis-

trado una serie de derechos: a acceder a un procedimiento que cuente al
menos con doble instancia, a ser oído, a presentar pruebas, a tener acce-
so al expediente y a impugnar las decisiones administrativas con las que
no se encuentre de acuerdo, o respecto de las cuales tenga observaciones
sobre su fundamentación fáctica y/o jurídica.
IV. LA IMPUGNACIÓN
El procedimiento administrativo, que es el cauce formal a través del
cual se concreta la serie de actos de la Administración o, si se quiere, el
modo de producir actos administrativos, se encuentra sujeto a una serie
de principios que pretenden resguardar los derechos constitucionales de
los particulares implicados, también es cierto que la Administración Pú-
blica puede no ajustar su conducta a Derecho durante este. Además, si
bien se ha previsto la posibilidad de impugnar las actuaciones adminis-
trativas ante la propia Administración, no es de sorprender que esta actúe
con parcialidad al realizar el examen de sus propios actos al atender las
impugnaciones presentadas por los particulares. Simplemente, la máxima
“nadie puede ser juez de su propia causa” torna patente y manifiesta la
necesidad de estar posibilitado a impugnar ulteriormente las resoluciones
administrativas que den respuesta a las reclamaciones.
La expresión impugnación deriva del latín impugnare, y significa ac-

ción de refutar o pedir la anulación de un acto o resolución oficial. Los
medios impugnativos, son las vías que el propio ordenamiento jurídico ha
creado para que las personas naturales o jurídicas puedan ejercer su dere-
cho a impugnar.
El establecimiento de medios impugnativos a los administrados es

una manifestación más del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en
materia tributaria y es un derecho abstracto derivado del derecho de ac-
ción, respecto del cual se encuentra vinculado. En materia tributaria, el
ordenamiento jurídico nacional prevé la posibilidad de impugnar en pri-
mera instancia, los actos administrativos con los que se notifique al con-
tribuyente, a través del Recurso de reclamación o el de apelación de puro
Derecho. En segunda instancia, el Código Tributario prevé la posibilidad
de impugnar a través de un Recurso de apelación, las resoluciones que se
242
hayan pronunciado de manera desfavorable respecto de las impugnacio-

nes de primera instancia.
El recurso de reclamación dispuesto en el artículo 132 y siguientes

del Código Tributario, es en rigor una reconsideración pues está dirigi-
da al propio órgano emisor del acto administrativo que causa el perjuicio
al contribuyente. Este recurso tiene como objetivo obtener la modifica-
ción o revocación de la resolución por parte de la propia Administración.
Con la reclamación se da inicio al procedimiento contencioso tributario,
y se inicia una discusión de la determinación de la obligación tributaria o
el establecimiento de una sanción. La idea central de la cual parte al esta-
blecer la reclamación previa ante la Administración Pública, consiste en
darle la oportunidad de revisar y corregir el eventual error que pudo ha-
berse cometido, evitando recurrir a innecesarias instancias posteriores.
¿Qué actos pueden ser objeto de impugnación? La relación es taxa-

tiva y se encuentra recogida en el artículo 135 del Código Tributario. El
fundamento de esta limitación radica en que con este tipo de actos admi-
nistrativos se define la situación jurídica del administrado frente a la Ad-
ministración Tributaria. En consecuencia, no son actos impugnables los
actos de mero trámite, salvo que estos causen una situación de indefen-
sión o impidan la continuación del procedimiento.
La reclamación puede interponerse sin pago previo de la deuda im-

pugnada, dentro de los veinte días hábiles siguientes a la fecha de noti-
ficación del acto administrativo. Vencido ese plazo, se debe pagar pre-
viamente la deuda o afianzar el monto de la misma. A ello se le conoce
como el solve et repete. ¿Supone dicha regla una limitación a derechos
constitucionales? Como lo indica el Tribunal Constitucional del Perú a
través de la Sentencia recaída en el Exp. Nº 3548-2003-AA/TC, el acceso
a la justicia tiene base constitucional:
“(…) puesto que se trata de un contenido implícito del derecho

a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3) del artículo
139 de la Constitución.
En el plano de las relaciones entre contribuyente y administra-

ción tributaria, este derecho garantiza que el primero de ellos
tenga la posibilidad, real y efectiva, de acudir al juez, como
243
JORGE BRAVO CUCCI
tercero imparcial e independiente, con el objeto de encargarle la

determinación de sus derechos y obligaciones de orden fiscal.
Evidentemente, como sucede con todo derecho fundamental,

también el de acceso a la justicia es uno que puede ser limita-
do. Sin embargo, cualesquiera que sean las restricciones o límites
que se establezcan, la validez de estos depende de que no obsta-
culicen, impidan o disuadan irrazonablemente el acceso del par-
ticular a un tribunal de justicia.
(…) ¿el solve et repete obstaculiza, impide o disuade irrazonable-

mente el acceso a un tribunal de justicia? La respuesta, a juicio
del Tribunal, es afirmativa.
En primer lugar, su exigencia, es decir, que se condicione el pago

de la obligación tributaria para que se admita una demanda cuyo
objeto sea iniciar un proceso en el que se cuestione la validez de
su imposición, es un obstáculo serio de orden material para
que el contribuyente pueda acudir a un tribunal de justicia.
Obstáculo desproporcionado si es que se tiene en cuenta que el
deber de todos de contribuir con el sostenimiento de los gastos
públicos, incluso de aquellos que pretenden cuestionar judicial-
mente un acto administrativo tributario, puede alcanzarse a través
de otros medios, como el de la ejecutividad de los actos y resolu-
ciones de la administración tributaria, incluso una vez presentada
la demanda contencioso-administrativa [cfr. última parte del se-
gundo párrafo del artículo 157 del Código Tributario].
En otras palabras, es desproporcionado porque su finalidad cons-

titucional –que el Estado cuente con los recursos necesarios para
hacer frente sus cargas– es solo un pretexto que, alcanzándose a
través de otros medios, en realidad, tiene el propósito de desalen-
tar el cuestionamiento judicial de sus actos administrativos de
contenido tributario”.
Ahora bien, en el caso específico de la impugnación contra Órdenes

de pago, el Tribunal Constitucional ha considerado que la exigencia de la
regla del solve et repete no vulnera los preceptos constitucionales. Así,
como lo indica el Tribunal Constitucional:
244
“16. En la STC Exp. Nº 4242-2006-PA/TC (f. j. 22) se precisó la

regla sustancial del precedente constitucional en el sentido que
este requisito previo a la impugnación tampoco se origina nece-
sariamente en un acto de la propia Administración Pública, sino,
antes bien, en la constatación de una obligación sobre cuya cuan-
tía se tiene certeza, la cual puede originarse, por ejemplo, cuando
media lo declarado por el propio contribuyente (autoliquidación),
supuesto que se constata con mayor claridad en los tres primeros
incisos del artículo 78 del Código Tributario. Es así que puede di-
ferenciarse la naturaleza de una orden de pago de la resolución
de determinación, en cuyo caso sí media un acto de fiscalización
o verificación de deuda previo, siendo finalmente la Administra-
ción la que termina determinándola. De ahí que se exima al con-
tribuyente del requisito del pago previo para su impugnación al
no constituir aún deuda exigible.
17. De esta precisión se colige que dentro de los alcances de esta

regla sustancial no se encuentran comprendidas las órdenes
de pago pero sí las resoluciones de determinación. A juicio del
Tribunal Constitucional, lo establecido en la STC Exp. Nº 3548-
2003-AA/TC y en el precedente constitucional de la STC Exp.
Nº 3741-2004-PA/TC y su precisión en la STC Exp. Nº 4242-
2006-PA/TC no son aplicables al presente caso por lo siguiente.
En relación con la STC Exp. Nº 3548-2003-AA/TC, difiere con
el caso resuelto en dicha sentencia porque existía una restricción
absoluta que impedía irrazonablemente el acceso a la justicia; im-
pedimento que, como se verá, en el presente caso, no se presenta
necesariamente”.
245
La carga de la prueba en el procedimiento
contencioso tributario: oportunidad,
detalle y valoración
Jorge Luis Picón Gonzales(*)
El autor nos brinda un análisis respecto a la imputación de la carga

de la prueba en el Derecho Tributario Formal, resaltando la impor-
tancia de la etapa probatoria en la formación de la convicción del
juzgador, en aquellos casos en los que se requiere acreditar la feha-
ciencia de las operaciones. Así, concluye que en estos supuestos no
puede exigírsele al deudor tributario probar o presentar documenta-
ción que por ley no se encontraba obligado a llevar, y que por ello la
Administración Tributaria deberá tener en cuenta el principio de ra-
zonabilidad en sus observaciones.
INTRODUCCIÓN
1. Origen del problema

Como todos sabemos, los impuestos son pagos que hacemos al Es-
tado en virtud de la ocurrencia de una manifestación de riqueza descri-
ta en la Ley. Es decir, a diferencia de lo que ocurre con otro tipo de obli-
gaciones, la tributaria se origina en una norma legal y su interpretación,
y no en la entrega de bienes o servicios cuya equivalencia económica
podría ser medida con el respectivo pago. Es decir, como el Estado no
(*) Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Administración por ESAN. Doctorando en Derecho
Empresarial por la Universidad de Sevilla. Socio de Picón & Asociados, Asesores Tributarios. Se ha de-
sempeñado como intendente nacional jurídico y gerente de procedimientos tributarios en la Superinten-
dencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat). Catedrático en postgrado y maestría
de ESAN.
247
JORGE LUIS PICÓN GONZALES
hace virtualmente nada concreto a cambio del pago de impuestos se ge-

neran dos fenómenos que explican la dificultad de la materia del presente
artículo:
a) Por un lado, el contribuyente siempre intenta pagar la menor can-

tidad de impuestos posible (recuerde que no recibe nada concreto
por ellos), utilizando mecanismos legales o ilegales para hacerlo,
dando lugar a fenómenos como la evasión, la elusión y la econo-
mía de opción. En nuestro país, la evasión está sumamente difun-
dida, en particular en determinadas actividades económicas.
b) Conocedor de esta realidad, el Estado, a través de la Sunat o de la

ley tributaria, impone normas y prácticas severas a pocos (usual-
mente los formales), teniendo por supuesto una actitud desconfia-
da frente a los contribuyentes.
La combinación de estos dos factores origina que la fiscalización, ju-

risprudencia y norma tributaria traten con la misma severidad a tres con-
ductas que poco tienen que ver:
i) La evasión, que es un delito consciente.
ii) El error, que si bien es un incumplimiento, muchas veces se ori-

gina en la complejidad de la propia norma tributaria.
iii) La correcta liquidación de impuestos, que carece de pruebas su-

ficientes que es “correcta” frente a una visión desconfiada por
parte del Estado. Este es el grupo que más nos preocupa en este
artículo.
2. La prueba
Uno de los pilares fundamentales sobre el que descansa el Derecho
Tributario Formal es la etapa probatoria en un procedimiento de fiscaliza-
ción, reclamación o apelación. Como se sabe esta etapa resulta ser funda-
mental en todo proceso en donde existan conflictos de intereses y resulta
ser trascendental para quien pretende probar algo.
248
LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
En términos coloquiales probar implica demostrar la verdad de un

hecho mediante pruebas y razones; y desde una perspectiva jurídica me-
diante la prueba se busca esclarecer la verdad de los hechos controverti-
dos, buscándose así hallar la verdad material.
Con relación a ello es relevante precisar que las normas en materia

tributaria limitan los medios probatorios que pueden utilizarse para poder
demostrar la ocurrencia de un hecho. En efecto, el artículo 125 del Códi-
go Tributario señala que: “Los únicos medios probatorios que pueden
actuarse en la vía administrativa son los documentos, la pericia, y la
inspección del órgano encargado de resolver, los cuales serán valo-
rados por dicho órgano, conjuntamente con las manifestaciones obte-
nidas por la Administración Tributaria”. Somos de la opinión que no
obstante la limitación que se indica en el Código Tributario con respecto
a los instrumentos de prueba que pueden ser usados por el contribuyente
en un proceso contencioso tributario, este no debe desvirtuar la finalidad
de la prueba, esto es hallar la verdad material y la realidad de los hechos
que se discuten. En ese sentido somos de opinión que: “Uno de los prin-
cipios que rigen el procedimiento tributario es el de la verdad material,
es por ello, que la etapa probatoria y la prueba en sí, lo que busca es de-
mostrar la verdad de los hechos que se discuten en el procedimiento con-
tencioso, de tal manera que con las pruebas se pueda formar convicción
o demostrar ante el órgano que va resolver tanto la reclamación como la
apelación”(1).
Cabe señalar que, sin perjuicio de lo indicado, en la práctica, en la

mayoría de los casos, la prueba que se actúa y sobre la que se discute en
materia tributaria, es la documental, es decir, en la práctica tributaria, se
aplica la tristemente célebre frase “papelito manda”. Sin embargo, como
veremos el problema no es ese, sino determinar en cabeza de quién radica
la obligación o la “carga de la prueba”. ¿Es la Sunat la obligada a demos-
trar que los gastos no cumplen con las reglas de la ley para su deducción?
¿O es el contribuyente el que debe probar lo que ha contabilizado y des-
virtuar las dudas de la Sunat en la forma, plazo y condiciones que esta úl-
tima plantee?
(1) ROBLES MORENO, Carmen del Pilar. “La reclamación en el procedimiento contencioso tributario”.
En: Actualidad Empresarial. Nº 192, octubre de 2009, I-9.
249
Con tal finalidad procederemos al estudio de la jurisprudencia sobre

la materia, en particular la Resolución del Tribunal Fiscal No 12609-8-
2011, a efectos de dar una opinión con respecto a la posición que asume
este órgano colegiado con relación al tema en cuestión.
I. MATERIA CONTROVERTIDA
En el caso objeto de análisis, el punto objeto de controversia se centra
en determinar si el contribuyente ha logrado acreditar que los servicios
derivados de un “Convenio de Servicios de Administración de Apoyo”
suscrito entre la recurrente y una empresa no domiciliada, fueron pres-
tados parte en el país y parte en el extranjero, o íntegramente en el país,
a efectos de la aplicación del Impuesto a la Renta (el cual en el presente
caso, en aquel periodo tributario, solo se aplicaba cuando el servicio se
presta en el Perú, y, de ser el caso, a la parte que se presta en el Perú).
II. ARGUMENTOS DEL CONTRIBUYENTE

El contribuyente señala que se encuentra acreditado que los servicios
de consultoría y asistencia técnica prestados a consecuencia de la vigen-
cia de un Convenio de Servicios de Administración de Apoyo fueron rea-
lizados parte en el país y parte en el exterior y dado el avance tecnológi-
co y de los medios de comunicación es irrelevante determinar el lugar de
prestación del servicio, sostiene que estas actividades se han acreditado
mediante diversa documentación exhibida y en el informe emitido por la
entidad no domiciliada en donde se especifica el lugar donde se prestó el
servicio (en México principalmente), adicionalmente indica que presen-
tó un Estudio de Precios de Transferencia para acreditar la naturaleza y
efectiva prestación de los servicios y el importe correcto de la retribución
pactada.
III. POSTURA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

La Administración sostiene que del análisis del Convenio de Servi-
cios Administrativos de Apoyo se desprende que la recurrente no ha lo-
grado demostrar que los servicios a realizarse serían parte en el país y
250
parte en el exterior, en la medida en que no especifica la manera ni la

oportunidad de su realización, indicándose de manera general que se
brindaría principalmente desde el exterior; por otro señala que el Estudio
de Precios de Transferencia no indica el lugar de realización de las labo-
res por parte de la empresa no domiciliada. Precisa que la recurrente no
aportó nuevos elementos que acreditaran su versión, en ese sentido puede
“asumirse” que los servicios prestados por la empresa no domiciliada se
realizaban íntegramente en el Perú dado que los documentos presentados;
correos electrónicos, copias simples de memorandos y correspondencia
en general no demostraron el dicho del contribuyente. Es decir, según la
Sunat, a falta de pruebas de lo contrario, esta presume que los hechos se
dieron de la manera más gravosa posible.
Que, como resultado del procedimiento de fiscalización iniciado a la

recurrente, se reparó con la tasa del treinta por ciento, los servicios pres-
tados por una empresa no domiciliada, al no haberse acreditado que se
trataba de servicios técnicos prestados parte en el país y parte en el ex-
terior girándose las Resoluciones de Determinación por Impuesto a la
Renta del ejercicio 2003 y de Multa giradas por la comisión de la infrac-
ción tipificada en el numeral 13 del artículo 177 del Código Tributario
por no efectuar las retenciones establecidas por ley.
IV. CRITERIO ASUMIDO POR EL TRIBUNAL FISCAL

El Tribunal Fiscal, última instancia en lo contencioso-administrativo,
efectúa el siguiente análisis:
- Que de la evaluación conjunta de la documentación presentada

por la recurrente se observa que si bien en el “Convenio de Servi-
cios Administrativos de Apoyo” suscrita entre esta y una empre-
sa no domiciliada indica que los servicios serían prestados prin-
cipalmente en el exterior; tal documento no acredita de manera
fehaciente que ello haya ocurrido.
- La correspondencia presentada durante el proceso de fiscali-

zación revela la existencia de coordinaciones entre la recurren-
te y la entidad no domiciliada, pero no así que los servicios se
251
prestaron parte en el país y parte en el extranjero; contrariamen-

te, los reportes, informes, y demás pruebas adjuntadas revelarían
que tales operaciones sí se habrían prestado íntegramente en el
Perú.
- Si bien resulta razonable considerar que existen servicios que

por su complejidad, estructura y funcionamiento puedan conte-
ner prestaciones realizadas parte en el país y parte en el extranje-
ro, no siendo pasible demostrar qué parte ha sido prestada en uno
y otro lugar; se tiene que en este caso, las pruebas presentadas
no permiten acreditar en forma fehaciente y razonable lo alegado
por la contribuyente, esto es, que los servicios se prestaron parte
en el país y parte en el extranjero, por lo que el reparo se encuen-
tra arreglado a ley.
- Con relación a las pruebas que adjunta el contribuyente debe se-

ñalarse que en virtud de lo expuesto por este tribunal en múltiple
jurisprudencia que no procede admitir en la etapa de apelación
las pruebas que habiendo sido requeridas en la etapa de fiscali-
zación, no hubieran sido prestadas, salvo que el deudor tributario
demostrase que la omisión no se debió a su causa o cuando acre-
ditase la cancelación del monto impugnado vinculado a las prue-
bas no presentadas; hechos que aquí no se han acreditado, por lo
que no corresponde que los documentos presentados sean toma-
dos en cuenta.
- Finalmente, cabe indicar que de acuerdo al artículo 196 del Códi-

go Procesal Civil, la carga de la prueba corresponde a quien afir-
ma un hecho, siendo el citado precepto aplicable supletoriamen-
te en materia tributaria en virtud de lo dispuesto en la norma IX
del Título Preliminar del Código Tributario, que precisa que en lo
no previsto por dicho Código o en otras normas tributarias, po-
drán aplicarse normas distintas, siempre que no se les opongan,
ni la desnaturalicen, y en este sentido, correspondía a la recurren-
te presentar todos aquellos elementos de prueba que hubieran
permitido desvirtuar lo afirmado por la Administración durante el
procedimiento de fiscalización.
252
Conforme a lo expuesto, el referido órgano colegiado llega a la con-

clusión de que en este caso en particular a quien correspondía probar la
fehaciencia de los hechos alegados era al contribuyente, configurándose
así, la reversión de la carga de la prueba.
V. ANÁLISIS
1. La prueba y la carga de la prueba

Preliminarmente debe indicarse que la “prueba” es todo medio con
que se constata la veracidad de los hechos que, según uno, sucedieron.
Así, mediante este término se designan los distintos medios con los cua-
les se puede acreditar la existencia de un hecho, en sentido amplio.
El contenido de la prueba puede ser cualquier hecho cuya demos-

tración tenga interés para el proceso. Siendo sus objetivos básicos los
siguientes:
- La búsqueda y la determinación de la verdad de los hechos.
- La forma en que ella se produce.
- La valoración de la misma.
- El método de la toma de decisión.
En palabras de Echandía(2), “la carga de la prueba contiene una regla

de conducta para el juzgador, en virtud de la cual, cuando falta la prueba
del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que una parte in-
voca a su favor, debe fallar de fondo y en contra de esa parte”.
2. Definición de carga de la prueba

Un principio invocado en el derecho es aquel por el cual se le impo-
ne, a quien quiere hacer valer su derecho, probar los hechos constitutivos
(2) ECHANDÍA, Hernando Devis. Compendio de Derecho Procesal, Pruebas Judiciales. Tomo II, 10ª edi-
ción, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1994, p. 27.
253
del mismo. Es por ello que desde el punto de vista procedimental la asun-
ción de la misma corresponde a las partes, esto es a quien afirma y a
quien responde.
Podría afirmarse que la carga de la prueba no es propiamente una dis-

tribución del deber de probar que ostentan los sujetos del proceso sino
del riesgo que la parte tiene en caso no logre no hacerlo.
En efecto, “no se puede hablar propiamente de un deber de probar,

sino tan solo de una necesidad o carga, puesto que la falta de prueba da
lugar a una situación jurídica análoga a la producida por el incumpli-
miento de un deber, ya que la parte a que corresponda la carga de pro-
bar soporta las consecuencias de la falta de prueba”(3). En otras palabras,
ubica en la parte que afirma un hecho la exigencia de probarlos para la
satisfacción de su propio interés, esto es demostrar la fehaciencia de su
dicho.
De ahí que compartamos la opinión de Micheli(4), cuando señala que

“la noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de
la prueba es precisamente la de carga, entendida como entidad jurídica
distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la
norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un su-
jeto quiera conseguir un resultado jurídico relevante. En tales hipótesis,
un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin
jurídico sea alcanzado, pero de otro lado, el sujeto es libre de organizar
la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también
eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma. En efecto
aquí no existe obligación de probar propiamente dicho, lo que existe es
un interés a probar con la finalidad de demostrar un hecho”.
(3) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Civil. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940,
p. 85.
(4) MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Editorial EJEA, Buenos Aires, 1961, p. 60.
254
3. La carga de la prueba en el proceso contencioso-adminis-

trativo(5)
La carga de la prueba, si bien es una institución de notoria vigencia
en el Derecho Civil, no enerva su aplicación en otras materias del Dere-
cho, como lo es el Derecho Administrativo.
En la vía administrativa, la carga de la prueba tiene particulares ca-

racterísticas que condicionan su aplicación. En efecto, aquí la entidad ad-
ministrativa es parte de una relación jurídica, pero a la vez, en caso de
conflicto, es ella misma quien resuelve. En otras palabras, la Administra-
ción actúa como juez y parte. Como se aprecia en principio, aquí existe
desigualdad en la medida en que en cabeza de una de las partes, específi-
camente de la Administración, se evidencia cierto grado de superioridad
por ser depositario de prerrogativas exorbitantes emanadas del Derecho
común.
Lo expuesto nos permite afirmar que cuando nos encontremos fren-

te a una impugnación en la vía administrativa, es a la Administración a
quien le corresponde probar en la medida que se encuentra en mejores
posibilidades de probar el acaecimiento de un hecho. En consecuencia la
carga de la prueba no le corresponde a quien afirma un hecho, sino más
bien a aquel que se encuentra en mejor capacidad de probar el mismo(6).
4. La carga de la prueba en el procedimiento contencioso

tributario
Preliminarmente, debemos señalar que en todo procedimiento admi-
nistrativo, como lo es el procedimiento tributario, la actuación de la prue-
ba resulta ser fundamental para motivar la decisión de la Administración
Tributaria; en razón de que corresponde a esta última necesariamente
(5) Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584

Artículo 33.- Carga de la prueba
Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que susten-
tan su pretensión.
Sin embargo, si la actuación administrativa impugnada establece una sanción o medidas correctivas, o
cuando por razón de su función o especialidad la entidad administrativa está en mejores condiciones de
acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a esta.
(6) BARRERO RODRÍGUEZ, Concepción. La prueba en el Derecho Administrativo. Aranzadi, Navarra,
2003, pp. 288-290.
255
demostrar los hechos que fundamentan la legitimidad de sus actos. No

debemos olvidar que el procedimiento contencioso tributario forma parte
del género procedimiento contencioso-administrativo en general, y, en
esa medida, le son aplicables principios fundamentales como los son,
entre otros, los del debido procedimiento, de defensa, de verdad material
y de legalidad.
Ahora bien, cuando aludimos al “proceso contencioso tributario” ha-

cemos referencia a aquel procedimiento iniciado por el contribuyente en
ejercicio de su derecho de contradicción, que tiene por objeto cuestionar
una decisión de la Administración Tributaria que afectan sus derechos,
intereses u obligaciones de contenido tributario. En toda su amplitud,
el contencioso, se desarrolla en una primera fase en sede administrativa
(procedimiento administrativo); y en una segunda, en sede judicial (pro-
ceso judicial). En el caso de la primera, el administrado puede hacer uso
del recurso de reclamación y de apelación. En el segundo caso, el admi-
nistrado puede plantear una demanda contencioso-administrativa. El pro-
cedimiento en sede administrativa se resume en la presentación del recur-
so impugnativo, actuación de pruebas y emisión de resolución(7).
En ese sentido, el artículo 125 del Código Tributario señala que:

“Los únicos medios probatorios que pueden actuarse en la vía admi-
nistrativa son los documentos, la pericia y la inspección del órgano en-
cargado de resolver, los cuales serán valorados por dicho órgano, con-
juntamente con las manifestaciones obtenidas por la Administración
Tributaria”.
De lo regulado en la norma, se desprende que desde el aspecto tribu-

tario existe una limitación a los medios probatorios que pueden ser pre-
sentados por las partes en el marco de un procedimiento contencioso tri-
butario. Así se precisa que los únicos instrumentos de prueba que pueden
ser actuados por el contribuyente son los documentos, la pericia y la ins-
pección del órgano encargado de resolver (Administración Tributaria o
Tribunal Fiscal).
(7) CHAU, Lourdes. “La prueba en el procedimiento contencioso tributario”. En: Actualidad Empresarial.
Nº 192 / primera quincena de octubre de 2009, p. I-2.
256
Como se evidencia, los únicos medios que pueden ser válidamente

ofrecidos por el contribuyente son los regulados por el Código Tributario,
por lo que no es admisible la declaración de parte o de terceros, salvo que
esta última se plasme mediante documentos escritos relevantes.
Ahora bien, cuando aludimos a la “carga de la prueba en el proce-

dimiento contencioso tributario hacemos referencia a aquella institución
del Derecho a través del cual se le impone la exigencia de probar a quien
se encuentra en mejores posibilidades de probar un hecho”.
Con relación a ello, se dice que la carga de la prueba como activi-

dad instrumental, puede recaer tanto sobre el contribuyente o la Adminis-
tración Tributaria, por lo que si el contribuyente pretende hacer valer su
derecho deberá probar los hechos que alega, lo que implica, en otros tér-
minos que la prueba de los hechos corresponde a quien los alega, ello en
aplicación de una norma general, según el cual quien quiera hacer valer
un derecho debe demostrar la existencia del mismo. Es decir, debe pre-
sentar y actuar las pruebas necesarias para justificar la acción ejercida.
De acuerdo a lo expuesto podría decirse que en materia tributaria se ha
acogido una norma general en virtud del cual, se les impone a cada una
de las partes de un procedimiento contencioso tributario, contribuyente o
Administración Tributaria, la carga de probar los hechos sobre los que se
basa su alegato(8).
En ese sentido a la Administración Tributaria le corresponde pro-

bar la sustentación de sus actos o la existencia de hechos que tienen in-
cidencia en el nacimiento de la obligación tributaria para lo cual deberán
probar que el deudor tributario no ha cumplido o ha cumplido de forma
parcial las obligaciones tributarias y formales que se le imponen. Por lo
tanto, cuando la Administración atribuye un hecho imponible a algún par-
ticular, debe ofrecer los medios de prueba que validen su decisión, y en
ese sentido la carga de la prueba le es atribuible(9). Para ello deberá acre-
ditar, entre otros, que el contribuyente no ha determinado correctamente
la deuda tributaria, la documentación vinculada a la determinación de la
(8) FERNÁNDEZ, Miguel Ángel y PELÁEZ, José María. Procedimiento Tributario. Edición Fiscal CISS,
Madrid, 2008, p. 1222.
(9) CHAU, Lourdes. “La prueba en el procedimiento contencioso tributario”. Ob. cit., p. I-3.
257
obligación tributaria no ha sido presentada o lo ha sido pero de forma in-

completa, que existe incoherencia entre lo declarado y lo que obra en do-
cumentos. Por su parte, el contribuyente no debería estar obligado a pro-
bar que ha efectuado una determinación correcta de la deuda tributaria, ni
que ha presentado en su integridad la documentación requerida, tampoco
que esta es coherente con lo declarado, en la medida en que la carga de la
prueba la tendrá siempre la Administración.
Cabe precisar que el órgano resolutor, no solo deberá limitarse a ac-

tuar las pruebas ofrecidas por el contribuyente sino que en la medida de
lo posible deberá actuar pruebas de oficio, dado que su decisión abarca
todas las cuestiones planteadas por quienes tienen un legítimo interés.
No obstante lo expuesto, si la Administración logra acreditar los he-

chos que son motivo de observación o reparo, la carga de la prueba se in-
vierte en el contribuyente y es él quien tendrá que presentar las pruebas
que desvirtúen lo afirmado por la Administración Tributaria. Así, puede
afirmarse que la carga de la prueba de los hechos alegados por el deudor
en su recurso impugnatorio (reclamación-apelación) le corresponden, ello
en virtud de un principio genérico a través del cual se le impone la carga
de la prueba en quien afirma o niega un hecho. Se dice, por tanto, que no
basta con afirmar la existencia o no de un hecho, sino que adicionalmente
debe probarse.
Finalmente, debemos indicar que la Administración Tributaria no

debe exigirle al contribuyente la presentación de documentación que no
se encuentra obligado a llevar, dado que no puede imponérsele una carga
superior a la que pueda soportar sin que por ello se vulnere algún derecho
del que es titular.
5. Regulación en el Código Tributario

La carga de la prueba no se encuentra regulada expresamente en el
Código Tributario, por lo que para saber el contenido de esta institución
se suele recurrir al auxilio de normas civiles, en aplicación de lo dispues-
to en el primer párrafo de la Norma IX del Título Preliminar del Código
Tributario, bajo los términos siguientes:
258
“En lo no previsto por este Código o en otras normas tributarias

podrán aplicarse normas distintas a las tributarias siempre que no
se les opongan ni la desnaturalicen”.
Con relación a ello, el Tribunal Fiscal en diversas resoluciones ha se-

ñalado que para definir el concepto de carga de la prueba en aplicación de
la Norma IX del Código Tributario, debe recurrirse a lo regulado en las
normas civiles, específicamente a lo dispuesto en el artículo 196 del TUO
del Código Procesal Civil que la define en los términos siguientes:
“Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corres-

ponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o
a quien los contradice alegando nuevos hechos”.
De lo regulado en la norma se desprende que la denominada “carga

de la prueba”, tiene su razón y fundamento en la contribución a la for-
mación de convicción del juez. En efecto, esta institución –así como toda
carga procesal– no significa en estricto una obligación, sino que supone
una atribución otorgada a la parte correspondiente cuya falta de asunción
acarrea, como única consecuencia, el riesgo que se perjudique el interés
concreto de dicha parte cuando el órgano competente se pronuncie res-
pecto de la pretensión formulada(10).
Si bien coincidimos con la definición de carga de la prueba esboza-

da por la Administración Tributaria en el Informe N° 280-2002-SUNAT/
K00000, no consideramos que esta sea aplicable al procedimiento con-
tencioso tributario, bajo los argumentos que a continuación se detallan.
El segundo párrafo de la Norma IX del Título Preliminar del Texto

Único Ordenado del Código Tributario señala que en lo no previsto en
el Código supletoriamente se aplicaran los principios del Derecho Tribu-
tario o, en su defecto, los principios del Derecho Administrativo y los
principios generales del Derecho.
Como puede observarse lo indicado en la citada norma nos permi-

te aplicar las normas contenidas en el Derecho Administrativo en forma
(10) Revisar el Informe N° 280-2002-SUNAT/K00000.
259
supletoria de lo no regulado en el Código y siempre que no lo desnatura-

lice. Bajo esta premisa consideramos viable la aplicación supletoria de la
Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo.
En ese sentido, el artículo 33 del referido texto normativo dispone lo

siguiente:
“Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corres-

ponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión.
Sin embargo, si la actuación administrativa impugnada establece
una sanción o medidas correctivas, o cuando por razón de su fun-
ción o especialidad la entidad administrativa está en mejores con-
diciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a
esta”.
De la lectura de la norma se desprende que cuando la Administración

Pública se encuentra en mejores condiciones de probar la ocurrencia de
un hecho, es a ella a quien corresponde la carga de probar la ocurrencia
de un hecho.
Conforme a lo expuesto, somos de la opinión, que es esta la inter-

pretación que debe de atribuírsele a “la carga de la prueba en el proce-
dimiento contencioso tributario”. Es decir, que es a la Administración
Tributaria a quien corresponde probar los hechos por los cuales consi-
dera que el contribuyente no ha cumplido con las obligaciones tributarias
y formales que se le imponen. En esa línea corresponde a la Administra-
ción probar, cuando no encontremos en los siguientes supuestos:
- La realización del hecho imponible.
- Que el contribuyente estaba obligado a cumplir deberes formales

y que los incumplió, para que proceda la sanción.
- La imposibilidad de acotar sobre base cierta, para que proceda la

acotación sobre base presunta.
- El modo y oportunidad en que se practicó la notificación.
- La procedencia de la notificación por periodo.
260
Ahora bien, si en un primer momento a quien corresponde probar

su afirmación es a la Administración Tributaria, lo que suele ocurrir es
que en aplicación de un principio implícito en las normas tributarias, esto
es la “fehaciencia”, se invierte la carga de la prueba al contribuyente y
es este quien debe probar que lo dicho por la Administración carece de
sustento.
Finalmente, debe indicarse que no debe de exigirse al impugnan-

te que acredite o pruebe que no ha realizado un hecho, porque en estos
supuestos a quien le corresponde probar o acreditar la ocurrencia de tal
hecho es a la Administración Tributaria. Este es también el criterio asu-
mido por el Tribunal Fiscal en reiteradas resoluciones como la RTF No
01760-1-2009, en los términos siguientes:
“(…) la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos

que configuran su pretensión o a quién los contradice alegando
nuevos hechos, por tanto, si en el caso de autos la Administra-
ción señalo que los pagos por Impuesto a la Renta - Cuarta Ca-
tegoría de marzo y abril de 1993 no figuraban en su sistema, era
esta, quien tenía la responsabilidad de acreditar que estos no fue-
ron efectuados, por lo que la Administración no puede pretender
invertir la carga de la prueba a la recurrente, más aún cuando esta
ya había acreditado dicha cancelación con la presentación de las
copias certificadas de los mencionados recibos de pago”.
6. Reinversión de la carga de la prueba

Un tema íntimamente vinculado a la materia estudiada es la inver-
sión de la carga de la prueba en virtud del cual las normas tributarias atri-
buyen presunciones a favor de la Administración Tributaria haciendo del
cargo del contribuyente probar lo contrario.
En efecto, la ley tributaria establece múltiples presunciones favora-

bles al fisco dispensándolo de probar los hechos que afirma e invirtien-
do la carga de la prueba en cabeza del contribuyente, quien tendrá que
soportar la exigencia de probar lo contrario si pretende desvirtuar lo afir-
mado por entidad tributaria.
261
Si bien, tales presunciones conforman prerrogativas favorables a la

Administración justificadas por su carácter público; ello no implica que
se niegue que muchas veces se le imponga una innecesaria carga al con-
tribuyente dado que esta podría disminuir o hasta obviarse con una parti-
cipación más activa y de mejor calidad de parte de la autoridad en el pro-
ceso de fiscalización.
En efecto, en múltiples pronunciamientos la Administración Tributa-

ria ha llegado a la conclusión que es al contribuyente a quien correspon-
de desvirtuar mediante la presentación de pruebas su dicho (entiéndase
como dicho, la deducción de gastos). Para justificar sus decisiones, siem-
pre hace mención a que el contribuyente no ha logrado acreditar la feha-
ciencia de sus operaciones; así, implícitamente al reconocerse este princi-
pio se hace necesariamente alusión a la existencia o no de un hecho, para
lo cual no basta que la operación exista sino además parecerlo.
En efecto, una de las grandes constantes de las acotaciones realiza-

das por la Sunat y posteriormente confirmadas en el Tribunal Fiscal, es
el desconocimiento de la operación por falta de pruebas sobre la realidad
de las mismas. Esta práctica se ha incrementado drásticamente a raíz de
la publicación de una resolución del Tribunal Fiscal de observancia obli-
gatoria, que ubica en cabeza del contribuyente la obligación de probar la
realidad de la operación y no en cabeza de la Sunat la obligación de pro-
bar la falta de dicha realidad, tal como lo sostenían anteriores resolucio-
nes del mismo Tribunal Fiscal. En tal sentido el mismo órgano colegiado
en recientes resoluciones ha decretado lo siguiente:
RTF Nº 01580-5-2009
“Considerando que la Administración Tributaria evaluará la efec-

tiva realización de las operaciones en base, fundamentalmente,
a la documentación proporcionada por los contribuyentes, para
adquirir el derecho al crédito fiscal es necesario que ellos man-
tengan un mínimo indispensable de elementos de prueba que
acrediten que los comprobantes que sustentan su derecho co-
rresponden a operaciones reales”.
262
7. Oportunidad y detalle
En principio, el plazo para poder ofrecer y actuar las pruebas es de
treinta días hábiles, contados a partir de la fecha en que se interpone el
recurso de reclamación o apelación por lo que el vencimiento de dicho
plazo no requiere declaración expresa.
Cabe indicar que con relación a los plazos, existen dos casos espe-
ciales:
- Cuando nos encontremos frente a resoluciones que establecen

sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de ve-
hículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profe-
sionales independientes, así como las resoluciones que la sustitu-
yan, el plazo para ofrecer y actuar las pruebas será de cinco días
hábiles.
- Cuando estemos frente a resoluciones emitidas por aplicación de

las normas de precios de transferencia, el plazo para ofrecer las
pruebas y actuarlas es de cuarenta y cinco días hábiles.
Ahora bien, debe ser claro que los plazos que taxativamente señala
el Código para la presentación y actuación de la prueba, son de obligato-
rio cumplimiento. Sin embargo, el plazo regulado en la norma no es im-
pedimento para que los apelantes (contribuyentes) puedan adjuntar prue-
bas en cualquier etapa del procedimiento. Claro está, que todo ello debe
hacerse teniendo como base el marco normativo indicado en los artículos
141 y 148 del Código Tributario.
Al respecto, el artículo 141 del Código Tributario indica que: “no se

admitirá como medio probatorio, bajo responsabilidad, el que ha-
biendo sido requerido por la Administración Tributaria durante el
proceso de verificación o fiscalización, no hubiera sido presentado y/o
exhibido, salvo que el deudor tributario pruebe que la omisión no se
generó por su causa o acredite la cancelación del monto reclamado
vinculado a las pruebas presentadas actualizado a la fecha de pago,
o presente carta fianza bancaria o financiera por dicho monto (…)”.
263
Del mismo modo, conforme a lo dispuesto en su artículo 148, tampoco

se admitirá como pruebas aquellas que no fueron ofrecidas en la etapa de
reclamación.
De acuerdo a lo expuesto, el apelante puede ejercer plenamente su

derecho a probar sus alegaciones ofreciendo los medios probatorios que
considere necesarios, no obstante para que sean admitidos, el deudor,
debe presentarlos o exhibirlos en la forma y los plazos previstos por la
Ley o requerido por la Administración Tributaria(11). De modo tal, que si
las pruebas aportadas por el contribuyente son calificadas como extempo-
ráneas no podrán ser admitidas ni valoradas.
Coincidimos con la afirmación que indica que “la oportunidad para

ofrecer los medios probatorios se corresponde con el plazo otorgado por
la Administración Tributaria en el procedimiento de fiscalización, mien-
tras que los medios probatorios no solicitados en dicho procedimien-
to pueden ofrecerse dentro de los treinta días hábiles siguientes de inter-
puesta la reclamación si fuere el caso”(12).
Como puede apreciarse, nuestro país ha adoptado el principio de pre-

clusión para la admisión de pruebas. Las razones de la opción adoptada
por el legislador peruano parecen estar del lado de la persuasión al contri-
buyente para que ofrezca a la Administración, desde el inicio, sus medios
de defensa, a fin de evitar que esta termine emitiendo actos que luego po-
drían ser revocados, con el consiguiente coste que ello significa y ade-
más en el deber de colaboración establecido por el Código Tributario. En
esa línea, la jurisprudencia fiscal se ha encargado de aplicar razonable
mente en la vía de los hechos la limitación en cuestión, para evitar que
se restrinja el derecho de defensa del contribuyente; en todo caso, debe
tenerse presente que sobre la base de la verdad material y del principio
de impulso de oficio que irradia los procedimientos tributarios y en parti
cular el contencioso, el órgano llamado a resolver siempre podrá actuar
(11) SÁNCHEZ SANTOS, Joy Millones. “La prueba extemporánea en el procedimiento contencioso tributa-
rio”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 50.
(12) RUIZ DE CASTILLA PONCE DE LEÓN, Francisco y otros. Código Tributario, Doctrina y Comenta-
rios. 2ª edición, Instituto Pacífico S.A.C., Lima, 2009, p. 584.
264
de oficio, los medios probatorios que resultan relevantes en la resolución

del caso(13).
En esa línea, el Código Tributario, con la finalidad de no afectar el

núcleo duro del derecho a probar que le corresponde al apelante, ha pre-
visto cláusulas que inaplican en algunos supuestos taxativamente regla-
dos, la preclusión en materia probatoria. En efecto, las normas tributa-
rias admiten dos excepciones a la presentación de medios probatorios
extemporáneos:
i) Incumplimiento de la presentación de pruebas por causa no im-

putable al apelante:
Al respecto, Sánchez Santos señala que la cláusula citada, previs-

ta para las dos etapas del procedimiento contencioso tributario,
constituye una cláusula de garantía del Estado al deudor tributa-
rio en situación de indefensión, no solo como expresión del res-
peto del primero, sino también como expresión de la obligación
que tiene el primero de resolver las controversias con base en los
hechos y pruebas aportados por el segundo(14).
Este es el criterio asumido por el Tribunal Fiscal en diversas re-

soluciones, como las que a continuación se citan:
RTF No 489-2-99
En ese sentido, no resulta de aplicación al caso de autos, el ar-

tículo 141 del referido Código Tributario, debiendo la Admi-
nistración admitir las pruebas presentadas por la recurrente en
la etapa de reclamación y emitir pronunciamiento sobre dicho
aspecto.
ii) Pago del valor de los medios probatorios extemporáneos:
(13) DURÁN, Luis. “En el Derecho a probar en el procedimiento contencioso tributario”. En: Revista Vecti-
galia. N° 1, Lima, 2005, p. 145.
(14) SÁNCHEZ SANTOS, Joy Millones. “La prueba extemporánea en el procedimiento contencioso tributa-
rio”. Ob. cit., p. 50.
265
En este supuesto, el derecho a probar se encuentra condiciona-

do al pago de las pruebas no ofrecidas por el contribuyente.
Somos de la opinión, que aquí no se vulnera el derecho a probar
que le corresponde al contribuyente, dado que siempre ha teni-
do la oportunidad de presentar o exhibir los medios probatorios
que refuerzan su alegato y a pesar de ello no lo ha efectuado, sin
embargo, el Código prevé una norma de excepción a través de
la cual se admite y evalúa la prueba no aportada en su oportuni-
dad con la condición que se efectúe el pago o el afianzamiento de
esta.
Conforme a lo expuesto se ha indicado que los plazos establecidos en

el Código Tributario operan como una especie de control dinámico en la
medida que evita el actuar dilatorio del reclamante o apelante y, a su vez,
asegura la recaudación de la deuda tributaria vinculada al medio probato-
rio presentado extemporáneamente, en caso el resultado de la verificación
fueran contrarios a los intereses del deudor tributario.
8. Medios de prueba en el procedimiento contencioso tributario

Los hechos invocados por las partes, Administración o contribuyente,
podrán ser demostrados mediante la actuación de todos los instrumentos
de prueba admitidos en el Código.
En ese sentido, el artículo 125 del Código Tributario señala que

puede presentarse, actuarse y valorarse los siguientes instrumentos de
prueba:
a) Documentos
La tercera disposición Final del Decreto Legislativo Nº 953 esta-

blece que:
Tercera.- Concepto de documento para el Código Tributario
Entiéndase que cuando en el presente Código se hace referencia

al término “documento” se alude a todo escrito u objeto que sirve
para acreditar un hecho y, en consecuencia, al que se le aplica en
lo pertinente lo señalado en el Código Procesal Civil.
266
En tal sentido, cuando se alude al término documento debemos

recurrir en primera instancia a lo regulado por el Código Proce-
sal Civil. Este precisa que documento es todo escrito u objeto que
sirve para acreditar un hecho. Al respecto, debe indicarse que si
bien se entiende por documentos a los elementos probatorios que
consten en escritos o instrumentos públicos o privados, ello en
modo alguno implica que se obvien aquellos elementos que re-
cojan, contengan o representen algún hecho, una actividad huma-
na o su resultado. En efecto, el artículo 234 del Código Procesal
Civil precisa que también califican como documentos:
“(...) los escritos públicos o privados, los impresos, fotoco-

pias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, ra-
diografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la
modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes
informáticos, y otras reproducciones de audio o video, la te-
lemática en general y demás objetos que recojan, conten-
gan o representen algún hecho, o una actividad humana o su
resultado”.
De lo expuesto, puede afirmarse que dentro del ofrecimiento y la

actuación de pruebas puede incluirse la exhibición de documen-
tos que estén en poder de terceros.
b) Pericia
La prueba pericial contiene un pronunciamiento u opinión téc-

nico-científica de personas especialistas en determinado tema o
materia de controversia entre la Administración Tributaria y el
contribuyente que se plasma en un dictamen o informe. Su ob-
jetivo es claro y preciso; entregar a quien debe resolver un dicta-
men, sobre aquellas materias, artes u oficios que este desconoce o
no estuviere obligado a conocer(15).
(15) HUAMANÍ CUEVA, Rosendo. Código Tributario comentado. Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2011,
p. 923.
267
c) Inspección del órgano encargado de resolver (Administración

o Tribunal Fiscal)
La inspección del órgano encargado de resolver vía proceso de

reclamación o apelación implica la verificación, revisión y com-
probación de la documentación contable, comercial, financiera y
administrativa del contribuyente e, incluso, de terceros cuando
versan sobre hechos controvertidos.
En tal supuesto, corresponde un derecho válido del deudor tri-

butario ofrecer como medio de prueba la inspección efectua-
da por el órgano resolutor de los libros, registros y documentos
sustentatorios.
9. Valoración
Bajo la premisa que el procedimiento contencioso tributario busca
hallar la verdad material, y asumiendo que los medios probatorios son
mecanismos que contribuyen a establecer la verdad de los hechos o de
las afirmaciones vinculadas a obligaciones tributarias, corresponde a la
Administración realizar un análisis exhaustivo de los medios probatorios
presentados a propósito de la constatación de un hecho imponible y la
probanza de este.
Si bien no existen reglas específicas vinculadas a la valoración de

la prueba, ello no implica que su apreciación pueda ser totalmente dis-
crecional y menos aún irrevisible. En efecto, los superiores jerárquicos
y los jueces se encuentran plenamente facultados para controlar la apre-
ciación efectuada en relación a los hechos, como elemento de legitimidad
del acto y revocar o anular a este si reputa erróneamente a aquella(16). Así
entendido, al hablar de la llamada “discrecionalidad técnica”, se alude a
la apreciación de qué es lo que realmente ha ocurrido, o cuál es una situa-
ción de hecho determinada, no depende de consideraciones de oportuni-
dad, mérito o conveniencia, ni a la vacía invocación del interés público,
sino que debe ser estrictamente ajustada a la realidad fáctica, con sus-
tento probatorio suficiente de acuerdo a las reglas de la prueba. En otras
(16) FRUGONE SCHIAVONE. “Régimen disciplinario”. En: Procedimiento administrativo. Montevideo,

Acali, 1977, p. 31.
268
palabras, la apreciación de la prueba constituye también un aspecto de la

legitimidad del acto y como tal debe ser controlada(17).
La determinación respecto de la ocurrencia o no de un hecho, no es

una cuestión condicionada a la apreciación discrecional ni al juicio de
oportunidad de nadie. En ese sentido, los eventos aludidos deben ser del
todo razonables, no pudiéndose desconocer arbitrariamente las pruebas
aportadas para su valoración.
Ahora bien, dentro del marco del procedimiento contencioso tribu-

tario, la valoración conjunta de los medios probatorios ofrecidos por el
contribuyente o actuados de oficio por la autoridad constituyen la fase
neurálgica del procedimiento, puesto que sobre esta se apoyará la deci-
sión de los órganos decisorios de la Administración.
Al respecto, Jerome Frank señaló que: “Ninguna decisión es justa si

está fundada sobre una apreciación errada de los hechos”. Coincidimos
con tal afirmación; por lo mismo, consideramos fundamental la elección
del sistema de valoración de la prueba que adopta nuestro ordenamien-
to jurídico en la medida que solo cuando, objetivamente, se encuentre
acertada la verdad de los hechos la decisión del fondo será fundada en
derecho.
Respecto de la clasificación de los sistemas de valoración y aprecia-

ción de las pruebas, aun cuando no exista un criterio único estos constitu-
yen una guía direccional de interpretación para los operadores jurídicos.
A continuación realizaremos un breve análisis de los mismos a efectos de
establecer cuál es el sistema acogido por el Código Tributario.
i) Sistema de libre apreciación:

Bajo este sistema se le otorga al ente decisor una libertad abso-
luta en la apreciación de las pruebas. No solo se le concede el
poder de considerarlas sin requisitos legales de especie alguna,
sino que llega hasta el poder de seleccionar las máximas de expe-
riencia que han de servir para su valoración.
(17) GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, 9ª edición, Buenos Aires, F.D.A.,
2009, p. VII 22.
269
ii) Sistema de la prueba legal en sentido estricto:
En este sistema, la Ley señala previamente el grado de efica-

cia que debe atribuir a determinado medio probatorio. Según
Carnelutti: “se llama prueba legal cuando su valoración está re-
gulada por la Ley”, para lo cual se emplean las reglas de la expe-
riencia, los que por mandato legal se convierten en regla legal.
iii) Sistema de la sana crítica o persuasión racional:
Mediante esta técnica de valoración de la prueba se introduce la

lógica al Derecho. Con ello se busca crear convicción racional en
quien dice el Derecho, para lo cual este debe confrontar los he-
chos a fin de una adecuada apreciación de los medios de prue-
ba aportados por los sujetos del procedimiento. Así, no se exige
un medio específico, solo la certeza procesal del hecho que sirve
para decidir. Para lo cual los medios de prueba que se utilicen en
el proceso tienen que ser fehacientes y eficaces, debiendo proyec-
tar en el operador jurídico una convicción racional.
Lo expuesto nos permite concluir que el Código Tributario no tiene

una concepción de prueba tasada, en la cual la norma señale taxativa-
mente el valor que debe de atribuírsele, sino más bien existe la noción de
apreciación razonada al interior de la Administración, lo cual implica que
la autoridad deberá apreciar los medios probatorios de manera integral(18),
aplicando el principio de la verdad material y en uso de las denominadas
reglas de la sana crítica(19).
VI. COMENTARIOS
De la lectura de los argumentos con que el Tribunal Fiscal fundamen-
ta su decisión se tiene:
(18) HUTCHINSON, Tomas. “De la prueba en el procedimiento administrativo”. En: Procedimiento Admi-
nistrativo. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Editorial Ciencias de
la Administración, Buenos Aires, 1998, p. 398.
(19) SHIMABUKURU MAKIKADO, Roberto. “La instrucción del Procedimiento Administrativo”. En: Comen-
tarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley No 27444, ARA, Lima, 2003, p. 314.
270
1. Carga de la prueba en cabeza del apelante

El tribunal Fiscal confirma la resolución emitida por la Administra-
ción Tributaria sustentado su decisión en el hecho de que la recurrente
no ha logrado desvirtuar lo dicho por la Administración Tributaria. De
acuerdo a este órgano colegiado, en esta etapa del procedimiento quien
tenía la carga de probar que los argumentos de la Administración no eran
acordes a derecho era el contribuyente, hecho que no ha logrado acredi-
tar. En tal sentido, se remite a lo dispuesto en el artículo 196 del Códi-
go Procesal Civil para afirmar que “la carga de la prueba corresponde a
quien alega un hecho”.
Este es el criterio que viene acogiendo el Tribunal Fiscal duran-

te estos últimos años, en efecto de acuerdo a esta óptica le corresponde
al recurrente desvirtuar lo afirmado por la Administración caso contrario
se expondrá a los efectos negativos de no haber probado los hechos que
afirma. Con relación a ello, diversas Resoluciones como las Nº 10747-1-
2011, Nº 16300-1-2010 y Nº 16301-1-2010 indican que como el reparo
se ha originado porque la recurrente no ha cumplido con presentar la do-
cumentación pertinente para acreditar sus operaciones, le corresponde a
ella y no a la Administración la carga de la prueba.
Sobre el tema en cuestión, somos de la opinión de que no puede exi-

gírsele al deudor tributario, probar o presentar documentación que por ley
no se encontraba obligado a llevar; para lo cual la Administración deberá
tener en cuenta la razonabilidad de sus observaciones.
2. Fehaciencia de las operaciones

Con la invocación al principio de “fehaciencia”, la Administración
Tributaria y el Tribunal Fiscal han llegado a la conclusión de que a quien
corresponde demostrar la veracidad de los hechos que afirma es al contri-
buyente, para lo cual deben de presentar medios probatorios pertinentes
que demuestren su existencia.
En términos coloquiales podría resumirse en un dicho: “la mujer del

César no solo debe ser honesta, sino también parecerlo”. Con relación a
ello, puede decirse que la fehaciencia de los servicios no solo debe ser
real, sino también parecerlo.
271
Así, en diversas resoluciones el Tribunal Fiscal ha determinado que a

quien corresponde demostrar la fehaciencia de las operaciones es al recu-
rrente, para lo cual se le hace de exigencia mantener un mínimo indispen-
sable de elementos de prueba que acrediten su dicho.
Considerando que la Administración Tributaria evaluará la efecti-

va realización de las operaciones con base, fundamentalmente, en
la documentación proporcionada por los contribuyentes, para ad-
quirir el derecho al crédito fiscal es necesario que ellos manten-
gan un mínimo indispensable de elementos de prueba que acredi-
ten que los comprobantes que sustentan su derecho corresponden
a operaciones reales.
Este es el criterio esbozado por el Tribunal Fiscal en la RTF objeto de

comentarios, dado que implícitamente cuando hace referencia a la carga
de la prueba, le impone al contribuyente la necesidad de probar la feha-
ciencia de los hechos que afirma, para lo cual debe de presentar la docu-
mentación que recabe el mínimo indispensable de pruebas que refuercen
su afirmación.
Sobre este punto consideramos que si bien en principio la carga de

la prueba corresponde a la recurrente esta no es una regla absoluta, dado
que de acuerdo a la naturaleza de las operaciones, en algunos casos co-
rresponderá a la Administración probar los hechos que sustentan, su deci-
sión en la medida que se encuentren mejores posibilidades de demostrar
la ocurrencia o no de un hecho.
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cedimiento Administrativo”. En: Comentarios a la Ley del Procedi-
miento Administrativo General. Ley No 27444, ARA, Lima, 2003.
273
Solicitudes de corrección, ampliación
y aclaración de resoluciones
del Tribunal Fiscal
Jaime Lara Márquez(*)
El autor nos brinda un análisis acerca de las solicitudes de correc-

ción, ampliación y aclaración de las resoluciones que el Tribunal
Fiscal, como máximo ente resolutor en sede administrativa, emite
al resolver un procedimiento contencioso-tributario, conforme a las
disposiciones establecidas en el Código Tributario, diferenciando
entre los diversos tipos de errores materiales que podrían suscitarse
en estas, así como las particularidades e incidencias de este procedi-
miento administrativo con relación al tema de fondo.
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objeto el análisis del artículo 153 del
TUO del Código Tributario (en adelante, el Código Tributario, cuyo
texto transcribimos a pie de página(1), referido a la potestad correctora
(*) Abogado y Magíster por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Máster en Argumentación
Jurídica por la Universidad de Alicante, España y candidato a Doctor por la PUCP.
(1) “Artículo 153.- Solicitud de corrección, ampliación o aclaración
Contra lo resuelto por el Tribunal Fiscal no cabe recurso alguno en la vía administrativa. No obstante, el
Tribunal Fiscal, de oficio, podrá corregir errores materiales o numéricos, ampliar su fallo sobre puntos
omitidos o aclarar algún concepto dudoso de la resolución, o hacerlo a solicitud de parte, la cual deberá
ser formulada por única vez por la Administración Tributaria o por el deudor tributario dentro del plazo
de diez (10) días hábiles contados a partir del día siguiente de efectuada la notificación de la resolución.
En tales casos, el Tribunal resolverá dentro del quinto día hábil de presentada la solicitud, no compután-
dose, dentro del mismo, el que se haya otorgado a la Administración Tributaria para que dé respuesta a
cualquier requerimiento de información. Su presentación no interrumpe la ejecución de los actos o reso-
luciones de la Administración Tributaria.
Por medio de estas solicitudes no procede alterar el contenido sustancial de la resolución.
Contra las resoluciones que resuelven estas solicitudes, no cabe la presentación de una solicitud de co-
rrección, ampliación o aclaración.
Las solicitudes que incumpliesen lo dispuesto en este artículo no serán admitidas a trámite” .
(El primer párrafo ha sido modificado por el Decreto Legislativo Nº 1123, de fecha 23 de julio de 2012).
275
JAIME LARA MÁRQUEZ
de que está investido el Tribunal Fiscal, para corregir, ampliar o aclarar

sus propias resoluciones, de oficio o a pedido de parte, cuando ha incu-
rrido en error material, error numérico, omisión de pronunciamiento o
ambigüedad.
El trabajo se desarrolla estableciendo un permanente diálogo entre

el Código Tributario, como norma especial que regula la relación jurí-
dica tributaria, y la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley
Nº 27444, como marco general para la actuación de toda la Administra-
ción Pública.
Sin embargo, es necesario precisar que el artículo 153 del Código

Tributario, está referido a la potestad correctora del Tribunal Fiscal, como
ente resolutor en última instancia administrativa en materia tributaria; por
lo tanto, el referido dispositivo no es de aplicación a las Administraciones
Tributarias, las cuales ejercerán su potestad correctora, conforme a lo es-
tablecido en el artículo 108 del mismo Código y lo dispuesto en la Ley de
Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444.
El análisis del tema objeto del presente trabajo pone de manifiesto la

naturaleza humana del resolutor en su doble dimensión, la de seres fali-
bles susceptibles de cometer errores u omisiones y la de su capacidad au-
tocrítica para reconocerlos y corregirlos. Al efecto reza el adagio, “equi-
vocarse es humano, rectificarse es de sabios”.
Sin embargo es necesario precisar que el ejercicio de la potestad co-

rrectora, no se halla precedida por un afán perfeccionista de la forma, ni
por un preciosismo literario en la redacción de las resoluciones, sino por
garantizar el derecho de defensa del contribuyente y la eficacia del acto
administrativo, evitando que estos produzcan efectos no queridos.
Finalmente, debemos señalar que la corrección no tiene por fina-

lidad la declaración de nulidad, anulabilidad o revocación de la resolu-
ción del Tribunal Fiscal, sino su mera corrección o subsanación formal,
bajo el entendido de que la referida resolución es válida antes y después
de su corrección; sin embargo, debemos advertir que en lo referido a la
ampliación y aclaración, al incidir sobre defectos que vulneran la debida
motivación, que es un elemento de validez del acto administrativo, ma-
terialmente lindan con la nulidad de oficio, aun cuando paradójicamente
276
CORRECCIÓN, AMPLIACIÓN Y ACLARACIÓN
en este caso, sean declaradas a pedido de parte, por lo que su regulación

conjunta en el artículo 153 es por decir lo menos, discutible.
I. SOLICITUDES DE CORRECCIÓN, AMPLIACIÓN Y ACLA-

RACIÓN: PLANTEAMIENTO GENERAL
Con la emisión de la resolución del Tribunal Fiscal concluye la vía
administrativa en la impugnación de actos de naturaleza tributaria, de
manera que, como lo señala expresamente el artículo 153 del Código Tri-
butario, “contra lo resuelto por el Tribunal Fiscal no cabe recurso alguno
en la vía administrativa”, procediendo, de ser el caso, la interposición de
demanda contencioso-administrativa ante el Poder Judicial.
Sin embargo, el propio artículo 153 antes citado, establece tres meca-
nismos adicionales para subsanar defectos menores en los que puede in-
currir la resolución del Tribunal Fiscal. Esos mecanismos a saber son: co-
rrección, ampliación y aclaración.
En el caso de que la resolución del Tribunal Fiscal (en adelante, la

RTF) contenga errores materiales o numéricos, procede la corrección del
error advertido, en cambio si en la emisión de esta se incurrió en omisio-
nes, a las que el Código Tributario denomina “puntos omitidos”, procede
la ampliación del fallo sobre estos extremos; por otro lado, si algún con-
cepto empleado en la RTF padece de ambigüedad, imprecisión o genera
duda, situaciones que afectan su comprensión, lo que corresponderá es la
aclaración de ese concepto; sin embargo en ninguno de los tres casos, se
podrá variar el sentido de lo ya decidido.
No obstante ello, es necesario precisar que, en el caso de puntos omi-

tidos, el Código Tributario señala que el Tribunal Fiscal podrá “ampliar
su fallo”. La expresión empleada por el legislador, podría generar discre-
pancias interpretativas sobre su sentido y alcance, por lo que corresponde
precisar que en vía de ampliación tampoco procede variar el sentido de lo
decidido, conforme nos explicamos a continuación.
El contenido decisorio de la RTF, es definitivo y se configura cuando

menos con la emisión de dos (2) votos conformes, de los tres vocales que
conforman las salas resolutoras del Tribunal Fiscal. La regla general, es
277
JAIME LARA MÁRQUEZ
que lo ya decidido no puede variar en la vía administrativa, ni siquiera en

el caso de que existan puntos omitidos, toda vez que, en vía de amplia-
ción de fallo, lo que procede es la ampliación del pronunciamiento sobre
estos puntos que se omitieron considerar en la resolución emitida, sin que
por ello pueda variar lo ya decidido.
Así, por ejemplo, si lo que se está resolviendo son los pagos a cuen-
ta del Impuesto a la Renta de enero, febrero y marzo de un determinado
ejercicio y solo se ha resuelto sobre enero y febrero, habiendo omitido
pronunciarse sobre marzo, procederá ampliar el fallo en lo que corres-
ponde a marzo, sin afectar lo ya decidido sobre enero y febrero. Sin em-
bargo, ¿qué sucedería si lo omitido fuera respecto de enero? Considérese
que al resolver vía ampliación lo referido al periodo de enero se podrían
establecer ingresos, gastos o pérdidas en dicho mes, que arrastrados a los
periodos siguientes, incidan materialmente sobre lo ya decidido respecto
de febrero y marzo, ¿procedería la modificación formal de lo ya decidido
respecto de estos meses?
Como se puede advertir, por un lado existe la obligación de ampliar

el fallo sobre el punto omitido (enero) y por otro lado existe el límite im-
puesto en el tercer párrafo del artículo 153 del Código Tributario, de no
“alterar el contenido sustancial de la resolución”.
De manera que, o se cumple con ampliar lo omitido y se varía el fallo

respecto de los periodos ya decididos o se incumple la obligación de am-
pliar el fallo sobre los puntos omitidos y se cumple con la obligación de
no alterar el contenido sustancial de lo ya resuelto. Como se puede apre-
ciar, en ambos casos la solución no es satisfactoria.
La solución del caso es difícil y a pesar de la disyuntiva se debe

tomar una decisión, toda vez que el artículo 128 del Código Tributario es-
tablece la obligación de que los órganos encargados de resolver no pue-
den abstenerse de dictar resolución.
En nuestra opinión la solución es cruenta, aun cuando el caso plan-

teado no llegue a configurar lo que se conoce como “casos trágicos”.
Se deben cumplir ambas obligaciones, se debe ampliar el punto omi-

tido, pues existe obligación de pronunciarse sobre todos los extremos
278
planteados y cuantos suscite el expediente, conforme lo señala el ar-

tículo 129 del Código Tributario y no se debe variar lo ya decidido, con-
forme lo establece el tercer párrafo del artículo 153 del referido Código.
Ello implica reconocer, cuando menos tácitamente, que se ha incurri-
do en un error al resolver el caso, omitiendo un extremo relevante del
mismo, lo cual dará pie a la interposición de los recursos impugnativos
correspondientes.
Lo antes señalado pone de manifiesto el límite y alcance de estos tres

mecanismos procesales objeto de análisis, en el sentido de que están des-
tinados a la subsanación de defectos menores en la emisión de una reso-
lución por parte del Tribunal Fiscal.
Para la subsanación de los errores muy graves y graves, el sistema

ha previsto los recursos impugnativos o instrumentos recursivos, en este
caso, el recurso que correspondería interponer sería el de demanda con-
tencioso-administrativa ante el Poder Judicial, pero también existe la po-
sibilidad de emplear la declaración de nulidad de oficio por parte del ór-
gano emisor.
En consecuencia, el alcance de estos tres mecanismos procesales es

limitado, pues no califican como recursos impugnativos, toda vez que
están destinados a la subsanación de defectos menores, pues para los de-
fectos graves, no son idóneos.
A mayor abundamiento, sobre el alcance limitado de estos tres meca-

nismos procesales, podemos señalar que en el primer párrafo del artículo
153 se señala que la solicitud de corrección, ampliación o aclaración “de-
berá ser formulada por única vez por la Administración Tributaria o por
el deudor tributario”.
De manera que si el Tribunal Fiscal ha incurrido en errores, omi-

siones o imprecisiones al emitir la resolución, las partes en el procedi-
miento contencioso tributario ya no están habilitadas para accionar contra
ellas en un segunda oportunidad, pero sucede que lo de única vez, admi-
te dos interpretaciones, ¿por única vez contra los mismos errores, omisio-
nes o imprecisiones?, o ¿por única vez contra una misma resolución? Nos
explicamos.
279
JAIME LARA MÁRQUEZ
Por única vez, puede interpretarse en el sentido de que pueden ejer-

cerse por una sola vez contra los errores, omisiones o imprecisiones de la
RTF primigenia, de manera que si el contribuyente o la Administración
Tributaria consideran que su solicitud no ha sido convenientemente aten-
dida al resolverse su pedido, ya no podrían volver a solicitar lo mismo.
En ese sentido, el Tribunal Fiscal en numerosas resoluciones ha señalado
que no procede “ampliación de ampliación”.
Pero sucede que las tres solicitudes comentadas son atendidas con
una nueva resolución, la cual no es inmune de incurrir en nuevos erro-
res, omisiones o imprecisiones, de manera que la limitación de única vez
no alcanzaría a estos nuevos defectos, toda vez que en este caso se estaría
accionando por primera y no por segunda vez, por lo que, la mera indica-
ción de que no procede “ampliación de ampliación” no resuelve el pro-
blema advertido.
II. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SOLICITUDES DE CO-

RRECCIÓN, AMPLIACIÓN Y ACLARACIÓN
Como se señaló antes, estas tres solicitudes no califican como recur-
sos impugnativos, pues carecen de la virtualidad suficiente para revocar o
anular los actos recurridos. Por el contrario, estas tres solicitudes en tanto
que se formulan en ejercicio del derecho de petición, respecto de dere-
chos establecidos en la ley o del cumplimiento de un deber de parte de la
Administración, califican como solicitudes no contenciosas de instancia
única.
En el caso de la corrección, se trata de solicitudes no contenciosas

no vinculadas a la determinación de la obligación tributaria, pues su fi-
nalidad es la de subsanar errores formales de redacción o de cálculo, por
lo que su naturaleza es meramente administrativa. En cambio en el caso
de la solicitud de ampliación, en tanto que se persigue el pronunciamien-
to de un punto omitido, tiene la naturaleza de una solicitud no contencio-
sa vinculada a la determinación de la obligación tributaria, toda vez que,
en este caso sí se espera un pronunciamiento de fondo respecto del punto
omitido, el mismo que como es de suponer, tiene naturaleza tributaria o
se halla vinculada a ella.
280
Por su parte, la solicitud de aclaración de conceptos dudosos tiene

por finalidad la subsanación de defectos en la motivación, que es un ele-
mento de validez del acto administrativo, por lo que si bien, no llega a
configurar como un recurso impugnativo, es mucho más que un mero pe-
dido de corrección de errores formales.
En consecuencia, el Código Tributario se equivoca al otorgar un tra-

tamiento conjunto y equivalente tanto a la subsanación de errores mate-
riales y numéricos, como a la subsanación de graves defectos de motiva-
ción, sea por omisión de pronunciamiento sobre puntos controvertidos,
o imprecisión en la sustentación, ambigüedad, ininteligibilidad en la
motivación.
III. PRINCIPIOS QUE SUSTENTAN LA CORRECCIÓN, AM-

PLIACIÓN Y ACLARACIÓN
La corrección, ampliación y aclaración, efectuadas a solicitud de
parte o realizadas de oficio, tienen su fundamento en el principio de auto-
tutela administrativa, por el cual la Administración Pública tiene la facul-
tad de revisar y corregir su propia actuación.
También sustentan la potestad correctora los principios de economía

procesal, informalismo, celeridad, eficacia, buena fe, congruencia y de-
bido procedimiento administrativo, incluyendo dentro de este último, el
deber de motivación, tal como lo explicamos a continuación.
1. El deber de motivación como fundamento de las solicitu-

des de corrección, ampliación y aclaración
Las solicitudes de corrección, ampliación o aclaración se formulan
en ejercicio del derecho de petición contemplado en el numeral 20 del
artículo 2 de la Constitución Política del Estado y del derecho al debido
procedimiento administrativo, a que se refiere el numeral 1.2 del artículo
IV de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444,
que al efecto señala que el derecho al debido procedimiento administrati-
vo comprende el derecho “a obtener una decisión motivada y fundada en
derecho”.
281
JAIME LARA MÁRQUEZ
En ese sentido, el referido cuerpo normativo en el numeral 4 del ar-

tículo 3 señala: “El acto administrativo debe estar debidamente motivado
en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico”, como
un requisito para su validez.
Asimismo, en el numeral 6.1 de su artículo 6 establece: “La motiva-

ción deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los
hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las ra-
zones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores
justifican el acto adoptado”.
Y en su numeral 6.3 precisa: “No son admisibles como motivación,

la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el
caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, con-
tradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para
la motivación del acto”.
En consecuencia, el contribuyente y la Administración Tributaria

como partes en el procedimiento contencioso tributario, según lo califica
el artículo 149 del Código Tributario, tienen el derecho de que el órgano
resolutor se pronuncie sobre todos los extremos planteados y cuantos sus-
cite el expediente y al hacerlo, lo haga con claridad, precisión y correc-
ción, exigencias que se derivan del deber de motivar las decisiones, man-
dato contenido en el numeral 4 del artículo 3 de la Ley de Procedimiento
Administrativo General, Ley Nº 27444 y en el artículo 103 del Código
Tributario, con respaldo constitucional en el inciso 5 del artículo 139 de
la Carta Magna; de manera que las omisiones, los errores materiales y
numéricos y los conceptos dudosos impiden cumplir el deber de motivar
correctamente, vulnerando el derecho de defensa y el derecho al debido
procedimiento administrativo.
Todo recurso impugnativo tiene por propósito la revocación o pri-

vación de validez del acto impugnado, contrariamente la presentación
de solicitudes de corrección tienen por propósito fortalecer y perfeccio-
nar formalmente la resolución cuya corrección se solicita. En cambio,
en el caso de las solicitudes de ampliación y aclaración, el propósito es
subsanar los defectos incurridos en un aspecto tan fundamental como la
motivación.
282
Sin embargo, las posibilidades de subsanación que tienen estas solici-

tudes son limitadas, debido a que están destinadas a corregir defectos me-
nores de las resoluciones del Tribunal Fiscal.
El error sustancial cometido en la argumentación y motivación de las

resoluciones, son causales de nulidad, de allí que estos errores no pueden
ser subsanados en vía de corrección, ampliación o aclaración.
IV. VALIDEZ DE LA RTF Y SU CORRECCIÓN, AMPLIACIÓN

O ACLARACIÓN
El acto a corregir es un acto válido, antes y después de la corrección;
de manera que las solicitudes de corrección no tienen por finalidad la mo-
dificación, del acto administrativo corregido, entendiendo por modifica-
ción la alteración sustancial, revocación o anulación del mismo; debido a
que el defecto a subsanar por esta vía, no es un defecto de trascendencia,
se trata de errores materiales o numéricos o imprecisiones en la redacción
o transcripción que no convierten a dicho acto, en un acto inválido, nulo
o anulable.
En ese sentido, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernán-

dez señalan que: “La pura rectificación material de errores de hecho o
aritméticos no implica una revocación del acto en términos jurídicos. El
acto materialmente rectificado sigue teniendo el mismo contenido des-
pués de la rectificación, cuya única finalidad es eliminar los errores de
transcripción o de simple cuenta con el fin de evitar cualquier posible
equívoco”(2).
En el mismo sentido se pronuncia Agustín Gordillo, cuando al efec-

to señala: “No constituye extinción, ni tampoco modificación sustan-
cial del acto, pues la corrección supone que el contenido del acto es el
mismo y que solo se subsana un error material deslizado en su emisión,
instrumentación o publicidad (notificación o publicación). Sus efectos en
(2) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo.

Tomo I, Civitas, Madrid, 1989, p. 634.
283
JAIME LARA MÁRQUEZ
consecuencia, son retroactivos y se considerará el acto corregido o rectifi-

cado como si desde su nacimiento hubiera sido dictado correctamente”(3).
Por su parte, Joana Socías Camacho señala: “El error material que
comete la Administración no atenta ni a la existencia ni a la legalidad del
acto administrativo”(4). Y Ramón Parada agrega que los referidos errores
“son susceptibles de rectificación sin que padezca la subsistencia jurídica
del acto que los contiene”(5).
En consecuencia, las resoluciones con las que se resuelven las solici-

tudes de corrección se integran a la resolución ampliada, de manera que
ambas surten efectos desde la notificación de la primera. En consecuen-
cia, se puede afirmar que las resoluciones que resuelvan las solicitudes de
corrección tienen efectos retroactivos, desde el momento de emisión del
acto corregido.
Por otro lado, se debe tener en cuenta que, el error y la imprecisión

en la redacción se pueden presentar en cualesquiera de las partes de la re-
solución, tanto en la parte expositiva, considerativa como resolutiva; por
lo tanto, los referidos defectos también se pueden presentar en la parte
resolutiva, surgiendo la duda de ¿qué sucedería si por ejemplo la resolu-
ción señalara “confirmar” cuando quiso decir “revocar”, o “nulo” cuando
quiso decir “nulo en parte”?
Como se sabe, en vía de corrección no se puede alterar sustancial-

mente lo ya decidido, pero ¿corregir la parte resolutiva significa mo-
dificar sustancialmente lo ya decidido, cuando solo contiene un error
material?
Si de los considerandos indubitablemente se desprende que la mo-

tivación y justificación de la resolución son en el sentido de “revocar”
el acto administrativo objeto de impugnación y por error en la parte
(3) GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III, pp. XII-4 – XII-5. En: <http://www.
gordillo.com/tomo3.html>.
(4) SOCÍAS CAMACHO, Joana M. “Error material, error de hecho y error de derecho. Concepto y meca-
nismos de corrección”. En: Revista de Administración Pública. Nº 157, Madrid, enero-abril de 2002,
p. 167.
(5) PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Tomo I, Marcialpons, Madrid, 2010, p. 194.
284
resolutiva se ha redactado “confirmar”, somos de la opinión que procede-

ría la corrección del error material, sin que ello califique como alteración
sustancial de lo ya decidido, ya que desde siempre el sentido del fallo ha-
bría sido en el sentido de revocar, tal como se desprendería de su parte
considerativa.
Distinto es el caso en el que el error radica en la apreciación de los

hechos, valoración de las pruebas o interpretación de las normas; de ma-
nera que, equivocadamente se concluya por confirmar el acto, siendo ma-
nifiesto el vicio que este adolece. En este caso no procede la subsana-
ción del yerro en vía de corrección, ampliación o aclaración. En dicha
circunstancia lo que correspondería sería la declaración de nulidad
de oficio o la revocación o declaración de nulidad en vía de demanda
contencioso-administrativa.
Mucho más discutibles resultan las subsanaciones efectuadas en vía

de ampliación y aclaración, debido a que los defectos que por esta vía
se pretenden corregir están directamente vinculados con la motivación de
las resoluciones, la que constituye un requisito de validez del acto ad-
ministrativo, por lo que calificarían como defectos graves pasibles de
nulidad.
V. CAUSALES PARA LA CORRECCIÓN, AMPLIACIÓN O ACLA-

RACIÓN
La corrección se produce como consecuencia de que se ha incurri-
do en error material o en error numérico. La ampliación se produce como
consecuencia de que se ha incurrido en omisiones. La aclaración se pro-
duce como consecuencia de que se han utilizado expresiones ambiguas o
dudosas.
Si el acto administrativo padece de error de hecho, error en la valo-

ración de las pruebas o error de derecho, ello no puede ser subsanado vía
corrección, ampliación o aclaración, para ello existe la nulidad de oficio o
la impugnación en vía recursiva.
285
JAIME LARA MÁRQUEZ
1. Error material
La RTF Nº 957-4-2010, distingue entre “error material de redacción”
y “error material de cálculo”, señalando que la primera de las menciona-
das “ocurre cuando se consigna erróneamente un dato pero que de lo ac-
tuado o del contenido de los documentos fluye la información correcta”.
La Superintendencia Nacional de la Administración Tributaria en el

Informe N° 269-2003-SUNAT/2B0000 define al error material como un
“(…) (defecto en la redacción, error ortográfico, error de transcripción,
error de expresión). Un error atribuible no a las manifestaciones de vo-
luntad o razonamiento contenido en el acto sino al soporte material que
lo contiene”.
Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, refe-

rido por Joana Socías Camacho, el error material “se define por ser ma-
nifiesto, ostensible e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia
del mismo sin necesidad de mayores razonamientos y exteriorizándose,
prima facie, por su sola contemplación”(6).
Por su parte Armando Girau Torres, señala que: “La noción de error
material atiende a un “error de transcripción”, un “error de mecanogra-
fía”, un “error de dedo”, de “edición del documento”, esto es, un error
atribuible no a las manifestaciones de voluntad contenidas en el acto sino
al soporte material que lo contiene”(7).
En ese sentido podemos agregar, que el error material corresponde

a lo que en psicología se conoce como actos fallidos o más precisamen-
te lapsus calami, error de redacción, “resbalón de la pluma”, error tipo-
gráfico, en tanto que, lo que se escribe no es realmente lo que se quiere
escribir.
(6) SOCÍAS CAMACHO, Joana M. “Error material, error de hecho y error de derecho. Concepto y meca-
nismos de corrección”. En: Revista de Administración Pública. Nº 157, Madrid, enero-abril de 2002,
p. 169.
(7) GIRAUD TORRES, Armando. “La potestad de rectificación de actos administrativos (corrección, de
errores materiales o de cálculo)”. En: Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Vol. 64,
N° 134, Caracas, 1997, p. 332.
286
Conforme a lo antes descrito, el error material corresponde a lo que

en Derecho Civil se conoce como error obstativo, error impropio o error
en la declaración y se trata de una disconformidad entre lo querido y lo
manifestado, sin que dicha divergencia sea causal de nulidad del acto ju-
rídico, siempre que de su texto o de las circunstancias se pueda identifi-
car lo realmente querido, tal como lo dispone el artículo 209 del Código
Civil.
Esta clase de errores son frecuentes en la Administración Pública,

produciéndose tanto en la emisión de actos administrativos como en el le-
vantamiento de actas o certificaciones. Lo que las distingue, es la forma
de subsanación o corrección. Los errores materiales en los actos admi-
nistrativos se corrigen emitiendo un nuevo acto administrativo, que co-
rrige al anterior pero no lo anula; en cambio, los errores materiales que
se cometen en el levantamiento de actas o certificaciones se corrigen en
el mismo instrumento, cuando así está establecido, con las conocidas, en-
mendaduras, tachaduras, testaduras, entrelineados, o la indicación de que
“lo testado vale”.
En las publicaciones escritas en general, los errores materiales se co-

rrigen con las conocidas “fe de erratas”, poniéndose de manifiesto con la
transcripción del texto erróneo (Dice:) y el texto corregido (Debe decir:).
Sin embargo es necesario precisar que los errores en las publicaciones no
corresponden a lo que hemos denominado error en la declaración o error
obstativo, pues se supone que el original es correcto, en el sentido de que
lo que el autor ha escrito es lo que ha querido escribir, y que el defecto se
produce en la publicación, no obstante ello, estos errores guardan simili-
tud con los antes señalados, en tanto de que lo que se ha publicado no es
lo que se ha debido publicar, dada la divergencia con el original.
La metodología de la corrección de las fe de erratas (Dice:), (Debe

decir:) recientemente ha sido adoptada por algunas resoluciones del
Tribunal Fiscal, demostrando su utilidad para poner de manifiesto el
error cometido y la corrección efectuada, sobre todo cuando se utili-
za la misma tipografía y composición del texto, ya que de lo contrario y
a pesar de la corrección efectuada, el referido error material en muchos
casos, es difícil de advertir.
287
JAIME LARA MÁRQUEZ
Ahora bien, es necesario precisar que la corrección del error material

es realmente valiosa y útil, cuando el error material altera o puede alte-
rar el sentido correcto de la expresión o de lo que se ha querido decir. De
lo contrario, la utilidad de la subsanación del error material podría ser su-
perflua, ya que muchos errores materiales, a pesar de calificar indubita-
blemente como tales, pueden no afectar el sentido de la expresión, como
por ejemplo cuando se escribe “etsduio” y se debió haber escrito “estu-
dio”, pero como todos entendemos lo que realmente se quiso decir, el re-
ferido error material es intrascendente y puede no corregirse, sin que ello
afecte la voluntad expresada(8).
Así por ejemplo, en la RTF Nº 7009-2-2002, que constituye Juris-

prudencia de Observancia Obligatoria, publicada en el diario oficial El
Peruano el día 14 de enero de 2003, advertimos que tiene como fecha
de emisión el 5 de diciembre de 2001, sin embargo la referida resolu-
ción contiene el Criterio de Observancia Obligatoria aprobado mediante
Acuerdo de Sala Plena Nº 2002-15, de fecha 25 de noviembre de 2002;
de manera que la fecha de emisión de la resolución no pudo haber sido el
5 de diciembre de 2001, sino quizás, el 5 de diciembre de 2002, no obs-
tante lo cual, el referido error material a pesar de no haber sido corregido,
no impidió que la resolución surtiera todos sus efectos.
En consecuencia, los errores de género, número y concordancia,

como los errores ortográficos, ponen de manifiesto la naturaleza huma-
na de su redactor, siendo más propiamente atribuibles al corrector que al
autor, y necesariamente deben ser corregidos cuando alteran el sentido de
la expresión.
En ese sentido la corrección del error material no se halla motiva-

da por un preciosismo literario ni por un prurito perfeccionista, sino que
su finalidad es la de evitar que “la declaración de voluntad administrativa
(8) En Internet circulan ejemplos de párrafos con múltiples errores de escritura, no obstante lo cual, se pue-
den leer, como por ejemplo el siguiente: “SGEUN UN ETSDUIO DE UNA UIVENRSDIAD IGNLSEA,
NO IPMOTRA EL ODREN EN EL QUE LAS LTEARS ETSAN ERSCIATS, LA UICNA CSOA IPOR-
MTNATE ES QUE LA PMRIREA Y LA UTLIMA LTERA ESETN ECSRITAS EN LA PSIOCION CO-
CRRTEA. EL RSTEO PEUDEN ETSAR TTAOLMNTEE MAL Y AUN A SI PORDAS LERELO SIN
POBRLEAMS. ETSO ES PQUORE NO LEMEOS CADA LTERA POR SI MSIMA, SNIO LA PAAL-
BRA EN UN TDOO”.
288
[tenga] efectos no queridos por la Administración, como consecuencia de

un simple error material en su manifestación externa”(9).
En ese mismo sentido, señala Joaquín Meseguer Yebra “(…) la facul-

tad para poder corregir o rectificar sin ningún apremio temporal los sim-
ples errores materiales apreciados en un acto administrativo, tiene como
exclusiva finalidad que un simple error de esa naturaleza pueda pervivir,
o produzca efectos desorbitados, como los que supondría que para corre-
gir esa simple equivocación de hecho o material, intrascendente para el
acto administrativo, fuera necesario acudir a los largos y costosos trámi-
tes de los procedimientos de revisión”(10).
Hoy en día existe software especializado en el procesamiento de tex-

tos que facilitan la redacción y la corrección de textos, sin embargo en
algunas ocasiones también son causantes de errores, como por ejemplo
el cometido en la RTF Nº 7448-2-2003, donde indubitablemente el Tri-
bunal ha citado el conocido texto “Hipótesis de Incidencia Tributaria”
del profesor brasileño Geraldo Ataliba, sin embargo, inadvertidamente el
software cambia “Geraldo” por “Gerardo”, tal como ha quedado escrito;
sin embargo, este error no altera el sentido de la expresión ni de la cita
efectuada, por lo que su falta de subsanación no altera el sentido de lo ar-
gumentado ni de lo decidido.
Finalmente, a manera de conclusión transcribimos los requisitos que

configuran el error material, en opinión del Tribunal Supremo Español,
según refiere la ya citada autora española Joana Socías Camacho.
“a) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres,

fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos;
b) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los

datos del expediente administrativo en el que se advierte;
(9) SOCÍAS CAMACHO, Joana M. Ob. cit., p. 168.

(10) MESEGUER YEBRA, Joaquín. La rectificación de los errores materiales, de hecho y aritméticos en
los actos administrativos. Bosch, Barcelona, 2001, p. 80. Citado por PENAGOS VARGAS, Gustavo.
“Potestad rectificadora de errores aritméticos y materiales de los actos administrativos”. En: Vniversitas.
N° 111, enero-junio de 2006, Bogotá, p. 22.
289
JAIME LARA MÁRQUEZ
c) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a inter-

pretación de normas jurídicas aplicables;
d) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del

acto, pues no existe error material cuando su apreciación impli-
que un juicio valorativo o exija una operación de calificación
jurídica;
e) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir,

que no se genere la anulación o revocación del mismo (…)”(11).
2. Error numérico
En matemática se diferencia entre número y numeral, número es una
entidad abstracta que expresa la medición en unidades de una magnitud
como tamaño, peso, cantidad, etc., con los cuales se pueden realizar ope-
raciones de cálculo, en cambio numeral alude a la escritura o representa-
ción gráfica de los números.
La Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, uti-

liza la expresión “error material o aritmético” que se comete en los actos
administrativos, en cambio el artículo 153 del Código Tributario habla de
“error material o numérico” que se comete en la emisión de las Resolu-
ciones del Tribunal Fiscal.
A pesar de las distintas expresiones utilizadas por los dos cuerpos

normativos antes reseñados, para referirse a los errores que se cometen
con los números, somos de la opinión que ambas normas se refieren a lo
mismo, esto es, a errores de cálculo u operaciones aritméticas, que en el
Derecho Romano se conocían como “error calculi”.
En ese sentido, no todo error cometido en la redacción de números,

numerales, guarismos o fechas, califican como error numérico o error
aritmético, toda vez que para ello, se requiere que el error sea un error de
cálculo matemático o una equivocada operación aritmética.
(11) SOCÍAS CAMACHO, Joana M. Ob. cit., p. 169.
290
En consecuencia, el error cometido en la redacción de un numeral,

guarismo o fecha, más propiamente califica como “error material”. En
ese sentido el Tribunal Fiscal ha calificado como “error material”, el error
cometido por el contribuyente en su declaración jurada, al anotar en la
casilla del formulario un número distinto del que correspondía, así en la
RTF Nº 3730-10-2011 se da cuenta del caso donde el contribuyente anotó
año 2003 cuando correspondía anotar año 2004, se declaró que el contri-
buyente había incurrido en error material al efectuar su declaración y en
consecuencia se entendió declarado el año 2004; por su parte en la RTF
Nº 6653-1-2011 se trata del caso donde el contribuyente anotó un códi-
go de tributo distinto pero pagó la deuda, considerándose el pago efectua-
do por el tributo debido al entenderse que se incurrió en error material al
anotar un código distinto. En la RTF Nº 15038-8-2011 el contribuyente
anotó un monto menor del que correspondía pero efectuó el pagó por el
monto debido, se entendió que en lo declarado había un error material en
lo anotado y que este correspondía al monto debido y pagado.
El error material y el error numérico o aritmético, califican como

errores en tanto que en ambos casos se dice algo distinto de lo que real-
mente se quiere decir, en un caso, por un error de escritura, tipografía o
de redacción y en el otro, por un error en el cálculo matemático efectua-
do. Como se puede apreciar, se trata de dos errores distintos, tal como la
propia norma los distingue, uno es el “error material” y otro es el “error
numérico”, de allí que es equívoca la denominación de “error material
de cálculo” para referirse a los segundos, tal como lo hace la antes citada
RTF Nº 957-4-2010(12).
En el error numérico lo que se escribe es realmente lo que se quiere

escribir, pero sucede que aquello en lo que se concluye no corresponde al
cálculo correcto o a la operación aritmética realizada, debido a que es en
el procedimiento matemático donde se comete el error, pero comoquiera
que los procedimientos matemáticos son conocidos, el error es manifies-
to, por ello el legislador faculta que este tipo de errores se puedan corre-
gir de manera expeditiva, a pedido de parte o de oficio.
(12) Al efecto la RTF Nº 957-4-2010 señala: “error material de cálculo constituye una equivocación en alguna
operación aritmética que conlleva a una cifra inexacta (error de suma, sustracción, multiplicación, divi-
sión, etc.)”
291
JAIME LARA MÁRQUEZ
Al efecto, la Corte Constitucional Colombiana ha señalado, “el error

aritmético se refiere a aquellas equivocaciones derivadas de una opera-
ción matemática que no altere los fundamentos ni las pruebas que sirvie-
ron de base para adoptar la decisión”(13).
El error numérico o de cálculo no es un error en el número propia-

mente dicho o en los factores, pues estos errores califican más propia-
mente como “error de hecho” y por lo tanto, directamente vinculados con
el contenido de las pruebas actuadas, de manera que, variar un número
podría significar una nueva evaluación probatoria, salvo que se trate de
un error material en el numeral anotado, de lo contrario no sería corre-
gible por esta vía. En ese sentido, Eduardo García de Enterría y Tomás
Ramón Fernández señalan que los errores numéricos, son “meras equivo-
caciones aritméticas permaneciendo fijos los sumandos o factores”(14).
“El error aritmético es aquel que surge de un cálculo meramente arit-

mético cuando la operación ha sido erróneamente realizada. En conse-
cuencia, su corrección debe contraerse a efectuar adecuadamente la ope-
ración aritmética erróneamente realizada, sin llegar a modificar o alterar
los factores o elementos que la componen. En otras palabras, la facultad
para corregir, en cualquier tiempo, los errores aritméticos (…) no consti-
tuyen un expediente para que el juez pueda modificar otros aspectos –fác-
ticos o jurídicos– que, finalmente, impliquen un cambio del contenido ju-
rídico sustancial de la decisión (…)”(15).
En consecuencia, pudiera ser que el error se cometa únicamente en el

cálculo o procedimiento matemático, en cuyo caso se trataría de un mero
error numérico, aritmético o de cálculo. Pero también pudiera suceder
que el error se hubiera cometido únicamente en el registro de los factores,
en cuyo caso y a pesar de que el procedimiento matemático sea correcto,
el resultado sería equivocado. En este caso, si bien se trata de error ma-
terial, su mera invocación no será suficiente para resolver el problema,
(13) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia del 25 de enero de 2002. Citado por: PENAGOS
VARGAS, Gustavo. Ob. cit., p. 28.
(14) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 635.
(15) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia Nº T875 de 2000. Citado por: PENAGOS VARGAS,
Gustavo. Ob. cit., pp. 28 y 29.
292
además sería necesario volver a efectuar el procedimiento matemático

para obtener el resultado correcto.
Pero el error en los factores también pudiera provenir de un error

sustancial o error de prueba, como por ejemplo por la deficiente medición
del área construida de un inmueble a efectos de determinar el impuesto
predial, en cuyo caso, al tratarse de un error grave, no sería subsanable
por esta vía.
Sin embargo, también pudiera suceder que el error material se come-

ta en el registro de los factores y además en el desarrollo de la operación
matemática, en este caso se trataría a la vez de error material y de error
de cálculo.
Ahora bien, ¿el error en el plazo, es un error numérico? El caso se

puede presentar cuando la Administración Tributaria concede un mayor
plazo que el legalmente establecido para la realización de una actuación o
la interposición de un recurso.
La situación podría derivarse de un error en el cómputo del plazo o

la suma de los días, en cuyo caso calificaría como “error aritmético” o
“error numérico”, subsanable por la vía expeditiva de la corrección, pero
también podría tratarse de un error en la calificación como feriado de de-
terminados días hábiles, en cuyo caso calificaría como “error de hecho”
que requeriría de una actuación probatoria para su subsanación, o podría
tratarse de un “error de derecho” por desconocimiento del dispositivo que
fija los días hábiles e inhábiles, o también podría tratarse de un “error de
derecho” por desconocimiento de la norma que señala el plazo. Tanto en
el caso del “error de hecho” como del “error de derecho”, la solicitud de
corrección no es la vía idónea para su subsanación.
Al efecto, cabe agregar que, si el referido error no se corrige oportu-

namente, el administrado adquiere derecho al mayor plazo, en ese sentido
se pronunció el Tribunal Fiscal en la RTF Nº 5580-5-2006, que estableció
el siguiente criterio de observancia obligatoria:
“En el caso de que la notificación de un acto de la Administra-

ción exprese un plazo mayor al establecido legalmente para im-
pugnarlo, será de aplicación el numeral 24.2 del artículo 24 de
293
JAIME LARA MÁRQUEZ
la Ley de Procedimiento Administrativo General aprobada por la

Ley Nº 27444, según el cual, el tiempo transcurrido no será to-
mado en cuenta para determinar el vencimiento del plazo que co-
rresponda, por lo que la interposición del recurso deberá ser con-
siderada oportuna”.
3. Puntos omitidos
Las omisiones que se pueden subsanar en ejercicio de la potestad co-
rrectora contenida en el artículo 153 del Código Tributario, son aquellas
que se producen cuando el Tribunal Fiscal no se pronuncia sobre extre-
mos alegados o que indiscutiblemente surgen del expediente, toda vez
que en virtud del principio procesal de congruencia, existe la obligación
de que la resolución se pronuncie sobre todos los extremos planteados.
En ese sentido, el numeral 187.2 del artículo 187 de la Ley de Pro-

cedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 dispone que: “la re-
solución será congruente con las peticiones formuladas” y el artículo
129 del Código Tributario señala, las resoluciones “decidirán sobre
todas las cuestiones planteadas por los interesados y cuantas suscite el
expediente”.
Sin embargo, en la vía de ampliación no se pueden subsanar las omi-

siones en la fundamentación o motivación de los extremos ya resuel-
tos, de manera que no se pueden agregar razones o fundamentos, ni de
hecho ni de derecho, para apuntalar la decisión o justificar mejor el fallo
ya emitido, toda vez que estas omisiones son causales de nulidad im-
pugnables en vía recursiva y no subsanables en ejercicio de la potestad
correctora.
Al efecto, el artículo 153 del Código Tributario señala que el Tribu-

nal Fiscal podrá “ampliar su fallo sobre puntos omitidos”; de manera que,
estos extremos inicialmente omitidos, recién aparecerán en la resolución,
por mérito de la nueva resolución que resuelva la ampliación, sin que por
esa vía se pueda modificar lo ya decidido.
294
Ahora bien, nada impide que en la nueva resolución, la decisión

sobre estos puntos inicialmente omitidos estén suficientemente motivados
y fundados, todo lo contrario, esa es una exigencia que necesariamente se
debe cumplir, como condición para la validez de la resolución que resuel-
va la solicitud de ampliación, pero las razones que en esta oportunidad se
expresen, deberán corresponder exclusivamente a los extremos omitidos.
Por lo demás, cabe recordar que no hay forma de resolver un extremo
controvertido sin motivarlo suficientemente.
Finalmente, debemos señalar que en el caso de puntos omitidos, si

bien existe una falta de pronunciamiento, no se puede hablar de silen-
cio administrativo negativo, ni siquiera cuando este se produzca de ma-
nera parcial, dado que esta institución tiene por propósito atacar la inercia
de la Administración, provocando que el superior jerárquico se pronun-
cie sobre lo solicitado. En nuestro caso, no hay omisión de pronuncia-
miento. Todo lo contrario, aquí aunque sea parcial, hay pronunciamiento,
el mismo que como consecuencia del olvido de alguno de los extremos
planteados es incompleto, situación que se puede subsanar expeditiva-
mente, con una conveniente recordación en vía de ampliación.
4. Conceptos ambiguos, dudosos y oscuros

El artículo 153 del Código Tributario señala que el Tribunal Fiscal,
de oficio o a pedido de parte, puede “aclarar algún concepto dudoso de
la resolución”. Como se puede apreciar, el legislador reconoce que en la
redacción de las resoluciones se puede incurrir en ambigüedad o anfibo-
logía, que generen dudas sobre su sentido y alcance, de manera que esta-
blece un mecanismo expeditivo para su subsanación.
Existe ambigüedad sintáctica cuando por defecto en la construcción

gramatical del texto, este se puede interpretar de distintas maneras. En
cambio se produce ambigüedad semántica, cuando los términos emplea-
dos admitan varias interpretaciones (polisemia), sin que el contexto pre-
cise el sentido en el que se los ha empleado.
295
JAIME LARA MÁRQUEZ
Pero los textos también pueden padecer de oscuridad(16), incongruen-

cia , contradicción(18), imprecisión o ininteligibilidad; de manera que,
(17)
por un lado, los textos pueden tener varios o muchos sentidos y, por otro,
pueden no tener ninguno, debido a que su oscuridad o incoherencia impi-
den conocer su significado.
En ambos casos, los referidos vicios afectan la sanidad del acto ad-
ministrativo, conforme este ha sido definido en el artículo 1 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, “declaraciones de
las entidades que, en el marco de normas de Derecho Público, están des-
tinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o de-
rechos de los administrados dentro de una situación concreta”.
Por lo tanto, si algún concepto vertido en el acto administrativo es

ambiguo y por lo tanto tiene varios significados, sin que se pueda saber
en cuál de dichos sentidos ha sido empleado, o si por el contrario, es os-
curo o ininteligible, entonces el acto administrativo se verá perjudicado
en su objetivo de producir efectos jurídicos concretos sobre los intereses,
obligaciones o derechos de los administrados, razón por la que procede
su desambiguación o aclaración.
Sin embargo, es necesario tener en cuenta lo establecido en el numeral

14.2.1 del artículo 14 de la Ley de Procedimiento Administrativo General,
Ley Nº 27444, según el cual, siempre que el vicio no sea trascendente, pro-
cede la enmienda de oficio del “acto [administrativo] cuyo contenido sea
impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación”.
Con lo cual se podría suponer que la norma general, en el apartado

citado habría regulado la facultad de aclarar la ambigüedad de las resolu-
ciones, con equivalente contenido al del artículo 153 del Código Tributa-
rio, pero ello no es así, como lo demostraremos a continuación.
(16) El artículo 406 del Código Procesal Civil establece que el juez podrá de oficio o a pedido de parte, “aclarar
algún concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que influya en ella”.
(17) El numeral 14.2.1. del artículo 14 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, se-
ñala que procede la enmienda del acto administrativo “cuyo contenido sea impreciso o incongruente”.
(18) El numeral 2, del artículo 124 del Código Procesal Penal señala: “En cualquier momento, el juez podrá
aclarar los términos oscuros, ambiguos o contradictorios en que estén redactadas las resoluciones
(...)”.
296
La oscuridad e ininteligibilidad son vicios que afectan el deber de

motivar suficientemente el acto administrativo, tal como lo establece
el numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley de Procedimiento Administrati-
vo General, Ley Nº 27444, que señala: “No son admisibles como moti-
vación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación
para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vague-
dad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarece-
doras para la motivación del acto”.
Por lo tanto, los supuestos de oscuridad, insuficiencia y vaguedad ca-

lifican como causales de nulidad, por contravención al deber de motivar
contenido en el numeral 1 y primera parte del numeral 2 del artículo 10 de
la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. En cam-
bio, los supuestos de incongruencia y contradicción, califican como causa-
les de conservación del acto administrativo, regulado en el artículo 14 de
la misma norma, y excluidos expresamente de la nulidad, por mandato de
la última parte del numeral 2 del artículo 10 del referido dispositivo.
En consecuencia, podemos concluir que existe una gradación entre

los defectos vinculados al cumplimiento del deber de motivar: defectos
muy graves, defectos graves y defectos leves.
La Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, re-

conoce los defectos muy graves de falta de motivación como causales de
nulidad, pero también reconoce supuestos graves por motivación defec-
tuosa y defectos no trascendentes como oscuridad, vaguedad y contradic-
ción como causales de conservación. Sin embargo, la norma general no
distingue expresamente los defectos leves de motivación, como la duda
o ambigüedad, por lo que estos casos estarían comprendidos entre los su-
puestos de conservación. En cambio, sí reconoce como defectos leves,
los errores materiales y aritméticos.
Por su parte, el Código Tributario, califica los defectos de falta de

motivación como causales de nulidad, al violar el procedimiento legal-
mente establecido, numeral 2 del artículo 109; pero también califica la
falta de motivación de las resoluciones de determinación y resoluciones
de multa como meras causales de anulabilidad, literal a) del segundo pá-
rrafo del artículo 109. Sin embargo, no reconoce expresamente los defec-
tos graves de motivación como oscuridad, vaguedad y contradicción, por
297
JAIME LARA MÁRQUEZ
lo que estos también calificarían como causales de nulidad o anulabili-

dad, según corresponda. Pero, sí reconoce los defectos leves como error
material, error numérico, puntos omitidos y conceptos dudosos como
causales de corrección, ampliación y aclaración.
Al efecto, cabe precisar que el literal a) del segundo párrafo del ar-
tículo 109 del Código Tributario señala que los actos de la Administra-
ción Tributaria son anulables cuando son “dictados sin observar lo pre-
visto en el artículo 77”.
Por su parte, el numeral 6 del artículo 77 del Código Tributario se

refiere a los “motivos determinantes del reparo u observación” y el nu-
meral 7 “los fundamentos y disposiciones que la amparen”, lo cual com-
prende la motivación de las resoluciones de determinación y de multa,
con lo cual, la falta de motivación de este tipo de resoluciones, no califica
para el Código Tributario como defecto muy grave sino solo como defec-
to grave, pasible de anulabilidad y por ende de subsanación. Contraria-
mente, el Tribunal Constitucional en su Sentencia N° 05601-2006-PA/TC
ha establecido que “toda decisión que carezca de una motivación adecua-
da, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en con-
secuencia, será inconstitucional” y, por ende, nula.
En ese mismo sentido, en otra sentencia señala, “este Supremo Tri-

bunal considera que la Sala del Tribunal Fiscal demandada no ha susten-
tado debidamente la causal de nulidad de la resolución apelada; es decir,
no ha señalado válidamente el motivo por el cual la resolución de inten-
dencia cuestionada es nula. Dicha omisión vulnera el principio del debido
proceso, en el cual se debe sustentar todo procedimiento administrativo,
razón por la cual la demanda debe ser estimada en ese extremo, debiendo
la demandada expedir una nueva resolución, conforme a lo expresado en
la presente sentencia”(19).
En otra sentencia, el Supremo Tribunal señaló lo siguiente:
“45. En efecto, dicha motivación resulta insuficiente, pues como

lo tiene establecido este Colegiado en reiterada jurisprudencia, el
(19) Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. Nº 0294-2005-PA/TC, apartado 8.
298
debido procedimiento administrativo supone, en toda circunstan-

cia, el respeto –por parte de la Administración Pública o priva-
da– de todos los principios y derechos normalmente protegidos
en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cua-
les se refiere el artículo 139 de la Constitución, entre ellos, el de-
recho a la motivación de las resoluciones, que comporta, de ma-
nera general, una exigencia en el sentido de que los fundamentos
que sustentan la resolución deben ser objetivos y coherentes con
la materia de pronunciamiento, quedando fuera de ella considera-
ciones de orden subjetivo o que no tienen ninguna relación con el
objeto de resolución. Tan arbitraria es una resolución que no está
motivada o está deficientemente motivada como aquella otra en
la cual los fundamentos no tienen una relación lógica con lo que
se está resolviendo; en ambos supuestos, de ser el caso, se vulne-
ra el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales”(20).
Y en otra sentencia tuvo el siguiente pronunciamiento:
“6. Por tanto, la motivación de los actos administrativos consti-

tuye una garantía constitucional del administrado que busca evi-
tar la arbitrariedad de la Administración al emitir actos adminis-
trativos. En ese sentido, la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, en el artículo IV del Título Preliminar
establece que el debido procedimiento es uno de los principios
del procedimiento administrativo. En atención a este, se recono-
ce que: Los administrados gozan de todos los derechos y garan-
tías inherentes al debido procedimiento administrativo, que com-
prende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir
pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.
7. A su turno, los artículos 3.4, 6.1, 6.2, y 6.3 señalan, respectiva-

mente, que para su validez: El acto administrativo debe estar de-
bidamente motivado en proporción al contenido y conforme al
ordenamiento jurídico; La motivación deberá ser expresa, me-
diante una relación concreta y directa de los hechos probados
relevantes del caso específico, y la exposición de las razones
(20) Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. Nº 8495-2006-PA/TC, apartado 45.
299
JAIME LARA MÁRQUEZ
jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores

justifican el acto adoptado; Puede motivarse mediante la declara-
ción de conformidad con los fundamentos y conclusiones de an-
teriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expe-
diente, a condición de que se les identifique de modo certero, y
que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo
acto; y que, no son admisibles como motivación, la exposición de
fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso con-
creto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contra-
dicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras
para la motivación del acto (resaltado agregado)”(21).
En consecuencia, podemos concluir, señalando que el Tribunal Fis-

cal a pesar de lo establecido en las normas citadas del Código Tributario,
ha interpretado que la falta de motivación en las resoluciones de multa,
son causales de nulidad y no de mera anulabilidad, como señala el literal
a) del segundo párrafo del artículo 109, considerando que se trata de un
defecto muy grave; sin embargo, el referido órgano no es consistente con
dicha valoración al momento de resolver las solicitudes de ampliación y
aclaración, pues los defectos que por esta vía se pretenden corregir tam-
bién están vinculados con la motivación, que en nuestra opinión califi-
can como graves, y por ende impropios de un procedimiento tan expediti-
vo como la ampliación y aclaración, razón por la que en los hechos, estas
estarían obrando como una suerte de declaración de nulidad de oficio
ejercidas paradójicamente a pedido de parte.
VI. PROCEDIMIENTO DE CORRECCIÓN, AMPLIACIÓN O

ACLARACIÓN
Las solicitudes de corrección, ampliación y aclaración, en tanto que
son solicitudes no contenciosas y no recursos impugnativos, no están su-
jetas a defensa cautiva, razón por la que los escritos en las que se presen-
tan, no requieren de firma de abogado, ni tampoco existe la obligación
de adjuntar hoja de información sumaria, pues la solicitud se presenta di-
rectamente ante el Tribunal Fiscal. Al efecto, los requisitos que se exigen
son los siguientes:
(21) Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. Nº 5828-2008-PA/TC, apartados 6 y 7.
300
1. Solicitud dirigida al Presidente del Tribunal Fiscal, debidamen-

te motivada con fundamentos de hecho y de derecho, y suscri-
ta por el interesado o su representante legal, con indicación del
lugar y fecha, señalando con precisión el número de la Resolu-
ción del Tribunal Fiscal cuya corrección, ampliación o aclaración
se solicita.
2. Identificación del solicitante, nombres y apellidos completos, o

denominación o razón social, documento de identidad o Registro
Único del Contribuyente (RUC), del solicitante, y de ser el caso,
los datos del representante.
3. Indicación del domicilio fiscal o de ser el caso del domicilio

procesal.
4. Poder otorgado al representante del solicitante por documento

público o privado, con firma legalizada notarialmente o por feda-
tario designado por la Administración Tributaria.
Ahora bien, las tres solicitudes, corrección, ampliación y aclaración

se tramitan en un procedimiento que se ha calificado de sumario, por los
breves plazos que al efecto el artículo 153 establece.
• Diez días hábiles para presentar la solicitud, contados a partir del

día siguiente de efectuada la notificación de la resolución.
• Cinco días para resolver la solicitud. Al efecto la norma cita-

da señala, “el Tribunal Fiscal, deberá resolver dentro del quinto
día hábil de presentada la solicitud, no computándose, dentro del
mismo, el que se haya otorgado a la Administración Tributaria
para que dé respuesta a cualquier requerimiento de información”.
La resolución original, que posteriormente es objeto de solicitud de

corrección, ampliación o aclaración, una vez emitida por el Tribunal Fis-
cal, se integra al expediente que le ha dado origen. El expediente con-
teniendo la resolución, y sus respectivas copias para las partes, es remi-
tido a la Administración Tributaria de origen para que se notifique y se
dé cumplimiento a lo decidido; de manera que, para resolver la solici-
tud de corrección, ampliación o aclaración, el Tribunal Fiscal se ve en la
301
JAIME LARA MÁRQUEZ
necesidad de requerir a la Administración Tributaria, le devuelva el expe-

diente, para poder resolver lo solicitado.
En consecuencia, el plazo que transcurre entre el requerimien-

to a la Administración Tributaria y la remisión del expediente de retor-
no, no se computan dentro de los cinco días establecidos para emitir el
pronunciamiento.
A mayor abundamiento, sobre el carácter sumario de este procedi-

miento, podemos agregar que, el mismo carece de etapa probatoria. De
manera que, en este procedimiento, aun cuando se presenten pruebas,
no existe obligación del Tribunal Fiscal de pronunciarse sobre ellas, tal
como lo ha precisado la RTF Nº 4514-1-2006, que contiene el siguien-
te criterio de observancia obligatoria, “En los casos en que el Tribunal
Fiscal haya resuelto un asunto controvertido en forma definitiva, no pro-
cede la actuación de pruebas ofrecidas con posterioridad a ello, ni que
emita un nuevo pronunciamiento, salvo que se trate de un asunto surgi-
do con ocasión del cumplimiento que la Administración hubiera dado al
fallo emitido”.
Asimismo cabe agregar que, en este procedimiento no es posible

hacer uso de la palabra en informe oral, conforme lo señala expresamen-
te el artículo 150 del Código Tributario, que al efecto señala: “El Tribunal
Fiscal no concederá el uso de la palabra (…) en las solicitudes presenta-
das al amparo del artículo 153”.
Finalmente, la eficacia limitada de estos procedimientos queda corro-

borada con lo establecido en la última parte del literal c) del artículo 115
del Código Tributario, según el cual se considera deuda exigible coacti-
vamente a la establecida por resolución del Tribunal Fiscal.
De manera que, notificada la resolución del Tribunal Fiscal, la deuda

se torna exigible coactivamente, sin que la presentación de la solicitud
de corrección, ampliación o aclaración, suspenda la cobranza coactiva,
o que se tenga que esperar la culminación de estos procedimientos para
proceder a la cobranza. En ese sentido se ha pronunciado la Sunat en el
Informe Nº 269-2003-SUNAT/2B0000 de fecha 3 de octubre de 2003,
que al efecto señala:
302
“1. Luego de notificada una resolución del Tribunal Fiscal que re-
suelve una apelación se considera exigible la deuda tributaria obje-
to de su pronunciamiento, sin que sea necesario esperar el transcur-
so del plazo para presentar la solicitud de corrección o ampliación
a que se refiere el artículo 153 del TUO del Código Tributario.
2. Durante la tramitación de la solicitud de corrección o amplia-

ción a que se refiere el artículo 153 del TUO del Código Tribu-
tario no procede que se suspenda el procedimiento de cobranza
coactiva de la deuda tributaria”.
Finalmente, cabe tener en cuenta que la corrección, ampliación y acla-

ración también pueden ser ejercidas de oficio por el Tribunal Fiscal, con la
particularidad de que en este caso no existe un plazo limitante para ejercer
la referida atribución, habiéndose presentado el caso en el que el contribu-
yente solicitó la ampliación vencidos los cinco días hábiles(22) de notifica-
da la RTF, razón por la que el Tribunal resolvió declararla inadmisible, sin
embargo y con buen criterio, acto seguido el Tribunal procedió de oficio a
corregir el error en cuestión, RTF Nº 6324-1-2010, toda vez que no existe
plazo para que el Tribunal Fiscal ejerza motu propio dicha facultad.
VII. OTRAS VÍAS PARA MODIFICAR O CORREGIR LAS RE-

SOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL
Las resoluciones del Tribunal Fiscal también pueden ser dejadas sin
efecto antes de su notificación. En ese sentido, mediante Resolución del
Tribunal Fiscal N° 2099-2-2003, que constituye Jurisprudencia de obser-
vancia obligatoria, se ha establecido que las RTF existen desde su emi-
sión y surten efectos para los interesados desde su notificación.
Posteriormente, mediante Acuerdo de Sala Plena N° 28-2006, de

fecha 21 de agosto de 2006, se ha establecido que las resoluciones emiti-
das y aún notificadas, pueden ser revocadas, modificadas o sustituidas, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 107 del Código Tributario, siempre
(22) Con anterioridad a la modificatoria del artículo 153 del Código Tributario efectuada por el Decreto Le-
gislativo Nº 1123 de fecha 23 de julio de 2012, el plazo para presentar la solicitud de corrección, amplia-
ción y aclaración era de cinco días hábiles. Actualmente es de diez días hábiles.
303
JAIME LARA MÁRQUEZ
que así lo decidan en sesión de sala, cuando menos 2 de los 3 vocales que
la suscribieron.
Lo particular de este Acuerdo de Sala Plena es que permite que una

resolución formalmente emitida pueda ser dejada sin efecto por un “mero
acuerdo” de Sesión de Sala que no da lugar a resolución alguna, cuando lo
lógico es que la privación de efectos de un acto administrativo lo realice
un acto de igual o mayor rango, jerarquía o poder normativo o decisorio.
En este caso, una resolución formalmente emitida, es dejada sin efec-

to por un mero acuerdo, situación que pone en grave riesgo la seguridad
jurídica de las partes, toda vez que por esta vía se puede revocar, modifi-
car o sustituir íntegramente la resolución ya emitida, sin respetar las for-
malidades consustanciales al ordenamiento legal, situación que es abso-
lutamente inconsistente con lo establecido en el artículo 153 del Código
Tributario, referida a la corrección, ampliación o aclaración de fallos del
Tribunal Fiscal, según el cual se requiere de una nueva resolución para
ampliar, corregir o aclarar los defectos menores que pudieran contener
las resoluciones ya emitidas.
En consecuencia, para corregir defectos menores contenidos en una

resolución, se exige otra resolución; en cambio para corregir defectos
mayores o de mayor envergadura o gravedad contenidos en una resolu-
ción, sería suficiente un “mero acuerdo de sesión de sala” que conste en
un Acta levantada por el secretario relator que se registra en el sistema
informático, lo que a todas luces es incoherente e inconsistente, máxime
cuando la revocación es un efecto privativo de las resoluciones y jamás
de los meros acuerdos.
Finalmente, cabe tener en cuenta que las resoluciones del Tribunal

Fiscal también pueden ser dejadas sin efecto mediante la nulidad de ofi-
cio, conforme lo estableció el Decreto Legislativo Nº 1029, que ha modi-
ficado el numeral 202.5 del artículo 202 de la Ley de Procedimiento Ad-
ministrativo General, Ley Nº 27444; sin embargo, cuatro años después
que se ha otorgado esta potestad, no existe noticia de que el Tribunal Fis-
cal esté haciendo uso de la misma, y lo que es peor, tampoco existe indi-
cio alguno de que haya intención de utilizarlo, pues el glosario de fallos
de octubre de 2009 ni su modificatoria de mayo de 2010, contienen fallo
alguno para el supuesto de nulidad de oficio.
304
Medios impugnatorios contra los
ajustes de valor en aduanas generados
durante el despacho aduanero
José Luis Sorogastúa Ruffner(*) / Eva Roxana Aliaga Aliaga(**)
Los autores describen los medios impugnatorios y el marco legal

que amparan al contribuyente a efectos de combatir las acotacio-
nes formuladas por la Administración Aduanera y solicitar el reti-
ro de las mercancías sometidas al procedimiento de importación,
en aquellos supuestos en los que la autoridad alegue la “duda razo-
nable” sobre dicho valor, poniendo en evidencia la inexistencia de
un marco procedimental expreso que garantice al administrado que
pueda culminar este procedimiento en el menor tiempo posible y en
forma clara.
INTRODUCCIÓN
El presente artículo tiene como finalidad ilustrar a los usuarios del
servicio aduanero, en especial a los importadores, acerca de los mecanis-
mos de defensa que pueden ser empleados contra los ajustes de valor en
aduanas generados durante el despacho de mercancías.
Como es sabido, en los últimos años, el crecimiento del comercio in-

ternacional, producto de la globalización y de la apertura de nuevos mer-
cados, ha originado que muchas empresas decidan iniciar negociacio-
nes con sus pares de otros países, a efectos de colocar sus productos en
(*) Socio del Estudio Thorne, Echeandía & Lema Abogados.

(**) Abogada del Estudio Thorne, Echeandía & Lema Abogados.
305
JOSÉ LUIS SOROGASTÚA RUFFNER / EVA ROXANA ALIAGA ALIAGA
mercados extranjeros, y/o de importar mercancías del exterior para ser

vendidas en el mercado interno o ser utilizadas en su proceso productivo.
Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 60(1) de la Ley

General de Aduanas, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1053,
(en adelante, Ley General de Aduanas), la exportación definitiva no está
afecta a ningún tributo, razón por la cual no surgirán discrepancias en
cuanto al valor en aduanas declarado durante el despacho aduanero.
No obstante, es de resaltar que de acuerdo al artículo 143(2) de la

misma Ley, la importación de mercancías en el país constituye un su-
puesto afecto a tributos de importación, entre ellos los derechos arance-
larios, impuesto general a las ventas e impuesto selectivo al consumo, de
corresponder.
En la medida que el presente artículo se encuentra relacionado con

los ajustes de valor en aduanas efectuados durante el despacho de impor-
tación, no haremos referencia a las discrepancias vinculadas con los tri-
butos internos y otros recargos aplicables a las mercancías.
Bajo este contexto, cabe indicar que para efectos del cálculo y pos-
terior pago de los derechos arancelarios, es necesario establecer previa-
mente la base imponible sobre la cual se aplicará la tasa correspondiente
a los mismos, la cual (base imponible) se determinará conforme al siste-
ma de valoración vigente.
En ese sentido, si bien la valoración aduanera de las mercancías tiene

como principal objetivo(3) el determinar la base imponible sobre la cual
se aplicarán las tasas de los derechos arancelarios a la importación, de
(1) Artículo 60 de la LGA.- Exportación definitiva

Régimen aduanero que permite la salida del territorio aduanero de las mercancías nacionales o naciona-
lizadas para su uso o consumo definitivo en el exterior. La exportación definitiva no está afecta a ningún
tributo.
(2) Artículo 143 de la LGA.- Base imponible
Los derechos arancelarios y demás impuestos que corresponda aplicar serán los vigentes en la fecha del
nacimiento de la obligación tributaria aduanera.
(3) De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 668, norma que dicta medidas
destinadas a garantizar la libertad del comercio exterior e interior como condición fundamental para
el desarrollo del país, las prácticas aduaneras de valoración, precios referenciales o mínimos de aforo,
tienen por finalidad cautelar que la base imponible sobre la que se aplicarán los derechos arancelarios
306
MEDIOS IMPUGNATORIOS CONTRA LOS AJUSTES DE VALOR EN ADUANAS
un tiempo a esta parte, la Administración Aduanera la viene empleando

como un control indirecto para combatir la subvaluación de mercancías,
lo cual ha generado un incremento considerable de cuestionamientos al
valor en aduanas declarado por los importadores.
Cabe advertir que, muchas veces, estos cuestionamientos se efectúan

sin justificación técnica ni legal adecuada, lo cual conlleva a que los ad-
ministrados deban ejercer su derecho de defensa con el fin de poder acre-
ditar la correcta declaración de su valor y obtener el levante de su mer-
cancía sin mayores perjuicios de sobrecostos y tiempos excesivos.
Por tal motivo es que consideramos conveniente desarrollar un ar-

tículo en el cual informemos acerca de las diferentes situaciones que se
pueden presentar cuando se observa el valor de las mercancías al momen-
to de su importación, así como de las diferentes alternativas que detentan
los administrados a efectos de impugnar dichos cuestionamientos, cuando
estos resultan carentes del adecuado sustento técnico legal por parte de la
Administración Aduanera.
I. ASPECTOS PRELIMINARES
1. Concepto de valoración aduanera

Hemos referido líneas arriba que, de acuerdo a lo dispuesto por el ar-
tículo 142(4) de la Ley General de Aduanas, la determinación de la base
imponible para efectos del cálculo de los derechos arancelarios aplicables
a la importación se determina conforme al sistema de valoración vigente.
A este respecto, la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal(5) ha definido

al sistema de valoración como el conjunto de disposiciones legales que
corresponda al valor real de los bienes importados. No podrán ser utilizadas para elevar o distorsionar el
nivel de protección arancelario.
(4) Artículo 142 de la LGA.- Base Imponible
La base imponible para la aplicación de los derechos arancelarios se determinará conforme al sistema de
valoración vigente. La tasa de los derechos arancelarios se aplicará de acuerdo con el Arancel de Adua-
nas y demás normas pertinentes. La base imponible y las tasas de los demás impuestos se aplicarán con-
forme a las normas propias de cada uno de ellos.
(5) Resolución del Tribunal Fiscal de Observancia Obligatoria Nº 187-A-2000.
307
establecen uno o varios métodos de valoración, los cuales contienen los

parámetros y consideraciones técnicas que deben observar la Aduana y
los usuarios del servicio aduanero para determinar el valor de las mercan-
cías importadas.
Complementando lo señalado por el máximo órgano resolutor en ma-

teria tributaria y aduanera, consideramos que la valoración aduanera debe
ser entendida como aquel procedimiento o técnica aduanera mediante el
cual se determina la base imponible o base de cálculo de los tributos y/o
las demás medidas impositivas aplicables a las mercancías como conse-
cuencia de su importación.
Ahora bien, dentro de este orden de ideas, es menester indicar que

el sistema de valoración vigente en el Perú se encuentra contenido en el
Acuerdo Relativo a la Aplicación del artículo VII del Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (en adelante, el Acuerdo
sobre Valoración Aduanera de la OMC), aprobado mediante Resolución
Legislativa Nº 26407, la Decisión 571 - Valor en Aduana de las Mercan-
cías Importadas, la Resolución Nº 846 - Reglamento Comunitario de la
Decisión 571, el Reglamento de Valoración en Aduana de la OMC, apro-
bado mediante Decreto Supremo Nº 186-99-EF y el Procedimiento Es-
pecífico de Valoración de Mercancías según el Acuerdo del Valor de la
OMC: INTA-PE.01.10a.
II. IMPORTANCIA DE LA VALORACIÓN ADUANERA

La importancia de la valoración aduanera radica, como bien lo hemos
señalado líneas arriba, en que esta permite determinar el valor en aduanas
de las mercancías importadas, sobre el cual se aplicarán las tasas de los
derechos arancelarios (0%, 6% u 11%).
Ello, a su vez, permite determinar adecuadamente el precio de co-

mercialización de las mercancías importadas, debiendo advertirse que en
tanto la Administración Aduanera efectúe ajustes de valor durante el des-
pacho aduanero, dicho costo podrá ser incorporado al precio final de co-
mercialización de las mercancías dentro del país.
308
Por su parte, es importante advertir que una incorrecta determinación

de la valoración de la mercancía puede generar, como consecuencia, el
cobro de tributos dejados de pagar, intereses y eventuales multas, sin per-
juicio de la presunción de comisión de delito de defraudación de rentas
de aduanas, de allí la importancia de aplicar adecuadamente los métodos
de valoración contemplados en las disposiciones supranacionales y na-
cionales vigentes.
III. LOS MÉTODOS DE VALORACIÓN

El valor en aduanas es un valor obtenido como resultado de la apli-
cación de un determinado método de valoración, razón por la cual, dicho
valor no necesariamente es igual al precio que realmente pagó el importa-
dor por su mercancía, ello dependerá del método de valoración aplicado.
Las normas legales que regulan nuestro sistema de valoración es-

tablecen seis métodos, los cuales no pueden ser aplicados arbitraria-
mente por la Administración Aduanera, sino que deben aplicarse si-
guiendo el orden establecido, salvo los métodos cuarto y quinto, que
pueden ser invertidos a solicitud del importador y previa aceptación de la
Administración.
Estos métodos de valoración son los siguientes:
1. Método del valor de transacción

De acuerdo a lo señalado en la Introducción General del Acuerdo
sobre Valoración Aduanera, el valor de la transacción es la primera base
para la determinación del valor.
La prioridad que el acuerdo concede al valor de transacción es, con-

forme con su propósito, que el valor en aduana se fije de un modo ajus-
tado a la realidad comercial, excluyéndose –para tales efectos– la utiliza-
ción de valores arbitrarios o ficticios.
En este contexto, el método del valor de transacción establece que

el valor en aduanas de las mercancías importadas lo constituye el pre-
cio realmente pagado o por pagar por estas, al cual se le deben añadir
309
–cuando corresponda– los ajustes previstos en el artículo 8 del Acuerdo

sobre Valoración Aduanera de la OMC.
Cabe destacar que los ajustes contemplados en el citado artículo 8(6)

son básicamente conceptos que no figuran en la factura comercial, pero
que benefician al vendedor de las mercancías, pese a ser asumidos por el
comprador de estas. Entre ellos podemos citar los siguientes: las comi-
siones de venta, las regalías relacionadas a las mercancías importadas, el
valor del material o de los servicios proporcionados a precio reducido o
gratuitamente por el comprador al vendedor y necesarios para la fabrica-
ción de las mercancías, entre otros.
(6) Artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC.

1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al
precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas:
a) los siguientes elementos, en la medida en que corran a cargo del comprador y no estén incluidos en el
precio realmente pagado o por pagar de las mercancías:
i) las comisiones y los gastos de corretaje, salvo las comisiones de compra;
ii) el costo de los envases o embalajes que, a efectos aduaneros, se consideren como formando un todo
con las mercancías de que se trate;
iii) los gastos de embalaje, tanto por concepto de mano de obra como de materiales;
b) el valor, debidamente repartido, de los siguientes bienes y servicios, siempre que el comprador, de ma-
nera directa o indirecta, los haya suministrado gratuitamente o a precios reducidos para que se utilicen
en la producción y venta para la exportación de las mercancías importadas y en la medida en que dicho
valor no esté incluido en el precio realmente pagado o por pagar:
i) los materiales, piezas y elementos, partes y artículos análogos incorporados a las mercancías
importadas;
ii) las herramientas, matrices, moldes y elementos análogos utilizados para la producción de las mer-
cancías importadas;
iii) los materiales consumidos en la producción de las mercancías importadas;
iv) ingeniería, creación y perfeccionamiento, trabajos artísticos, diseños, y planos y croquis realizados
fuera del país de importación y necesarios para la producción de las mercancías importadas;
c) los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el compra-
dor tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida
en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar;
d) el valor de cualquier parte del producto de la reventa, cesión o utilización posterior de las mercancías
importadas que revierta directa o indirectamente al vendedor.
2. En la elaboración de su legislación, cada miembro dispondrá que se incluya en el valor en aduana, o se
excluya del mismo, la totalidad o una parte de los elementos siguientes:
a) los gastos de transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación;
b) los gastos de carga, descarga y manipulación ocasionados por el transporte de las mercancías importa-
das hasta el puerto o lugar de importación; y
c) el costo del seguro.
3. Las adiciones al precio realmente pagado o por pagar previstas en el presente artículo solo podrán
hacerse sobre la base de datos objetivos y cuantificables.
4. Para la determinación del valor en aduana, el precio realmente pagado o por pagar únicamente podrá
incrementarse de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo.
310
Es preciso indicar que para que el método de valor de transacción

pueda ser aplicado y aceptado por la Administración Aduanera, es nece-
sario que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la mercancía a valorar haya sido objeto de una negociación

internacional efectiva, mediante la cual se haya producido una
venta para la exportación al país de importación.
b) Que se haya acordado un precio real que implique la existencia

de un pago, independientemente de la fecha en que se haya rea-
lizado la transacción y de la eventual fluctuación posterior de los
precios.
c) Que pueda demostrarse documentariamente el precio realmente

pagado o por pagar, de forma directa o indirecta, al vendedor de
la mercancía importada.
d) Que se cumplan las circunstancias descritas en el Acuerdo sobre

Valoración Aduanera de la OMC, las cuales a saber son:
- Que no existan restricciones a la cesión o utilización de las

mercancías por el comprador, con excepción de las que im-
pongan o exijan la ley o las autoridades del país de importa-
ción, limiten el territorio geográfico donde puedan revender-
se las mercancías, o no afecten sustancialmente al valor de
estas.
- Que la venta o el precio no dependan de ninguna condición o

contraprestación, cuyo valor no pueda determinarse con rela-
ción a las mercancías a valorar.
- Que no revierta directa ni indirectamente al vendedor parte

alguna del producto de la reventa o de cualquier cesión o
utilización ulteriores de las mercancías por el comprador, a
menos que pueda efectuarse el debido ajuste.
- Que no exista una vinculación entre el comprador y el ven-

dedor o que, en caso de existir, el valor de transacción sea
aceptable a efectos aduaneros.
311
e) Que si hay lugar a ello, el precio realmente pagado o por pagar

por las mercancías importadas, se pueda ajustar sobre la base de
datos objetivos y cuantificables.
Como se puede observar, este método se aplica siempre que nos en-
contremos frente a una operación de compraventa, con lo cual, para las
operaciones correspondientes a entregas gratuitas, donaciones, alquileres,
entre otros, será de aplicación –de manera sucesiva y excluyente– los si-
guientes métodos de valoración aduanera previstos en los dispositivos le-
gales pertinentes.
En consecuencia, tenemos que el valor de transacción de las mer-

cancías importadas constituye la primera base para la determinación del
valor en aduana y su aplicación debe privilegiarse siempre que se cum-
plan los requisitos establecidos para ello.
2. Método del valor de transacción de mercancías idénticas

La Introducción General al Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la
OMC prevé que los artículos 2 a 7 establecen métodos para determinar el
valor en aduana en todos los casos en los que no pueda determinarse con
arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.
A su vez, la nota interpretativa general de dicho acuerdo afirma

que cuando el valor en aduana no se pueda determinar según las dis-
posiciones del artículo 1, se determinará recurriendo sucesivamente a
cada uno de los artículos siguientes hasta hallar el primero que permita
determinarlo.
Es decir, solo se puede recurrir a los métodos previstos por los artícu-
los 2 a 7 cuando no sea posible valorar las mercancías importadas por su
valor de transacción.
En atención a ello, es de señalar que el segundo método de valora-

ción aduanera aplicable a efectos de determinar el valor en aduanas de las
mercancías importadas es el valor de transacción de mercancías idénticas.
Mediante este método se compara el valor de transacción de mercan-

cías idénticas, es decir, aquellas que sean iguales en todo, incluidas sus
312
características físicas, calidad y prestigio comercial, no siendo relevante

las pequeñas diferencias de aspecto.
Para aplicar este método, las mercancías idénticas deben haber sido
vendidas para la exportación al mismo país de importación y exportadas
en el mismo momento que las mercancías objeto de valoración, o en un
momento aproximado.
Asimismo, cabe resaltar que las mercancías idénticas deben haber

sido vendidas al mismo nivel comercial y sustancialmente en idénticas
cantidades que las mercancías objetos de valoración.
De no existir tal venta, el Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la

OMC dispone que se utilizará el valor de transacción de mercancías idén-
ticas vendidas a un nivel comercial diferente y/o en cantidades diferen-
tes, ajustado para tener en cuenta las diferencias atribuibles a dicho nivel
comercial y/o a la cantidad, siempre que tales ajustes se realicen sobre la
base de datos comprobados, razonables y exactos.
Finalmente, es de señalar que si al aplicar este método de valoración

se dispone de más de un valor de transacción de mercancías idénticas,
para determinar el valor en aduana de las mercancías importadas se uti-
lizará el valor de transacción más bajo, ello en la medida que el Acuer-
do sobre Valoración Aduanera de la OMC busca prevenir la utilización de
valores arbitrarios o ficticios por parte de la Administración.
3. Método del valor de transacción de mercancías similares

Frente a la imposibilidad de establecer el valor en aduana de las mer-
cancías importadas bajo el método de valor de transacción de mercancías
idénticas, será de aplicación el método del valor de transacción de mer-
cancías similares.
Mediante este método se compara el valor de transacción de mercan-

cías similares, es decir, aquellas que aunque no sean iguales en todo, tie-
nen características y composición semejantes, lo que les permite cumplir
las mismas funciones y ser comercialmente intercambiables.
313
En ese sentido, para determinar si las mercancías son similares se

deberá considerar su calidad, prestigio comercial y la existencia de una
marca comercial.
Para aplicar este método, las mercancías similares deben haber sido
vendidas para la exportación al mismo país de importación y exportadas
en el mismo momento que las mercancías objeto de valoración, o en un
momento aproximado.
Asimismo, cabe resaltar que las mercancías similares deben haber

sido vendidas al mismo nivel comercial y sustancialmente en similares
cantidades que las mercancías objetos de valoración.
De no existir tal venta, el Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la

OMC dispone que se utilizará el valor de transacción de mercancías simi-
lares vendidas a un nivel comercial diferente y/o en cantidades diferen-
tes, ajustado para tener en cuenta las diferencias atribuibles a dicho nivel
comercial y/o a la cantidad, siempre que tales ajustes se realicen sobre la
base de datos comprobados, razonables y exactos.
Finalmente, es de señalar que si al aplicar este método se dispone de

más de un valor de transacción de mercancías similares, para determinar
el valor en aduana de las mercancías importadas se utilizará el valor más
bajo, ello en la medida que el Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la
OMC busca prevenir la utilización de valores arbitrarios o ficticios por
parte de la Administración Aduanera.
4. Método deductivo
Este método se aplica cuando no pueda determinarse el valor en
aduana sobre la base del valor de transacción de las mercancías importa-
das o de mercancías idénticas o similares.
Para la valoración de las mercancías, se partirá del precio de reven-

ta en el país de importación de la mercancía, o una idéntica o similar, con
ciertas deducciones, como pueden ser los derechos de aduana y otros gra-
vámenes nacionales, transporte y seguro, las comisiones y los beneficios,
entre otros.
314
5. Método del valor reconstruido

Este método está basado en el costo de producción de las mercan-
cías importadas más una cantidad por concepto de beneficios y gastos
generales.
Cabe precisar que este método es el menos utilizado, toda vez que su
empleo se limitará a aquellos casos en el que el comprador y el vende-
dor estén vinculados entre sí, y en que el productor esté dispuesto a pro-
porcionar a las autoridades del país de importación los datos necesarios
sobre los costos, y a dar facilidades para cualquier comprobación ulterior
que pueda ser necesaria.
6. Método del último recurso

Consiste en la utilización de los métodos anteriores, pero consideran-
do cierto grado de flexibilidad razonable en su aplicación.
No obstante ello, es de advertir que dicha flexibilidad no se basará en:
- El precio de venta en el país de importación de mercancías pro-

ducidas en dicho país.
- Un sistema que prevea la aceptación del valor más alto.
- El precio de mercancías en el mercado interno del país de

exportación.
- Un coste de producción distinto de los valores calculados que se

hayan determinado para mercancías idénticas o similares.
- Precios para la exportación con destino a un país distinto del país

de importación.
- Valores de aduanas mínimos.
- Valores arbitrarios o ficticios.
315
IV. LA DUDA RAZONABLE

La Administración Aduanera, en ejercicio de su facultad de control y
fiscalización, puede disponer la ejecución de acciones de control, antes y
durante el despacho de las mercancías, con posterioridad a su levante o
antes de su salida del territorio aduanero.
En atención a ello, es que el Acuerdo sobre Valoración Aduanera

de la OMC reconoce el derecho de las Administraciones de Aduanas de
comprobar la veracidad o la exactitud de toda la información, documento
o declaración presentados por los usuarios del servicio aduanero a efectos
de determinar el valor en aduanas de las mercancías importadas.
Específicamente, la Decisión 6.1 del Comité de Valoración en Adua-

na, señala que en los casos en que la Administración de Aduanas tenga
motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documen-
tos presentados por los comerciantes como prueba de un valor declarado,
podrá pedir al importador que proporcione una explicación complemen-
taria, así como documentos u otras pruebas, de que el valor declarado re-
presenta la cantidad total efectivamente pagada o por pagar por las mer-
cancías importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del
artículo 8.
No obstante, si una vez recibida la información complementaria

–o a falta de respuesta– la Administración de Aduanas mantiene aún
dudas razonables acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado,
podrá decidir que el valor en aduana de las mercancías importadas no se
pueda determinar con arreglo a las disposiciones del artículo 1.
Ahora bien, es de resaltar que antes de adoptar una decisión defini-

tiva, la Administración de Aduanas deberá comunicar al importador, por
escrito si le fuera solicitado, sus motivos para dudar de la veracidad o
exactitud de los datos o documentos presentados, concediéndole una
oportunidad razonable para responder.
Una vez adoptada la decisión definitiva, la Administración de Adua-

nas la comunicará por escrito al importador, indicado los motivos que la
inspiran.
316
Cabe precisar que, a nivel nacional, las reglas que regulan el procedi-
miento de duda razonable se encuentran contenidas en el Reglamento de
Valoración Aduanera, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 186-99-
EF y el Procedimiento Específico de Valoración de Mercancías según el
Acuerdo del Valor de la OMC: INTA-PE.01.10a.
Tomando en cuenta lo anterior, la Sala de Aduanas del Tribunal Fis-

cal ha emitido pronunciamiento respecto de la naturaleza y objeto de
(7)
la duda razonable y el descarte del primer método de valoración, seña-

lando que la duda razonable es un acto a través del cual la Administra-
ción Aduanera comunica al importador que duda que este haya declarado
el valor en aduanas cumpliendo las reglas de valoración adecuadamen-
te, expresando las razones que fundamentan dicha duda y requiriendo
la información y documentación que sea necesaria a efectos de verifi-
car de forma objetiva que se han cumplido adecuadamente las reglas de
valoración.
En ese sentido, dicho órgano resolutor manifiesta que si la duda ra-

zonable se fundamenta en la imposibilidad de verificar que el importador
cumple todos o alguno de los elementos de la definición, de los requisitos
o de las circunstancias exigidas por el primer método de valoración, el
hecho que el importador no proporcione a la Administración la informa-
ción y documentación solicitada, o si la presentada no le permite verificar
de forma objetiva que se han cumplido adecuadamente las reglas de valo-
ración, corresponde que la Administración confirme la duda razonable, lo
que implica –necesariamente– que se descarte el primer método de valo-
ración para determinar el valor en aduana de la mercancía, debiendo indi-
carse expresamente los motivos de tal decisión.
Como se puede apreciar, el procedimiento de duda razonable presenta

las siguientes etapas:
1. Verificación del valor en aduanas de las mercancías importa-

das por parte del Especialista de Aduanas: Una vez numerada
la Declaración Aduanera de Mercancías (DAM), el Especialista
(7) Ver Resoluciones del Tribunal Fiscal Nºs 004499-A-2006, 04889-A-2006, 04893-A-2006, 01312-A-
2008 y 09000-A-2010.
317
de Aduanas encargado del despacho verifica, entre otros datos,

el valor en aduanas declarado para las mercancías materia de
importación.
2. Notificación de Valor OMC: En caso detecte observaciones al

valor declarado por las mercancías importadas, el Especialista
de Aduanas encargado procede a notificar al importador (direc-
tamente o través de su agente de aduanas) una Notificación de
Valor de la OMC (también denominada, “notificación de duda ra-
zonable”), indicando el motivo de la observación, así como el in-
dicador de precios que origina la duda razonable, concediéndole
un plazo de cinco (5) días hábiles para que presente sus descar-
gos, el cual puede prorrogarse por cinco (5) días adicionales, a
solicitud del importador.
Es pertinente anotar que podría ocurrir que, en forma previa a la

notificación de duda razonable, el Especialista de Aduana haya
efectuado notificaciones electrónicas indicado las observaciones
al valor en aduanas y concediéndole al importador la posibilidad
de dar sus explicaciones, adjuntar la documentación que corres-
ponda, o en su defecto, autoliquidarse por los supuestos tributos
dejados de pagar en la importación de las mercancías.
Al respecto, la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal(8) ha señala-

do que dicha notificación electrónica no constituye la notifica-
ción de la duda razonable por parte de la Administración Aduane-
ra, toda vez que en ninguno de sus extremos se cita la base legal
contemplada en el artículo 11(9) del Reglamento de Valoración de
(8) Ver Resoluciones del Tribunal Fiscal Nºs 01016-A-2007, 01873-A-2010 y 15988-A-2011.
(9) Artículo 11 del Reglamento de Valoración Aduanera de la OMC
Cuando haya sido presentada una Declaración y Sunat tenga motivos para dudar del valor declarado o de
la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, podrá
pedir al importador para que en un plazo de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la notificación
o de la aceptación de la garantía señalada en el artículo 12 del presente Decreto Supremo, prorrogable
por una sola vez por el mismo plazo, sustente o proporcione una explicación complementaria así como
los documentos u otras pruebas que acrediten que el valor declarado representa el pago total realmente
pagado o por pagar por las mercancías importadas, ajustado, cuando corresponda, de conformidad con
las disposiciones del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración en Aduana de la OMC.
Si una vez recibida la información complementaria, o si vencido el plazo antes previsto sin haber reci-
bido respuesta, Sunat tiene aún duda razonable acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado,
podrá decidir dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, que el valor en aduana de las mercancías
318
la OMC, no se otorga al importador un plazo de cinco (5) días tal

como está previsto en dicha norma, y tampoco se indican los fun-
damentos que sustentarían una duda razonable, tratándose más
bien de actos que forman parte de una fiscalización realizada du-
rante el despacho aduanero.
Por otro lado, es de señalar que frente al inicio de una duda ra-
zonable, el importador puede optar entre continuar dicho proce-
dimiento sin retirar su mercancía, continuar el procedimiento de
duda razonable retirando su mercancía dejando una garantía por
el importe de los tributos aplicables al ajuste de valor, o aceptar
el ajuste y autoliquidarse por los tributos a la importación deriva-
dos de este. No obstante, cabe precisar, como veremos con mayor
detalle más adelante, que esta autoliquidación y aceptación del
ajuste de valor en el despacho no impide al importador pedir pos-
teriormente la devolución del pago de dichos tributos.
Finalmente, cabe indicar que en caso el importador emplee la

modalidad de garantía previa aduanera en su despacho, él podrá
retirar su mercancía y continuar con el procedimiento de duda ra-
zonable, en cuyo supuesto la Administración Aduanera afectará
importadas no se determinará con arreglo a las disposiciones del artículo 1 del citado Acuerdo, pasando
a aplicar los otros Métodos de Valoración en forma sucesiva y ordenada. En los casos que la autoridad
aduanera, atendiendo a indicadores de riesgo, requiera de un mayor plazo para resolver la duda razona-
ble, podrá asignar un valor provisional conforme a lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo, el cual no
podrá exceder de treinta días hábiles desde que se efectúa la notificación de la duda razonable, pudiendo
el importador optar por retirar las mercancías mediante la cancelación, renovación de la garantía presen-
tada en la duda razonable o presentación de la garantía en las condiciones previstas en el artículo 12 del
presente Decreto Supremo.
Una vez determinado el valor, la Sunat notificará al importador, indicando los motivos que tuvo para
dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados y para haber rechazado el pri-
mer Método de Valoración.
En el caso de dudas razonables resueltas sin asignación de valor provisional, vencidos los plazos seña-
lados en el presente artículo, el importador podrá dar inicio al procedimiento contencioso conforme a lo
previsto en la Ley General de Aduanas, su Reglamento y sus normas complementarias y modificatorias.
Si el importador considera que no ha incluido en su Declaración algún concepto que forma parte del
valor en aduana o, cuando decide voluntariamente no sustentar el valor declarado ni desvirtuar la duda
razonable, puede presentar Autoliquidación de Adeudos por la diferencia existente entre los tributos
cancelados y los que podrían gravar la importación por aplicación de un Valor de Mercancías Idénti-
cas o Similares. Si el importador en algún momento posterior al despacho obtuviera información o do-
cumentación indubitable y verificable, sobre la veracidad del valor declarado, podrá solicitar la devolu-
ción de los tributos pagados en exceso según lo dispuesto en la Ley General de Aduanas y sus normas
modificatorias.
319
dicha garantía previa por el monto de los tributos a la importa-

ción derivados del ajuste al valor.
3. Confirmación de duda razonable: Vencido los cinco días (o su

eventual prórroga) sin respuesta del importador o sin respuesta
satisfactoria a criterio del Especialista de Aduanas, dicho funcio-
nario procede a notificar la Confirmación de la Duda Razonable.
En esta etapa, la Administración Aduanera concede tres (3) días

improrrogables al importador, a efectos de que presente referen-
cias de importaciones de mercancías idénticas o similares a la
suya, que hayan sido efectuadas con un valor de aduanas idéntico
o similar, de lo contrario, será la propia Administración Aduane-
ra, quien a partir del indicador de precios que tiene registrado en
su base de datos, establezca el valor en aduanas con el cual será
ajustada la importación que está siendo observada.
4. Informe de Determinación de Valor OMC: Este procedi-

miento de duda razonable culmina con un Informe de Determi-
nación, mediante el cual, el Especialista de Aduanas acepta el
valor en aduanas declarado o en su defecto determina un ajus-
te de valor al mismo, ya sea por un incremento de su valor pro-
ducto de haber determinado que el precio pagado o por pagar es
mayor, por haber detectado un monto correspondiente a los ajus-
tes previstos en el artículo 8 del Acuerdo de Valor de la OMC,
o porque ha considerado (bajo parámetros objetivos, técnicos y
legales) que no corresponde la aplicación del primer método de
valoración, sino que debe ser aplicados los siguientes métodos;
es decir, efectuando el ajuste de valor con base en una referencia
de mercancía idéntica o similar, ya sea proporcionada por el pro-
pio importador o mayoritariamente obtenida de su propia base de
datos.
A partir de lo expuesto, resulta pertinente anotar que los motivos

usuales por los cuales la Administración Aduanera genera duda razonable
en los despachos de importación, son entre otros, los siguientes:
- Cuando la Factura Comercial no cumple con los requisitos

contemplados en el artículo 5 del Reglamento de Valoración
320
Aduanera de la OMC, relacionados con la descripción de las

principales características de las mercancías y la forma de pago
(al contado, diferido, transferencia de dinero, cartas de crédito
o documentos negociables, en forma directa o indirecta, etc.), o
cuando dicho documento no consigna el lugar de expedición.
- Cuando la solicitud de transferencia bancaria no consigna la

forma de pago (pago total o parcial, al contado o diferido), el
concepto de pago (número de factura comercial o la identifica-
ción de quien solicita la transferencia.
- Cuando el pago efectuado por las mercancías importadas no se

realizó dentro del plazo estipulado en la factura o contrato.
- Cuando las listas de precios no consignan la forma de pago, la

descripción de las mercancías y el periodo de vigencia, cuando
no se encuentra registradas en el Sivep, o cuando se consigna un
Incoterm distinto al de la factura comercial, o no se encuentra vi-
sada por la Cámara de Comercio del país de origen.
- Cuando no se adjunta el sustento contable completo o estos se

encuentran ilegibles.
V. EL AJUSTE DE VALOR
Conforme lo hemos señalado líneas arriba, el artículo 1 del Acuer-
do sobre Valoración Aduanera de la OMC, define el valor en aduanas
de las mercancías importadas como el valor de transacción, es decir, el
precio realmente pagado o por pagar por las mercancías cuando estas se
venden para su exportación al país de importación, ajustado de confor-
midad con lo dispuesto en el artículo 8, siempre que concurran ciertas
circunstancias.
Como se puede observar, para determinar correctamente el valor en

aduanas de las mercancías importadas, conforme al primer método de va-
loración aduanera, se deberá tomar en cuenta las circunstancias previs-
tas en el artículo 1 del Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC en
conjunción con los ajustes señalados en el artículo 8 de este.
321
Tales ajustes no son sino los elementos a incluir al precio realmen-

te pagado o por pagar por las mercancías importadas, cuando aque-
llos no han sido declarados por el importador, los cuales, a saber son:
a) las comisiones y los gastos de corretaje, salvo las comisiones de com-
pra; el costo de los envases o embalajes que, a efectos aduaneros, se con-
sideren como formando un todo con las mercancías de que se trate; los
gastos de embalaje, tanto por concepto de mano de obra como de mate-
riales; b) el valor debidamente repartido de los siguientes bienes y servi-
cios, siempre que el comprador, de manera directa o indirecta, los haya
suministrado gratuitamente o a precios reducidos para que se utilicen
en la producción y venta para la exportación de las mercancías importa-
das y en la medida en que dicho valor no esté incluido en el precio real-
mente pagado o por pagar: (i) los materiales, piezas y elementos, partes
y artículos análogos incorporados a las mercancías importadas, (ii) las
herramientas, matrices, moldes y elementos análogos utilizados para la
producción de las mercancías importadas, (iii) los materiales consumidos
en la producción de las mercancías importadas, (iv) ingeniería, creación
y perfeccionamiento, trabajos artísticos, diseños, y planos y croquis rea-
lizados fuera del país de importación y necesarios para la producción de
las mercancías importadas; c) los cánones y derechos de licencia relacio-
nados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga
que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas
mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos
no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar; d) el valor
de cualquier parte del producto de la reventa, cesión o utilización pos-
terior de las mercancías importadas que revierta directa o indirectamen-
te al vendedor; e) los gastos de transporte de las mercancías importadas
hasta el puerto o lugar de importación; f) los gastos de carga, descarga y
manipulación ocasionados por el transporte de las mercancías importadas
hasta el puerto o lugar de importación; y g) el costo del seguro.
Al respecto, es de resaltar que, según lo dispuesto en la Ley

Nº 27973, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administra-
ción Tributaria (Sunat) es la entidad competente para efectuar los ajustes
del valor declarado por el importador, por cuanto esta ejerce plena y ex-
clusivamente la determinación del valor aduanero a efectos de configu-
rar la base imponible para la recaudación de los tributos a la importación
respectivos.
322
En estos casos, al determinar la Administración Aduanera que el im-

portador ha declarado un valor en aduanas incorrecto, al no haber inclui-
do los elementos contemplados en el artículo 8 del Acuerdo sobre Va-
loración Aduanera de la OMC, procederá a ajustarlo, lo cual conllevará
al incremento del valor en aduanas de las mercancías importadas, y por
ende, de los tributos por pagar en la importación.
Por otro lado, cuando a partir de la documentación proporcionada por

el importador, la Administración Aduanera tenga elementos suficientes
para rechazar la aplicación del primer método de valoración, esta deter-
minará el valor en aduanas de las mercancías importadas conforme a los
métodos secundarios de valoración, para lo cual efectuará un ajuste del
valor declarado por el importador tomando en cuenta las referencias con-
tenidas en su base de datos.
En ese sentido, como se puede apreciar, teóricamente podemos dis-

tinguir entre dos tipos de ajustes: los efectuados en aplicación del ar-
tículo 8 del Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC y los efec-
tuados como consecuencia de la aplicación de los métodos secundarios
de valoración aduanera.
La diferencia sustancial entre ambos ajustes radica en que en los

ajustes de valor de las mercancías en aplicación del artículo 8 del Acuer-
do sobre Valoración Aduanera de la OMC, además del cobro de los tri-
butos a la importación derivados del incremento de valor en aduanas,
también se aplicará una sanción de multa al agente de aduanas o al im-
portador, de corresponder, equivalente al doble de los tributos dejados de
pagar, por haber formulado una declaración incorrecta o haber propor-
cionado información incompleta de las mercancías en los casos que no
guarden conformidad con los documentos presentados para el despacho;
mientras que en los ajustes efectuados como consecuencia de la aplica-
ción de los métodos secundarios de valoración aduanera, solo correspon-
de el cobro de los tributos dejados de pagar en la importación.
Ahora bien, respecto de la oportunidad en que la Administración

Aduanera efectúa tales ajustes, se puede advertir que estos pueden ocurrir
durante el despacho de las mercancías, en el marco de un procedimiento
de duda razonable, o con posterioridad al despacho, como consecuencia
de un procedimiento de fiscalización.
323
En el primer caso, el ajuste de valor de las mercancías importadas se

efectúa tomando en cuenta las reglas procedimentales establecidas en el
artículo 11 del Reglamento de Valoración Aduanera de la OMC, así como
en el Procedimiento Específico de Valoración Aduanera de la OMC: IN-
TA-PE. 01.10a; es decir, la Administración Aduanera al dudar acerca de
la veracidad o exactitud del valor declarado por el importador notifica el
inicio de un procedimiento de duda razonable, a efectos de que el im-
portador sustente, proporcione una explicación complementaria o pre-
sente documentos u otras pruebas que acrediten que el valor declarado
representa el pago total por las mercancías importadas. De no lograrse
desvirtuar la duda razonable, y luego de haber celebrado consultas con
el importador a efectos de que este le proporcione información sobre el
valor de mercancías idénticas o similares, la Administración Aduanera,
sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en
un informe de determinación de valor, procederá a emitir una liquidación
de cobranza por concepto de tributos dejados de pagar, el cual constituye
el ajuste de valor de transacción declarado.
En el segundo caso, el ajuste de valor de las mercancías importadas

se efectúa conforme a las reglas procedimentales establecidas en el Regla-
mento del Procedimiento de Fiscalización de la Sunat, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 085-2007-EF, es decir, la Administración Aduanera
al dudar acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado por el im-
portador notifica mediante carta de presentación y primer requerimiento el
inicio de un procedimiento de fiscalización, a efectos de verificar el cum-
plimiento de las obligaciones tributario-aduaneras correspondientes a una
o varias declaraciones aduaneras de importación de mercancías. Para tal
efecto, la Administración requerirá al importador la presentación de la do-
cumentación relacionada con los despachos comprendidos en la fiscaliza-
ción, y en caso, este no logre desvirtuar la duda razonable, dicha entidad
emitirá una resolución de intendencia debidamente motivada con sus res-
pectivas liquidaciones de cobranza por los tributos dejados de pagar y una
resolución de gerencia por eventuales multas generadas como consecuen-
cia de la incorrecta declaración del valor en aduanas de las mercancías
importadas, conforme lo señalamos anteriormente.
324
VI. MEDIOS IMPUGNATORIOS CONTRA LOS AJUSTES DE

VALOR
Frente a las eventuales discrepancias que podrían surgir respecto
de la determinación del valor en aduanas de las mercancías importadas
entre los importadores y las Administraciones Aduaneras, el artículo 11
del Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC ha previsto el dere-
cho al recurso.
En efecto, dicho dispositivo normativo asegura el derecho de los im-

portadores a contradecir los ajustes de valor de las mercancías, efectua-
dos por las Administraciones Aduaneras, cuando considere que estos de-
vienen en ilegales, lo cual podría ocurrir, por ejemplo, cuando se han
adicionado alguno de los conceptos contemplados en el artículo 8 del
Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC que no corresponde, o
cuando, en aplicación de los métodos secundarios de valoración aduane-
ra, se han utilizado referencias de mercancías que no resultan compara-
bles, entre otros.
Cabe resaltar que la norma en cuestión busca ofrecer a los importa-

dores una base de garantías mínimas, al disponer que estos no van a en-
contrarse sujetos a la imposición, o amenaza de imposición, de multas
por el solo hecho de haber decidido ejercer el derecho de recurso.
Bajo los parámetros establecidos por el Acuerdo sobre Valoración

Aduanera de la OMC, es que el Reglamento de nuestra Ley General de
Aduanas ha establecido la posibilidad de interponer recurso de reclama-
ción como consecuencia del surgimiento de una discrepancia en el despa-
cho aduanero de las mercancías.
De tal forma, frente a un incorrecto ajuste de valor de las mercancías,

efectuado por la Administración Aduanera, el importador tiene el derecho
a discutirlo y exigir que se respete el precio que realmente ha pagado o
que pagará por las mercancías importadas.
Ahora bien, a efectos de discutir los ajustes de valor de las mercan-

cías ejecutados por la Administración Aduanera, el importador debe co-
nocer cuáles son las vías procedimentales idóneas para que estos sean de-
jados sin efecto, lo cual –lógicamente– conllevará: la falta de pago de los
325
tributos derivados como consecuencia del ajuste, la devolución de los tri-

butos que se hayan pagado por dicho ajuste, la desafectación de la garan-
tía previa producto del ajuste, o la devolución de la garantía presentada
para respaldar las obligaciones tributarias sobrevenidas por el ajuste de
valor de las mercancías importadas.
No obstante, debemos precisar que, en el presente artículo, nos cen-

traremos en desarrollar los medios impugnatorios contra los ajustes de
valor de las mercancías efectuados durante el despacho de importación
de estas, por cuanto son los acontecidos con mayor frecuencia en la prác-
tica aduanera, y son los que generan una amplia gama de posibilidades,
como veremos más adelante; mientras que los ajustes de valor efectuados
con posterioridad al despacho, como consecuencia de un procedimiento
de fiscalización, son impugnados en primera instancia a través del pro-
cedimiento contencioso de reclamación, el cual se encuentra regulado en
los artículos 132(10) y siguientes del Texto Único Ordenado del Código
Tributario, y en segunda instancia, a través del procedimiento contencio-
so de apelación, el cual se encuentra regulado en los artículos 143(11) y si-
guientes del mismo cuerpo normativo.
Ahora bien, en atención a lo anteriormente señalado, pasamos a deta-

llar los distintos medios de impugnación contra los ajustes de valor de las
mercancías efectuados durante el despacho aduanero, para lo cual –como
lo adelantamos– dependerá de la situación procesal o procedimental en la
que se encuentre el importador.
En ese sentido, si el importador se encuentra inmerso dentro de un

procedimiento de duda razonable, podrá tomar las siguientes acciones, a
efectos de liberar sus mercancías y contradecir la actuación de la Admi-
nistración Aduanera:
(10) Artículo 132 del TUO del Código Tributario.- Facultad para interponer reclamaciones
Los deudores tributarios directamente afectados por actos de la Administración Tributaria podrán inter-
poner reclamación.
(11) Artículo 143 del TUO del Código Tributario.- Órgano Competente
El Tribunal Fiscal es el órgano encargado de resolver en última instancia administrativa las reclamacio-
nes sobre materia tributaria, general y local, inclusive la relativa a las aportaciones a EsSalud y a la ONP,
así como las apelaciones sobre materia de tributación aduanera.
326
1) Aceptar el ajuste de valor efectuado por la Administración Adua-

nera, para lo cual deberá presentar el anexo 6 del Procedimiento
Específico de Valoración Aduanera de la OMC: INTA-PE.01.10a,
el cual contiene su decisión voluntaria de no sustentar el valor
declarado y de no desvirtuar la duda razonable, al no contar con
explicación complementaria, documentos u otras pruebas que
acrediten que el valor declarado representa el pago total realmen-
te pagado o por pagar por las mercancías importadas. Luego de
ello, deberá proceder a pagar los tributos a la importación, pro-
ducto del ajuste de valor y retirar sus mercancías. Sin perjuicio
de ello, de obtener información y documentación indubitable y
verificable sobre el precio realmente pagado o por pagar por las
mercancías importadas, el importador podrá solicitar la devolu-
ción de los tributos pagados en exceso, como lo desarrollaremos
más adelante.
2) Presentar sus descargos ante la duda razonable, no ofrecer garan-

tía alguna y, por ende, no retirar sus mercancías hasta que se re-
suelva la discrepancia generada. De aceptarse sus descargos, la
Administración Aduanera autorizará el retiro de las mercancías.
Por el contrario, de no aceptarse sus descargos, dicha entidad
procederá a ajustar el valor declarado y formulará una liquida-
ción de cobranza por los tributos a la importación respectivos, la
que podrá ser cuestionada mediante la interposición de un recur-
so de reclamación o cancelada para efectos de retirar su mercan-
cía. Cabe indicar que si presenta la reclamación y desea retirar
sus mercancías, deberá de garantizar la deuda impugnada y que,
asimismo, si cancela la liquidación de cobranza a efectos de reti-
rar sus mercancías, podrá –posteriormente– pedir devolución.
3) Presentar sus descargos ante la duda razonable, y paralelamente

presentar una Orden de Depósito en Garantía que respalde el
pago de los tributos derivados del eventual ajuste de valor, lo
cual le permitirá retirar sus mercancías. Es de resaltar que dicha
orden, consiste, como su propio nombre lo señala, en dejar en
custodia un dinero en efectivo como garantía de los tributos de-
rivados del ajuste de valor. De obtenerse un resultado desfavora-
ble, el importador mantiene expedito su derecho de reclamación.
327
4) En caso el despacho de importación haya sido tramitado con la

presentación de una garantía previa, y se haya generado duda
razonable durante el mismo, dicha garantía será afectada por el
monto correspondiente a los tributos derivados del eventual ajus-
te de valor, lo cual le permitirá retirar sus mercancías. Al igual
que en el caso anterior, de obtenerse un resultado desfavorable, el
importador mantiene expedito su derecho de reclamación.
Cabe señalar que, no obstante lo indicado en 3) y 4), a efectos de re-

tirar sus mercancías, el importador puede optar por pagar los tributos de-
rivados del eventual ajuste de valor, con lo cual no tramitará la emisión
de una orden de depósito ni afectará su garantía previa.
Dicho esto, a continuación desarrollaremos cada uno de los supues-

tos contemplados líneas arriba, con la finalidad de que los importadores
comprendan con mayor claridad cuáles son los mecanismos de defensa
que detentan contra los ajustes de valor efectuados por la Administración
Aduanera.
1. De la autoliquidación de adeudos por la diferencia exis-

tente entre los tributos cancelados y los que podrían gra-
var la importación por aplicación de un valor de mercan-
cías idénticas o similares
Al respecto, el último párrafo del artículo 11 del Reglamento de Va-
loración Aduanera, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 186-99-EF,
faculta al importador a presentar una autoliquidación de adeudos por la
diferencia existente entre los tributos cancelados y los que podrían gravar
la importación por aplicación de un valor de mercancías idénticas o simi-
lares, cuando este decida voluntariamente no sustentar el valor declarado
ni desvirtuar la duda razonable.
No obstante ello, dicho dispositivo normativo concede al importador

el derecho de solicitar la devolución de los tributos pagados en exceso,
si en algún momento posterior al despacho, aquel obtuviera información
o documentación indubitable y verificable sobre la veracidad del valor
declarado.
328
Para tal efecto, hasta antes de la publicación de la Resolución de Su-

perintendencia Nacional Adjunta de Aduanas Nº 184-2012-SUNAT/A,
vigente a partir del 22 de abril de 2012, el mecanismo utilizado por el im-
portador a efectos de cuestionar la procedencia de los ajustes de valor y,
por ende, de exigir la devolución de los tributos pagados en exceso, era
a través de un procedimiento no contencioso regulado por el artículo
205(12) de la Ley General de Aduanas, los artículos 162(13) y siguientes del
Texto Único Ordenado del Código Tributario y por el Procedimiento Ge-
neral de Devoluciones por Pagos Indebidos o en Exceso y/o Compensa-
ciones de Deudas Tributarias y Aduaneras: IFGRA-PG.05.
En virtud de ello, la Administración Aduanera daba al escrito presen-

tado por el importador el trámite de una solicitud de devolución, la cual
debía ser resuelta y notificada en un plazo no mayor de cuarenta y cinco
(45) días hábiles, contados a partir de su presentación.
Cabe indicar que, al no existir documento de acotación alguno, la

Administración Aduanera no podía dar al escrito presentado por el im-
portador el trámite de reclamación.
Actualmente, con la entrada en vigencia de la Resolución de Superin-

tendencia Nacional Adjunta de Aduanas Nº 184-2012-SUNAT/A, cuan-
do el importador haya aceptado un ajuste de valor, cuyos tributos fueron
cancelados mediante autoliquidación, no podrá pedir, al menos inicial-
mente, una devolución, sino que deberá presentar previamente una soli-
citud de rectificación de los datos sobre el valor en aduanas de la declara-
ción aduanera que ampara su solicitud de devolución.
Sobre el particular, corresponde efectuar las siguientes observa-

ciones:
(12) Artículo 205 de la LGA.- Procedimientos Aduaneros

El procedimiento contencioso, incluido el proceso contencioso administrativo, el no contencioso y el de
cobranza coactiva se rigen por lo establecido en el Código Tributario.
(13) Artículo 162 del TUO del Código Tributario.- Trámite de solicitudes no contenciosas
Las solicitudes no contenciosas vinculadas a la determinación de la obligación tributaria, deberán ser re-
sueltas y notificadas en un plazo no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles siempre que, conforme
a las disposiciones pertinentes, requiriese de pronunciamiento expreso de la Administración Tributaria.
Tratándose de otras solicitudes no contenciosas, estas serán resueltas según el procedimiento regulado en
la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sin perjuicio de lo anterior, resultan aplicables las dis-
posiciones del Código Tributario o de otras normas tributarias en aquellos aspectos del procedimiento re-
gulados expresamente en ellas.
329
a) De acuerdo a sendos pronunciamientos de la Sala de Aduanas

del Tribunal Fiscal, procede la rectificación de una Declaración
Aduanera de Mercancías cuando estas han sido aceptadas pese a
no haber sido formuladas de acuerdo a los documentos que las
sustentan, las que contravienen disposiciones aduaneras o las que
contienen información que no se ajusta a la realidad.
En ese sentido, entendemos que en tanto se cuestione únicamente

la aceptación por parte de la Administración Aduanera de una De-
claración Aduanera de Mercancías que no ha sido formulada de
acuerdo a los documentos que la sustentan y que, a su vez, con-
tiene información que no se ajusta a la realidad, toda vez que el
valor en aduanas declarado inicialmente fue modificado por dicha
Entidad, dicha rectificación deberá ser tramitada como una solici-
tud no contenciosa vinculada a la determinación de la obligación
tributaria y, en consecuencia, regulada de acuerdo a lo dispuesto
por el artículo 205 de la Ley General de Aduanas, y los artículos
162 y siguientes del Texto Único Ordenado del Código Tributario.
Ello dará lugar a que, con posterioridad a dicha rectificación, y

siempre que la misma haya sido resuelta de manera favorable
para el importador, este podrá iniciar el procedimiento de devo-
lución de los tributos pagados en exceso, mediante el cual podrá
cuestionar el ajuste de valor efectuado por la Administración
Aduanera durante el despacho de importación de las mercancías,
aplicándose, de este modo, las reglas contenidas en el Procedi-
miento General de Devoluciones por Pagos Indebidos o en Ex-
ceso y/o Compensaciones de Deudas Tributarias y Aduaneras:
IFGRA-PG.05.
No obstante, consideramos que si bien mediante el procedimiento

de rectificación, el importador no va a cuestionar propiamen-
te el ajuste de valor efectuado por la Administración Aduanera,
de cierto modo, al obtenerse un resultado favorable, dicha enti-
dad va a aceptar tácitamente que no corresponde la aplicación de
dicho ajuste, toda vez que del análisis de los documentos presen-
tados para sustentar el pedido de rectificación, se podrá verificar
la exactitud y veracidad del valor de las mercancías importadas,
consignado en estos.
330
b) Por su parte, se debe tomar en cuenta que en tanto la solicitud de

devolución tiene un plazo de cuatro años para ser tramitada, la
Resolución que autoriza la rectificación de la Declaración Adua-
nera de Mercancías deberá ser emitida dentro de dicho plazo, a
efectos de que la solicitud de devolución no devenga en inadmi-
sible; o en su defecto, solicitar que se suspenda el plazo de cuatro
años señalado hasta que finalice el procedimiento de rectificación
previamente iniciado.
c) Finalmente, cabe advertir que de presentar el importador una so-

licitud de devolución de tributos pagados en exceso, sin previa-
mente haber tramitado la solicitud de rectificación, la Adminis-
tración Aduanera, de oficio, podría tramitarla como esta última o,
en su defecto, declararla inadmisible, al no haber cumplido con el
requisito de consignar en el escrito respectivo que se ha culmina-
do el procedimiento de rectificación, tal como señala el literal b)
del artículo 2(14) de la Resolución de Superintendencia Nacional
Adjunta de Aduanas Nº 184-2012-SUNAT/A.
2. Del ajuste de valor efectuado por la Administración

Aduanera durante el despacho de las mercancías, cuyo
levante no ha sido autorizado al no contar con garantía
alguna que respalde el cumplimiento de las obligaciones
tributario aduaneras
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 12(15) del Reglamento de Va-
loración Aduanera, el acto de presentar garantía a efectos de retirar las
(14) Artículo 2 de la Resolución de Superintendencia Nº 184-2012-SUNAT/A

Sustitúyase el inciso b) numeral 2, literal A). Sección VII del Procedimiento General “Devoluciones por
pagos indebidos o en exceso y/o compensaciones de deudas tributarias aduaneras” IFGRA-PF.05, con-
forme al siguiente texto:
b) Un escrito indicando los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta el pedido. Tratándose
de los supuestos señalados en el numeral 10, literal A), Sección VI del presente procedimiento, el intere-
sado debe indicar en el mencionado escrito que se ha culminado el procedimiento de rectificación de la
declaración aduanera, consignando el número de la referida declaración.
(15) Artículo 12 del Reglamento de Valoración de la OMC
En los casos señalados en el artículo anterior, cuando se detecte Duda Razonable o cuando no se pueda
determinar el Valor en Aduana en el momento del despacho, el importador tendrá la opción de retirar las
mercancías antes de la determinación definitiva del valor que realice Aduanas, presentando una garantía
equivalente a la diferencia existente entre la cuantía de tributos cancelados y la de aquellos a los que po-
drían estar sujetas las mercancías, mediante depósito en efectivo, fianza y otros medios que establezca
Aduanas.
331
mercancías hacia su local, es facultativo para el importador, toda vez que

es este quien finalmente evaluará la conveniencia de asumir el costo ad-
ministrativo y financiero que implica la obtención de esta, o por el con-
trario, de asumir el costo del depósito temporal en el cual permanecerán
las mercancías hasta conseguir el levante del ajuste de valor efectuado
por la Administración Aduanera.
Bajo este escenario, cabe advertir que el importador mantiene expe-

dito su derecho de impugnar la liquidación de cobranza emitida por la
Administración Aduanera, sobre la base de los fundamentos expuestos en
el Informe de Determinación de Valor, por concepto del ajuste del valor
declarado por las mercancías, con lo cual, se puede colegir que la presen-
tación de la garantía no constituye un requisito para impugnar, sino úni-
camente para obtener el retiro de estas.
En opinión de la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal(16), criterio que

compartimos, la impugnación contra los ajustes de valor efectuados por
la Administración Aduanera durante el despacho aduanero tiene natura-
leza jurídica de reclamación, razón por la cual se enmarca dentro de lo
dispuesto en los artículos 132 y siguientes del Texto Único Ordenado del
Código Tributario.
En consecuencia, el escrito de reclamación se debe presentar dentro

de los veinte (20) días hábiles siguientes de notificada la liquidación de
cobranza, ante la Intendencia de Aduanas que emitió dicho acto admi-
nistrativo, el cual deberá ser resuelto en un plazo máximo de nueve (9)
meses.
Para su admisión a trámite, se deberá cumplir, entre otros requisitos

de admisibilidad, el pago actualizado únicamente de la parte de la deuda
tributaria que no está siendo reclamada. En ese sentido, si se reclama la
totalidad de la liquidación de cobranza, no será requisito el pago previo
de estas, salvo que el importador desee retirar su mercancía, en cuyo caso
pagará dicha liquidación de cobranza o presentará una garantía para efec-
tos de su retiro.
(16) Ver las Resoluciones del Tribunal Fiscal Nºs 06408-A-2002, 06720-A-2002, 01055-A-2011 y 12858-
A-2011.
332
De presentarse el escrito de reclamación fuera del plazo señalado, se

deberá acreditar el pago de la totalidad de la deuda tributaria que se recla-
ma, actualizada hasta la fecha de pago, o se deberá presentar carta fianza
bancaria o financiera por el monto de la deuda actualizada hasta por seis
(6) meses posteriores a la fecha de interposición de la reclamación, con
una vigencia de seis (6) meses renovables. A su vez este pago o presenta-
ción además de permitir la tramitación de la reclamación extemporánea,
permitirá también retirar las mercancías.
En caso la Administración Aduanera desestime la reclamación, el

deudor tributario podrá interponer un recurso de apelación, para lo cual
deberá mantener vigente la carta fianza durante la etapa de la apelación
por el monto de la deuda actualizada y por los plazos señalados anterior-
mente. Cabe indicar que esto no se aplica de haberse presentado el recur-
so de reclamación dentro del plazo legal establecido.
Si luego de doce (12) meses, o un periodo mayor dependiendo de la

carga procesal del Tribunal Fiscal, dicho órgano resolutor emite un resul-
tado desfavorable para el importador, o este no renueva la carta fianza de
acuerdo a las condiciones citadas, dicha garantía será ejecutada. Nueva-
mente reiteramos que esto no se aplica de haberse presentado el recurso
de reclamación dentro del plazo legal establecido.
3. Del ajuste de valor efectuado por la Administración

Aduanera durante el despacho de las mercancías, cuyo
levante ha sido autorizado por la presentación de una
orden de depósito en garantía o de una garantía previa
A diferencia de lo indicado en el numeral anterior, puede ocurrir que
el importador haya optado por iniciar el procedimiento de duda razonable
presentando en paralelo a una orden de depósito en garantía, o que el des-
pacho aduanero se encuentre respaldado por una Garantía Previa.
Bajo estos escenarios, de aceptarse los descargos presentados por el

importador, la Administración Aduanera devolverá la garantía, en el pri-
mer caso, y desafectará la garantía previa, en el segundo caso. De lo con-
trario, la Administración Aduanera procederá a efectuar un ajuste del
valor declarado por las mercancías importadas, sobre la base de los fun-
damentos esgrimidos en un informe de determinación de valor.
333
Frente a la notificación de dicho Informe y de la liquidación de co-

branza respectiva por el monto de los tributos a la importación derivados
del ajuste de valor, el importador podrá tomar las siguientes opciones:
a) Aceptar el ajuste de valor, pagar la liquidación de cobranza y so-

licitar la devolución de su garantía.
b) Aceptar el ajuste de valor, dejar que la Administración Aduane-

ra ejecute su garantía para hacerse el cobro de la liquidación de
cobranza y, de existir un saldo pendiente de pago, cancelar la
diferencia.
c) Discutir al ajuste de valor y, por ende, la liquidación de cobran-

za, en cuyo caso no podrá solicitar la devolución de su garantía.
Cabe destacar que la Administración Aduanera no podrá exigir-
le una garantía adicional en caso la primera no cubra la totalidad
del monto de la liquidación de cobranza.
Esto último podría ocurrir en caso la deuda se hubiera incrementado

como consecuencia de la generación de intereses o, en su defecto, pro-
ducto de la modificación efectuada por la Administración Aduanera de la
referencia empleada para dar inicio al procedimiento de duda razonable,
a efectos de aplicar la de mayor valor, lo cual, consideramos ilegal, por
cuanto frente a dos referencias igualmente válidas, la Administración de-
bería optar por la menor.
En las alternativas a) y b), en las cuales el importador acepta el ajus-

te de valor, este mantiene expedito su derecho a cuestionar dicho ajuste,
frente a lo cual se genera dos escenarios: o se presenta una solicitud de
rectificación de valor tal cual se analizó anteriormente para luego pedir
la devolución de los tributos pagados en exceso, o se interpone un recur-
so de reclamación contra la liquidación de cobranza, en cuyo caso, de re-
sultar favorable, corresponderá la devolución de los tributos pagados en
exceso.
En consecuencia, el primer escenario señalado se tramitaría como

una solicitud no contenciosa al amparo del artículo 205 de la Ley General
de Aduanas y de los artículos 162 y siguientes del Texto Único Ordena-
do del Código Tributario y, el segundo, como una reclamación al amparo
334
del artículo 205 de la Ley General de Aduanas y de los artículos 132 y si-
guientes del Texto Único Ordenado del Código Tributario.
Al respecto, es necesario notar la diferencia de los trámites antes in-

dicados en lo correspondiente al plazo para ser resueltos. Mientras que
en la solicitud de rectificación, el plazo para ser resuelto es de cuarenta y
cinco (45) días hábiles, vencido el cual, el importador puede dar por de-
negada su solicitud e interponer un recurso de apelación contra la reso-
lución ficta denegatoria; en la reclamación, el plazo para ser resuelto es
de nueve (9) meses. Es de advertir que si bien el artículo 144 del Texto
Único Ordenado del Código Tributario señala que vencido los seis (6)
meses el importador podría dar por denegada su reclamación y acudir al
Tribunal Fiscal en apelación contra la resolución ficta, dicho órgano reso-
lutor es de la opinión que el plazo para poder dar por denegada la recla-
mación debe coincidir con el que tiene la Administración para resolver,
con lo cual la posibilidad de interponer un recurso de apelación contra la
resolución ficta denegatoria se extiende a nueve (9) meses, a diferencia
de los cuarenta y cinco (45) días del primer trámite.
Del mismo modo, se debe tener presente, como ya lo comentamos

anteriormente, que una eventual presentación de una solicitud de devo-
lución podría generar que esta sea tramitada de oficio como una solicitud
de rectificación o como una reclamación, según sea el criterio del funcio-
nario de Aduanas encargado de dicho trámite.
Por otro lado, en caso se opte por la alternativa c) el importador de-

berá presentar una reclamación, la cual deberá ser resuelta por la Admi-
nistración Aduanera dentro de un plazo de nueve (9) meses.
Como lo hemos señalado anteriormente, en este caso, el importador

no podrá solicitar la devolución de su garantía, e igualmente, siempre que
la reclamación sea interpuesta dentro de los veinte (20) días contados a
partir del día siguiente de notificada la liquidación de cobranza, la Admi-
nistración Aduanera no podrá exigirle una garantía adicional en caso que
la primera garantía no cubra el total de la deuda tributaria, ni tampoco se
podría ejecutar la garantía estando la deuda impugnada.
Ahora bien, finalmente cabe analizar qué ocurre si una vez culminado
el procedimiento de duda razonable con la determinación del ajuste de
335
valor y la formulación del Informe de Determinación acompañado con la

correspondiente liquidación de cobranza, el importador, no interpone re-
clamación alguna dentro del plazo legalmente establecido.
Al respecto, entendemos que en este caso, la Administración Adua-

nera procedería a ejecutar la garantía presentada en el despacho (orden de
depósito en garantía) o a ejecutar la garantía previa presentada anterior-
mente al inicio de este.
Asimismo, una vez efectuada la ejecución de la garantía, la Adminis-

tración Aduanera podría formular una liquidación de cobranza adicional
por la existencia de un saldo (debido a la existencia de mayores intereses
o de referencias cuyos valores son más altos), con lo cual el importador
gozaría de veinte (20) días hábiles para interponer reclamación contra la
misma o, en su defecto, se iniciaría la cobranza coactiva de dicho adeudo,
salvo que el despacho se haya efectuado con garantía previa y esta tenga
un saldo susceptible de ser afectado.
Cabe indicar que la eventual ejecución de las garantías y pago del

saldo deudor, permitirá al importador iniciar dos procedimientos como
los anteriormente señalados: o presenta una solicitud de rectificación de
valor tal cual se analizó previamente para luego pedir una devolución de
tributos, o interpone un recurso de reclamación contra la liquidación de
cobranza, en cuyo caso, corresponderá que, posteriormente, le devuelvan
los tributos pagados en exceso.
Igualmente, iniciada la cobranza coactiva, el importador podrá cance-

lar el adeudo pendiente y optar por las opciones anteriormente señaladas.
CONCLUSIONES
De lo anteriormente analizado, es posible arribar a las siguientes con-
clusiones:
• La valoración aduanera tiene como uno de sus principales obje-

tivos el permitir una adecuada determinación del valor en adua-
nas de las mercancías al momento de su declaración ante la
336
Administración Aduanera, así como una correcta determinación

de la base imponible sobre la cual se pagarán los tributos a la
importación.
• Para efectos de una apropiada valoración de las mercancías im-

portadas, se deben aplicar los métodos de valoración aduane-
ra contemplados en el Acuerdo de Valor de la OMC, los cuales
deben ser empleados de manera sucesiva y excluyente. A efectos
de descartar la utilización de un método y pasar al siguiente, la
Administración Aduanera deberá indicar los motivos que funda-
mentan su decisión.
• No obstante, a la fecha, la Administración Aduanera viene em-

pleando la valoración aduanera como un mecanismo que busca
combatir la subvaluación, de forma tal que, cada valor en adua-
nas declarado por los importadores que resulta menor a un valor
en aduanas registrado en su base de datos es sujeto a un procedi-
miento de duda razonable, el cual eventualmente suele culminar
con un ajuste de valor que ocasiona que el importador deba pagar
impuestos sobre una base imponible mayor.
• En ese sentido, frente al inicio de un procedimiento de la duda

razonable se presentan al importador una gama de posibilida-
des y alternativas para afrontarla, las cuales van desde aceptar
dicha duda razonable y el eventual ajuste de valor derivado de la
misma con el consecuente mayor pago de impuestos (ello mayo-
ritariamente para agilizar el retiro de sus mercancías y así evitar
sobrecostos), presentar una garantía en el despacho (orden de de-
pósito) o garantía previa a este, con el fin de presentar sus des-
cargos a dicha duda razonable sin que se impida el retiro de sus
mercancías, e incluso discutir la duda razonable sin presentar ga-
rantía alguna y sin retirar sus mercancías bajo la premisa que al
contar con los documentos adecuados se podrá desvirtuar la re-
ferida duda razonable a la brevedad y retirar sus mercancías sin
mayores sobrecostos.
• Cabe destacar que todas las alternativas y posibilidades señaladas

actualmente no tiene un marco procedimental expreso que ga-
rantice al administrado poder culminar el procedimiento de duda
337
razonable en el menor tiempo posible y en forma clara, o que le

permita, en caso haya decidido aceptar la duda razonable a efec-
tos de retirar rápidamente sus mercancías, solicitar posteriormen-
te la devolución de los tributos pagados en exceso.
• De este modo, no resulta claro cuánto tiempo puede demorar la

Administración Aduanera en atender los descargos efectuados
por los importadores luego de iniciada la duda razonable, o cómo
debería ser tramitada la rectificación de la Declaración Aduane-
ra de Mercancías respecto del valor en aduanas modificado como
consecuencia del ajuste de valor, entre otros aspectos que hemos
comentado en el presente artículo.
Es así que frente al vacío normativo existente, nos hemos permi-

tido emitir nuestra opinión. No obstante, consideramos pertinente
que en el breve plazo se emitan las normas correspondientes que
corrijan tal defecto o, en todo caso, sea la Sala de Aduanas del
Tribunal Fiscal quien defina tales situaciones mediante sus reso-
luciones, a manera de jurisprudencia.
• En todo caso, lo que debe quedar claro y debe ser constitucio-

nal y legalmente indubitable, es que el importador deberá tener
siempre y en todo momento, ya sea que haya aceptado el ajus-
te de valor o no, que haya presentando o no la garantía, que haya
pagado o no los tributos derivados del ajuste de valor, la posibi-
lidad procedimental de poder discutirlos, a través de una rectifi-
cación del valor consignado en la Declaración Aduanera de Mer-
cancías, de una devolución de pago indebido, de una reclamación
dentro del plazo legalmente establecido, o de una reclamación
extemporánea.
Asimismo, el importador deberá tener siempre la posibilidad

de acudir a una segunda instancia administrativa y, al agotarse
esta, de acudir al Poder Judicial para su impugnación en dicha
instancia.
• Finalmente, consideramos oportuno concluir el presente artículo

con dos sugerencias, la primera dirigida a la Administración y la
segunda a la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal.
338
A la Administración Aduanera, nos permitimos sugerirle la eva-

luación de los actuales procedimientos de duda razonable, a efec-
tos de realizar un estudio objetivo, serio e imparcial sobre los re-
sultados que estos vienen obteniendo.
Sobre el particular, cabe destacar que en tanto la propia Adminis-

tración Aduanera como los importadores invierten tiempo y re-
cursos (personal, abogados, etc.) en dichos procedimientos, re-
sultaría interesante determinar, sobre la base de la información
obtenida respecto de cuántos procedimientos de duda razona-
ble se inician, de cuántos son aceptados por los importadores, de
cuántos son discutidos, de cuántos culminan firmes, de cuántos
son dejados sin efecto por el Tribunal Fiscal, etc., si dichos pro-
cedimientos están cumpliendo con sus fines, o en todo caso, pue-
dan ser dirigidos hacia otros procedimientos con resultados de-
seables, como por ejemplo, el incremento de procedimientos de
fiscalización posteriores, con mejores indicadores de riesgos.
Esta sugerencia también debe ser extendida a los procedimientos

de fiscalización en general, toda vez que sería adecuado evaluar
cuántos de los adeudos acotados en los mismos son finalmen-
te pagados por los usuarios fiscalizados, dado que si del 100%
acotado, el porcentaje pagado es mucho menor al costo invertido
en tiempo y personal para llevar a cabo dicha fiscalización, tales
procedimientos deberán ser mejorados, con mejores indicadores
de riesgo.
De ninguna manera sería aceptable que, a efectos de incentivar

a su personal, la Administración Aduanera otorgue algún tipo de
bonificación o reconocimiento por los adeudos que se acotan,
toda vez que ello generaría una mentalidad fiscalista del funcio-
nario aduanero, en perjuicio del importador fiscalizado.
Finalmente, la recomendación para la Sala de Aduanas del Tri-

bunal Fiscal, es que habiendo emitido reiteradas y numerosas ju-
risprudencias en materia de ajustes de valor, en las cuales señala
clara y expresamente los vicios de fondo, y los defectos proce-
dimentales cometidos por la Administración Aduanera, resultaría
339
altamente conveniente que se empiecen a emitir resoluciones

sobre esta materia con carácter de jurisprudencia de observan-
cia obligatoria, a efectos de que tales vicios dejen de cometerse,
salvo que el Tribunal Fiscal comparta conjuntamente con la Ad-
ministración Aduanera, el hecho que sea aceptable emplear la va-
loración aduanera como un método para combatir una supuesta
subvaluación del valor de las mercancías.
340
El recurso de reclamación en materia
aduanera y sus particularidades
Oswaldo Alvarado Grande(*)(**)
El autor nos aproxima a las características distintivas del procedi-

miento contencioso aduanero, señalando que sus fundamentos se
encuentran contemplados –mayoritariamente– en el Código Tribu-
tario, así como a las características propias del recurso de reclama-
ción que da inicio a este procedimiento, la entidad competente para
resolver en primera y segunda instancia administrativa, así como la
problemática que el contribuyente enfrenta al ejercer su derecho a la
defensa.
INTRODUCCIÓN
El recurso de reclamación, como primera etapa del procedimien-
to contencioso-administrativo, tiene gran relevancia en materia aduane-
ra, pues es el ejercicio del derecho de defensa en el ámbito administrativo
frente a los actos de la Administración Aduanera de la Superintendencia
Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (Sunat) ante una con-
troversia con el usuario aduanero(1).
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especialista en comercio exterior y
aduanas. Máster en Derecho por Esade, Posgrado en el World Trade Institute. Profesor de Derecho del
Comercio Internacional en la Facultad de Derecho de la PUCP, en la Facultad de Negocios Internaciona-
les de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y en la Universidad de Piura (UDEP). Aso-
ciado Senior del Estudio Ferrero Abogados.
(**) Un agradecimiento especial a Miguel Poma Aquino en la elaboración del presente artículo. Miguel es
abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y asistente de cátedra del curso de Derecho
del Comercio Internacional en la Facultad de Negocios de la misma universidad.
(1) Usuario aduanero es el nombre con el que se designa a las empresas importadoras y exportadoras, así
como a las empresas de servicios logísticos, transportistas, almacenes, agencias de carga y agencias de
aduana, principalmente. Es decir todas aquellas empresas que usan regímenes aduaneros o intervienen
en el ingreso y salida de bienes, cuyo control se encuentra a cargo de la Administración Aduanera de la
Sunat.
341
OSWALDO ALVARADO GRANDE
El presente trabajo tiene como finalidad analizar las características prin-

cipales y particularidades del recurso de reclamación en materia aduanera.
I. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADUANERO Y SU

RELACIÓN CON EL CÓDIGO TRIBUTARIO
El recurso de reclamación es la primera etapa dentro del procedi-
miento contencioso en materia aduanera. Estos procedimientos se desa-
rrollan bajo lo establecido en el TUO del Código Tributario por una refe-
rencia directa de la Ley General de Aduanas, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1053 y modificada por el Decreto Legislativo Nº 1122
(19/07/2012), que en su artículo 205 señala lo siguiente:
“Artículo 205.- Procedimientos Aduaneros
El procedimiento contencioso, incluido el proceso contencioso-
administrativo, el no contencioso y el de cobranza coactiva se
rigen por lo establecido en el Código Tributario.
Las multas administrativas de la presente Ley se rigen por las
normas que regulan los procedimientos referidos en el párrafo
anterior”.
De igual forma, el Decreto Legislativo Nº 1122 incorpora a la Ley

General de Aduanas la Disposición Complementaria Décimo Primera con
el siguiente texto:
“Décima Primera.- Órganos competentes en la resolución de
multas administrativa
Son órganos de resolución en materia de multas administrativas
reguladas en el artículo 192 de la presente Ley:
a) La Sunat, que resolverá los procedimientos contenciosos en
primera instancia.
b) El Tribunal Fiscal, que resolverá los procedimientos conten-
ciosos en segunda instancia”.
Nótese que existen obligaciones e infracciones en materia aduanera
no vinculadas con el interés fiscal o materia tributaria, y a pesar de ello,
342
EL RECURSO DE RECLAMACIÓN EN MATERIA ADUANERA Y SUS PARTICULARIDADES
los recursos de reclamación contra dichos actos se rigen por disposicio-

nes procedimentales del Código Tributario. Tal es el caso de las infrac-
ciones cometidas por operadores de comercio exterior, tales como agen-
tes de carga, agentes de aduanas, almacenes aduaneros y despachadores
oficiales. Así sucede también con las controversias derivadas del cobro de
derechos antidumping, de naturaleza distinta a la tributaria(2). A pesar de
ello, como veremos a continuación, también se rigen por el procedimien-
to contencioso tributario, iniciado a través del recurso de reclamación y
resuelto por la Administración Aduanera de la Sunat, en primera instancia
y por la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal, en segunda instancia.
Existe entonces una referencia expresa a que los procedimientos con-

tenciosos en materia aduanera sigan con lo señalado en el Código Tri-
butario, a pesar de que existen obligaciones aduaneras que no necesaria-
mente tengan carácter tributario.
II. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO EN MATERIA

ADUANERA
Los procedimientos regulados en el TUO del Código Tributario son
procedimientos administrativos especiales. En efecto, en palabras de
Morón Urbina(3) aun cuando la Ley de Procedimientos Administrativos
Generales (en adelante, LPAG) se constituye en la principal norma legal
destinada a regular la interacción entre la Administración y los ciudada-
nos; esta norma no cubre las relaciones especiales en diversas materias,
dentro de las cuales se encuentran los procedimientos contenciosos y no
contenciosos en materia aduanera. De igual forma, el autor advierte que
es importante guardar los principios de la LPAG para todo procedimiento
administrativo, aun cuando por normas especiales se establezca un pro-
cedimiento más flexible, célere y expeditivo; con la finalidad de proteger
los derechos de los administrados, el cumplimiento de la función admi-
nistrativa y la satisfacción de interés público.
(2) “Inclusive existen otras obligaciones de pago pero que no son de naturaleza tributaria, como por ejemplo
el pago de los derechos antidumping o derechos compensatorios”. REAÑO, Rafael. Tributación Aduane-
ra. Palestra Editores, Lima, 2010, p. 78.
(3) Cfr. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 17 y 18.
343
Adicionalmente, el artículo II.2 de la LPAG indica que: “Los pro-

cedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa,
atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la
presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son trata-
dos expresamente de modo distinto”.
Esta supletoriedad del procedimiento administrativo general respec-

to de los procedimientos aduaneros no es un fenómeno exclusivo en el
Perú. El artículo 1017 del Código Aduanero argentino ha establecido para
toda la materia aduanera, que las disposiciones de la Ley de Procedimien-
to Administrativo General se aplican supletoriamente a los procedimientos
que se cumplieren ante el servicio aduanero(4). Es más, los procedimientos
aduaneros en la legislación argentina se basan en el Código Aduanero y
supletoriamente en normas del procedimiento administrativo general, sin
que sean aplicables disposiciones procedimentales de índole tributaria(5).
Queda claro entonces que el procedimiento contencioso aduanero se

encuentra regulado, en principio por lo establecido en el TUO del Códi-
go Tributario; y que, en caso de vacíos legales o problemas en la interpre-
tación de estas normas procedimentales se aplicarán supletoriamente los
principios recogidos en la LPAG.
III. EL RECURSO DE RECLAMACIÓN COMO PRIMERA INS-

TANCIA EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADUA-
NERO
Para definir al recurso de reclamación, es preciso citar el artículo 124
del TUO del Código Tributario: “Son etapas del procedimiento conten-
cioso tributario: a) La reclamación ante la Administración Tributaria.
b) La apelación ante el Tribunal Fiscal. Cuando la resolución sobre las re-
clamaciones haya sido emitida por órgano sometido a jerarquía, los recla-
mantes deberán apelar ante el superior jerárquico antes de recurrir al Tri-
bunal Fiscal. En ningún caso podrá haber más de dos instancias antes de
recurrir al Tribunal Fiscal”.
(4) BRACCO, Martha Susana. Derecho Administrativo Aduanero. Buenos Aires, 2002, p. 67.
(5) “El Código Aduanero contiene un vacío de reglamentación que hace procedente la aplicación supletoria
de las normas de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo y su Decreto Reglamentario, confor-
me al artículo 1007 del Código Aduanero”. BRACCO, Martha Susana. Ob. cit., p. 80.
344
De la norma citada se infiere dos características fundamentales del

recurso de reclamación: 1) es la primera etapa dentro del procedimiento
contencioso aduanero y 2) se presenta ante la Administración Tributaria;
es decir, realmente no estamos ante un recurso que impugna un acto admi-
nistrativo, sino que es una solicitud a la Administración para que con base
en la facultad de contradicción recogida en los artículos 109 y 206 de la
LPAG revisen la legalidad e idoneidad del acto administrativo emitido(6).
Asimismo, se debe tener presente que quien resuelve el recurso de

reclamación es la propia administración que emitió inicialmente el acto
administrativo. Resultaría lógico entonces que la gran mayoría de los re-
cursos de reclamación sean resueltos en el mismo sentido, al ser la misma
entidad la que resolvió la resolución o acto materia de reclamo. Sin em-
bargo, lo citado precedentemente no sucede en estricto, toda vez que
quien resuelve el reclamo en materia aduanera, a pesar de ser parte de la
propia Administración Aduanera, no es la misma área que emitió la reso-
lución reclamada, tal como vernos a continuación.
1. Entidad que resuelve el recurso de reclamación en mate-

ria aduanera
Respecto a las características más importantes en el ámbito aduane-
ro, debemos tener en cuenta corresponde a la Administración Aduanera
de la Sunat resolver los recursos de reclamación y específicamente, co-
rresponde a las intendencias de Aduana, resolver en primera instancia las
controversias correspondientes a los actos emanados como consecuencia
de algún régimen aduanero solicitado ante las aduanas operativas, en el
curso del despacho o trámite de ingreso o salida de mercancías al país(7).
Respecto de los actos emitidos por la Administración Aduanera poste-

riores al despacho emitidos por la Intendencia de Fiscalización y Gestión
(6) En la misma línea argumentativa, Gonzales Navarro citado por Jorge Danós manifestó que: “(…) la
esencia del procedimiento del recurso radica en volver a ver el procedimiento anterior, en un volver a
trabajar sobre materia sobre la que ha recaído pronunciamiento en cuanto al fondo a fin de que con este
nuevo recurso (recurso) se pueda depurar la exactitud o inexactitud de las conclusiones primeramente
obtenidas. GONZALES NAVARRO, Francisco. Derecho Administrativo español. El acto y el procedi-
miento administrativos. Citado por DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “El proceso contencioso-administrativo
en materia tributaria”. En: Themis. Nº 41, 2000, p. 81.
(7) Así lo dispone el artículo 252 del Reglamento de la Ley de Aduanas, aprobado por Decreto Supremo
Nº 10-2009-EF.
345
de Recaudación Aduanera, es el área de controversias de dicha intenden-

cia la que se encuentra a cargo de resolver las referidas reclamaciones.
Por lo tanto, consideramos que el recurso de reclamación está confi-

gurado para brindar a la administración o al funcionario público la posi-
bilidad de reevaluar los fundamentos que generaron el acto administra-
tivo reclamado, y de ser el caso, modificar este acto administrativo aun
cuando ello pueda significar hacerse responsable por las consecuencias
generadas por el acto emitido incorrectamente. Ahora bien, la posibilidad
de que sean las propias intendencias las que se encuentran a cargo de re-
solver los actos emanados por sus propias dependencias genera un esca-
sa posibilidad de que el administrado encuentre un pronunciamiento dife-
rente de la propia intendencia.
Ahora bien, el recurso de reclamación se encuentra regulado en los

artículos del 132 al 142 del TUO del Código Tributario, los cuales esta-
blecen las características y requisitos que se deben cumplir para presentar
este recurso, los que serán analizados a continuación:
2. Actos reclamables
Cabe precisar que el artículo 135 del TUO establece cuales son los
actos administrativos que son susceptibles de ser reclamados.
“Puede ser objeto de reclamación la Resolución de Determina-

ción, la Orden de Pago y la Resolución de Multa.
También son reclamables la resolución ficta sobre recursos no

contenciosos, las resoluciones que establezcan sanciones de co-
miso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre
temporal de establecimiento u oficina de profesionales indepen-
dientes, así como las resoluciones que las sustituyan, y los actos
que tengan relación directa con la determinación de la deuda Tri-
butaria. Asimismo, serán reclamables, las resoluciones que re-
suelvan las solicitudes de devolución y aquellas que determinan
la pérdida del fraccionamiento de carácter general o particular”.
Ahora bien, según lo dispuesto por la Ley General de Aduanas y su

Reglamento en materia aduanera los documentos que determinan deuda
tributaria son los siguientes:
346
a) Liquidaciones de la Declaraciones Aduanera de Mercancías

(DAM); la deuda tributaria aduanera se establece en el formato
“C” de la DAM.
b) Las Resoluciones de Determinación; se emite al determinar
deuda tributaria a consecuencia de la revisión física o documen-
taria en el despacho, y como consecuencia de una fiscalización
realizada.
c) Resoluciones de Multa; se emiten cuando un operador de comer-
cio exterior comete una infracción establecida en la Ley General
de Aduanas o en su Reglamento.
d) Las autoliquidaciones; son generadas por el deudor tributario y
están sujetas a fiscalización o verificación por parte de la autori-
dad aduanera. Estas autoliquidaciones generan liquidaciones de
cobranza.
e) Liquidación de cobranza; se genera al momento del despacho en
caso de ajuste de valor o pago de tributos o multas adicionales.
3. Plazos
En cuanto a plazos, el TUO del Código Tributario respecto del recur-
so de reclamación establece plazos para la presentación del recurso, plazo
para la presentación de medios probatorios y plazos para que la administra-
ción resuelva el recurso de reclamación en materia aduanera presentado.
En primer lugar, en referencia a los plazos para la presentación del

recurso de reclamación, el artículo 137 del TUO del Código Tributario
los plazos son los siguientes:
TIPO DE ACTO RECLAMADO PLAZO
Tratándose de reclamaciones contra Resolucio- Veinte días hábiles computados

nes de Determinación, Resoluciones de Multa, desde el día hábil siguiente a
resoluciones que resuelven las solicitudes de de- aquel en que se notificó el acto
volución, resoluciones que determinan la pérdida o resolución recurrida.
del fraccionamiento general o particular y los ac-
tos que tengan relación directa con la determina-
ción de la deuda tributaria.
347
Tratándose de las resoluciones que establezcan Veinte días hábiles computa-

sanciones de comiso de bienes, internamiento dos desde el día hábil siguien-
temporal de vehículos y cierre temporal de esta- te a aquel en que se notificó la
blecimiento u oficina de profesionales indepen- resolución recurrida. Este plazo
dientes, así como las resoluciones que las susti- es especial en materia aduanera,
tuyan. según el artículo 208 de Regla-
mento de la Ley de Aduanas.
La reclamación contra la resolución ficta denega- Cuarenta y cinco días hábiles a

toria de devolución. que se refiere el segundo párrafo
del artículo 163.
En segundo lugar, de acuerdo al artículo 125 del TUO del Código

Tributario se establecen los siguientes plazos para la presentación de me-
dios probatorios:
PLAZO PARAPRESENTAR
TIPO DE ACTO RECLAMADO
MEDIOS PROBATORIOS
Tratándose de reclamaciones contra resoluciones de de- Treinta días hábiles com-

terminación, resoluciones de multa, resoluciones que putados desde el día de la
resuelven las solicitudes de devolución, resoluciones presentación del recurso
que determinan la pérdida del fraccionamiento general de reclamación.
o particular y los actos que tengan relación directa con
la determinación de la deuda tributaria.
Tratándose de las resoluciones que establezcan sancio- Cinco días hábiles compu-
nes de comiso de bienes, internamiento temporal de ve- tados desde el día de la
hículos y cierre temporal de establecimiento u oficina presentación del recurso
de profesionales independientes, así como las resolu- de reclamación.
ciones que las sustituyan.
Tratándose de las resoluciones emitidas como conse- Cuarenta y cinco días há-
cuencia de la aplicación de las normas de precios de biles computados desde el
transferencia. día de la presentación del
recurso de reclamación.
Finalmente, los plazos que tienen la autoridad administrativa para

resolver los recursos de reclamación presentados, de acuerdo al artículo
142 del TUO del Código Tributario son:
348
PLAZO PARA RESOLVER

TIPO DE ACTO RECLAMADO EL RECURSO DE
RECLAMACIÓN
Tratándose de reclamaciones contra resoluciones de de- Nueve meses, incluido el

terminación, resoluciones de multa, resoluciones que re- plazo probatorio, contado
suelven las solicitudes de devolución, resoluciones que a partir de la fecha de pre-
determinan la pérdida del fraccionamiento general o sentación del recurso de
particular y los actos que tengan relación directa con la reclamación.
determinación de la deuda tributaria.
Tratándose de la reclamación de resoluciones emitidas Doce meses, incluido el
como consecuencia de la aplicación de las normas de plazo probatorio, contado
precios de transferencia. a partir de la fecha de pre-
sentación del recurso de
reclamación.
En el caso de las reclamaciones contra resoluciones que Veinte días hábiles, in-
establezcan sanciones de comiso de bienes, interna- cluido el plazo probato-
miento temporal de vehículos y cierre temporal de es- rio, contado a partir de la
tablecimiento u oficina de profesionales independientes, fecha de presentación del
así como las resoluciones que las sustituyan. recurso de reclamación.
Las reclamaciones que el deudor tributario hubiera in- Dos meses contado a par-
terpuesto respecto de la denegatoria tácita de solicitudes tir de la fecha de presenta-
de devolución de saldos a favor de los exportadores y de ción del recurso de recla-
pagos indebidos o en exceso. mación.
4. Requisitos de admisibilidad
Además de la presentación dentro del plazo ya mencionado, el re-
curso de reclamación debe cumplir con los siguientes requisitos de
admisibilidad:
a) Presentar escrito debidamente fundamentado y autorizado por el

letrado en lugares donde la defensa sea cautiva.
b) Pago o carta fianza: cuando las resoluciones de determinación y

de multa se reclamen vencido el señalado término de veinte días
hábiles, deberá acreditarse el pago de la totalidad de la deuda tri-
butaria que se reclama, actualizada hasta la fecha de pago, o pre-
sentar carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda
actualizada hasta por seis meses posteriores a la fecha de la in-
terposición de la reclamación, con una vigencia de seis meses,
debiendo renovarse por periodos similares dentro del plazo que
349
señale la Administración. En materia aduanera, específicamente

se da la posibilidad de presentar a las garantías del artículo 160
de la Ley(8), como garantías del pago de deudas impugnadas.
En caso se presente el recurso de reclamación sin cumplir con los re-

quisitos de admisibilidad ya señalados, la autoridad deberá notificar al deu-
dor tributario y requerir la subsanación de los requisitos de admisibilidad
en un plazo de quince días hábiles. Cabe precisar que en caso de reclamar
resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamien-
to temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de
profesionales independientes el plazo de subsanación será de cinco días
hábiles; ello en virtud al artículo 140 del TUO del Código Tributario.
5. Acumulación de expedientes
En caso de presentar recursos de reclamación contra actos adminis-
trativos relacionados, la Administración puede de oficio acumular los ex-
pedientes en virtud del artículo 116.2 de la LPAG, que plantea lo siguien-
te: “Pueden acumularse en un solo escrito más de una petición siempre
que se trate de asuntos conexos que permitan tramitarse y resolverse con-
juntamente, pero no planteamientos subsidiarios o alternativos”.
6. Medios probatorios
La presentación de medios probatorios en un procedimiento conten-
cioso tributario es restringida, y se encuentra regulado en los artículos
125, 141 y 148 del TUO del Código Tributario.
Previo al análisis de las normas legales señaladas, debemos tener

presente la preclusión probatoria. Al respecto Morón Urbina citado por
Sánchez Santos señala que: “(…) se logra la preclusión procesal por la
existencia de plazos perentorios cuyo vencimiento origina la clausura de
diversas fases procesales, siendo que en los procedimientos contencio-
so- administrativos la preclusión surge hasta de manera espontánea entre
las diversas etapas establecidas en su estructura; por ello, agrega, debe
(8) El artículo 160 de la Ley de Aduanas regula el caso de las garantías globales y específicas previas a la
numeración de la Declaración.
350
admitirse la preclusión pero con determinadas salvedades cuando la reali-

dad lo justifique y ayude a resolver la controversia”(9).
Se debe tener en cuenta que los actos reclamables, en su mayoría, son
resultado de fiscalizaciones o despachos aduaneros, durante los cuales los
administrados tuvieron plazos establecidos para cumplir con la presenta-
ción de medios probatorios a fin de evitar la determinación de la deuda tri-
butaria; es por esta razón que la preclusión probatoria es justificada y se en-
cuentra reflejada en los artículos 125 y 141 del TUO del Código Tributario.
Como ya se adelantó, el TUO del Código Tributario ha establecido
restricciones para la presentación de medios probatorios durante el pro-
cedimiento contencioso tributario. La primera restricción se da al permi-
tir únicamente la presentación de medios probatorios que sean documen-
tos, pericias e inspecciones del órgano encargado de resolver. En cuanto
a documentos, se debe entender que se refiere a todo escrito u objeto que
sirve para acreditar un hecho y en consecuencia lo pertinente al término
“documentos” empleado en el Código Procesal Civil; respecto a las pe-
ricias se entiende como la apreciación de los hechos controvertidos ana-
lizados por una persona con conocimientos especializados, también co-
rresponde remitirse a lo señalado en el Código Procesal Civil; por último,
sobre las inspecciones se darán cuando la autoridad requiera apreciar per-
sonalmente los hechos relacionados con la controversia(10).
Por otro lado, la segunda restricción se da al aceptar los medios pro-
batorios extemporáneos, siempre que se acompañe estos medios probato-
rios con una garantía por el monto reclamado; dicha garantía deberá estar
vigente mientras dure el procedimiento y en caso de ser apelado deberá
extenderse el plazo de esta.
Finalmente, cabe precisar que de demostrarse que los medios proba-
torios a presentar no estuvieron a disposición del administrado ni duran-
te la etapa de fiscalización ni durante el plazo señalado en el artículo 125
para su presentación, se podrán presentar los medios probatorios sin ne-
cesidad de adjuntar la garantía.
(9) MORÓN URBINA, Juan. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. En: SÁN-
CHEZ SANTOS, Joy Millones. La prueba extemporánea en el procedimiento contencioso-tributario.
Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 44.
(10) Cfr. BRUN HERBOZO, Henry. Manual práctico de procedimientos tributarios y Defensoría del Contri-
buyente. Pacífico Editores, 2006, pp. 112 y 113.
351
7. Conclusión del procedimiento

El procedimiento debe concluir con una resolución expresa por parte
de la Administración que contenga fundamentos de hecho y derecho, ade-
más la resolución debe pronunciarse sobre todos los puntos controverti-
dos solicitados.
Asimismo, dicha resolución deberá ser emitida dentro de los plazos

ya señalados, en caso contrario el administrado podrá dar por concluida
la etapa de reclamación y se podrá acoger al silencio administrativo nega-
tivo y presentar la apelación contra esta resolución ficta.
8. Régimen de incentivos para el pago de multas

Si el procedimiento contencioso aduanero está referido a una infrac-
ción, debemos señalar que existe un régimen de incentivo especial para el
caso de infracciones aduaneras. Este está regulado en el artículo 200 de
la Ley de Aduanas, y permite que antes de finalizado el procedimiento de
reclamación se permite acogerse a una rebaja del 50% sobre la multa.
CONCLUSIÓN
A manera de conclusión, consideramos que el recurso de reclamación
como primera etapa del procedimiento contencioso aduanero está regi-
do casi íntegramente por lo establecido en el Código Tributario, especial-
mente en cuanto a aspectos procedimentales como los plazos para inter-
poner el reclamo y los medios probatorios. Esto sucede a pesar de que
existen actos reclamables de carácter no tributario dirigido a los operado-
res de comercio exterior.
Asimismo, vemos que la entidad a cargo de resolver es la Intendencia

de Aduana relacionada con el régimen aduanero en donde se tramitó el
despacho, y en el caso de actos posteriores al despacho, es la Intendencia
de Fiscalización y Gestión de Recaudación Aduanera la que se encuentra
a cargo de la emisión de los actos administrativos y la resolución corres-
pondiente. Esta situación muchas veces resta equidad al administrado, en
tanto sería la misma entidad –la Intendencia de Aduana– la que se encar-
ga de emitir y a la vez resolver actos emanados de sus propias dependen-
cias en primera instancia.
352
La impugnación de las resoluciones
ficta denegatorias en materia tributaria
y aduanera en el Derecho peruano
Kelly Silvana Minchán Antón(*)
No son pocos los casos en los que la inacción del órgano resolu-
tor en materia tributaria genera una dilación indebida del plazo es-
tablecido en la normativa para obtener un fallo, por lo que la autora
analiza, desde la perspectiva del silencio administrativo negativo, el
medio con el que cuenta el contribuyente para encontrar fin a su es-
tado de indefensión, sea que su controversia verse sobre tributación
interna o aduanera, es decir la impugnación de resoluciones fictas
denegatorias.
INTRODUCCIÓN
Dentro de un procedimiento administrativo es frecuente no obtener
un pronunciamiento expreso y oportuno de la Administración Pública, a
pesar de haber transcurrido el plazo que la ley establece para ello, deján-
donos con la duda de qué hacer ante esa situación. Justamente, dichas si-
tuaciones se han presentado de manera reiterada en los procedimientos
contenciosos tributarios, en los cuales a pesar del transcurso del tiempo
legal se puede observar un comportamiento tácito de los contribuyentes
de esperar que exista un pronunciamiento de los entes resolutores, ya sea
de la Administración Tributaria y Aduanera o del mismo Tribunal Fiscal,
siendo que dichas entidades por la carga procesal que manejan o por la
(*) Abogada egresada de la Pontifica Universidad Católica del Perú (PUCP). Candidata a Magíster en
Derecho de la Empresa con mención en Gestión Empresarial de la PUCP. Profesora universitaria. Miem-
bro asociado del Instituto Peruano de Investigación y Desarrollo Tributario (Ipidet).
353
KELLY SILVANA MINCHÁN ANTÓN
misma complejidad de la materia a resolverse, extienden dicho plazo más

allá de lo correspondiente.
Es frente a ello que en esta oportunidad surge nuestra inquietud de

resaltar con este artículo cómo funciona la figura jurídica del silencio ad-
ministrativo negativo en materia tributaria y aduanera, sin contraponerse
al derecho de impugnar que se tiene dentro del procedimiento contencio-
so-tributario, permitiendo por el contrario que se pueda dilucidar la con-
troversia, en la medida que esta ficción busca resolver un problema fre-
cuente en la Administración Pública: la falta de respuesta al ciudadano en
un plazo razonable, constituyendo de esta forma una garantía adicional
del ciudadano para el efectivo ejercicio de sus derechos.
I. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO PERUANO
1. Naturaleza jurídica
En el ámbito de las relaciones entre el administrado y las entidades
públicas, la no manifestación oportuna de voluntad de la entidad (silen-
cio) es considerado un hecho administrativo, al cual le sigue un trata-
miento de declaración ficta. Así, la discusión no se centra respecto a si
la omisión de declaración conduce o no a una declaración de voluntad,
como sucede en el Derecho privado, sino respecto al sentido de esta de-
claración de voluntad aparente dispuesta por la ley, y respecto a cuáles
son los presupuestos básicos para su acogimiento(1).
Sobre esta consideración, el silencio administrativo es definido

como un hecho al cual la ley concede consecuencias jurídicas, con la
finalidad de dar solución a la situación de desprotección o indefen-
sión en que puede hallarse un administrado, cuando el órgano administra-
tivo no resuelve expresamente la petición o pretensión por él deducida(2)
dentro del término establecido. Es así que la no manifestación oportuna
(1) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
8ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 849 y 850.
(2) GÓMEZ DE LA TORRE, Blanca. “Nociones básicas sobre el silencio administrativo” [en línea]. Pu-
blicación bimensual del Centro sobre Derecho y Sociedad (CIDES).Quito: CIDES, Boletín #5, 2004.
<http://www.cides.org.ec/archivos/boletin5/archivos/silencio.html> [Consulta: 28 de julio de 2012].
354
LA IMPUGNACIÓN DE LAS RESOLUCIONES FICTA DENEGATORIAS
de voluntad de la entidad es considerada como un hecho administrativo,

al cual le seguirá un tratamiento jurídico de declaración ficta.
Por ello, es importante resaltar que el silencio administrativo se con-

cibe como una ficción jurídica creada para proteger al interesado de los
perjuicios que en determinados casos pueden seguir al retraimiento ad-
ministrativo o, para ser más exactos, de ciertas manifestaciones de ese re-
traimiento, que tiene diversas causas, una de las cuales, es la inacción de
los servidores públicos, atribuyéndole al legislador la potestad de “inter-
pretar” lo que una administración que “tiene algo que decir” está “dando
a entender” cuando calla(3).
Incluso se puede llegar a afirmar que con el silencio administrativo

se finge como verdad jurídica que la resolución se ha dictado, se finge
que la Administración Pública ha cumplido su deber de responder, que el
procedimiento ha terminado por acto expreso y que el acto que le pone
fin tiene “un sentido positivo” (otorga lo pedido) o, que por el contrario,
tiene un “sentido negativo” (deniega lo solicitado) con el objetivo de ase-
gurar la celeridad y eficacia de las actuaciones administrativas, en tanto
de esta manera constituye una medida de presión y sanción a las autori-
dades para que cumplan sus funciones.
En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha venido soste-

niendo que el silencio administrativo constituye un privilegio del admi-
nistrado frente a la administración para protegerlo ante la eventual mora
de esta en resolver su petición, pues quien incumple el deber de resolver
no debe beneficiarse de su propio incumplimiento(4).
Sin embargo, no todo silencio de la Administración tiene como con-

secuencia el silencio administrativo, por ello debemos distinguir a los
(3) GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. “El Silencio Administrativo: Ficción, Trampa y Caos” [en línea].
Ponencia presentada en las Jornadas hispano-argentinas en homenaje al doctor Laureano López Rodó,
sobre el procedimiento administrativo y el control judicial de la Administración Pública. La Coru-
ña, 14-15 de setiembre de 2000, p.122. <http:www.navarro.es/appsext/descargarfichero/default.espx?>
[Consulta: 6 de mayo de 2009].
(4) SSTC Nºs 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio de 2004 y 21 de junio de 2005,
casos Paulino Núñez Cabreras y María Del Pilar Gularte Unyén, ff. jj. 2 y 1 respectivamente.
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00815-2004-AA.html>, <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/
2005/04077-2004-AA.html> [Consulta: 8 de abril de 2009].
355
actos tácitos, en donde, pese a la ausencia de declaración expresa o di-

recta, existe una declaración tácita o indirecta, pues es posible determinar
el contenido de la voluntad administrativa a partir de las circunstancias
en que dicha ausencia se produce. También cabe distinguir casos en los
cuales si la Administración no se expresa directamente estaremos frente a
una expresión tácita del consentimiento de la Administración a renovar el
contrato.
En consecuencia, el derecho recurre a este artificio para proteger al

ciudadano frente a una administración que utiliza su privilegio del acto
previo para cerrarle el paso a la vía revisora ulterior o para impedirle el
ejercicio de un derecho, siendo que cuando haya caído en esta trampa,
que es resultado de un mal uso, un uso arbitrario y artero de las potesta-
des administrativas, el interesado tiene la posibilidad de escapar usando
de este artificio jurídico que es el silencio administrativo(5).
2. La obligación constitucional de responder y la técnica de

los silencios administrativos
Un presupuesto para la regulación del silencio administrativo es la
obligación constitucional de resolver, regulada en el numeral 2.20 del
artículo 2 de nuestra Constitución Política, al imponer a las autoridades
administrativas la obligación de responder por escrito, dentro del plazo
legal, a las peticiones que individual o colectivamente formulen los par-
ticulares, concretamente la Administración está obligada a dar al intere-
sado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo res-
ponsabilidad. Cabe precisar que la obligación de responder es, finalmente
una manifestación del principio de irrenunciabilidad de la competencia
conforme lo regula el artículo 63 de la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General (en adelante LPGA).
Ahora bien, esta obligación constitucional de responder está también

regulada en los artículos VIII y 188.4 de la LPAG, porque la Administra-
ción está obligada a resolver expresamente, aun con deficiencia de fuen-
tes y también en el caso de que haya operado el silencio administrativo;
con la precisión que dicho deber se refiere a todos los procedimientos
(5) GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. Ob. cit., p. 136.
356
administrativos, iniciado a instancia de parte y de oficio, cuando afecten

a los ciudadanos. La contraparte de dicha obligación es “el derecho de
los administrados a obtener una decisión motivada y fundada en Dere-
cho, y a exigir el cumplimiento de los plazos y términos establecidos para
cada actuación o servicio”, reconocidos en los artículos IV.1.2 y 131.3 de
LPAG.
Además se encuentra sometida a un plazo para su ejercicio, en la me-

dida que la Administración no puede hacer esperar al ciudadano indefi-
nidamente, sobre todo en los casos donde aquel necesita de una declara-
ción expresa de la Administración para realizar sus actividades. Por ello,
el silencio administrativo se presenta como un remedio que el sistema ju-
rídico articula para enfrentar la ausencia de declaración en beneficio del
administrado.
3. Clasificación doctrinaria del silencio administrativo: po-

sitivo y negativo
Conforme se ha establecido en doctrina y en diferentes legislaciones
como en el Derecho peruano, el silencio administrativo puede ser positi-
vo o negativo.
La doctrina sobre el silencio administrativo positivo afirma que se

trata de un modo imperativo de conclusión de los procedimientos admi-
nistrativos promovidos por los administrados que operan, en subsidio,
cuando la autoridad ha incurrido en inactividad formal resolutiva con-
sistente en la falta de una declaración de voluntad administrativa, siendo
que no resulta aplicable a los casos de inactividad administrativa formal
de aprobar o suscribir un contrato, o la inactividad de reglamentar una
ley. Esta modalidad opera de manera excepcional presumiendo a favor
del administrado, que la administración ha adoptado una respuesta de ca-
rácter positivo ante la petición formulada.
Sin embargo, esta técnica facilitadora de la resolución de algunos

procedimientos resulta inaplicable a las denominadas inactividades mate-
riales, entendidas como la realización de una prestación concreta y espe-
cífica derivada del cumplimiento de un deber jurídico, tales como la inac-
tividad en cumplir deberes legales, la inactividad de ejecutar resoluciones
357
judiciales, la inactividad en cumplir deberes creados por actos adminis-

trativos o la inactividad en cumplir deberes convencionales.
Esta doctrina ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional que

en reiterada jurisprudencia ha señalado:
“(…) el administrado puede acogerse al silencio administrativo

positivo solo si existe mandato expreso que declare dicho meca-
nismo procesal”(6).
Incluso, el silencio administrativo positivo es visto como una especie

de forma de “sanción” a la Administración Pública manifestada en la pér-
dida de competencia para tomar decisión, o en la extinción automática de
la obligación de resolver por incurrir en mora en el cumplimiento de sus
funciones, y un “premio” para el solicitante que obtiene un pronuncia-
miento de aprobación de su pedido por imperio de la ley(7).
Sin embargo es importante señalar que el silencio administrativo po-

sitivo produce un cambio de roles, siempre en perjuicio del solicitante,
porque ahora el que debe evaluar la legalidad de lo pedido y de la autori-
zación obtenida por el silencio positivo es el propio solicitante, existien-
do siempre el riesgo que esta sea contraria al ordenamiento jurídico y,
como tal, nula de pleno derecho(8).
Dicha crítica responde a explicar que por la vía del silencio admi-
nistrativo positivo no se podría generar un acto administrativo válido si
lo que fue objeto del pedido no guarda consonancia con el ordenamien-
to jurídico, siendo impensable que un pedido ilegal dé lugar a un acto
administrativo válido, ya sea que dicho acto tenga la condición de ex-
preso o haya sido obtenido por la vía del silencio administrativo positi-
vo. Concretamente resulta a todas luces insostenible que la inacción de
(6) SSTC Nºs 1280-2002-AA/TC y 1484-2002-AA/TC, del 7 de enero de 2003 y 8 de marzo de 2004,
casos Pilar Díaz Ufano Schutz Vda. De Botto y Sixto Chuquilín Terrones, ff. jj. 3 y 4 respectivamente.
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01280-2002-AA.html>, <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/
2004/01484-2002-AA.html> [Consulta: 28 de julio de 2012].
(7) ROJAS LEO, Juan. “El Silencio Administrativo en el Perú y las debilidades de una ilusión”. En: Ma-
nual de la Ley del Procedimiento Administrativo General. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2011,
pp. 49-74.
(8) Ibídem, p. 52.
358
la Administración pueda transformar una ilegalidad en un acto legal, de-

biendo por ende el mismo peticionante asumir las consecuencias de eje-
cutar o no la supuesta facultad o derecho que lo habría beneficiado me-
diante la aplicación de esta técnica, evaluando así los riesgos.
Asimismo es de destacar que en el caso de esta técnica administrati-

va, el peticionante no tiene opción alguna de esperar el pronunciamiento
expreso, pues una vez vencido el plazo, solo resta hacer valer el acto ad-
ministrativo generado mediante este mecanismo legal.
De otro lado, el silencio administrativo negativo implica que la ley

atribuye un contenido desestimatorio a la no declaración de la Adminis-
tración. El primero en ser regulado fue el silencio negativo, consagrado
en Francia mediante Decreto imperial del 2 de noviembre de 1864 y, pos-
teriormente, con la Ley del 17 de julio de 1900. Según estas disposicio-
nes, transcurrido cierto plazo sin que la Administración se pronuncie ex-
presamente, la ley presumía que la pretensión del particular había sido
denegada. Ante esta denegación presunta de la ley permitía al particular
afectado promover los correspondientes recursos y, en última instancia, el
proceso contencioso-administrativo. A esta técnica se le conocía común-
mente como “silencio administrativo” y toma como punto de partida la
obligación de responder que recae sobre la Administración(9).
En ese sentido, ante la ausencia de una declaración administrativa ex-

presa primero surgió una necesidad de reconocer el silencio administrati-
vo negativo, porque aquella situación jurídica no solo impedía ejercer el
derecho sustantivo solicitado, sino que tampoco permitía acudir a los jue-
ces y tribunales, al no existir acto administrativo que recurrir. Así, dicha
ficción jurídica perseguirá abrir la vía judicial contencioso-administrati-
va, caso contrario la mera inactividad de la Administración no sería im-
pugnable, generándose situaciones de indefensión.
Por ello, son varias las razones que sostienen la previsión de esta téc-
nica: la importancia de que la inercia administrativa no cause perjuicio a
los administrados; el interés por incentivar la agilidad administrativa; la
(9) ABRUÑA PUYOL, Antonio y BACA ONETO, Víctor. “El silencio administrativo en el Derecho perua-
no”. En: El Derecho Administrativo y la modernización del Estado peruano. Ponencias presentadas en el
Tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo. 1ª edición, Grijley, Lima, 2008, pp. 41-73.
359
referida obligación constitucional o legal de responder, y la seguridad ju-

rídica, así como la garantía de los derechos constitucionales.
Justamente la naturaleza jurídica del silencio negativo es una cues-

tión discutida doctrinalmente. Para la primera posición, el silencio nega-
tivo es una ficción legal de efectos exclusivamente procesales, limitados,
además, a abrir la vía de recurso, sustituyendo al acto expreso pero solo a
los concretos fines y en beneficio del particular nada más, lo que implica
que la Administración no se libera de la obligación por resolver de mane-
ra expresa. Por ende, del silencio negativo no surge un acto administra-
tivo presunto, ni implica propiamente una denegación ficta ni aparece la
voluntad por presunción de la Administración; al contrario, es un reme-
dio procesal ante la inactividad del órgano para resolver, permitiendo al
administrado acceder a la instancia superior o a la vía contencioso-admi-
nistrativa según sea el caso. Ante la ausencia de resolución expresa sobre
sus peticiones o recursos.
A diferencia de ello, la tesis contraria de Boquera Oliver, precisa que

el considerar al silencio negativo como una ficción legal de efectos mera-
mente procesales plantea más problemas que soluciones porque, desde la
perspectiva del particular, hay una verdadera desestimación de su solici-
tud, es decir que existe una verdadera denegación, aunque sea presunta.
Es más el referido autor llega a precisar que si este tipo de silencio es una
ficción con fines procesales, entonces también sus consecuencias serían
ficticias y no lo son. Por ende, la denegación presunta puede lesionar o
favorecer efectivamente derechos e intereses, siendo un acto administrati-
vo denegatorio nacido en virtud de una presunción legal(10).
Es más, el autor refiere que en la legislación española para este tipo

de actos administrativos (presuntos desestimatorios) se ha creado un ré-
gimen jurídico peculiar, en tanto que de forma contraria a la regla, la re-
solución ficta denegatoria es revocable porque el deber impuesto por las
leyes a la Administración de resolver expresamente la petición, después
de haber sido denegada por silencio, realmente le otorga la facultad de
revocar los actos; y porque mientras la resolución expresa no se dicte, el
(10) BOQUERA, Oliver. “La naturaleza de la denegación y del otorgamiento presunto”. En: El Derecho
Administrativo y la modernización del Estado peruano. Ponencias presentadas en el Tercer Congreso
Nacional de Derecho Administrativo. 1ª edición, Grijley, Lima, 2008, pp. 52 y 53.
360
acto no se convierte en firme: es decir, para el autor si se dicta resolución

expresa después de que ya hay acto por silencio, el acto expreso confir-
matorio es recurrible, no siendo aplicable la regla de que los actos firmes
son irrecurribles(11).
Frente a lo expuesto, es importante precisar que conforme lo recoge

el artículo 188.3 de LPAG, según el cual “el silencio administrativo ne-
gativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los
recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes, para el campo
de aplicación de los procedimientos administrativos en general que se
rigen por esta normativa, el silencio administrativo referido es una ficción
a efectos meramente procesales, no siendo factible afirmar que estemos
ante un verdadero acto administrativo.
4. La regulación del silencio administrativo negativo en el

Derecho peruano
En un recorrido breve a través de las más importantes normas que
han regulado el silencio administrativo en nuestro ordenamiento jurídico
y las variaciones que han sufrido, tenemos que la Constitución de 1979
ya establecía la regla del silencio administrativo negativo al garantizar
el derecho de los ciudadanos a formular peticiones, individual o colecti-
vamente por escrito, ante la autoridad competente, la cual estaba obliga-
da a dar una respuesta también escrita, dentro del plazo legal y transcu-
rrido este, el interesado podía proceder como si la petición hubiese sido
denegada.
En el plano legislativo, tuvo importancia fundamental la aprobación

de la Ley N° 25035 (aprobada el 30/05/1989), Ley de Simplificación Ad-
ministrativa, pues si bien dicha norma no hacía mención expresa del si-
lencio administrativo, fue amparándose en ella que su reglamento, apro-
bado por Decreto Supremo N° 070-89-PCM (RLSA), reguló el silencio
positivo, introduciéndose así dicha figura en nuestro sistema jurídico,
porque hasta entonces el TUO de la Ley de Normas Generales de Pro-
cedimientos Administrativos (LNGPA), aprobado por Decreto Supremo
N° 002-94-JUS únicamente contemplaba el silencio negativo.
(11) Ídem.
361
Por su parte, el Decreto Legislativo N° 757, Ley Marco para el Cre-

cimiento de la Inversión Privada (LMCIP), dictado todavía en vigor la
Constitución de 1979, profundizaba en la regulación del silencio admi-
nistrativo positivo, precisando por primera, la distinción entre los proce-
dimientos de aprobación automática y los procedimientos de evaluación
previa, estableciéndose que la regla para los segundos sería el silencio
positivo, debiéndose establecer así en el TUPA de cada entidad. A pesar
de ello, la legislación aplicable estaba aún dispersa, para ello se pretendió
dar como solución, la emisión de la LPAG, donde se pretendía establecer
un régimen jurídico general aplicable a dicha institución, especialmente
en sus artículos 33 y 34 (procedimiento de evaluación previa con silencio
negativo y positivo) y 188 (efectos del silencio administrativo, tanto posi-
tivo como negativo).
Dichos preceptos establecían que en los procedimientos de evalua-

ción previa, y en caso de que la Administración no responda en el plazo
previsto, se presume que hay una denegación de la solicitud (silencio ne-
gativo) o un otorgamiento de esta (silencio positivo), en función del tipo
de acto.
A mediados del año 2007, ignorando la pretensión “codificadora” del

procedimiento administrativo que podría atribuírsele a la LPAG, se apro-
bó la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo (LSA), norma que
trajo como novedad la precisión de los supuestos de silencio, en relación
a lo regulado en el artículo 188 de la LPAG, que manteniendo su vigen-
cia, determina las consecuencias o efectos del silencio administrativo.
Justamente, la ley general no definía de manera absoluta cuáles eran los
procedimientos sujetos a un tipo de silencio o a otro, limitándose a esta-
blecer criterios generales para que fueran las distintas entidades de la Ad-
ministración Pública las que señalaran qué silencios y en qué casos se
aplicaban a sus procedimientos, siendo que este margen de acción dejó
abierto un espacio a la resistencia en la calificación adecuada del proce-
dimiento y también a la alegación de regulación singular, donde la ley es-
pecial prima sobre la general.
Lo regulado en el artículo 188 de la LPAG es importante porque re-

coge la distinción de naturaleza jurídica que nuestra legislación otorga al
silencio administrativo negativo respecto a su carácter de un instrumento
procesal y al silencio administrativo positivo, respecto de sus efectos de
362
una declaración con el sentido que la ley le atribuye ante el silencio. Ade-
más, se precisa (en el artículo 188 inc. 2) que el acto administrativo ob-
tenido por silencio administrativo positivo puede ser declarado nulo en
tanto se haya generado violando el ordenamiento jurídico.
5. Alcances de la Ley N° 29060: El silencio administrativo

negativo en materia tributaria y aduanera
Conforme lo indicáramos, la Ley N° 29060, su artículo 1 dispuso que
la regla general para los procedimientos administrativos es la aplicación
del silencio administrativo positivo, frente a lo dispuesto en su Primera
Disposición Transitoria, Complementaria y Final donde se dispone que
excepcionalmente el silencio administrativo negativo será aplicado en
aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público,
incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la se-
guridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de va-
lores, la defensa comercial, la defensa nacional y el patrimonio histórico
cultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que
generen obligaciones de dar o hacer del Estado; así como autorizaciones
para operar casinos y máquinas tragamonedas. En consecuencia, el silen-
cio positivo sigue siendo la regla para todos los recursos planteados en
los procedimientos de autorización, pero se aplicará el silencio negativo
si el procedimiento está incurso en la calificación de alto interés público
que la Ley contiene en su disposición final.
Como ya lo establecía nuestra legislación desde 1991 cuando se pu-

blica el Decreto Legislativo N° 701, para asegurar a qué interés públi-
co se refiere el legislador, la Ley N° 29060 menciona una serie de temas
donde nadie podría discutir que existe alto interés público involucrado.
No obstante, el inconveniente se ha presentado en establecer si son solo
esas actividades indicadas las que tienen un alto contenido de interés pú-
blico o también podría incluirse otras materias a definirse por la vía de la
interpretación.
Respecto de los temas tributarios y aduaneros, dicha norma regu-

la que una remisión expresa a las leyes y normas especiales, precisando
que para el caso de los procedimientos administrativos que tengan inci-
dencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se apli-
cará el segundo párrafo del artículo 163 del TUO del Código Tributario
363
aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF, en tanto recoge la figura

jurídica del silencio administrativo negativo, y que es aplicable para los
temas aduaneros, de conformidad con la remisión expresa que establece
el artículo 205 del Decreto Legislativo N° 1095, que regula la Ley Gene-
ral de Aduanas.
Sin embargo, de acuerdo con la lógica que la mayoría de la doctri-

na maneja sobre los alcances del silencio administrativo negativo es de
precisar que ha surgido la inquietud de determinar si las resoluciones fic-
tas denegatorias se asemejan al silencio administrativo negativo como lo
pretende establecer la Primera Disposición Transitoria, Complementaria
y Final de la Ley N° 29060.
Al respecto consideramos que la referida normativa al reconocer

como silencio administrativo negativo, a la declaración de denegatoria de
las solicitudes no contenciosas vinculadas a la determinación de la obli-
gación tributaria, estaría recogiendo la doctrina que no al silencio negati-
vo es una ficción legal de efectos netamente procesales o limitados solo a
abrir la vía de recurso, sustituyendo al acto expreso con el fin concreto de
poder acceder a la siguiente instancia administrativa para obtener la solu-
ción de la controversia.
II. OPORTUNIDADES DE APLICACIÓN DEL SILENCIO AD-

MINISTRATIVO NEGATIVO EN MATERIA TRIBUTARIA Y
ADUANERA
El silencio administrativo negativo puede ser aplicado en dos mo-
mentos: Durante la tramitación del procedimiento no contencioso tributa-
rio y dentro del procedimiento contencioso tributario, conforme lo pasa-
remos a explicar.
Dicho procedimientos dentro del esquema particular y peculiar de

los procedimientos administrativos especiales encontramos a los pro-
cedimientos tributarios regulados por el Libro III del Código Tributa-
rio vigente. Entre los procedimientos de carácter tributario se encuen-
tra el denominado contencioso-tributario, el de cobranza coactiva y el no
contencioso. Asimismo, en el resto de sus disposiciones encontramos al
364
procedimiento de cobranza coactiva, al de medida cautelar previa y al de

tercera excluyente de propiedad.
1. En el procedimiento no contencioso tributario y aduanero

Este tipo de procedimiento tributario se caracteriza por no presentar
una contención o conflicto, porque el contribuyente o deudor tributario
no cuestiona la actuación de la Administración tributaria o aduanera, sino
que solicita a la Administración se pronuncie sobre un determinado asun-
to, al existir una incertidumbre jurídica sobre ello, generando así la obli-
gación de aquella a responder dentro de un determinado plazo estableci-
do en la ley.
A partir de ello, puede inferirse que dicho procedimiento se origina

en el derecho de petición cuyo ejercicio no refleja un conflicto de intere-
ses entre la Administración y el deudor tributario, sin embargo, en el caso
que la respuesta fuera negativa a lo solicitado, dicho acto puede ser obje-
to de discusión vía el procedimiento contencioso-tributario.
Con ello, es necesario precisar que se tendrá que distinguir entre una
solicitud que origina un pronunciamiento no contencioso y la comunica-
ción de un hecho a la Administración, toda vez que como hemos señalado
en la solicitud, la petición genera una obligación de respuesta o emisión
de pronunciamiento por parte de la Administración tributaria y aduanera,
previniendo que la falta de pronunciamiento de la Administración dentro
del plazo fijado por las normas, puede implicar que se entienda por dene-
gada la solicitud o que se entienda por otorgado lo solicitado. Caso dis-
tinto es el de la comunicación, mediante la cual, en cumplimiento de un
deber de formal o sustancial, el contribuyente informa determinados he-
chos o acredita el cumplimiento de un requisito previsto en el ordena-
miento jurídico, sin que ello exija un pronunciamiento alguno por parte
de la Administración Tributaria.
A mayor abundamiento, en el artículo 106 de la Ley N° 27444, se

establece que cualquier administrado, individual o colectivamente, puede
promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante
todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo su derecho de petición
reconocido en el artículo 2, inciso 20 de la nuestra Constitución vigen-
te, derecho que implica la obligación de dar al interesado una respuesta
365
por escrito dentro del plazo legal. Con ello, también en el artículo 107 del
mismo cuerpo legal se establece que el administrado tiene derecho para
solicitar por escrito la satisfacción de un interés legítimo, obtener una de-
claración, el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia
de un hecho, ejercer una facultad o formular legítima oposición.
Es más, en el artículo 92 del Código Tributario se establece un lista-

do enunciativo de los derechos de los contribuyentes señalando que estos
podrán ejercer además los conferidos por la Constitución, por el Código
Tributario o por leyes específicas, recogiendo así el derecho de petición
consagrado en la Constitución y regulado por la LPAG, la cual se aplica
como norma supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el Norma IX del Có-
digo Tributario. Además, este artículo debe concordarse con lo regulado
en el artículo 86 del citado código, conforme al cual, los funcionarios o
servidores de la Administración Tributaria al aplicar los procedimientos
que correspondan, se sujetarán a las normas tributarias de la materia.
Ahora evidenciándose que el mecanismo para ejercer en materia tri-

butaria y aduanera el derecho de petición referido es el procedimiento no
contencioso conforme está regulado en los artículos 162 y 163 del TUO
del Código Tributario, resulta importante señalar que en dicho procedi-
miento se pueden diferenciar los vinculados a la determinación de la obli-
gación tributaria y los no vinculados a ella, con el fin de determinar si
lo solicitado tiene naturaleza tributaria o no y, por lo tanto, delimitar la
competencia del Tribunal Fiscal.
Es así que los procedimientos vinculados a la determinación de la

obligación tributaria se caracterizan porque:
i. Guardan relación con la liquidación del tributo, esto es la cuan-

tificación de la base imponible y de sus accesorios (intereses,
reajustes y sanciones) o con la existencia o no de obligación tri-
butaria como es el caso de la exoneración o inafectación y la de-
volución de pagos indebidos o en exceso.
ii. Se regulan por las normas del Código Tributario, y la resolución

que resuelve la solicitud no contenciosa es recurrible ante el Tri-
bunal Fiscal, siendo la excepción a esta regla las resoluciones
366
que se pronuncian sobre solicitud de devoluciones, las mismas

que son objeto de recurso de reclamación.
iii. Ahora, si dentro del plazo legal de 45 días hábiles(12), la Admi-

nistración Tributaria o aduanera no resuelve, se considerará por
denegada la solicitud, pudiéndose aplicar el silencio administrati-
vo negativo, generándose una Resolución Ficta Denegatoria, que
puede ser recurrida en vía de reclamación.
En ese orden de ideas, califican como procedimientos no contencio-

sos vinculados a la determinación de la obligación tributaria entre otros,
los siguientes:
- La solicitud de devolución de pago indebido o en exceso de deuda

tributaria prevista en el Código Tributario y norma especiales.
- La solicitud de prescripción de la deuda tributaria.
- La inscripción en los registros de entidades exoneradas y de entida-

des inafectas del Impuesto a la Renta, contempladas en la legisla-
ción de dicho impuesto.
- La denegatoria de fraccionamiento regulado por normas especiales.
- El cambio de método de depreciación y de tasas de depreciación

previstos en la Ley del Impuesto a la Renta.
- Solicitudes de capitalización de deudas tributarias reguladas por

la Ley N° 28027, Ley de la Actividad Empresarial de la Industria
Azucarera.
- Solicitudes de restitución de derechos arancelarios - Drawback.
Como puede observarse dentro de este tipo de procedimiento no con-

tencioso es que puede presentarse el silencio administrativo negativo,
ante el transcurso del plazo legal sin obtener una respuesta a lo solicitado
por parte de la Administración tributaria y aduanera.
(12) Artículo 162 del TUO del Código Tributario, aprobado por D.S. N° 135-99-EF.
367
De otro lado, caso distinto es el procedimiento no contencioso inicia-

do por el deudor tributario o aduanero que no se encuentra vinculado a la
determinación de la obligación tributaria o aduanera, en el cual estamos
frente a toda solicitud que no tiene injerencia en la determinación de la
misma; por ejemplo, es el caso de la inscripción de entidades determina-
das en el Registro de Entidades Perceptoras de Donaciones, la inscripción
del deudor tributario en el Régimen Único de Contribuyentes - RUC, evi-
dentemente la inscripción es importante dado que el RUC es el documen-
to de identidad tributaria, la solicitud de baja de la referida inscripción, la
solicitud de comprobantes de pago, operaciones no habituales, la denega-
toria de aplazamiento y/o fraccionamiento a título particular, la impugna-
ción de la resolución que declara el abandono de los bienes comisados,
la impugnación de la exclusión del Régimen de Buenos Contribuyentes,
entre otras.
Este procedimiento en particular se encuentra regulado en el artículo

162 del TUO del Código Tributario, siendo que se encuentran regidos por
las normas de la LPAG, concretamente por lo regulado en los artículos 30
y siguientes, salvo aquellos aspectos que especialmente el mismo código
tributario regule, como por ejemplo, temas de la notificación, sus efectos,
la revocación, modificación o sustitución.
En este punto es importante precisar que respecto de estas solicitudes

reguladas por la LPAG operará el silencio administrativo positivo, ante
una eventual falta de pronunciamiento de la entidad administrativa con-
forme se puede inferir de lo regulado en la Ley N° 29060.
Incluso, respecto a los medios de impugnación de las respuestas o

pronunciamientos emitidos a las solicitudes no contenciosas no vincula-
das a la determinación de la obligación tributaria se tendrá que recurrir
a lo regulado en los artículos 207, 208 y 209 de la LPAG, donde se hace
mención del recurso de reconsideración, apelación y revisión.
Ahora, declarada la resolución ficta denegatoria dentro de un pro-

cedimiento no contencioso, es facultativo del contribuyente el impugnar
dicha resolución, por ende, es también una opción de este continuar espe-
rando el pronunciamiento de la Administración sin interponer el referido
recurso de reclamación.
368
2. En el procedimiento contencioso tributario y aduanero

Cuando en la relación jurídica tributaria sustantiva generada entre el
Estado (representado por la Administración Tributaria) y el deudor tribu-
tario se suscitan controversias o conflictos de intereses derivados de la
expedición de actos administrativos emitidos en el ejercicio regular de las
facultades otorgadas, como es la de recaudación, de fiscalización, sancio-
natoria o de cobro coactivo, dicho conflicto dará lugar al nacimiento de
una nueva relación jurídica de tipo procesal tributaria.
Justamente en ejercicio del derecho a contradecir en la vía adminis-

trativa, el deudor tributario mediante los llamados medios impugnatorios
como son los recursos y remedios interpuestos ante el mismo órgano ad-
ministrador del tributo que expidió el acto cuestionado, o ante el órgano
superior jerárquico, es decir, el Tribunal Fiscal. Es así que dicho procedi-
miento se caracteriza por ser un conjunto de actos administrativos con-
ducentes a la solución de la controversia que conducen a la solución de
una controversia entre la Administración Tributaria y el deudor tributario,
coincidiendo también con la doctrina en que debe concebirse como una
serie de actos de los sujetos procesales, pruebas y resoluciones propios de
la justicia administrativa tributaria en los que se impugnan a los actos del
órgano administrador del tributo mediante esta vía prevista por el ordena-
miento jurídico tributario(13).
En ese orden de ideas, puede concluirse que el objetivo del procedi-

miento es resolver el litigio o conflicto promovido por el deudor tributario
ante los órganos resolutores para la resolución de una determinada cues-
tión litigiosa vinculada con la determinación de la obligación tributaria.
2.1. Etapas del procedimiento contencioso tributario y aduanero

Una de las características propias de nuestra legislación(14) que regu-
la el procedimiento contencioso tributario y aduanero es el desenvolverse
en un sistema de doble instancia administrativa, porque presenta una pri-
mera instancia administrativa seguida ante la misma autoridad encargada
(13) PACCI, Alberto. “El procedimiento contencioso tributario”. En: Tratado de Derecho Procesal Tributa-
rio. Vol. II, 1ª edición, Instituto Pacífico S.A.C., Lima, 2012, p. 608.
(14) Artículo 124 del TUO del Código Tributario.
369
de administrar el tributo o derechos aduaneros y en la cual el deudor tri-

butario puede formular su recurso de reclamación correspondiente con-
tra el acto administrativo a efectos de que reconsidere su actuación. Y
una segunda y última instancia administrativa seguida ante un órgano co-
legiado como es el Tribunal Fiscal, al haberse interpuesto el recurso de
apelación respectivo por el deudor tributario afectado contra la resolu-
ción administrativa que deniega el reclamo. Conforme lo establece nues-
tra legislación, tanto el ente administrado del tributo que resuelva en vía
de reclamación como en vía de apelación, el Tribunal Fiscal, tiene que
emitir un pronunciamiento dentro de un plazo legal caracterizado por ser
perentorio.
Para el caso del recurso de reclamación, este plazo máximo varía

según el tipo de acto impugnado(15), siendo que en el caso que la Admi-
nistración Tributaria no notifique su decisión en el plazo referido, el inte-
resado podrá hacer uso del recurso de apelación ante el superior jerárqui-
co, si se trata de una reclamación y la decisión debía ser adoptada por un
órgano sometido a jerarquía, o en todo caso podrá interponer recurso de
apelación ante el Tribunal Fiscal, si se trata de una reclamación y la deci-
sión debía ser adoptada por un órgano respecto del cual puede recurrirse
directamente al Tribunal Fiscal(16).
Al respecto, cabe indicar que el Tribunal Fiscal de manera unifor-

me en sus resoluciones(17) ha declarado infundados los recursos de queja
presentados por la falta de pronunciamiento de la Administración res-
pecto del recurso de reclamación interpuesto, justamente por existir la
(15) Conforme con el artículo 142 del TUO del Código Tributario: “La Administración Tributaria resolverá
las reclamaciones dentro del plazo máximo de nueve (09) meses, incluido el plazo probatorio , contado
a partir de la fecha de presentación del recurso de reclamación. Tratándose de la reclamación de resolu-
ciones emitidas como consecuencia de la aplicación de las normas de precios de transferencia, la Admi-
nistración resolverá las reclamaciones dentro del plazo de doce (12) meses, incluido el plazo probatorio,
contado a partir de la fecha de presentación de k recurso de reclamación. Asimismo, en el caso de las re-
clamaciones contra resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal
de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las
resoluciones que las sustituyan, la Administración las resolverá dentro del plazo de veinte (20) días hábi-
les, incluido el plazo probatorio, contado a partir de la fecha de presentación del recurso de reclamación.
La Administración Tributaria resolverá dentro del plazo máximo de dos (02) meses, las reclamaciones
que el deudor tributario hubiera interpuesto respecto de la denegatoria tácita de solicitudes de devolución
de saldos a favor de los exportadores y de pagos indebidos o en exceso (…)”.
(16) Artículo 144 del TUO del Código Tributario.
(17) RRTF N°s 2503-A-2000, 12350-7-2007 y 14836-10-2011.
370
posibilidad de interponer recurso de apelación contra la resolución ficta

denegatoria del mencionado recurso de reclamación al haber excedido el
plazo previsto en la norma, no configurándose ninguno de los supuestos
de vulneración del debido procedimiento, ni mucho del derecho de defen-
sa del recurrente.
Por el contrario, resulta procedente la interposición del recurso de

queja cuando sea el Tribunal Fiscal, el que sin justificación alguna, no re-
suelva dentro del plazo de seis (6) o de nueve (9) meses.
Respecto del recurso de apelación, el Tribunal Fiscal tiene un plazo

de doce (12) meses contados a partir de la fecha de ingreso de los actua-
dos al Tribunal Fiscal, siendo que para el caso de la apelación de reso-
luciones emitidas como consecuencia de la aplicación de las normas de
precios de transferencia, el referido órgano resolutor resolverá las ape-
laciones dentro del plazo de dieciocho (18) meses contados a partir de la
fecha de ingreso de los actuados al Tribunal.
En esta segunda instancia se ha discutido si resulta posible reconocer

al recurrente o interesado el derecho de declarar la denegatoria ficta de su
recurso de apelación ante la falta de pronunciamiento del Tribunal Fiscal
vencido el plazo perentorio señalado por la ley, toda vez que se conside-
ra que a diferencia del procedimiento de reclamación, para la etapa de la
apelación no se ha previsto el silencio administrativo negativo, conside-
rando que el deudor tributario deberá esperar ineludiblemente al pronun-
ciamiento del Tribunal Fiscal, al no existir una norma en la legislación
tributaria que de manera expresa disponga ello.
A fin de dilucidar dicha inquietud, consideramos que resulta plena-

mente aplicable lo establecido en el Decreto Supremo N° 013-2008-JUS,
norma que aprueba el TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-
administrativo, proceso judicial en el cual el deudor tributario o aduane-
ro puede cuestionar las resoluciones del Tribunal Fiscal emitidas en úl-
tima instancia administrativa. En dicha norma se establece que la refe-
rida demanda procede contra las actuaciones administrativas que hayan
371
generado la declaración del silencio administrativo, la inercia y cualquier

otra omisión de la Administración Púbica(18).
Como puede evidenciarse, nuestra legislación habilita al adminis-

trado para que pueda impugnar resoluciones fictas declaradas ante el si-
lencio administrativo negativo, lo cual es posible que se presente para el
caso de controversias tributarias y aduaneras. En ese sentido, tampoco
existiría criterio legal alguno que justifique y obligue al deudor tributario
o aduanero que tenga que esperar un pronunciamiento del Tribunal Fiscal
para acceder a la vía judicial para que se resuelva la controversia.
Justamente el proceso contencioso-administrativo tiene por finalidad

el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Adminis-
tración Pública sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de
los derechos e intereses de los administrados.
CONCLUSIONES
- El silencio administrativo se concibe como una ficción jurídica
creada para lograr una solución contra la inactividad formal de la
Administración.
- El silencio administrativo negativo protege al interesado de los

perjuicios que en determinados casos pueden seguir al retrai-
miento administrativo, ponderando “el derecho de los administra-
dos a obtener una decisión motivada y fundada en derecho”, y “a
exigir el cumplimiento de los plazos y términos establecidos para
cada actuación o servicio”.
- En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo nega-

tivo puede ser aplicado en dos momentos: en la tramitación del
procedimiento no contencioso tributario y dentro del procedi-
miento contencioso-tributario.
(18) Artículo 4, inciso 2 del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo.
372
Índice general
Índice general
Presentación..................................................................................................................... 5
PARTE I
Medios impugnatorios en
los procedimientos administrativos
Recursos administrativos en el procedimiento administrativo general
Juan Carlos Cortez Tataje
Introducción..................................................................................................................... 11
I. Alcances conceptuales sobre los recursos administrativos ................................. 12
II. Reconocimiento constitucional del derecho a impugnar las decisiones de la
Administración..................................................................................................... 15
III. Facultad de contradicción en sede administrativa................................................ 20
1. Tipificación de la facultad contradictoria en la LPAG................................. 20
2. Los recursos administrativos como derechos disponibles de los adminis-
trados............................................................................................................ 22
3. Restricciones al ejercicio de la facultad contradictoria................................ 23
4. Beneficio o perjuicio para los administrados............................................... 25
IV. Los recursos administrativos................................................................................ 27
1. Recurso de reconsideración.......................................................................... 27
2. Recurso de apelación.................................................................................... 29
3. Recurso de revisión...................................................................................... 31
V. Requisitos, acto firme y error de calificación....................................................... 34
VI. Suspensión de la ejecución de los actos recurridos.............................................. 37
VII. Resolución............................................................................................................ 39
VIII. Agotamiento de la vía administrativa................................................................... 41
375
ÍNDICE GENERAL
Los recursos administrativos: ¿Un privilegio para la

Administración o una garantía para el administrado?
Héctor Hernández Huamañahui
Introducción..................................................................................................................... 45
I. El recurso administrativo como consecuencia del derecho de petición............... 46
II. Naturaleza jurídica del recurso administrativo: ¿una carga o una garantía para
el administrado?.................................................................................................... 47
III. Los recursos administrativos en la Ley Nº 27444................................................ 51
1. El administrado en el procedimiento recursal.............................................. 52
2. Los efectos de los recursos administrativos................................................. 53
3. Autonomía del procedimiento recursal........................................................ 55
4. Actos recurribles en vía administrativa........................................................ 55
4.1. El recurso de reconsideración................................................................. 56
4.2. El recurso de apelación........................................................................... 57
4.3. El recurso de revisión............................................................................. 58
IV. Otras vías administrativas - los remedios............................................................. 60
V. El control difuso a través de los recursos administrativos................................... 61
A modo de conclusión...................................................................................................... 65
El silencio administrativo en materia de recursos impugnativos.

A propósito de la coherencia interna y sistemática
en los procedimientos administrativos
José-Manuel Martin Coronado
Introducción..................................................................................................................... 67
I. Cuestión preliminar: la múltiple relación entre el silencio administrativo y
los recursos impugnativos.................................................................................... 70
II. Breve evolución normativa del silencio administrativo en la legislación general. 72
III. Silencio administrativo y los recursos impugnativos en el procedimiento
administrativo general......................................................................................... 78
1. El silencio administrativo como acto ficto habilitante para interponer un
recurso impugnativo..................................................................................... 79
2. La aparente excepcionalidad del SAN......................................................... 79
3. El silencio administrativo como acto ficto habilitante para dar por estima-
do o desestimado un recurso impugnativo..................................................... 81
IV. Silencio administrativo y los recursos impugnativos en los procedimientos
especiales.............................................................................................................. 81
1. Procedimientos en las contrataciones estatales............................................ 81
2. Procedimientos sancionadores..................................................................... 82
3. Procedimientos de licencia municipal.......................................................... 84
376
ÍNDICE GENERAL
4. Decreto Legislativo Nº 1014 que establece medidas para propiciar la

inversión en materia de servicios públicos y obras públicas de infraes-
tructura.......................................................................................................... 85
5. Osiptel - Directiva que establece las Normas aplicables a los Procedi-
mientos de Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de
Telecomunicaciones..................................................................................... 86
1. Del silencio administrativo y medios impugnativos.................................... 88
2. Reflexiones finales en torno a la coherencia interna.................................... 89
El desistimiento de actos y recursos impugnatorios

en el procedimiento administrativo
Henrry Marcos Alonzo Chávez
Introducción..................................................................................................................... 91
I. El procedimiento administrativo.......................................................................... 93
II. La conclusión del procedimiento.......................................................................... 96
III. El desistimiento.................................................................................................... 98
IV. El desistimiento del procedimiento o la pretensión.............................................. 99
V. El desistimiento de acto o recurso administrativo................................................ 105
VI. El interés de terceros............................................................................................ 108
VII. Reflexión sobre el uso del desistimiento.............................................................. 111
Conclusiones.................................................................................................................... 112
El recurso de apelación en la Ley de Contrataciones

del Estado y su reglamento
Alberto Retamozo Linares
Introducción..................................................................................................................... 115
I. El procedimiento administrativo y los recursos impugnativos ........................... 116
II. La apelación en la LCE, las modificaciones efectuadas por la Ley N° 29873 021
1. La instancia única administrativa y la afectación de los derechos subjeti-
vos de los administrados ............................................................................. 121
III. El objeto del recurso de apelación. los actos impugnables y no impugnables..... 124
IV. Los plazos ............................................................................................................ 125
V. Los efectos de la interposición del recurso de apelación y de la interposición
de la acción contencioso-administrativa............................................................... 127
VI. La admisibilidad y el trámite de admisibilidad del recurso de apelación............. 127
VII. La improcedencia del recurso de apelación.......................................................... 132
VIII. El desistimiento.................................................................................................... 133
377
ÍNDICE GENERAL
IX. El procedimiento del recurso de apelación ante la entidad y ante el Tribunal..... 134
1. El recurso de apelación ante la entidad........................................................ 134
2. El recurso de apelación ante el Tribunal...................................................... 137
X. El contenido y alcances de la resolución ante la entidad y el Tribunal................ 139
XI. La garantía y la ejecución de la garantía.............................................................. 143
XII. El agotamiento de la vía administrativa, la denegatoria ficta y la acción
contencioso-administrativa.................................................................................. 146
XIII. El recurso de apelación en los procedimientos especiales. La subasta inversa
y el convenio marco de precios............................................................................ 147
El recurso de reconsideración en el procedimiento administrativo

sancionador en las contrataciones del Estado
Introducción..................................................................................................................... 149
I. Alcances de los recursos en sede administrativa.................................................. 150
1. Conceptualización ....................................................................................... 150
2. Finalidad....................................................................................................... 152
II. El recurso de reconsideración en la Ley del Procedimiento Administrativo
General................................................................................................................. 153
III. Características del procedimiento administrativo sancionador en contrataciones
del Estado..................................................................................................................... 156
1. Es un procedimiento cuya exclusividad reside en el Tribunal del OSCE.... 156
2. Es un procedimiento de carácter bilateral.................................................... 157
3. Se desarrolla en el marco del debido procedimiento.................................... 158
4. Su realización está supeditada a la no prescripción de la sanción................ 159
5. Otorga la posibilidad de impugnar la decisión sancionatoria vía recurso
de reconsideración........................................................................................ 160
6. Admite la figura de la nulidad de oficio....................................................... 161
IV. El recurso de reconsideración en la normativa de Contrataciones del Estado..... 161
1. Sanción y reconsideración............................................................................ 161
2. Características del recurso de reconsideración............................................. 164
2.1. Es de carácter optativo........................................................................ 166
2.2. Debe ser impuesto ante el propio Tribunal.......................................... 166
2.3. Debe incluir una garantía equivalente a una UIT................................ 166
2.4. Debe ser interpuesto por el sujeto que tiene legitimidad.................... 168
2.5. Debe ser interpuesto dentro de un plazo determinado........................ 169
2.6. La presentación de nuevos elementos de juicio adquiere relevancia.. 169
V. Reconsideración y nulidad de oficio..................................................................... 171
Conclusiones.................................................................................................................... 174
378
ÍNDICE GENERAL
El recurso de apelación en el procedimiento administrativo

sancionador por responsabilidad administrativa
funcional en el marco de la Ley N° 29622
Daniel Alexis N. Paz Winchez
Introducción..................................................................................................................... 175
I. Conceptos operacionales básicos......................................................................... 177
1. Definición de responsabilidad...................................................................... 177
1.1. Clases de responsabilidad.................................................................... 177
a) Responsabilidad penal..................................................................... 178
b) Responsabilidad civil...................................................................... 180
c) Responsabilidad administrativa funcional...................................... 182
1.2. Autonomía de responsabilidades......................................................... 184
2. El recurso de apelación................................................................................. 186
II. Instancias del procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa
funcional............................................................................................................... 187
1. Órgano instructor.......................................................................................... 188
2. Órgano sancionador...................................................................................... 188
3. Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas............................ 189
III. Órganos de primera instancia............................................................................... 189
1. Fase instructiva............................................................................................. 189
1.1. Evaluación de procedencia.................................................................. 190
1.2. Indagaciones previas........................................................................... 190
1.3. Inicio del procedimiento sancionador................................................. 190
1.4. La comunicación de cargos................................................................. 192
1.5. Presentación de descargos................................................................... 192
1.6. La actuación de los medios de prueba................................................. 192
1.7. Emisión del pronunciamiento.............................................................. 193
2. Fase sancionadora......................................................................................... 193
IV. Fase impugnatoria: interposición del recurso de apelación.................................. 194
V. Trámite del recurso de apelación.......................................................................... 195
1. Criterios resolutivos del Tribunal Superior.................................................. 196
Conclusiones.................................................................................................................... 198
Aspectos fundamentales de la impugnación de las actuaciones

administrativas en el proceso contencioso-administrativo
Percy Orlando Mogollón Pacherre
Introducción..................................................................................................................... 199
I. El control judicial a partir de la división de poderes............................................ 201
379
ÍNDICE GENERAL
II. Lo contencioso “por nulidad” y “de jurisdicción plena”........................................ 203

1. Diferencias entre ambos sistemas................................................................. 203
2. La evolución de lo contencioso.................................................................... 204
III. Las limitaciones impuestas al contencioso de “jurisdicción plena”..................... 211
1. Limitaciones en el objeto de la impugnación............................................... 215
2. De las restricciones en la actividad probatoria............................................. 216
3. Restricción del pronunciamiento sobre una indemnización......................... 219
4. Respecto al agotamiento de la vía previa..................................................... 220
4.1. El agotamiento de la vía previa y el silencio administrativo............... 222
IV. La legitimación procesal....................................................................................... 225
1. De la legitimación activa de la Administración............................................ 226
2. De la legitimación activa en la protección de intereses difusos................... 227
3. De la legitimidad pasiva............................................................................... 227
V. Aspectos relativos a la competencia del juez ...................................................... 228
1. Competencia territorial................................................................................. 229
2. Competencia por la materia.......................................................................... 229
3. Competencia funcional................................................................................. 230
VI. Alcances sobre las modificaciones en la vía procedimental . .............................. 231
1. De las características del proceso especial................................................... 232
2. De las características del proceso urgente.................................................... 233
PARTE II
Medios impugnatorios en
los procedimientos tributarios
Los medios impugnativos en los procedimientos tributarios
Jorge Bravo Cucci
I. Punto de partida.................................................................................................... 237

II. El Derecho Procedimental Tributario................................................................... 240
III. El debido proceso o el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva........................ 240
IV. La impugnación.................................................................................................... 242
380
ÍNDICE GENERAL
La carga de la prueba en el procedimiento contencioso

tributario: oportunidad, detalle y valoración
Jorge Luis Picón Gonzales
Introducción .................................................................................................................... 247

1. Origen del problema..................................................................................... 247
2. La prueba...................................................................................................... 248
I. Materia controvertida........................................................................................... 250
II. Argumentos del contribuyente.............................................................................. 250
III. Postura de la Administración Tributaria............................................................... 250
IV. Criterio asumido por el Tribunal Fiscal . ............................................................. 251
V. Análisis ................................................................................................................ 253
1. La prueba y la carga de la prueba................................................................. 253
2. Definición de carga de la prueba.................................................................. 253
3. La carga de la prueba en el proceso contencioso-administrativo................. 255
4. La carga de la prueba en el procedimiento contencioso tributario............... 255
5. Regulación en el Código Tributario ............................................................ 258
6. Reinversión de la carga de la prueba............................................................ 261
7. Oportunidad y detalle................................................................................... 263
8. Medios de prueba en el procedimiento contencioso tributario.............................. 266
9. Valoración . .................................................................................................. 268
VI. Comentarios . ....................................................................................................... 270
1. Carga de la prueba en cabeza del apelante................................................... 271
2. Fehaciencia de las operaciones..................................................................... 271
Bibliografía ..................................................................................................................... 272
Solicitudes de corrección, ampliación y aclaración

de resoluciones del Tribunal Fiscal
Jaime Lara Márquez
Introducción..................................................................................................................... 275
I. Solicitudes de corrección, ampliación y aclaración: planteamiento general........ 277
II. Naturaleza jurídica de las solicitudes de corrección, ampliación y aclaración.... 280
III. Principios que sustentan la corrección, ampliación y aclaración.................... 281
1. El deber de motivación como fundamento de las solicitudes de correc-
ción, ampliación y aclaración....................................................................... 281
IV. Validez de la RTF y su corrección, ampliación o aclaración................................ 283
V. Causales para la corrección, ampliación o aclaración.......................................... 285
1. Error material............................................................................................... 286
381
ÍNDICE GENERAL
2. Error numérico............................................................................................. 290

3. Puntos omitidos............................................................................................ 294
4. Conceptos ambiguos, dudosos y oscuros..................................................... 295
VI. Procedimiento de corrección, ampliación o aclaración................................... 300
VII. Otras vías para modificar o corregir las resoluciones del Tribunal Fiscal............ 303
Medios impugnatorios contra los ajustes de valor en

aduanas generados durante el despacho aduanero
José Luis Sorogastúa Ruffner / Eva Roxana Aliaga Aliaga
Introducción .................................................................................................................... 305

I. Aspectos preliminares.......................................................................................... 307
1. Concepto de valoración aduanera ............................................................... 307
II. Importancia de la valoración aduanera................................................................. 308
III. Los métodos de valoración................................................................................... 309
1. Método del valor de transacción ................................................................. 309
2. Método del valor de transacción de mercancías idénticas........................... 312
3. Método del valor de transacción de mercancías similares........................... 313
4. Método deductivo......................................................................................... 314
5. Método del valor reconstruido..................................................................... 315
6. Método del último recurso........................................................................... 315
IV. La duda razonable ............................................................................................... 316
V. El ajuste de valor ................................................................................................. 321
VI. Medios impugnatorios contra los ajustes de valor .............................................. 325
1. De la autoliquidación de adeudos por la diferencia existente entre los tri-
butos cancelados y los que podrían gravar la importación por aplicación
de un valor de mercancías idénticas o similares ......................................... 328
2. Del ajuste de valor efectuado por la Administración Aduanera durante
el despacho de las mercancías, cuyo levante no ha sido autorizado al no
contar con garantía alguna que respalde el cumplimiento de las obliga-
ciones tributario aduaneras . ........................................................................ 331
3. Del ajuste de valor efectuado por la Administración Aduanera durante el
despacho de las mercancías, cuyo levante ha sido autorizado por la pre-
sentación de una orden de depósito en garantía o de una garantía previa.... 333
Conclusiones.................................................................................................................... 336
El recurso de reclamación en materia aduanera y sus particularidades

Oswaldo Alvarado Grande
Introducción..................................................................................................................... 341
I. El procedimiento contencioso aduanero y su relación con el Código Tributario.. 342
382
ÍNDICE GENERAL
II. El procedimiento contencioso en materia aduanera............................................. 343

III. El recurso de reclamación como primera instancia en el procedimiento
contencioso aduanero........................................................................................... 344
1. Entidad que resuelve el recurso de reclamación en materia aduanera......... 345
2. Actos reclamables......................................................................................... 346
3. Plazos............................................................................................................ 347
4. Requisitos de admisibilidad.......................................................................... 349
5. Acumulación de expedientes........................................................................ 350
6. Medios probatorios....................................................................................... 350
7. Conclusión del procedimiento...................................................................... 352
8. Régimen de incentivos para el pago de multas............................................ 352
Conclusión....................................................................................................................... 352
La impugnación de las resoluciones ficta denegatorias en

materia tributaria y aduanera en el Derecho peruano
Kelly Silvana Minchán Antón
Introducción..................................................................................................................... 353
I. El silencio administrativo en el Derecho peruano................................................ 354
1. Naturaleza jurídica....................................................................................... 354
2. La obligación constitucional de responder y la técnica de los silencios
administrativos............................................................................................. 356
3. Clasificación doctrinaria del silencio administrativo: positivo y negativo... 357
4. La regulación del silencio administrativo negativo en el Derecho peruano. 361
5. Alcances de la Ley N° 29060: El silencio administrativo negativo en
materia tributaria y aduanera . ..................................................................... 363
II. Oportunidades de aplicación del silencio administrativo negativo en materia
tributaria y aduanera............................................................................................. 364
1. En el procedimiento no contencioso tributario y aduanero.......................... 365
2. En el procedimiento contencioso tributario y aduanero............................... 369
2.1. Etapas del procedimiento contencioso tributario y aduanero.............. 369
Conclusiones.................................................................................................................... 372
Índice general................................................................................................................... 375
383

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UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

en los procedimientos ADMINISTRATIVOS y TRIBUTARIOS

Estudios sobre los MEDIOS IMPUGNATORIOS

Estudios sobre los

Coordinadores: Blanca Capcha Reymundo / Dessirée Mendívil Agüero

Juan Carlos Cortez Tataje / Héctor Hernández Huamañahui / José-

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. Director:

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Asimismo, García de Enterría y Fernández Rodríguez señalan que

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En tal sentido, los recursos administrativos pueden definirse como un

En este escenario, el recurso administrativo se configura como una

II. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A

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En cuanto al Constitucionalismo de los Estados Unidos, sus principa-

a) Tener la primera Constitución escrita, de carácter nacional

b) La conformación de un estado federal, con muy buenos resulta-

c) La implantación del sistema de gobierno presidencial y con un

d) La independencia de los jueces, del Poder Ejecutivo y del Legis-

En lo que corresponde a la Revolución Francesa de 1789, puede afir-

básicamente, la concepción de que las normas jurídicas son obligatorias

Asimismo, tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

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A partir de lo señalado, podemos sostener que los recursos existen-

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III. FACULTAD DE CONTRADICCIÓN EN SEDE ADMINISTRA-

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